O DISCURSO PENAL E OS DESAFIOS DA MODERNIZAO REFLEXIVA

1


THE CRIMINAL SPEECH AND THE CHALENGES OF THE REFLEXIVE
MODERNIZATION

Mrcia Elayne Berbich de Moraes
2


RESUMO
O mimetismo da violncia (defendido por Ren Girard) um fenmeno perene e inerente aos seres
humanos e, em momentos de crise (indiferenciao), espalha-se rapidamente no grupo de maneira
irracional e descontrolada, exigindo a devida canalizao, atravs de ritos sacrificiais especficos, sob pena
de afetar o prprio grupo. Com o advento da modernidade, sups-se que essa forma de canalizao
sacrificial tenha sido substituda pelo monoplio Estatal da violncia; no entanto, o mecanismo pr-
civilizatrio de manejo da violncia que envolve o sagrado ainda permanece revelia do homem
moderno j que o desconhecimento de tal operao se faz essencial para o seu xito. A partir desse
contexto terico, observando-se o atual cenrio doutrinrio e de aplicao da punio penal voltada a
determinados grupos inimigos, vista na seletividade criminal e utilizao do poder Estatal desconectado de
suas premissas contratuais para dar suporte a regimes autoritrios, o que constitui em fator permanente aos
dilemas do discurso penal e que agravado pelo fenmeno da ps-modernidade reflexiva. Esse fato est
relacionado s origens tericas do sistema penal obtidas pela condensao de ideias que, ao longo do
tempo, sofrem interferncias interpretativas gerando linguagens de segunda ordem de modo explicativo
diacrnico, at a fixao final em uma rede de crenas. Isso observado na anlise de alguns dogmas em
relao ao Estado e ao Sistema Judicial Penal, os quais demonstram o debate visando justificao e
legitimao racional da linguagem discursiva, optando pela ocultao de termos e entendimentos que
corroborem o aspecto girardiano, compreendendo que tudo que estava relacionado ao terror pr-estatal
necessitou ser apagado da linguagem que expe a teorizao do discurso punitivo, pois, de certa forma,
remete ao religioso/sagrado (o irracional), o qual detinha anteriormente a frmula para canalizar a
violncia (o mal). Assim, verifica-se a necessidade da ocultao das formas sacrificiais pr-civilizatrias
que ainda perduram com relao canalizao da violncia, a qual nem sempre acaba (re)direcionada
atravs do sistema punitivo.

Palavras-chave: Discurso Penal. Violncia Mimtica. Modernizao Reflexiva.

ABSTRACT
The mimicry of violence (as defended by Ren Girard) is a perennial phenomenon inherent to human
beings and, in times of trouble (undifferentiation), it quickly spreads inside a group in an irrational and
uncontrolled way, demanding a proper channeling through specific sacrificial rites in order to not affect
the group itself. With the coming of modernity, this form of sacrificial channeling was believed to have
been replaced by the States monopolization of violence. However, the pre-civilizational-violence-
handling mechanism that permeates the sacred still remains in absentia of modern man, since the
unawareness of such operation is essential for its success. From this theoretical context, always

1
Texto formulado a partir do primeiro captulo da tese de doutorado, defendida junto ao Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais da PUCRS.
2
Doutora em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e Conselheira da
Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.




observing the current doctrinary setting and penal punishment application towards specific groups of
enemies settings are observed, as seen in the criminal selectivity and the use of State power in
disconnection with its contractual premises to give support to authoritarian regimes, which constitutes a
permanent factor in the dillemas concerning the penal discourse and one which is aggravated by the
phenomenon of reflexive post-modernity. This relates to the theoretical origins of the penal system
obtained through the condensation of ideas which, throughout time, have suffered interpretative
interferences and have generated second-order languages in a diachronic-explanatory way, until its final
fixation in a network of beliefs. This is observed in the analysis of some dogmas related to the State and to
the Penal Judicial System, which demonstrate the debate aiming at the justification and rational
legitimization of the discourse, opting for the concealment of terms and understandings that corroborate
this girardian aspect, comprehending that everything which resembled pre-state terror needed to be
erased from the language which exposes the theorization of the punitive discourse, as, in a way, it refers to
the religious/sacred (the irrational), which previously held the recipe for the channeling of violence
(the evil). Thus, the need for the concealment of pre-civilizational sacrificial forms that still remain,
which is not always (re)channeled through the penal punitive system.

KEYWORDS: Penal Discourse. Mimetic Violence. Reflexive Modernization.


1 CONTEXTUALIZAO INTRODUTRIA

A sano penal na sua essncia uma violncia, um ato bruto equivalente ao crime.
Desse modo, sua utilizao deve se dar mediante a observncia de certos limites, os quais
tambm garantem a manuteno democrtica (HASSEMER, 1999, p.50-51). Nesse sentido, o
direito penal deve basear-se na proteo de valores fundamentais da sociedade mas que respeitem
o mnimo custo liberdade individual, defendendo-se, assim, um direito penal baseado na
culpabilidade e na minimizao do encarceramento e das tipificaes penais (MUOZ CONDE,
2005).
Ainda, em um Estado Democrtico de Direito, o conceito de culpabilidade deve servir
para realizar a tarefa protetora do indivduo. A culpabilidade fenmeno social, caracterstica
que se atribui para o poder de imput-la a algum. Tambm necessrio superar a separao
entre culpabilidade e preveno geral e tambm no se aceitar a identificao entre preveno
geral e temor penal. Assim, como concluso quanto aos abusos que vm ocorrendo na esfera
penal, possvel referir que no a preveno, mas a manipulao do controle social que faz o
direito penal do terror (MUOZ CONDE, 2005).
A breve exposio demonstra aspectos da racionalidade existente no discurso jurdico
da punio penal e define como fator que pode vir retirar essa mesma racionalidade, como sendo
a manipulao do controle social e seus excessos. Parte-se do pressuposto da existncia da




racionalidade no contexto da punio penal, desde que respeitados preceitos previamente
definidos. A partir dessa referncia terica, pode-se concluir que a utilizao excessiva do direito
penal para soluo de conflitos sociais pode ter srias consequncias tambm para o processo de
consolidao e/ou manuteno da democracia, modelo escolhido pelo Estado Brasileiro em sua
Constituio de 1988.
No entanto, o Brasil nunca teve tantos processos criminais em sua histria, levando em
considerao que a punio penal, pensada para o presente trabalho, considerada desde e a
partir da sua utilizao, ou seja, considera-se como punio penal, no somente a sentena
judicial criminal condenatria, mas tambm a aplicao da punio penal antecipada, mediante os
decretos de priso processual.
A taxa de encarceramento vem excedendo a todo e qualquer parmetro tolervel na
atualidade. O Infopen registrava em dezembro de 2009, apenas 278.726 vagas no sistema
penitencirio, as quais no atendem as normativas internacional em termos de metragem
quadrada (Sistema Integrado de Infoirmaes Penitencirias, 2010). Em termos quantitativos, o
Brasil vem expandindo sua poltica de encarceramento. Em novembro de 2000, registrava
232.755 aprisionados. J em dezembro de 2009, essa populao j havia dobrado, computando
494.273 presos vinculados ao sistema prisional e policial. Desses, um total de 216.636 so presos
processuais (provisrios e preventivos no sistema prisional e em delegacias). Em dezembro de
2012, o total geral de presos no sistema penitencirio e na polcia chegava a 548.003 (Sistema
Integrado de Informaes Penitencirias, 2010). Tal nmero j por si elevado, e torna-se ainda
mais assustador quando considerado que a punio penal no se resume sentena condenatria,
pois no reflete o total de pessoas vinculadas ao sistema criminal, uma vez que no leva em conta
os apenados em liberdade condicional e, ainda, os que recebem penas restritivas de direitos ou
aguardando julgamento.


2. POSSVEIS EXPLICAES PARA O EXCESSO PUNITIVO:

O argumento do poder estatal vigente entende que essa realidade punitiva
consequncia da ampliao do acesso ao Judicirio e o fortalecimento de suas instituies. Ou,
ainda, de uma efetividade no combate criminalidade (Conselho Nacional de Justia, 2010).




Essa explicao tem um lado reverso, no sentido de que o crescente aumento da punio
penal se daria pela criminalizao da pobreza, uma vez que o contexto patrimonialista brasileiro
ainda no teria cedido totalmente no sentido de instalao completa da democracia (HOLANDA,
1978).
Ainda, o fenmeno pode ser explicado pela perspectiva da expanso do direito penal
(SILVA-SNCHEZ, 2004), com a finalidade de dar solues aos crescentes desafios da
contemporaneidade (GIDDENS, 1995; BECK, 1998; DE GIORGI, 1998; OST, 1999 e
MORAES, 2004). Nessa linha, a discusso tambm tem ocorrido a partir do entendimento de que
o contexto de criminalizao e de utilizao da punio penal seria reflexo da atual sociedade do
controle e resultante do efetivo combate criminalidade, aliada a uma nova perspectiva
manipuladora que entende que o papel do direito penal o combate aos males ocasionados por
determinados nichos criminais, que acabam coincidentes com classes menos favorecidas, ou
seja, a adoo do nomeado inimigo da sociedade, todas revelando a punio como uma
instituio complexa e multifacetada (FOUCAULT, 1991; WACQUANT, 2001; BAUMANN,
2005; CANCIO MELI, 2005; GARLAND; 2008).
Sobre o assunto, DAROQUI (2007), apesar de trazer esse elemento como ferramenta de
controle de excluso, entende o crcere (que o resultado da punio penal imposta) como sendo
uma instituio de resposta ao mal estar social. No caso, a expresso delinquente estaria
vinculada a sujeitos polticos, assim como foram os presos polticos na ditadura da Argentina, da
segunda metade do sculo XX. No entanto, alerta sobre desdobramentos importantes
exemplificando com a lei de combate s drogas na Argentina, a qual acaba resultando em uma
estratgia de governabilidade e de negociao com a excluso. Ocorre, assim, o afastamento e o
entendimento de lixo social, onde prticas de torturas, sofrimento e abandono esto presentes e,
no caso, a canalizao da violncia se repete por intermdio da punio penal.
Desse modo, observa-se que o problema e a discusso crtica que feita aplicao da
punio penal ou da aplicao diferenciada dessa forma de direito fica adstrita ao interior do
paradigma do Estado Moderno, Direito Penal e Punio Penal
3
. Toma-se por base a premissa
inicial da legitimidade/racionalidade da punio penal dentro desse contexto paradigmtico,

3
Exemplo dessa premissa lgica visto na prpria discusso acerca do direito penal do inimigo, o qual parte da
formao do Estado como categoria fundante e indiscutvel, mesmo que em determinados contextos, seja totalmente
questionvel a forma de poder que aplica essas formas de eliminao do perigo, como o caso dos Estados Unidos no
USA Patriotc Act, de 26 de outubro de 2001, entre outros ( ZAFFARONI, 2010).




construindo-se modelos, crticas, teorias e todo um debate em decorrncia dessa premissa de
racionalidade e de legitimidade da punio penal, desde que respeitados os aspectos de
culpabilidade como fator de preveno geral e especial da mesma.
No entanto, necessrio entender que a origem da punio como a vemos dentro do
Estado na modernidade, melhor representada pela pena privativa de liberdade propiciada pela
punio penal, fruto do poder de punir oriundo do soberano (FOUCAULT, 1991), cuja histria,
no a de sua progressiva abolio, mas de sua reforma (BITENCOUT, 1993, p.11). Nessa
senda, preciso analisar os aspectos do direito de punir e sua efetiva punio de maneira mais
profunda, como uma vlvula de escape e de canalizao para a violncia (GIRARD, 1990), vista
em sua potncia no crime como uma incompreenso da natureza humana. Essa violncia pode
ser entendida como um indcio, no sentido da dissidncia social (violncia), que se inscreve
num duplo movimento de destruio e construo, revelando assim, ao mesmo tempo, em
relao a uma institucionalizao que ela testemunha contestar e por si mesma como uma forma
que tem sua prpria dinmica (MAFFESOLI, 1987, p. 21-24) e que aparece claramente na
questo girardiana quanto racionalizao da vingana,
A violncia original, intestina, pedra angular do pensamento girardiano, torna
explcito um jogo diablico que exige a intermediao de heris mticos, deuses e
ancestrais divinizados a quem atribuda a encarnao imaginria da violncia.
Mas a violncia de todos e est em todos. Mesmo que o sistema judicirio
contemporneo acabe por racionalizar toda a sede de vingana que escorre pelos
poros do sistema social, parece ser impossvel no ter que se usar da violncia
quando se quer liquid-la e exatamente por isso que ela interminvel. Tudo
leva a crer que os humanos acabam sempre engendrando crises sacrificiais
suplementares que exigem novas vtimas expiatrias para as quais se dirige todo
o capital de dio e desconfiana que uma sociedade determinada consegue por
em movimento (GIRARD, 1990, p.11).

Essas explicaes fornecem um dos elementos contidos na tese tambm inspirada em
Ren Girard e defendida por ZAFFARONI (2010, p.33), quando este trabalha a questo de que os
determinados crmenes de masa ocorreriam quando o poder punitivo se descontrola, atravs da
eleio de uma vtima sacrificial, o que seria o ocultamento de uma regresso civilizatria,
na qual o grupo criminalizado seriam vtimas e instrumento do medo comum, devido aos
supostos males que esses trazem ao grupo. Assim, a individualizao Estatal do inimigo canaliza
o mal estar e as pulses da vingana, fechando-os em presdios ou em campos de concentrao,
privando-os da condio de pessoa, de membro da comunidade, sendo um recurso forte e amoral,
mas um meio muito eficaz de acumulao de poder (ZAFFARONI, 2010). Trataria-se de um dos




papis da violncia no que se refere ao seu aspecto construtivo, como elemento catrtico e de
purgao, expiado de maneira antecipada, assim seu prazer de destruir sempre a garantia de
um desejo de construo (MAFFESOLI, 1987, p. 26). Ainda para MAFFESOLI (1987, p. 26),
nesse vasto movimento cclico que so as sucesses de aristocracias, o indivduo ou o grupo
refeitados, anmicos, so revestidos de um novo esplendor e tornam-se criadores e ou
reformadores de uma nova estruturao social.
Um exemplo disso a anlise do Texto Del proyecto de ley sobre eu tratamiento de
extraos a La comunidad no terceiro Reich (MUNZ CONDE, 2003), ou ainda na doutrina de
segurana nacional
4
, durante a ditadura civil militar brasileira ocorrida entre 1964 1985, ou,
mais recentemente, na atual teoria do direito penal do inimigo. Todo esse processo
instrumentalizado por leis penais, processos criminais e/ou em teorias jurdicas.
Nessa ltima teoria citada, haveria uma distino da funo manifesta da pena, sendo um
aspecto dirigido para o cidado, consistindo na contradio e a outra funo seria de eliminao
de um perigo, havendo um direito penal destinado para o inimigo. Seus fundamentos partem de
argumentos de teorias genuinamente contratualistas, trabalhando basicamente em torno da
proteo aos destinatrios das expectativas das normas, estabelecendo o status de cidado,
apenas para aqueles que no se desviam (JAKOBS & CANCIO MELI, 2005).
Soma-se a todos esses referenciais tericos o fato de que o direito penal, ainda nos dias
de hoje, no bem define qual a finalidade da pena (CARVALHO, 2002), o que veio a fortalecer
as teorizaes que fornecessem elementos instrumentais no sentido dessas expectativas quanto ao
poder punitivo vigente, mais especificamente, na teoria da preveno integrao (MORAES,
2004).
Assim, embora considerado esse contexto, a linha a ser seguida ser a anlise dos
conceitos estabelecidos, os quais no impedem a repetio na forma como alguns indivduos so
atingidos pelo suposto descontrole do poder punitivo, especificamente no modus operandi do
sistema de perseguio criminal como canalizador de violncia a determinados inimigos.
importante dizer que quando se trabalha apenas a eleio e a destinao que se daria aos que so
efetivamente atingidos pelo sistema criminal, no sentido de seletividade criminal (ZAFFARONI

4
A Doutrina da Segurana Nacional, consistia em projeto nacional de poder, cujo objetivo era controlar a vida poltica
do pas, partindo da tese de que o inimigo do Estado no era mais externo e sim interno.




& PIERANGELLI, 2001) da vida nua (AGAMBEN, 2002)
5
, fica difcil a comparao de
diversos grupos, como o caso, por exemplo, dos que envolvem crimes polticos em perodo de
Estado de Exceo e crimes comuns em perodo de Estado de Direito (ZAFFARONI, 2010).
Em favor dessa anlise conjunta utilizam-se dois argumentos: O primeiro de ordem
terica, no sentido de que os estados de emergncia ou de exceo vm sendo cada vez mais
comuns nas democracias estabelecidas, tornando menos ntida a distino entre regimes
autoritrios e democrticos (PEREIRA, 2010, p.38) e, ainda, um de ordem emprica, com
comprovaes de que mesmo dentro do prprio Estado de Exceo a violncia da punio penal
injustificada tambm teria atingido a vida nua (ROSA, 2007; BRASIL: NUNCA MAIS, 1985).
Ainda analisando o argumento de que se trata de um ciclo que tambm continua quando
o sistema penal desbordado busca recuperar sua legitimidade executando a vingana. Esse
processo entendido e interpretado independentemente do poder constitudo e mesmo que esse
no a estimule. Isso implica dizer que, mesmo aps o trmino de determinada canalizao de
violncia, existe a tendncia de punio ao grupo perseguidor ou a algum grupo que se enquadre
no perfil para o redirecionamento dessa violncia (ZAFFARONI, 2010). Seriam dados de
conjuntura de cada reiterao que no fazem sua essncia, assim, As estruturas, sobretudo as
mudanas estruturais, so propriedades emergentes, que resultam das aes recorrentes e
reiteradas dos atores que ocupam o espao social em questo (GARLAND, 2008, p. 74), no se
pode esquecer as instituies e sua prtica, bem como os mecanismos sociais em que cada
momento e situao est inserido. Esse dado explicaria por que o sistema penal tem sido um dos
maiores autores de crmenes de masa na atualidade (ZAFFARONI, 2010, p. 71).
Contudo, entende-se como necessrio o estudo dessa ltima questo trazida acerca desse
ciclo, uma vez que carece de maiores comprovaes. Para isso, elege-se a questo da perseguio
ocorrida aos opositores do regime (os comunistas, subversivos), durante o perodo de 1964 a
1985, no Brasil, os quais, a partir de 1979, foram anistiados pela Lei 6.683. Aps esse perodo de
ditadura civil militar, os fatos criminosos ocorridos contra esse grupo acabaram vindo a pblico
com mais fora, aps a redemocratizao, em meados dos anos de 1980. Os crimes praticados
pelos detentores do poder foram apontados atravs de um trabalho de investigao de seis anos,
realizado pelo Projeto: Brasil: Nunca Mais, apresentado em 12 volumes e uma lista de vtimas,

5
Definida por esse autor como sendo aquela a qual includa atravs da excluso, coincidindo com o espao poltico,
sendo impossvel discernir o ponto em que a vida se situa no exerccio do poder dentro do Estado moderno, permitindo,
em ltima instncia que algum decida dentro desse Estado, quem so os matveis.




e de 444 provveis torturadores, supostos participantes do regime militar (Arquidiocese de So
Paulo, 1985).
Assim, o debate ficaria no na punio penal, mas nela como sendo violncia canalizada
e redirecionada ciclicamente, o que conduz a prticas anteriores ao Estado moderno e prpria
punio de cunho penal. Talvez por esse motivo a doutrina de segurana nacional tenha
encontrado espao durante o perodo de ditadura civil militar no Brasil e, tambm pelo mesmo
motivo, as atuais teorias e prticas concernentes ao direito penal do inimigo tenham encontrado
espao para se adaptarem nova situao com relao aos delitos de drogas e dos crimes que se
organizam ao seu redor.
Mesmo assim, a explicao no abarca a totalidade do problema, uma vez que ainda se faz
necessrio definir e identificar formas e prticas que estariam a justificar a prpria irracionalidade
existente dentro da perseguio penal estatal, identificadas nos dilemas e mascaradas por
eufemismos e que visam esconder a aporia (dilema) existente no discurso da punio penal.
Apenas como ressalva, entende-se que o estudo crtico da doutrina trazida por JAKOBS
(2005), acerca do direito penal do inimigo, tambm no possibilita uma compreenso maior, uma
vez que circunscreve a questo no mbito do direito penal, como elemento justificador do poder
de punir. possvel que o fenmeno possua aspecto mais amplo, devendo ser analisadas outras
premissas, externas ou deixadas de lado, ao longo de quatro sculos de existncia do poder de
punir do Estado Moderno. Acredita-se que sua base terica muito anterior a isso, podendo ser
verificada mais recentemente nas perseguies j realizadas ao longo da grande guerra mundial
do sculo passado e nas ditaduras latino-americanas a partir da dcada de 1960.
No entanto, essa anlise comparativa no consegue explicar o motivo do forte retorno
dessas teorias que nomeiam inimigos, principalmente com todo o aparato protetivo aos direitos
da pessoa humana, pensado a partir do ps-guerra mundial e que tem se consolidado
internacionalmente. Tal como o regime nazista na Alemanha, o qual adotou a prtica de
extermnio extrajudicial de grandes contingentes de pessoas (PEREIRA, 2010; MUOZ
CONDE, 2003), parece que a utilizao do direito penal desbordado como instrumento a
servio de regimes legtimos/ilegtimos institucionalizando a violncia estatal e o crime, voltam a
se repetir.
Nesse contexto, estariam as formas e prticas que justificam o poder de punir e as
instituies do sistema penal demonstradas atravs da racionalidade de seu prprio discurso, o




qual esconde em si prprio a irracionalidade e o desconhecimento acerca da gnese e
direcionamento da violncia.


3 ORIGENS E REFLEXES A RESPEITO DA PERSEGUIO PENAL

Diante do quadro at agora exposto, parte-se para a anlise da perseguio penal, a qual,
como se conhece atualmente, o resultado da formao do Estado Moderno e um instrumento
para tanto. Dessa forma, (...) a concepo de Estado foi modelada e teve a misso de agrupar os
indivduos e de proteg-los sob o novo paradigma de poder que substitua a antiga concepo
proposta (...), para tanto prescinde da categorizao do indivduo, substituindo-se a ideia de
comunidade pela de liberdade do indivduo dentro de uma sociedade (DUMONT, 1985, p. 78).
Nesse sentido ainda, DUMONT (1985) refere que:
Para os modernos, sob a influncia do individualismo cristo e estico,
aquilo que se chama direito natural (por oposio ao direito positivo) no trata de seres
sociais, mas de indivduos, ou seja, de homens que se bastam a si mesmos enquanto
feitos imagem de Deus e enquanto depositrios da razo (DUMONT, 1985, p.78).

No se deve perder de vista, tambm, o carter mitolgico da formao contratual do
Estado Moderno, estabelecido pelos trs principais pensadores Locke, Hobbes e Rousseau, uma
vez que tal pacto nunca existiu de fato (MORAES, 2004). Assim, buscando evitar abordagens
histricas insatisfatrias e entendendo-as como sempre caracterizadas pelo historicismo e com
um carter evolucionista, opta-se pela anlise da punio em duas etapas: A punio como
sacrifcio, no sentido de instituio simblica (GIRARD, 1990, p.13) (e ainda entendida
como vingana), a qual pr-existente ao Estado Moderno e a punio penal (judicial)
caracterizada dentro e a partir desse Estado, para, posteriormente, analisar se existem e quais
seriam os vnculos que lhes perpassam.
Tal opo pode ser justificada quando se pretende analisar os sinais de no-ruptura entre
a violncia relacionada ao sacrifcio em relao punio penal instituda no direito penal do
Estado Moderno
6
. Como demonstrao dessa dificuldade de verificao de ruptura, inicia-se

6
Importante referir que a expresso punio penal est abarcando toda a aplicao da pena para o fato delituoso,
desde sua tipificao, processo, sentena e at a execuo penal. Embora, as citaes utilizadas como reforo, ora
refiram-se a argumento relativo pena de priso, ora ao processo penal, ora prpria tipificao penal. O que se busca
fugir da compartimentao ocorrida dentro do discurso penal.




com a abordagem acerca da origem da pena, indcio trazido por BITENCOURT (1993, p. 13),
em sua anlise da histria e evoluo da pena de priso:
A origem da pena, todos recordam, muito remota, perdendo-se na noite dos
tempos, sendo to antiga quanto a Humanidade. Por isso mesmo muito difcil situ-la
em suas origens.
Quem quer que se proponha a aprofundar-se na histria da pena de priso
corre o risco de equivocar-se a cada passo. As contradies que se apresentam so
dificilmente evitadas, uma vez que o campo concentra-se cheio de espinhos. Por tudo
isso, no uma tarefa fcil. (BITENCOUR, 1993, p.13)

Diante da dificuldade que cerca esse campo e entendendo tratar-se de um fator perene ao
longo do tempo que o homem habita o mundo, a escolha que se faz iniciar no pela histria
remota das punies, mas sim pelo marco interno de ruptura oferecido pelo prprio direito penal
moderno que seria a partir do advento da obra Dos Delitos e Das Penas de Cesare Beccaria
(BECCARIA, 1998, 2000). Nessa linha, iniciando-se pelo referencial terico do direito, eleito por
boa parte dos autores de manuais e vasculhando as bases do discurso e do debate sobre a punio
e/ou o poder de punir, quando da apropriao dessa pelo Estado Moderno, possvel entender
porque aparecem mximas como: se verdade que o Direito Penal comea onde o terror acaba,
igualmente verdade que o reino do terror no apenas aquele em que falta uma lei e impera o
arbtrio, mas tambm aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporo, na inteno de deter
as mos dos delinquentes. (BITENCOURT, 1993, p. 12)
Essa escolha tambm se justifica pela importncia do autor em questo e pela perenidade
dessa obra nos manuais e tratados penais, uma vez que a atualidade do tema permanece. COSTA,
no prefcio da obra de Beccaria, refere que De facto, a questo das relaes entre o indivduo
(pessoa) e a autoridade (Estado) , em todo e qualquer pas, uma questo perenemente aberta,
com um incerto e precrio equilbrio. (BECCARIA, 1998, p. 8)
Ento, com base nos atuais entendimentos sobre a essa obra base para o direito penal,
tem-se que Beccaria centralizou o paradigma em torno de um objeto especfico, que a clareza
da lei penal, com legitimidade externa definida pelo contrato social (jusnaturalismo
contratualista). Para o autor, a igualdade, que se constitui em uma das categorias base da
modernidade e, consequentemente, do direito penal moderno, referida como possvel, desde que
a lei impea o excesso de poder (BECCARIA, 2000, p. 15).
A maneira como se impe o marco inicial do Direito Penal ilustra a necessidade da
abordagem e da pesquisa ocorrer atravs da anlise da histria do discurso por traz da punio




moderna. O texto do Marqus de Beccaria consegue condensar as ideias contratualistas e
iluministas da poca e, assim, causa impacto, principalmente dentro do contexto em que ele veio
intervir. Aqui podemos referir a ideia de POCOCK (2003), segundo o qual
A linguagem que um autor emprega j est em uso, foi utilizada e est sendo
utilizada para enunciar intenes outras que no as suas. Sob esse aspecto, um autor
tanto o expropriador, tomando a linguagem de outros e usando-a para seus prprios fins,
quando o inovador que atua sobre a linguagem de maneira a induzir momentneas ou
duradouras mudanas na forma como ela usada. Mas o mesmo que ele fez com outros
autores e suas linguagens, pode ser feito com ele e sua linguagem. As mudanas que ele
procurou imprimir s convenes lingusticas que o rodeiam podem no conseguir
impedir que a linguagem continue a ser usada nas formas convencionais que ele teve a
inteno de modificar, e isso pode ser o suficiente para anular ou distorcer os efeitos de
sua enunciao (POCOCK, 2003, p. 29-30).

Inicia (ou ativa) a discusso entre os operadores da poca com uma nova linguagem
gerada pela reconstruo dos argumentos e que, consequentemente, produziu linguagens de
segunda ordem e de grande efeito paradigmtico (POCOCK, 2003).
Voltando para os dias atuais, a simples repetio (ou reconstruo) do discurso de
Beccaria, a qual serve de base para os penalistas at os dias de hoje, no o foco da anlise. O
que se busca a verificao da dinmica das instituies envolvidas com a punio de um modo
geral na sua poca, a qual interfere e parte da punio penal. O que se entende necessrio
procurar o centro da anlise do discurso, que deve estar nas instituies e no no seu estatuto
legal (POCOCK, 2003). Como consequncia, a dinmica no est na legalidade, ou seja, nas
novas regras de humanizao e princpios entre outros inaugurados pelo autor, pois essa reflete
apenas a legitimidade do discurso, ou seja, a esttica. A dinmica deve ser verificada em outra
ordem institucional.
Assim, a abordagem que proposta para a obra de Beccaria, para fins do presente objeto
de investigao, tenta escapar do olhar atual dos penalistas, buscando as ideias que se passavam
no momento de sua obra
7
. Desse modo, a grande questo est no exame das possibilidades para
verificar a reconstruo do discurso poltico produzido pelos atores histricos e, em geral, as
diferentes maneiras pelas quais esses autores percebem e refletem sobre tais fatos (POCOCK,
2003, p 09 e 21).

7
Como exemplo, aponta-se a grande ambiguidade no fato do autor ter estudado e preparado a grande obra precursora
das regras para o poder de punir do atual estado moderno dentro do mesmo poder institucional que detinha o poder de
punir descontrolado poca a Igreja. Tambm consta que no houve nenhum tipo de perseguio ao autor da obra
depois, e no somente isso, a impresso de vrias edies em um curto perodo de tempo.




A hiptese que se levanta que aquilo que se entende hoje como grande ponto de
divergncia naquele momento, ou grande quebra de paradigma dado pela humanizao das
penas trazida por Beccaria, acabou por se constituir em uma re-legitimao, no somente do
poder de punir, mas de uma nova justificativa para o prprio homem. Tratar-se-ia, talvez, no de
uma revoluo ou oposio aberta sobre o modo de aplicao da punio naquele momento, mas
de algo a mais ou outro algo.
Em suas prprias palavras, Beccaria refere o propsito contido em sua obra, podendo ser
destacada a no contestao do poder vigente, mas sim o seu engrandecimento, no sentido da
agregao da humanidade. Observe-se:
Se algum desejar honrar-me criticando o meu livro, procure antes apreender
bem a finalidade a que me propus. Muito ao contrrio de pensar em diminuir a
autoridade legtima, constatar-se- que todos os meus esforos foram no sentido de
engrandec-la; e ela de fato se engrandecer, quando a opinio pblica puder mais do
que a fora, quando a indulgncia e a humanidade puderem fazer com que se perdoe aos
prncipes o poder que tm (...).
Torno a dizer, portanto, que, se desejarem dar ao meu livro a honra de uma
crtica, no principiem atribuindo-me preceitos contrrios virtude ou religio, porque
esses preceitos no so os meus. (BECCARIA, 2000, p. 14)

Trata-se de um momento aberto no tempo, uma vez que o autor acaba por suscitar em
terceiros, respostas que no pode controlar nem prever. Assim, o texto preserva as enunciaes
do autor de uma forma rgida e literal e as transmite para contextos subsequentes, onde elas
estimulam naqueles que respondem interpretaes que, embora radicais, deturpadoras e
anacrnicas, no teriam sido efetuadas se o texto no tivesse atuado sobre eles. (POCOCK,
2003, p. 30)
Esse momento aberto no tempo ou marco inicial trazido por Beccaria e que se reverbera
nas discusses posteriores, pode ser observado atravs da discusso entre as escolas jurdicas, que
demonstra a forma como Dos Delitos e das Penas foi sendo trabalhado e assimilado ao longo
da histria da punio penal no Estado moderno, ou seja, atravs do embate, do mtodo lgico-
abstrato, estabelecido por aquela que posteriormente fora denominada como a escola clssica,
passando pela escola positiva
8
, a qual inseriu o mtodo experimental, assim como diversas

8
No existiu realmente uma Escola Clssica. Este nome foi dado pelos positivistas, com certo sentido pejorativo, a
toda atividade doutrinria dos juristas que os antecederam (Jimenez de Asa). Dificilmente, porm, ser possvel reunir
tais juristas sob um corpo de doutrina comum, em relao ao direito punitivo e aos problems bsicos do crime e da
pena. As ideias fundamentais do Iluminismo, e que aparecemno livro de Beccaria, esto nas obras de vrios autores que
escreveram no primeiro quartel do sc. XIX e em fins do sculo XVIII (...) do mesmo modo, A Escola Positiva surge
e se desenvolve ao fim do sculo passado (XIX), numa poca de franco predomnio do pensamento positivista no




outras escolas penais que ajudam a consolidar aquilo que se entende como cincia ou direito
penal.
Conforme BETTIOL (1966), o que se deve compreender que havia nos clssicos, entre
eles Beccaria, uma mentalidade anti-histrica, com uma premissa de trabalho que no se
constituiu em cima de um direito positivado, mas sim em critrios de razo, uma vez que no
havia crena na punio penal ento vigente devido desconfiana quanto aos juzes e ainda
pelas premissas jusnaturalistas ou contratualistas, das quais partiam, e em virtude das quais o
direito verdadeiramente digno de considerao era apenas o que decorria por deduo lgica da
natureza racional do homem ou do hipottico contrato social (BETTIOL, 1966, p.13-14). Cabe
referir aqui ainda a inexistncia, ao longo do sculo XVII, de um entendimento de histria linear,
o que veio aparecer posteriormente no final do sculo XVIII e XIX. O que se pode adiantar que
com a posterior apropriao da escola clssica, por meio da contestao efetivada pela escola
positiva e argumentaes ou construes de escolas posteriores, que as bases clssicas assumem
esse carter fundador para o direito penal. Assim, aquela relegitimao que Beccaria buscava ao
tentar engrandecer a autoridade, que era legtima poca de sua obra, tomada ao longo do
tempo por intenes outras, modificando os efeitos de sua enunciao.
De certa maneira, os manuais acadmicos de direito e processo penal tratam da punio
penal quando abordam a histria do direito criminal, com uma viso historicista, na qual
predominam palavras e expresses como nos tempos primitivos, fases de evoluo da
vingana penal, infrao, castigo, vingana, origem remota e, sem esgotar o contedo,
desproporo com relao justia. Tais elementos caracterizariam o denominado terror pr-
estatal.
Seguindo o roteiro metodolgico dos manuais, esses, aps estabelecerem a situao de
origem, apresentam uma srie de micro resumos ou extratos de caractersticas de diversos
povos, de modo anacrnico (mas com uma exposio evolutiva), com nfase apenas na
demonstrao do terror inicial, para, a seguir, apresentarem a gradual organizao e
regramentos dos povos e civilizaes, em substituio da vingana desproporcionada
9
. Ento,
assim fica reforada historicamente a situao problema trazida.

campo da filosofia (FRAGOSO, 1991, p. 41-42).
9
O critrio de escolha dos autores exemplificativo.




Numa outra etapa, tais manuais referem sempre o perodo humanitrio, o qual tem no
iluminismo e na obra do Marqus de Beccaria, em 1764, o smbolo da reao liberal ao
desumano panorama penal ento vigente, sendo protagonista no combate ao mal e vinganas
privadas que preponderavam at o momento (MIRABETE, 1996, p. 33). Assim, a marca do
dualismo se impe fortemente e, desse modo, pode ser verificado em diversos manuais e autores,
conforme se ilustra a seguir.
Primeiramente, FRAGOSO (1991, p. 26 e 41) que expressa em sua obra termos como
primitiva ideia de pena, vingana de sangue, dever sagrado, visando aplacar a ira da
divindade e evoluo. Esse autor tambm passa pela anlise histrica de diversos povos,
evoluindo para um resultado de respeito personalidade humana por parte do poder de punir, at
chegar ao Iluminismo e ao marco da obra de Beccaria.
BRANDO (2002), por sua vez, trabalha com o perodo do terror, rompido atravs da
norma penal, regida pelo componente da humanizao, mas tambm refere que na sociedade
primitiva, o Direito Penal tinha um carter sacerdotal e teocrtico. Fala ainda que a aplicao da
pena nessa poca se dava por meio de sacerdotes, uma vez que havia a violao de normas
sagradas. O autor tambm passa por diversos povos de forma anacrnica at chegar j dita
obra Dos Delitos e Das Penas, abordando-a sob o vis da gnese do princpio da legalidade,
trabalhando conceitos no sentido da busca de Beccaria quanto conteno de abusos por parte
dos juzes (BRANDO, 2002 p. 11, 15, 31 e 33).
BITENCOURT (1993), em sua obra Falncia da Pena de Priso, embora tenha
abordagem mais detalhada, tambm passa pelos mesmos passos. No entanto, apresentando maior
rigor metodolgico, tais palavras trazem consigo um contedo destitudo de valor ou preciso,
buscando estabelecer a temtica em outros termos, ou seja, como referncias civilizatrias
antagnicas ao que se est a legitimar, no caso, a punio penal dentro das regras trazidas a partir
da modernidade ou dos assim definidos clssicos.
Obviamente, a pesquisa acadmica pode deparar-se com obras que buscam estabelecer o
enquadramento histrico-cultural de uma legislao e no o seu estudo e desenvolvimento
histrico, como o caso de BETTIOL (1966). Mesmo para esses casos, embora no seguindo
essa mesma lgica, esse autor define Beccaria, entre outros, como precursor da Escola Clssica, o
qual sendo mais filsofo que jurista, fora estudioso que se ocupou principalmente em reagir
contra o sistema penal arcaico, ainda em vigor no final do sculo dezessete, e em explicar a




origem racional do direito de punir (BETTIOL, 1966, p. 12-13). Destaque-se, assim, nesse autor
a referencia necessidade de explicao da origem da racionalidade do discurso.
Mas o que seriam essas referncias civilizatrias s quais veio antagonizar o discurso
penal de legalidade e humanizao das penas? Em que se constituiria o tal terror, a vingana,
o primitivo que teriam existncia antes do advento do direito penal moderno e do marco de
Beccaria? E qual o contexto de evoluo buscado para as penas e almejado com o discurso de
legitimao da punio penal?
Para o exame dessas possibilidades, busca-se inicialmente a anlise dos trechos
introdutrios da prpria obra, Dos Delitos e Das Penas. Nesse ponto, importante ter em foco
que, da obra de Beccaria, extrado atualmente um discurso seletivizado, o qual o resultado da
leitura e da necessidade de responder ou legitimar os desafios trazidos s estruturas normais
daquele discurso por aquele marco de legitimidade ao longo desses quatro sculos posteriores
(POCOCK, 2003). Tambm necessrio ter em foco que existem outros autores denominados
clssicos, que poderiam ser utilizados para essa busca; no entanto, procura-se dialogar
diretamente com aquele de maior popularidade, ao menos nos manuais brasileiros.
Como j referido, Beccaria confirma que no se prope a diminuir a autoridade
legtima, mas sim se esforou em engrandec-la. Assim, na exposio de seu entendimento
refere que Trazer discusso as relaes das convenes sociais no significa atacar as relaes
que podem ser encontradas entre a revelao e a lei natural. Os princpios de moral e poltica
que tm aceitao entre os homens teriam quase sempre trs fontes: a revelao, a lei natural e
as convenes sociais. Tais preceitos divinos teriam sido desnaturados nos espritos corruptos,
de trs maneiras: a maldade humana, as falsas religies e as ideias arbitrrias de virtude e de vcio
(BECCARIA, 2000, p.12).
Em sua exposio, Beccaria refere necessidade da punio e das penas serem aplicadas
mediante a piedade e a humanidade, adentrando nas celas. Assim, aparece a necessidade da
punio humana, porm h um confronto dessa com o histrico de excessos da maldade do
homem. Vejamos:
Percorramos a Histria e constataremos que as leis, que deveriam constituir
convenes estabelecidas livremente entre homens livres, quase sempre no foram mais
do que o instrumento de paixes da minoria, ou fruto do acaso e do momento, e nunca a
obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido orientar todas as
aes da sociedade com esta finalidade nica: todo o bem-estar possvel para a maioria.
(BECCARIA, 2000, p.16)





Nesse ponto, necessrio entender que O sculo XVII foi crucial para o
desenvolvimento do pensamento poltico 'moderno', no Ocidente, em funo das novas formas
de considerar a questo do conjunto social e poltico e tambm novas ideias, tais como a
soberania, o estado secular, os direitos do homem e o governo como uma estrutura racional. De
certo modo, possvel afirmar que as questes e consideraes religiosas conservaram um lugar
proeminente no esprito do homem, ainda durante todo o sculo XVII (BAUMER, 1990, p. 81 e
117). As mudanas ocorridas nas diversas reas do conhecimento, desde o sculo das luzes, ainda
dialogavam com a religio ou f, considerando-as como a manifestao divina no trabalho
humano; no entanto, o ponto de separao entre a revelao divina e o cientfico j tivera o seu
incio.
Diante disso, se pode dizer que a ideia acerca da existncia de Deus passa a ser discutida
e substituda pela f na razo. BAUMER, quando trata do pensamento europeu moderno, estuda
essa temtica, podendo aqui ser brevemente resumido:
Os filsofos racionalistas chegaram exactamente concluso oposta sobre a
via para o conhecimento religioso. Era extremamente importante para eles provar a
existncia de Deus os seus sistemas dependiam disso mas tal tinha de ser feito, e
podia ser efeito, por demonstrao racional. Ao contrrio dos fidestas, os racionalistas
professavam uma confiana completa na capacidade da 'razo finita' para compreender o
'Infinito'. Descartes, familiarizado com os argumentos cpticos, afirmou a sua f na
razo, (...) Sempre pensei que as duas questes, de Deus e da Alma, eram as principais
questes que deviam ser demonstradas, mais pela filosofia racional do que pela
teologia. Pois, enquanto a f satisfaz o crente, nem todos tm f, e se os que no tem f
houvessem de ser persuadidos destas duas coisas isso deveria fazer-se por meio da
razo natural (BAUMER, 1990, p.89).

Aqui se soma a ideia de que a contribuio de Beccaria fora alm do sentido entendido
atualmente, qual seja do estabelecimento da legalidade e na humanizao das penas - plano
esttico visto em POCOCK (2003), mas tambm e, principalmente, na questo da dinmica das
instituies, mesmo quando objetivava a manuteno do poder legtimo baseado no teocentrismo.
Ainda, quanto s transformaes ocorridas ao longo da modernidade que concerne ao
pensamento poltico, BAUMER observa que tambm as consideraes religiosas desapareceram
gradualmente e ideias tais como a soberania do Estado e a raison dtat ganharam terreno. Ao
mesmo tempo, no mesmo sculo XVII, a discusso que pairava sobre a questo relativa ao
homem estava em torno da misria e da grandeza do homem. A misria, vinculada a sua
concepo religiosa, e a grandeza ligada a sua racionalidade. O homem era considerado
miservel, em extremo porque controlado pelo pecado; ou, de um modo mais secular, como




geralmente enganador, vaidoso e injusto, incapaz de controlar as suas paixes e as dirigir para
fins bons. Paralelamente, crescia a confiana na racionalidade e na conscincia prpria do
homem, embora as questes relativas ao livre arbtrio ainda estivessem muito coladas na teologia
(BAUMER, 1990, p.86-87 e 89).
Observa-se, portanto, a relevncia da discusso acerca da razo humana, a qual dava a
aura da fixao clara da interveno estatal, estando essa atrelada mais nas possibilidades e
exigncias da razo humana. Assim, o crime acabava sendo considerado um ente da razo e
no uma violao de norma (BETTIOL, 1966, p. 14).
Por ltimo, a maneira como o passado, presente e futuro passaram a ser tratados, ao
longo daquele sculo, propiciou o afastamento de um pessimismo com relao figura do
homem, uma vez que se formula uma nova concepo de histria, linear e progressista, que afasta
as ideias de ciclos histricos e decadncias, presenciadas de um modo recente quela poca -
queda do imprio romano, por exemplo (BAUMER, 1990). Estabelece-se, assim, a possibilidade
do projeto e a crena no devir.
A combinao desses fatores tornou possvel, ao longo dos sculos posteriores, a
concretizao de ideias como as de Beccaria, no sentido da humanizao das penas. O homem
moderno tem a capacidade para tanto. Nesse sentido, verifica-se no texto:
Contudo, os dolorosos gemidos do fraco, que sacrificado ignorncia cruel
e aos ricos covardes; os tormentos terrveis que a barbrie inflige em crimes no
provados, ou em delitos quimricos; a aparncia repugnante dos xadrezes e das
masmorras, cujo horror ainda aumentado pelo suplcio mais insuportvel para os
desgraados, que a incerteza (...). (BECCARIA, 2000, p.16)

Importa estabelecer que a opo por essa exposio visa facilitar o entendimento para a
questo a seguir, que a procura do tipo de operao ao nvel que escapa conscincia do
pesquisador e que, no entanto, faz parte do discurso cientfico, medida que ele contesta sua
validade e procura minimizar sua natureza cientfica. Trata-se de regras de formao, que
jamais tiveram formulao distinta e eram percebidas atravs das teorias, dos conceitos e dos
objetos de estudo extremamente diferentes. o sistema arqueolgico, ou seja, as
representaes ou produtos cientficos dispersos da poca clssica (FOUCAULT, 2005, p.184-
185).
Assim, poderia ser questionado se o que Beccaria proporcionou no fora o denominado
lance a mais para a sua poca, no sentido de reao e interao para o seu contexto, e quais as
mudanas ocorridas no discurso dos outros medida que respondiam s enunciaes desse




autor (POCOCK, 2003, p.41). Essas mudanas so verbalizadas por POCOCK como um
sistema de espelhos voltados para dentro e para fora em diversos ngulos, de maneira a refletir
as ocorrncias do mundo espelhado, em grande arte, atravs dos diversos modos como se
refletem uns aos outros (POCOCK, 2003, p.43). Com essa viso compara a discusso entre os
observadores dos espelhos:
Uma discusso entre os observadores de espelhos tem, portanto, certa
relao com o modo como os espelhos se refletem uns aos outros, mesmo antes de essa
discusso se focalizar sobre a possibilidade de haver algo novo no campo de viso.
Melhor seria supor que os espelhos esto dispostos tanto diacrnica como
sincronicamente, de maneira que, enquanto alguns deles compartilham o mesmo
momento no tempo, outros estejam situados em seu passado e seu futuro. (POCOCK,
2003, p. 57)

Segundo o mesmo autor, a percepo do novo se realiza ao longo do tempo e na forma
de um debate sobre o tempo. Dessa forma, O animal histrico lida com a experincia,
discutindo os antigos modos de perceb-la, como uma preliminar necessria para erigir novos
modos, que no servem de meios para perceber tanto a nova experincia quanto os velhos modos
de percepo. (POCOCK, 2003, p.57). Trata-se, ento, de uma forma sincrnica de
explicao, ou seja, da adoo e propagao de uma rede de crenas a partir de e relacionada
com tradies intelectuais que em nada tem a ver com um sentido de causao, mas sim com
uma forma sincrnica de verificao da propagao e difuso das ideias (BEVIR, 2008, p. 47).
Basta, para tanto, lembrar o modo como ocorre a nomeao de Beccaria como
clssico, para verificar a inconsistncia e at mesmo o eufemismo existente na pedra fundante
do direito penal, no sentido da humanizao das penas. Ao aceit-las em sua simples existncia e
no como uma mudana civilizatria e evolutiva possvel negociar com mais franqueza e
firmeza os parmetros do atual discurso penal que aparenta estar em crise.


4 APONTAMENTOS FINAIS

Obviamente, a viso e o entendimento de superao ou de novos paradigmas, se
perdem nessa forma de construo, at aqui demonstrada, uma vez que o novo traz em si os
reflexos contidos ao longo da forma de debate que se estabelece no tempo. A nova experincia
est na viso refletiva dos velhos modos de percepo. Assim, quando se trata de uma discusso




entre os observadores de espelhos para a presente investigao, entende-se necessrio saber por
quais motivos esse discurso no se adapta ou parece no se ajustar, se legitimar ou conter
eufemismos, quando se trata da punio penal atribuda ao inimigo nos termos atuais.
Essa necessidade de adaptao exige uma nova forma de explicao diacrnica, a qual
desvende os liames condicionais entre diversas crenas. Isto porque quando da aceitao de
uma nova interpretao por parte dos indivduos, surgem tambm os dilemas decorrentes da m
acomodao dessas interpretaes em suas crenas (BEVIR, 2008, p.48).
Essa necessidade de explorao e explicao, de forma sincrnica e diacrnica, pode ser
exemplificada atravs de COSTA (1998), o qual ao ressaltar a base contratualista do autor e
defendendo a posio da necessidade de uma viso pluralista e ligada ao iluminismo em si
mesmo (nova crena), envereda pela explorao dos exageros insuportveis trazidos pelo
excesso de exaltao razo (ratiocalculatrix), a partir da ideia nica e soberana de que a razo
e no o homem como ser intermdio entre os deuses e as bestas era a medida de todas as
coisas, levando a humanidade a profundas manifestaes de violao dos mais elementares
direitos da pessoa humana (dilemas). Destaca o autor que Este tipo de racionalidade, como no
podia deixar de ser, tambm se reflectiu no campo do direito penal. Foi o tempo de um direito
penal esperemos que para sempre ultrapassado absolutamente subserviente razo de classe
ou hiper-tirnica e arbitrria razo do Fhrer (COSTA, 1998, p.12).
Essa uma das respostas que se apresentam quando do aprofundamento dessa questo.
No entanto, o estudo acerca dessa pergunta, ou a busca de possibilidades de resposta, pode vir a
ser importante, quando do confronto com a falta de fora do direito penal humanista, de garantias
e de proteo ao indivduo, ou seja, do direito penal moderno, que no olhar de hoje teria sido
inaugurado com Beccaria, frente ao avano que se verifica quanto doutrina do direito penal do
inimigo, dos reforos nos sistemas inquisitoriais e das justificativas de preveno integrao para
as penas.
E a, questiona-se: At que ponto a repetio daquela legitimao do sculo XVII pode
ser mantida nos atuais moldes de hoje?


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