LA SERVIDUMBRE EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

11 septiembre 2009 in TEMAS DE DERECHO

SERVIDUMBRE

NOCIN DE SERVIDUMBRE
SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL

ARTCULO 1035
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo
del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el
ejercicio de alguno de sus derechos.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 959. 960, 1041, 1051, C.P.C. art. 599

Comentario
Francisco Avendao Arana
En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las servidumbres personales eran
derechos que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad de una cosa ajena. Eran inherentes a la
persona, por lo que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles. El
usufructo, uso habitacin constituan servidumbres personales.

Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundos. El nfasis estaba puesto en los fundos y no en
las personas por lo que el derecho subsista despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre
cosas inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el artculo 1035 del Cdigo
Civil.

El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da derecho al
dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que e: dueo del primer predio ejerza alguno de sus
derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente.

En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al dueo del predio sirviente en
beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los
gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien
afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Las
cargas no tienen por objeto la venta del bien.

Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la propiedad es una
servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en
las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente no est necesariamente presente en las
limitaciones a la propiedad.

Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda relacin jurdica implica
una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la relacin es entre el titular del predio
dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La
titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio dominante, por lo que ser titular de la
servidumbre quien en cada momento sea dueo del predio dominante.

(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor de una
persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.

(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro predio, lo que supone
que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se
establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa
naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del
predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas
que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala que las
servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre
demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.

(iv) Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad significa que
independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el
derecho dura tanto como dure la cosa.

v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase
de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil). Tampoco es
necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y discontinuas, y
aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las
partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la de paso
(artculo 1051) y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las servidumbres legales estn previstas en
leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente.
Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al
dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohbe al
dueo del predio sirviente que construya ms all de una altura determinada.

Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, como la de
paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin
tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por prescripcin las
servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la
adquisicin de la servidumbre por prescripcin.

Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores. Las servidumbres
no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de
paso; de la segunda la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de la
servidumbre por prescripcin.

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTCULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea
su propietario.

CONCORDANCIAS:
C.C arts. 888. 889

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son inseparables del predio, se
transfieren con los predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario.

Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que stas se constituyen por la
necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente,
para adquirir utilidad a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se
encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va pblica, caso contrario ese terreno
encerrado no cuenta con utilidad alguna.

En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que implica que no puede ser
transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no
subsisten por s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos predios.

De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las personas, por ello no se pueden
separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia
de uno de ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con gravamen, y la del
predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.

Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, con la finalidad
que adquiera el carcter de ergo omnes, as cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga
sea conocida por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir,
que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente.

No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como carcter probatorio, debido a que sta
no otorga ningn derecho. Es claro el artculo al sealar que la transferencia que se haga de cualquiera de los
inmuebles conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos predios.

En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del inmueble se
mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como reiteramos, la servidumbre se
encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que se
realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.

Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de este derecho, al
excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada al predio, por ello se justifica an
ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno
a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de quin sea el propietario, as ste sea uno solo.

PERPETUIDAD
ARTCULO 1037
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 178, 182, 183

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que se impone la
servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser til,
generando con ello un incremento en su valor la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una
necesidad duradera del fundo (BARBERO).

La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin viene del Derecho
Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la
existencia del predio, as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las
servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante construye una mejor salida a la va
publica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que
sea sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres se extinguen,
siendo consideradas como causales las siguientes:

1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se refiere a que el ttulo por
el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de
resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en el Libro II: Acto
Jurdico, de nuestro Cdigo.

2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma persona la titularidad del
predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y
encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra legislacin no considera esta causal para la
extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios
puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y
alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y predio con la utilidad que
proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el hecho
de que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el
hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al
arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la
servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen (VELSQUEZ JARAMILLO).

3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de la servidumbre. En esta causal
se considera la destruccin del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo
1049 del Cdigo Civil.

4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til para el predio
dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante,
ello no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la
servidumbre.

5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un predio a
otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea
necesaria, lo que genera su extincin.
En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo Civil. La extincin del
gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se extingue el gravamen
porque este ya no es til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la
servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos
sealar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va
pblica, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el
propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo
Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad
alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad
ste gravamen no es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado.

6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida en nuestro Cdigo,
sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de
su autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al
cumplimiento de una condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de
constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o
precisar una determinada condicin.

INDIVISIBILIDAD
ARTCULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del
predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

CONCORDANCIAS:
C.C. art. 983

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que por la forma de ejercerse, se
realizan en ella hechos o actividades que en s mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre
se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el
derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligacin de abstenerse por parte
del propietario del fundo sirviente; dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA).

En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las partes fraccionadas,
naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas (WOLF).

En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en relacin de los predios
que ya no requeriran de ellos, es decir, si de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe
mantener la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios dominantes que hayan surgido
fruto de la independizacin.

Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante razonable, al permitir que
si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten,
entendindose que las que no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.

Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la naturaleza jurdica de las
servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan
independizaciones, si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al nuevo
predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con la divisibilidad de su ejercicio,
la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la
trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede sealar la
toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que la
extraccin de agua sea manual o por procedimientos mecnicos (BORDA).

A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se desarrolla la servidumbre
no permitir que el propietario del predio dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico
de la servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta
posicin se puede reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de
que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.

DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE
ARTCULO 1039
Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin
exceder el gravamen del predio sirviente.

CONCORDANCIAS: C.C. arts, 983 a 991

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la indivisibilidad de la servidumbre,
para el caso de la divisin de uno de los predios que la contienen, sta se deber multiplicar en las cantidades que
sea requerida por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente dispositivo, en razn de
que tericamente, similar divisin debe darse en caso de que se divida el predio sirviente.

Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido originalmente, pues al ser
multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, sta puede verse afectada en el ejercicio que
originalmente se haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la prohibicin de
aumentar el gravamen del predio sirviente.

En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el predio sirviente,
necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la servidumbre original,
consideramos que frente a esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando ello a
las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa, as tambin el derecho del titular del
predio sirviente de exigir un pago por la nueva servidumbre formada.

En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la nueva servidumbre
y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que
nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del
predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito, se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta
los problemas que estamos exponiendo.

En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna sobre el pago que se
tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las
servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin del propietario
del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito,
as tambin como producto de un acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se
pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico como se establece en el artculo
1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.

El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del nacimiento de la nueva
servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la apreciacin que se haya
establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deber solucionarse judicialmente, correspondiendo al
propietario del predio sirviente probar el aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las
independizaciones que se hayan generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse
judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber establecerse, por analoga, de
acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en el caso de la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES APARENTES
ARTCULO 1040
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco
aos con justo ttulo y buena feo durante diez aos sin estos requisitos.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 950, C.P.C. art. 599

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres requisitos: que sean
aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZ
BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los
requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar con los
requisitos de la prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre.

La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son pblicas, siendo
polmicos los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para algunos autores bastar con que se
coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de aparente.

Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no basta el cartel para
que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso
de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); adems se considera que (LACRUZ
BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y
aprovechamiento de la misma.

La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas. Son consideradas como aquellas
que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona
queda restringida al establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su ejercicio
(SALVAT).

Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin ordinaria con la extraordinaria;
as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin
en sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que
querra decir que la servidumbre prescribira si se hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco
aos, si es de buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las servidumbres aparentes, en
el entendido de que una servidumbre aparente es pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin
debe ser pblica.

A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por prescripcin, surge una
similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien
adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no
extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena
fe, para que en el transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre y a los diez aos en el caso de que se
carezca de estos requisitos.

En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin que es
controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir
que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose uno de los objetivos
de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los dems
(VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO
ARTCULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario.

CONCORDANCIAS: C.C. arts 999. 1009

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que sta solo puede ser
otorgada por el propietario, en razn de que es el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad
que se requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante ello, nuestro Cdigo ha
tomado partido por facultar al usufructuario para que pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa,
pero siempre dentro del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente a un
imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas que el mismo transferente no cuenta.

La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al usufructuario de un
predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la
servidumbre en estos casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en el ejercicio
de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el nico beneficiario o perjudicado con el
establecimiento de una servidumbre sera el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo
que su usufructo dure.

Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de sirviente, pues en el
caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante, sera la adquisicin de un
derecho que beneficia al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existira la necesidad de comunicar
de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace distingo sobre quin debe comunicar al
propietario sobre la servidumbre establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.

En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitacin de dicho usufructo lo
sufrir l mismo, no perjudicando con esta imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible
su constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe comunicrselo al propietario del predio
para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre
contine, conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA), mxime si nuestro
Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el
mismo hecho de que no son constantes en su uso.

Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al propietario, lo que no implica
que se requiera del consentimiento del mismo; es ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede
oponerse a la constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber probar
judicialmente.

Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre por el plazo que dure el
usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre
perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008 y
1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr ejercer la facultad que se le otorga
en el artculo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga
los citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD
ARTCULO 1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los
copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del
artculo 987 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems
copropietarios.

CONCORDANCIAS: C.C. art. 971 inc. 1)

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado con
servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la servidumbre como
gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse
como predio sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.

En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que establece que las
decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo
la servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los copropietarios.

Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran incapaces, no podran manifestar
vlidamente su aceptacin para la constitucin de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin
judicialmente, debindose observar para ello las reglas contenidas en el artculo 987 del Cdigo Civil que regula el
procedimiento y los requisitos a seguir.

Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto a copropiedad,
siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es ms,
incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor de su predio,
tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del
bien, siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio, la
que puede ser contrada por l nicamente.

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre mediante un contrato
oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusndose en el argumento de que los dems
condminos no han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA).

Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio dominante ha correspondido a uno de los
propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo
en ese caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre adquirida y con ello se produce
la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los
copropietarios, de producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe permanecer a favor
de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil
y con ello todas las obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen.

EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
ARTCULO 1043
La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto,
por las disposiciones de este Cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el
sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140. 168, 169, 170, 1044, 1047

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los derechos que sean
necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del
gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero
(LACRUZ BERDEJO)

El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por un contrato (acto
convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad
del propietario o por ley, se debe entender que se establecer la extensin de la servidumbre, as como las
condiciones en que sta ser ejercida; en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes
debern acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil.

Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son adquiridas por prescripcin,
debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese
caso no se puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; as
tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su constitucin, escapa su regulacin, entonces su
ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra
parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de pronunciamiento del juez que otorga la
servidumbre por prescripcin, en la que el juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la
servidumbre para su adecuado ejercicio.

La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la extensin o las
condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber salvarse de tal forma que sta no represente un mayor
gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.

Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la
relacin econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio
sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio dominante, que
conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del predio sirviente (BORDA).

Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de uno de ellos no le
represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcinala
utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no justifique el
gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente
necesario para su correcto ejercicio, ni ms ni menos.

En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe realizarse en el sentido menos gravoso
para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las
restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
ARTCULO 1044
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su costo las obras
requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente.

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no haber contemplado
la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo
que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en meras declaraciones lricas; en ese sentido, se faculta al
propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo
y en la forma que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.

Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el propietario favorecido no
puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la
servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues esto generara una modificacin
de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con
nimo de ganar por prescripcin una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar
las facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.

Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para hacerla ms
provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que represente la posibilidad de
desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a indispensable.

Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede beneficiar al propietario del predio
sirviente, por lo que podra pactarse que el costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no
obstante, en el supuesto de que as no se haya pactado, la norma coloca al propietario del predio dominante como
el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda produce una situacin injusta para el
propietario del predio sirviente, debido a que si ste ha pagado por la constitucin de la servidumbre, no debera
encontrarse con la obligacin de asumir gastos para ejecutar obras que beneficiarn a ambas partes, siendo en
todos los casos lo ms equitativo que en dicha situacin los gastos sean compartidos.

Otro aspecto que no ha regulado nuestro Cdigo es el supuesto por el cual en la construccin de las obras que se
realicen se ocasionen daos al predio sirviente, lo que sin duda por nuestra parte consideramos generara una
indemnizacin de parte del propietario del predio dominante, en su calidad de responsable de las obras que se
ejecutan, cuyo monto deber ser acorde con el dao producido.
No obstante, si en el momento de la construccin o posteriormente en el uso de las construcciones realizadas, el
propietario del predio sirviente ocasiona un dao en las mismas, ser ste el que deber pagar una indemnizacin
por daos y perjuicios.

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA
ARTCULO 1045
La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio dominante.

CONCORDANCIAS: C. arts. 1050.1950

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su razn de ser en la
utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al
titular del predio dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio dominante.

Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre los que recae el
gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha
encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo que
responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro predio, el uso de la servidumbre no es
porque sea necesario al predio dominante, sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin
de servidumbre para este predio.

El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el propietario del bien
beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso por la desidia o indiferencia del titular del predio
dominante genera la extincin de la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza
mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la servidumbre, debido a que la falta de
ejercicio de sta se ha debido a situaciones ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.

El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquellas personas que no tengan un
vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo,
como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las personas que laboran
en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas extraas al ejercicio de la servidumbre;
se seala como personas extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es
espordica.

PROHIBICIN DE AUMENTAR GRAVAMEN
ARTCULO 1046
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11, 1043. 1047

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta coherente y justo, pues
arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se
la servidumbre limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor econmico del
predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma unilateral sera consentir en un abuso, siendo
diferente el caso si ambas partes convienen en ese sentido.

Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el gravamen, siendo la
primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva situacin; la segunda, consiste en
mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre
en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no lo impida (ARIAS-SCHREIBER).

El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de que normativamente
se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente
unilateralmente, no existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes acuerden
que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden.

El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte perjudicada con el
aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situacin anterior, considerando por nuestra parte que
en el caso que se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el propietario del predio
sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la demolicin de aquellas obras.

En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre, pues de establecer ste una
prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el
incremento acordado por ambas partes.

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue establecida, ya no
representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese
planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos que se podr
solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el predio dominante, pero nunca, por ms
necesario que sea el incremento sealado, el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo
unilateralmente.

En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del gravamen, pero solo en la
parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago pactada para la servidumbre original, es decir pago
nico o pago mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se
encuentra contemplada en el Cdigo Civil.

PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
ARTICULO 1047
El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por
razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. II, 1042. 1046

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as como se le exige al
propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el
predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio pleno de la
servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este propietario.

De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni efectuar trabajos sobre
su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se
encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.

De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el lugar y modo del
ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la
servidumbre le es incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que la
modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.

Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses encontrados con que
cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio
sirviente buscar que el gravamen represente la menor carga posible, as como el propietario del predio
dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre
sea ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.

La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente puede ser dada
cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para
hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado normativamente, pero que
obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de
ambas partes, debido a que no estara contraviniendo norma alguna.

Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y eficaces dichas
modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para
el predio en cuyo favor se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta cuente con
copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se efecten las modificaciones; esto en
concordancia con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO
ARTCULO 1048
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

CONCORDANCIAS:
C.C. art 1035

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como un requisito para
la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y el dominante deberan ser diferentes
personas, pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es considerada como causal de
extincin de la servidumbre para algunas legislaciones.

El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su mismo bien, debido a
que no existe una obligacin de soportarlo como tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como
propietario no se percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el
gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo est
haciendo uso de sus predios.

No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en funcin de los predios y no de las
personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre
sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida arrendar uno de los dos
predios (VELSQUEZ JARAMILLO).

De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar la restitucin de la misma para
que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio
dominante, corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el ejercicio de la
servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa innecesariamente.

Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a uno de los predios,
aunque sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es
que el predio al cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no necesariamente por las
molestias que dicha servidumbre pueda generar al propietario del predio sirviente.

Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de otro, a pesar de
que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio se fusiona en una unidad
inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).

Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a un mismo
propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro
predio la realiza en forma individual; aunque para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta distincin,
reviste de importancia en el contexto terico.
De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la doctrina moderna
y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de la calidad de los propietarios de los
predios donde se ejerce el gravamen.

EXTINCIN POR DESTRUCCIN DEL EDIFICIO
ARTCULO 1049
Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios,
dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda
hacerse uso de ellas.

CONCORDANCIAS: C.C. art. 1021 inc. 5)

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante la vigencia de la
servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es destruido, obviamente el ejercicio de la
servidumbre se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por obvias razones a su extincin.

El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea esta voluntaria o
involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues se debe a un hecho
fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye por voluntad de una de las
partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la mala fe que haya podido tener ste para eliminar,
con la destruccin de la edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso
de destruccin involuntaria.

Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el propietario del predio
sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn de que est extinguiendo el gravamen que
tena a su favor.

De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un inmueble hacia otro, de
restituirse el inmueble destruido deber restituirse la servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la
voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn deber darse dicha restitucin si la
servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del predio.

Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por ejemplo en el caso de la
avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en
esa parte del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque
la concepcin de extincin de un predio es remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido
econmicamente pero fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una corriente
de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con posterioridad, que una inundacin haya
cubierto el predio convirtindolo en cauce de ro o de un lago (BIONDI).

En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio para efectos de la
servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque resulta fsicamente imposible,
verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra limitada nicamente a la destruccin de las
edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo.

EXTINCIN POR EL NO USO
ARTCULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 662, 857, 869, 870, 871 a 880, C.T. arts. 17 inc. 1). 25, LEY 26887 art. 276

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por objeto liberar del
gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no representa utilidad al predio dominante,
carece de objeto que se mantenga el gravamen.

El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a correr desde el da en
que ha dejado de usarse la servidumbre.
Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella que consiste en
un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo
sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reaccin adversa por parte
del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del
fundo sirviente levanta las construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el propietario
del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco aos establecidos por el
artculo 1050 del Cdigo Civil, podr solicitarse la extincin de dicha servidumbre.

En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios, basta que uno de
los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en
funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza.

El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el contenido en otras
legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar
sea corto, pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no est requiriendo de la carga que se haya
impuesto a su favor.

Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso fortuito o fuerza mayor
no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante.

De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la servidumbre, de ser
requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de ella, sta podr nuevamente declararse,
debindose realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el que sea declarado judicialmente, lo
que sera justo, en razn de que existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se encuentre
abandonado y cuando se decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la
servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien decide darle la
explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del gravamen.

Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una nueva
indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin judicial o producto del
acuerdo de las partes.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTCULO 1051
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre
un camino que d acceso inmediato a dicho predio.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1052, 1053

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el camino pblico, puede solicitar una
servidumbre legal de trnsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho
camino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en razn de que cuentan
con un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito.

Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario (SALVAT), el que solo
podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir,
que sea el propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores (BORDA) el
arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso, debido a que el
arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.

Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre de paso, solo se
limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo
inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de
usufructuario e incluso el arrendatario.

El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que no tengan salida a un camino pblico,
implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con
una salida a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el
de vehculos, o cuando la comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas
pocas del ao o en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA).
En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la va pblica, debido a que la existente
no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre.

Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por
donde tena paso; estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a
reclamar una servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razn a una
conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en dominante.

La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede establecerse en los
bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera
otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico, en razn a la
necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.

Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la servidumbre de
paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias
especiales que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la servidumbre en el predio que
ofrece el acceso ms corto le represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1052
La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los daos y
perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1051, 1053, 1054

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del terreno
objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin, porto que se afirma (VELSQUEZ
JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est dando una
traslacin de dominio.

Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que ejerca el
propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse
obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.

Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del terreno ocupado y el resarcimiento
de los perjuicios causados con la imposicin de la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse
limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la parte del predio
destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO).

Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo alemn se establece
un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado preferible, en razn a que evitara
situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de paso, ste
se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no
contemplando nuestra legislacin la posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.

Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la servidumbre tiene el
carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter temporal (que es la excepcin).

En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un ejercicio demasiado
oneroso para el titular del predio dominante, debido a que la servidumbre se establece por una necesidad que
tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin econmica adecuada, y
el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere la titularidad de dicho predio es contrarrestar el
beneficio que representa la servidumbre.

Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo comprende el valor del
predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por
tanto el disfrute del mismo.

No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una servidumbre convencional,
se debera establecer el pago de una renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es
legal o si se adquiere por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.

En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por una renta, salvo que
las partes acuerden lo contrario.
Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de servidumbre, pues el pago de la
misma se medir en la temporalidad en que sta se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del
tiempo del ejercicio de la servidumbre.

De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como producto de un acuerdo
entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para ambas.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
ARTCULO 1053
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1051,1052, 1054

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor rea de propiedad
del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra
realizarse sobre el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante
deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va pblica.
De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del
predio enclavado debe ser a ttulo oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace
mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos casos se entiende que la
transferencia dada se realiza, normalmente, para beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se
transfiere un predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello se estara
evitando la utilizacin econmica del predio.

Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una nueva independizacin
del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con
que cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta situacin el que result
beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el
gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho transferente no puede
otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIAS-SCHREIBER), por lo que le corresponder al
nuevo propietario acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al
predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no
represente mayor perjuicio al predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca
la menor distancia a la va pblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un predio que no se
encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre encerrado con
otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1053 el
enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito el derecho de paso, pues este artculo solo hace
referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede
encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo que las partes acuerden; as se
tiene que se puede convenir esa cesin de servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio
adquirente carecera de valor alguno para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del
predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer
lo establecido en el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO
ARTCULO 1054
La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1043, 1046. 1051, 1053

Comentario
Elvira Gonzles Barbadillo
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del camino para que se
realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estndar, debido a que en unos casos se requerir de mayor
amplitud que para otros.

De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de emplearse para el trnsito;
en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida
suficiente para la libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el camino deber ser
de mayor amplitud.

No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043 del Cdigo Civil, que
se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos
necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso,
cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.

Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de lo necesario, porque
sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente, lo que contravendra lo establecido en los
artculos 1043 y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho que imposibilite el
acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando
el ejercicio de la servidumbre, adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.

De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del gravamen; en el
caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la
extensin necesaria, corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas, animales o
maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha contemplado la extensin
necesaria para el camino, las partes podrn acordar la amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de
paso, caso contrario, corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se determine la
amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la servidumbre que se adquiere por prescripcin,
la que como sealramos el juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva
declarar la prescripcin.
Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad de este artculo
(ROMERO ROMAA, ARIAS -SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de carcter general que
regula a las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario
incremento del gravamen, porque sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin
inferior a la mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de la
misma.
http://pucallpacity.wordpress.com/2009/09/11/la-servidumbre-en-el-codigo-civil-peruano/


V. Desarrollo de las Servidumbres en la legislacin y la jurisprudencia

Entre los varios derechos reales que regula nuestra legislacin se encuentra la servidumbre.
Especficamente, este derecho real obra regulado en el Cdigo Civil, desde el artculo 1035 hasta el
1054. Ahora, si bien el ttulo de este acpite es Desarrollo de las servidumbres en la legislacin y
la jurisprudencia, ello no impide que se hagan breves referencias a la doctrina para explicar
algunos aspectos importantes que conciernen al tema tratado y, se analizar el articulado de las
servidumbres as como los pronunciamientos jurisprudenciales que haya merecido, slo en lo que
fuera pertinente.

El artculo 1035 del Cdigo Civil establece el derecho de servidumbre y seala que La ley
o el propietario de un predio pueden imponerle gravmenes en beneficio de otro, que den derecho al
dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al

dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos. Si bien en este artculo no se define
expresamente a las servidumbres, si puede desprenderse del mismo que stas son gravmenes que la
ley o el propietario de un predio pueden imponerle a ste en beneficio de otro predio, que
lgicamente le da derecho a su propietario para realizar actos de uso o para impedir el ejercicio de
algn derecho al propietario del predio gravado.

En virtud de la referencia dada por la legislacin, la servidumbre suele ser definida en
doctrina como aquel derecho real sobre un predio denominado sirviente en beneficio de otro
predio llamado dominante o para beneficio o utilidad pblica o comunal y, que consiste en
tolerar algo, o en un no hacer59. Otra definicin esbozada al respecto es aquella que la
considera como el poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno para servirse de l
parcialmente en algn aspecto60; de ah que se hable del derecho de servidumbre.

En el mismo sentido, la jurisprudencia civil ha sealado que la servidumbre es un derecho
real cuya extensin se rige por el ttulo de su constitucin, y toda duda sobre su existencia, su
extensin y modo de ejercerla se interpreta en el aspecto menos gravoso para el predio sirviente, de
modo que quien reclame debe probar con ttulo61. Cuando se hace esta referencia al ttulo de su
constitucin lo que se quiere sealar son las causas de constitucin de las servidumbres, que pueden
ser el contrato, la ley y la prescripcin62
.

Tal como antes se mencion, el artculo 1035 del Cdigo Civil establece que el propietario
de un predio puede imponer este tipo de gravmenes en favor de otro, y en buena cuenta esto
aludira a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre; sin embargo, si
bien la pretensin fundamental del legislador es realzar la importancia de la voluntad del propietario
del predio sirviente para constituir la servidumbre, esto no prejuzga la necesidad o no de la voluntad
del beneficiario63. Es por ello, que recurriendo a los principios generales del derecho puede
sealarse que la tcnica jurdica normalmente rechaza la admisin de los actos unilaterales, por
cuanto no se considera acorde al principio de autonoma privada que los terceros devengan en
titulares sin su consentimiento, pues se reputa que este tipo de actos son una legtima intromisin en
la esfera jurdica ajena que debe ser rechazada64
.

En atencin a lo sealado en el prrafo anterior, si recordamos que en todos los actos
unilateralmente sancionados por el derecho siempre se exige un posterior acto de aceptacin o
ratificacin por parte del beneficiario, entonces este criterio deber ser aplicado en todos los casos
en donde se constituyan servidumbres de modo unilateral; salvo aquellos en los que se constituye
una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambos predios, ya que
en este contexto no existira intromisin en la esfera ajena65. Esta posibilidad de que el propietario
de dos predios pueda gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, se encuentra establecida en
el artculo 1048 del Cdigo Civil66
.

Con respecto al contrato como causa de constitucin de servidumbres, cabe precisar que siendo el
contrato el tpico instrumento que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden
patrimonial, ya sea para el intercambio o transferencia de bienes, no resulta extrao que tambin las
servidumbres puedan ser constituidas o adquiridas a travs de contrato. Y, si las servidumbres son
derechos reales sobre predios, entonces es lgico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla
de adquisicin de la propiedad inmobiliaria67
en el sentido de que las servidumbres se adquieren
con el solo contrato causal, es decir, sin observar una formalidad ad solemnitatem o substantiam.

El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a ttulo oneroso o gratuito,
debiendo acotarse que la servidumbre onerosa, es decir en donde medie un precio, no es
compraventa y, por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisin se realice con nimo
de liberalidad, no es una donacin68. Adems, para el caso de las servidumbres constituidas por
contrato, el primer prrafo del artculo 1043 del Cdigo Civil establece que su extensin y dems
condiciones se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones del
Cdigo antes indicado.
El artculo 1035 del Cdigo Civil establece tambin que la ley es causa de constitucin de
las servidumbres, y estas servidumbres son denominadas legales69. La servidumbre legal requiere
inexorablemente la decisin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. En
ese sentido, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisin judicial para
constituirse; por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren
autorizacin expresa de los distintos Sectores, ya sean de minera, concesiones elctricas,
hidrocarburos, etc.70. De ah que se sostenga que la imposicin de la servidumbre legal tiene de
fundamento razones de orden pblico 71. La servidumbre legal de paso se encuentra regulada en
los artculos 1051 y 1052 del Cdigo Civil.

Sobre la prescripcin como causa de constitucin de las servidumbres, el artculo 1040 del
Cdigo Civil regula expresamente que slo las servidumbres aparentes puede adquirirse por
prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante
diez aos sin estos requisitos. Entre la variada clasificacin de las servidumbres tanto a nivel
doctrinal como legislativo, las servidumbres aparentes son aquellas que se anuncian continuamente
con signos exteriores, y no son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia72
,
por lo que de la interpretacin del artculo bajo anlisis queda claro que estas ltimas no pueden
adquirirse por prescripcin, sino tan slo las aparentes.

Respecto de las caractersticas de las servidumbres, el artculo 1036 del Cdigo Civil seala
que las servidumbres son inseparables de ambos predios, pudiendo transmitirse slo con ellos y
subsisten cualquiera sea su propietario. Con la precisin de este artculo lo que est
establecindose es la accesoriedad de la servidumbre, y de ello puede entenderse que las
servidumbres son derechos accesorios inseparables por consiguiente del bien principal, es decir,
las servidumbres representan cualidades inherentes a los predios en su doble funcin de utilidad y
beneficio para el dominante, y de carga o limitacin, para el sirviente73

En el contexto de esta inseparabilidad entre predio dominante y predio sirviente, la
Jurisprudencia Registral ha establecido que para independizar secciones de propiedad exclusiva
que no tengan acceso directo a la va pblica o a zonas comunes, se requiere constituir
servidumbres de paso74. Este es un claro ejemplo de la naturaleza accesoria de las servidumbres.

El artculo 1038 del Cdigo Civil seala el carcter de indivisibilidad de las servidumbres,
regulando que () la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y
por cada uno de los del sirviente. De acuerdo con lo sealado en este artculo las servidumbres
son derechos indivisibles, que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes alcuotas o
ideales, ni ejercitarse parcial sino ntegramente75. As, por ejemplo, cuando existen varios
propietarios del predio dominante, el derecho de servidumbre no se divide proporcionalmente entre
cada uno de ellos, porque el beneficio es para el predio e indirectamente para el propietario de ste.
Caso distinto a ste es el presentado por el artculo 1042 del Cdigo Civil, en el cual se seala el
supuesto de que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado con servidumbres siempre que
presten su asentimiento todos los copropietarios y, que el copropietario pueda adquirir servidumbres
en beneficio del predio comn aun cuando lo ignoren los dems copropietarios.

En concordancia con el artculo 1038, el artculo 1039 del Cdigo Civil establece que si el
predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten,
pero sin exceder el gravamen del predio sirviente. A primera vista podra sostenerse una supuesta
incoherencia en los artculos 1038 y 1039 del Cdigo Civil, pero tal no existe ya que el primero
regula la indivisibilidad del derecho de servidumbre y, el segundo, la divisin del predio dominante
y la subsistencia de la servidumbre para quienes la necesiten.
Especial referencia merece lo regulado por el artculo 1037 del Cdigo Civil. ste establece
que las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario. Es lgico entender
que las servidumbres sean perpetuas, pues responden a un beneficio permanente y objetivo a favor
de un predio, con independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso
del tiempo sean sus titulares. Es ms, en caso de no haberse pactado nada en el ttulo constitutivo de
la servidumbre, se entiende que sta es perpetua76. Sin embargo, en la norma mencionada se seala

74
Precedente de observancia obligatoria, XXII Pleno, Tribunal Registral, 18-20 dic. 2006, en: El Peruano, 24
ene. 2007, XXII.2, compilada por TORRES VSQUEZ, Anbal. Diccionario..., p. 712.
75
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Ob. cit., p. 322.
76
GONZLES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 1095.
ISN2222-9655 Volumen I
Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina IUS
Pgina
19
que las servidumbres pueden tener trmino siempre que dicha referencia sea expresa, lo que no
basta, ya que esta libertad de configuracin del plazo de la servidumbre no puede desnaturalizar la
institucin jurdica y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad
objetiva que se pretenda satisfacer a travs de la servidumbre (causa servitutis) (). Por otro lado,
si no existiese esa utilidad objetiva en la relacin de los dos predios, entonces se entender que
estamos ante una mera obligacin personal, y no ante un gravamen real77

Actualmente la perpetuidad debe ser entendida como permanencia, pero no en el sentido de
requisito sino vinculada a la utilidad, que es el contenido esencial de la servidumbre. Por ello, nada
impide que la ley o el pacto establezcan la temporalidad de las servidumbres, siempre que el
beneficio o utilidad objetiva que se pretenda satisfacer pueda concretarse en un solo acto. De lo
indicado puede sealarse que para constituir una servidumbre debe existir necesariamente una
circunstancia que la justifique, de modo tal que una vez desaparecida sta, tampoco sera necesaria
la subsistencia de la servidumbre, pudiendo catalogarse a esto como una causal de extincin de la
servidumbre basada en la prdida de la causa que justificaba su existencia; es decir, una
servidumbre que en principio es establecida como perpetua (pues cuando se constituy no se hizo
referencia alguna a su temporalidad), puede que por cuestiones fcticas luego deba ser clausurada,
porque la circunstancia que la justificaba dej de existir.

Para concluir este acpite, es menester hacer mencin que el artculo 1047 del Cdigo Civil
regula el uso y ejercicio pleno de la servidumbre, estableciendo en su tenor literal que el
propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la
servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no
perjudica su uso. De lo sealado en este artculo se advierte la posibilidad del propietario del
predio sirviente para solicitar judicialmente la variacin de la servidumbre cuando sta le fuera
incmoda por razn de lugar78
o modo79, pero esta variacin slo podra proceder cuando no perjudique su uso al titular de la servidumbre y, con
esto se est realzando particularmente el
derecho del propietario del predio dominante, cuyo uso y ejercicio de la servidumbre no puede ser
impedido o menoscabado por el titular del predio sirviente, aun cuando le fuere incmoda a ste,
pues se exige como requisito sine qua non para su procedencia que dicha variacin de servidumbre
no perjudique su uso.

No obstante, pese a la magnitud con que se halla regulada la extensin del derecho de
servidumbre que ostenta el propietario del predio dominante, cabe precisar que as como el titular
del predio sirviente debe respetar el derecho del titular del predio dominante, no pudiendo
menoscabar el uso de la servidumbre, as tambin este ltimo titular deber contemporizar en lo
posible con el derecho y con los intereses del primero. Nuestro Cdigo Civil, sensible ante este
principio de equidad, lo consagra expresamente en el presente artculo, permitindole al titular del
predio sirviente la variacin del lugar o modo de la servidumbre, siempre que con ello no
perjudique al titular80
.

VI. Sobre la clausura o formas de extincin de servidumbres

La extincin de las servidumbres es un tema que merece especial tratamiento, toda vez que
ello es crucial para hacer justicia al ttulo del presente artculo. Si bien, en principio, las
servidumbres son perpetuas, hay o se producen casos de extincin de stas. Al respecto, cabe
mencionar que el Cdigo Civil peruano no ha previsto una norma expresa para regular las distintas
causas o formas de extincin de las servidumbres, sino que las mismas pueden inferirse de la
normativa fragmentaria que existe sobre el tema.

Una de las formas de clausura o extincin de servidumbres es la destruccin del bien gravado, que se encuentra
regulada por el artculo 1049 del Cdigo Civil. Esta causa de extincin de
la servidumbre, como su mismo nombre lo indica, se presenta por la destruccin total ya sea del
predio dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo81; adems, en la misma norma se
seala que las servidumbres extinguidas por la destruccin del bien pueden revivir con la nueva

practicar el trnsito de da, salvo que, por razones vlidas, ello le fuere perjudicial. Cfr. ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Ob. cit., p. 350.
80
Cfr. Ibidem, p. 349.
81
Como las servidumbres son derechos reales que recaen tpicamente sobre predios, cabe recordar que en este
mbito es difcil que se produzca una destruccin o prdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno)
siempre subsistir; sin embargo, en el caso de las servidumbres se ha establecido que la destruccin de los
edificios, sea del dominante o del sirviente, tambin extingue lo relativo al suelo. Cfr. GONZLES
BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 1098.
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21
edificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas, es decir, si la edificacin se reconstruye,
entonces la servidumbre revive en forma automtica y sin necesidad de nuevo acto constitutivo82
.

Otra forma de extincin de las servidumbres se presenta por la falta o ausencia del ejercicio
de las facultades propias del gravamen, que recibe el nombre de extincin por desuso83
de acuerdo a
lo regulado por el artculo 1050 del Cdigo Civil. La ley considera que la ausencia de ejercicio de
las facultades propias del gravamen, conlleva la prdida de la servidumbre, consumndose as una
hiptesis ms de prescripcin extintiva por el no uso84. sta se fundamenta en que el no uso de la
servidumbre por parte de su titular est demostrando que ella ya no le presta utilidad, y siendo sta
su causa objetiva, es lgico reconocer que ante su ausencia deba extinguirse85; siendo necesario
precisar tambin que para que esto suceda la ley requiere el no uso de la servidumbre durante cinco
aos.

De manera bastante lgica el autor Gonzles Barrn86
considera a la renuncia y al
vencimiento del plazo como causales de extincin o cese de las servidumbres, aunque stas no se
encuentren expresamente establecidas en la ley ni la jurisprudencia. Sobre la renuncia cabe precisar
que siendo sta el acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecho87, parece vlido
sostener que el titular de la servidumbre con su sola voluntad pueda dar fin a su derecho sin
necesitar la aceptacin del titular del predio sirviente, ya que la renuncia es un negocio jurdico no
recepticio, es decir, no dirigido a nadie. Por otra parte, cuando se estudi a la perpetuidad como
caracterstica de las servidumbres, se hizo mencin a que si bien normalmente son perpetuas pueden
establecerse por plazo fijo; y, siendo ello as, se entiende que al vencimiento del trmino
establecido, la servidumbre se extingue en forma automtica.

En el segundo prrafo del artculo 1051 del Cdigo Civil se encuentran establecidas las
formas de extincin de las servidumbres legales. Los dos supuestos de extincin presentados por
dicho artculo son el de cese de la servidumbre legal cuando el propietario del predio dominante
adquiere otro que le da salida y, cese de la servidumbre legal cuando se abre un camino que le da
acceso inmediato a dicho predio. Si se tiene en cuenta que la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la
servidumbre, entonces la ausencia de sta debe autorizar su extincin, pero sucede que esta
situacin est prevista expresamente para hiptesis singulares, como es el caso de la destruccin del
edificio cuando la servidumbre se ha conferido en base a ste (artculo 1049 del Cdigo Civil) o
cuando la servidumbre de paso deja de ser til cuando el predio enclavado obtiene salida directa a la
va pblica (artculo 1051, 2 del Cdigo Civil)88. De modo concreto, entonces, la extincin de las
servidumbres por el cese de la causa perpetua servitutis89
slo ha sido prevista para el caso de las
servidumbres legales y destruccin de edificaciones, por lo que en principio no podra sostenerse la
extincin de una servidumbre perpetua constituida mediante contrato aun cuando aquello que
motiv su constitucin ya desapareci, por ejemplo, si el predio dominante que en un inicio no tena
acceso directo a los caminos pblicos luego obtiene salida propia, ya que esta forma de extincin
slo ha sido prevista para las servidumbres legales de paso y otra especfica.

Para oscurecer un poco ms el plano antes indicado la Jurisprudencia civil ha sealado
textualmente que, () la accin de clausura de servidumbre de paso resulta manifiestamente
improcedente por no encontrarse regulada en nuestro ordenamiento legal90. Lo que quiso sealar
con esto la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, es
que resulta manifiestamente improcedente el pedido de clausura o extincin de servidumbres de
paso, que obviamente no sean legales, por no encontrarse ello expresamente establecido en nuestro
sistema jurdico.

Ante dicho planteamiento jurisprudencial, la doctrina jurdica sostiene que de la
fragmentaria normativa del artculo 1049 y segundo prrafo del artculo 1051, se deduce por
analoga que en cualquier caso en donde falte la causa servitutis entonces podr disponerse la
extincin de la servidumbre91. Adems, se seala que esta causal extintiva deber ser declarada en la va judicial,
pero en el caso de las servidumbres legales, parece lgico sostener que la misma
entidad pblica que constituy el gravamen pueda disponer la cesacin cuando cambian las
circunstancias, especficamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe ms92
.

Para culminar este apartado resulta interesante hacer mencin a una situacin paradjica
presentada entre la doctrina espaola y la legislacin peruana respecto de las causales de extincin
de servidumbres, pues en la primera se considera a la consolidacin como modo de extincin de
stas. En el sentido asumido por la doctrina jurdica espaola, las servidumbres se extinguen por
consolidacin cuando se renen en una misma persona la propiedad del predio sirviente y la
titularidad de la servidumbre93, es decir, cuando una misma persona es propietaria del predio
sirviente y del predio dominante. Desde esta concepcin no sera admisible lo regulado por el
artculo 1048 del Cdigo Civil peruano, en el sentido de que el propietario de dos predios puede
gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/ANALOGIA-EN-LA-CLAUSURA-DE-SERVIDUMBRE.pdf
Marco terico
1. CONCEPTO.- La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de usar el predio de otro o
de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre puede consistir en un hacer (el ejercicio
del derecho de usar un bien ajeno) o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueo del predio que sufre el gravamen no
puede ejercitar determinados derechos. Se trata de formas a travs de las cuales se aprovecha el valor del uso del bien ajeno.
Ese aprovechamiento puede ser positivo, cuando el titular del derecho a la servidumbre ejercita determinados actos sobre el
predio ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del predio que sufre el gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos.
En ningn caso la servidumbre consistir en un hacer, aunque hay algunos cdigos, como el espaol que admite como
servidumbre la obligacin de hacer del propietario del predio gravado. Nosotros estimamos que no deber en caso alguno
estimarse como servidumbre una obligacin de hacer, pues esto significara una reminiscencia de tipo feudal, una relacin de
subordinacin personal, en la que el propietario del predio que sufre el gravamen, tuviese que cumplir determinadasobligaciones'
en favor del propietario titular De la servidumbre, del mismo modo como el colono feudal deba cumplir ciertas obligaciones en
favor del seor.
El artculo 1035 de nuestro cdigo civil define las servidumbres:
"La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro, que den derecho al dueo del predio
dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus
derechos".
En la definicin legal, estn comprendidos los elementos con los cuales se constituye la servidumbre y est tambin definida
su naturaleza de no ser una obligacin de hacer. De acuerdo con nuestro cdigo la servidumbre es solamente un hacer en predio
ajeno, o un no hacer del propietario del predio ajeno.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.
Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:
a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La servidumbre es una relacin jurdica entre dos
sujetos. Uno que es titular del derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe norma alguna que establezca
quienes pueden imponer una servidumbre. Tratndose de una situacin que ampliar el derecho de propiedad, se supone que
quien debe imponerla es el propietario; sin embargo es admisible que quien no sea propietario pueda ganar una servidumbre. Se
trata de una situacin beneficiosa para el derecho de propiedad que recae en el predio. El artculo 1042 del cdigo civil admite
que el copropietario pueda ganar una servidumbre an que lo ignorasen los dems copropietarios. No creemos que haya
inconveniente en que el usufructuario o el usuario puedan ganar una servidumbre.
Donde la situacin es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede gravar. Dispone el artculo 1035 del cdigo civil
actual, que es el propietario el que puede imponer el gravamen. Se trata de una limitacin al derecho de propiedad, que solamente
el propietario podr determinarla, con cuanta mayor razn si esa limitacin es perpetua. Ha de suponerse al propietario en
capacidad de ejercicio o debidamente representado por su representante legal, que haya sido expresamente autorizado por el juez
para constituir el gravamen, de acuerdo con lo establecido por los artculos 447, 531 y 568 del cdigo civil. Pero tambin puede
imponer el gravamen el usufructuario, por el plazo del usufructo, esto es que se tratar de una servidumbre temporal (Art. 1041).
Del mismo modo los copropietarios podrn gravar el predio objeto de la copropiedad, cuando haya asentimiento de todos (Art.
1042).
Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el usufructuario y los copropietarios. En el nico caso en
que no acta el propietario, es en el caso de usufructo.(1) Es que el usufructo es una limitacin al derecho de propiedad en que la
utilizacin del valor de uso de los bienes, la tiene el usufructuario.
Pudiese ser que las necesidades de utilizacin econmica del predio, lo condujesen a imponerle el gravamen, que podr hacerlo
solamente por el plazo del usufructo.


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos82/servidumbre-derecho-peruano/servidumbre-derecho-
peruano.shtml#ixzz31Q8o9Wuh
En cuanto a la naturaleza pblica del sujeto, creemos que no existe prohibicin alguna para que el Estado o los entes de derecho
pblico interno, puedan ganar servidumbres que amplen el derecho de propiedad. Pero s consideramos que la propia naturaleza
de los predios del Estado o de los entes de derecho pblico/ impide que se puedan imponer servidumbres sobre ellos. La
servidumbre constituye una limitacin en el derecho de propiedad, limitacin que no puede admitir la naturaleza extracomercial de
los bienes del Estado. Por eso gran parte de la doctrina se ha pronunciado por que no pueden imponerse servidumbres en favor
de propietarios privados en los predios del Estado o de los entes de derecho pblico, debido a que sus bienes no son comerciales.
Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho pblico interno, pueden gravar sus bienes con servidumbre en favor de
sujetos de derecho privado.
El artculo 128 de la Constitucin de 1979, estableca que los bienes pblicos, cuyo uso es de todos no pueden ser objeto
de derechos privados . Por mucho que para sortear el obstculo legal, se obtuviese autorizacin del Poder Ejecutivo o del propio.
Parlamento a travs de una ley, ni la autorizacin reglamentaria, ni la autorizacin legal, tendran efecto, puesto que no se puede
pactar en contra de tas leyes que interesan al orden pblico. El Estado o el ente de derecho pblico, que impusiese en los bienes
del dominio pblico, servidumbre, celebrara actos contrarios al orden pblico, reprobados por la ley.
B) Otro de los elementos constitutivos de la servidumbre, es el objeto. Slo puede constituirse sobre predios. No se trata de los
inmuebles enumerados incompleta y desordenadamente por el artculo 885 de/ cdigo civil. Se trata especficamente de los
predios, a los cuales no se ha referido el cdigo civil de 1984. El inciso 2 del artculo 812 del cdigo civil de 1936, consideraba
entre los inmuebles a los predios y los diferenciaba de las tierras a que se refiere su inciso primero. Nuestro cdigo actual, no ha
considerado el concepto de predios que se refiere a aquellas partes del suelo incorporadas al servicio del hombre..
Mientras el concepto de tierras (2), se refiere al suelo como Inmueble, el concepto de predio, mucho ms especficamente se
refiere a aquella porcin del suelo sometida al servicio humano. Los predios pueden ser urbanos o rsticos, segn su destino
econmico, ms que su ubicacin. En este momento la institucin administrativa de la habilitacin urbana, transforma en urbanos
los predios de destino agrcola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por mero decreto, sin tomar en consideracin su
destino. Se trata del servicio del Estado, al negocio inmobiliario.
Aunque la servidumbre tiene origen y destino predominantemente rstico, de acuerdo con el ttulo 883 del cdigo civil, debe
tratarse nicamente de predios urbanos. Esto es que las servidumbres reguladas por el cdigo civil, slo se refieren a las
servidumbres urbanas, establecidas sobre el derecho de propiedad de predios urbanos. Queda de ese modo sumamente
circunscrito el mbito de las servidumbres. Sin embargo, al tratar de las servidumbres legales, no podremos dejar de incursionar
en el mbito de las servidumbres rurales..
El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina dominante, y a servidumbre a su favor se llama activa; el predio que sufre
el gravamen se denomina sirviente y la servidumbre que debe, se llama pasiva. El concebir la servidumbre como una carga real
establecida entre predios, ha determinado que tambin a los predios se conceda personalidad y entonces se hable de predio
dominante y predio sirviente, trasladando a las cosas la naturaleza de las relaciones entre las personas. La propia denominacin
de servidumbre, est relacionada con el sometimiento de una persona a otra. Denominar dominante a un predio y sirviente a otro,
es calificar a las cosas, del mismo modo que a las personas. Sin embargo la servidumbre predial, no tiene relacin alguna con la
servidumbre personal, que consista en el el Decreto Legislativo 653, (3) del 30 de julio de 1991.
3. REFERENCIA HISTRICA.
Las servidumbres aparecen en Roma, en inters de la agricultura, en el momento en que las tierras colectivas se dividen y pasan
a ser de propietarios diferentes. La ley de las XII Tablas, cita ya las servidumbres de paso, de saca de agua y acueducto.
En cambio las servidumbres urbanas, se constituyen mucho despus, posiblemente despus del incendio de Roma por los galos,
como consecuencia de la necesidad de una rpida reconstruccin de la ciudad. En sus inicios la servidumbre constituye una
ampliacin del derecho de propiedad, el titular cree tener derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Posteriormente, se
elabora el concepto de la servidumbre predial que se conserva hasta nuestros das. Se trata de un derecho real que grava un
inmueble y no de una obligacin personal.
En la sociedad feudal, se establece similitud entre la servidumbre personal, es decir aquella que se estableca sobre las personas
y la servidumbre real. Los derechos e impuestos que gravaban la tierra, gravaban asimismo al propietario en favor del propietario
de otra tierra. Es seguramente en la sociedad feudal, en la que la servidumbre real, toma los caracteres de la servidumbre
personal y representa el sometimiento de un predio a otro predio.
La Revolucin francesa prohbe los servicios personales durante toda la vida, y el cdigo de 1804, establece
los principios fundamentales de la servidumbre real, tal cual se le conocen hoy.
La servidumbre no determina jerarqua entre los predios; no debe ser contraria al orden pblico y no puede constituir carga
personal.
Sin embargo se mantiene an la terminologa alusiva a la servidumbre y se conserva ese falso criterio de relacin predial. El
artculo 1125 del cdigo civil de 1852, inspirado en el Cdigo francs de 1804 define y clasifica las servidumbres reales "que
gravan sobre unas fincas a favor de otras son urbanas o rsticas.
"Predio dominante es aquel a cuyo favor se establece la servidumbre y sirviente el que la sufre", reza su artculo 1127.Ese mismo
criterio se reproduce en el artculo 960 del cdigo civil de 1936, al que repite en texto y doctrina el artculo 1035 del cdigo civil de
1984. Esto es que para nuestro derecho, como para todo el derecho contemporneo la servidumbre predial constituye gravamen
de un predio en favor de otro.
4. NATURALEZA JURDICA.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre predial en cuanto se la impone sobre bien propio.
Es un derecho real porque el titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos que ofrece, sin
sometimiento ni obligacin del propietario del predio sirviente.
La doctrina y la legislacin han considerado a la servidumbre como una relacin nter predial, concediendo a los predios inclusive
personalidad. En la relacin, uno ser dominante y otro ser sirviente. Los jurisconsultos romanos decan que se trataba de una
"cualidad del fundo" (Celso). Coln y Capitn (1923, t. II, p. 768) dicen que "constituyen una relacin entre dos fundos." Lo que se
quiere decir al afirmar que la servidumbre se establece no en beneficio de una persona, sino en el de un fundo, es que la persona
que se beneficia de hecho con la servidumbre y la que la soporta son indiferentes, y que la relacin jurdica continuar
subsistiendo aunque los propietarios hayan cambiado, en tanto los fundos dominante y sirviente subsistan y no se haya producido
uno de los hechos que llevan consigo la extincin de la servidumbre".
Wolff (1951, t. II p. 22) dice "Todas las servidumbres prediales presuponen un predio dominante y uno sirviente. Constituyen
gravamen del predio sirviente y son parte integrante del fundo dominante".
Los comentaristas de la obra de Wolff, Blaz Prez Gonzales y Jos Aguiar, en relacin con el derecho espaol, estiman que las
servidumbres prediales" pueden considerarse como parte integrante del predio dominante, pues aunque el concepto de parte
integrante no tenga el desenvolvimiento tcnico que en el derecho alemn, el efecto por lo que se refiere a las servidumbres es el
mismo: la imposibilidad de separarla para ningn efecto del predio dominante"
Valverde (1925, t. II. p. 355) dice "Por lo que se refiere a su naturaleza, no puede decirse como se ha dicho por algn escri tor que
no sean derechos sobre la cosa, sino sobre determinada utilidad de la misma, porque su objeto es la cosa materialmente
entendida, son derechos in corpore, como deca Celso, por lo que no puede consentirse la servidumbre independientemente del
predio sobre el cual se ejercita y -de aquel a cuyo beneficio se impone; es una especie de modalidad de la cosa inseparable de la
misma".
Rotondi (1953, p. 285) dice que "Es un carcter de la servidumbre el que establece una relacin para el beneficio de un fundo a
cargo de otro fundo; por ello tiene carcter real, es decir que la servidumbre establecida por el fundo dominante sirve para todos
los propietarios presentes y futuros del mismo".
Los Mazeaud (1960, Vol. IV, p. 417) sostienen: "La servidumbre se establece a favor de un fundo y no de una persona.
Est unida indisolublemente a la propiedad del fundo dominante, del que no es sino un accesorio".
Esto es, que de la literatura jurdica que trata sobre las servidumbres prediales, tanto la clsica como la moderna, se extrae el
criterio de que se trata de un gravamen que vincula dos predios, uno en favor de otro. La doctrina ha estimado a los predios como
los sujetos de la relacin jurdica; para ella son los predios los que se vinculan y se hace inseparable la servidumbre, que para
unos es integrante de predio dominante y para otros es accesoria. Esta tesis excesivamente materialista, desvirta el concepto del
derecho, pues resulta estableciendo una forma de relacin entre los predios, sin estimar que ellos son nada ms que objetos del
derecho y que el gravamen no recae en la cosa, sino en el derecho sobre la cosa. Para sostener esta tesis partimos del criterio
elemental que diferencia cosa de derecho. Si jurdicamente entendida la cosa es el objeto corporal con valor econmico, y el
derecho es el bien inmaterial, la potestad del titular sobre la cosa, entonces la servidumbre no puede establecerse entre predios,
sino sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre los predios. La servidumbre es una limitacin del derecho de propiedad,
destinada a conceder determinados derechos sobre el predio sirviente, o que el dueo de este se abstenga del ejercicio de alguno
de sus derechos. Consiguientemente entonces, esa limitacin del derecho de propiedad ampliar el derecho de propiedad sobre el
predio dominante y disminuir el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. En todo caso no ser una relacin interpredial,
ser una limitacin en el derecho de propiedad cuando se trata del predio sirviente y una ampliacin del derecho de propiedad,
cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que la relacin jurdica se establece entre sujetos y no entre objetos. Es esa
relacin jurdica la que hace nacer derechos u obligaciones. No porque existan sobre el predio las tuberas de la servidumbre de
acueducto, la relacin jurdica ha de ser establecida entre los predios. El acueducto responde a una disposicin legal o a un
acuerdo que ampla el derecho de propiedad de quien lo goza y disminuye el derecho de propiedad del que lo sufre. Esto es que
(a servidumbre se impone en el derecho de-propiedad sobre ei predio. No importa que de esa imposicin, resulte 'una servidumbre
aparente que relacione fsicamente dos predios o resulta una servidumbre negativa, de no ejercitar determinados derechos, que
no se advierte externamente. La servidumbre ser siempre una limitacin del derecho de propiedad. Es por eso que la
servidumbre no puede consistir en un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces, no se limitara el derecho de
propiedad sobre el predio, sino se impondra una obligacin personal del sujeto titular del derecho.
Cuando se dice que la servidumbre es integrante o accesoria del predio dominante, se est confirmado este concepto materialista
que hace a los predios sujetos de la relacin jurdica. De lo que se trata es de que la limitacin del derecho de propiedad sobre el
predio sirviente, que ampla el derecho sobre el predio dominante, constituye un derecho accesorio al derecho de propiedad y
como tal sigue la suerte del bien principal. Es por eso que se consideran a las servidumbres perpetuas, porque el derecho a
gozarlas es accesorio del derecho de propiedad sobre el predio dominante y permite el goce de la servidumbre, cualquiera sea el
propietario del predio. No se trata de la integracin fsica, que solamente puede darse entre las cosas (hecho que adems no
puede presentarse en las servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad jurdica. La servidumbre hace nacer un derecho,
una potestad jurdica, que se une al derecho de propiedad, razn por la que es un derecho accesorio.
La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer sobre predios, sino de la inmediatividad de su
ejercicio. El titular de la servidumbre, no podr exigir al dueo del predio sirviente que lo haga gozar de la servidumbre. Deber
procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la servidumbre. Es por eso que puede ejercitar las acciones destinadas a
defender el derecho de propiedad de la servidumbre (confesoria) o su posesin (legtima defensa, acciones posesorias,
interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de su modo de ejercicio.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que necesariamente ha de limitar el derecho de propiedad de un predio en
favor de otro. No se concibe la servidumbre como una limitacin del propio derecho de propiedad de un predio en favor de otro del
mismo propietario. Si se trata de una limitacin del derecho de propiedad, y ese derecho corresponde al mismo titular, no es
admisible la servidumbre, sino cuando se transmite el derecho de propiedad sobre uno de los predios. Sin embargo, se admiti
desde muy antiguo que las servidumbres se constituyesen por ttulo, por usucapin y tambin por "constitucin del padre
de familia". Esta ltima forma era la servidumbre que el propio dueo estableca sobre una parte de su predio en favor de otra del
mismo predio, o que mantena al haber adquirido y consolidado en una sola mano el derecho de propiedad sobre los dos predios
(dominante y sirviente). Este modo de constituir servidumbres no fue conocido en el derecho romano, pero si conservado en el
derecho francs y espaol.
De la propia definicin que da el artculo 1035 de nuestro cdigo se deduce que han de ser diferentes los titulares del derecho de
propiedad sobre los predios. Si no fuese as no se podra conceder derecho al propietario del predio dominante para el ejercicio de
determinados derechos, ni tampoco se podra impedir que el dueo del predio sirviente ejercite su derecho. Sin embargo el
artculo 1048 del cdigo civil establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.
El artculo 977 del cdigo de 1936, contuvo la misma redaccin. Se dice que con esta norma se "reafirma el carcter real de la
servidumbre " (Maisch Von Humbolt, 1985, t. V. de la Coleccin de Debakey, p. 235) en la que lo "fundamental son los predios".
Quizs podra aceptarse la "constitucin del padre de familia", debido al sentido econmico de la servidumbre, que debe ofrecer
una utilidad al titular del propio dominante. El propietario de dos predios podra establecer una servidumbre para generar ci erto
provecho econmico en el. otro predio, pero la limitacin de su derecho de propiedad, no podr constituir una servidumbre
mientras ambos predios le sigan perteneciendo. Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar ventaja econmica, utilidad al
titular del derecho de propiedad sobre otro predio, es decir a una persona diferente del predio dueo. Entonces, podr aceptarse
esta forma de constitucin de la servidumbre, pero a condicin de que se mantenga la servidumbre al ser transferido uno de los
predios. I esta condicin significa que la constitucin no nace ya de la voluntad del propio dueo, sino del ttulo constitutivo, que en
este caso sera el ttulo de transferencia del dominio del predio. Se dir entonces, que la servidumbre, como gravamen o derecho
es inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, de acuerdo con el artculo 2019 del cdigo civil, pero esta afirmacin slo
servira para demostrar ante terceros la existencia de la servidumbre impuesta por el propio dueo, pero de ninguna manera para
ampliar o disminuir el derecho de propiedad del predio dominante o del predio sirviente, que seguirn siendo del mismo dueo. La
inscripcin slo tendra valor, si es que se conservase la servidumbre al ser transferido alguno de los predios, es decir cuando
concurran necesariamente los propietarios distintos de ambos predios.
Quiere decir pues, que cuando la relacin deja de ser interpredial se admite que constituye la servidumbre una limitacin, al
derecho de propiedad, no es admisible la servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando uno a favor del otro.
Se tratara del mismo derecho de propiedad, que no puede ser limitado en favor de s mismo, por mucho de que los predios gocen
de automona registral. Se tratara solamente de una forma de ejercitar el derecho de propiedad y el propietario puede ejercitar su
derecho en la forma que ms le convenga, con tal de que no atente a las normas de orden publico y a las buenas costumbres.
Ya en el derecho romano se dijo "nemini res sua servit".Sera sumamente difcil admitir que el propietario se imponga asimismo
una servidumbre negativa, que le prohba el ejercicio de ciertos derechos.
Caracteres de la servidumbre
Son caracteres de las servidumbres:
1. Utilidad.
2. Perpetuidad.
3. Accesoriedad.
4. Derecho Inmobiliario.
5. Indivisibilidad.
6. Inseparabilidad.
7. No es obligacin de hacer.
8. Prescriptibilidad y caducidad.
5.1.-UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre se constituye para conceder una ventaja econmica al propietario de
predio dominante. Esa ventaja econmica es la utilidad que le presta, puede ser estrictamente patrimonial o de mero recreo;
puede consistir en la mayor comodidad o en la amenidad que ofrezca el predio dominante, o puede relacionarse con el destino
industrial del predio. De la servidumbre, debe resultar beneficio para el propietario del predio dominante. La utilidad es la razn de
ser la servidumbre. No puede existir servidumbre intil. Su justificacin es su destino econmico, entendindose por econmico,
tanto la utilidad que satisface necesidades materiales, como la utilidad que satisface necesidades espirituales. La diversidad de
destinos que pueden tener las servidumbres, sobre todo las convencionales, es resultado de las distintas formas de utilidad que
puede prestar. Puede establecerse servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no, y puede asimismo establecerse
servidumbre de no construir a mayor altura (altus nom tollendi) para conservar la vista del paisaje.
No existe en nuestro cdigo, norma expresa relativa a la utilidad de la servidumbre. Ella slo puede ser desprendida de la
definicin contenida en el artculo 1035, que se refiere al beneficio que no lo puede obtener por supuesto el predio dominante,
sino su propietario. Ese beneficio no puede ser incrementado ni disminuido por acto propio. El artculo 1046, dice: "El propietario
del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente, por hecho o acto propio". I seguidamente el artculo
1047, establece:
"El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o
modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso".
Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de la servidumbre. Ni el propietario del predio dominante podr incrementarla
por acto propio, ni el propietario del predio sirviente, podr disminuira. Pero s e! servicio de la servidumbre le resultase incmodo,
podr variarla, en cuanto al lugar y modo de cumplirla, siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De lo que se
trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No importa que ella sea satisfecha por un lugar u otro, en una forma u otra,
siempre y cuando su destino econmico no sea perjudicado. Debido a que la utilidad es la razn de ser de la servidumbre, es que
ella puede extinguirse por el no uso. Esto es que la falta de utilizacin de la servidumbre da lugar a la caducidad del derecho.
Quien no obtiene la utilidad que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a ella.
Nuestro cdigo dice en su artculo 1050: "Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos".
Esto es que cualquiera que sea la naturaleza de la servidumbre (positiva o negativa) su falta de utilizacin durante cinco aos
determinar la prdida del derecho. El asunto es relativamente claro cuando se trata de las servidumbres positivas que se dejan
de ejercitar, pero cundo habr no uso de una servidumbre negativa, que no es aparente? Del asunto nos ocuparemos al tratar
los modos de extincin de la servidumbre.
5.2- PERPETUIDAD.-
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de limitacin del derecho de propiedad del predio
sirviente y de incremento del derecho de propiedad sobre el predio dominante. La servidumbre debe tener por objeto una
posibilidad duradera de utilizacin. Si el derecho de propiedad susceptible de transmisin, hace al nuevo propietario titular de la
servidumbre activa, la limitacin en el derecho sobre el predio sirviente, y el incremento en el derecho de propiedad del dominante,
acompaarn permanentemente al derecho, independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el propietario, gozar o sufrir la
servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio del de propiedad y por tanto sigue la suerte de l.
Nuestro cdigo se ocupa de la perpetuidad de la servidumbre en el artculo 1037 que dice: "Las servidumbres son perpetuas
salvo disposicin legal o pacto en contrario". Quiere decir que el carcter de perpetuidad, no es absoluto, sino relativo.
Indudablemente la fuente principal de la servidumbre es la voluntad de las partes y ellas corresponden al derecho privado, que
puede ser alterado por voluntad. Entonces caben tambin las servidumbres temporales, por que lo establece la ley, como en el
caso del artculo 105 del DL. 17752, Ley General de Aguas, que admite la ocupacin temporal de terrenos para la ejecucin de
las obras, o el inciso e) del artculo 112, que admite la extincin de la servidumbre por vencimiento del plazo cuando es temporal.
I caben asimismo las servidumbres temporales, concertadas entre las partes. Ser entonces el ttulo constitutivo de ta servidumbre
el que establezca su naturaleza temporal o perpetua. Est claro que si no se estipul plazo para la servidumbre, se presumir
perpetua. Se trata de una presuncin juris tantum, que es suceptible de prueba en contrario.
5.3.-ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o lo disminuye. No se trata de un carcter inherente
al predio. Ya vimos que algunos autores lo consideran no slo accesorio al predio, sino inclusive integrante. Se trata de un
derecho accesorio al derecho principal de propiedad. Es por eso que acompaa siempre al derecho principal y de acuerdo con el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesoriun sequitur principale) sigue a ese derecho, cualquiera que
sea su propietario. Por tanto sern susceptibles de ser transmitidas junto con el derecho principal y nunca
Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores universales o a ttulo singular.
No existe en nuestro cdigo, norma expresa sobre el carcter accesorio del derecho a la servidumbre. Afiliado como est el cdigo
a la doctrina de la vinculacin interpredial, dice en su artculo 1036 "Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera que sea su propietario". Este artculo es comprensible, slo cuando se estima
que las servidumbres vinculan a los predios, por eso los hace inseparables de ellos. Pero hay que entender la accesoriedad, no
como que la servidumbre es el sometimiento fsico de un predio a otro, sino como la limitacin que se establece en el derecho de
propiedad, de un predio y la ampliacin del derecho de propiedad a otro, y que por tanto constituyen derecho u obligacin
accesoria al derecho de propiedad pertinente.
5.4.-DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre predios. Todava en Roma se les denomin "servitutes
praediorum" para diferenciarlas de las denominadas servidumbres personales justinianeas, que eran aquellas que prestaban
servicios a las personas (usufructo, uso, habitacin). Slo se puede constituir servidumbre limitando el derecho de propiedad sobre
el predio sirviente y ampliando consiguientemente el derecho de propiedad sobre el predio dominante. Se trata de una relacin
jurdica establecida entre los propietarios de dos predios o entre el propietario del predio sirviente y la persona autorizada por la
ley para imponer servidumbre en el derecho de propiedad sobre predio ajeno (usufructuario, por el plazo del usufructo).
La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser una limitacin del derecho de propiedad, en favor de otro derecho de
propiedad, determina que no se pueda imponer servidumbre sobre parte del predio, pues es el derecho de propiedad sobre todo el
predio el que resulta afectado o beneficiado.
Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra servidumbre, pues si se trata de un derecho accesorio al derecho de
propiedad, no puede ser gravado independientemente del bien principal al cual accede. Del mismo modo, no podrn ser objeto de
servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas muebles y menos los inmuebles por representacin, es decir los derechos
sobre inmuebles, pues la limitacin del derecho de propiedad sobre el predio sirviente es para hacer algo en l, o para impedir que
su dueo ejercite algn derecho. Consiguientemente el derecho de propiedad limitado o ampliado por la servidumbre ha de recaer
necesariamente en cosas inmuebles.
No todos los derechos de propiedad que recaigan en los inmuebles enumerados en el artculo 885 del cdigo civil, son
susceptibles de servidumbre. No podr imponerse servidumbre sobre el mar, las aguas corrientes y estancadas, las minas o las
canteras, porque son bienes que pertenecen al Estado. Tampoco podr establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad
de las naves o aeronaves, por que son bienes muebles por naturaleza.
Las concesiones para explotar servicios pblicos y las concesiones mineras otorgadas a particulares, as como los derechos sobre
inmuebles inscribibles en el Registro, son bienes inmateriales, derechos sobre los cuales tampoco podra establecerse
servidumbres. Lo que quiere decir, que slo podra establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad del suelo, el subsuelo
y el espacio areo. Los diques y los muelles, los pontones, plataformas y edificios flotantes, que tiene la naturaleza inmobiliaria.
No son predios:
El cdigo no ha mencionado entre los inmuebles a las construcciones que se levantan en el suelo o que se realizan en el
subsuelo. Es posible que a los legisladores les haya bastado el principio tradicional de la accesin, de que todo lo que se
construye en el suelo, se convierte en su accesorio y como tal participa de la naturaleza inmobiliaria del suelo. El artculo 938,
dice: "El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. El asunto es importante, puesto
que el artculo 883, ha limitado los derechos reales normados en el Libro V del cdigo, solo a los bienes urbanos, dentro de los
cuales la construccin desempea un papel primordial.
Es lgico entonces que se admita servidumbres urbanas que amplen o limiten el derecho de propiedad sobre las construcciones o
edificios que se levanten sobre la superficie del suelo o que se realicen en el subsuelo.
Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo que el de suelo. Mientras el suelo es la superficie terrestre en general, el
predio es aquella parte de esa superficie incorporada al servicio del hombre. Por tanto el suelo puede ser una superficie terrestre
no sometida al dominio del hombre, o puede ser un predio. La servidumbre slo compromete a los predios, porque sobre ellas
existe un derecho de propiedad que es el que se limita o ampla en la servidumbre. Lgicamente entonces, slo los predios, es
decir la parte del suelo sometida al servicio del hombre, sern susceptibles de servidumbre.
5.5.- INDIVISIBILIDAD.
Carcter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los cdigos. El artculo 1038 del nuestro dice: "Las
servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y
por cada uno de los del sirviente".
Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no puede satisfacerse parcialmente. De ah que la
servidumbre se deber entera a cada uno de los propietarios del predio dominante, y por cada uno de los propietarios del predio
sirviente. Se advierte claramente que la norma regula nicamente la forma de gozar del beneficio en que consiste la servidumbre,
el que no se puede prestar fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del derecho de propiedad sobre el predio dominante
est el artculo 1039 que establece "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la
necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente". De conde resulta que no interesa la divisin del predio sirviente,
pues la servidumbre siempre ser debida por entero. El copropietario al que se haya adjudicado la parte del predio en la que
estaba establecida la servidumbre, tendr de todos modos la obligacin de seguir cumplindola por entero, pero indudablemente
tendr frente a los dems copropietarios el derecho al saneamiento de la particin o a la indemnizacin pertinente, si es que en la
particin no se ha deducido el gravamen como una carga de la porcin adjudicada.
Del mismo modo, s se dividiese el predio dominante, se mantendr la servidumbre, en favor de los titulares que la necesiten, pero
sin incrementar el gravamen en perjuicio del propietario del predio sirviente.
El cdigo argentino estableca la ndvisibilidsad de la servidumbre como carga y como derecho, sin que pueda adquirirse o
perderse por partes alcuotas. Lafaille. por eso considera que la indivisibilidad, asemeja a la servidumbre al condominio germnico
(en mano comn). La indivisibilidad determinar que los titulares en conjunto o individualmente son titulares del derecho, como si se
tratase de una sola persona, y que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del predio sirviente, sufren asimismo por
igual la limitacin de su derecho de propiedad. La doctrina de la indivisibilidad no fue uniforme. Segn el jurista Pardessus, las
servidumbres eran divisibles, siempre que su objetivo lo admitiese. Puso como ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra
que pueden fraccionarse por el peso o el volumen.
Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el que ser indivisible, es toda ella, es decir que no podr fraccionarse el
derecho que se concede al propietario del predio dominante para hacer algo en el predio sirviente, sin que interese cmo lo ejerce
si total o parcialmente. En el caso de las servidumbres negativas, aquellas que imponen un no hacer del propietario del predio
sirviente, no se puede hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se debern por entero y se ejercitarn tambin por entero.
5.6- INSEPARABILIDAD.
El artculo 1036 del cdigo civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo pueden transmitirse con ellos y
subsisten cualquiera sea su propietario". Este es un carcter que resulta de la naturaleza interpredial que se otorga a la
servidumbre comprendida la servidumbre como un integrante del predio, es lgico que se ha de considerar inseparable de l, sea
dominante o sirviente. Pero si se considerase la servidumbre, como es, una limitacin en el derecho de propiedad del predio
sirviente, en favor del derecho de propiedad del predio dominante, sera suficiente decir que se trata de un derecho accesorio, que
sigue la suerte del derecho de propiedad principal. Bastara una declaracin en este sentido, para comprender que el incremento
del derecho de propiedad sobre el predio dominante, lo acompaa siempre, cualquiera que sea su propietario. Del mismo modo, la
limitacin que sufre el derecho de propiedad sobre el predio sirviente, acompaar igualmente al derecho de propiedad, de tal
modo que ese gravamen se transmitir siempre juntamente que el derecho principal.
La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un carcter inherente a los derechos de propiedad y al derecho a la
servidumbre. No como una inseparabilidad fsica de la servidumbre del predio dominante o sirviente, tal como se deduce del texto
legal del artculo 1036 del cdigo civil. Son los derechos los que se incrementan o disminuyen debido a la servidumbre. Entonces
la servidumbre hay que comprenderla como una alteracin de la cosa sobre la cual recae ese derecho.
Los efectos legales de la inseparabilidad, segn el cdigo son dos:
La servidumbre slo puede transmitirse con el derecho de propiedad sobre los predios. "Solo se puede transmitir con ellos" (los
predios) dice el cdigo. Es indudable que lo que se transmite es e! derecho de propiedad sobre el predio. Consiguientemente, el
efecto ser que el derecho o el gravamen a la servidumbre, solamente puede transmitirse juntamente que el derecho principal de
propiedad. Es por eso, que se dar el segundo efecto, el de subsistir cualquiera que sea el titular del derecho de propiedad. Es
lgico que si el derecho accesorio (servidumbre) acompaa al derecho principal (derecho de propiedad) subsistir siempre,
quienquiera sea el titular del derecho principal.
Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es que cualquier embargo, hipoteca o gravamen que recaiga sobre el
predio dominante, recaer tambin sobre la servidumbre. Del mismo modo, la servidumbre, no podr ser objeto de un derecho
separado. No podr ser embargada, hipotecada o gravada, aisladamente del derecho de propiedad al que va unida.
La partida 3a (ley 12, art. 31) deca que "la servidumbre es de tal natura, que no se puede apartar de la heredad o del edificio en
que es puesta".
5.7.- LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIN DE HACER.
El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio irviente, del propietario del predio dominante o de quien representa su
derecho frente al cual el propietario del predio sirviente, ha de tener tolerancia (in patieno consistunt), o una abstencin del
propietario sirviente en el ejercicio de sus derechos (in non faciendo consistunt). No es de ninguna manera un hacer del propietario
del predio sirviente, porque entonces dejara de ser la servidumbre un incremento o disminucin del derecho de propiedad sobre
los predios, para convertirse en una obligacin personal. El pandectista Arns, citado por Valverde dice: que la servidumbre no
debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un no hacer, puesto que es una restriccin en el goce de una cosa.
Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el ejercicio de determinados actos en el predio
sirviente por parte del propietario del predio dominante, o de quien represente su derecho. En ese sentido constituyen una
ampliacin del derecho de propiedad del predio dominante. A las facultades que el titular tiene de usar, disfrutar o disponer del
predio, se suma la facultad de ejercitar ciertos actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario del predio sirviente ha
de tener tolerancia, por haberlo autorizado o haberlo dispuesto la ley. Puede atravesar el predio sometido a servidumbre, extraer
materiales, hacer discurrir las aguas provenientes de su predio. La servidumbre es un elemento indispensable para la
organizacin jurdica del derecho de propiedad territorial, tanto de la rural, como de la edificacin y en ese papel econmico, la
utilidad se obtiene de la servidumbre ejercitndola como un hacer. Pero tambin la ventaja econmica puede ser obtenida por
medio de una abstencin del propietario del predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho. Se trata de las servidumbres
negativas que imponen un non faciendo.
El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que podra ejercitarlos libremente si no existiese la servidumbre. Puede comprometerse
a no elevar su pared a mayor altura o a cualquier otra abstencin. La servidumbre negativa solo nace de la voluntad de las partes,
no puede nacer de la ley. Pero en ningn caso el propietario del predio sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada
prestacin para el propietario del predio dominante (cultivarle las ^tierras por ejemplo) pues esa obligacin, saldra de la naturaleza
Real de derecho a la servidumbre para entrar en el campo de la obligacin personal. Los redactores del cdigo francs de 1804,
pusieron nfasis en que la servidumbre no se impona a la persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma
disfrazada se reprodujese la subordinacin feudal que vinculaba al colono a la tierra en forma permanente al servicio del seor. De
ah que el derecho contemporneo no admite la servidumbre como un hacer del propietario del predio sirviente.
Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en comparacin con el derecho espaol, Demfilo de Buen, dice: "La
servidumbre puede consistir, en el derecho espaol, en la imposicin al dueo del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa o de
hacerla por si mismo (servidumbre positiva), o en la prohibicin al dueo del predio sirviente de hacer algo que le sera lcito sin la
servidumbre (servidumbre negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre consistente en la imposicin al dueo
del predio sirviente de hacer alguna cosa; cosa que slo en un caso reputado como anmalo admita el derecho romano" .
En el mismo sentido, Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, comentando el libro de Martn Wolff, Derecho de Cosas, dicen:
"Las positivas comprenden no slo las de tolerancia, las que "in patiendo consistunt" ("dejar hacer alguna cosa") sino tambin las
"in faciendo" ("hacerla por si mismo"), con lo que se puede afirmar que no rige segn el c.c. espaol el principio "servitus in
faciendo consistere nequit". (Art. 533 ap. 2 cdigo espaol).
En nuestro cdigo, no existe disposicin alguna relativa a las obligaciones personales del propietario del predio sirviente, ni
siquiera las relativas a los gastos y obras de conservacin, cuando obtuviese tambin beneficio de la servidumbre. La nica norma
que: En el derecho romano slo se admita la obligacin de conservar el elemento de construccin cuando se trataba de apoyar
una viga en el muro del vecino. El propietario del predio sirviente, tena la obligacin de conservar su instalacin o elemento de
construccin. Esta era excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del artculo 1044, que admite la posibilidad de qu
por convenio se imponga tambin al propietario del predio sirviente la obligacin de hacer las obras requeridas para el ejercicio de
la servidumbre.
"A falta de disposicin legal o pacto en contrario -dice la norma- el propietario del predio dominante har a su costo las obras
requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio
sirviente". Lo que quiere decir que si bien la ley no establece norma alguna de obligacin personal del propietario del predio
sirviente, la puede establecer el convenio, de donde resulta que la naturaleza de derecho privado de la servidumbre, admite que
pueda todava conservarse, por voluntad de las partes, aquel antiguo instituto que obligaba personalmente al propietario del predio
sirviente.
5.8.- PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-
Las servidumbres pueden adquirirse por prescripcin y pueden perderse por caducidad del derecho, por el no uso. As lo
establecen los artculos 1040 y 1050 de nuestro cdigo civil. Pero slo podrn adquirirse por prescripcin las servidumbres
aparentes, es decir aquellas que tienen manifestacin externa. Dice el cdigo en su artculo 1040: "Solo las servidumbres
aparentes pueden adquirirse por prescripcin mediante la posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o
'durante diez aos sin estos requisitos". En la interpretacin de nuestro cdigo, hay que tomar en cuenta, de que sin embargo que
reproduce la doctrina del artculo 950 que norma la prescripcin de inmuebles, slo se refiere a la posesin continua para adquirir
las servidumbres, sin mencionar los otros requisitos de la posesin para la prescripcin inmobiliaria, cuales son que la posesin
sea pacfica, pblica y como propietario. En ese sentido, tuvo mejor redaccin el artculo 966 del cdigo de 1936, en cuanto se
refera a que las servidumbres podan adquirirse por prescripcin "durante el tiempo y con las condiciones fijadas para adquirir
inmuebles". Significa ra que para la adquisicin por prescripcin de las servidumbres, no se ha de reclamar la posesin pacfica,
pblica y como la ejercitara el dueo? No creemos que el criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que todos los requisitos de
la posesin prescriptoria, debern ser exigidos para la adquisicin de las servidumbres.
Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como lo hara el titular, poseyndola pblicamente y pacficamente, sin
reclamo del propietario del predio sirviente, durante el tiempo de la prescripcin de inmuebles, la adquirir por prescripcin,
pudiendo pedir al juez que lo declare titular de ella, de acuerdo con lo establecido por el artculo 952 del mismo cdigo. Dispone
el cdigo que solamente las servidumbres aparentes son susceptibles de prescripcin. El cdigo de 1936, en su artculo 9660
exiga adems que la servidumbre fuese continua. Ahora slo se reclama el requisito de la apariencia, porque ella es ostensible y
en ella entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale decir de posesin, son manifiestos. No es necesario el requisito de
la continuidad, porque la servidumbre continua es aquella que existe sin necesidad de un hecho actual del hombre, mientras que
la discontinua exige la realizacin de actos humanos. Es suficiente la apariencia de la servidumbre para revelar su posesin y su
ejercicio, independiente de que sea servidumbre continua o discontinua.
El tiempo de prescripcin ser de cinco aos de posesin continua, cuando concurran justo ttulo y buena fe. La presencia del
justo ttulo, significar que el derecho a la servidumbre no nace del tiempo transcurrido, sino del ttulo. El justo ttulo es la fuente
defectuosa del derecho, presupone la relacin de los propietarios de ambos predios, que concertaron un ttulo defectuoso, al que
hay que mejorar con el transcurso del tiempo. En la prescripcin con Justo ttulo, no nace el derecho del tiempo de posesi n, nace
del propio ttulo que siendo defectuoso, ha tenido que exigir el transcurso del tiempo para convalidarlo.
La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de la servidumbre en la existencia y conformidad del ttulo del dominante,
despus de ese plazo, pretendiese ejercitar la servidumbre, podra el propietario del predio sirviente, oponer la accin negatoria de
servidumbre.
El no uso es la demostracin de que la servidumbre no presta utilidad a su titular. Consiguientemente carece de objeto
conservarla. Hay legislaciones que en forma expresa establecieron el fenecimiento de la servidumbre por haberse extinguido la
utilidad que prestaba. Esto es que la nica justificacin de la servidumbre, es la utilidad que puede prestar al propietario del predio
dominante. Si esa utilidad no existe o se extingue, es lgico que desaparezca la servidumbre, que es una limitacin al derecho de
propiedad. Es cierto que la servidumbre es un instrumento regulador de las relaciones de propiedad sobre los predios, pero esa
regulacin se establece a travs de su contenido econmico, de la ventaja que puede ofrecer. Si no se utiliza la servidumbre es
lgico que no se requiere de la ventaja econmica que ella ofrece.
5.9.-ORIGEN DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres en nuestro derecho pueden constituirse por voluntad de las partes por disposicin de la ley, por prescripcin y
por decisin del propietario de dos predios (destino del padre de familia).
5.10.- CONSTITUCIN VOLUNTARIA.
Dispone el artculo 1035 del cdigo civil, que "La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de
otro, que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al
dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos".
Es indudable que la fuente principal de la servidumbre predial es el acto jurdico, sea este el contrato o el testamento. La voluntad
es la fuente primigenia y fundamental de la servidumbre.
Puede tratarse de un acto jurdico expreso, destinado a constituir la servidumbre, o puede tratarse de un acto de transmisin del
derecho de propiedad, en el que se incluya la servidumbre como un derecho accesorio. El acto jurdico, como cualquier acto
jurdico, exigir para su validez los requisitos exigidos por el artculo 140 del cdigo civil, es decir agente capaz, objeto posible y
determinado, jurdicamente lcito, y fin lcito. No ser exigible ningn requisito de forma, porque no existe disposicin alguna que
establezca la forma cmo habrn de constituirse las servidumbres.
Luego ellas podrn ser constituidas por instrumento pblico o privado. Pero si ellas han de ser inscritas en el Registro de
Propiedad Inmueble, requerirn de instrumento pblico para hacerlo.
Las servidumbres nacen de la voluntad bilateral. Deben intervenir necesariamente el dueo del predio sirviente, pues es su
derecho de propiedad el que resultar disminuido y el nico que tiene facultades de disposicin de ese derecho es el dueo.
Tambin podr constituirse una servidumbre sobre el predio, el usufructuario, durante el plazo del usufructo, esto es
temporalmente. Su derecho nace de la utilidad que le puede brindar la servidumbre para la mejor utilizacin del valor de uso de la
cosa ajena. Ese derecho est reconocido expresamente por el artculo 1041 del cdigo civil, que dice: "El usufructuario puede
constituir servidumbres por el plazo del usufructo, conconocimiento del propietario". No ser entonces un derecho pleno, estar
necesariamente sometido al asentimiento del propietario, pues el conocimiento que dispone la ley, no es una simple informacin,
sino una comunicacin que puede ser objeto de observacin u oposicin del dueo.
Anlisis y comparacin doctrinaria
1. SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL
Artculo 1035.- La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al
dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el
ejercicio de alguno de sus derechos.
"La servidumbre es un gravamen que impone la Ley o el propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueo
del predio dominante a practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de al guno de
sus derechos. Si al momento de efectuar la transferencia del lote exista servidumbre alguna en favor suyo. impuesta por Ley, por
la propietaria, no cabe que con posterioridad a dicho acto traslativo se pretenda constituir una de paso, por el hecho que la
propietaria del predio acumulado haya abierto en la parte posterior de aqul una puerta (Exp. ?453-93. Lima, 3 de diciembre de
1993(4)
Destacaba el Digesto el carcter o sentido fundamental de las servidumbres de abstenerse o de tolerar alguna cosa, al margen de
cualquier obligacin de hacer. "No es de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, sino que tolere alguna
cosa, o no la haga" (pargrafo 1, Ley 15, Ttulo I, Libro VIII, del Digesto).
Apuntaba la Ley de las Siete Partidas que "en las cosas que son suyas pueden los hombres constituir servidumbres", refirindose
as a las servidumbres convencionales (Ley 13, Ttulo XXXI, Partida 3ra. de las Partidas).
Defina a la servidumbre el Cdigo Civil de 1852, calificndola como el "derecho de hacer o de impedir que se haga algo en la
cosa ajena, y tambin el mismo gravamen que sufre la cosa por consecuencia de este derecho. El derecho, es la servidumbre
activa: y el gravamen, es la servidumbre pasiva" (artculo 1077 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 960 que: "La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en
beneficio de otro, Exsesis: Derechos Reales que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso
del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos".
Este texto ha servido de base al artculo 1035 del actual Cdigo, el cual repite el defecto de considerar a la servidumbre como un
gravamen, cuando en realidad es una limitacin o carga.
El primer comentario que nos merece este artculo es el de contener una de las caractersticas ms importantes de la servidumbre;
la de su predialidad.
Se trata, en efecto, de una manifestacin inherente a la servidumbre desde su regulacin ms antigua. Como bien seala Biondi:
"La predialidad es algo caracterstico e inseparable de las servidumbres que se mantiene firme con el transcurso de los siglos.
Tiene un significado profundo y la precisa funcin de desencadenar algunas relaciones de la vida efmera de las personas.
Exigencias agrcolas, industriales, que son cada vez ms numerosas e importantes, sugieren, ya desde el tiempo de los romanos,
unir objetivamente y de manera permanente algunas relaciones, no a las personas, sino al fundo, que aporta una garanta de
permanencia, sustradas, por tanto, a la voluntad y a las vicisitudes de la persona. No es la persona la que es til a otra, sino que
es el fundo el que es til a otro. La utilidad, en definitiva, redunda en ventaja o en detrimento de una persona; pero la utilidad o el
detrimento, unidos al fundo, van ms all de las vicisitudes de la persona. En esto radica precisamente la originalidad de la
institucin, creada por el ingenio de la jurisprudencia romana.
Ninguna invencin doctrinal; nada de artificioso, sino una adherencia plena a su funcin" (Biondi, Biondo. op. cit., pgina 154). La
caracterstica de la predialidad da lugar a que en cualquier momento se pueda individualizar al titular de la servidumbre, as como
al que debe soportar su peso. Adems, la predialidad sirve para sealar los lmites del ejercicio de la servidumbre, porque sta se
constituye para la utilidad de un predio.
La necesaria existencia de dos predios ha sido consagrada jurisprudencialmente. As tenemos que la Ejecutoria Suprema de 05
de junio de 1930 (Anales Judiciales, ao 1930, pgina 159) seal que: "La servidumbre presupone la existencia de dos predios
distintos; uno dominante y el otro sirviente, que es el gravado en beneficio del primero. En una propiedad indivisa, ocupada por los
condminos, no existe servidumbre de paso, pues no hay predio dominante ni sirviente" (Ejecutoria Suprema de 05 de junio de
1930, Anales Judiciales, ao 1930, pgina 159). La servidumbre tambin se constituye por usucapin. No es clara la situacin
mencionada en el Derecho romano. Los historiadores se ubican en dos posiciones totalmente antagnicas: unos afirmando que se
poda constituir servidumbre por usucapin, y otros negndolo.
En relacin con este particular, existen actualmente tres posiciones doctrinales:
1) La que admite que cualquier servidumbre puede adquirirse por usucapin, conservando la posibilidad de regular distintos plazos
prescriptorios segn el tipo de servidumbre;
2) La que limita la usucapin para algn tipo en particular de servidumbre; y 3) La que no admite la usucapin para ningn tipo de
servidumbre. El segundo criterio es el que ha adoptado el legislador peruano, al limitar en su artculo 1040 a la usucapin para las
servidumbres aparentes.
Reiteramos, finalmente, que nos encontramos frente a una relacin entre inmuebles. Como expresa Dr. Diego, "el inmueble no es
ms que la base natural sobre la que se monta y construye jurdicamente el instituto de la servidumbre, pues sta, como derecho
subjetivo que es, implica la intervencin de personas, sin la cual no puede darse ninguna relacin jurdica. Estamos ante un
derecho subjetivamente real cuya titularidad va adscrita a la de la cosa".
La servidumbre es una limitacin del derecho de propiedad. Por lo tanto, no puede presumirse su existencia. Como derecho real
que es, tiene como caractersticas la inmediatividad y la absolutes. Lo primero quiere decir que se ejerce sobre la cosa, mientras
que lo segundo significa que se ejerce erga omnes..
El artculo 1035, bajo comentario, pone de relieve las dos formas bsicas como se manifiestan las servidumbres y dentro de las
que quedan implcitos todos los matices y modalidades de las mismas; o el dueo del predio dominante goza del beneficio de
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente, o est facultado para impedir al dueo de este ltimo, el ejercicio de alguno de
sus derechos. Se trata de lo que la doctrina califica como servidumbres activas y pasivas, o positivas y negativas,
respectivamente.
En las servidumbres activas el beneficio se manifiesta a travs de ciertos actos de uso del predio sirviente, ejercitados por el titular
del predio dominante. Hay en ellas accin, dinamismo, realizacin positiva, hechos. De all la explicacin de su nombre. Tal
sucede con la servidumbre de trnsito y abreviaje, en la que el propietario del ganado lo conduce por el predio sirviente hasta el
arroyo correspondiente; con la servidumbre de pastaje; con la servidumbre de apoyo; con la servidumbre de extraccin de
materiales, y otras semejantes.
Sealan Planiol y Ripert que "algunas servidumbres permiten al propietario del predio dominante realizar directamente los actos de
ejercicio de la misma sobre el predio sirviente; paso, saca de agua; son las servidumbres positivas, que consisten en conferir a
otro propietario una porcin de las. ventajas resultantes de la propiedad del predio" (Planiol y Ripert, op. cit.. Tomo III, Los Bienes,
No 895, pgina 748). Como expresa Albaladejo, "debe advertirse que servidumbre positiva la hay, no slo cuando en ejercicio de
la misma se penetra materialmente (pasando, entrando en l el ruido, el humo, el calor, etc.) en el fundo sirviente, sino tambin
cuando ste debe soportar lo que, aun hecho fuera de l, no tendra que tolerar sin la servidumbre" (Albaladejo, Manuel, op. cit.,
pgina 348).Es necesario sealar que, en todo caso, nos encontramos siempre frente a obligaciones de no hacer. As explica
Albaladejo que "las servidumbres positivas de hacer, no son nunca servidumbres que verdaderamente consistan en hacer. El
hacer es slo contenido secundario de una servidumbre que consiste en otra cosa, y para que el poder directo sobre el fundo
(cosa) ajeno (poder en que la servidumbre consiste) no se vea frustrado, el dueo de sta est obligado a hacer lo que sea
preciso para que la cosa se mantenga en forma de que quepa desplazar en ella el poder que sobre la misma tiene el titular de la
servidumbre. Por ejemplo, para que el que tiene derecho (de servidumbre) a apoyar su construccin en muro ajeno pueda usarlo,
es preciso que el dueo del muro repare ste (es decir, haga las reparaciones necesarias), con objeto de que el muro sea apto
para sostener la construccin del titular de la servidumbre"
En las servidumbres pasivas, por el contrario, el beneficio se produce como consecuencia de la abstencin del titular del predio
sirviente, del ejercicio de alguno de sus derechos. En ellas no existe accin ni dinamismo alguno, sino pasividad, inaccin, inercia.
La nica manifestacin del gravamen est en la inhibicin del titular del predio sirviente, imposibilitado de realizar algn acto de los
que se desprenden de su soberanadominial. As acontece con las servidumbres de no construir a una mayor altura, por obra de
las que el propietario se ve privado de levantar su propiedad ms arriba de lo convenido; o simplemente, con las servidumbres de
no construir, de no utilizar un elemento dado, y otras tantas semejantes. Planiol y Ripert exponen que, "por contra, otras se limitan
a impedir, en determinada extensin, los derechos del propietario del predio sirviente, bien porque le privan parcialmente del uso
de su bien, o porque le impiden el ejercicio de un derecho unido a su ttulo de propietario: son las servidumbres negativas, como la
prohibicin de construir.".
Las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras:
Por contrato;
Por ley;
Por voluntad testamentaria;
Por disposicin unilateral del propietario; y
Por usucapin.
Las servidumbres constituidas por contrato o servidumbres convencionales, son las que surgen del acuerdo entre los propietari os
de los predios dominante y sirviente, adoptado conforme a las ilimitadas modalidades de los actos jurdicos. Planiol y Ripert
apuntan certeramente que: "Las servidumbres constituyen una numerosa familia, no hallndose su nmero limitado por ley.
Resulta, por consiguiente, que las servidumbres convencionales siguen el cauce trazado por el principio de la libertad de
contratacin; y que slo se detienen all donde el orden pblico y las buenas costumbres actan como barreras. No se podra
imponer, por ejemplo, en funciones de una servidumbre, trabajos de orden personal al propietario del predio sirviente. En relacin
con la naturaleza del contrato constitutivo de servidumbre hacemos nuestras las reflexiones de Biondi, cuando expresa que:
"Todos saben lo que es el contrato, y nadie ha dudado nunca de que la servidumbre se puede constituir mediante contrato; pero
en la gran variedad de contratos, tpicos y atpcos, es necesario individualizar el contrato constitutivo de servidumbre (...), el
contrato constitutivo de la servidumbre no es un contrato tpico. Basta constatar que en la enumeracin de los contratos tpicos,
regulados de forma especial por la ley, que histricamente tiende a ampliarse, no encontramos el contrato constitutivo de
servidumbre. Por otra parte, no sera exacto afirmar que tal contrato es atpico, y que, por tanto, est sujeto solamente a
la disciplina general del contrato. La constitucin de servidumbre, y lo mismo se puede decir con relacin a los otros derechos
reales sobre cosa ajena, es un propsito uniforme que se puede alcanzar mediante varios contratos tpicos que se llevan a cabo
para alcanzar aquel propsito, sin que cada uno pierda su propia identidad (...). Por tanto, el contrato constitutivo de servidumbre
est sujeto a la disciplina de cada contrato tpico (venta, donacin) o a la general del contrato, si no se incluye en alguna figura de
contrato tpico, adems de la general de la servidumbre. Todo esto no lleva a admitir que se trate de un contrato mixto, en el
sentido de que participa de la naturaleza de una pluralidad de contratos tpicos, y tampoco de una mezcla de elementos propios de
tuna pluralidad de contratos (por ejemplo, venta ms constitucin de servidumbre), ya que un contrato tpico de constitucin de
servidumbre no est referido por la ley. El contrato es un medio para alcanzar, como resultado jur la constitucin de una
servidumbre, que no es una de las varias entidade pueden formar el objeto de cualquier contrato, sino que es una institucin dica
con una estructura particular y una disciplina jurdica. Por tanto, el trato constitutivo de servidumbre tiene carcter no mixto, sino
compuesto de la confluencia de la disciplina del contrato (tpico o atpico) y servidumbre"
Sealan Planiol y Ripert que "el propietario del predio dominante adre un derecho real, cuyo objeto es la utilizacin por l del
predio ajeno propietario del predio sirviente solamente est obligado a dejarlo disfrute de ese modo, sin otra obligacin alguna
encaminada a ese fin: Las servidumbres convencionales pueden establecerse a ttulo oneroso gratuito, segn exista o no
contraprestacin de parte del titular del predio minante. El acto jurdico de donde emana la servidumbre es el ttulo d misma,
expresin genrica dentro de la que cohabitan, como ya hemos sen do, los ms diferentes contratos (venta, donacin) y
testamentos. Las servidumbres por disposicin de la ley, o servidumbres legales, todas aquellas que resultan del imperativo
mandato de la norma jurdica. fundamentan principalmente en razones de inters pblico, de utilidad ajena y colectiva,
constituyendo todo un captulo de la legislacin administrad pero tambin tienen una raz de orden privado, como sucede con la
servidumbre de paso establecida en beneficio de un predio enclavado en otro enajenante.
Las servidumbres legales se regulan en inters privado. Por ello,-se pueden derogar por pacto.
Las servidumbres desprendidas de la voluntad testamentaria son aqullas emanadas por disposicin del causante, dentro de la
sucesin testamentaria.
Puede suceder que una persona, legando dos heredades a diferentes sujetos, establezca una o ms servidumbres a favor de uno
de los predios y a cargo del otro. Esta figura era conocida como legado de servidumbre desde el Derecho romano (Digesto, 33, 4).
El constituyente testamentario no puede vulnerar la legtima de los herederos forzosos. Las servidumbres importan, en efecto,
una enajenacin de naturaleza parcial, de donde se origina la limitacin antedicha (artculos 723 y siguientes del Cdigo Civil).
Las servidumbres emanadas por disposicin unilateral del propietario son las que constituye el propietario de dos predios,
gravando el uno en beneficio del otro.
Fuentes: Artculo 960 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 2970 del Cdigo Civil argentino.
2.-INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1036.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera
sea su propietario.
Desde el Derecho romano las servidumbres podan ser trasmitidas. Incluso podan ser legadas como sealaba lpiano al afirmar
que: "Corpora legari omnia et iura et servitutis possunt" "(Se pueden legar las cosas corpreas, y los derechos y las
servidumbres)" (Digesto, 30, 41. pr.).
La accesoriedad de la servidumbre es clsica. Desde el Digesto se estableca, como se puede apreciar, que "cuando un fundo
prestare servidumbre a otro, subsista el gravamen, pese a la venta del primero" (Ley 12, ttulo IV libro VIII, del Digesto).
Igualmente indicaban las Partidas que "la servidumbre subsista cuando la propiedad de la cosa gravada fuese vendida" (Ley 8,
ttulo XXXI, partida 3ra.de la Ley de las Siete Partidas).
Para el artculo 1128 del Cdigo Civil de 1852, "el derecho de servidumbre real es inseparable del predio dominante, y no puede
transferirse sino con l; el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueo" (artculo 1128 del Cdigo Civil
de 1852).
El Cdigo de 1936 prescriba en su artculo 961 que: "El derecho de servidumbre es inseparable del predio dominante y slo
puede transferirse con l; el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueo".
El artculo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia Maisch von Humbold, dice: "el carcter eminentemente real de este derecho,
dispone que las servidumbres se trasmiten con los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y subsisten cualquiera que
sea su propietario"
"Los Derechos Reales en el Cdigo Civil peruano de 1984", en el "Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano",
pgina 322). La caracterstica de la inseparabilidad de las servidumbres tiene varias connotaciones: 1) La servidumbre no puede
ser transferida a nadie que no sea el propietario del predio dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones
jurdicas separadas del predio.
Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una relacin entre predios. Ya hemos sealado que esta afirmacin hay
que matizarla. Lo que interesa ahora destacar es que las servidumbres prediales exigen la existencia de dos predios, dominante y
sirviente. Y que son indivisibles: si es el predio dominante el dividido, cada porcionero usa por entero la servidumbre, y si es el
sirviente, cada dueo ha de tolerarla en la parte que le corresponda"
Al hacer el estudio de los caracteres jurdicos de las servidumbres manifestbamos que se trataba de derechos accesorios,
inseparables por consiguiente del bien principal.
El numeral bajo comentario consagra legalmente esta accesoriedad, estableciendo que las servidumbres representan cualidades
inherentes a los predios en su doble funcin de utilidad y beneficio para el dominante, y de carga o limitacin, para el sirviente del
principio de la accesoriedad se desprenden dos consecuencias fundamentales.
A. Que como se trata de cualidades inherentes a los predios, no pueden separarse de los mismos para someterse al gobierno del
acto jurdico; estn, por consiguiente, al margen de toda enajenacin que no apareje la del predio o bien principal. La venta,
hipoteca, donacin de la servidumbre carece de eficacia cuando slo se dispone del gravamen, independientemente del predio.
B. La transferencia del predio sirviente no altera la existencia del gravamen, siguindolo ste, no importa quien sea el sujeto titular;
as como tampoco se altera el rgimen con la transferencia del predio dominante. Siendo cualidades inherentes a los predios l as
servidumbres se trasmiten con los mismos, a ttulo particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se beneficie con
ellas o que sufra sus cargas.
Fuentes: Artculo 961 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 883 del Cdigo Civil colombiano. Artculo 825 del Cdigo Civil
chileno. Artculo 881 del Cdigo Civil ecuatoriano.
3. PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1037. - Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario.
En la legislacin romana las servidumbres eran perpetuas, no pudindose constituirse ni desde cierto tiempo, ni hasta cierto
tiempo (Ley 4, ttulo I, Libro VIH del Digesto).
La extincin de la servidumbre se produca slo excepcionalmente y de dos maneras: por su no uso o por la consolidacin cuando
se reunan en una misma persona la calidad de propietario del predio dominante y del sirviente.
En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no es til. Tratndose de la falta de uso, cuando la servidumbre no se ejercita
es porque ya no es til. En el caso de la consolidacin, la subsistencia de la servidumbre no tiene ningn sentido porque el
propietario es dueo ya de ambos fundos. En la legislacin colonial, la Ley de las Siete Partidas reconoca la realidad, sealndola
como una excepcin al principio general de la perpetuidad (Ley 8, ttulo XXXI, partida 3ra., de las Partidas).
Segn el artculo 964 del Cdigo Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas, salvo las disposiciones de la ley o que el pacto
les fije plazo". Desde que las servidumbres actan como elementos inherentes de la propiedad, ya como ventajas (en lo que se
refiere al predio dominante), ya como limitaciones o cargas (en lo que respecta al predio sirviente), y le acompaan en su
condicin de accesorios, estn unidas a aqulla y se dice, por consiguiente, que son perpetuas. La perpetuidad es uno de los
caracteres de la propiedad. Las servidumbres, ntimamente vinculadas a la misma, se seala que, son tambin, por naturaleza,
perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que: "Solamente las servidumbres son perpetuas entre todos los derechos reales producidos
por la desmembracin de la propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condicin de accesorios que los une a la propiedad de un
predio; siendo necesarias para su uso, es natural que como l, sean perpetuas".(5)
Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres son perpetuas, este carcter se desprende de su propia naturaleza, pero
no es una condicin existencial. Nada impide, por consiguiente, que la ley o el pacto establezcan la temporalidad, y sta
ciertamente ser vlida. As lo reconoce, con incuestionable acierto, el numeral bajo comentario.
Pero las servidumbres no slo podrn sufrir el recorte de la temporalidad, sino que tambin se vern sometidas a otra de las
modalidades del acto jurdico, cual es la condicin. Nada obsta, en efecto, para que se condicione el ejercicio de la limitacin
(condicin suspensiva), ni para que su existencia o subsistencia dependa del cumplimiento o incumplimiento de algo (condicin
resolutoria(6)).
Ahora bien, es importante sealar que la perpetuidad de la que venimos hablando, fundamentalmente de acuerdo con nuestra
tradicin jurdica, debe
ser entendida en el moderno sentido de "permanencia". Como expresa Biondi:"La arcaica perpetuidad, superada sustancialmente
en el Derecho romano, hoy ha desaparecido. La antigua perpetuidad se transforma en permanencia.
Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de tales lmites es permanente, es decir, perdura
hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende satisfacer
necesidades permanentes del fundo; por tanto, la relacin jurdica, que tiende a tutelar ese inters, no puede ser ms que
permanente, aunque sea dentro de los lmites del tiempo fijado. No hablamos de sujecin, sino que, como dice la ley, la
servidumbre es siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al fundo (...).La perpetuidad, que hoy hay que entenderla
como permanencia, debe unirse no a la servidumbre como requisito que hay que aadirle a los otros, sino a la utilidad, que es el
contenido esencial de la servidumbre (...). Se ha mantenido que se puede constituir una servidumbre en el caso de que su
ejercicio se agote en un solo acto (...), un contrato por el que se sujeta el fundo para el ejercicio de un solo acto no enci erra ningn
inters digno de tutela, cuando para alcanzar dicho objetivo basta la constitucin de una relacin personal. La autonoma privada
puede extenderse en el campo de las obligaciones, pero no en el de los derechos reales. El acto no es nulo porque la intencin es
lcita, pero hay que considerarlo como constitutivo de una obligacin ms que de una servidumbre. De la arcaica perpetuidad se
pasa a la permanencia, pero no se puede llegar a la momentaneidad sin destruir el esquema y la funcin de la institucin"
Fuentes: Artculo 964 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 3009 del Cdigo Civil argentino. Concordancias: Artculos 171 a
177 y 179 del Cdigo Civil.
4. INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1038. - Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los
dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.
La caracterizacin de la indivisibilidad de las servidumbres aparece desde el Derecho romano, en el que se sealaba que no se
poda adquirir, ni perder, ni imponer una servidumbre en parte tan slo.
Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se debe a un fundo, se debe a la integridad de las partes del mismo; y por
consiguiente, aun cuando se vendiere por partes, la servidumbre seguir a cada una de las mismas, ntegramente" (pargrafo 3,
Ley 23, ttulo III, del Digesto)(7)
El Cdigo Civil de 1852 consagraba la frmula que hoy nos rige, en toda su expresin, salvo lo concerniente al trmino "predi al",
innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artculo 1129 del citado
cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada uno de
los del sirviente" (artculo 1129 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio
dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artculo bajo comentario seala tambin otro de los caracteres jurdicos de la servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo as
la poltica trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes alcuotas o ideales, ni
ejercitarse parcial sino ntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relacin divisible se plantea en general en el caso de una comunidad jurdica, o sea,
cuando una misma situacin jurdica, derecho u obligacin, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligacin;
en tales casos, puesto que la comunidad est destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relacin es susceptible de
fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por tanto,
respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relacin a la servidumbre, la cuestin se refiere a la
posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte, con referencia a un fundo comn.
Son problemas particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos
separadamente para llegar a la averiguacin del carcter, de la extincin, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la
conclusin. podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse ms que enteramente.
La divisin del fundo dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que
concilia la indivisibilidad estructural de la servidumbre con la prctica divisin del fundo" Sobre la base de esta indivisibilidad y
supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozar del beneficio de la servidumbre
en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente un conjunto de personas, cada una de stas se encontrar obligada a
respetar El Cdigo Civil de 1852 consagraba la frmula que hoy nos rige, en toda su expresin, salvo lo concerniente al trmino
"predial", innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artculo 1129 del
citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada
uno de los del sirviente" (artculo 1129 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio
dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artculo bajo comentario seala tambin otro de los caracteres jurdicos de la servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo as
la poltica trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes alcuotas o ideales, ni
ejercitarse parcial sino ntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relacin divisible se plantea en general en el caso de una comunidad jurdica, o sea,
cuando una misma situacin jurdica, derecho u obligacin, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligacin;
en tales casos, puesto que la comunidad est destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relacin es susceptible de
fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por tanto,
respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relacin a la servidumbre, la cuestin se refiere a la
posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte, con referencia a un fundo comn. Son problemas
particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar a
la averiguacin del carcter, de la extencin, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusin. podemos decir que no
puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse ms que enteramente. La divisin del fundo dominante o
sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la indivisibilidad estructural
de la servidumbre con la prctica divisin del fundo."
Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas
gozar del beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente a un conjunto de personas,
cada una de stas se encontrar obligada a respetar el gravamen, tambin en su integridad. Asi", supongamos que el predio A
goza de una servidumbre de paso sobre el predio B; siendo el primero del dominio de al, a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3. Por
el mrito de la indivisibilidad tanto al comoa2 y a3 pueden utilizar el paso independientemente, sin restricciones; bl, b2 y b3
tendrn que respetarlo.
Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena, no se concebira que este derecho pudiera existir
slo por mitad; cuando tengo el derecho de tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos pensar que este
derecho exista slo por mitad; cuando el vecino tiene sobre mi heredad una servidumbre que me impide edificar ms de veinte
metros de altura, ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista slo en una mitad; consideradas en s mismas,
todas las servidumbres nos parecen revestidas de un carcter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de
un fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho."
Del mismo principio de la indivisibilidad se desprende:
A. Si se divide en partes el predio dominante, enajenndose cada una de las mismas, subsiste el gravamen ntegramente,
naciendo, como lo seala Martn Wolff, "de una servidumbre varias servidumbres".
B. S es el predio sirviente el que se divide, cada una de las porciones que resultan continuar gravada ntegramente, siempre que
subsista el principio de utilidad.


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos82/servidumbre-derecho-peruano/servidumbre-derecho-
peruano2.shtml#ixzz31Q96snyF
C. No se puede adquirir la mitad del derecho de transitar por un predio, ni la mitad del derecho de recoger materiales, ni la mitad
del derecho de no edificar, ni la mitad del derecho de abreviaje.
El principio de la indivisibilidad no impide ni prohbe la limitacin del ocio de las servidumbres respecto al lugar, tiempo y modo.
"Respecto al , por ejemplo, si se establece que la servidumbre de paso debe ejercerse un camino determinado; el tiempo, si se
conviene que el paso existe slo , pero no de noche; el modo, si se ha estipulado que poda pasarse a pie alto pero no en
carruajes de cualquier clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el principio de la indivisibilidad."
Romero Romana al comentare Cdigo Civil de 1936 haca una crtica en la relacin a la divisin del predio sirviente que es
totalmente vlida aun hoy en da. Sealaba el mencionado autor que: "El Cdigo silencia un aspecto que contempla el Cdigo
italiano, en el artculo 1071: el de la divisin del predio sirviente. En dicho cdigo se considera, primero, la divisin del predio
dominante, dando al caso una solucin semejante a la que seala el nuestro. Despus, se refiere a la divisin del predio sirviente
diciendo que si la servidumbre recae sobre determinada parte las otras quedan libres. La solucin es acertada y habra sido de
desear que nuestro Cdigo hubiera tambin contemplado y resuelto el caso"
Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta omisin uno de los tantos defectos que tiene el Cdigo vigente en materia de
servidumbres.
El principio de la indivisibilidad implica, adems, que la servidumbre surge totalmente o no surge. Esto quiere decir que cuando
nos encontramos frente a una situacin de copropiedad, la servidumbre no surgir cuando el acto constitutivo ha estado a cargo
de uno solo de los copropietarios. Por lo tanto, no se crear, de ningn modo en relacin con la parte alcuota que le corresponda
al copropietario. Es necesario que todos los copropietarios constituyan la servidumbre de manera conjunta.
5. DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE
Artculo 1039.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten,
pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.
Sealaba Paulo que: "Porpartes servitus retinetur, licet ab tritio per partes adquir non poterat" ("La servidumbre se retiene por
partes, aun cuando en un principio no poda adquirirse por partes") (Digesto 8.1. 8.1.).
"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que se deba se seguir debiendo respecto de dichas partes", estableca el
pargrafo 3, Ley 23, ttulo III, Libro VIII, del Digesto.
Tambin conocemos la disposicin de la Ley de las Siete Partidas, segn la cual "la servidumbre no se puede partir" (Ley 9,
ttulo XXXI, partida 3ra. De las Partidas).
Segn el Cdigo Civil de 1852, "si la heredad o predio dominante llega a dividirse, la servidumbre permanece a favor de cada
porcionista sin que se aumente el gravamen del predio sirviente; as en una servidumbre de pasaje, todos los propietarios del
fundo dominante pueden usar de tal derecho, pero por la misma senda o lugar" (artculo 1130 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 regulaba este aspecto en su artculo 963: "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste a
favor de los porcionistas que la necesiten, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente".
Actualmente esta regla est repetida en el artculo 1039. Recordemos que, comentando el artculo anterior, hemos establecido
que la regla general es la total indivisibilidad de la servidumbre. Sin embargo, frente a esta regla se encuentra en el derecho otra
de igual fuerza: la de la general divisibilidad tanto del predio dominante como del sirviente.
Como una consecuencia del principio de la indivisibilidad, la parcelacin del predio dominante repercute en la servidumbre
existente, proliferndola. Se reproducen as tantas servidumbres como porciones devenidas, siempre que sobre cada una de las
mismas subsista el principio de la utilidad. En este mismo orden de ideas, expresa Biondi que: "El principio de la indivisibilidad est
respetado totalmente. En el caso del fundo dominante se produce un fraccionamiento del contenido de la servidumbre, que se
reparte entre las varias partes resultantes de la divisin. Se habla justamente de multiplicacin de la servidumbre, para indicar que
existen tantas servidumbres, autnomas y distintas, cuantas son las partes resultantes de la divisin. Por tanto, no hay divi sin,
sino el fenmeno opuesto, o sea, multiplicacin. Lo que se divide no es el contenido o resultado, sino la servidumbre."
Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro B, exista una servidumbre de trnsito. Producida la venta del predio B,
en tres lotes, bl, b2 y b3, cada uno de los propietarios de los mismos ser titular de la servidumbre y podr utilizar, en
consecuencia, el paso establecido. En realidad, dada la pluralidad de titulares, se habr reproducido la servidumbre originaria.
Como dice Martn Wolff, "de una servidumbre han nacido varias".
La multiplicacin de las servidumbres no deber empero perjudicar el predio sirviente, acrecentando la limitacin, hacindola ms
onerosa. As lo seala el mismo numeral que comentamos, muy justamente por cierto, dado que el titular del citado predio no tiene
por qu verse perjudicado por una divisin que como la del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le representa ventaj a
alguna. Entre los deberes del titular del predio dominante est, con las observaciones correspondientes, el de no aumentar el
gravamen.
El Cdigo Civil no legisla expresamente sobre la divisin del predio sirviente y la suee de a servidumbre que lo grava, pero de la
esencia misma del principio de la indivisibilidad, del concepto general implcito en el numeral 1035 y de la interpretacin analgica
del artculo 1039 se desprende tal destino.
Cada una de las porciones permanece afectada, siempre que subsista el principio de la utilidad.
6. SERVIDUMBRES APARENTES
Artculo 1040.- Slo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin continua
durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez arios sin estos requisitos.
"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar otro predio y dan derechos al propietario del
predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio ejerza algunos de sus
derechos de propiedad, para adquirir por prescripcin una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante. Las
servidumbres de paso por ser discontinuas no pueden ganarse por prescripcin "
La adquisicin de las servidumbres por usucapin fue reconocida por el Digesto. Este dispona, en la Ley 10, ttulo V del Libro VIII,
que "si por el uso diario y por una larga cuasi posesine hubiese adquirido el derecho de conducir agua, no existe necesidad de
justificar el derecho con que se constituy la servidumbre de agua" (Ley 10, Ttulo V, Libro VIII, del Digesto).
Esta posibilidad slo pudo ser efectiva hasta la Lex Scribionia, ya que deba referirse a las cuatro servidumbres rsticas primitivas
que estaban englobadas dentro de las res mancipi. Estas servidumbres eran casos tpicos, en verdad, de usus, que como bien
sabemos constitua una categora ms amplia que la de la possesio con la que finalmente sera sustituida, y que significaba el
ejercicio de un poder, el poder de uso.
Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las servidumbres como res incorporales ya no era posible la usucapin. A partir
de ese momento slo se pudo usucapir possidendo como seala kunkel. Sealaban las Partidas que "se ganar la servidumbre de
agua cuando un vecino recibiere el agua de fuente del predio vecino, durante diez aos estando el dueo del mismo en su tierra, y
durante veinte aos, si no estuviere en ella, sin contradecir este derecho" .
El Cdigo Civil de 1852 legislaba la materia, disponiendo que para ganar las servidumbres por prescripcin, se necesitaba el
mismo tiempo que para prescribir el dominio de las cosas gravadas con ellas (artculo 1167 del Cdigo Civil de 1852).
Apunta Avendao que: "El Cdigo de 1936 deca que slo las servidumbres aparentes y continuas podan adquirirse por
prescripcin (artculo 966).
El Cdigo actual dispone que slo las servidumbres aparentes son prescriptibles (artculo 1040). En consecuencia, las
servidumbres discontinuas pueden ser adquiridas por prescripcin. El nico requisito es ahora que sean aparentes. El Cdigo
derogado exiga que la servidumbre fuese aparente porque la posesin que conduce a la prescripcin debe ser pblica. Las
servidumbres no aparentes no son ostensibles, por lo que un predio poda resultar afectado por una servidumbre sin que su titular
pudiese tomar conocimiento de su existencia. Este requisito de la apariencia ha sido mantenido por la razn expuesta. Tratndose
de las servidumbres discontinuas el Cdigo anterior consideraba que ellas no eran posedas en forma continua, requisito ste que
es indispensable tratndose de la posesin ad usucapin. Sin embargo, la discontinuidad o interrupcin de la posesin ocurre
cuando se deja de poseer por un ao (artculo 895 del Cdigo derogado y 953 del Cdigo actual), plazo ste que no
necesariamente se cumple en las servidumbres discontinuas".
El artculo 1040 consagra la adquisicin de las servidumbres por obra del transcurso del tiempo, esto es, por usucapin o
prescripcin adquisitiva. Tal consagracin es acertada. Las servidumbres cumplen positivas funciones dentro del orden
econmico-social. Conviene, por consiguiente, facilitar su constitucin, multiplicando sus formas.
Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes aquellos renen las caractersticas de la visibilidad y la permanencia.
Algunos Cdigos, cmo el espaol por ejemplo, han optado por defnir servidumbres aparentes. As tenemos que el artculo 532
del mencionado go establece que: "son aparentes las que se anuncian y estn continuamente vista por signos exteriores, que
revelan el uso y aprovechamiento de las No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia Como
expresa Gonzles Porras: "En puridad, el dato o requisito exige no solamente esos signos exteriores, sino el concretarse en
permanentes que revelen el uso y aprovechamiento; es decir, que esos visibles han de ser el medio necesario para el ejercicio de
la servidumbre".
En la legislacin y en la doctrina disputan tres posiciones concernientes a la usucapin de las servidumbres, como son:
A. La teora extensiva.
B. La teora restrictiva.
C. La teora prohibitiva.
Para la teora extensiva, la usucapin rige respecto de toda clase de servidumbres, sin limitacin alguna. |
Segn la teora restrictiva, la usucapin slo funciona frente a las servidumbres aparentes y continuas, existiendo, en
consecuencia, publicidad y continuidad..
Y en concepto de la teora prohibitiva, la usucapin es improcedente todos los casos, porque el ejercicio de lo que se cree
entender como servidumbre no es sino manifestacin de una mera tolerancia.(8)
Para que proceda la usucapin de las servidumbres se requiere, pues:
A. Que se trate de una servidumbre aparente y continua;
B. Que se posea como titular de la misma, a travs del ejercicio de hecho;
C. Que esta posesin sea pacfica y continuada;
D. Que se cumpla el plazo de cinco aos, cuando existe justo ttulo y buena fe, y de diez aos, cuando falte uno u otro. Vamos a
examinar independientemente cada uno de estos requisitos.
Decamos que nuestro Cdigo Civil est sujeto a la teora restrictiva de la usucapin de las servidumbres. El exige -como lo seala
expresamente el numeral 1040- que se trate de servidumbres aparentes de donde quedarn al margen de ella todas aquellas
servidumbres que no renan esta condicin.
Uno de los principales requisitos para adquirir las servidumbres aparentes por prescripcin es la posesin.
Acordemos que de la misma manera que la posesin recae sobre cosas, puede tambin recaer sobre derechos, como es el caso
de la servidumbre. En relacin con este aspecto, afirma Albaladejo que: "Sin duda que la posesin como derecho, puesto que no
es sino un poder concedido por la ley, puede recaer sobre lo que sta disponga, sea una cosa corporal, una cosa inmaterial o un
derecho (...). Y tambin cabe, respecto de ellos, una posesin de hecho. Ahora bien, (...), una cosa es la posesin de la cosa y
otra la posesin del derecho de que se trate. De modo que en el caso de las servidumbres quien posee una servidumbre no posee
el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecte (caso de una servidumbre de paso en la que el titular del predio dominante
lo utiliza, pero la posesin de esa zona de terreno es del dueo del predio sirviente). Luego hay posesiones de derechos, la
posesin del derecho de servidumbre, sin posesin de la cosa: como ocurre en las servidumbres".
Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya existencia es visible a travs de un signo perceptible por la va de los
sentidos. Mediante el conjugar de las sensaciones visuales y tctiles llegamos a la percepcin de un objeto dado, localizndolo en
el espacio, tomando conciencia del mismo e independizndolo como elemento de naturaleza real. una servidumbre de luces por
una claraboya es una servidumbre aparente. La claraboya es el signo perceptible sensorialmente. Los rayos solares
necesariamente transcurren por ella, a la vista de todos.
De lo expuesto se infiere que las servidumbres no aparentes o inaparentes son las que carecen de un signo perceptible, de
naturaleza real, que revele su existencia. Tal acontece con la servidumbre de no elevar una pared a una mayor altura, pues su
existencia es un puro dato ideal, consecuentemente imperceptible, un inmueble sometido a esta clase de servidumbre carece de
signos que en una u otra forma la pongan derelieve, suponindola.
La apariencia o inapariencia dependen de la misma situacin de hecho y no de la naturaleza ni la esencia de las servidumbres.
Puede suceder as que una servidumbre de acueducto sea aparente o inaparente, segn las manifestaciones fsicas que en cada
circunstancia presente. Si el gravamen ofrece como representacin exterior tubos o conductos perceptibles sensorialmente, es
aparente. Y si los tubos o conductos estn colocados bajo la superficie del suelo, no siendo, por consiguiente, perceptibles, es
inaparente.
Resulta de inters recordar la definicin de servidumbres discontinuas porque, como ya hemos dicho anteriormente, el nico
requisito, ahora, es que la servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir por prescripcin. Las servidumbres discontinuas
son heternomas. Ellas dependen necesariamente del hecho actual del hombre para regir. Mientras el hombre no acta, la
servidumbre est paralizada, no se ejercita, es inservible. Apuntan Planiol y Ripert que "las servidumbres discontinuas son
aqullas que necesitan del hecho actual del hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la posibilidad que existe
para el propietario del predio dominante de llevar a cabo ciertos actos sobre el predio sirviente, de suerte que, en tanto el primero
no acta, la servidumbre no se ejerce y es inservible. Tales son las servidumbres de paso, de saca de agua, de extraccin de
materiales, etc."
Conviene tener presente que la continuidad no supone necesariamente el ejercicio constante y permanente de la servidumbre.
Ella deber ser interpretada bajo la expresin de una dinmica ajena al hecho del hombre, y nada ms. Dicen Planiol y Ripert que
"sera un error creer que la servidumbre es continua cuando su ejercicio no tiene interrupcin alguna y discontinua cuando su
ejercicio es intermitente. Esta frmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente: el desage de las aguas pluviales es una
servidumbre continua, y sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre rara vez se ejerce"
La apariencia o inapariencia, y la continuidad o discontinuidad son elementos o caracteres independientes. Seala Salvat que "la
divisin en continuas y discontinuas, en efecto, se basa en la naturaleza misma de las servidumbres, que le imprimen
el carcter de continuidad o discontinuidad: la clasificacin en uno u 0tro carcter es, pues, definitiva. La clasificacin en aparentes
o no aparentes, por el contrario, tiene un carcter accidental y puede variar con las circunstancias: as, una servidumbre de paso
puede ser aparente o no, segn que exista o no la puerta, el camino o el puente que exteriorice; puede haber sido primero no
aparente, por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir despus carcter permanente, si cualquiera de ellos se
realiza.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la catalogacin de los caracteres antedichos es una cuestin de hecho, debatida
y contradictoria. Para facilitar su aplicacin, presentaremos un conjunto de ejemplos .Previamente dejaremos aclarado que dentro
de las servidumbres podrn presentarse las combinaciones siguientes:
a.- Servidumbres aparentes y continuas.
b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.
c.- Servidumbres inaparentes y continuas.
d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.
Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la servidumbre de luces, cuyo signo visible es una puerta, una ventana, una
claraboya; la servidumbre de vista, tambin objetivada por una ventana, tragaluz o claraboya; la servidumbre de paso, cuando se
manifiesta por una tranquera, puente o camino; la servidumbre de pastaje, cuando lleva signos similares a la de paso; y la
servidumbre de abreviaje, si rene los mismos elementos.
Sern servidumbres inaparentes todas las negativas, como son las de no construir, las de no levantar un edificio o pared a una
mayor altura; las de no realizar plantaciones; pues todas ellas carecen de un signo que revele su existencia. Tambin lo sern las
servidumbres de paso, pastaje y abrevadero, cuando falten la puerta, la tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las
destaque.
Como servidumbres continuas sealaremos la servidumbre de luces, que no requiere del hecho actual del hombre, sino que es
el producto de una situacin natural, cual es la irradiacin de los haces solares; la servidumbre de desage de aguas pluviales,
efectivizada tambin por un hecho natural como es la cada de las lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista, porque
la ventana o la claraboya mira por el titular del gravamen, permanentemente, constituyendo un punto de observacin sobre el
terreno (Lafaille, Hctor, op. cit., 4, Tomo II, No 1494, pgina 517); la servidumbre de acueducto, cuando deja el paso de las aguas
naturales; las servidumbres de no construir, de no elevar un edificio o pared, y de no realizar plantaciones, porque representan
abstenciones y no hechos del hombre, aun cuando como dice Lafaille, notan quienes sostienen lo contrario.
Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan la de paso, q exige la realizacin del trnsito para tener eficacia; la de
pastaje, que redar la intervencin del ganado, conducido por el hombre; la de acueducto, cuan se trata del trnsito de aguas
industriales o domsticas; la de abrevadero, que requiere la presencia del ganado; la de arrojar agua u otros elementos,
reemplazados por la mano del hombre; la de extraer agua y dems materiales, su dinmica tiene igualmente expresin humana, y
otras semejantes.
De los elementos anotados sealaremos aquellos susceptibles de ser adquiridos por usucapin. Ellos son: la servidumbre de
luces, objetivada por ventana o claraboya y que no requiere del hecho del hombre; la servidumbre vista, en condicin similar a la
anterior; la servidumbre de desage de aguas naturales, cuando el acueducto es visible.
No se nos escapan las dificultades de la clasificacin, dentro de la innumerable gama de la casustica. Para algunos autores las
servidumbres son aparentes y para otros inaparentes; todo depende del planteamiento de cada une de los intrpretes y en
realidad, las diferencias no dejan muchas veces de ser sutiles. Adems, el fundamento de la teora restrictiva ha sido conmovido
por la crtica de los civilistas modernos. Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar la usucapin de actos clandestinos,
como son los inaparentes, as como de aquellos otros que no tienen otra raz que una mera tolerancia vecinal, como son los
discontinuos. Pues bien, segn Planiol y Ripert, "la condicin de apariencia no es la condicin ordinaria de publicidad que exige el
artculo 2229 para considerar como til la posesin en materia de usucapin. En efecto, se consideran como no aparentes las
servidumbres de sacar agua de un pozo, de pasto, etc., siendo as que los actos de posesin por los cuales se ejercitan tales
servidumbres son perfectamente visibles al exterior, efectundose a la vista de todos". Y agregan, "la condicin de continuidad se
justifica menos an. La razn primitiva que haca distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de
la prescripcin, es que tales servidumbres se ejercitan por actos aislados y por tanto no se consideran susceptibles de posesin
continuada. Nuestros modernos tratadistas han abandonado esta explicacin por ser tericamente falsa. Estiman, muy
razonablemente, que las servidumbres discontinuas son perfectamente susceptibles de posesin continua, en el sentido en que se
toma el vocable en la teora de la usucapin.
Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente una servidumbre de paso y de sacar agua de un pozo con la frecuencia
que le sea necesaria, tiene la posesin de esa servidumbre, si bien esta es. por s misma, discontinua en otro sentido de la
palabra".
En nuestro concepto, la crtica de Planiol y Ripert acierta al referirse a la continuidad, mas no a la apariencia. Nosotros creemos
que fue acertada la decisin del legislador peruano, al hacer subsistir a la apariencia como un elemento condicionador de la
usucapin, evitando as una adquisicin clandestina y desapareciendo en cambio la continuidad, dadas las razones de peso
invocadas por los maestros franceses.
Podra, adems, agregarse que la usucapin no procede tratndose de actos de mera tolerancia vecinal; debiendo acreditar esta
situacin el supuesto titular del predio sirviente. En suma, slo se exigir al carcter de apariencia para que tuviera vigencia la
usucapin, siempre y cuando el propietario no probara que la situacin planteada no era sino el producto de su propia y
consciente tolerancia. Segn Salvat. :"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos de pura tolerancia, la
prescripcin no se aplicara; pero cuando se tratase de verdaderas situaciones de derecho como la que hemos sealado por qu
no amparar y reconocer el derecho del dueo de la heredad dominante, que construyendo y manteniendo en el fundo lindero
realiza actos de cuasi posesin animus dominir'
Respecto de los dems requisitos de la usucapin de las servidumbres debemos manifestar que rigen las reglas generales de la
posesin y de la prescripcin inmobiliaria. El estado de posesin se manifiesta en una situacin de hecho que deber ser continua
en el sentido descrito por Planiol y Ripert. Se aplicar la usucapin inmobiliaria breve u ordinaria (cinco aos) cuando el titular del
predio dominante tenga justo ttulo y obre de buena fe. Esto sucede en todas aquellas circunstancias en que una persona cree
adquirir una servidumbre vlida, sin serlo por razones ajenas a la misma, actuando con la conviccin de hacerlo bien. Si falta el
justo ttulo y la buena fe habr que esperar el plazo de la usucapin extraordinaria o larga, que es de diez aos.
Seala bien Biondi, al comentar una norma similar a la nuestra en el Cdigo Civil italiano que: "Exigiendo la existencia de obras y
que stas sean visibles y permanentes, la ley lo que pretende es excluir la adquisicin, tanto por usucapin como por destinacin,
de aquellas servidumbres que no se manifiestan con obras visibles y permanentes. Se exige que cualquiera pueda darse cuenta
que sobre el fundo grava una servidumbre o que puede ser gravado por usucapin o destinacin. Admitida la posibilidad de que
las servidumbres puedan adquirirse por usucapin o destinacin, aquellos requisitos resultan oportunos y razonables. No en balde
se suele decir que la apariencia, que se manifiesta en obras visibles y permanentes, sustituye la funcin de la publicidad, que se
exige para la constitucin del ttulo: mientras que por ttulo se puede constituir cualquier servidumbre, y la inscripcin es suficiente
en garanta de terceros, esta garanta en las servidumbres aparentes es proporcionada por la visibilidad y la permanencia de las
obras. Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de adquirir la servidumbre por usucapin o destinacin sera una insidia
para el propietario del fundo sirviente y para los terceros"
La subcomisin de Derechos Reales agrega un requisito ms; que la posesin sea pacfica, temperamento con el cual estamos de
acuerdo.
7. CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES POR EL USUFRUCTUARIO
Articulo 1041.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo de usufructo, con conocimiento del
propietario.
Todo esto se originaba en la imposibilidad jurdica de poder separar la servidumbre del fundo. Se constitua un usufructo, si empre,
como un acto de disposicin de una cosa propia. La servidumbre, en cambio, no se encontraba en la esfera de disponibilidad del
propietario del fundo separadamente de ste. Adems, el usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el usufructo
sirve a la persona y dura lo que dura sta, la servidumbre, en cambio, sirve al fundo y tiene vocacin de permanencia.
Todo induce a sostener que el artculo 1041 slo se refiere a la constitucin de servidumbres por el usufructuario, como carga y no
lo establece como beneficio. Ahora bien, si durante el trmino del usufructo, el usufructuario adquiere el beneficio de una
servidumbre, actuando como titular del predio dominante, este beneficio subsistira durante la existencia de la desmembracin
desapareciendo una vez extinguida sta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y por el derecho del nudo propietario, y
ste no se hubiere opuesto a la constitucin.
Dentro de los antecedentes estaba contenido en el Derecho Romano. Sobre la base del razonamiento el usufructuario no deba
empeorar el estado de la propiedad, pero poda mejorarlo (Digesto 7.1.13.4), expresaba Ulpiano que: "fructuarins sequiere
servitutes non potest, retinere potest" ("El usufructuario no puede adquirir una servidumbre, pero puede conservarla") (Digesto
7.1.15.7). En el texto de las Pandectas se afirma tambin que "fructus servitutis esse non potest".
El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1852 permita al propietario establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con
tal de no perjudicar con ellas al usufructuario.El artculo 967 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "El usufructuario puede
constituir servidumbres por el tiempo del usufructo. El propietario puede establecer servidumbres sobre la finca gravada con
usufructo, con tal que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba dos situaciones diferentes, como son:
A. La de la servidumbre constituida por el usufructuario, durante la vigencia del usufructo; y
B. La de la servidumbre establecida por el nudo propietario, tambin bajo los efectos de la desmembracin usufructuaria.
BIONDI, BIONDO, En relacin con este particular, expresa que: "Contra la exclusin del usufructo de la servidumbre.
SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que "otros autores, por ltimo, le niegan en absoluto al usufructuario el
derecho de constituir servidumbres u otros derechos anlogos, en el carcter de cargas reales, por no ser propietario del fundo,
condicin indispensable para cualquier acto de enajenacin total o parcial: podrn esos derechos valer como simples derechos
personales, pero no como derechos reales". (op. cit., Tomo 2, N 1825, nota N 79, pgina 335).
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Seala que debi consignarse la expresin "consentimiento" del propietario, en el caso
que la servidumbre pasiva al tiempo de vigencia del derecho de usufructo que se trata de imponer exceda al tiempo de vigencia
del derecho de usufructo". (op. cit., pgina 233)
8.- SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD
Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo puede ser grabado con servidumbres si prestan su asentimiento todos
los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del
articulo 987 en cuanto sea aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn , aunque lo ignoren los dems
copropietarios.
El atributo de la disposicin sobre el bien comn est proscrito en materia de copropiedad, salvo que intervenga la unanimidad de
copartcipes. Ninguno de los copropietarios puede, en consecuencia, gravar el inmueble comn con una servidumbre, salvo la
validez condicionada de los actos de propiedad exclusiva de que trata el artculo 978.
Como puede apreciarse la posibilidad de la constitucin de una servidumbre en un predio sujeto a copropiedad es un problema
relacionado con la configuracin de la relacin de copropiedad y no con el carcter de indivisibilidad que presenta la servidumbre.
Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho Romano cuando sentenciaba Ulpiano sealando que: "unus ex dominis
comminurem aedium servitutes imponere non potest (uno solo de los condminos de una casa no puede imponerle servidumbre)"
(Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres textos del Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res sua servit".
Segn el artculo 1173 del Cdigo Civil de 1852, "el comunero de una finca puede adquirir en favor de ella una servidumbre,
aunque lo ignoren los dems".
El artculo 968 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "el condmino puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn,
aunque lo ignoren los dems copartcipes".
SALVAT, RAYMUNDO, Seala que: "El legislador ha tenido en cuenta que cada uno de los copropietarios tiene la facultad de usar
y gozar de la cosa comn conforme a su destino: como consecuencia, si a los efectos del uso y goce de ella, uno de los
copropietarios quiere adquirir una servidumbre, por ejemplo, una servidumbre de paso por la heredad vecina, tratndose de un
derecho que beneficia al fundo comn, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo". (op. cit., Tomo II, N 1832, pgina 339).
9. CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
Articulo 1043.- La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el titulo de su constitucin y, en su
defecto, por las disposiciones de este cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido
menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.
El gobierno de las servidumbres, que requiere de una multiplicidad de reglas dentro de las que se armonicen los intereses de los
titulares del predio dominante y sirviente, consta de su propio ttulo constitutivo. Ya sea en el contrato, tratndose de servidumbres
convencionales, en el testamento, respecto de servidumbres testamentarias, o en la ley, cuando son servidumbres legales, se
fijan normas precisas mediante las que se determinan los alcances de la limitacin, el conjunto de derechos y obligaciones de los
titulares, las formas como se ejercita el gravamen y cualquier otro derecho, condicin, modo u obligacin.
Deca el Digesto que "no se concede tener en la servidumbre ms de lo que se pact" (Ley 11, ttulo VI, libro VIII, del Digesto).
El Cdigo Civil de 1852 daba intervencin a las costumbres, cuando ni el pacto ni las disposiciones legales determinaran una
situacin dada. "La extensin y dems condiciones en que cada una de las servidumbres ya establecidas, o cualesquiera otras
que puedan establecerse, dependen del ttulo que las constituye; y si en ste no se determinan, se arreglarn a la costumbre, si
no bastasen las disposiciones siguientes". (artculo 1157 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 971 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el
instrumento de su constitucin y, a su falta, por las disposiciones de este ttulo".
BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho tiene un contenido propio establecido por la ley o por la autonoma
de las partes. Lo mismo se puede decir con relacin a las servidumbres. Hablar de extensin, por tanto, no tiene sentido. Es
admitible ms bien la interpretacin extensiva de la palabra de la ley o del acto constitutivo; se trata entonces de interpretacin, no
de extensin del derecho" (Biondi, Biondo, op. cit., pgina 783).
10. COSTOS DE LAS OBRAS .
Artculo 1044.- A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su costo las
obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente.
Este articulo se refiere genricamente a las obras, sin especificar el sentido y los alcances de aquellas. Precisa tener en cuenta
que no se trata de la realizacin de cualquier obra. Se trata, nica y exclusivamente, de trabajos que permitan el ejercicio de la
carga, realizados dentro de los lmites del ttulo constitutivo, sin alterarlo ni hacerlo ms severo.
Es lcito para el propietario titular del predio dominante llevar a cabo la obra en la forma que mejor le convenga, siempre que con
ello no haga ms gravosa la servidumbre", era el tenor de la Ley 15, ttulo III, Libro VIII, del Digesto.
Segn la Ley de las Siete Partidas, "el propietario del predio sirviente no poda impedir la realizacin de labores nuevas por el
propietario del predio dominante, salvo que le fueren dainas, en cuyo caso tendra derecho para solicitar la intervencin judicial,
pidiendo la remocin de las obras y el abono de los daos, si se produjeren" (Ley 35, Ttulo XXXII, partida 3ra., de las Partidas).
Para el Cdigo Civil de 1852, "el dueo del predio dominante estaba obligado a verificar a su costa las obras necesarias para usar
de la servidumbre y conservarla; a no ser que se hubiere establecido lo contrario" (artculo 1161 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 972 que: "El dueo del predio dominante har a su costo las obras en el tiempo y
forma que sean de menor incomodidad para el dueo del predio sirviente".
SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la disposicin que estudiamos pueda ser aplicada se requiere que se trate de
trabajos necesarios para el ejercicio y la conservacin de la servidumbre: es la ley de la necesidad la que le sirve de base y
determina la extensin de ellos, exactamente lo mismo que ocurre con la disposicin que incluye en una servidumbre las
accesorias, necesarias e indispensables para el ejercicio de la principal.
11. CONSERVACIN DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio
dominante.
El uso efectivizado por la persona extraa importa un acto de representacin involuntaria. Ella acta, en efecto, movida por su
propio inters, pero al hacerlo, representa inconscientemente al titular del predio dominante, cautelndole sus intereses al
conservar subsistente la servidumbre.
El Digesto ya consagraba esta frmula al disponer que "se retiene por el uso una servidumbre cuando la utiliza el sujeto a quien se
debe, o el que est en su posesin, ya sea jornalero, husped, mdico, visitante, colono o usufructuario" (Ley 20, ttulo VI, libro
VIII, del Digesto).Segn las Partidas, las servidumbres se perdan por el no uso; y este no uso implicaba una abstencin tanto del
titular del gravamen como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, ttulo XXXI, partida 3ra., de la Ley de las Siete
Partidas).
El Cdigo Civil de 1852 estableca la regla que hoy nos rige, con una ligera diferencia en la redaccin. Deca as: "La servidumbre
se conserva por el uso que hace una persona, aunque sea extraa, con tal que lo haga por consideracin al predio dominante"
(artculo 1106 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 970 del Cdigo Civil de 1936 contena una norma exactamente igual a la del Cdigo actual.
SALVAT, RAYMUNDO, Seala "el caso de los parientes o amigos del propietario que concurren a visitarlo; de las personas que
visitan el fundo interesadas en adquirirlo; etc.: si para llegar al fundo hay que pasar por la heredad vecina, la servidumbre de paso
se habr conservado por el ejercicio de ella realizado por todas estas personas" (op. cit., Tomo 2, N 1936, pgina 394).
12. PROHIBICIN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN
Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto
propio.
Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del predio dominante de la servidumbre y el menor
perjuicio que se debe ocasionar al predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre debe realizarse de tal modo
que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.
Este artculo no tiene antecedentes en nuestra legislacin y responde a consideraciones lgicas y justas, ya que sera impropio y
abusivo que el propietario del predio dominante aumente o haga ms onerosa la servidumbre sobre el predio sirviente,
modificando unilateralmente las condiciones en que fue pactada la limitacin.
La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para este caso:
a) Aceptar el aumento del gravamen adaptndose a la nueva situacin
b) Mantenimiento de la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga; y,
c) Puede modificarse la servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no lo impida.
13. PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1047.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si
por razn de lugar o modo la servidumbre le es incomoda, podr ser variada si no perjudica su uso.
El menoscabo del uso de la servidumbre podr producirse y se produce de hecho, de las ms diferentes maneras, segn la
naturaleza y las condiciones del caso. Existir este menoscabo, cuando dentro de una servidumbre de vista el propietario del
predio sirviente dificulta la visin con elementos extraos; si en una servidumbre de trnsito se realizan plantaciones; si en una
servidumbre de sacar agua se entraba, mediante obras de arte, la labor de extraccin; si en una servidumbre de luces se cierra la
claraboya o ventana.
ANTECEDENTE JURDICO PERUANO.
Para el artculo 1163 del Cdigo Civil de 1852, "es prohibido al dueo del predio sirviente hacer algo que tiende a entorpecer el
uso de la servidumbre. Sin embargo, si probase que cierta alteracin lo libertar de considerable perjuicio, sin causarle al dueo
del dominante, debe ste permitirla" (artculo 1163 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca lo siguiente: "El dueo del predio sirviente no podr menoscabar el uso de la servidumbre. Si
por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr variarla si no perjudica su uso" (artculo 965).
El titular del predio sirviente se encuentra en la obligacin de soportar todos los actos y cumplir con las abstenciones derivadas de
la servidumbre, no pudiendo menoscabar el ejercicio de la misma, con desmedro del titular del predio dominante.
PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicacin de esta regla, depende de las circunstancias de hecho, del estado del lugar, de la
interpretacin de los pactos, de la intencin presunta de las partes o del perjuicio que el propietario del predio dominante haya
podido sufrir por las variaciones implantadas en el predio sirviente, por lo cual es de la competencia del juez del fondo del asunto".
(op. cit., Tomo III, Los Bienes, N 988, pgina 829).
14. SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN
Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede grabar uno con servidumbre con beneficio del otro .
La constitucin de la servidumbre sobre cosa propia no viene a ser sino un reflejo de la utilidad de las servidumbres, como
instrumentos armnicos para la mejor conveniencia social. Su beneficio prctico se manifiesta cuando el propietario constituyente
se desprende de uno de los predios, pues al hacerlo, la servidumbre sigue la condicin de su principal, y el nuevo propietario goza
de sus beneficios "si hubiere adquirido el predio dominante" o sufre su carga, cuando afect al predio sirviente. La servidumbre
establecida previamente, entra as, dentro de la valoracin econmica y funcional de ambos predios.
Sealaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie tiene servidumbre sobre la cosa propia) (Digesto, 8.2.26).Segn el principio
clsico, tradicional en materia de servidumbres, no poda existir una carga de esta naturaleza entre dos predios pertenecientes a
un mismo propietario ("nemini res sua servit")
A comienzos del siglo presente, el Cdigo Civil Suizo dio un giro total a la concepcin clsica, permitiendo la consagracin de la
servidumbre sobre predios pertenecientes a una misma persona, en favor del uno y a cargo del otro, dadas las fundamentales
consecuencias de orden prctico de este nuevo sistema (artculo 733 del Cdigo Civil suizo, Virgile Rossel, Cede Civil Suisse,
pagina 260).
15. EXTINCIN DE LA SERVIDUMBRE POR DESTRUCCIN TOTAL.
Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los
edificios dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo . Pero reviven por la reedificacin , siempre que
pueda hacerse uso de ellas.
La aplicacin del numeral bajo comentario exige el cumplimiento de las condiciones siguientes:
A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un edificio y en beneficio de otro.
B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una ruina o destruccin total y como consecuencia de la misma, el ejercicio de la
servidumbre resulta absolutamente imposible. Si la destruccin es slo parcial, si el ejercicio de la servidumbre no llega a
convertirse en imposible, sino en ms complicado o moroso, la servidumbre subsiste.
C. Que la destruccin se produzca por caso fortuito, por un hecho de tercero, o por obra de cualesquiera de los propietarios de los
predios.
El Cdigo Civil de 1852 estableca que "las servidumbres cesan si los predios llegan al estado de no poder hacerse uso de ellas;
reviven si se restablecen los predios de manera que las servidumbres puedan usarse, a no ser que entretanto se hayan perdido
por prescripcin" (artculo 1182 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 969 del Cdigo de 1936 estableca que: "En caso de destruccin total del edificio de cualquiera de los dos predios
urbanos, no reviven las servidumbres por la reedificacin, salvo las que se refieren al suelo". El texto ha sido prcticamente
repetido por el artculo 1049 del actual Cdigo.
GONZLES PORRAS, JOS MANUE, Expresa En las servidumbres la utilidad se conecta con una finca de forma objetiva, no
obstante repercutir en definitiva en su titular. Siendo esto as, y siendo fundamental la utilidad tanto para su constitucin como para
su subsistencia, su falta es causa de extincin al cesar, cualquiera que sea su causa, de ser til para la ventaja que
proporcionaba. Si la servidumbre deja de ser til o deviene intil, se ha dicho con razn que deja de estar justificada,
producindose su extincin. (op. cit., pg. 1112).
16. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO USO .
Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.
Cada servidumbre tiene una forma especfica de ejercitarse, que constituye lo que denominaramos su personalidad. Este ejercicio
requiere, a tenor de la ley, cierta continuidad de accin, bajo sancin de extincin por el no uso.
La extincin de la servidumbre trae consigo la extincin de las facultades accesorias porque stas carecen de autonoma. Se
aplica, por tanto, el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total, disminuyendo la servidumbre en la medida en que no haya
sido ejercitada. Lo dicho resulta de la interpretacin que hacemos del artculo 1050, el que no distingue si el no uso es total o
parcial.
Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho Romano. En efecto, sealaba Paulo que: "eum quo que alienare dicitur qui
non utendo amitit servitutes (se dice que enajena tambin aqul que pierde las servidumbres por no hacer uso de ellos)" (Digesto
50.16.28).
BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisicin por usucapin, que tiene siempre su fundamento en el transcurso del tiempo, se
halla limitada a las servidumbres aparentes, la extincin por no uso es general. La ley es reacia a admitir vinculaciones fundiarias,
que no dependen de la voluntad de quien se halle legitimado a hacerlo, mas, por igual razn, reconoce la extincin general por no
uso: la sujecin de un fundo se considera como una situacin anormal y, por tanto, no debe ser favorecida, por el contrario es
normal la libertad fundiaria". (op. cit., pgina 1018).
17. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.
Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos
pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le de salida o cuando se abre un
camino que de acceso inmediato a dicho predio.
La servidumbre legal de trnsito, tambin denominada servidumbre de paso o pasaje, es, a tenor de lo anteriormente expuesto,
una limitacin al derecho de propiedad que obrando por encima de la voluntad de las partes favorece a los predios que carecen de
una salida a los caminos pblicos, permitindole la circulacin por las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en
consideraciones de inters colectivo ymoral manifiestas, imponindose obligatoriamente, de acuerdo con el imperativo perentorio
de la norma jurdica.
El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes remotos en la legislacin romana. Estableca el Digesto que "cuando un
camino pblico se perdiera por causa de una avenida de ro o por ruina, el vecino inmediato deba prestar camino al que le faltare"
(prrafo 1, Ley 14, ttulo VI, Libro VIII, del Digesto.
Para el Cdigo Civil de 1852, "el propietario de una finca situada de medo que no tenga salida alguna al camino pblico, puede
reclamar un pasaje por la finca del vecino, indemnizndole el valor de esta servidumbre y los perjuicios que resultaren. Cesa el
derecho desde que el propietario adquiere otro terreno por donde puede dar salida a su finca" (artculos 1150 y 1152 del Cdi go
Civil de 1852).
El artculo 974 del Cdigo Civil de 1936 dispona: "La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no
tengan salida a los caminos pblicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario adquiere un inmueble por donde tenga salida el
predio o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a l".
Los principales requisitos y caracteres de la servidumbre legal de trnsito son:
A.- Que exista un predio que, por sus peculiares condiciones geogrficas y topogrficas
carezca de una salida hacia los caminos pblicos.
B.- Que mediante la circulacin por los predios vecinos, el predio sin salida tome contacto con los caminos pblicos.
C.- Que se pague previamente el valor del terreno ocupado as como los perjuicios que resultaren (artculo 1052, infra, pgina
364).
D.- Que con posterioridad al establecimiento de una servidumbre legal no se produzca una situacin material o legal, por diferente
que sea, en virtud de la que el predio antes aislado tenga ya salida, sin necesidad del gravamen. La servidumbre subsiste, en
efecto, mientras sea indispensable y cumpla su finalidad. Ella desaparece all donde no tiene ya razn de ser.
18. SERVIDUMBRE ONEROSA.
Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los daos y
perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.
El propietario del predio dominante no adquiere la propiedad del terreno ocupado o utilizado, ni debe, por consiguiente, abonar su
valor, sino entregar una renta en concepto de tal utilizacin. No debe, por lo tanto, abonar su valor sino entregar una renta
en concreto de tal utilizacin, como si se tratara de un arrendamiento. Con la extincin de la servidumbre se pone
automticamente fin a la-renta, sin problema alguno.
El Digesto se refera a los perjuicios sufridos por el propietario del predio sirviente, estableciendo que el juez debera atender a la
oportunidad y al lugar, a fin de evitarlos, en lo posible (Ley 12, ttulo VII, Libro IX, del Digesto).
El Cdigo Civil de 1852 ordenaba, en su numeral 1150, "el pago del terreno empleado, as como los perjuicios sufridos" (artculo
1150 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 975 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La servidumbre del artculo anterior se impone previo pago del terreno
ocupado y de los perjuicios que resultaren".
MARTN WOLFF, Seala que "los vecinos por cuyas fincas atraviesa el camino, han de ser indemnizados con una renta
pecuniaria"; y agrega que "el derecho a la renta desaparece al extinguirse el deber de tolerar el paso, y por tanto, al desaparecer
la falta de acceso. Por lo dems. se aplican las mismas normas de la renta por construccin extralimitada" (op cit_ Tomo
III, volumen 1, N 56, II, 2, pginas 335 y 336).
19.-SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.
Articulo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.
Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas razones expuestas al analizar el artculo 1051 y la nica diferencia que
existe es la de su gratuidad. El trato diferente a la regla del artculo 1052 est plenamente justificado. En efecto, se supone que
quien a sabiendas adquiere una propiedad enclavada dentro de otra y carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de
que podr transitar libremente y tener acceso al exterior, sin encontrarse por esas razones obligado a pagar una contraprestacin.
ANTECEDENTE JURDICO EN EL PERU
Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues presupone la adquisicin de un predio enclavado en otro de propiedad del
enajenante y tiene como antecedente el artculo 980 del Cdigo Civil de 1936.
PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos que sirven de base al artculo 684, resultan las siguientes
consecuencias:
1. La operacin que dio lugar al enclavamiento debe ser voluntaria. No ha de
considerarse, en modo alguno, como tal la cesin amistosa hecha por un propietario
de una porcin de su finca, cuando solamente se propone con ello evitar una
expropiacin por utilidad pblica inevitable.
2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado inmediato de la enajenacin, ya que solamente en tal caso el propietario de la
finca enclavada halla en el contrato celebrado el derecho de observar el paso.
3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era resultante del convenio que diera lugar al enclavamiento, sea extinguido por
el no uso durante treinta aos: el artculo 682 puede ser invocado en este caso por el propietario de la finca enclavada, sea cual
fuera.
4. El derecho de paso no da lugar a indemnizacin alguna, ya que solamente es el cumplimiento de una obligacin derivada del
contrato.
5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento termina, contina el derecho de paso". (op. cit., Tomo III, Los Bienes, N 934,
pginas 777 y 778).
20. AMPLITUD DEL CAMINO.
Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara segn las circunstancias.
La mayor o menor amplitud del camino por donde se materializa el derecho de servidumbre legal est sujeta al juego de las
circunstancias. Si el predio dominante es un bien destinado a la explotacin industrial resulta evidente que la amplitud estar en
razn directa con su funcin, permitiendo el trnsito de vehculos motorizados o instrumentos de produccin. Si, por el contrario,
se trata de un inmueble en el que no se utilizan tales vehculos, bastar un camino de menor amplitud.
Segn la Ley de las Siete Partidas "la va debe ser ancha; y si nada se estableci" al tiempo de constituirse la servidumbre, tendr
ocho pies. Cuando no fuere derecha sino irregular, la distancia se alarga a diecisis pies, para permitir el-paso de las carretas"
(Ley 3, ttulo XXXX, partida 3ra., de las Partidas)
El artculo 976 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias".
ROMERO ROMAA, ELEODORO, sin embargo, y como acertadamente destaca, "este artculo es innecesario, porque no se
concibe hoy da que se pueda pretender imponer esta servidumbre de modo que no permite el paso a los vehculos motorizados o
sin que tuviere la amplitud necesaria si se tratase de terrenos montaosos" (op. cit., N0 281, pginas 286 y 287).


Autor:
Csar Augusto Mosqueira Honor
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos82/servidumbre-derecho-peruano/servidumbre-derecho-
peruano3.shtml#ixzz31Q9JwCQr
SEGN ANIBAL TORRES VASQUEZ
LAS SERVIDUMBRES SON GRAVAMENES QUE LA LEY O UN PROPIETARIO DE UN PREDIO SIRVIENTE IMPONE EN
BENEFICIO DE OTRO PEDIO LLAMADO DOMINANTE.
LOS MODOS D ADKIRIR SERVIDUMBRE SON:
X LEY (SERVIDUMBRE COACTIVA O FORZOSA
X CONVENIO (SERVIDUMBRE VOLUNTARIA
X PRESKRIPCION
EL GRAVAMEN O KARGA ES RESTRICCION DE LOS PODERES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE/ASPECTO
PASIVO/ , AL K KORRESPONDE UNA UTILIDAD PFFF M KANSE D ESKRIBIR ADEMASH CIERTA PSONA NO M KIERE
DCTAR STA EN TU LIBROP KLARA jxjxjxjjxjx