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DERECHO CIVIL III

TEMA 1. EL DERECHO REAL
1. CONCEPTO DE DERECHO REAL Y CLASES
2. LA DISTINCION ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS DE CREDITO.
3. SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO REAL
1. CONCEPTO DE DERECHO REAL
El origen e l! e"#re$i%n &o'! (o'o #)n&o e #!r&i! el $i$&e'! *)r+i(o ro'!no, en el ,)e $e
eno'in!-!n i)r! in re .ere(/o$ $o-re l! (o$!0 (ier&!$ 1!()l&!e$ re(!2en&e$ $o-re lo$ -iene$ ,)e
#o+!n $er e*er(i&!!$ #or $) &i&)l!r .o &i&)l!re$0, (on ine#enen(i! e ,)ien o$&en&!$e l!
#ro#ie! e &!le$ -iene$.
El Derecho de Cosas se integra en el llamado Derecho Civil Patrimonial, del que regula su aspecto
esttico (titularidad y goce de los bienes), correspondiendo al Derecho de Obligaciones el aspecto
dinmico (trfico ur!dico econ"mico, transmisi"n de bienes y prestaciones de servicios)#
Entrando en el estudio del CO$CEP%O de derecho real, &OC' ('(%&E lo define como 3ere(/o
$)-*e&i4o ,)e !&ri-)2e ! $) &i&)l!r )n #oer ire(&o e in'ei!&o $o-re )n! (o$! i'#onieno ! &oo$
)n e-er e re$#e&o 2 !-$&en(i%n.5
'hora bien, no hay concepto legal dado de derechos reales, sino que hay visiones distintas seg)n diversas
teor!as, entre ellas*
+as teor!as clsicas consideran que los ere(/o$ re!le$ $on l! rel!(i%n ire(&! en&re )n! #er$on! 2
)n! (o$!. De esta forma se diferencia con el derecho de obligaciones, porque en ,ste se produce una
relaci"n entre dos personas, en la que una de ellas tiene el derecho de e-igir a la otra la reali.aci"n de una
prestaci"n, dar, hacer o no hacer alguna cosa#
(e criticaba mediante tres argumentos*
/#0 1ue hay derechos reales en donde una persona determinada se encuentra obligada frente al titular del
dereco, con lo que ya no se trata de una relaci"n entre una persona y una cosa, como por eemplo en la
hipoteca o en las servidumbres#
2#0 $o puede haber relaci"n ur!dica entre una persona y una cosa, ya que la relaci!n "ur#dica se produce
s!lo entre personas#
3#0 En las acciones reales de Derecho romano se interpon!a la acci"n sin necesidad de mencionar a la
persona denunciada, pero si se venc!a la acci"n, en la sentencia s! que se deb!a condenar a un sueto
determinado#
(urge entonces otras teor!as que niegan la distinci"n entre derechos reales y de cr,dito que implicar!a
una facultad del su"eto acti$o a e%igir una determinada conducta del su"eto pasi$o, en consecuencia, todo
derecho de un sueto supone necesariamente la Obligaci!n de otro u otros su"etos4 $iega la distinci"n
entre Derecho &eal y de Cr,dito y confunde la noci"n de obligaci"n como sin"nimo de deber con
el concepto t,cnico de Obligaci"n cuando alude al aspecto pasivo del Derecho de Cr,dito#
5inalmente, surgen las teor!as ecl,cticas estableciendo que hay que diferenciar dentro del derecho real su
aspecto interno y su aspecto e-terno# En el aspecto interno se hace referencia a la relaci"n de poder que
tiene el propietario o titular sobre la cosa, es la relaci"n persona0cosa# El aspecto e%terno consiste en la
defensa de ese derecho frente a los dems, es la relaci"n ur!dica entre personas#
&. LA D'(T'NC'ON ENTRE DERECHO( REALE( ) DE CRED'TO
+a nota ms sobresaliente de tal tipo de derecho es el $e6or+o ,)e l! #er$on! e*er(e e 1or'! ire(&! e
in'ei!&! $o-re l! (o$!.
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Dicho se6or!o puede ser &o&!l, cuando solo una persona est legitimada para eercitar todas las facultades
inherentes a la dominaci"n de la cosa (propiedad)7 o por el contrario #!r(i!l# En este caso, diversas
personas eercitan facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultnea y compatible, sobre un
mismo bien#
+a coe-istencia de una pluralidad en si misma considerada y los dems derechos reales que, de 1or'!
(on4en(ion!l o por i'#o$i(i%n leg!l, el propietario atribuye o est obligado a reconocer a otras
personas# Por ello, se habla de ere(/o$ re!le$ li'i&!o$ o derechos en cosa aena para referirse a
todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la
propiedad, que es el derecho por e-celencia#
En l!nea de m-ima, la e-istencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de e-igir
a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo# En tal sentido, se afirma que el derecho real
es efica. frente a cualquiera, bao la e-presi"n com)n de que tiene eficacia erg! o'ne$, o bien
calificndolo como un derecho absoluto, es decir, la e-istencia de un derecho real atribuye a su titular la
posibilidad de e-igir a todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo# Por
consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede eercitar las facultades que le sean
propias, con independencia de quien sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la
cosa#
'dems, la titularidad ur!dico0real es un poder ire(&o e in'ei!&o (inmediatividad o inherencia) sobre la
cosa# Dicho poder puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas
fundamentales y, al mismo tiempo, diversas* mediante la posesi!n de la cosa sobre la *ue recae el
dereco real, como ocurre en el caso de la propiedad o el usufructo7 sin *ue el dereco real impli*ue para
su titular posesi!n alguna de la cosa sobre la *ue recae a*uel, como sucede en los supuestos de hipoteca#
De este modo, e-isten algunos derechos reales como la hipoteca en que esta inmediatividad se desdibua
(al no implicar posesi"n y prohibirse el pacto comisorio en nuestro derecho), aunque s! e-isten
manifestaciones de poder sobre la cosa (como la acci"n de devastaci"n) Por ello hay autores que
prefieren sustituir el t,rmino inmediatividad por el de inherencia# En otras palabras, al hablar de inherencia
del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las cosas, en los mrgenes
reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa# 'dems, es de destacar el se6or!o que la
persona eerce de forma directa e inmediata sobre la cosa, pudiendo ser total si es solo una persona la
legitimada para eercitar todas las facultades inherentes a la dominaci"n de la cosa, o bien, parcial#
%ambi,n hay que destacar su carcter rei#er$e()&orio, es decir, una facultad restitutoria, privilegiada e
inmediata, de la que go.an los titulares de los derechos reales, sobre los bienes obeto de los mismos, que
les permite e%igir el uso o el disfrute, que el derecho real comporte como carcter ur!dico natural propio,
cualquiera que fuera el poseedor y all! donde estuvieran los bienes#
Por otro lado, el carcter de e"(l)$i%n en el cual el titular puede adoptar medidas tendentes a e$itar
intromisiones o perturbaciones de terceros. 's! el C"digo Civil reconoce al propietario de un fundo las
facultades de deslinde, amoonamiento y cerramiento#
5inalmente, el de #re1eren(i! por regla general los derechos reales colisionan al recaer sobre una misma
cosa, lo que lleva a establecer reglas de preferencia de unos sobre otros. En este sentido uega un papel
fundamental la prioridad registral, en sus dos vertientes* prelativa y e-cluyente#
88+a clasificaci"n tradicional de los derechos reales e-ige considerar una trilog!a* derechos de goce que
atribuyen a su titular facultades de uso y utili.aci"n de cosas pertenecientes a otro, es decir, al propietario
(uso, usufructo, habitaci"n, servidumbres y superficies), de garant!as (prenda e hipoteca) y los derechos
reales de adquisici"n (tanteo y retracto), no otorgan a su correspondiente titular la facultad para disfrutar
de la cosa usndola, sea o no fruct!fera# En tal sentido, una de las notas caracter!sticas de los derechos
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reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio#
'hora bien, para a distinci"n entre derechos reales y derechos de cr,dito se ha establecido una acusada
diferenciaci"n entre la naturale.a y la dinmica de los derechos reales frente a los derechos de cr,dito#
En primer lugar, los suetos y la legitimaci"n pasiva# +a relaci"n obligatoria presupone la e-istencia de un
acreedor y de un deudor, individual o pluralmente# En cambio, el derecho real se constituye por
antonomasia mediante la e-istencia de un )nico sueto que ostenta las facultades de poder o se6or!o
sobre la cosa en si misma considerada# Dicho sueto puede e-igir el respeto de todos los miembros de la
colectividad, dada la eficacia erga omnes del derecho real, pero en principio la actuaci"n y eecuci"n del
derecho no e-ige consustancialmente la intervenci"n de ninguna otra persona o sueto de derecho# Por el
contrario, la dinmica propia de los derechos de cr,dito, en cuanto derecho relativo, conlleva que el
acreedor requiere el cumplimiento de la persona que ostenta precisamente la posici"n de deudor u
obligado#
En segundo lugar, el obeto# 9ientras que el elemento obetivo de la relaci"n obligatoria vienen
representado por la prestaci"n, esto es, por la conducta que debe desplegar el deudor, en las relaciones
reales la conducta debida por el deudor consiste en la entrega de una cosa, pero el nacimiento de la
obligaci"n no implica por s! misma la transferencia de la propiedad al acreedor, sino )nicamente el
compromiso del deudor de llevar a cabo dicha entrega#
En tercer lugar, la permanencia de los derechos reales# El derecho real responde al problema de la
distribuci"n estativa de la rique.a y al aprovechamiento que pueda obtenerse de las cosas, la mayor parte
de los derechos reales son en general derechos de duraci"n prolongada y tendencialmente permanentes,
mientras no se modifique la situaci"n fctica que les sirve de fundamento# 5rente a ellos, los derechos de
cr,dito atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades
desde que no pueden resolverse con el mero se6or!o sobre las cosas# En tal sentido, la mayor parte de las
relaciones obligatorias se caracteri.an por su transitoriedad# Cabe afirmar que los derechos de cr,dito son
estructuralmente derechos transitorios y con vocaci"n de autoe-tinci"n, en cuanto el deudor lleve a cabo la
eecuci"n de la prestaci"n#
En cuarto y )ltimo lugar, forma y tradici"n# +a tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo
cuando estos recaen sobre bienes inmuebles, conlleva que el ordenamiento ur!dico requiera mayores
requisitos de forma para los actos o contratos constitutivos, modificativos o e-tintivos de los derechos
reales que para la generalidad de los contratos o de las dems fuentes de las obligaciones en sentido
estricto# De otra parte, cuando la adquisici"n y transmisi"n de la propiedad y de los derechos reales tenga
lugar mediante contrato, nuestro sistema ur!dico e-ige que, unto con la forma prescrita legalmente para
aquel, tenga lugar tambi,n la tradici"n o entrega de la cosa para que el efecto transmisi"n se produ.ca#
OTRA( CARACTER'(T'CA( DE LO( DERECHO( REALE( DE RELE+ANC'A,
LA INSCRIPCION EN EL RE7ISTRO DE LA PROPIEDAD
El registro de la propiedad tiene por obeto la inscripci"n o anotaci"n de los actos y contratos relativos al
dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles#
(e trata pues, de un organismo p)blico que, de forma oficial, publica la situaci"n ur!dica en que se
encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado o se hayan
inscrito en el#
Por un lado, e-isten ciertos ere(/o$ re!le$ ,)e no $on $)$(e#&i-le$ e in$(ri#(i%n en el &egistro de
la Propiedad, a saber*
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/# +os derechos reales sobre bienes muebles pues conforme al art# / +: El Regi$&ro e l!
Pro#ie! &iene #or o-*e&o l! in$(ri#(i%n o !no&!(i%n e lo$ !(&o$ 2 (on&r!&o$ rel!&i4o$ !l
o'inio 2 e'8$ ere(/o$ re!le$ $o-re -iene$ in')e-le$# 'unque hoy debe tenerse en
cuenta la e-istencia del &egistro de ;ienes 9uebles, al que acceden por eemplo los veh!culos a
motor o la maquinaria industrial, lo que lleva a algunos autores a abandonar la distinci"n tradicional
entre muebles e inmuebles por considerar ms prctico diferenciar entre bienes registrables y no
registrables#
2# +a posesi"n , al disponer el art < +: que los t!tulos referentes al mero y simple hecho de poseer no
sern inscribibles#
3# 'quellos que por tener su origen directamente en la +ey no necesitan de publicidad registral para
ser eficaces frente a terceros, como la servidumbre natural de aguas (<<2 CC) o los retractos
legales (3=#3 +:)#
># +as servidumbres aparentes , entendidas por &OC' ('(%&E como aquellas que nacen de hechos
que deben herir necesariamente los sentidos, y respecto de las que el %( admite su posibilidad a
terceros pese a no figurar inscritas
? por otra parte e-isten ere(/o$ #er$on!le$ ,)e $+ &ienen !((e$o !l Regi$&ro e l! Pro#ie!*
/# +os arrendamientos de bienes inmuebles y los subarriendos, subrogaciones y cesiones de los
mismos, inscribibles conforme al 2#< +:#
2# El derecho de opci"n, inscribible conforme al /> &:#
EL IUS AD REM
@us ad rem se configura como una categor!a intermedia entre el derecho real y el derecho de obligaci"n#
$o implica una potestad directa e inmediata sobre una cosa sino la posibilidad de que ,sta se produ.ca en
el futuro#
(u origen hay que encontrarlo en el Derecho can"nico# 's!, por eemplo, cuando se nombraba un nuevo
Obispo y este no hab!a tomado posesi"n del cargo se dec!a que no ten!a el ius in re al Obispado pero
ten!a un ius ad rem, es decir, una e-pectativa al mismo#
El ius ad rem comprender!a !,)ello$ (!$o$ en ,)e /!-i9no$e !,)irio )n! (o$! e$&! no /!-+! $io
!)n en&reg!!. +a figura del ius ad rem ha sido tradicionalmente negada por la doctrina, no obstante lo
cual hoy d!a se ha tratado de relan.ar esta figura a trav,s de dos supuestos*
Do-le 4en&! del art!culo />=3 del C"digo Civil# Dispone este art!culo, que si una misma cosa se hubiese
vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferir a la persona que primero haya tomado
posesi"n de ella con buena fe, si fuere mueble# (i fuere inmueble, la propiedad pertenecer al adquirente
que antes la haya inscrito en el &egistro# Cuando no haya inscripci"n, pertenecer la propiedad a quien de
buena fe sea primero en la posesi"n7 y, faltando ,sta, a quien presente t!tulo de fecha ms antigua,
siempre que haya buena fe# (e trata de e-plicar a trav,s del concepto de ius ad rem la eficacia del
derecho personal del comprador frente a otro comprador de la misma cosa#
L! !no&!(i%n #re4en&i4!. +a anotaci"n preventiva es un asiento registral de carcter provisional cuyo
obeto es hacer constar una situaci"n ur!dica que, por no estar consolidada no puede acceder al &egistro
mediante un asiento definitivo# Por tanto, en estos
LOS DERECHOS REALES IN :ACIENDO Y LAS OBLI7ACIONES PROPTER REM
Como ya he se6alado una caracter!stica bsica de los derechos reales su inmediatividad, que implica que
el titular de un derecho real lo eercita sin necesidad de intervenci"n aena# Por ello no hay un sueto
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pasivo determinado sino que lo es la colectividad, que tiene un deber gen,rico de respeto y abstenci"n#
Pero esta regla general tiene e"(e#(ione$* hay situaciones en que aparte del deber general de respeto se
impone a un sueto pasivo determinado la obligaci"n de llevar a cabo una (on(re&! #re$&!(i%n en
-ene1i(io o !l $er4i(io el &i&)l!r el ere(/o re!l (on$&i&)io# Dicha prestaci"n es complementaria y
accesoria, pero prestaci"n en sentido t,cnico y propio# En nuestro C"digo Civil encontramos los siguientes
eemplos*
El art!culo <33 prev, servidumbres positivas que imponen al due6o del predio sirviente la
obligaci"n de hacer alguna cosa (lo que en &oma se conoci" como servidumbres oneris ferendi)#
+os art!culos /AB> y siguientes recogen como esencia del derecho real de censo la obligaci"n del
censatario de pagar un canon o pensi"n al titular del derecho de censo o censualista (su origen, en
este caso es germnico y se encuentra en las llamadas reallasten, cargas reales apareadas al
disfrute de un fundo)#
+a doctrina se divide sobre la conveniencia de crear una categor!a ur!dica espec!fica para integrar
estos derechos reales*
'lgunos autores as! lo consideran, bauti.ando estos supuestos como DE&EC:O( &E'+E( 'N
-AC'ENDO#
Otros entienden que en estos supuestos e-iste un derecho real como cualquier otro, pero al que se
yu-tapone una O;+@C'C@D$ PROPTER RE.#
'dems, estos derechos tambi,n abarcan los casos propter rem/ ob rem, reales o ambulatorias son
aut,nticas obligaciones en sentido t,cnico ur!dico# (u particularidad estriba en que su $)*e&o #!$i4o no
est individuali.ado o designado nominativamente, sino que lo ser quien en cada momento sea titular
de una cosa (pudiendo liberarse en consecuencia de la obligaci"n transmitiendo o abandonando la cosa)#
Encontramos muchos eemplos de este tipo de obligaciones en nuestro ordenamiento, unto a los ya vistos
destacan las de contribuir a los gastos de conservaci"n*
de la cosa com)n (3E< CC)
de la pared medianera (<=< CC)
del predio dominante por el due6o del sirviente que se oblig" a ello en las servidumbres voluntarias
(<EE CC)
de los elementos comunes en el r,gimen de propiedad hori.ontal (E +P:)
NUMERUS CLAUSUS O NUMERUS APERTUS
+as e-presiones latinas numerus clausus y numerus apertus designan a las dos posiciones enfrentadas en
la controversia clsica sobre la admisibilidad de que los particulares puedan, haciendo uso de la
autonom!a de la voluntad, (re!r ere(/o$ re!le$ !&+#i(o$, i$&in&o$ ! lo$ re(ogio$ 2 reg)l!o$
leg!l'en&e.
+os defensores del NUMERUS APERTUS entienden que el catlogo de derechos reales recogidos en la
+ey es una lista abierta, a la que pueden a6adirse nuevas figuras dibuadas por la voluntad privada# Este el
sistema que rige en el Derecho 5ranc,s, que favorece la adaptaci"n del Derecho a los constantes cambios
de la realidad y a las nuevas necesidades socioecon"micas# 1uienes sostienen su vigencia en nuestro
ordenamiento se apoyan fundamentalmente en tres preceptos*
a) El art# /2<< CC* FLo$ (on&r!&!n&e$ #)een e$&!-le(er lo$ #!(&o$, (l8)$)l!$ 2 (oni(ione$ ,)e
&eng!n #or (on4enien&e, $ie'#re ,)e no $e!n (on&r!rio$ ! l!$ le2e$, ! l! 'or!l, ni !l oren
#;-li(o.5
b) El art# 2#2 +:, que determina la inscribibilidad de FLo$ &+&)lo$ en ,)e $e (on$&i&)2!n,
re(ono<(!n, &r!n$'i&!n, 'oi1i,)en o e"&ing!n ere(/o$ e )$)1r)(&o, )$o, /!-i&!(i%n,
en1i&e)$i$, /i#o&e(!, (en$o$, $er4i)'-re$ 2 o&ro$ ()!le$,)ier! re!le$.5
c) ? el art# = &:, que en desarrollo del anterior dispone* FCon1or'e ! lo i$#)e$&o en el !r&+()lo 2
e l! Le2 , no $%lo e-er8n in$(ri-ir$e lo$ &+&)lo$ en ,)e $e e(l!re, (on$&i&)2!, re(ono<(!,
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&r!n$'i&!, 'oi1i,)e o e"&ing! el o'inio o lo$ ere(/o$ re!le$ ,)e en i(/o$ #8rr!1o$ $e
'en(ion!n, $ino ()!le$,)ier! o&ro$ rel!&i4o$ ! ere(/o$ e l! 'i$'! n!&)r!le<!, !$+ (o'o
()!l,)ier !(&o o (on&r!&o e &r!$(enen(i! re!l ,)e, $in &ener no'-re #ro#io en ere(/o,
'oi1i,)e, e$e l)ego, o en el 1)&)ro, !lg)n!$ e l!$ 1!()l&!e$ el o'inio $o-re -iene$
in')e-le$ o in/eren&e$ ! ere(/o$ re!le$. 4
+os defensores del NUMERUS CLAUSUS creen por el contrario que el derecho positivo contiene una lista
cerrada de derechos reales# Es el sistema que sigue el derecho alemn, que facilita la llevan.a del
&egistro y refuer.a la seguridad ur!dica, pues basta conocer el nomen iuris de un derecho real para saber
con precisi"n el alcance y contenido de las facultades que confiere a su titular# 1uienes defienden que
este es el sistema vigente en nuestro derecho rebaten los argumentos anteriores*
a) Entienden que el principio de autonom!a de la voluntad del art!culo /2<< no uega en el mbito de
los derechos reales, pues ,stos estn presididos por un principio de orden p)blico# ? as! lo
demuestra que no haya una norma similar al /2<< en el +ibro @@ del C"digo#
b) Consideran que la e-presi"n Fotros cualesquiera reales4 del art# 2#2 +: no se refiere a derechos
reales at!picos, sino a otros regulados 0o que se regulen en un futuro0 en la +ey pero no enumerado
en la breve lista del 2#2, como por eemplo la anticresis#
c) ? recha.an que el art!culo = &: pueda ser decisorio en una cuesti"n de tama6a importancia como
,sta, dado su rango reglamentario#
+a DC&$ (D@&ECC@O$ CE$E&'+ DE +O( &EC@(%&O( ? DE+ $O%'&@O) ha tenido ocasi"n de
pronunciarse reiteradamente sobre esta materia, admitiendo la vigencia en nuestro ordenamiento del
sistema de n)'er)$ !#er&)$# 's! lo ha invocado en numerosas resoluciones para admitir la inscribibilidad
de figuras como la ')l&i#ro#ie!7 el &!n&eo (on4en(ion!l7 el le!$ing in'o-ili!rio (del que admite su
inscribibilidad e hipotecabilidad como un derecho real aut"nomo, y no como una mera yu-taposici"n de
arrendamiento y opci"n de compra)7 o 'o!li!e$ !&+#i(!$ e $er4i)'-re (p#e, derecho a instalar
carteles en terra.a aena)
'hora bien, pese a tal admisi"n del sistema de numerus apertus, la DC&$ re(ono(e ,)e l! (re!(i%n e
ere(/o$ re!le$ !&+#i(o$ e-e (on$ier!r$e $ie'#re e"(e#(ion!l, sometida a estrictos l!mites y
requisitos, entre los que podemos destacar*
5inalidad de crear un derecho real
&espetar los l!mites del art# /2<< CC (ley, moral y orden p)blico)
Perfecta delimitaci"n del obeto gravado y del derecho que pretende inscribirse ('rt# E +: y </ &:)
&equisito de forma* escritura p)blica
$ecesidad de una espec!fica tutela ur!dica, a trav,s de la creaci"n del derecho real, de los
intereses de las partes
=
0. (12ETO( DE LO( DERECHO( REALE( ) EL O32ETO
El SUJETO PASI>O del derecho real lo constituye la generalidad de las personas a las que se impone el
deber general de respeto y abstenci"n7 mientras que en el derecho de obligaci"n lo es la persona o
personas determinadas o determinables que ocupan la posici"n deudora, a quien el acreedor puede
e-igirle la prestaci"n#
En cambio el SUJETO ACTI>O se precisa que tenga capacidad uridica, cosa distinta a la capacidad de
obrar, si no la tuviera lo suplira la persona legal correspondiente#
Puede ocurrir tambi,n que ese sueto activo este formado por varias personas, es decir, por una pluraridad
de suetos activos# (u organi.acion se basa en dos f"rmulas la comunidad romana o individualista
(considerndose como una situaci"n incidental y transitoria, por lo que cada comunero puede pedir en
cualquier momento la divisi"n) y la germnica o colectiva (+a disposici"n corresponde a todos, propiedad
7
en mano com)n, y no es posible una acci"n individual de divisi"n mientras subsista el v!nculo personal
que gener" la situaci"n comunitaria)#
En cuanto a su OBJETO, los derechos reales recaen sobre cosas (corporales o incorporales) siendo la
cosa licita, determinada y e-istente mientras que el obeto de los derechos de cr,dito es la prestaci"n
consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa# (art#/BGG C#c#)
:ACULTADES
/) :!()l&! e re!li<!(i%n ire(&! el in&ere$ en ,)e (on$i$&e el ere(/o re!l. Permite a su titular
la reali.aci"n directa de su inter,s sin prestaci"n de nadie#
's! en los derechos de uso y disfrute consiste en poseer la cosa y en los de garant!a en la
reali.aci"n de la cosa, es decir, consiste en que si no se paga a fin de cobrarlo se le quita la cosa#
2) :!()l&! e e"(l)$ion con dos aspectos a ressaltar, uno preventivo y otro represivo*
El aspecto pre$enti$o consiste en evitar que se produ.can perturbaciones o intervenciones de
terceros en la cosa#
El aspecto represi$o est constituido por las medidas tendentes a poner fin a una lesi"n o
perturbaci"n que se ha producido en el derecho real#
3) :!()l&! e o#oner l! &i&)l!ri! re!l 1ren&e ! &er(ero$.
>) :!()l&! e #er$e()(ion 'tribuye al titular del derecho real la posibilidad legal de perseguir la cosa
donde quiera que este y a quien la tenga#
<) :!()l&! e #re1eren(i! o #riori! de manera que el derecho constituido con posterioridad no
pueda limitar o perudicar al ms antiguo cuando confluyen varios derechos reales en una misma
cosa# (i hay creditos preferentes o privilegiados, prevalecen sobre los ordinarios#En el ambito de
derechos reales se establece una regla que pasa por dar preferencia en el tiempo prior tempore
potior iure 0el primer inscrito en el tiempo e-cluye a los dems0#
En los derechos reales cuando una situaci"n de coe-istencia de varios derechos reales sobre una
misma cosa unos derechos se imponen sobre otros con arreglo a un criterio temporal, que en plano
constitutivo se entiende en la fecha de constituci"n (CC, /2/G), pero en el plano registral la fecha a
tener en cuenta es la de la llegada al &egistro# (i son incompatibles se e-cluyen por prioridad, si
son compatibles se ordenan por fechas#
A) :!()l&! e$ l! e i$#o$i(i%n es la posibilidad que tiene el titular de enaenar su derecho, cederlo,
limitarlo constituyendo sobre ,ste otros derechos menores o, incluso, de e-tinguirlo renunciando al
mismo#
5inalmente, hay que destacar conforme al art# 3>G CC que las 1!()l&!e$ o'ini(!le$ 1)n!'en&!le$
$on l!$ e go<!r 2 i$#oner e l! (o$!, comprendiendo que*
+os derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de go.ar correspondiente al
propietario* (on&!r (on el )$o 2 )&ili<!(i%n e l! (o$!, disponer de ella en sentido material, hacer
suyos los frutos que produ.ca, etc,tera#
Es preferible en derecho espa6ol mantener la terminolog!a tradicional de derechos de goce, por ser
ms acorde con el precepto fundamental dedicado por el CC a describir en que (on$i$&e l!
#ro#ie! #ri4!!#
En cuanto derecho real, los de goce presentan las notas propias de aquellos, al tiempo que resalta en ellos
un alt!simo componente posesorio ausente de los dems derechos reales limitados#
Dicho componente posesorio en un dato inherente a la categor!a de los derechos de goce, en cuanto a
derivaci"n de la restricci"n de la facultad de go.ar propia del titular dominical#
:ablando en t,rminos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser
constituidos de forma voluntaria por el propietario# (u ra."n de ser* el due6o hace deando o cede su
facultad de go.ar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio#
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TEMA 2. LA POSESION
1. CONCEPTO Y :UNDAMENTO
2. CLASES DE POSESION
3. EL SUJETO Y EL OBJETO DE LA POSESION
?. LA DINAMICA DE LA POSESION@ ADAUISICION, CONSER>ACION Y PBRDIDA DE LA POSESION
C. LA PROTECCION POSESORIA
D. LAS PRESUNCIONES POSESORIAS
E. LA LIAUIDACION
1. CONCEPTO ) -1NDA.ENTO
$uestro C"digo Civil regula la posesi"n en el %!tulo H del +ibro @@, a trav,s de tres cap!tulos que se ocupan
de la posesi"n y sus especies7 de su adquisici"n7 y de sus efectos# De la regulaci"n del C"digo podemos
afirmar que para nuestro ordenamiento*
/# 1ue la posesi"n (aunque sea tambi,n un hecho, como dice el >>< CC) es un derecho, pues integra
un ha. de facultades, sobretodo las de tenencia y recuperaci"n#
2# 1ue es un derecho real, pues go.a de inmediatividad (es un poder que se eerce directamente
sobre una cosa o derecho, sin mediaci"n ni intervenci"n aena) y de absolutividad (pues se protege
frente a todos, conforme al >>A del CC)#
3# 1ue es un derecho real esencialmente distinto a los dems, pues*
Co.a de protecci"n provisoria# Como veremos al final del tema el ius possesionis (derecho de
posesi"n, que nace del hecho de la tenencia) se protege antes de indagar si e-iste o no ius
possidendi (derecho a poseer, que es el que reconoce el ordenamiento a quien ostenta un t!tulo
apto para ello como puede ser el de propiedad, usufructo o arrendamiento)#
Carece de publicidad registral, pues desde la reforma hipotecaria de /E>> y /E>A lo$ &+&)lo$
re1eren&e$ !l 'ero o $i'#le /e(/o e #o$eer no $er8n in$(ri-i-le$ .!r&+()lo C LH0#
El concepto de la posesi"n es de aquellos en torno a los cuales se ha levantado ms pol,mica por parte
de la doctrina y sobre el que ms dispares opiniones e-isten#
Poseer tanto en el lenguae t,cnico como vulgar significa &ener# En el lenguae coloquial se establece un
paralelismo entre la posesi"n y propiedad que no es e-acto desde un punto de vista t,cnico0uridico# $o es
lo mismo pasear con una bicicleta que hemos encontrado en una acera de la cual no somos propietarios
que cuando lo reali.amos con la nuestra# (in embargo, en ambos supuestos hay una posesi"n de la cosa#
'hora bien, el art# >3BCc utili.a dos veces la e-presi"n tenencia de una cosa con la pretensi"n de
resaltar la nota carateristica mas clara de la posesi"n* la materialidad de la misma#
&esulta claro que, en una primera apro-imaci"n al mundo posesorio, la tenencia material de las cosas es
el punto de partida necesario# $o obstante, es igualmente claro que dicha materialidad ha de ser precisa,
ya que no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado#
De otro modo, la doctrina ha venido diferenciando dos nociones de posesi"n* l! &enen(i! '!&eri!l 2
(on(re&! e )n! (o$!, tambien denominado ius possesionis7 y el puro ere(/o ! #o$eer o ius
possidendi que stente una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente pose!da por otra#
Por tanto, la posesi"n puede tambi,n consistir en un mero hecho, consistente en el se6or!o factico sobre la
cosa, aunque semeante poder no encuentre fundamento en un t!tulo que habilite al poseedor para seguir
si,ndolo, en tal caso suele afirmarse que el poseedor tiene el ius possessionis#
En este sentido, hay que plantear el tema de si la posesi"n es un hecho o un derecho, con carcter
general se ha dicho que el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesi"n y que por
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consiguiente, esta es una situaci"n fctica provisionalmente tutelada, con independencia de que el
poseedor tenga o no derecho a poseer# El Cc considera, a veces, la posesi"n como un mero hecho7
mientras que otras veces la califica como derecho#
&. CLA(E( DE PO(E('ON
(on numerosas las clasificaciones que se han reali.ado de la posesi"n, la mayor!a de las cuales 0aunque
no todas0 han sido acogidas en el primero de los cap!tulos que el C"digo dedica a la posesi"n#
/) +a distinci"n entre posesi"n natural y civil deriva del Derecho &omano* la primera consist!a en el
elemento material u obetivo de la tenencia (corpus), y la segunda a6ad!a al corpus el elemento
espiritual o subetivo de la voluntad y conciencia de poseer (animus)# Es la primera clasificaci"n
que recoge el C"digo en el Ar&+()lo ?3=.Po$e$i%n n!&)r!l e$ l! &enen(i! e )n! (o$! o el
i$1r)&e e )n ere(/o #or )n! #er$on!. Po$e$i%n (i4il e$ e$! 'i$'! &enen(i! o i$1r)&e
)nio$ ! l! in&en(i%n e /!(er l! (o$! o ere(/o (o'o $)2o$. Castn critica lo impreciso de
esta distinci"n y su intrascendencia actual, el C"digo acude a otros criterios a la hora de discriminar
los efectos de la posesi"n (la posesi"n en concepto de due6o en materia de usucapi"n7 la posesi"n
de buena fe para las adquisiciones a non domino)# En otro sentido, el elemento
com)n de ambos tipos o especies de posesi"n radica en la tenencia de la cosa# (i a la tenencia se
le a6ade la intenci"n de hacer la cosa como suya, la posesi"n natural se convierte en posesi"n
civil# la virtualidad fundamental de la posesi"n civil consiste en su capacidad para servir de base a
la usucapi"n, dado que la prescripci"n adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en
concepto de due6o# En efecto, ya sea usucapi"n ordinaria o e-traordinaria, la e-istencia de la
posesi"n en concepto de due6o es una condici"n sine qua non para que puedan desplegarse los
efectos propios de la instituci"n a que nos referimos# El problema es determinar si la intenci"n de
hacer la cosa como suya equivale a la intenci"n tener la cosa como due6o* tradicionalmente la
respuesta ofrec!a por la doctrina a sido afirmativa y en la misma l!nea se ha pronunciado en alguno
ocasi"n en (upremo
2) +a posesi"n en concepto de due6o y en concepto distinto, que conecta con la distinci"n romana
entre possesio ad usucapionem 4 possesio ad interdicta, se recoge en el 'rt!culo >32#+a posesi"n
en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos* o en el de )e6o, o en el de
&eneor e l! (o$! o ere(/o #!r! (on$er4!rlo$ o i$1r)&!rlo$, #er&ene(ieno el o'inio !
o&r! #er$on!# +os autores critican los perfiles borrosos de esta distinci"n con las dos anteriores, si
bien la importancia prctica de esta clasificaci"n es indudable, pues s"lo la primera de estas dos
clases de posesi"n es apta para usucapir conforme al 'rt!culo >>=#("lo la posesi"n que se
adquiere y se disfruta en concepto de due6o puede servir de t!tulo para adquirir el dominio#
3) +a posesi"n en nombre propio y en nombre aeno la hereda del C"digo del art#222G del C"digo
franc,s, al que parafrasea en el 'rt!culo >3/#+a posesi"n se eerce en las cosas o en los derechos
por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre# +a falta de aclaraciones
ulteriores sobre el alcance de esta distinci"n ha llevado a la doctrina a interpretaciones dispares
sobre el significado de la posesi"n Fen nombre aeno4*
'lgunos la identifican con la #o$$e$io !lieno no'ine romana, que era la que ostentaba un sueto
por su relaci"n ur!dica con otra (p#e, el arrendatario) siendo ambos considerados poseedores#
Otros creen que se refiere a la figura germnica del $er4ior e l! #o$e$i%n, que es aquel que
pese a ostentar la tenencia no es considerado poseedor# Hendr!a con ello a admitirse el fen"meno
representativo en el mbito de la posesi"n#
Dicho esto, parece innegable que la idea germnica del servidor de la posesi"n, de una parte, y la
posesi"n en nombre aeno contemplada en el art# >3/ de nuestro CC, tienen un sustrato com)n* se
trata de determinar el status ur!dico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el
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contacto f!sico con la cosa y, en particular, dilucidar si el poseedor en nombre aeno tiene
legitimaci"n activa para eercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto
de perturbaci"n o despoo# En nuestro sistema normativo, dados los t,rminos del CC y de la +ey de
Enuiciamiento Civil, el poseedor en nombre aeno tiene facultad de eercitar las llamadas acciones
interdictales# En la mayor parte de los supuestos prcticos, probablemente, la detentaci"n material
de la cosa en nombre aeno encontrara su soporte causal en una relaci"n contractual entre el
poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre aeno# 'unque, hay que a6adir que dicha
cobertura contractual no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesi"n en nombre
aeno, pues cabe tambi,n que la situaci"n posesoria no provenga de un verdadero acto de
autonom!a privada, sino que na.ca a consecuencia de disposiciones legales o de la reali.aci"n de
actos t!picos de la gestaci"n de negocios aenos sin mandato#
>) la posesi"n en mediata e inmediata, Proviene esta clasificaci"n del derecho germnico, aunque la
acoge tambi,n nuestro derecho*
!0 la posesi"n inmediata* e$ l! ,)e $e o-&iene ire(&!'en&e, $in ne(e$i! e 'ei!or
#o$e$orio# Es una posesi"n de derecho, la que conserva el propietario y no es susceptible de
tener varios grados# E* arrendamiento#
-0 la posesi"n mediata* es la que se tiene ! &r!49$ e )n 'ei!or #o$e$orio, ! &r!49$ e l!
#o$e$i%n e o&ro# Es susceptible de varios grados# E* subarrendamiento#
En otras palabras, se califica de poseedor a toda aquella persona que, teniendo facultades
suficientes para poseer la cosa, transmite la posesion a otra, aquella, en el lenguae l"gico, ser
calificada de poseedor mediato, y esta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma
efectiva la tenencia de cosa y no la transmita, a su ve., a cualquier otra persona#
E* uno arrienda una vivienda, el arrendador entrega la casa, se desarrolla la posesi"n,
conservando el arrendador la posesi"n material (posesi"n de derecho), y adquiriendo el
arrendatario la posesi"n inmediata (posesi"n de hecho)#
(on casos en los que hay dos posesiones sobre un mismo obeto y las personas de los poseedores
estn unidas por una relaci"n ur!dica, de la que surge esa divisi"n de posesiones que hace que el
poseedor inmediato reciba esa posesi"n de la que el otro es poseedor mediato# +a posesi"n
mediata puede tener varios grados7 depender de las personas que tengan posesi"n mediata#
(eg)n el art# >A3* lo$ !(&o$ rel!&i4o$ ! l! #o$e$i%n, e*e()&!o$ o (on$en&io$ #or el ,)e
#o$ee )n! (o$! !*en! (o'o 'ero &eneor #!r! i$1r)&!rl! o re&enerl! en ()!l,)ier (on(e#&o,
no o-lig!n ni #er*)i(!n !l )e6o, ! no $er ,)e 9$&e /)-ie$e o&org!o ! !,)9l 1!()l&!e$
e"#re$!$ #!r! e*e()&!rlo$ o lo$ r!&i1i,)e (on #o$&eriori!5. Esto supone que cuando un
poseedor tiene una posesi"n inmediata, los actos de este cuando est, actuando como tal no
afectan al poseedor mediato7 ahora bien, si el poseedor inmediato reali.a actos dentro de la esfera
del poseedor mediato s! afectar!an a este, y el poseedor mediato puede perder su posesi"n#
+a sucesiva transmisi"n de la tenencia material de la cosa no debe suponer7 sin embargo,
considerar que el poseedor mediato siempre tiene la posesi"n como derecho, mientras que el
poseedor inmediato adquiere )nicamente la posesi"n como hecho, seg)n afirma alg)n autor# El
poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de que se trate, puede adquirir
tambi,n la posesi"n como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un presupuesto
del propio eercicio de las facultades inherentes a la relaci"n ur!dica de que se trate#
<) +a posesi"n viciosa o inusta es la adquirida mediante despoo del poseedor anterior, es decir, sin o
contra su voluntad7 en otro caso no es viciosa#
El art# >>/ C#c# se6ala que* FEn ning;n (!$o #)ee !,)irir$e 4iolen&!'en&e l! #o$e$i%n
'ien&r!$ e"i$&! )n #o$eeor ,)e $e o#ong! ! ello. El ,)e $e (re! (on !((i%n o ere(/o #!r!
#ri4!r ! o&ro e l! &enen(i! e l! (o$!, $ie'#re ,)e el &eneor re$i$&! l! en&reg!, e-er8
$oli(i&!r el !)"ilio e l! A)&ori! (o'#e&en&e4# ? el art# >>> que los actos eecutados
F(l!ne$&in!'en&e 2 $in (ono(i'ien&o el #o$eeor e )n! (o$!, o (on 4iolen(i!, no !1e(&!n
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! l! #o$e$i%n5.
+a ley recha.a la adquisici"n viciosa de la posesi"n, entonces Ipor qu, el despoante violento es
poseedorJ El legislador lo que hace aqu! es una consideraci"n general de que no se debe adquirir
la posesi"n de forma clandestina o violenta# +a doctrina llega a la conclusi"n de que el despoante
s! es posesor, aunque no todos opinan as!#
D#e5 Pica5o dice que el que adquiere clandestina o violentamente la posesi"n, durante el #ri'er
!6o real no es poseedor# El despoado pierde la posesi"n pero el despoante a)n no es poseedor#
(e produce un desdoblamiento de posesiones* #o$e$i%n e /e(/o@ l! el e$#o*!n&e, y,
#o$e$i%n e ere(/o@ l! el e$#o*!o.
@ncluso el #o$eeor 4i(io$o e$ #ro&egio frente a los dems, frente al inicial poseedor cuando
,ste haya intentado recuperar la posesi"n clandestina o violenta, porque el art#>>/ se aplica a
todos# 'dems, en determinados casos, esta posesi"n viciosa tambi,n sirve para usucapir#
Por )ltimo, tiene el efecto de que transcurrido un a6o se convierte en posesi"n normal, por tanto, la
posesi"n viciosa es sana#
$o obstante, la posesi"n viciosa tiene efectos ms d,biles que la posesi"n no viciosa*
protege a su titular frente a terceros que quieran perturbar esa posesi"n, pero no frente al
poseedor anterior# 'unque s! se protege cuando el despoado quiere recuperar la cosa de
forma clandestina o violenta# El art#>>/ sirve tanto para el despoado como para el
despoante y para los que no lo son#
esta posesi"n tambi,n permite usucapir# Es una posesi"n que se transforma en posesi"n
normal cuando transcurre un a6o#
A) Posesi"n de buena fe o de mala fe es una clasificaci"n que s"lo la podemos hacer cuando la
posesi"n es inusta# Kna persona posee de -)en! 1e ()!no (ree ,)e &iene )n! #o$e$i%n *)$&!#
Posee de '!l! 1e el #o$eeor ,)e (ree o $!-e ,)e $) #o$e$i%n e$ in*)$&!.
El art# >3> del C#c# dispone que* FL! -)en! 1e $e #re$)'e $ie'#re, 2 !l ,)e !1ir'! l! '!l! 1e e
)n #o$eeor (orre$#one l! #r)e-!5# Es una distinci"n basada en la creencia o ignorancia de
una situaci"n de buena fe# El precepto establece una presunci"n de que todos tenemos buena fe#
Es la mala fe la que hay que probar# El art#/E<B CC hace una regulaci"n positiva de la buena fe#
%iene que ser una posesi"n que se haya mantenido siempre as! para poder establecer esta
distinci"n# (emeante descripci"n legal, formulada en sentido positivo coincide sustancialmente con
la establecida, negativamente ahora, en el art# >33 (se reputa poseedor de buena fe al que ignora
que en su t!tulo o modo de adquirir e-ista vicio que lo invalide)# 'mbos aspectos de la cuesti"n, el
positivo y el negativo, legalmente considerados deben entenderse compatibles y complementarios#
's! pues, el poseedor usucapiente ha de tener creencia de la legitimidad posesoria ad
usucapionem y, simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria# +a sume de tal creencia y
de tal ignorancia, r!gidamente e-igida por la urisprudencia, significa en definitiva que el poseedor
usucapiente ha de considerarse a si mismo due6o de la cosa o titular del derecho real de que se
trate# $o basta la mera alegaci"n del usucapiente, sino que ha de demostrarse en t,rminos
obetivos que la situaci"n del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas*
1ue el usucapiente adquiri" de quien ten!a facultades transmisivas suficientes7 y
1ue el acto o t!tulo transmisivo pueda ser considerado valido# Esta )ltima circunstancia,
como es obvio, conecta la buena con el requisito del usto t!tulo que seguidamente
veremos#
+a buena o mala fe puede cambiar durante la posesi"n, esto es posible pero para que
ur!dicamente eso tenga un valor, tienen que darse actos que patenticen ese cambio de fe# @nteresa
anali.ar la fe de una persona para ver los efectos de esa posesi"n, los pla.os para usucapir, etc#
L! -)en! 1e el #o$eeor )$)(!#ien&e /! e $er (on&in)!! 2 #er$i$&en&e )r!n&e &oo el
#erioo e l! #o$e$i%n /8-il #!r! l! )$)(!#i%n.
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'simismo, la posesi"n de buena fe es e-traordinariamente importante en relaci"n con los
siguientes aspectos*
&especto de la posible o eventual usucapi"n de la cosa pose!da en favor del poseedor que,
a trav,s de aquella, en su forma de usucapi"n ordinaria, se convertir!a en propietario#
'tendiendo a la especial funci"n legitimadora que el art# >A> CC otorga a la posesi"n de los
bienes muebles adquirida de buena fe#
El peculiar r,gimen ur!dico establecido respecto de la liquidaci"n del estado posesorio, en
la cual el criterio diverificador es precisamente la buena fe o mala fe del poseedor que dea
o ha de dear de serlo#
=) +a tolerancia posesoria y precaria +a posesi"n es en s! una instituci"n que tiene carcter precario,
pues es vencida por otros derechos reales7 se puede ver desde dos puntos de vista*
posesi"n precaria en sentido amplio* l! ,)e &iene &oo el ,)e #o$ee $in ere(/o !
#o$eer# Es d,bil, ser vencida por el que tenga derecho a poseer#
posesi"n precaria en sentido estricto* l! ,)e !,)iere )n #o$eeor e )no !n&erior ,)e
$e re$er4! el ere(/o ! re(o-r!rl! ()!no 9l 'i$'o e(i!# E* contrato de comodato o
dep"sito# +a posesi"n del comodatario o depositario es una posesi"n precaria en sentido
estricto# +a posesi"n precaria se adquiere por el poseedor precario cuando la pierde el
poseedor anterior, salvo que ,ste conserve la posesi"n mediata# Otro eemplo es el de una
persona que entrega las llaves de una segunda residencia veraniega a un amigo que reside
habitualmente cerca de ella por ra.ones de seguridad o convivencia# +legado el verano, el
propietario no manifiesta oposici"n alguna a que su amigo veranee en ella# O bien el padre
que, llegado a una cierta edad, se despreocupa de la suerte de alg)n bien inmueble urbano,
que es pose!do de hecho por uno de sus hios7 o del mantenimiento y e-plotaci"n de alguna
finca rustica que gestiona de facto alguna de sus familiares#
Es innegable que el poseedor precario es un verdadero poseedor7 aunque sea desde luego un
mero poseedor de hecho o poseedor sin t!tulo, que por ende cuenta a su favor con la protecci"n
interdictal incluso frente al poseedor de derecho# En efecto, si reclama por este la posesi"n como
hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del bien pose!do, el verdadero poseedor no
tendr as remedio que acudir a la autoridad udicial para reclamar su posesi"n como hecho#
En la prctica, la reclamaci"n al poseedor precario suele acabar en pleito# El verdadero propietario
cuenta a su favor, para la recuperaci"n de la posesi"n como hecho, no solo del interdicto de
recuperar, sino tambi,n con el uicio de desahucio de la +EC, cuando el precario recaiga sobre
bienes inmuebles# 5inalmente, cabe concluir que la posesi"n del precarista no puede ser calificada
de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o beneplcito del verdadero
poseedor o titular de la cosa# (in embargo seg)n el (upremo debido a la especial naturale.a de la
posesi"n precaria el #re(!ri$&! no #)ee e*er(i&!r el ere(/o e re&en(i%n.
5inalmente, el art# >>> del C#c# hace alusi"n a los actos que puede hacer un tercero sobre bienes o
derechos pose!dos por otros, actos 'er!'en&e &oler!o$ y eecutados clandestinamente o con
violencia# Estos actos no afectan a la posesi"n#
:ay varias interpretaciones, entre ellas*
o Esos actos que reali.a un tercero no afectan al poseedor del bien o derecho sobre el que
recaen dichos actos porque el poseedor conservar en todo caso la posesi"n como
derecho# Es la que ms le convence#
o $o pierde la posesi"n el que sin desprenderse del poder en que dicha posesi"n consiste,
consiente en que otro realice actos o haga uso de los que ,l posee#
0. EL (12ETO ) EL O32ETO
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El poseedor puede ser una persona f!sica o ur!dica# &especto de esta ultima el art# 3G CC# Establece* l!$
#er$on!$ *)r+i(!$ #)een !,)irir 2 #o$eer &o! (l!$e -iene$. El sueto de la posesi"n puede ser
plural, es decir, recaer en ms de una persona con nimo de poseer#
(eg)n el art >>3 lo$ 'enore$ 2 lo$ in(!#!(i&!o$ #)een !,)irir l! #o$e$ion e l!$ (o$!$7 #ero
ne(e$i&!r!n e l! !$i$&en(i! e $)$ re#re$en&!n&e$ legi&i'o$ #!r! )$!r e lo$ ere(/o ,)e e l!
#o$e$i%n n!<(!n ! $) 1!4or.
&especto al obeto, el Cc establece en el art# >3=* $olo #)een $er o-*e&o e #o$e$i%n l!$ (o$!$ 2
ere(/o$ ,)e $e!n $)$(e#&i-le$ e !#ro#i!(i%n (aquellas que est,n en el comercio)#
Cosas* supone un contacto material#
Derechos* no hay contacto material#
En relacion con la posesin de cosas cabria se6alar que supone un contacto material con esta, es decir,
tener una influencia inmediata con la cosa#
%ratndose de cosas incorp"reas, se discute mucho cuales pueden ser obeto de posesi"n# +a doctrina
mas autori.ada y ra.onable circunscribe la posesi"n a los derechos ( en cuanto que si la posesi"n se ve
como un se6orio sobre la cosa, sern susceptibles de posesi"n los derechos que recaigan sobre ellas),
pero el %(, en ocasiones, ha reconocido la posesi"n a determinados derechos que no son reales (como
los del arrendatario o del depositario)#
Con realacion a los derechos no hay cotacto material sobre ello, sino que la posesi"n se manifiesta sobre
actos# Esa posesi"n puede manifestarse por eemplo al reali.ar un contrato de arrendamiento#
0. LA D'NA.'CA DE LA PO(E('ON, AD61'('C'ON/ CON(ER+AC'ON ) PERD'DA
+a 'D1K@(@C@D$ de la posesi"n se regula en el cap!tulo 2L del %!tulo H# 'unque lo cierto es que ni regula
todo lo relativo a tal adquisici"n ni todo lo que regula es tal adquisici"n# 'hora bien, qui,n y c"mo puede
adquirir la posesi"nJ
' la pregunta Iqui,n puede adquirir la posesi"nJ &esponde el Ar&+()lo ?3F.P)ee !,)irir$e l!
#o$e$i%n #or l! 'i$'! #er$on! ,)e 4! ! i$1r)&!rl!, #or $) re#re$en&!n&e leg!l, #or $) '!n!&!rio
2 #or )n &er(ero $in '!n!&o !lg)noG #ero en e$&e ;l&i'o (!$o no $e en&ener8 !,)iri! l!
#o$e$i%n /!$&! ,)e l! #er$on! en ()2o no'-re $e /!2! 4eri1i(!o el !(&o #o$e$orio lo r!&i1i,)e.
(on pues cuatro las posibilidades contempladas en este art!culo*
/) +a posibilidad ms com)n es que adquiera la posesi"n la misma persona que va a disfrutarla# +a
capacidad e-igida es m!nima, ya que conforme al Ar&+()lo ??3.Lo$ 'enore$ 2 lo$ in(!#!(i&!o$
#)een !,)irir l! #o$e$i%n e l!$ (o$!$G #ero ne(e$i&!n e l! !$i$&en(i! e $)$
re#re$en&!n&e$ leg+&i'o$ #!r! )$!r e lo$ ere(/o$ ,)e e l! #o$e$i%n n!<(!n ! $) 1!4or.
2) En cone-i"n con este art# >>3 la intervenci"n del representante legal para adquirir s"lo ser
necesaria* o cuando el menor o incapa. care.ca del m!nimo de capacidad natural de entender y
querer necesario para apreciar que concurre en ellos animus possidendi7 o cuando el concreto
negocio de adquisici"n as! lo e-ia (aceptaci"n de herencia, comparecencia en uicio, etc#)
3) +a alusi"n al mandatario debe entenderse hecha al representante voluntario o apoderado (pues
podr adquirirla el apoderado aunque su poder no derive del mandato7 y en cambio el mandatario
que obra en nombre propio conforme al /=/= CC adquirir la posesi"n para s!, aunque est,
obligado a transmitirla despu,s a su mandate)#
>) ? en cuanto al tercero sin mandato alguno, el >3E e-ige la ratificaci"n de acuerdo don la regla
14
general del /2<E CC#
' la pregunta Ic"mo puede adquirirse la posesi"nJ &esponde el Ar&+()lo ?3H.L! #o$e$i%n $e !,)iere
#or l! o()#!(i%n '!&eri!l e l! (o$! o ere(/o #o$e+o , o #or el /e(/o e ,)e!r 9$&o$ $)*e&o$ ! l!
!((i%n e n)e$&r! 4ol)n&! , o #or lo$ !(&o$ #ro#io$ 2 1or'!li!e$ leg!le$ e$&!-le(i!$ #!r!
!,)irir &!l ere(/o. (e recogen por tanto los modos de adquirir la posesi"n*
/# Por &r!i(i%n es un requisito necesario para poder adquirir el dominio real, y se necesita la entrega# (e
hace mediante la entrega f!sica de la cosa, pero tambi,n puede hacerse por medio de otros s!mbolos que
signifiquen su puesta a disposici"n#
2# Por ministerio de la ley* #o$e$i%n (i4il+$i'!.
Ar&+()lo ??=.L! #o$e$i%n e lo$ -iene$ /erei&!rio$ $e en&iene &r!n$'i&i! !l /ereero $in
in&err)#(i%n 2 e$e el 'o'en&o e l! ')er&e el (!)$!n&e, en el (!$o e ,)e lleg)e ! !ir$e l!
/eren(i!.
El ,)e 48li!'en&e re#)i! )n! /eren(i! $e en&iene ,)e no l! /! #o$e+o en ning;n 'o'en&o.
Este art# recoge una forma especial de adquisici"n de la posesi"n, a la que doctrinal y
urisprudencialmente suele denominarse posesi"n civil!sima# El fundamento del precepto gira en torno en
relaci"n con la sucesi"n hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios desde el momento de la muerta del causante# Desde ese instante, aunque no
haya ocupaci"n ni aprehensi"n alguna por parte de los herederos, estos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesi"n haya de estimarse incorporal, por disponerlo as! la propia +ey que,
adems, ha previsto tradicionalmente un procedimiento especial para la consecuci"n de la posesi"n como
hecho* el antiguo interdicto de adquirir#
EICEPCION A LA INMUTABILIDAD DE LA SITUACION POSESORIA. Ar&+()lo ??2.El ,)e $)(e! #or
&+&)lo /erei&!rio no $)1rir8 l!$ (on$e()en(i!$ e )n! #o$e$i%n 4i(io$! e $) (!)$!n&e, $i no $e
e')e$&r! ,)e &en+! (ono(i'ien&o e lo$ 4i(io$ ,)e l! !1e(&!-!nG #ero lo$ e1e(&o$ e l! #o$e$i%n
e -)en! 1e no le !#ro4e(/!r8n $ino e$e l! 1e(/! e l! ')er&e el (!)$!n&e.
3# 'dquisici"n por transmisi"n *)i(i!l#
Debe partirse del !r&+()lo ??1.En ning;n (!$o #)ee !,)irir$e 4iolen&!'en&e l! #o$e$i%n 'ien&r!$
e"i$&! )n #o$eeor ,)e $e o#ong! ! ello. El ,)e $e (re! (on !((i%n o ere(/o #!r! #ri4!r ! o&ro e
l! &enen(i! e )n! (o$!, $ie'#re ,)e el &eneor re$i$&! l! en&reg!, e-er8 $oli(i&!r el !)"ilio e l!
A)&ori! (o'#e&en&e. +os cauces procesales espec!ficos al efecto son*
0El tradicionalmente mal llamado Finterdicto de adquirir4, para el poseedor que hubiera adquirido a t!tulo de
herencia, que hoy se tramita como uicio verbal, conforme al 2<B#/#3 de la +EC#
0El e-pediente de urisdicci"n voluntaria de los art!culos 2B<A y siguientes de la antigua +EC de /GG/,
todav!a vigentes#
># 'dquisici"n #or $+ 2 #or re#re$en&!n&e
!r&. ?3F CC* 3P)ee !,)irir$e l! #o$e$i%n #or l! 'i$'! #er$on! ,)e 4! ! i$1r)&!rl!, #or $)
re#re$en&!n&e leg!l, #or $) '!n!&!rio 2 #or )n &er(ero $in '!n!&o !lg)noG #ero en e$&e ;l&i'o
(!$o no $e en&ener8 !,)iri! l! #o$e$i%n /!$&! ,)e l! #er$on! en ()2o no'-re $e /!2!
4eri1i(!o el !(&o #o$e$orio lo r!&i1i,)e5.
Puede adquirirse la posesi"n por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno7 pero en este )ltimo caso no se entender adquirida la
posesi"n hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique#
(e habla, en consecuencia, de adquisici"n por s! o por representante para poner de manifiesto que en el
15
origen de la adquisici"n de la posesi"n puede intervenir o actuar el propio poseedor u otra persona
diferente, a la que gen,ricamente se denomina representante#
's! pues, conforme a nuestro CC, la adquisici"n de la posesi"n, aunque consista en un mero acto
material, puede reali.arse a trav,s de representante#
la doctrina determina que quien no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin
mandato alguno, e-presi"n que ha de ser reconducida a la posible actuaci"n de un gestor de negocios sin
mandato# En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adquisici"n de la
posesi"n depender de si e poseedor ratifica o no la actuaci"n del gestor posesorio, pues, en definitiva, la
)ltima proposici"n del art# >3E CC es una concreci"n ms de la regla de que, mediando ratificaci"n, la
gesti"n de negocios se equipara al mandato propiamente dicho#
En cuanto a la CO$(E&H'C@D$ de la posesi"n el C"digo no ofrece una regulaci"n sistemtica del lapso
comprendido entre la adquisici"n y p,rdida, pero se refiere a ,l en distintos preceptos inspirados en la idea
de protecci"n al ius possesionis con independencia del ius possidendi# Entre estos preceptos se
encuentran los siguientes*
Ar&+()lo ???.Lo$ !(&o$ 'er!'en&e &oler!o$, 2 lo$ e*e()&!o$ (l!ne$&in!'en&e 2 $in (ono(i'ien&o
el #o$eeor e )n! (o$!, o (on 4iolen(i!, no !1e(&!n ! l! #o$e$i%n.
Ar&+()lo ??D.Too #o$eeor &iene ere(/o ! $er re$#e&!o en $) #o$e$i%nG 2, $i 1)ere in,)ie&!o en
ell!, e-er8 $er !'#!r!o o re$&i&)io en i(/! #o$e$i%n #or lo$ 'eio$ ,)e l!$ le2e$ e
#ro(ei'ien&o$ e$&!-le(en.
Ar&+()lo ?D3.Lo$ !(&o$ rel!&i4o$ ! l! #o$e$i%n, e*e()&!o$ o (on$en&io$ #or el ,)e #o$ee )n! (o$!
!*en! (o'o 'ero &eneor #!r! i$1r)&!rl! o re&enerl! en ()!l,)ier (on(e#&o, no o-lig!n ni
#er*)i(!n !l )e6o, ! no $er ,)e 9$&e /)-ie$e o&org!o ! !,)9l 1!()l&!e$ e"#re$!$ #!r!
e*e()&!rlo$ o lo$ r!&i1i(!re (on #o$&eriori!.
'demas, para conservarla no es necesario que el poseedor este eerciendo constantemente el derecho#
Para los bienes muebles no se considera perdida la posesi"n aunque el poseedor descono.ca
momentaneamente donde esta la cosa, siempre y cuando la cosa siga en su poder, permane.ca dentro de
su esfera de influencia, art >A/ CC#
En realcion con los animales, si se tratan de animales fieros es cuando esten bao poder, en cuanto a
animales mansos es mientras sigan volviendo a casa sigue habiendo posesi"n, art >A<#
En el art >AA se presume que la posesi"n no ha sido interrumpida cuando se recupera la posesion
indebedimante perdida, es decir se presume que no se ha interrumpido la posesi"n#
De la PM&D@D' de la posesi"n se ocupa el >AB CC, recogiendo cuatro causas que la doctrina agrupa dos
a dos en voluntarias e involuntarias# Este art!culo debe completarse con el >A/, >A2 y >A< que ofrecen
reglas particulares respecto de los bienes muebles, inmuebles y semovientes*
Ar&+()lo ?D=.El #o$eeor #)ee #erer $) #o$e$i%n@
A. Por !-!nono e l! (o$!.
Por abandono de la cosa, que supone la deacion del poder fisico que se detentaba sobre la cosa, es un
acto unilateral del poseedor y requiere capacidad de entender y querer# +ogicamente el abandono no se
presume, por lo que se deber de probar# En otras palabras, por abandono voluntario de la cosa consiste
en la deaci"n o desapoderamiento del poder f!sico que el poseedor detenta sobre la cosa# Consiste en un
acto unilateral para cuya reali.aci"n no debe requerirse ms capacidad que la natural de entender o
querer y, por supuesto, no conlleva el simultneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta
entonces habita sido su poseedor#
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B. Por (e$i%n /e(/! ! o&ro #or &+&)lo onero$o o gr!&)i&o
Por cesion de titulo oneroso o gratuito, en esos casos puede sigificar la perdida de la posesion aunque hay
casos que no como es el arrendamiento o el usufructo# Es decir, el poseedor cede su posesi"n a otra
persona, en virtud de cualquier titulo como e-presa el propio articulo al hablar de t!tulo oneroso o gratuito#
+a utili.aci"n legal del termino cesi"n ha sido obeto de numerosas cr!ticas, presuponiendo que tal termino
puede dar a entender la e-istencia de un negocio de cesi"n# +o que, obviamente, no es el caso# (e trata,
sencillamente, del traspaso posesorio a otro# Dicha traslaci"n puede conllevar la perdida de la posesi"n
para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos, en muchos otros, sin embargo, el
poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato#
C. Por e$&r)((i%n o #9ri! &o&!l e l! (o$!, o #or ,)e!r 9$&! 1)er! el (o'er(io.
Por destruccion o perdida de la cosa, o quedar esta fuera del comercion, en principio esto supone la
perdida de posesi"n de la misma con independecia del titulo por el cual se ostentara# E, arr"n que se
rompe# Puede ser un hecho voluntario o involuntario#
Por lo com)n, la p,rdida total de la cosa ser un resultado activo de carcter involuntario y de ah!, las
observaciones doctrinales sobre este apartado# (in embargo, ha de llegarse a la misma conclusi"n en el
supuesto en que la p,rdida total o enteritas re! acae.ca por voluntad del propio poseedor#
En relaci"n con las cosas muebles, el art# >A/ establece que la posesi"n no se entiende perdida mientras
se halle bao el poder del poseedor aunque este ignore accidentalmente su pardeo# En consecuencia, la
desaparici"n o p,rdida de los bienes muebles no conlleva la perdida de la posesi"n, sino que se mantiene
el derecho del poseedor, siempre que la cosa se halle bao su poder# $o lo estar definitivamente si sale
de su esfera de influencia y si la desaparici"n se produce en circunstancias tales que la hacen total y
absolutamente irrecuperable para el poseedor#
+a p,rdida total es equiparada por el art# >AB#3 CC a la situaci"n que acarrea quedar la coas fuera del
comercio, a su e-tra comercialidad#
D. Por l! #o$e$i%n e o&ro, !)n (on&r! l! 4ol)n&! el !n&ig)o #o$eeor, $i l! n)e4! #o$e$i%n
/)-ie$e )r!o '8$ e )n !6o.
Por la posesi"n de otro tambi,n se pierde la posesi"n, se establece auqnue sea en contra de la voluntad
del antiguo poseeor si la nueva posesi"n hubiera durado mas de un a6o# Para la usucapion se e-ige que
la posesi"n sea continuada, si se inerrumpe caeria ese requisito#
Ar&+()lo ?D1.L! #o$e$i%n e l! (o$! ')e-le no $e en&iene #eri! 'ien&r!$ $e /!lle -!*o el #oer
el #o$eeor, !)n,)e 9$&e ignore !((ien&!l'en&e $) #!r!ero.
Ar&+()lo ?D2.L! #o$e$i%n e l!$ (o$!$ in')e-le$ 2 e lo$ ere(/o$ re!le$ no $e en&iene #eri!,
ni &r!n$'i&i! #!r! lo$ e1e(&o$ e l! #re$(ri#(i%n en #er*)i(io e &er(ero, $ino (on $)*e(i%n ! lo
i$#)e$&o en l! Le2 Hi#o&e(!ri!.
Ar&+()lo ?DC.Lo$ !ni'!le$ 1iero$ $%lo $e #o$een 'ien&r!$ $e /!llen en n)e$&ro #oerG lo$
o'e$&i(!o$ o !'!n$!o$ $e !$i'il!n ! lo$ '!n$o$ o o'9$&i(o$, $i (on$er4!n l! (o$&)'-re e
4ol4er ! l! (!$! el #o$eeor.
Cabe concluir que la posesi"n como hecho la detenta el despoante, y el despoado durante un a6o sigue
siendo el verdadero poseedor como derecho# 'ntes de un a6o puede recuperar la posesi"n pero deber
hacerlo eercitando las acciones procedentes, no puede recuperarlo con sus porpios medios, e# Hiolencia#
(i la recupera con mecanismo que no son los legalmente determinados, ser!a una posesi"n viciada#
Esta presuncion por tanto uega a favor del despoado, aunque la recuperacion tenga lugar con
posterioridad al a6o del despoo siempre y cuando se recupere dentro del pla.o de un a6o# ? a su ve. el
despoante es considerado es poseedor frente a terceros, por lo tanto frente a estos tambi,n tendr la
defensa interdictoria#
7. LA PROTECC'ON PO(E(OR'A
17
+a posesi"n en si misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho
aut"nomo, aunque se hable de derecho a poseer# Cuando se utili.an tales e-presiones que, entre otras
facultades, otorga a aquel facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho que legitima su
posesi"n#
Kna de las caracter!sticas esenciales de la posesi"n era su protecci"n provisoria# Puede considerarse una
constante hist"rica esta peculiar protecci"n prima facie del ius possesionis, protegiendo a la posesi"n en s!
con independencia del t!tulo que en su caso la ustifique y ampare#
+a posesi"n en si misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho
aut"nomo, aunque se hable de derecho a poseer# Cuando se utili.an tales e-presiones se trata de resaltar
que el poseedor es titular de un derecho real que, entre otras facultades, otorga a aquella facultad para
poseer la cosa7 o de cualquier otro derecho que legitima su posesi"n#
'hora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque care.ca verdaderamente de derecho a poseer#
$adie podr privarlo de la posesi"n, del hecho de poseer, por la fuer.a, asi se establece en el art# >>A y
>>/ del Cc, cuya consulta se aconsea7 la posesi"n, incluso como mero hecho, es considerada digna de
protecci"n por el Derecho#
+a protecci"n de la posesi"n es un prsupuesto del '!n&eni'ien&o e l! #!< $o(i!l, que requiere evitar
desposos o perturbacines posesorias de carcter violento o clandestin# ;sicamente, es un principio
general del derecho que n!ie #)ee &o'!r$e l! *)$&i(i! #or $) '!no, sino que ha de impetrar el au-ilio
o la intervenci"n de la autoridad udicial para verse respetado en su posesi"n o para ser reintegrado en la
misma#
El derecho protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del
derecho que corresponda al poseedor# Para ello, otroga al poseedor, que resulte inquiatdo en su posesi"n
o que sea despoado o privado de la misma, un cauce procesal denomindo t,cnicamente interdicto#
Entre ellos los interdictos de retener y recobrar la posesi"n, aunque han perdido su denominaci"n
tradicional# 's! dispone el art!culo 2<B#/#>L de la +EC que Se e(iir8n en *)i(io 4er-!l, ()!l,)ier! ,)e
$e! $) ()!n&+!, l!$ e'!n!$ ....0 ,)e #re&en!n l! &)&el! $)'!ri! e l! &enen(i! o e l! #o$e$i%n
e )n! (o$! o ere(/o #or ,)ien /!2! $io e$#o*!o e ell!$ o #er&)r-!o en $) i$1r)&e.
El interdicto de recobrar lo podemos utili.ar para reclamar aquella posesi"n de la que se nos ha
despoado# (e pretende as! que las cosas queden tal y como estaban antes del despoo# (u finalidad es
hacer cesar los actos en que consistan la perturbaci"n#
9ientras que , el interdicto de retener lo eercemos cuando nuestra posesi"n ha sido perturbada, aunque
no nos hayan despoado# Kn tercero se inmiscuye en la esfera posesoria del poseedor#
En cuanto a la legitimaci"n activa de estos interdictos, lo puede interponer cualquier poseedor que se ha
visto perturbado en su posesi"n# Da igual qu, tipo de poseedor sea, ya que se pueden plantear interdictos
por poseedores inustos, pero siempre que sean poseedores#
El pla.o para eercitar estas acciones interdictales es de un a6o a contar desde la perturbaci"n o el
despoo, conforme a los art!culos /EAG CC y >3E +EC#
@nterdicto de obra nueva, art#/AA3 y sig# de la +ec# Este interdicto tiene la finalidad de $)$#ener )n!
o-r! ,)e $e en()en&r! en (on$&r)((i%n# $o est previsto e-clusivamente para los poseedores y para
defender la posesi"n, sino que tambi,n puede interponerlo cualquier persona que se considere
perudicada por la construcci"n de esa obra#
El mecanismo es el siguiente* el poseedor presenta el interdicto, entonces el ue. mandar suspender la
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construcci"n apercibiendo al constructor diciendo que si no para la obra se demoler# (e celebrar uicio
de carcter verbal y despu,s se dictar sentencia, que podr dictarse en dos sentidos* continuar la
suspensi"n de la obra o continuar la obra# Pero en este proceso el ue. no decide realmente a qui,n
pertenece el derecho prevalente, sino que se limita a decidir si procede demoler la construcci"n la obra o
no# E+ que ha planteado el interdicto tendr que plantear uicio ordinario para reclamar la posesi"n#
Otra forma es el interdicto de adquirir es un medio para (on4er&ir l! #o$e$i%n (i4il+$i'! en #o$e$i%n
'ei!&! o in'ei!&!* art# >>B del C#c# El poseedor de derecho a trav,s de este interdicto va a adquirir la
posesi"n de los bienes o derechos del causante y los va a adquirir de aqu,l que tenga la posesi"n de los
mismos en ese momento# Pero puede ocurrir que no pueda tomar la posesi"n porque haya otro que le
niegue su condici"n de heredero# (i al poseedor civil!simo (el que aparece como heredero) se le niega la
posesi"n de los bienes argumentando e-clusivamente que no es heredero, es aqu! donde se puede
interponer el interdicto de adquirir# Por tanto, el /ereero #)ee e*er(i&!r e$&e in&eri(&o #!r! /!(er
e1e(&i4! $) (oni(i%n e /ereero, es decir, in4e$&ir !l /ereero e $) &i&)lo e #o$eeor# 5inalmente,
para poder reali.ar este interdicto se requiere que el que posea los bienes no lo haga a titulo de due6o,
esta es la legitimacion pasiva# (i e-istiera alguien que los posea a titulo de due6o le quedaria eercer la
accion publiciana.
'ccion de desahucio, en el que un poseedor mediato puede usar tambi,n en algunos supuestos esta
acci"n que esta regulada en +EC, legitima al due6o o a acualquier otra persona con derecho a poseer
cualquier funda rustica o urbana, y fundada en la posesi"n mediata# ' diferencia de los interdictos el
reclamante no es un poseedor despoado, sino que es alguien que cedo voluntariamente el contacto fisico
con la cosa pero el proceso cuenta con las mismas ventaas que los interdictos# +o que aqui no interesa es
que se pueda eercer contra el poseedor derivado y sin derechos a poseer ya sea por bien a que nunca
tuvo ese derecho, porque caduco o porque necesitaba el permiso del due6o# El sueto pasivo es la
persona que tiene esa legitimacion para la tenencia y ha cesado#
8. LA( PRE(1NC'ONE( PO(E(OR'A(
Kna ve. adquirida la posesi"n, su mera e-istencia despliega important!simos efectos en favor del
poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la e-istencia de una serie de
presunciones que la facilitan#
Kna ve. acreditado el hecho base de la presunci"n, la fuer.a de ,sta depender de la forma en que haya
sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda prueba con independencia
de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente
establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario# En el primer caso, se tratar de una
presunci"n iuris tantum7 en el segundo, habr de calificarse la presunci"n como iuris et de iure#
En el fondo la cuesti"n sigue inalterada* el Fhecho indicio4 ha de ser admitido o probado y, en relaci"n con
cualesquiera presunciones legales, cabe la prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la +ey lo
proh!ba# Por regla general, las presunciones sern iuris tantum#
En materia de posesi"n, nuestro CC hace gala de una generosa utili.aci"n de concretas y espec!ficas
presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posici"n y garanti.ar el significado propio de tenencia
del derecho a poseer que ha de atribuirse a la posesi"n#
+a mayor parte de las presunciones posesorias tienen carcter iuris tantum# Kna #re$)n(i%n i)ri$ &!n&)'
e$ !,)ell! ,)e $e e$&!-le(e #or le2 2 ,)e !'i&e #r)e-! en (on&r!rio, es decir, permite probar la
ine-istencia de un hecho o derecho, a diferencia de las #re$)n(ione$ i)ri$ e& e i)re de pleno y absoluto
derecho, presunci"n que no !'i&e #r)e-! en (on&r!rio, o dicho de otra forma, no es un valor
consagrado, absoluto, sino que es un Nuicio hipot,ticoN, que puede ser invertido acreditando que un acto
es ileg!timo#
+a primera como derivaci"n del principio general de ;uena 5e, el art# >3>Cc presume que todo poseedor
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lo es de buena fe# Constituye una de las claves del sistema posesorio# 'rt >3> CC* NL! -)en! 1e $e
#re$)'e $ie'#re, 2 !l ,)e !1ir'! l! '!l! 1e e )n #o$eeor (orre$#one l! #r)e-!J.
(e trata, pues, de una presunci"n iuris tantum t!pica que ampara al poseedor, obligando a quien
contradiga la buena fe presumida a demostrarlo# +a prueba, en su caso, de la mala fe del poseedor
requiere que se demuestre por el contradictor la e-istencia de N!(&o$ ,)e !(rei&en ,)e el #o$eeor no
ignor! ,)e #o$ee l! (o$! ine-i!'en&eN 0art >3< CC0#
En t,rminos procesales, debe subrayarse que el %ribunal (upremo ha establecido reiteradamente que la
calificaci"n de la posesi"n como de buena o mala fe es Funa cuesti"n de hecho4 reservada a los %ribunales
de instancia y no revisable en el recurso de casaci"n#

+a segunda presunci"n que destaca es la continuidad del concepto posesorio, el art!culo >3A determina
que $e #re$)'e ,)e l! #o$e$i%n $e $ig)e i$1r)&!no en el 'i$'o (on(e#&o en ,)e $e !,)iri%,
'ien&r!$ no $e #r)e-e lo (on&r!rio.
Estamos ante una presunci"n i)ri$ &!n&)' (mientras no se pruebe lo contrario), habr que remontarse al
concepto posesorio en cuya virtud se comen." a poseer#
+a multiplicidad de situaciones posesorias no ha de reconducirse, sistemtica y necesariamente, a la
posesi"n en concepto de due6o#
Se #re$)'e l! #o$e$i%n (on1or'e !l (on(e#&o #o$e$orio ini(i!l, que lo mismo puede ser el de due6o,
que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesi"n aena, etc#
Pero cabe la prueba en contrario# ?, en este caso, acreditar el cambio o la modificaci"n del concepto
posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas#
' cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generali.adamente por la doctrina civilista
contempornea inversi"n o intervenci"n del concepto posesorio#
Pero cabe hablar sencillamente de alteraci"n, modificaci"n o cambio del concepto posesorio#
's!, se presume que la posesi"n se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri", mientras
no se pruebe lo contrario#
(in embargo todo poseedor puede intervenir su posesi"n, es decir intervenir el t!tulo por el que posee#
En tercer lugar, se encuentra recogida en el art!culo >>G sobre la presunci"n de legitimidad posesoria* el
#o$eeor en (on(e#&o e )e6o &iene ! $) 1!4or l! #re$)n(i%n leg!l e ,)e #o$ee (on *)$&o &+&)lo, 2
no $e le #)ee o-lig!r ! e"/i-irlo.
+a presunci"n no se encuentra referida a la posesi"n en (on(e#&o e )e6o. Por tanto, no se presume
que se posea en tal concepto posesorio, sino e-clusivamente que, poseyendo como due6o, e-iste la
presunci"n de que se tendr usto t!tulo para ello#
:ay que recordar que semeante presunci"n choca frontalmente con lo dispuesto en el art# /#E<>,
conforme al cual NEl *)$&o &+&)lo e-e #ro-!r$eG no $e #re$)'e n)n(!.5
+a doctrina mayoritaria prefiere limitarse a indicar que el art# >>G contiene una verdadera #re$)n(i%n e
legi&i'i! #o$e$ori!, sea referida a quien posee en concepto de due6o o en cualquier otro concepto
diferente, atribuy,ndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesi"n# De ah! que
pueda hablarse tambi,n de presunci"n de titularidad#
+a cuarta presunci"n sobre la continuidad de la posesi"n pueden agruparse bao tal denominaci"n
aquellas reglas que tienen por obeto facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee
en un momento determinado# Esta regulada en los art!culos*
Ar&+()lo ?CF
El #o$eeor !(&)!l ,)e e')e$&re $) #o$e$i%n en 9#o(! !n&erior, $e #re$)'e ,)e /! #o$e+o
&!'-i9n )r!n&e el &ie'#o in&er'eio, 'ien&r!$ no $e #r)e-e lo (on&r!rio.
Ar&+()lo ?DD
20
El ,)e re()#er!, (on1or'e ! ere(/o, l! #o$e$i%n ine-i!'en&e #eri!, $e en&iene #!r! &oo$
lo$ e1e(&o$ ,)e #)e!n re)n!r en $) -ene1i(io ,)e l! /! i$1r)&!o $in in&err)#(i%n.
5inalmente, la quinta presunci"n es la posesi"n de muebles dentro de inmuebles que se posee recogida
en el !r&+()lo ??F
L! #o$e$i%n e )n! (o$! r!+< $)#one l! e lo$ ')e-le$ 2 o-*e&o$ ,)e $e /!llen en&ro e ell!,
'ien&r!$ no (on$&e o $e !(rei&e ,)e e-en $er e"(l)io$.
7. LA LIQUIDACION
En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por
otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene meor derecho sobre la cosa7 o porque el primero de ellos
muto propio dea de ser poseedor# Este fen"meno esta regulado en el Cc en su art# ></ y sucesivos#
+a liquidaci"n del estado posesorio conlleva todo cambio de poseedor, y el que vaya a dear de serlo
tratara de obtener un ultimo rendimiento de la cosa que hasta ahora pose!a, al tiempo que pretender
cargar sobre su sucesor en la posesi"n todos los gastos que le ha originado su posesi"n, etc#
El criterio fundamental utili.ado por el Cc para regular tal cuesti"n radica en distinguir entre el poseedor
que lo haya sido de buena fe ya que el que haya estado poseyendo de mala fe# ' este )ltimo, el Cc lo
somete a un r,gimen de liquidaci"n mucho mas reiguroso y gravoso, contemplado en el art# ><<7 una ve.
que los art# ></ a ><> Cc han deado preestablecida la regulaci"n ad hoc respecto del poseedor de buena
fe#
+a mala fe conllevara una reacci"n contra la usurpaci"n que ha estado practicando el poseedor durante el
tiempo en que ha pose!do#
En cuanto a los 5&K%O(, en caso de ser fruct!fera la cosa obeto de posesi"n y sea cual sea el periodo de
posesi"n claudicante del poseedor de mala fe, este deber abonar al poseedor leg!timo*
'# Too$ lo$ 1r)&o$ que haya percibido, bien naturales o civiles#
;# @ncluso el 4!lor e lo$ 1r)&o$ ,)e /)-ier! #oio #er(i-ir el poseedor legitimo#
Por el contrario, el poseedor de buena fe*
'# :ace suyos los 1r)&o$ ,)e /!2! #er(i-io, ya sean naturales o civiles#
;# &especto de cosechas o ren&!$ #enien&e$ tiene derecho a una cuota parte proporcional al
tiempo de su posesi"n#
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el CC al poseedor de buena fe, de forma e-presa, tanto
respecto de los 1r)&o$ (i4ile$ ()!n&o en rel!(i%n (on lo$ n!&)r!le$*
&especto de los primeros, dispone el CC dispone que los frutos civiles se consideran producidos
por d!as y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporci"n#
En relaci"n con los frutos naturales, establece el CC# que el poseedor de buena fe tendr derecho
a la parte del producto l!quido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesi"n#
'dems el art#></#/ CC# dice que el poseedor de buena fe har suyos los frutos mientras no sea
interrumpida la posesi"n# Este )ltimo inciso alcan.a en la prctica una e-traordinaria importancia, pues en
la mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes, basados normalmente en su
meor derecho a poseer, destinan sus meores fuer.as a conseguir una declaraci"n udicial acorde con ello,
pero descuidando la acreditaci"n de la mala fe del poseedor demandado#
;ao tales presupuestos, aunque finalmente los actores consigan la posesi"n de los viene reclamados, la
mala fe del poseedor demandado solo podr establecerse a partir del momento de la presentaci"n de la
correspondiente demanda y no desde el comien.o de la posesi"n que, finalmente, resulta claudicante#
Por otro lado, la uili.acion de la cosa normalmente conlleva una serie de C'(%O( que pueden ser o no
reintegrables al poseedor que dea de serlo# El criterio fundamental para ello sigue siendo el de buena o
mala fe# $o obstante, por clariad e-positiva, conviene distinguir entre*
/# C'(%O( $ECE('&@O(* son denomindaos asi porque $) e*e()(i%n 4! lig!! ! l! #ro#i!
21
(on$er4!(i%n e l! (o$! o ! l! o-&en(i%n e $) n!&)r!l reni'ein&o.
+a inherencia a la propia permanencia de la entiedad de la cosa o de su rendimeinto econ"mica
hace que el art# ><3 !1ir'e ,)e lo$ g!$&o$ ne(e$!rio$ $e !-on!n ! &oo #o$eeor y que el art#
><< reitere que el #o$eeor e '!l! 1e &iene ere(/o ! $er rein&egr!o e lo$ g!$&o$
ne(e$!rio$.
'dems, hay que tener en cuenta que el poseedor de buena fe tiene derecho de retenci"n, esto es,
el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y leg!timamente la cosa, meintras no se le
satisfagan tales gastos#
2# C'(%O( K%@+E( O 9EOO&E(* se deduce del art# ><3#2 Cc que gastos )tiles son !,)ello$ ,)e
(onlle4!n )n in(re'en&o el 4!lor e l! (o$!# De ah! que, en la pratica, sea frecuente hablar de
meoras, en ve. de gastos )tiles#
Para reintegrarse del importe de los gastos reali.ados en meoras, el poseedor de buena fe cuenta
a su favor con derecho de retenci"n, lo que obviamente le asegura la satisfacci"n de su interes#
&especto del poseedor de mala fe, el Cc no se pronuncia de forma e-presa en relacion con los
gastos )tiles# +a opini"n mayoritaria entiende que no debern serle abonados#
3# C'(%O( (K$%K'&@Os, DE PK&O +KOO O &EC&EO* el art# ><< estipula que son g!$&o$
#ro4o(!o$ $olo #or el !18n e l)*o, $in ,)e $)#ong!n !)'en&!r el reni'ien&o e(on%'i(o
e l! (o$! 1r)(&+1er! ! ,)e -ene1i(i!n o el 4!lor e l!$ (o$!$ no 1r)(&+1er!$# +os gastos
suntuarios no $on !-on!-le$ !l #o$eeor e '!l! 1e, ni &!'#o(o !l #o$eeor e -)en! 1e
seg)n el art#><># El CC# no considera ra.onable que el sucesor en la posesi"n quede vinculado al
esto ornamental de poseedor anterior y que, encima, haya de pagarle#
Por ello, se le permite al poseedor que ha efectuado los gastos de carcter suntuario que pueda
llevarse los adornos y ornamentos a6adidos a la cosa principal, ya que tampoco parece l"gico que
el sucesor en la posesi"n se enrique.ca incluso en relacion con los adornos de la cosa# 'hora bien,
se imponen dos requisitos*
1ue la cosa principal no sufra deterioro por la separaci"n de los adornos u ornamentos que
en su dia se le incorporaron#
1ue el sucesor en la posesi"n no prefiera quedarse con los adornos incorporados
!-on!no*
El importe de lo g!$&!o en su d!a, en caso de poseedor de buena fe#
El 4!lor ,)e &eng! en el 'o'en&o e en&r!r en l! #o$e$i%n, en caso de pposeedor de
mala fe#
El primer requisito es de naturale.a obetiva en dependencia del grado de incorporaci"n del adorno
a la cosa principal# En cambio, el segundo requisito depende en e-clusiva de la voluntad del
sucesor en la posesi"n que es quien tiene la iniciativa para abonar los gastos suntuarios habidos#
'dems, el Cc hace de peor grado al poseedor anterior de buena fe quien solo tendr derecho al
importe nominal de los gastos reali.ados que al de mala fe, al que habr de abonrsele en su caso
el valor de los adornos incorporados a la cosa principal que, por consiguiente, podr verse
actuali.ado con el paso del tiempo#
5inalmente, en la &E(PO$(';@+@D'D DE+ PO(EEDO& PO& DE%E&@O&O O PE&D@D' DE +' CO('
tambien sea hace patente el criterio de la buena o mala fe# En Cc sienta en el art# ><= las siguientes
reglas*
El #o$eeor e -)en! 1e no responde del deterioro o p,rdida de la cosa pose!da, fuera de los
casos en que se ustifique haber procedido con dolo#
El #o$eeor e '!l! 1e responde del deterioro o p9rdida en todo caso, y aun en los ocasionados
por fuer.a mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor
leg!timo#
22
TEMA 3. ADAUISICION DE LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES
1. LOS MODOS DE ADAUIRIR EL DERECHO REAL
2. EL SISTEMA DEL TITULO Y EL MODO. LA TRADICION COMO MODO DE ADAUISICION Y
TRASMISION
3. LA ADAUISICION A NON DOMINIO DE BIENES MUEBLES@ LA RE7LA DEL ART.?D?C(
?. LA ADAUISICION A NON DOMINIO DE BIENES INMUEBLES@ LA :E PKBLICA RE7ISTRAL
1. LO !ODO D" ADQUI#I# "L D"#"C$O #"AL
El CC recoge impl!citamente esta distinci"n entre modos de adquirir originarios y derivativos pues en el
+ibro @@@ que lleva por r)brica FDe los diferentes modos de adquirir la propiedad4, contiene una disposici"n
preliminar en el art ABE CC*
L! #ro#ie! $e !,)iere #or l! o()#!(i%n.
L! #ro#ie! 2 lo$ e'8$ ere(/o$ $o-re lo$ -iene$ $e !,)ieren 2 &r!n$'i&en #or l! le2, #or
on!(i%n, #or $)(e$i%n &e$&!! e in&e$&!!, 2 #or (on$e()en(i! e (ier&o$ (on&r!&o$ 'ei!n&e l!
&r!i(i%n.
P)een !,)irir$e 'ei!n&e l! #re$(ri#(i%n.
El primer prrafo se recogen los modos originarios, en el segundo los derivativos y en el tercero la
prescripci"n, debido a que al publicarse el CC e-ist!a una gran discusi"n doctrinal en torno a su carcter
de modo originario o derivativo, discusi"n en la que el legislador no quiere tomar partido, recogi,ndola en
un prrafo separado#
En este sentido, se habla de !,)i$i(on origin!ri! cuando la titularidad dominical o de cualquier otro
derecho se obtiene con independencia del dereco del titular anterior ya sea porque la misma adquisicon
coincide con el derecho de propiedad, haci,ndolo nacer, es decir, ocupaci"n de bienes muebles vacantes
o abandonados7 o porque la titularidad ur!dico0real se consigue sin estar fundamentada en el derecho del
titular anterior, o Ksucapi"n#
En cambio, la !,)i$i(i%n eri4!&i4! tiene lugar cuando el titular cede o transmite su dereco real# El
nuevo titular ocupa la posesi"n del anterior y, por consiguiente, el contenido y e-tensi"n de su derecho se
mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior titular#
(in embargo, el titular puede trasmitir su propio derecho o una facultad de este# 'si, el propietario puede
enaenar su derecho de propiedad o bien consituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad
dominical# Para referirse, t,cnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de la
adquisici"n derivativa, entre*
'dquisici"n derivativa traslativa* se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior#
'dquisici"n derivativa constitutiva* el ttular trasfiere o trasmite parcialmente su derecho, dando
origen a un nuevo derecho real#
'hora bien, hay que destacar los principales sistemas de trasmisi"n de la propiedad, que al respecto son*
la teor!a del t!tulo y el modo en el ere(/o e$#!6ol#
el sistema consensual del ere(/o 1r!n(9$#
el sistema del consentimiento material o acuerdo real y abstracto en el ere(/o !le'8n#
!0 Si$&e'! el &+&)lo 2 el 'oo
'rranca documentalmente de la interpretaci"n de dos conocidos te-tos de las fuentes romanas*
Kno del CODEP, seg)n el cual el dominio de las cosas se transmite por tradici"n y usucapi"n pero no por
simples pactos#
? otro del D@CE(%O, seg)n el cual no basta la tradici"n para adquirir el dominio si no va precedida de
alguna usta causa#
Partiendo de estos te-tos los int,rpretes de la Edad 9edia e inicios de la Edad 9oderna fueron los que
23
desarrollaron esta teor!a cuyo principio cardinal es como se deduce de lo dicho que toda &r!n$'i$i%n
re,)iere )n! *)$&! (!)$! e &+&)lo i%neo 2 )n! en&reg!# +a terminolog!a empleada por la doctrina para
e-plicar este principio es de lo ms variada hablando de
- Posibilidad y efectividad
- Causa eficiente y final
- Causa pr"-ima y remota
-0 El $i$&e'! (on$en$)!l
%ambi,n tiene su origen en el derecho romano, concretamente a finales del per!odo republicano cuando la
traditio se espirituali.a y sobre esta base los autores de la Escuela del derecho $atural &acionalista
sientan la afirmaci"n de que -!$&! el (on&r!&o #!r! &r!n$'i&ir l! #ro#ie! 2 ,)e l! &r!i(i%n e$
$i'#le'en&e l! e*e()(i%n e l! o-lig!(i%n (on&r!+! #or el 4eneor e #oner l! (o$! ! i$#o$i(i%n
el (o'#r!or. +uego para la valide. de la transmisi"n basta el consentimiento sin peruicio de que para
su eficacia sea necesaria la traditio, pues mal se podr!an eercitar por el due6o de la cosa las facultades
dominicales sino se le traspasa la misma#
(0 El $i$&e'! el (on$en&i'ien&o '!&eri!l o !()ero re!l !-$&r!(&o &r!$l!&i4o
' nivel doctrinal fue ('H@C$? quien propugn" la teor!a de la %&'D@%@O ';(%&'C%', interpretando la
iusta causa de la traditio clsica como l! 4ol)n&! (on(or!n&e e l! #er$on! ,)e &r!n$'i&e 2 l! e l!
,)e !,)iere el o'inio. Conforme a este sistema toda adquisici"n del dominio o de los derechos reales
tanto mobiliarios como inmobiliarios supone un doble negocio*
negocio O;+@C'C@O$'+, que liga a las partes pero carece de trascendencia real
negocio D@(PO(@%@HO o 'CKE&DO &E'+ ';(%&'C%O, que es real porque produce la
modificaci"n ur!dico0real y es abstracto porque es independiente de la causa o negocio
obligacional y este negocio abstracto comprende a su ve.
'cuerdo real, que implica el consentimiento sustantivo y material de modo que transmitente y
adquiriente consienten sobre la modificaci"n real que se produce y
+a %&'D@C@D$ para bienes muebles o la @$(C&@PC@D$ si se trata de transmisi"n de inmuebles,
teniendo en cuenta que el sistema de publicidad se compone de @$(C&@PC@D$ y P'&%@C@P'C@D$
$ECE('&@' del oficial del &egistro en el acto de transmisi"n#
%. "L I&"!A D"L &I&ULO ' "L !ODO. LA &#ADICION CO!O !ODO D" ADQUIICION '
&#A!IION
El art# ABE afirma que la propiedad y los dems derechos sobre los bienes e adquieren y transmiten
9ED@'$%E +' %&'D@C@O$, est deando claro que la transmisi"n de la propiedad requiere que tenga
lugar la entrega de la cosa#
En este conte-to, la tradici"n significa sencillamene la en&reg! e l! (o$! o e l! #o$e$ion e l! (o$!
$o-re l! ,)e re(!e el ere(/o e #ro#ie! 2 o&ro ere(/o re!l ,)e $e &r!$'i&e e )n! #er$on! !
o&r!#
'hora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensi"n traslativa* la entrega ha de tener como finalidad
precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho de que se trate7 y no una pura traslaci"n posesoria
con otra finalidad cualquiera#
El efecto fundamental de la tradici"n consiste, pues, en trasmitir de una persona a otra la propiedad de una
cosa o un derecho real sobre una cosa# Por consiguiente, mientras no a4a tenido lugar la tradici!n el
pretendido adquiriente del derecho real no ser tal, sino que solo tendr derecho a reclamar al trasmitente
una conducta que acabe conviertiendolo, en definicitva, en propietario o titular del derecho real#
24
+a entrega traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega material
propiamente dicha, en sentido de trasminision manual, es claramente imposible o inapropieda en
numerosos casos#
Por tanto, todos los sistemas ur!dicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce como la
espirituali.aci"n de la tradici"n, partiendo de la base de la entrega manual y efectiva que llego incluso a
convertirse en el puro acuerdo entre trasm!teteme y adquiriente, en un acto equivalente a la entrega#
$uestro CC# &egula las diversas formas de tradici"n en los art!culos />A2 y />A> dentro del articulado
dedicado al contrato de compraventa# +as diversas formas de tradici"n legalmente contempladas pueden
darse en cualquier otro negocio traslativo7 ya que su aplicaci"n, por v!a analog!a, tiene carcter general#
') %&'D@C@O$ &E'+* 9'%E&@'+ ? (@9;O+@C'# El art# />A2#/ Cc dispone que se entender entregada la
cosa vendida, cuando se ponga en #oer 2 #o$e$i%n el (o'#r!or. El te-to transcrito da pie para
entender que esta puesta en posesi"n real puede tener lugar de dos maneras diferentes*
9aterialmente* cuando hay en&reg! '!n)!l 2 e1e(&i4! o cuando el adquiriente, de facto y de
forma inmediata, eercita los poderes caracteristicos del titular del derecho real#
De forma simbolica* sin llegar a producirse una transmisi"n material de la cosa, el transmitente
'!ni1ie$&! e 1or'! ine,)+4o(! e irre4er$i-le $) in&en(i%n de trasferir la posesi"n al
adquiriente# 'si ocurrir cuando el trasmitente entrega las llaves, tanto respecto de bienes
inmuebles cuanto muebles7 o cuando se ponga en poder del comprador los tituos de pertenencia#
En otras palabras, se habla de tradici"n material cuando verdaderamente e-iste una entrega manual y
efectiva#
;) %&'D@C@O$ CO$(E$(K'+* El art# />A3 Cc traditio que se e1e(&)!r! #or el $i'#le !()ero e l!$
#!r&e$ cuando la cosa vendida no pueda trasladarse al poder del comprador en el instante de la venta#
(olo cabe para bienes muebles# (e precisa titulo Q modo# El acuerdo de los interesados no e-ige el
despla.amiento posesorio# Dentro de este modo quedan comprendidos tres supuestos*
(upuesto en el que no es posible trasladar la cosa bien por la lean!a#
O bien por el gran tama6o de la cosa#
O por su delicada naturale.a o porque la posesi"n inmediata de la cosa no la tiene le transmitente,
sino un tercero (e# 1ue la tenga en prenda, comodato, arrendadaR)
C) %&'D@C@O$ ;&EH@ 9'$K* El art# />A3 Cc supuesto en el que el &r!n$'i&en&e no ne(e$i&! en&reg!r
l! (o$! !l !,)irien&e #or,)e e$&e 2! &iene el -ien en $) #oer o &+&)lo. %anto para bienes muebles
como inmuebles# (E# Ksufructuario, arrendatario)#
D)CO$(%@%K%K9 PO(E(O&@K9* como hip"tesis contraria a la anterior en la que tampoco hay entrega
de la cosa porque el transmitente que tiene la cosa en su poder por t!tulo de propiedad se queda con ella
despu,s de enaenarla por otro t!tulo constituy,ndose en poseedor de la misma# Es decir, el &r!n$'i&en&e
(on&in;! #o$e2eno l! (o$! #ero no &iene el &+&)lo e ell!.
(emeante eventualidad no encuentra apoyo normativo alguno en el articulado del CC, pero no e-iste
tampoco dificultad en su admisi"n, seg)n se afirma unnimemente por la doctrina y urisprudencia,
mediante la aplicaci"n anal"gica#
E) %&'D@C@O$ @$(%&K9E$%'+* (e genera en virtud del otorgamiento de escritura p)blica ante el
notario# 'rt# />A2#2 Cc# E$&e e$(ri&o e,)i4!le ! l! en&reg! e l! (o$! (sin necesidad de un
despla.amiento posesorio material y sin necesidad de que haya un acuerdo) siempre y cuando la escritura
no diga lo contrario# +as partes pueden introducir en la escritura de venta clusulas de reservas de
dominio, que e-cluyen el efecto traditivo# (e aplica tanto a muebles como inmuebles# +a venta es un
contrato que sirve como titulo pero por si sola no tiene efectos de tradici"n, de tal modo que el vendedor
25
est obligado a entregar la cosa al comprador# Esta tradici"n instrumental no confiere directamente la
posesi"n pero para su eficacia se requiere que el transmitente tenga la posesi"n de la cosa a titulo de
due6o aunque esa posesi"n no sea inmediata sino que la posesi"n inmediata la tenga un tercero como un
arrendatario o un usufructuario#
5) E+ K(O CO$(E$%@DO* 'rt# />A> Cc, este hace referencia a los bienes incorporales como marcas y
tambi,n derechos de disfrute de propiedad# Este art!culo dice* FEntrega el eco de poner en poder del
comprador los t#tulos de pertenencia/ o el uso *ue aga de su dereco el mismo comprador/
consinti9ndolo el $endedor:# (e a6ade a los derechos que no implican la tenencia sino el disfrute de la
cosa# Como por eemplo las servidumbres aparentes# ;asta con que el adquiriente pueda hacer uso de
ese derecho, no hace falta el uso efectivo o factico#
En cuanto a l! In$(ri#(i%n en el Regi$&ro e l! Pro#ie! el &+&)lo, se discute si esta suple la
necesidad de la tradici"n# En nuestro derecho, la regla general es que la inscripci"n es voluntaria y
publica# (olo en algunos supuestos, la inscripci"n tendr!a que ser constitutiva# Por lo que la doctrina
dominante entiende que la inscripci"n no suple a la tradici"n en ning)n caso# ' esta tesis coincide como
norma general que los t!tulos tienen que ser ciclos p)blicos# :ay una gran diferencia entre el r,gimen
alemn y espa6ol*
&EC@9E$ E(P'SO+* El titulo es el que sirve de causa a la tradici"n y la que afecta a la misma# (i
el titulo es declarado nulo, se pierde el derecho real a ser propietarios#
&EC@9E$ '+E9'$* El acuerdo es separado o desvinculado# +as vicisitudes no afectan en ning)n
momento al derecho real#
Podemos concluir*
!0 1ue toda adquisici"n #re$)#one &+&)lo 2 'oo o &r!i&io, que como elemento constitutivo no
puede suplirse por la inscripci"n#
-0 A)e #!r! ,)e l! !,)i$i(i%n #ro)<(! e1e(&o$ erg! o'ne$ $e re,)iere l! in$(ri#(i%n, pues
seg)n art# 32 +: los t!tulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no
est,n debidamente inscritos o anotados en el &egistro de la Propiedad no perudican a tercero#
(0 ? por )ltimo, ello no es obstculo a que l! in$(ri#(i%n $)#l! l! &r!i(i%n en !lg)no$ (!$o$ 2
&eng! (!r8(&er (on$&i&)&i4o (e* hipoteca, art# /G=< CC)#
(. LA ADQUIICION A NON DO!INIO D" )I"N" !U")L"* LA #"+LA D"L A#&.,-,Cc
Es necesario que adems del t!tulo y el modo el !,)irien&e &eng! #oer e i$#o$i(i%n 2 $e! &i&)l!r#
$adie puede trasmitir aquello que no tiene# En la prctica hay supuestos en los que los vendedores no son
propietarios o quien aparece como titular de un derecho real no lo es verdaderamente como dicho titular#
En esos casos nuestro adquiriente no habr!a obtenido nada# El ordenamiento "ur#dico a determinado *ue
en algunas ocasiones a *uien a ad*uirido como un falso propietario/ es decir el !,)irien&e !#!ren&e o !
non o'inio. Por adquisici"n Fa non domino4 del dominio puede entenderse la adquisici"n hecha de
persona que no es due6o de la cosa o que no pod!a transmitirla, situaci"n que origina una relaci"n ur!dica
en la que se diferencian los siguientes intervinientes*
T El verdadero due6o de la cosa transmitida por otra persona que no tiene la condici"n de
propietario#
T El transmitente que en realidad no ostenta derecho dominical sobre la cosa transmitida, que tiene
la condici"n de poseedor no due6o o Fnon dominus4#
T ? el tercero que adquiere de quien no es due6o o Fa non domino4, a quien la tradici"n romanista
denomina Faccipiens4#
Por e"emplo, quien enaena no es el due6o como los padres o tutor que vende los bienes de los hios o de
sus tutelados# 1uien enaena es el titular pero no tiene poder de enaenaci"n como son los menores#
26
+os bienes gananciales necesitan el consentimiento de ambos c"nyuges
El ere(/o e$#!6ol #ro&ege !l non o'in)$ #or l! !#!rien(i! que se ha generado# +a protecci"n de la
apariencia responde a la protecci"n del trfico ur!dico y del comercio# Por lo tanto se protege a aquel que
ha actuado de buena fe y el tercer adquiriente quedara protegido cuando la adquisici"n proceda de un no
due6o que lo ha reali.ado de manera onerosa# Se $!(ri1i(! e e$&! '!ner! el in&er9$ el 4er!ero
&i&)l!r ,)e #erer8 $) &+&)lo ! 1!4or el !,)irien&e e -)en! 1e. Por lo tanto los elementos que deben
de darse son*
'dquisici"n aparente de un non dominus#
(e debe producir a t!tulo oneroso (principalmente en bienes inmuebles)#
;uena fe por parte del adquiriente#
El ordenamiento ur!dico protege estas adquisiciones mediante dos v!as*
'rt# >A> Cc, para los BIENES MUEBLES
'rt# 3> +: para los BIENES INMUEBLES#
Heamos el primer de estos art!culos# El 'rt# >A> Cc, establece que la regla general es que la posesi"n de
los -iene$ ')e-le$ de buena f, equivale al t!tulo , (in embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble
o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien la posea# pero esa regla es
interpretada por la doctrina de modo dispar#
o Te$i$ ger'!ni$&!, quien !,)iere e -)en! 1e )n! (o$! ')e-le 'ei!n&e nego(io
*)r+i(o 48lio 2 re(i-e $) #o$e$i%n e )n !#!ren&e #ro#ie&!rio, e4iene
in'ei!&!'en&e )e6o e ell!, aunque el transmitente no ostentara en realidad la
titularidad que aparenta y en la que cree el adquirente de buena fe, e"(e#&o en (!$o$ e
#eri!, ro-o o /)r&o pues entonces podr reivindicarla de quien la posea, aunque sea un
tercero de buena fe# %ener en cuenta que el verdadero propietario carece de acci"n
reivindicatoria frente al tercero de buena fe a e-cepci"n de estos )ltimos casos# &especto
al alcance de la e-presi"n ;pri$aci!n ilegal: utili.ada por el art# >A>, entiende el %ribunal
(upremo que dentro de la misma se comprenden los casos de hurto o robo y en estas
situaciones no cabe alegar el art >A> pero si se podr!a alegar usucapi"n ordinaria# E". El
*ue ad*uiere del ladr!n/ le ser#a posible el e"ercicio de la acci!n rei$indicatoria 4 puede
llegar a ad*uirir por usucapi!n# :ay una relaci"n directa entre los art!culos >A> y /E<< Cc
porque la usucapi"n entra en uego cuando no opera la adquisici"n a non dominus#
o Te$i$ Ro'!ni$&!, se basa en que n!ie #)ee &r!n$'i&ir lo ,)e no &iene 2 nieg! l!
#o$i-ili! e l!$ !,)i$i(ione$ 3! non o'ino5, es decir, niega que el adquirente de
buena fe de la posesi"n de las cosas muebles que le han siso transmitidas por un no
propietario pueda adquirir instantneamente su propiedad, 2 ;ni(!'en&e $e (olo(! en
(oni(ione$ e !,)irir l! #ro#ie! #or )$)(!#i%n una ve. transcurridos tres a6os,
como resulta del primer prrafo del art# /#E<<#
'rt# >A>#2 Cc dice asi F(i el poseedor de la cosa mueble perdida o sustra#da la ubiese ad*uirido de buena
fe en $enta p<blica/ no podr= el propietario obtener la restituci!n sin reembolsar el precio dado por ella.: +o
que se hace aqu! es proteger el comercio# Por 4en&! #;-li(! hacemos referencia a subasta bien sea
administrativa, udicial, notarial, etc# (on reivindicables por el due6o aunque haya buena fe, las cosas
empe6adas para el reivindicante que pague el precio# $o puede reivindicar sin haber rembolsado al
vendedor#
El art# G< del C"digo de Comercio afirma que* ;La compra de mercader#as en almacenes o tiendas
abiertas al p<blico causar= prescripci!n de dereco a fa$or del comprador respecto de las mercader#as
27
ad*uiridas/ *uedando a sal$o/ en su caso/ los derecos del propietario de los ob"etos $endidos para
e"ercitar las acciones ci$iles o criminales *ue puedan corresponderle contra el *ue los $endiere
indebidamente.:
En resumen, las cosas reivindicables por el verdadero due6o, pese a e-istir esa posesi"n de buena fe*
!0 +as (o$!$ ')e-le$ #9ri!$ o e ,)e /!2! $io #ri4!o ileg!l'en&e, por hurto o
robo, el verdadero propietario
-0 +as (o$!$ ')e-le$ p,rdidas o de que haya sido privado ilegalmente el verdadero
propietario y que hayan sido adquiridas de buena fe por un tercero en 4en&! #;-li(!
(0 +as (o$!$ ,)e /!2!n $io e'#e6!!$ en lo$ Mon&e$ e Pie! legalmente
establecidos por quien no sea su propietario#
E". && de enero de &>>& (T( en relaci!n con lo dado.
,. LA ADQUIICION A NON DO!INIO D" )I"N" IN!U")L"* LA ." /0)LICA #"+I&#AL
El segundo de los art!culos por el cual el ordenamiento ur!dico protege l!$ !,)i$i(ione$ 3! non
o'ino5 en el 8'-i&o in'o-ili!rio tienen lugar por el uego de la fe p)blica registral consagrada en el
art# 3> +: que establece ;el tercero *ue de buena fe ad*uiera a t#tulo oneroso alg<n dereco de persona
*ue en el Registro apare5ca con facultades para transmitirlo/ ser= mantenido en su ad*uisici!n/ una $e5
*ue a4a inscrito su dereco/ aun*ue despu9s se anule o resuel$a el del otorgante:.
:ay que diferenciar entre*
Ter(ero (i4il, persona aena a un determinado negocio
Ter(ero Hi#o&e(!rio, categor!a restringida dentro del tercero civil, es un adquiriente de dominio o
de un derecho real o limitado a ese dominio que va a ser mantenido en su adquisici"n si cumple
todos los requisitos que e-igen el art 3> de +:# Esto se protege por dos motivos*
o Por la negligen(i! el 4er!ero &i&)l!r, por no haber inscrito su derechos, lo que da lugar
a que el antiguo titular realice esa transmisi"n#
o Por la (reen(i! #or #!r&e el !,)irien&e el ,)e el &r!n$'i&en&e &en+! #oer #!r!
&r!$'i&ir.
+os requisitos que han de darse son *
A. A,)i$i(i%n e -)en! 1e. Esta se presume siempre (@uris %antum) mientras que no se pruebe lo
contrario# +a buena fe se entiende en este art!culo como desconocimiento de que el transmitente
ten!a una titularidad viciada, o que no ten!a realmente la titularidad#
B. (e debe de llevar a cabo a Ti&)lo Onero$o, es decir el tercero debe de adquirir mediante
contraprestaci"n# (i se reali.a a t!tulo gratuito, el donatario no queda en todos los casos
desprotegidos, si el donante era un tercero hipotecario el donatario si puede aprovechar la
protecci"n del art#3> +:# (e e-ige la onerosidad para terceros pero no se e-ige para adquisiciones
anteriores# El que compra a un donatario est a salvo tambi,n de cualquier causa de resoluci"n
salvo las se6aladas en el art 3=# +:#
C. Con$&!n(i! regi$&r!l e l! &i&)l!ri! 2 1!()l&!e$ el i$#onen&e# (e protege al tercero que
aparece en el registro como titular# El tercero que ha confiado en la informaci"n que publicaba el
registro# Para eso es necesario que el transmitente del derecho tenga inscrito su derecho en el
momento que se transmite el derecho#
D. In$(ri#(i%n el !,)irien&e e $) #ro#i! !,)i$i(i%n. (olo beneficia a quien la reali.a# +a
protecci"n se va a remontar en el momento de la e-tensi"n#
En cuanto a los limites al tercero hipotecario se encuentra parcialmente atenuado en funci"n de las
caracter!sticas del t!tulo# +a adquisici"n deriva de un titulo inscrito en el procedimiento y matriculador# Otro
supuesto en el que se pierde esa eficacia es cuando la adquisici"n derive de un titulo de herencia o
legado, esas adquisiciones no producen efectos frente a terceros mientras que no haya transcurrido dos
28
a6os de la muerte del causante salvo que se trate de las adquisiciones a favor de herederos for.osos o
legitimarios#
TEMA ?. LA USUCAPION
1. INTRODUCCION
2. CLASES DE USUCAPION
3. :UNDAMENTO DE LA USUCAPION
?. REAUISITOS DE LA USUCAPION
C. E:ECTOS DE LA USUCAPION
D. USUCAPION Y RE7ISTRO DE LA PROPIEDAD
E. USUCAPION LIBERATORIA
1. IN&#ODUCCION
Es un 'oo origin!rio e !,)irir l! #ro#ie! e (on&enio #o$e$orio en 4ir&) e l! ()!l el
#o$eeor $e (on4ier&e en #ro#ie&!rio e1ini&i4o (o'o (on$e()en(i! e l! #o$e$i%n (on&in)!! en
(on(e#&o #o$e$orio (orre$#onien&e !l ere(/o si se ha pose!do de acuerdo a las condiciones
establecidas y durante el pla.o marcado# 'parece en el art ABE Cc mencionada y tambi,n en art /E3B,
/E>B CC pero ninguno de ellos la define, la doctrina ha sido la que se ha encargado de ello# +os
elementos bsicos es la #o$e$i%n 2 el &r!n$()r$o el &ie'#o #
1uienes pueden adquirir son las #er$on!$ (!#!(e$ ,)e #)een !,)irir lo$ ere(/o$ re!le$ #or lo$
e'8$ 'oo$ leg+&i'o$ as! lo afirma el art /E3/Cc# Puede usucapir toda persona que posee una cosa
en concepto posesorio determinado y correspondiente al derecho que pretende usucapir# Es irrelevante
que sea de buena o de mala fe aunque los pla.os de tiempo son diferentes en uno u otro caso# En
definitiva lo que basta es la mera capacidad natural y es lo que necesitamos para adquirir los derechos
reales mediante usucapi"n# (e necesita representantes legales en caso de menores o discapacitados y en
el caso de la usucapi"n ordinaria es necesaria la capacidad de negociar o ser representante con esa
capacidad#
(e puede usucapir contra toda clase de personas, seg)n el art# /E32Cc que dice as!* ;Los derecos 4
acciones se e%tinguen por la prescripci!n en per"uicio de toda clase de personas/ incluso las "ur#dicas/ en
los t9rminos pre$enidos por la le4. 6uedan siempre a sal$o a las personas impedidas para administrar sus
bienes el dereco para reclamar contra sus representantes leg#timos cu4a negligencia ubiese sido causa
de la prescripci!n: :ay un par de supuestos especiales#
Kno es l! /eren(i! 2!(en&e cuando se ha producido la muerte del causante pero los herederos
aun no han adquirido la herencia# En esos casos se puede producir la usucapi"n tanto a favor
como en contra de la herencia# 'rt# /E3> CC#
S)#)e$&o e (o')ni! del art# /E33 Cc# El comunero que haya pose!do en beneficio de la
propiedad para que beneficie a toda la comunidad# (i el comunero lo hace solo en concepto de
due6o, en beneficio para el ser!a supuesto de introversi"n de la posesi"n por lo que usucapir!a
para s! mismo#
Puede ser susceptibles de prescripci"n todas las cosas que estn en el comercio de los hombres seg)n el
art /E3A CC# E-cluidas las cosas e-tracomercium# El obeto por tanto son derechos reales susceptibles de
posesi"n por lo que quedan e-cluidos los derechos de cr,dito# (olo derechos reales de contenido
posesorio, como un derecho de uso, de habitaci"n, etc# En cuanto a las servidumbres no todas se pueden
usucapir, solo las continuas y aparentes# +as no aparentes o discontinuas no se pueden#
29
%. CLA" D" UUCA/ION
Puede ser de varias clases pero las dos ms importantes son* ORDINARIA Y EITRAORDINARIAS#
'mbas e-igen una posesi"n publica, pacifica e ininterrumpida# Puede recaer sobre bienes muebles e
inmuebles# +a diferencia est en@
ORDINARIA# (e requiere *)$&o &i&)lo 2 -)en! 1e# 'rt# /E>B CC#
EITRAORIDNARIA@ no se e-ige ni usto titulo ni buena fe# (e suplen por la e-igencia de un pla.o
ms largo de posesi"n# 'rt# /E<< CC#
+a continuidad posesoria es el sustrato m!nimo y com)n, pero no es el )nico dato que baraa en esta
materia nuestro sistema positivo, el cual distingue entre usucapi"n e-traordinaria y ordinaria#
En la usucapi"n e-traordinaria se e-igen unos pla.os de continuidad posesoria ms largos que en la
ordinaria# En esta, por compensaci"n, adems de la posesi"n con todas las caracter!sticas, el CC requiere
de forma complementaria, buena fe y usto t!tulo#
Ksucapi"n mobiliaria
Ksucapi"n inmobiliaria
(. .UNDA!"N&O D" LA UUCA/ION
(u ra."n de ser es que se (re% #!r! !r $eg)ri! *)r+i(!, que se recono.ca la titularidad del derecho
en quien, a trav,s de la posesi"n en un tiempo y con unos requisitos, aparece p)blica, social y
econ"micamente como tal titular# 'simismo, evita la necesidad de probar hasta los ms leanos tiempos la
e-istencia y titularidad de derechos reales#
(in lugar a dudas, la e-istencia de la usucapi"n como modo de adquirir el dominio y otros derechos reales
es una opci"n legislativa* el legi$l!or (on$ier! o#or&)no ,)e, -!*o (ier&o$ re,)i$i&o$, e4eng!
#ro#ie&!rio o &i&)l!r e )n ere(/o re!l ,)ien ini(i!l'en&e no lo e$.
El fundamento de dicho opci"n legislativa radica bsicamente en el principio de seguridad y en
consideraciones de orden p)blico* la determinaci"n de la propiedad y de los derechos reales sobre los
bienes no puede generar incertidumbre de forma indefinida# Por tanto, el legislador considera que
determinadas situaciones de hecho merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior
titular o, en cambio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero due6o o titular del derecho en
cuesti"n#
Dada la colisi"n de intereses entre ambos suetos y presuponiendo la usucapi"n la inactividad del titular
anterior frente al poseedor actual, no es e-tra6o que se debata acerca del fundamento de la usucapi"n,
dilucidando si en la decisi"n legislativa ha debido pesar ms la incuria o inactividad del anterior titular o,
por el contrario, la necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad de los derechos#
+a inactividad del titular anterior, identificada generalmente como fundamento subetivo de la usucapi"n,
constituye en rigor un presupuesto de la instituci"n* si el 4er!ero &i&)l!r no /)-ier! !o o(!$i%n ! l!
$i&)!(i%n 18(&i(! ,)e (on$&i&)2e el $)#)e$&o e /e(/o e l! )$)(!#i%n, realmente no habr!a cuesti"n#
Por otra parte, la presunci"n de que el derecho del que se trata fue descuidado o abandonado por su
titular, en s! mismo considerada, no ustifica la atribuci"n de tal derecho a otra persona# Por tanto, pese a
que no son e-tra6os en la urisprudencia circunloquios relativos a la situaci"n o a la presunci"n de
abandono por parte del titular anterior, el fundamento subetivo no es de por si suficiente para e-plicar el
significado de la instituci"n#
,. #"QUII&O D" LA UUCA/ION
+a #o$e$i%n es el requisito para usucapir seg)n el art# /E>/ Cc,:La posesi!n a de ser en concepto de
due?o/ p<blica/ pac#fica 4 no interrumpida:. Este art!culo establece como requisitos de la posesi"n*
Ksucapir en concepto de due6o , interpretado en un sentido amplio equivale al t!tulo del
derecho real de contenido posesorio que se pretende adquirir por usucapi"n## $o e-iste
posesi"n en concepto de due6o cuando el poseedor reali.a actos posesorios con mera
tolerancia del due6o#
30
Es necesario que sea una posesi"n publica que sea posible su conocimiento evitar que sea
clandestina#
'dems ha de ser una posesi"n pacifica es decir que no est, amena.ada, desde un punto
de vista material y ur!dico (amena.ada por alguna acci"n que viene a perturbar esa
posesi"n que tiene nuestro poseedor)#
5inalmente debe de ser una posesi"n no interrumpida, se requiere que sea continua, esta
continuidad se e-cluye por dos causas*
o L! in&err)#(i%n (i4il (tendr!a lugar por consecuencias del acto de reconciliaci"n o
citaci"n udicial, e-cepto en supuestos que sea nula por falta de solemnidades
legales, porque el actor desiste de la demanda o dea caducar la instancia, cuando el
poseedor es absuelto de la demanda o si concurre alguna de estas circunstancias el
usucapiones puede adquirir mediante usucapi"n ese derecho real una ve. concluya
el periodo del pla.o posesorio correspondiente#)
L! in&err)#(i%n n!&)r!l , que es el cese o p,rdida de la posesi"n por ms de
un a6o por cualquier causa# :asta que no transcurra un a6o despu,s del
hecho que ha provocado la cesaci"n en la posesi"n, no se considera
interrumpida# (u efecto es borrar el tiempo que ya hab!a sido pose!da
El &ie'#o es otro de los requisitos indispensables*
U$)(!#i%n Orin!ri! #
o Biene$ M)e-le$* 0 a?os.
o Biene$ In')e-le$
Entre presentes * 1> a?os
Entre ausentes * &> a?os @si se encuentra en el e%tran"eroA. (i parte del
tiempo estuvo presente y parte ausente, cada 2 a6os de ausencia se
reputar como uno para completar el pla.o de die. a6os e-igidos entre
los presentes# +a ausencia que no fuera de un a6o entero y continuo, no
se toma en cuenta para el c"mputo#
U$)(!#i%n E"&r!orin!ri!.
o Biene$ M)e-le$@ 8 a?os.
o Biene$ in')e-le$* 0> a?os#
(e computa seg)n el art# /EAB Cc en relaci"n con el art# < Cc# @ncluye desde las ceros horas del d!a en las
que empie.a a poseer hasta las 2> horas del d!a en las que cumple el pla.o# El poseedor actual puede
completar el tiempo de posesi"n necesario sumando el suyo con el de su causante# El d!a que comien.a a
contarse el tiempo se tiene por entero, pero el )ltimo d!a debe entenderse en su totalidad# En el c"mputo
civil no se e-cluyen los d!as inhbiles (art# < Cc) cuando los pla.os son anuales, se computara de fecha a
fecha# (eg)n la normativa el d!a final del c"mputo anual ser el correspondiente al d!a inmediatamente
anterior al d!a inicial del pla.o# E# (i la usucapi"n ha comen.ado el dia /< de 5ebrero, ese d!a se tiene por
entero, el pla.o anual aplicable terminar!a a las 2>*BB del /> de febrero del a6o correspondiente#
En cuanto a los REAUISITOS ESPECIALES AUE REAUIERE LA USUCAPION ORDINARIA son*
El *)$&o &i&)lo que es id"neo para transmitir un derecho real# Oustifica la posesi"n, para ello ha de ser*
>er!ero, que tenga e-istencia#
>8lio, que re)na todas las condiciones e-igidas por la ley como son el contenido, la causa,
el consentimientoR
J)$&o e e"i$&en&e#
$o se pone de acuerdo la urisprudencia si estos son ipso iure (aparecen de manera automtica) o de
manera $oluntaria# 'dems quedan e-cluidos los t!tulos putativos y los negocios ur!dicos simulados
(estos, diferentes a la simulaci"n relativa, pues el titulo disimula y si se demuestra puede ser adquirido por
usucapi"n)# (i el titulo fuera nulo o ine-istente no nos servir!a para la usucapi"n ordinaria# (i el contrato
31
fuera anulable puede ser invalidado en un pla.o de > a6os sino seria firme y podr!a usucapirse por
usucapi"n ordinaria# El titulo no se presume, hay que probarlo seg)n el art >>G CC#
Este segundo requisito de la usucapi"n ordinaria no resulta fcil de deslindar, ya que, adems de usto, el
titulo debe ser verdadero y valido y debe probarse, pues no se presume nunca# Para colmo, este )ltimo
e-tremo parece chocar frontalmente con el art# >>GCC, en el que se afirma que el poseedor en concepto
de due6o tiene a su favor la presunci"n legal de que posee con usto t!tulo, y no se le puede obligar a
e-hibirlo#
Para el CC entiendes por usto t!tulo el que legalmente baste para trasferir el dominio o derecho real de
cuya prescripci"n se trate# (e trata, por consiguiente, de que la posesi"n del usucapiente encuentra su
punto de arranque en un t!tulo que, aunque viciado obetivamente, por no ser suficiente en el caso
concreto para efectuar la trasmisi"n del dominio7 de forma general, si es causa suficiente para, unto con la
tradici"n originar la trasmisi"n de la propiedad#
El entendimiento urisprudencial de los requisitos del t!tulo a efectos de usucapi"n permite concluir que son
t!tulos vlidos y ustos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad, rescisi"n, resoluci"n o
revocaci"n#
En cambio, no son t!tulos hbiles a efectos de usucapi"n aquellos actos o contratos que se encuentren
afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto#
(egundo requisito es la -)en! 1e que puede ser*
0 Po$i&i4o@ creencia de ser due6o
0 Neg!&i4o* @gnorancia del vicio que acompa6" a la adquisici"n#
Esta presunci"n tiene carcter iuris tantum# :a de tener buena fe tanto el representante y representado
como el "rgano encargado si fuese el caso de personas ur!dicas# +a usucapi"n ganada por un comunero
de buena fe sostienen algunos autores que cada comunero solo adquirir!a su cuota, pero en cambio el que
haya adquirido de buena fe, adquiere su cuota antes que el resto#
El art# /E<B Cc indica e-presamente que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de *ue la
persona de *uien recibi! la cosa era due?o de ello 4 podr#a trasmitir su dominio.
(emeante descripci"n legal, formulada en sentido positivo, coincide sustancialmente con la establecida,
negativamente ahora, en el art# >33 que dice que se reputa poseedor de buena fe al *ue ignora *ue en su
t#tulo como de ad*uirir e%ista $icio *ue lo in$alide.
'mbos aspectos de la cuesti"n, el positivo y el negativo, legalmente considerados deben entenderse
compatibles y complementarios# 's! pues, el usucapuiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria
ad usucapionem y simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria# +a suma de tal creencia y de tal
ignorancia, r!gidamente e-igida por la urisprudencia, significa en definitiva, que el #o$eeor )$)(!#ien&e
/! e (on$ier!r$e ! $+ 'i$'o )e6o e l! (o$! o &i&)l!r el ere(/o re!l e ,)e $e &r!&e.
(emeantes requisitos son evidentemente de n!&)r!le<! $)-*e&i4!, pero naturalmente no basta la mera
alegaci"n del usucapiente, sino que ha de demostrarse en t,rminos obetivos que la situaci"n del poseedor
puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas*
1ue el usucapiones adquiri" de quien ten!a facultades trasmisivas suficientes7 y
1ue el acto o t!tulo trasmisivo puede ser considerado valido# Esta )ltima circunstancia, como es
obvio, conecta la buena fe con el requisito del usto t!tulo#
+a buena fe del poseedor usucapiente /! e $er (on&in)!! 2 #er$i$&ir )r!n&e &oo el #erioo e
#o$e$i%n /8-il para la usucapi"n, como ha declarado la urisprudencia#
:ay que recalcar el uego que se produce en as presunciones posesorias en favor del usucapiente*
(alvo prueba en contrario, la posesi"n del usucapiente ha de ser considerada de buena fe#
@gualmente, salvo prueba en contrario, la aplicaci"n del art# >3< CC# conlleva que la posesi"n inicial
de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que e-istan actos que acrediten
que he poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente#
32
En cuanto a los REAUISITOS ESPECIALES AUE REAUIERE LA USUCAPION EITRAORDINARIA son*
$o tiene ning)n requisito especial, pues no se e-ige ni el usto titulo ni la buena fe# (olo #o$e$i%n en )n
e&er'in!o &ie'#o, salvo que el tiempo la e-traordinaria es mayor que en la ordinaria#
En otros palabras no necesita ni usto t!tulo ni buena fe, solo por la mera continuidad posesoria#
1. "."C&O D" LA UUCA/ION
El efecto esencial de la usucapi"n es la adquisici"n del derecho de propiedad o de otro derecho real, que
ha sido pose!do por el tiempo y con los requisitos antes anali.ados# %an pronto se cumpla el pla.o hemos
adquirido por usucapi"n#
Se #ro)(e l! !,)i$i(i%n i#$o i)re, !)&o'8&i(!'en&e, en el 'o'en&o en ,)e $e ()'#le el #l!<o el
&ie'#o# Procesalmente, esta adquisici"n no es aplicable de oficio por parte del ue.# Deber declarase por
v!a de acci"n o de e-cepci"n# %iene que haber sido propuesta por el que ha ganado# Precisamente por
este mismo motivo, la usucapi"n puede ser renunciada a la posesi"n ganada y puede hacerlo toda
persona con capacidad de enaenar seg)n el art# /E3< CC# +o que no se puede recha.ar es el derecho de
prescribir en el futuro#
+a renuncia a la usucapi"n ganada no est sueta a ninguna formalidad* puede hacerse de manera
e-presa o tcita# :ay que entender que ! lo ,)e $e ren)n(i! e$ ! l!$ (on$e()en(i!$ e l!
)$)(!#i%n, e$ e(ir, ! l! 1!()l&! e #ro(l!'!r$e (o'o )e6o, sin confundir esta renuncia con
la abdicaci"n del derecho o su abandono, con lo que pasar!a a ser Fnullius4# +o que se hace es
reconocer como due6o al Fverus dominus4, y precisamente por eso, por tratarse en realidad del
cumplimiento de un deber moral, el ordenamiento no lo considera donaci"n y permite la libertad de
forma y aun la renuncia tcita# +a renuncia a la usucapi"n ganada tiene una serie de l!mites, pues
aparte de los generales del art# A#2 CC (que no puede ser contraria al inter,s p)blico o hacerse en
peruicio de terceros), e-iste una limitaci"n especial en el art# /E3=*4Los acreedores/ 4 cual*uiera
otra persona interesada en acer $aler la prescripci!n/ podr=n utili5arla a pesar de la renuncia
e%presa o t=cita del deudor o propietario:. +a aplicaci"n de los principios generales permitir!a
rescindir la renuncia de la usucapi"n cuando esta hubiera sido verificada en fraude de acreedores,
pero el art# /E3= va ms leos, permitiendo que cualquier persona que est, interesada en hacer
vales la usucapi"n pueda utili.arla, incluso contra la e-presa renuncia del usucapiente#
-. UUCA/ION ' #"+I&#O D" LA /#O/I"DAD
U$)(!#i%n secundum ta2ulas .!r&. 3C LH0
$uestra +: no regula la prescripci"n e-tintiva Fsecundum tabulas4, lo cual es perfectamente l"gico, porque
no es ms que la e"&in(i%n ,)e $e #ro)(e en l! re!li! e"&r!rregi$&r!l e )n ere(/o ,)e no e$&8
in$(ri&o7 por tanto, no guarda relaci"n con el &egistro#
' parte de la usucapi"n Fsecundum tabulas4 (aqu,lla que se produce con arreglo a normas civiles, aunque
refor.ada por los preceptos hipotecarios) tambi,n est una usucapi"n tabular (aqu,lla que se basa
)nicamente en datos registrales sin necesidad de otros requisitos)#
Re,)i$i&o$
El art# 3< +: s"lo es aplicable cuando concurren los siguientes presupuestos o requisitos*
Ksucapiente# Debe ser un titular registral que tenga a su favor la inscripci"n de un derecho real
inmobiliario susceptible de ser adquirido por usucapi"n, y que dicho titular no est, protegido por la fe
p)blica registral, pues ,sta implica una adquisici"n instantnea y no una adquisici"n basada en el
transcurso del tiempo, como sucede en la prescripci"n adquisitiva (como ve!amos ms arriba)#
33
Posesi"n# El titular registral debe tener la posesi"n real de la finca o derecho inscrito, posesi"n que debe
ser Fad usucapionem4, esto es, en concepto de due6o, p)blica, pac!fica, ininterrumpida y de buena fe,
como e-ige el art# /E>/ CC#
%iempo# El tiempo necesario para la usucapi"n ser el de /B a6os entre presentes y 2B entre ausentes,
como determina el art# /E<= CC, pues la doctrina es unnime al afirmar que el art# 3< +: se refiere
solamente a la usucapi"n ordinaria, no a la e-traordinaria#
Pre$)n(ione$
El art# 3< +: adopta 2 tipos de medidas o presunciones*
1. 3Ser8 *)$&o &+&)lo l! in$(ri#(i%n5.
+a doctrina se divide al interpretar esta e-presi"n*
Por una parte, hay autores que entienden que se trata de una presunci"n Fiuris et de iure4 de e-istencia de
usto t!tulo para usucapir#
Por el contrario, habla de una presunci"n Fiuris tantum4, que se contrapone a lo dispuesto en el art# /E<>
CC, seg)n el cual Fel usto t!tulo debe probarse7 no se presume nunca4, y advierte que de admitirse la
interpretaci"n anterior se ir!a mucho ms all de los efectos de la legitimaci"n registral, con arreglo art# 3G
+:#
(in embargo, otros se6alan que si en la usucapi"n ordinaria civil, el t!tulo conforme a los arts# /E<3 y /E<>
CC ha de ser *)$&o, 4er!ero, 48lio 2 #ro-!o, en la usucapi"n Fsecundum tabulas4, la inscripci"n
misma se equipara al usto t!tulo, por lo que e-istiendo ,sta durante el pla.o de usucapi"n ordinaria, es
indiferente que e-ista usto t!tulo y que sea o no vlido, verdadero y probado, pues el art# 3< +: dice que la
inscripci"n ser usto t!tulo y no que se presuma el usto t!tulo# Por ello el art# 3< es una e-cepci"n a la
regla general del art# 33 +:, pues la inscripci"n de un t!tulo, aunque sea nulo, ser usto t!tulo para
usucapir#
En la misma l!nea, sostienen que no estamos ante ninguna presunci"n, sino ante una verdadera
afirmaci"n categ"rica* $i /!2 in$(ri#(i%n, e"i$&e *)$&o &+&)lo #!r! )$)(!#ir. Esto no quiere decir que la
inscripci"n sea inatacable, pero s! que operar como usto t!tulo durante el tiempo de vigencia del asiento y
de los de sus antecesores, mientras no se rectifique el &egistro#
2. 3Se #re$)'ir8 ,)e el &i&)l!r in$(ri&o /! #o$e+o #;-li(!, #!(+1i(!, inin&err)'#i!'en&e 2 e
-)en! 1e )r!n&e el &ie'#o e 4igen(i! el !$ien&o 2 e lo$ e $)$ !n&e(e$ore$ e ,)iene$ &r!ig!
(!)$!5.
'qu! s! que estamos ante una simple presunci"n Fiuris tantum4 de posesi"n y, por tanto, susceptible de ser
desvirtuada en virtud de la prueba en contrario#
$o obstante, como se6alan algunos autores, tal presunci"n posesoria es diferente de la del art# 3G +:,
pues en el art# 3< se presume la posesi"n p)blica, pac!fica, ininterrumpida y de buena fe, caracter!sticas
que no presume el art# 3G, porque no es un precepto que regule la usucapi"n sino el principio de
legitimaci"n registral#
'unque el art# 3< +: no presume la posesi"n en concepto de due6o, como e-ige el art# /E>/ CC, tal
posesi"n resulta ya de la equiparaci"n de la inscripci"n al usto t!tulo, pues s"lo la inscripci"n que sea de
dominio o de derecho real susceptible de se6or!o de hecho, ser apta para que entren en uego las dems
presunciones del art# 3< +:#
'nali.ando cada uno de los caracteres de la posesi"n que presume el art# 3< +:, cabe se6alar*
!0 C!r8(&er #;-li(o.
+a publicidad de la inscripci"n supone la e-clusi"n del art# >>> CC* FLo$ !(&o$ 'er!'en&e &oler!o$, 2
34
lo$ e*e()&!o$ (l!ne$&in!'en&e 2 $in (ono(i'ien&o el #o$eeor e )n! (o$!, o (on 4iolen(i!, no
!1e(&!n ! l! #o$e$i%n5.
-0 C!r8(&er #!(+1i(o.
Con esto, el art# 3< no hace sino despla.ar la carga de la prueba al que alega la violencia en la posesi"n#

(0 C!r8(&er inin&err)'#io.
El art# 3< presume que la posesi"n ha sido continuada, mientras del &egistro no se dedu.ca lo contrario#
Esta presunci"n de continuidad de la posesi"n abarca no solamente al tiempo de vigencia del asiento del
titular registral vigente o actual, sino tambi,n al de sus antecesores de quienes pudiera traer causa7 se ha
reconocido en la +: la presunci"n posesoria del art# /EAB CC (accessio posessionis)#
En cuanto a l! in&err)#(i%n e l! #re$(ri#(i%n, conforme al art# /E>3 CC, es evidente que la interrupci"n
de la posesi"n, tanto natural como civil, no afectar al titular registral# Pero el art# 3< pasa por alto la
cuesti"n acerca de si la prctica de un asiento a trav,s del cual conste dicha interrupci"n, como una
anotaci"n preventiva de demanda, por la que sea impugnada la inscripci"n a favor del usucapiente
mediante una acci"n reivindicatoria o declarativa del dominio, interrumpe la prescripci"n# +a soluci"n
afirmativa parece la adecuada#
0 De -)en! 1e.
+a doctrina entiende que el art# 3< no innova nada al respecto, pues la buena fe se presume siempre, y
particularmente en materia de posesi"n, como resulta del art# >3> CC#
E1e(&o$
En base a todo lo e-puesto anteriormente, queda claro que el art# 3< +: supone especialidades respecto a
la prescripci"n adquisitiva regulada en los arts# /E>BU/EAB CC, pues opera como un medio de facilitar la
usucapi"n ordinaria al titular registral estableciendo a su favor una serie de presunciones basadas en la
inscripci"n, y por otro lado convierte la usucapi"n e-traordinaria por falta de t!tulo en ordinaria#
(e6alan autores que en el art# 3< se recogen 2 !((ione$, seg)n que la usucapi"n est, o no consumada*
a) (i la usucapi"n ya est consumada y, por supuesto, apoyada en las presunciones y requisitos
establecidos en el art# 3< +:, el que figure como titular registral tiene a su favor la posibilidad de eercitar la
ACCILN REI>INDICATORIA# +a prueba que ha de aportar a estos efectos es, solamente, la de la
e-istencia en el &egistro de la Propiedad del asiento del titular inscrito, vigente durante el tiempo de la
prescripci"n ordinaria#
b) (i la usucapi"n est en curso, no se ha producido la consumaci"n de la atribuci"n del dominio y,
evidentemente, no cabe el eercicio de la acci"n reivindicatoria, pero s! puede eercitarse la ACCILN
PUBLICIANA# Esta acci"n es un escape a la Fprobatio diab"lica4, una reivindicatoria venida a menos, que
no pretende probar el dominio, sino el meor derecho# +a acci"n publiciana plantea una colisi"n de t!tulos,
y es l"gico que al que alegue la usucapi"n, a)n no consumada, pero teniendo inscrito su dominio, debe
drsele preferencia, ya que, conforme al art# 3<, Fla inscripci"n es usto t!tulo4, y seg)n el art# 32, los t!tulos
no inscritos no perudican a tercero que ha inscrito los suyos#
U$)(!#i%n contra ta2ulas .!r&. 3D LH0
El art# 3A +: regula la prescripci"n e-tintiva y usucapi"n Fcontra tabulas4 (contra el titular inscrito)# :a sido
tradicional en nuestra doctrina considerar esta materia como la ms intrincada y dificultosa del Derecho
inmobiliario registral, porque pone en quiebra todo el sistema de garant!as y seguridades de que dota a los
derechos reales el &egistro de la Propiedad#
35
El problema de las relaciones entre la usucapi"n Fcontra tabulas4 y el &egistro puede plantearse en los
siguientes t,rminos* el titular registral tiene medios para hacer cesar todo estado de hecho inusto y
opuesto a su derecho inscrito# Pero si no lo hace y dea transcurrir el tiempo necesario para la usucapi"n
ordinaria o e-traordinaria, Bpodr= el titular no registral/ 4 *ue go5a de a*uel estado de eco contrario al
Registro/ ad*uirir el dereco por prescripci!n con detrimento del titular inscritoC Es decir, si la prescripci"n
que se est produciendo fuera del &egistro puede afectar al que, confiando en la apariencia registral,
adquiere de quien en el &egistro aparece con facultades para transmitir, o dicho de otro modo, si el
adquirente de un derecho publicado en el &egistro puede quedar afectado por la e-tinci"n del mismo en el
campo e-trarregistral#
L!$ #o$i(ione$ ,)e &r!i(ion!l'en&e $e /!n $o$&enio $o-re e$&e #)n&o $on 2@
/# Conceder preferencia siempre al titular registral, entendiendo que la prescripci"n no puede perudicarle,
especialmente cuando tenga la condici"n de tercero registral#
Como consecuencia, en cada transmisi"n de la finca o derecho que sea obeto de la usucapi"n Fcontra
tabulas4 se opera una interrupci"n de la usucapi"n, si est en curso, o se dea sin efecto si ya est
consumada#
2# Conceder preferencia a la realidad e-trarregistral, permitiendo que la usucapi"n consumada o en curso
perudique al titular registral cuando se trate de derechos que lleven consigo la posesi"n de la cosa,
porque si bien el &egistro debe vencer a la realidad en cuanto a los problemas ur!dicos, cuando se trate
de situaciones de hecho, debe vencer la realidad al &egistro#
(e adopta la f"rmula de transacci"n y armon!a que ha pasado al art# 3A +:#
En este art!culo se regulan 3 supuestos claramente diferenciados*
1. 1sucapi!n contra el Registro/ en su doble modalidad/ de *ue se d9 contra el titular protegido por la fe
p<blica o no.
&. 1sucapi!n liberatoria contra el Registro/ es decir/ cuando se ad*uiere por usucapi!n una cosa como
libre de gra$=menes/ estando realmente gra$ada.
0. Prescripci!n e%tinti$a contra el Registro/ o sea/ cuando durante un determinado tiempo se?alado por la
le4 no se utili5a un dereco inscrito.
El supuesto primordial, al que el art# 3A dedica los 3 primeros prrafos, es el de la usucapi"n contra el
&egistro# ? distingue 2 modalidades, seg)n que la usucapi"n se desenvuelva )nicamente entre el titular
registral y el tusucapiente, o que adems de ,stos, apare.ca un tercer adquirente del titular registral, lo
que nos permite distinguir entre*
1. U$)(!#i%n in&er #!r&e$
+a usucapi"n se desenvuelve entre el titular registral y el usucapiente en la realidad ur!dica, ya que la
inscripci"n de los inmuebles no impide la posibilidad de adquirirlos por usucapi"n conforme a las normas
de Derecho civil# Es una situaci"n de carcter e-trarregistral, contraria al &egistro, pero que resulta
conocida por los titulares registrales# 'l no e-istir buena fe, la inscripci"n no le puede proteger, por ello
queda regulada por el CC#
'rt# 3A#3L +:* ;En cuanto al *ue prescribe 4 al due?o del inmueble o dereco real *ue se est9
prescribiendo 4 a sus sucesores *ue no tengan la consideraci!n de terceros/ se calificar= el t#tulo 4 se
contar= el tiempo con arreglo a la legislaci!n ci$il:.
36
Cuando se haya consumado la usucapi"n, se producir una ine-actitud registral, al publicar el &egistro
como titular del dominio o derecho real a quien ya no lo es en la realidad ur!dica7 pudiendo el usucapiente
lograr esa concordancia mediante la in$(ri#(i%n e l! re$ol)(i%n *)i(i!l que recono.ca dicha
usucapi"n, con posibilidad de tomar anotaci"n preventiva de la demanda# (En estos casos, la norma de la
usucapi"n contra el &egistro act)a con arreglo a Derecho civil puro, ya que el titular registral y sus
herederos o causahabientes no son terceros, sino parte dentro del fen"meno de la usucapi"n)#
2. U$)(!#i%n 1ren&e !l &er(ero /i#o&e(!rio
(upone una situaci"n de conflicto entre el usucapiente contra el &egistro (titular civil) y el tercero
hipotecario (adquirente registral)# ? en ella cabe i$&ing)ir 2 (!$o$, seg)n la usucapi"n est, consumada
o se consume en el a6o siguiente a la adquisici"n del tercero, o la usucapi"n est, simplemente
comen.ada#
a) Ksucapi"n consumada o que se consume dentro del a6o (cuasi consumada)
+a norma es que debe prevalecer y prevalece la usucapi"n frente al &egistro en 2 supuestos que vienen a
transformar el concepto de tercero, convirti,ndolo#
'rt# 3A#/L +:* F-rente a titulares inscritos *ue tengan la condici!n de terceros con arreglo al art#culo 0D/
s!lo pre$alecer= la prescripci!n ad*uisiti$a consumada o la *ue pueda consumarse dentro del a?o
siguiente a su ad*uisici!n/ en los dos supuestos siguientes,
a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci" o tuvo medios racionales y motivos suficientes para
conocer, antes de perfeccionar su adquisici"n, que la finca o derecho estaba pose!da de hecho y a t!tulo
de due6o por persona distinta de su transmitente#
b) (iempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, seg)n las normas anteriores, tal posesi"n de
hecho al tiempo de la adquisici"n, el adquirente inscrito la consienta, e-presa o tcitamente, durante todo
el a6o siguiente a la adquisici"n# Cuando la prescripci"n afecte a una servidumbre negativa o no aparente,
y ,sta pueda adquirirse por prescripci"n, el pla.o del a6o se contar desde que el titular pudo conocer su
e-istencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produo un acto
obstativo a la libertad del predio sirviente4#
Es de observar la rigide. del art# 3A en su primer prrafo, ya que no s"lo priva de la protecci"n registral al
tercero sin buena fe (el conocedor de la ine-actitud registral), sino tambi,n al tercero con culpa lata (el que
no conoce la realidad, pero tiene medios racionales o motivos suficientes para conocerla), lo cual es
desconocido en nuestra +:# Con esto se agrava la posici"n del tercero frente a la usucapi"n consumada o
que pueda consumarse en el a6o, siempre ser culpable, porque la m!nima diligencia que se e-ige es
averiguar las circunstancias que rodean a la finca que se adquiere#
$o obstante, hay autores que mitigan este radicalismo al afirmar que lo que debe conocer el tercero (para
eliminar la buena fe) no es el simple hecho de la posesi"n de la finca por un e-tra6o, sino el resultado
ur!dico de esa posesi"n (es decir, la usucapi"n)#
El momento en que e-e &ener$e l! -)en! 1e re$#e(&o ! l! )$)(!#i%n /! e $er 3!n&e$ e
#er1e((ion!r $) !,)i$i(i%n5, i$()&ieno l! o(&rin! ()8l e$ e$e 'o'en&o.
Para unos, la adquisici"n se perfecciona en el momento de la inscripci"n, ya que el art# 3A +: e-ige que el
tercero re)na los requisitos del art# 3>, entre los cuales se encuentra la inscripci"n del tercero#
(in embargo, otros entienden que la adquisici"n se perfecciona en el momento de la tradici"n real o
instrumental, dada la teor!a del t!tulo y modo que rige en nuestro Derecho, puesto que la inscripci"n no es,
como regla general, constitutiva#
El titular registral tiene el #l!<o e )n !6o (desde su adquisici"n) para reaccionar frente a la posesi"n del
usucapiente, que se contar desde la tradici"n o desde la inscripci"n del t!tulo#
37
%ratndose de la prescripci"n de servidumbres negativas o no aparentes, hay que tener en cuenta la regl!
e$#e(i!l ,)e #!r! el (%'#)&o el #l!<o e$&!-le(e el !r&. 3D LH#
En caso de servidumbres negativas del art# <33 CC, para el c"mputo del pla.o debe estarse a lo
dispuesto en el art# <3G CC#
En caso de servidumbres no aparentes, el art# <3E CC se6ala que estas servidumbres s"lo pueden
adquirirse en virtud de t!tulo y no por prescripci"n, por lo que la regla del art# 3A +: s"lo es
aplicable a las regiones forales de Catalu6a, $avarra y 'rag"n, donde se admite la usucapi"n de
las servidumbres no aparentes#
b) Ksucapi"n simplemente comen.ada
Ar&. 3D.2M LH@ FLa prescripci!n comen5ada per"udicar= igualmente al titular inscrito/ si 9ste no la
interrumpiere en la forma 4 pla5o antes indicados/ 4 sin per"uicio de *ue pueda tambi9n interrumpirla antes
de su consumaci!n total:.
Por tanto, esta usucapi"n perudicar al titular inscrito, salvo que ,ste interrumpa la prescripci"n, pues la
inscripci"n por s! sola no la interrumpe#
:ay que se6ala tambi,n que si el tercer adquirente interrumpe la prescripci"n durante el a6o siguiente a su
adquisici"n, conserva su condici"n de tercero, pero si la consiente e-presa o tcitamente, pierde tal
condici"n, convirti,ndose en un sucesor e-clusivamente civil#
7. UUCA/ION LI)"#A&O#IA 3usucapio li2ertatis4
%iene lugar esa usucapi"n cuando se posee p)blica, pac!fica e ininterrumpidamente una finca como libre,
cuando en realidad est gravada#
Esta figura puede tener su apoyo en datos registrales (usucapio secundum tabulas) o ser contraria al
&egistro (usucapio contra tabulas)# De la primera no se ocupa la +:, que s"lo regula la segunda en el
pen)ltimo prrafo del art# 3A#
'rt# 3A#>L +:* FLos derecos ad*uiridos a t#tulo oneroso 4 de buena fe *ue no lle$en ane"a la facultad de
inmediato disfrute del dereco sobre el cual se ubieren constituido/ no se e%tinguir=n por usucapi!n de
9ste. Tampoco se e%tinguir=n los *ue impli*uen a*uella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere
incompatible con la posesi!n causa de la prescripci!n ad*uisiti$a/ o cuando/ si9ndolo/ re<nan sus titulares
las circunstancias 4 procedan en la forma 4 pla5os *ue determina el p=rrafo bA de este art#culo:.
Por tanto, en la usucapi"n liberatoria es preciso distinguir 3 $)#)e$&o$@
1. Dere(/o$ re!le$ ,)e no i'#li(!n #o$e$i%n (hipoteca, censo, tanteo, retractoR)#
En este caso, aun cuando se haya pose!do la finca en concepto de libre, no se e-tingue el derecho real de
que se trata por haberse consumado la usucapi"n#
Otros autores consideran que a los titulares de estos derechos no les afecta nunca la prescripci"n
adquisitiva consumada o en curso fuera del &egistro, cualquiera que sea su naturale.a ordinaria o
e-traordinaria# $o obstante, la protecci"n registral no es aplicable si el tercero estuviera en situaci"n de
mala fe7 pero esa mala fe es la del art# 3> y no la del art# 3A con su culpa lata#
2. Dere(/o$ re!le$ ,)e i'#li(!n #o$e$i%n en 1or'! (o'#!&i-le (on l! #o$e$i%n ,)e e$ (!)$! e l!
usucapi"n (servidumbres personales o reales)#
(e asimila al caso anterior#
3. Dere(/o$ re!le$ ()2! #o$e$i%n e$ in(o'#!&i-le (on l! ,)e e$ -!$e e l! )$)(!#i%n (usufructo,
uso o habitaci"n)#
En este caso, el titular de tales derechos s! se ver afectado si el usucapiente adquiere la finca como libre
de tales cargas, salvo que el titular registral re)na los requisitos especiales del art# 3A para quedar
38
protegido#
5inalmente, hay que anali.ar la prescripci"n e-tintiva Fcontra tabulas4
El )ltimo prrafo del !r&. 3D LH contempla los efectos de la prescripci"n e-tintiva frente a los
pronunciamientos registrales#
'rt# 3A#<L +:* ;La prescripci!n e%tinti$a de derecos reales sobre cosa a"ena/ susceptibles de posesi!n o
de protecci!n posesoria/ per"udicar= siempre al titular seg<n el Registro/ aun*ue tenga la condici!n de
tercero:.
'dvierten algunos autores que este prrafo es contradictorio con el art# =A +: y con el art# 3> +:, e incluso
con el resto del contenido del art# 3A +:#
'rt# =A +:* FLas inscripciones no se e%tinguen/ en cuanto a tercero/ sino por su cancelaci!n o por la
inscripci!n de la transferencia del dominio o dereco real inscrito a fa$or de otra persona:.
? en todo caso, el citado autor puntuali.a que dicho prrafo queda acotado por los siguientes l+'i&e$@
/# ("lo se refiere a los derechos reales en cosa aena que impliquen posesi"n o protecci"n posesoria
(usufructo, servidumbre anlogos), no a los del prrafo anterior del art# 3A7 derechos que, por tanto, se
e-tinguen por el no uso de su titular durante el tiempo marcado por la ley (arts# </3 y <>A CC)# +o cual
constituye un caso de e-cepci"n al principio de fe p)blica registral#
2# $o se refiere tampoco a la prescripci"n e-tintiva de la acci"n reivindicatoria, que sigue la regla general
del art# 3A +:, ya que este )ltimo prrafo se refiere a los derechos reales en cosa aena y no al dominio#
TEMA C . LA OCUPACILN Y LA ACCESILN COMO MEDIOS DE ADAUIRIR LA PROPIEDAD
1. OCUPACILN
2. HALLAN7O
3. TESORO OCULTO
?. ACCESILN
1. OCU/ACI5N
+a ocupaci"n es 3l! !#re/en$i%n e )n! (o$! (or#or!l ,)e no &iene )e6o, (on 8ni'o e !,)irir l!
#ro#ie!5. (upone una adquisici"n originaria, porque no se basa en el derecho de un titular precedente,
sino que surge Fe- novo4 en el ocupante# El art# ABE#/ del CC se6ala que Fla propiedad se adquiere por la
ocupaci"n4#
(e requiere para ello*
1. A#re/en$i%n '!&eri!l e1e(&i4! e l! (o$!# Es decir, un acto de apoderamiento o aprehensi"n f!sica#
2. Oni'o o in&en(i%n e /!(erl! o-*e&o e $) #ro#ie! #or #!r&e el o()#!n&e# +a capacidad para la
reali.aci"n de la aprehensi"n# Como se trata de un acto y no de un negocio ur!dico, la tendrn tambi,n los
menores de edad (art# >>3 CC)# Para llevar a cabo la ocupaci"n de algo no se requiere la capacidad de
obrar ya que se considera que el acto ur!dico en que consiste la ocupaci"n puede ser eecutado por
cualquier persona que tenga aptitud ps!quica suficiente para llevar a t,rmino la apropiaci"n o aprehensi"n
material de la cosa, aunque se trata de un menor o incapacitado# En tal sentido, es frecuente eemplificar
que cuando un ni6o logra adelantarse a cualquier persona mayor en la aprehensi"n material de una cosa
abandonada, sin duda el ocupante es aquel#
En cambio, s! parece e-igible que el ocupante haya de tener la voluntad yVo consciencia del hecho de la
apropiaci"n#
5inalmente, debe subrayarse que la ocupaci"n es un modo de adquirir operativo solo en relacion la
39
propiedad resultando inadecuado en relaci"n con los dems derechos reales#
3# C!ren(i! e )e6o. +a cosa que se pretende ocupar debe de tener la condici"n de apropiable# El 'rt#
A/B se6ala, ;(e ad*uieren por la ocupaci!n los bienes apropiables por su naturale5a *ue carecen de
due?o/ como los animales *ue son ob"eto de la ca5a 4 pesca/ el tesoro oculto 4 las cosas muebles
abandonadas:.
's! pues, puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca due6o, pueden
ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido due6o dean de serlo por haberlos abandonado
o igualmente se considera nullius los tesoros ocultos#
El Cc parece reali.ar en el art#A/B una enumeraci"n enunciativa, no e-haustiva, de los bienes que pueden
ocuparse# Por ello, durante alg)n tiempo la cuesti"n fundamental planteada doctrinalmente en torno a la
ocupaci"n consisti" en determinar si los bienes inmuebles pod!an ser susceptibles de la misma## Esto nos
lleva al e-amen de varios $)#)e$&o$ e -iene$ e"(l)io$ el 8'-i&o e l! o()#!(i%n son los
siguientes y pertenecen todos a la 'dministraci"n del Estado#
Biene$ In')e-le$. +a +ey de 9ostrencos atribu!a al Estado, entre otros bienes, ;los *ue
estu$ieran $acantes 4 sin due?o conocido por no poseerlos indi$iduo ni corporaci!n alguna:. 'l
publicarse el CC, se produo una discusi"n en la Doctrina acerca de si el mismo hab!a derogado o
no la +ey de 9ostrencos# 'lgunos autores estimaron que el CC hab!a derogado la +ey de
9ostrencos y que, por tanto, tambi,n los bienes inmuebles pod!an ser obeto de ocupaci"n# Para
otros, no se hab!a producido derogaci"n alguna, y por tanto, no pod!an ser obeto de apropiaci"n
los bienes inmuebles# %al cuesti"n fue superada por la +ey de Patrimonio del Estado del /EA>, que
dispon!a que* ;Pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles *ue estu$ieran
$acantes 4 sin due?o conocido:. :oy confirmado y derogado por la +ey de Patrimonio de las
'dministraciones P)blicas del 2BB3, que se6ala que* ;Pertenecen a la Administraci!n Eeneral del
Estado los inmuebles *ue carecieren de due?o: (art# /=#/)# ? a6ade que FLa ad*uisici!n de estos
bienes se producir= por ministerio de la le4/ sin necesidad de *ue medie acto o declaraci!n alguna
por parte de la administraci!n Eeneral del Estado: (art# /=#2)# Por tanto, no e$ #o$i-le l!
!,)i$i(i%n e l! #ro#ie! e in')e-le$ 4!(!n&e$ ! &r!49$ e l! o()#!(i%n.
O&ro$ -iene$ e"(l)io$ e l! o()#!(i%n ,)e $on &!'-i9n !&ri-)i-le$ !l E$&!o $on@ Halores,
dinero y bienes muebles constituidos en dep"sito en sociedades de cr,dito o entidades financieras
cuando no se hayan producido respecto de las mismas actuaciones que impliquen el derecho de
propiedad en el #l!<o e 2= !6o$# 's! como los buques y aeronaves abandonados o perdidos#
En cuanto a los -iene$ ,)e #)een o()#!r$e son*
a) Ani'!le$ !'!n$!o$ o o'e$&i(!o$ # 'rt# A/2#3 CC# (e trata de animales que siendo por
naturale.a fieros o salvaes, se reducen o acostumbran por el hombre# (on propiedad de quienes
los han reducido a esa condici"n de amansados mientras se mantienen en ella# Cuando recobran
su primitiva libertad, se hacen susceptibles de ocupaci"n# (e distinguen*
/) En*!'-re e !-e*!$# 'rt# A/2 CC que dice as! FEl propietario de un enambre de
abeas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo aeno, indemni.ando al poseedor
de ,ste el da6o causado# (i estuviere cercado, necesitar el consentimiento del
due6o para penetrar en ,l# Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de
perseguir el enambre dos d!as consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo
o retenerlo# El propietario de animales amansados podr tambi,n reclamarlos dentro
de veinte d!as, a contar desde su ocupaci"n por otro# Pasado este t,rmino,
pertenecern al que los haya cogido y conservado4#
2) Lo$ !ni'!le$ e (ri!ero ,)e #!$en e )n (ri!ero ! o&ro que regula el art#
A/3 CC dice as!* ;Las palomas/ cone"os 4 peces/ *ue de su respecti$o criadero
pasaren a otro perteneciente a distinto due?o/ ser=n propiedad de 9ste/ siempre *ue
no a4an sido atra#dos por medio de alg<n artificio o fraude:.
40
b) C!<! 2 #e$(!. 'rt# A// Cc# El Derecho de ca.a y pesca se rige por leyes especiales# E-isten
m)ltiples leyes de naturale.a administrativa tanto de carcter estatal como dictadas por las CC''
que regulan el derecho de ca.a y pesca# En la ca.a y la pesca basta con que la presa haya sido
abatida o atrapada a trav,s de los instrumentos propios# Es decir, no hace falta la aprehensi"n# +os
animales mientras estn en libertad son Fres nullius4, y por tanto, pueden ser obeto de ocupaci"n a
trav,s de la ca.a o la pesca#
c) O-*e&o$ !rro*!o$ l! '!r o ,)e el '!r !rro*e. 'rt#A/= CC que dice as!* FLos derecos sobre los
ob"etos arro"ados al mar o sobre los *ue las olas arro"en a la pla4a/ de cual*uier naturale5a *ue
sean/ sobre las plantas 4 ierbas *ue cre5can en su ribera/ se determinan por le4es especiales:.
:a de atenderse, principalmente a la +ey de /EA2, sobre el r,gimen de au-ilios, salvamentos,
remolques, halla.gos y e-tracciones mar!timas# (eg)n esta +ey, las cosas abandonadas en el mar
o arroadas por ,l a sus costas que no sean producto del mar, debern ser entregadas a su
propietario, previo pago de los gastos y del tercio del valor de las cosas halladas (art# 2B)# (i
transcurrido el pla.o de seis meses, no se hubiere presentado el propietario, se entregar al
hallador si el valor de la cosa no fuera superior a /BBBB pesetas y si fuere superior, tendr derecho
a esta suma y adems a una tercera parte del e-ceso que sobre la misma se haya obtenido en la
subasta(art# 2/)#
d) Ani'!le$ '!n$o$ o o'9$&i(o$ # (on los que nacen y se cr!an ordinariamente bao el poder del
hombre, el cual conserva siempre su dominio# Esta categor!a de animales est, pues, sometida a
las reglas de la propiedad ordinaria y no es susceptible de ocupaci"n sino en caso de abandono#
'unque salgan de su mbito de poder puede reclamarlos a quien los tenga pagando los gastos de
su alimentaci"n#
%. $ALLA6+O
En cuanto al halla.go, podemos encontrarlo en el art# A/< cc refiri,ndose a las cosas p,rdidas o
abandonadas (pues las cosas perdidas que tengan due6o se han de devolver, no son susceptibles de
ocupaci"n)# Kn halla.go consiste en encontrar una cosa mueble que no mere.ca la calificaci"n de tesoro#
El hallador es el que encuentra la cosa y la recoge, este hecho es importante porque cabe la posibilidad de
coger para observar la cosa y devolverla# %ampoco e-iste el deber por parte de quien recoge la cosa de
entregarla, pudiendo dearla en el lugar en el que se ha encontrado#
Como bien dice el art# A/< la cosa *ue se encuentre se debe de restituir al poseedor pero si no se conoce
se consignar= al poder del Alcalde. El 'lcalde har publicar ,ste, en la forma acostumbrada, dos domingos
consecutivos# (i la cosa no se puede conservar sin deterioro o gastos, pasados H +!$ desde el halla.go,
se proceder a su venta en p)blica subasta pasados ocho d!as desde el segundo anuncio sin haberse
presentado el due6o y se depositara su precio# P!$!o$ o$ !6o$, a contar desde el d!a de la segunda
publicaci"n, sin haberse presentado el due6o, se adudicar la cosa encontrada o su valor al que la
hubiese hallado (atribuci"n de la cosa o su valor al hallador)# %anto ,ste como el propietario estarn
obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos# (i el hallador cree que es una res nullius (cosa
abandonada sin due6o), puede adquirirla por ocupaci"n#
El hallador mientras que no entregue la cosa estar obligado a conservar esa cosa con la diligencia de un
buen padre de familia# 'dems si el due6o se presenta a tiempo, el que encuentra la cosa tiene derecho a
una recompensa o premio seg)n art# A/A CC la cuant!a de la recompensa ser*
Si el 4!lor el /!ll!<go no e"(ee e 12P +a d,cima parte de la suma o del precio de la
cosa encontrada#
Si el 4!lor el /!ll!<go e"(ee e 12 P +a vig,sima parte en cuanto al e-ceso#
+a cuant!a de la recompensa debe estimarse en todo caso como m!nima# (i el due6o ofrece otra mayor a
la legal, deber pagar esa cuant!a# +a inclusi"n del halla.go en la normativa de la ocupaci"n puede ser un
argumento a favor de que el hallador sea un ocupante pasado ese pla.o de o$ !6o$#
(. &"O#O OCUL&O
41
Est sometido a un r,gimen especial que lo aparta del halla.go# +a definici"n de tesoro la proporciona el
art# 3<2 Cc ;(e entiende por tesoro oculto/ para los efectos de la Le4/ el dep!sito oculto e ignorado de
dinero/ ala"as u otros ob"etos preciosos/ cu4a leg#tima pertenencia no conste:.
Kn tesoro oculto debe de ser*
C!r8(&er 'o-ili!rio 2 4!lio$o e lo$ -ine$ o()l&o$* la descripci"n legal de dinero, alhaas y otros
obetos precios es naturalmente enunciativa, pero establece el presupuesto de que los bienes
encontrados han de ser muebles y, por otra parte, valiosos# Preciosos, dice el precepto, es decir, de
precio, en el sentido de costosos o valiosos, posiblemente porque la e-periencia hist"rica
demuestra que, en caso de ser intrascendentes econ"micamente, la invenci"n o halla.go de
obetos ocultos no presenta problema alguno#
De#o$i&o o()l&o e ignor!o* los muebles obeto de descubrimiento han de ser ignorados o deben
haber estado escondidos y ocultos durante un periodo de tiempo que impida saber qui,n sea su
actual due6o, aunque a trav,s del propio descubrimiento pueda conocerse quien lo fue en el
momento de su dep"sito# Este t,rmino debe entenderse en su sentido convencional y usual de
colocaci"n, ubicaci"n, guarda y ocultaci"n en cualquier lugar o escondrio# +a ocultaci"n puede
haberse generado por la propia actuaci"n humana, pretendiendo ocultar a la codicia aena
determinados bienes valiosos, o por cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las
geol"gicas, relativas a los yacimientos propiamente dichos#
:!l&! e leg+&i'o )e6o* conforme a la relaci"n enunciativa del art# A/B, el tesoro oculto
constituye un bien apropiable por naturale.a que carece de due6o#
(eg)n el art# A/B del Cc se estima susceptible de ocupaci"n# El art# A/> CC dispone* Fel *ue por
casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad a"ena/ tendr= el dereco *ue le concede el art. 071:.
+as reglas de atribuci"n son (seg)n el art# 3</)*
El tesoro pertenece/ en principio/ al due?o del terreno en *ue ubiese sido allado @art. 071.1A
No obstante/ si *uien descubre o alla el tesoro lo ace por casualidad 4 es persona diferente al
due?o del terreno/ Fla mitad se aplicar= al descubridorG @art. 071.&A.
:ay que hacer referencia al descubrimiento reali.ado por el due6o# En tal supuesto, conforme al art# 3</#/,
el tesoro pertenece al due6o, quien, seg)n el art# A/B, lo adquiere por ocupaci"n, dado que la propia
norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece de due6o#
De forma e-presa, prev, el art# /A32#2 que el enfiteuta tiene los mismo derecho que corresponder!an al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfit,utica# En sentido antag"nico, la
segunda proposici"n del art# >=/ establece que el usufructuario respecto de los tesoros que se hallaren en
la finca, ser considerado como e-tra6o# En consecuencia, cualquier poseedor o usuario de la finca por
cualquier t!tulo debe ser considerado tercero a efectos de atribuci"n de los tesoros ocultos#
En cambio, el descubrimiento casual reali.ado por tercero determina que la 'i&! $e !#li(!r! !l
e$()-rior# Dicha e-presi"n puede entenderse referida tanto al valor de las cosas preciosas obeto de
descubrimiento, cuanto a ellas mismas consideradas, atribuyendo respectivamente al inventor o
descubridor la mitad del valor de aquellas o, en cambio, una cuota en copropiedad ordinaria del <B por /BB
sobre el propio tesoro#
&equiere el CC que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por !<!r o 1or&)n!, con
ocasi"n de tareas o actividades que no se encuentran dirigidas precisamente a la b)squeda de un posible
42
tesoro oculto#
(e impone al descubridor la obligaci"n de comunicar a la autoridad competente el halla.go en el pla.o
m-imo de 3B d!as e inmediatamente cuando se trata de halla.gos casuales y determina que sern
aplicables al descubridor las normas del dep"sito legal, salvo que los entregue a un museo p)blico#
,. ACC"I5N
El art# 3<3 del CC establece* ;La propiedad de los bienes da dereco por accesi!n a todo lo *ue ellos
producen/ o se les une o incorpora/ natural o artificialmente4#
Partiendo del contenido de este art# puede definirse la accesi"n como Fel ere(/o #or 4ir&) el ()!l el
#ro#ie&!rio e )n! (o$! /!(e $)2o lo ,)e 9$&! #ro)(e o $e le )ne o in(or#or! n!&)r!l o
!r&i1i(i!l'en&e4# Es decir supone la atracci"n o absorci"n de una cosa accesoria por otra de mayor valor o
principal que otorga el propietario de esta ultima la facultad de apropiarse de ella# +a cosa accesoria sigue
la suerte de la principal#
Estn comprendidas en esta definici"n las dos especies en que tradicionalmente se divide la accesi"n,
pues ,sta puede originarse por un movimiento de dentro a fuera (!((e$i%n #or #ro)((i%n o i$(re&!) o
de fuera a dentro (!((e$i%n #or )ni%n o (on&in)!)#
A((e$i%n #or #ro)((i%n o i$(re&!* 5acultad Del propietario o de quien tenga el disfrute de
los bienes de hacer suyo los frutos o productos de la cosa# 'dquisici"n de los frutos derivados
de la cosa principal# (e produce de dentro hacia fuera# %iene poco que ver con adquisici"n
propiamente dicha#
A((e$i%n #or in(or#or!(i%n o (on&in)!* %iene lugar de fuera hacia dentro# El due6o del suelo
adquiere la propiedad de lo edificado o plantado en la superficie# Da derecho al propietario a
hacer suya una cosa aena que se ha unido a la propia formando un todo inseparable# Es la
accesi"n propiamente dicha#
+os principios rectores de la accesi"n son*
Q3A((e$$ori)' $e,)i&)r #rin(i#!le5 es un principio general que se formula en el art# 3=G Cc por lo cual
lo accesorio sigue a lo principal# +o principal ser!a el suelo y lo accesorio el mueble# Este principio tiene su
refleo en el principio superficies solo cedit# El propietario del terreno adquiere por accesi"n todo cuanto a
,l se incorpora#
UB)en! o '!l! 1e (on ,)e $e re!li<! l! )ni%n o in(or#or!(i%n. Msta distinci"n influye en el r,gimen
ur!dico, porque en la accesi"n artificial o industrial se toma en cuenta el elemento psicol"gico del autor
(buena o mala fe), que no tiene cabida en la accesi"n natural#
D.1. ACCE('HN DE 'N.1E3LE A 'N.1E3LE
%iene lugar por la !#ro"i'!(i%n en&re o$ in')e-le$ ()!no in&er4iene )n 1l)io7 fundamentalmente
las fuer.as de las aguas# Por esta ra."n se habla de la accesi"n fluvial# Comprende las siguientes
modalidades*
/) ALU>ILN. Consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos ribere6os de los r!os a
consecuencia del dep"sito de los distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas
fluviales en caso de crecida# En otras palabras, es el arrastre de tierra, l,gamo y otras sustancias
que el curso normal de un r!o lleva consigo# 'rrastre de materiales por el devenir normal del cauce
del rio, las tierras producen un incremento del margen del rio y corresponde al due6o de ese
predio# (i las modificaciones en la e-tensi"n de las fincas de los territorios ribere6os tuvieran lugar
a consecuencias de la intervenci"n humana, habr que estar a lo establecido en esa norma
correspondiente# @mportante los art!culos*
'rt!culo 3AA* FPertenece a los due?os de las eredades confinantes con las riberas de los
43
r#os el acrecentamiento *ue a*u9llas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de
las aguas4#
'rt!culo 3A=*4Los due?os de las eredades confinantes con estan*ues o lagunas no
ad*uieren el terreno descubierto por la disminuci!n natural de las aguas/ ni pierden el *ue
9stas inundan en las crecidas e%traordinarias:.
2) A>ULSILN. @mplica una e-traordinaria avenida de aguas que, violentamente, provoque de forma
brusca e irrefrenable la separaci"n o e-tirpaci"n de un tro.o de terreno o arbolado de una finca
para, aguas abao, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto due6o# Es decir, una brusca
mutaci"n de tierras por efecto de una fuer.a e-traordinaria# Es consecuencia de la violentaci"n de
las aguas7 en definitiva, de la fuer.a de las aguas por lluvias torrenciales o desbordamiento de r!os#
Puede provocar la separaci"n o la e-tirpaci"n de un tro.o de terreno o de arbolado de la finca y,
aguas abao, se depositan en otra perteneciente a distinto due6o# $o la acci"n lenta y constante de
las aguas, sino la violenta y transitoria de una avenida# %ener en cuenta los art!culos*
Ar&+()lo 3DH*4Cuando la corriente de un r#o/ arro4o o torrente segrega de una eredad de su ribera
una porci!n conocida de terreno 4 lo transporta a otra eredad/ el due?o de la finca a *ue
pertenec#a la parte segregada conser$a la propiedad de 9sta:.
Este articulo habla de la segregaci"n del terreno# +a ley niega el derecho o la facultad de accesi"n
del due6o de la finca receptora# &econoce la titularidad del due6o de la finca que ha sufrido la
violentaci"n de las aguas# (i no se produce accesi"n, el verdadero due6o puede retirar ese tro.o
de terreno de donde fuera transportado y devolverlo a su finca# %ermina en un mes y debe e
llevrselo en el tiempo fiado#
Ar&+()lo 3DF@4Los =rboles arrancados 4 transportados por la corriente de las aguas pertenecen al
propietario del terreno adonde $a4an a parar/ si no lo reclaman dentro de un mes los antiguos
due?os. (i 9stos lo reclaman/ deber=n abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en
lugar seguro:.
Este articulo habla de la segregaci"n de rboles arrastrados y transportados por la fuer.a de las
aguas# %ampoco e-iste accesi"n# El propietario tendr un mes para reclamarlos#
3) MUTACILN DE CAUCE. El fen"meno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas
de un rio var!an su curso, se desv!an del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar
otras tierras# +as aguas de un rio var!an su curso por obra de la naturale.a# E-isten dos problemas*
Pro#ie! el (!)(e !-!non!o. +a adquisici"n de la propiedad se produce
automticamente para los due6os de los predios ribere6os# ('rt# 3=B CC)# Dos
soluciones*
o Si lo$ &erreno$ ri-ere6o$ e !'-!$ orill!$ #er&ene(en !l 'i$'o #ro#ie&!rio,
e$&e $e (on4er&ir8 en el )e6o e &oo el (!)(e.
o Si #er&ene(ie$en ! i$&in&o #ro#ie&!rio, $e i4iir+! el (!)(e ! l! 'i&!.
Pro#ie! el &erreno in4!io #or l!$ !g)!$. El nuevo terreno anegado pasa a ser
de dominio p)blico, pero si vuelve a cambiar de cauce, puede recuperar la propiedad de
esos bienes# ('rt# 3=2 CC)#
>) :ORMACION DE ISLAS# Estos supuestos quedan limitados cuando el nacimiento se produ.ca en
los r!os que no sean navegables ni flotables#
Cuando se formen en los r!os navegables y flotables de Espa6a estas pertenecer!an al
dominio #;-li(o el E$&!o 2 no /!2 !((e$i%n# ('rt# 3=/ CC)#
44
Cuando se formen en los r!os no navegables por la sucesiva acumulaci"n de materiales
(art# 3=3 CC) sucede una situaci"n similar a la del cauce abandonado*
o Pertenecen a los due6os de las mrgenes orillas ms cercanas a cada una#
o Pertenecen a los de ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del rio,
dividi,ndose entonces longitudinalmente por la mitad#
o (i una sola isla as! formada distase de una margen ms que de otra, ser por
completo due6o de ella, el de la margen ms cercana#
+as islas formadas cuando la corriente de un se produce en bra.os, como en los
estuarios, si dean aislada una heredad o una parte de ella, no hay accesi"n
propiamente dicha y pertenecen al propietario de la misma#
7.&. ACCE('HN DE .1E3LE A 'N.1E3LE
%iene lugar cuando e&er'in!o$ -iene$ ')e-le$ $e in(or#or!n !l $)elo. El principio general se
formula en el art# 3=G CC* +o accesorio sigue a lo principal# El suelo, por su calidad de estable y fio, se
considera como cosa principal, y su propiedad absorbe la de lo incorporado en ,l, en este caso el mueble
ser!a lo accesorio, esto es lo que se conoce como el principio super7icies solo cedit# El propietario del
terreno adquiere por accesi"n todo cuanto a el se incorpora, el problema surge cuando el propietario del
bien mueble no es el mismo que el del bien mueble (pues cuando el propietario es el mismo no tiene
sentido hablar de accesi"n)#
(eg)n el art# 3<E CC se reali.a una presunci"n i)ri$ &!n&)' de reali.aci"n por el dominus soli (es decir, el
propio propietario)#
+os supuestos son*
SUELO PROPIO Y MATERIALES AJENOS # (e rige por el art# 3AB CC* el due?o del suelo se
apropia indebidamente de materiales a"enos 4 los incorpora al inmueble *ue le pertenece.
o (i la separaci"n no resulta da6osa a la construcci"n o plantaci"n , el due6o de los materiales
puede retirarlos siempre que la separaci"n no cause da6o a la construcci"n o plantaci"n#
o (i la separaci"n resulta da6osa *
(i el )e6o el $)elo ha actuado de -)en! 1e (pensaba que eran suyos los
materiales), deber de entregar el valor monetario de los materiales en el momento
de la incorporaci"n#
(i el )e6o el $)elo ha actuado de '!l! 1e, el valor de los materiales hay que
a6adirle el resarcimiento de los da6os y peruicios que hubiera causado#
'l anterior due6o de los materiales su derecho real, por obra y gracia de la incorporaci"n, se le
convierte en un mero derecho de cr,dito, consistente en reclamar el valor de los materiales# $ace,
pues, una obligaci"n en sentido t,cnico entre el dominus soli y el due6o de os materiales, cuyo
alcance var!a seg)n que aquel haya actuado de buena o mala fe#
MATERIALES PROPIO Y SUELO AJENO. El )e6o e lo$ '!&eri!le$ sea quien, de buena o
mala fe, adopta la iniciativa de incorporarlos al suelo aeno# Dada la prevalencia otorgada a los
bienes inmuebles, el CC reacciona con e-traordinaria dure.a contra el incorporante, incluso en el
caso de que haya actuado de buena fe#
o (i el incorporante ha actuado de '!l! 1e*
El incorporante pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a
indemni.aci"n ninguna#
(i el due6o del suelo considera que esos materiales no son de su inter,s, puede
e-igir al incorporante la demolici"n de la obra o que se arranque lo sembrado o
plantado, reponiendo las cosas a su estado primitivo# (e har a coste del
incorporante#
45
o (i el incorporante ha actuado de -)en! 1e* (El CC se pronuncia a favor del due6o del suelo
y ser el propietario del suelo quien decide si hace suya la incorporaci"n o no)#
(i opta por hacerla suya, el incorporante ha de abonar solo los gastos necesarios y
)tiles#
(i opta por obligar al incorporante a situarse en la posici"n de comprador o
arrendatario puede obligarlo a*
'l que fabrico o construyo a pagar el precio del terreno#
'l que sembr" o planto al pago de las rentas#
o (i hay '!l! 1e #or #!r&e e !'-o$@
H!2 '!l! 1e #or #!r&e el )e6o ()!no no $e /! o#)e$&o /!-i9nolo 4i$&o
.!r&. 3D? CC0 hay compensaci"n de culpas y se regula como si ambos hubiesen
procedido de buena fe#
El )e6o e lo$ '!&eri!le$ &ienen ere(/o ! ,)e le !-onen el 4!lor e lo$
'i$'o$ $i el )e6o el $)elo o#&! #or /!(erlo $)2o.
o ;uena fe del incorporante y '!l! el o'in)$ $oli# $o es obeto de regulaci"n por el Cc, ni
ha sido obeto de urisprudencia reiterada# Doctrinalmente se ha propuesto que, en tales
casos, deber!a llegarse a la conclusi"n de que el constructor o incorporante podr!a
convertirse en propietario del suelo sin abonar cantidad alguna, pero probablemente dicha
opini"n sea algo e-agerada y poco acorde con el Cc, pese a que la aplicaci"n anal"gica es
al del art#3AB#
MATERIALES AJENOS Y SUELO AJENO. El art# 3A< CC no deroga las reglas generales en
materia de accesi"n, por tanto, el due6o hace suyos los materiales obetos de incorporaci"n, sin
embargo el legislador intenta evitar un enriquecimiento inusto a favor del due6o del suelo#
o Si no /!2 '!l! 1e #or #!r&e el &er(ero in(or#or!n&e@
El due6o del suelo* responder subsidiariamente del valor de los materiales frente al
due6o de los mismos#
El due6o de los materiales*
%iene derecho a retirarlos siempre que con ello no se menoscabe o pere.ca
la obra del tercero#
(i no es posible retirarlos sin perecimiento de la obra, tiene derecho a que se
le abone su valor por parte de ese tercero#
o Si /!2 '!l! 1e #or #!r&e el &er(ero in(or#or!n&e@
El due6o del suelo* puede e-igir la reposici"n del inmueble al estado en el que
estaba antes de reali.ar la incorporaci"n#
El due6o de los materiales*
%iene derecho a retirarlos cuando no se menoscabe o pere.ca la obra del
tercero#
(i no es posible sin perecimiento de la obra, tiene derecho a que se le abone
su valor por parte de ese tercero respondiendo subsidiariamente el due6o del
suelo#
El constructor responder de los da6os y peruicios causados#
ACCESILN IN>ERTIDA. (upone una e-tralimitaci"n del due6o de un terreno, que adems de
construir en el terreno propio, invade parcialmente el terreno lim!trofe, concurriendo buena fe# Es
evidente que este supuesto no est comprendido en los arts# 3A/ a 3A3, que contemplan la
edificaci"n sobre suelo toralmente aeno# El %( abandonando el principio de Fsuperficies solo cedit4
y partiendo del mayor valor de lo edificado sobre el suelo y, por tanto, reputando como cosa
46
principal al edificio y accesoria al suelo, llega a la idea esencial de que la construcci"n no debe ser
demolida ni dividida y el todo indivisible pertenece, por accesi"n, incluyendo el terreno parcialmente
invadido, al constructor propietario del terreno, que construy" en el suyo e invadi" parcialmente al
vecino, si bien indemni.ar a ,ste#
De las declaraciones urisprudenciales se desprenden los siguientes requisitos de la accesi"n
invertida*
/) 1ue se produ.ca una invasi"n parcial de terreno lim!trofe# El terreno aeno ha de ser colindante o
aleda6o al propio del constructor y, respecto de su e-tensi"n, no puede ser superior a la propia del
terreno perteneciente al constructo#
2) 1ue las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible
3) 1ue el edificio en su conunto tenga un valor econ"mico superior al valor del suelo invadido#
Debe reputarse como principal lo edificado y como accesorio la porci"n de terreno invadida#
>) 1ue haya e-istido buena fe por parte del edificante, que implica la ignor!n(i! e ,)e el $)elo
$o-re el ,)e (on$&r)2e no le #er&ene(e. Es un elemento primordial del supuesto de hecho, que
implica la ignorancia del constructr de que el suelo sobre el que construye no le pertenece, por lo
que, en caso contrario, no puede darse la accesi"n invertida#
<) @ne-istencia de relaciones contractuales entre constructor y due6o del suelo parcialmente
invadido#
Dndose los requisitos e-igidos, l! !((e$i%n in4er&i! e&er'in! l! !,)i$i(i%n #or el
(on$&r)(&or e l! #ro#ie! el &erreno in4!io, e-ieno !-on!r !l )e6o e 9$&e el 4!lor
e l! #or(i%n e &erreno e l! ,)e $e /! 4i$&o #ri4!o e ine'ni<8nolo e &oo$ lo$ !6o$ 2
#er*)i(io$ #ro)(io$.
(i la invasi"n se ha hecho de '!l! 1e, es indudable que el due6o del terreno ocupado puede e-igir
su valor y la indemni.aci"n de da6os y peruicio7 pero si no quiere optar por esta soluci"n hay que
evitar que sea e-propiado il!citamente# (e han propuesto varias soluciones*
a) Puede pedir la demolici"n de la obra, adems de la indemni.aci"n de da6os y peruicios
b) :acer suyo el edificio entero, pagando al constructor su valor, hecha deducci"n de los
gastos de construcci"n correspondientes a la parte del edificio construido en su suelo#
c) 'bonar al due6o del suelo invadido no solo su valor y la indemni.aci"n de da6os y
peruicios, sino tambi,n el valor de la parte del edificio construida sobre su suelo, e incluso
el plusvalor que haya adquirido el edificio como consecuencia de su e-pansi"n sobre
terreno aeno#
7.0. ACCE('HN DE .1E3LE A .1E3LE
Uni%n@ dos cosas muebles/ pertenecientes a distintos due?os/ se unen de tal manera *ue $ienen a
formar una sola cosa/ la cual sufrir#a detrimento si se pretendiera recuperar la forma primiti$a de
sus componentes .Ar&. 3EC CC0. E*. Te6ir )n! &el! !*en! (on &in&e #ro#io.
o Si e$ #o$i-le l! $e#!r!(i%n no hay accesi"n y cada uno de los propietarios puede
recuperar el bien que les pertene.ca#
o Cuando $e )nen e '!ner! ,)e 1or'!n )n! $ol! o l! $e#!r!(i%n (!)$! )n gr!4e
#er*)i(io@
Regl! gener!l@ +o accesorio sigue a lo principal#
Regl!$ #!r! e&er'in!r ,)e e$ !((e$orio 2 ,)e e$ #rin(i#!l .se atiende al
destino econ"mico)*
47
'ccesorio es la cosa que se une a otra para su adorno, uso o perfecci"n#
+a cosa unida tiene un valor mayor que la principal, se considera principal la
cosa con mayor valor.
(i las dos cosas tienen igual valor, se considera principal la de mayor
volumen#
o :ay que tener en cuenta la -)en! o '!l! 1e del que act)a*
M!l! 1e e !'-o$ (art# 3=< CC)* El due6o de la cosa principal adquiere por
accesi"n la accesoria con la obligaci"n de indemni.ar al due6o de la cosa accesoria#
M!l! 1e el )e6o e l! (o$! #rin(i#!l@ El due6o del bien accesorio tiene derecho
a optar*
&eclamar el valor de sus bienes accesorios#
Pedir que la cosa de su pertenec!a se separe aunque, para ello, haya que
destruir la principal#
M!l! 1e el )e6o e l! (o$! !((e$ori!# El due6o de esta*
Pierde la cosa incorporada#
%iene la obligaci"n de indemni.ar al propietario de la principal los peruicios
sufridos#
MENCLA O CON:USILN * mi-tura de varias cosas (de igual o diferente especie) pertenecientes a
diferentes due6os de forma tal que, una ve. me.cladas, forman un todo homog,neo e indivisible#
(e Pueden me.clar l!quidos y s"lidos#
o (e produce la me.cla (art# 3G2 CC)* Cuando el responsable de la misma obra de mala fe*
Perder la cosa de su pertenencia me.clada o confundida#
1ueda obligado a la indemni.aci"n de los da6os o peruicios de la cosa con la que
hi.o la me.cla#
o (e produce la copropiedad ordinaria entre los due6os de las diferentes partidas de cosas
que han sido obeto de me.cla o confusi"n# $o se produce la accesi"n en la mayor!a de los
supuestos#
Cuando ambos due6os voluntariamente y conscientemente llevan a cabo la me.cla#
Cuando la me.cla se produce casualmente o a consecuencia del acto de un tercero#
Cuando la me.cla de c"mo resultado la actuaci"n de uno de los due6os que obra de
buena fe#
Establecimiento de la cuota de copropiedad de forma proporcional a la parte que cada uno
le corresponda atendiendo al valor de las cosas me.cladas o confundidas#
ESPECI:ICACILN@ dar a una cosa aena una nueva forma mediante el trabao o esfuer.o de una
persona# E# %ro.o de mrmol que se transforma en escultura#
o En caso de buena fe se sigue el criterio del valor respectivo de la materia y de la cosa
especificada (creada)# 'rt# 3G3#/ y 2#
(i la materia utili.ada tuviera mayor valor que la obra resultante, el CC atribuye al
propietario de la materia de facultad de optar por una de las siguientes modalidades#
1uedarse con la nueve especie previa indemni.aci"n del valor de la obra#
Pedir la indemni.aci"n de la materia atendiendo al valor de la misma antes
de llevarse a cabo la especificaci"n#
(i la obra eecutada tiene mayor valor que la materia utili.ada, el especificante*
:ara suya la obra#
@ndemni.ara valor de la materia al due6o de la misma#
o El especificante ha actuado de mala fe (art# 3G3#3), el due6o de la materia podr optar por*
48
1uedarse con la obra sin indemni.aci"n del autor#
E-igir del autor que le indemnice el valor de la materia y los peruicios causados#
El CC no contempla la mala fe por parte del due6o de la materia#
TEMA D 2 E. EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. CONCEPTO
2. CARACTERES
3. SUJETO DE DOMINIO
?. OBJETO DE DOMINIO
C. CONTENIDO
D. LRMITES Y LIMITACIONES
E. PROHIBICIONES DE DISPONER
1. CONC"/&O
(e recoge en el articulo 3>G#/ CC por el cual se establece que la propiedad es* Fel dereco a go5ar 4
disfrutar de una cosa/ sin m=s limitaciones *ue las establecidas por las le4es:.
+os caracteres que desprende este art!culo son*
Comprende todas las facultades y poderes imaginables# (e presume libre de cargas# Presunci"n
iuris tantum, de ah! que se diga que la propiedad es un se6or!o generali.ado sobre las cosas#
Derecho con autonom!a propia# +os derechos limitados de goce y de garant!a se proyectan sobre
el derecho de propiedad#
Co.a de eficacia real, es decir, es oponible a terceros#
El carcter perpetuo del derecho de propiedad, es decir, mientras que la cosa sigue e-istiendo,
siempre tendr un titular#
Por lo que respecta a los caracteres que se desprende del derecho de propiedad*
Oponibilidad Erga Omnes#
Es un derecho aut"nomo e independiente, tiene autonom!a propia#
%iene carcter perpetuo#
&elativo, no absoluto, pues el propietario no puede hacer lo que quiera con la propiedad#
+imitado por la funci"n social#
&econocido en la CE en su art# 33#
De este precepto de la CE podemos e-traer las siguientes consideraciones*
1. Re(ono(i'ien&o (on$&i&)(ion!l el ere(/o e #ro#ie! #ri4!!
'hora bien, la Constituci"n no incluye el derecho de propiedad entre los derechos fundamentales, sino
entre los derechos de los ciudadanos, por lo que se aparta de la idea liberal de considerar a la propiedad
como un atributo de la personalidad# Es un derecho real subetivo constitucional s"lo puede ser regulado
por ley y ,sta habr de respetar su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de
constitucionalidad
2. L! 1)n(i%n $o(i!l e l! #ro#ie! eli'i&!r8 $) (on&enio
$o e-iste una funci"n social de la propiedad de carcter unitario# Por ello, las leyes, concretando la funci"n
social, sern las que determinen las facultades en el dominio y los l!mites de su e-tensi"n o las cargas y
obligaciones que el propietario ha de cumplir por ra."n de su titularidad y en aras del bien com)n#
Por funci"n social debe entenderse que la propiedad est subordinada al inter,s general o al bien com)n,
con fundamento en el art!culo /2G de la Constituci"n que establece que* F%oda la rique.a del pa!s en sus
distintas formas y sea cual fuere su titular, est subordinada al inter,s general4# Esta funci"n act)a como
49
un criterio que ha de ser tomado en consideraci"n por el legislador a la hora de delimitar el contenido
normal de este derecho#
3. E"#ro#i!(i%n el ere(/o e #ro#ie!.
+a Constituci"n admite la e-propiaci"n, pero no de forma ilimitada, pues se reconocen las siguientes
garant!as, s"lo por causa ustificada de utilidad p)blica o inter,s social, mediante la correspondiente
indemni.aci"n y de conformidad con lo dispuesto por las leyes#
%. CA#AC&"#"
El dominio tiene vocaci"n de gener!li!, es decir, el poder que confiere la propiedad es susceptible de
abarcar todas las utilidades de la cosa y se presume libre de cargas#
+a !-$&r!((i%n del dominio significa que la propiedad no es una suma de facultades ni se identifica con
una o varias facultades concretas, sino que es un poder aut"nomo#
En cuanto a la el!$&i(i!, puede comprimirse, al separarse alguna de sus facultades, pero cuando se
e-tinguen los derechos limitativos del dominio, se reintegran al mismo automticamente, dada su fuer.a de
atracci"n#
+a e"(l)$i4i! impide la intromisi"n o perturbaci"n causada por personas e-tra6as en el goce y
utili.aci"n de la cosa#
? por )ltimo la #er#e&)i! de la cual los romanos sacaron esta consecuencia de que no pod!a
transferirse ad tempus , es decir, de una manera temporal y revocable#
(. U8"&O D" DO!INIO
'plicaci"n del r,gimen general sobre la capacidad ur!dica y la capacidad de obrar# Puede ser titular de un
derecho de propiedad*
Kna persona individualmente, es decir una #er$on! 1+$i(!#
%ambi,n es posible que puedan ser titulares las #er$on!$ *)r+i(!$ debido al art# 3G CC#
Harias personas en conunto, lo que es llamado, una (o#ro#ie!#
+os 'enore$ o in(!#!(e$ pueden ser titulares, aunque necesitan a sus representantes para
eercitar ese derecho#
'lgunos e"&r!n*ero$ ven limitadas sus posibilidades de adquirir propiedades inmobiliarias en Espa6a (+ey
de /2 de mar.o de /E=< y su &eglamento de /B de febrero de /E=G) debido a la defensa nacional#
+a capacidad de los titulares*
C!#!(i! *)r+i(!# Corresponde a toda persona por el hecho de serlo#
C!#!(i! e o-r!r. (e obtiene con la mayor!a de edad, salvo para los menores emancipados#
,. O)8"&O D" DO!INIO
Pueden ser los bienes o las cosas*
9ateriales# ;ienes muebles o inmuebles especificados# (e relaciona con los bienes corporales#
@nmateriales solo por analog!a# (on aquellos bienes obeto de capacidad intelectual que se
relaciona con bienes incorporales#
+os bienes obetos de propiedad privada habrn de ser de acuerdo con su naturale.a y con su
r,gimen ur!dico, susceptibles de posesi"n#
El art# 33G CC dispone* F+os bienes son de dominio p<blico o de propiedad pri$ada4#
+os -iene$ e o'inio #;-li(o son aquellos que pertenecen a la 'dministraci"n o a los Entes
P)blicos y se adscriben al uso p)blico o se adscriben, de un modo irreempla.able, al
funcionamiento de un servicio p)blico# Pero ello no nos debe hacer olvidar la e-istencia de bienes,
cuya naturale.a determina su carcter de dominio p)blico, como resulta del !r&. 132.1 CE, que
dispone* 3Son -iene$ e o'inio #;-li(o e$&!&!l lo$ ,)e e&er'ine l! le2 2, en &oo (!$o, l!
<on! '!r+&i'oS&erre$&re, l!$ #l!2!$, el '!r &erri&ori!l 2 lo$ re()r$o$ n!&)r!le$ e l! <on!
e(on%'i(! 2 e l! #l!&!1or'! (on&inen&!l5. 5rente a la tesis que considera que estamos ante
una forma especial de propiedad, D@EW P@C'WO dice que no hay una aut,ntica propiedad, sino una
50
situaci"n ur!dica en la que, si bien la titularidad de los bienes est atribuida formalmente a la
administraci"n, es esencial el inter,s general controlado administrativamente# (e caracteri.a por la
falta de comercialidad# 'ctualmente, los bienes de dominio p)blico pueden pertenecer al Estado, a
las Entidades +ocales y a las CC''# El !r&. 33F CC , que dispone sobre aquellos que son de
dominio p)blico*
;(on bienes de dominio p<blico,
1 I. Los destinados al uso p<blico/ como los caminos/ canales/ r#os/ torrentes/ puertos 4 puentes
construidos por el EstadoJ las riberas/ pla4as/ radas 4 otros an=logos.
&I. Los *ue pertenecen pri$ati$amente al Estado sin ser de uso com<n 4 est=n destinados a alg<n
ser$icio p<blico o al fomento de la ri*ue5a nacional/ como las murallas/ fortale5as 4 dem=s obras
de defensa del territorio/ 4 las minas mientras no se otorgue su concesi!n:.
+os -iene$ e #ro#ie! #ri4!! adems de los patrimoniales o de dominio privado de las
'dministraciones P)blicas, hay que tener presente respecto de ellos el !r&. 3?H CC, que dispone*
3Son -iene$ e #ro#ie! #ri4!!, !e'8$ e lo$ #!&ri'oni!le$ el E$&!o, Pro4in(i! o
M)ni(i#io, lo$ #er&ene(ien&e$ ! lo$ #!r&i()l!re$ ini4i)!l o (ole(&i4!'en&e5.
En cuanto a la e"&en$i%n 4er&i(!l el o'inio el problema surge con respecto al obeto s"lo pude ser
tratado en relaci"n con los bienes inmuebles, pues no tiene dificultades para las cosas muebles,
perfectamente determinadas#
+os antiguos urisconsultos dec!an que la propiedad se e-tiende por arriba hasta el cielo y por abao hasta
el centro de la tierra# Esta hiperb"lica teor!a es inadmisible pues todo derecho nace con limitaciones en
aras del bien com)n#
$uestro C"digo se limita a decir en el art!culo 3<B que* FEl propietario de un terreno es due?o de su
superficie 4 de lo *ue est= deba"o de ella/ 4 pude acer en 9l las obras/ plantaciones 4 e%ca$aciones *ue
le con$engan/ sal$as las ser$idumbres/ 4 con su"eci!n a lo dispuesto en las Le4es sobre .inas 4 Aguas 4
en los reglamentos de polic#a4# Por tanto, hay que distinguir*
SEn ()!n&o !l 4)elo. El propietario de un terreno es due6o de su superficie y puede hacer en ella las
obras y plantaciones que le convengan# 'hora bien, este derecho no es absoluto# $o podr impedir
intromisiones en el vuelo cuando se verifiquen a tal altura que su inter,s no resulte menoscabado# 's! la
urisprudencia ha hecho una clara interpretaci"n de esta idea, se6alando que se permite el paso de cables
el,ctricos y telef"nicos a determinada altura# +a +ey de $avegaci"n ',rea de 2/ de ulio de /EAB
establece la necesidad de soportar la navegaci"n a,rea con resarcimiento de da6os y peruicios#
SEn ()!n&o !l $)-$)elo. +a propiedad del inmueble comprende el subsuelo y el propietario puede hacer
en ,l las obras y e-cavaciones que le convengan# El l!mite viene determinado por la legislaci"n,
especialmente la relativa a minas, aguas, patrimonio hist"rico0art!stico y al inter,s del propietario, pues no
pude impedir intromisiones que se realicen a tal profundidad que care.ca de inter,s prohibirlas#
,. CON&"NIDO
@mposible reali.ar una enumeraci"n e-haustiva y )nica de las facultades que configuran su contenido ya
que este es diverso en funci"n del obeto sobre el que recaiga y de la funci"n social que cumpla en cada
momento# $o obstante destacaremos tres*
0:!()l&! e e"(l)$i%n# $o se deduce del contenido del art# 3>G CC, sino que se deriva de otros
preceptos# 'dems de ser considerada como una facultad del propietario, se incluye dentro de los limites
gen,ricos del derecho de propiedad# En virtud de esta facultad, el propietario puede e-cluir a cualquier otra
persona del uso y de la utili.aci"n de cuanto le pertenece, as! como contar con las garant!as suficientes de
que no ser privado de sus bienes (salvo que se den los presupuestos para la e-propiaci"n for.osa)# El
propietario debido a esa relaci"n directa e inmediata sobre las cosas, puede hacer efectivo erga omnes el
derecho de propiedad# Es el punto de partida de la protecci"n dominical# Xntimamente relacionado con el
derecho de deslinde, que es un derecho para (err!r o (er(!r l!$ /ere!e$ que se encuentra en el art#
3GG CC* FTodo propietario podr= cerrar o cercar sus eredades por medio de paredes/ 5an"as/ setos $i$os
51
o muertos/ o de cual*uier otro modo/ sin per"uicio de las ser$idumbres constituidas sobre las mismas:. En
cuanto al i)$ )$)$ ino()i e-presi"n bao la cual se pretende integrar el derecho a utili.ar los predios
aenos sin que el due6o sufra da6o alguno, ya que se trata de un uso inocuo# Como manifestaciones
fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la YrebuscaZ de frutos sobrantes de la
recolecci"n, una ve. practicada# (in embargo, es sumamente dudoso que semeantes actividades u otras
similares se funden realmente en un derecho a utili.ar, por muy inocuamente que sea, la propiedad aena7
al contrario, parece que semeantes aprovechamientos tradicionales se asientan e-clusiva y generalmente
en la tolerancia del due6o#
K:!()l&! e go(e . (ignifica sencillamente que el propietario es, por principio y salvo que otra cosa ,l
disponga el )nico legitimado para usar, utili.ar, modificar, adquirir los frutos e incluso consumir la cosa que
le pertenece dependiendo de su naturale.a y destino de la cosa#
$o es e-clusivo del derecho de propiedad, puesto que tambi,n aparece en el derecho de uso, de
usufructo, de arrendamiento, comodatoRetc# +a diferencia es que el propietario tiene el goce por esencia,
mientras que en las dems mencionadas tiene el goce por transmisi"n#
%anto en la descripci"n legal del art# 3>G, cuanto en la prctica del Derecho, es innegable que alcan.ar la
propiedad de algo tienen por norte obtener el correspondiente uso o en su caso, rendimiento del obeto de
que se trate# +a primera funci"n de la propiedad es atender las necesidades individuales# El propietario
puede modificar el destino socioecon"mico de la cosa, reali.ar toda suerte de actos de administraci"n,
obtener los frutos o rendimientos que produ.ca la cosa# En cuanto a los frutos pertenecen al propietario
('rt# 3<> CC), salvo que haya transmitido voluntariamente a otra persona la facultad de goce# 9ientras que
el 'rt# 3</ CC (en sede de posesi"n) establece*
0Lo$ 1r)&o$ n!&)r!le$ se perciben Fdesde que se al.an o separan4 U separaci"n natural0
0Lo$ 1r)&o$ (i4ile$ Fse consideran producidos por d!as4#
0:!()l&! e i$#o$i(i%n# Comprende la reali.aci"n de toda suerte de actos ur!dicos que tengan
trascendencia ur!dico0real, culminen o no en la p,rdida de la propia condici"n de propietario por parte del
disponente#
0%ransmisi"n de la propiedad, renuncia del derecho, abandono de la cosa
0+os actos en virtud de los cuales el propietario sigue siendo tal pero constituye a favor de otra persona un
derecho real limitado#
1. L9!I&" ' LI!I&ACION"
+!mites * reducen las posibilidades de actuaci"n de las facultades de dominio, pero se imponen por
ley y por igual a todos los propietarios de un determinado tipo de bien# Constituyen el r,gimen
normal de dominio# $o hace falta una ley especial para imponerlos, ni hay que probar esos l!mites,
basta con invocar la norma ur!dica que lo estable.ca#
+imitaciones * privaci"n singular, por ra.ones de inter,s general, del contenido natural o normal de
la propiedad de un bien determinado, y colocan al propietario en una posici"n peor que la que
disfrutan, respecto del mismo tipo de bienes, quienes no estn afectados por la limitaci"n#
Es com)n resaltar que, frente a la e-istencia de limites o limitaciones de la propiedad de carcter
e-tr!nseco, provocados generalmente por la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado
eercicio, deben destacarse la presencia de una serie de reglas derivadas de la propia conformidad del
derecho de propiedad con el eercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo
determinados parmetros e-igibles con carcter general# En definitiva, el ordenamiento ur!dico e-ige que
el derecho de propiedad sea eercitado conforme a su propia funci"n y significado, vetando su eercicio de
manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente asumidos#
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%al delimitaci"n de la e-tensi"n de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento acudiendo a una serie de conceptos ur!dicos indeterminados que, lenta pero
ine-orablemente, se han ido imponiendo entre los uristas y que, en algunos casos, han acabado por
normativi.arse, bien sea por haber sido acogidos por el Cc, o por la Constituci"n (art#33#2)
TL+'i&e$ gen9ri(o$@ abuso del derecho
El ordenamiento ur!dico e-ige que el derecho de propiedad sea eercitado conforme a su propia funci"n y
significado, vetando su eercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta
socialmente asumidos#
%al delimitaci"n de la e-tensi"n de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constituci"n#
Constituyen l!mites intr!nsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en
cuanto el eercicio de cualesquiera facultades dominicales han de reali.arse de acuerdo con tales
principios generales del Derecho, que no han deado de serlo por haberse convertido en una norma
positiva concreta#
L! &eor+! e lo$ !(&o$ e e')l!(i%n .(o'o #re(een&e0.
(eg)n dicha concepci"n se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho
aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y eercicio de las facultades
dominicales, no ten!an otro fundamento que el de causar da6o o molestar al vecino#
El !-)$o el ere(/o
@ncorporado al te-to del C"digo Civil en su art# =#2# que dice as!* FLa le4 no ampara el abuso del dereco o
el e"ercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisi!n *ue por la intenci!n de su autor/ por su ob"eto o por
las circunstancias en *ue se realice sobrepase manifiestamente los l#mites normales del e"ercicio de un
dereco/ con da?o para tercero/ dar= lugar a la correspondiente indemni5aci!n 4 a la adopci!n de las
medidas "udiciales o administrati$as *ue impidan la persistencia en el abuso4# El abuso del derecho
constituye un concepto ur!dico indeterminado, cuya concreci"n requiere la consideraci"n casu!stica y por
ende un atento anlisis urisprudencial#
%iene como presupuestos*
TUn! !(&)!(i%n ) o'i$i%n e (!r8(&er !-)$i4o. &equiere que el acto o la omisi"n del titular
sobrepasen manifiestamente los l!mites normales del eercicio de su derecho# El carcter abusivo, pues,
ha de deducirse de la e-tralimitaci"n llevada a efectos por el titular, de conformidad con los cnones
obetivos de conducta que sean requeridos en el eercicio de cada uno de los derechos# 'hora bien, dicha
e-tralimitaci"n no tiene por qu, encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud subetiva del titular
del derecho# Esto es, el precepto no requiere que el sueto act)a mal,vola o torticeramente o de forma
consciente y deliberada# Ciertamente, en algunos casos, la conducta abusiva puede desprenderse
fcilmente de la posici"n subetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en
contra de cuento ocurr!a de antiguo con los llamados actos de emulaci"n#
+a e-tralimitaci"n puede deberse tanto a la actitud subetiva del titular del derecho obeto de eercicio,
cuanto a ra.ones de carcter obetivo en el eercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala
fe deliberada en la actuaci"n del derecho en cuesti"n#
T Un! (on$e()en(i! !6o$! #!r! )n &er(ero
El eercicio abusivo del derecho si requiere, en cambio, que su materiali.aci"n haya acarreado a cualquier
otra persona un da6o determinado, cuya e-istencia concreta y efectiva habr de #ro-!r$e 2
()!n&i1i(!r$e#
El da6o puede consistir tanto en la aparici"n de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la
agravaci"n de la situaci"n ur!dica en que este se encuentre, con carcter general, seg)n que e-ista o no
una previa relaci"n ur!dica entre el agente del eercicio abusivo y el tercero#
Kna ve. acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la victima del da6o podr solicitar la
correspondiente ine'ni<!(i%n e !6o$ 2 #er*)i(io$, de una parte7 y, de otra, reclamar la adopci"n de
53
las 'ei!$ *)i(i!le$ o !'ini$&r!&i4!$ que impidan la persistencia en el abuso# +a contemplaci"n de
ambos "rdenes de consecuencias ur!dicas se debe, naturalmente, a la amplitud de supuestos integrables
dentro del gen,rico concepto de abuso del derecho# En efecto, hay casos en que la actuaci"n del titular se
agota en el acto de eercicio abusivo7 en cambio, en muchos otros supuestos la persistencia en el abuso
puede ser reiterada# 'nte ello, es evidente que quien sufra la conducta u omisi"n abusivas de cualquier
otra persona, en dependencia de las circunstancias de hecho, puede solicitar a la autoridad udicial ambos
tipos de medidas conuntamente#
TL+'i&e$ e$&!-le(io$ #or r!<%n e in&er9$ #ri4!o@ relaciones de vecindad
El CC solo regula algunos supuestos, pero realmente no hay ning)n precepto que las regule
concretamente, sino que se encuadran dentro de las servidumbres (art# <=/ CC y ss)# (e consideren como
un conunto de limitaciones al contenido de la propiedad inmobiliaria que, en aras de una adecuada
convivencia, se proh!be cualquier actuaci"n del propietario que, sin generarle provecho, tuviera como
finalidad primordial molestar o perturbar a su vecino# El criterio de la tolerancia normal vendr determinado
por la conciencia social y por las circunstancias de cada caso#
Primero estableceremos unas diferencias entre las servidumbres legales y las relaciones de vecindad*
Ser4i)'-re$ leg!le$ *
o &elaci"n de subordinaci"n entre los fundos#
o 'cto constitutivos
o Otorgan a su titular un derecho real y surge la obligaci"n de indemni.ar la titular del predio
gravado#
Rel!(ione$ e 4e(in!@
o @gualdad y reciprocidad entre los predios7 obligaciones correlativas entre los propietarios de
ambos predios#
o (urgen por el imperio de la ley#
o $o atribuyen derecho real7 no indemni.aci"n#
+os supuestos que recoge el C"digo Civil son*
/) la servidumbre natural de aguas (art!culo <<2)
2) El paso for.oso para construir o reparar un edificio (art!culo <AE)
3) la medianer!a (art!culos <=/ a <=E)
>) las normas sobre luces y vistas entre los predios contiguos (art!culos <G/ a <G>)
<) los preceptos sobre desag[e de los edificios (art!culo <GA)
A) las distancias que deben guardarse entre construcciones y plantaciones (art!culos <GE a <E3)#
+a doctrina y la urisprudencia ha tratado de elaborar una teor!a general prohibitoria de las inmisiones
perudiciales o nocivas, induci,ndola de los art!culos <EB y /EBG del C"digo Civil o deduci,ndola, sin ms
de la doctrina del abuso del derecho contenida en el art!culo =#2#
El art!culo /EBG hace a los propietarios responsables de los da6os causados, entre otros, Fpor los humos
e-cesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades4(n)mero 2L) y Fpor las emanaciones de
cloacas o dep"sitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen4(n)mero >L)#
Este precepto recoge muy imperfectamente la viea teor!a de las inmisiones, pero no da soluci"n alguna al
no determinar si han de ser e-cesivos respecto a la normal tolerancia o al uso normal del predio#
Por ello, a falta de criterio espec!fico hay que acudir a la doctrina del abuso del derecho, que permite al
perudicado ser indemni.ado del da6o causado y los %ribunales pueden adoptar las medidas que impidan
la persistencia en el abuso#
'lgunas de las inmisiones en la legislaci"n especial son* el Art. 0 Reglamento de acti$idades molestas/
insalubres/ noci$as 4 peligrosas/ Art. L.& LPH/ Art. &L.& eA Le4 Arrendamientos 1rbanos de 1MMD/ Art. 7dA 4
M.1 Le4 del (uelo de &>>L/ Legislaci!n mediambiental/ Le4 0DN&>>L/ de 17 de no$iembre/ de calidad del
54
aire 4 protecci!n de la atm!sfera/ Le4 0LN&>>0/ de 1L de no$iembre/ del ruido.
TL+'i&e$ e$&!-le(io$ #or r!<%n e in&er9$ #;-li(o@ los que afectan a la propiedad urbana y a la
propiedad r)stica, por eemplo#
En las #ro#ie!e$ r)$&i(!$ se asumi" e-pl!citamente que el cumplimiento de la funci"n social de la
propiedad de fincas rusticas, cualquiera que sea la naturale.a p)blica o privada de su titular, obliga*
' que sea e-plotada la tierra con criterios t,cnicos econ"micos apropiados seg)n su destino agrario
ms id"neo, o utili.ada para otros fines, sin peruicio de la debida rentabilidad para el particular,
atendiendo en todo caso al inter,s nacional#
' que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y meoras
necesarias para conseguir la ms adecuada e-plotaci"n de os recursos naturales disponibles
siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista econ"mico y social#
' que en la empresa agraria se preste el trabao en condiciones adecuadas y dignas y a que se
efect)en las inversiones necesarias de carcter social que sean proporcionadas a la dimensi"n e
importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de esta, para la promoci"n de sus
trabaadores#
Por su parte la #ro#ie! )r-!n! ha sido obeto de constante atenci"n por el legislador en la segunda
mitad del siglo PP# +as l!neas fundamentales pueden resumirse en*
E-plicito reconocimiento de la funci"n social de la propiedad y de su inserci"n en el ambito de
deberes y derechos de los propietarios de suelo#
+a diversificaci"n o diferenciaci"n e-clusiva entre suelo rural y suelo urbani.ado#
+as especialidades obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las
escrituras de obra nueva, sea en construcci"n, sea de obra terminada#
7. /#O$I)ICION" D" DI/ON"#
Como limitaci"n del derecho de propiedad, esta es toda restricci"n a la libre enaenaci"n o gravamen que
recaiga sobre una cosa reduciendo el r,gimen normal de libertad que ordinariamente corresponde al
due6o# (on limitaciones del dominio que no constituyen un derecho real a favor de otra persona# Como
no&!$ (!r!(&er+$&i(!$ podemos destacar de estas*
/# Deben de contenerse en actos a &+&)lo gr!&)i&o (testamento, capitulaciones matrimonialesR)
2# (on de interpretaci"n estricta o restringida# No $e #re$)#one l! e"i$&en(i! e l!$ 'i$'!$#
3# %ienen duraci"n &e'#or!l, salvo que la ley estable.ca lo contrario#
># Deben de obedecer una (!)$! l+(i&! o legi&i'!#
<# (e establecen por que benefician*
a# 'l disponente#
b# 'l afectado por la prohibici"n#
c# ' un tercero#
E-isten de tres tipos o clases#
's! las #ro/i-i(ione$ leg!le$ son las establecidas por la ley y tienen plena eficacia como limitaciones
legales del dominio aunque no est,n inscritas en el &egistro de la Propiedad# El fundamento de esta
eficacia tan radical se cifra en la presunci"n de conocimiento de la +eyes# Como por eemplo cuando
establece en el art!culo /EA#2 del C"digo Civil que YLos erederos Odel declarado fallecidoP no podr=n
disponer a t#tulo gratuito asta cinco a?os despu9s de la declaraci!n de fallecimientoG. (e trata de una
medida cautelar de protecci"n del patrimonio del declarado fallecido#
El art!culo <2< del propio C"digo, al disponer que YLos derecos de uso 4 abitaci!n no se pueden
arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de t#tuloZ, est dando por sentado el carcter personal!simo
de tales derechos, 'tendiendo igualmente a su carcter personal!simo, algunas facultades del denominado
55
Yderecho moral de autorZ son radicalmente inalienables conforme al art!culo /> de la vigente +ey de
Propiedad @ntelectual
+a legislaci"n vigente en materia de patrimonio ist!rico espa?ol, establece toda una variopinta suerte de
prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en
dicho patrimonio, en atenci"n Uclaro est0 a ra.ones de inter,s p)blico y general para el conunto de la
ciudadan!a espa6ola#
$o obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene asegurar que las prohibiciones legales de
disponer e$e'#e6!n )n #!#el '!rgin!l dentro de nuestro sistema ur!dico#
:ay que a6adir las denominadas prohibiciones *)i(i!le$ o !'ini$&r!&i4!$ que tienen por obeto
normalmente asegurar el resultado de un uicio o e-pediente y s"lo tiene eficacia a trav,s de su anotaci"n
preventiva en el &egistro de la Propiedad# Es decir, se fundan en la ley pero se materiali.an en una
resoluci"n udicial o administrativa# El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en
garanti.ar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en un e-pediente que
conlleve pr,stamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones
especiales han de garanti.arse#
En cuanto a las 4ol)n&!ri!$ tiene su origen en la !)&ono'+! e l! 4ol)n&! y pueden ser impuestas en
actos a t!tulo gratuito u oneroso#
7RATUITO # (on las )nicas que regula el CC7 concretamente las establecidas testamentariamente
y la donaci"n con clusula de reversi"n a favor de terceros (art# =G<, =G/ y A>/ CC) En cuanto al
'rt# 2A#3 +: permite inscribir estas prohibiciones de disponer# %ienen eficacia erga omnes \ el acto
que la contradiga es nulo o inefica. y encontrar cerrado el &egistro si la prohibici"n estaba
inscrita# (i la prohibici"n no estaba inscrita, habr que ver si el tercero conoc!a o no su e-istencia#
(i la conoc!a, le afectar la prohibici"n
ONEROSO # %ienen vetado el acceso al &egistro de la Propiedad (art# 2= +:) y, por tanto, como
regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las
partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, seg)n reiterada doctrina de la DC&$#
%ienen la mera obligaci"n negativa de no hacer (no enaenar, no grabar)# (u cumplimiento puede
asegurarse mediante hipoteca u otra forma de garant!a real (art# 2= +: y <= &:)# En cuanto a su
incumplimiento \ indemni.aci"n por da6os o peruicios o pago de una pena pero la disposici"n no
deviene invlida o inefica.
TEMA H. LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD
1. LA ACCION REI>INDICATORIA@ REAUISITOS Y E:ECTOS
2. LA ACCION DECLARATI>A DE DOMINIO
?. LA TERCERIA DE DOMINIO
C. LA ACCION DE CIERRE Y DESLINDE
D. OTRAS ACCIONES DE TUTELA DE LA PROPIEDAD
1. LA ACCION #"I:INDICA&O#IA* #"QUII&O ' "."C&O
+a urisprudencia suele definir la reivindicatoria como 3aquella accin de que dispone el propietario no
poseedor 7rente al poseedor no propietario para o2tener la restitucin de la cosa5. 'ctor, por tanto,
ser )n #ro#ie&!rio ,)e no #o$ee7 y eercita la acci"n frente a un poseedor que no puede alegar un t!tulo
ur!dico que ustifique su posesi"n ni su propiedad#
Constituye la ms efica. defensa del derecho de propiedad* act)a cuando se ha producido la perturbaci"n
ms importante del mismo, la privaci"n al due6o de la cosa#
+a finalidad de esta acci"n consiste en que se declare el derecho de propiedad de quien la interpone y se
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le restituya la cosa sobre la que aquel recae# Msta es precisamente la i1eren(i! en&re l! !((i%n
rei4ini(!&ori! 2 l! e(l!r!&i4! el o'inio#
Dice el (upremo en una de sus sentencias que Fla tutela del dereco de propiedad se desen$uel$e 4 act<a
especialmente a tra$9s de dos distintas acciones/ mu4 enla5adas 4 frecuentemente confundidas en
nuestro derecoJ a saber/ la cl=sica 4 propia acci!n rei$indicatoria/ *ue sir$e de medio para la protecci!n
del dominio frente a una pri$aci!n o una detentaci!n posesoria/ dirigi9ndose fundamentalmente a la
recuperaci!n de la posesi!n 4 la acci!n de mera declaraci!n o constataci!n de la propiedad/ *ue no e%ige
*ue el demandado sea poseedor 4 tiene como finalidad la de obtener la declaraci!n de *ue el actor es
propietario de la cosa/ acallando la parte contraria *ue discute ese dereco o se lo arroga:.
Por tanto, cuando no se trata de recuperar la posesi"n del obeto del derecho de propiedad, la acci"n
procedente es la declarativa, no la reivindicatoria#
+a acci"n reivindicatoria se diferencia tambi,n de las !((ione$ #o$e$ori!$ en que ,stas tienen por obeto
simplemente instaurar o restablecer una situaci"n posesoria, pero no entran a valorar la titularidad sobre el
bien# Por eso, las posesorias s"lo otorgan una protecci"n provisional del poseedor, al no generar una
sentencia que produ.ca la e-cepci"n de cosa u.gada# Con la acci"n reivindicatoria se decide sobre la
titularidad, lo cual tiene efectos tambi,n sobre la posesi"n, y son definitivos# Por las mismas ra.ones se
diferencia de l! !((i%n 2 el #ro(ei'ien&o el !r&. ?1 LH, a favor del titular registral#
En cuanto a los re,)i$i&o$ necesarios que han de ser probados para que prospere la acci"n han sido
puntuali.ados por la copiosa urisprudencia del %(, supliendo la vaguedad con que se pronuncia sobre ella
el art# 3>G# Pueden resumirse en tres* el dominio del actor, la posesi"n de la cosa por el demandado Uunto
a su falta de derecho a poseer0 y la identidad de la cosa que se pretende reivindicar# Para que pueda
prosperar se requiere la concurrencia ine-cusable de los tres requisitos, cuya prueba corresponde al actor#
!0 Pr)e-! e l! &i&)l!ri! o'ini(!l
+a acci"n reivindicatoria se interpone por quien alega ser propietario del bien# Corresponde tanto al
propietario que carece de posesi"n Usiendo completamente indiferente que alguna ve. haya pose!do o
no0, y al que posee mediatamente# (El propietario que simultneamente tiene la posesi"n inmediata y
e-clusiva de la cosa carece de inter,s para reivindicarla)#
En los supuestos de copropiedad, cualquiera de los condue6os o comuneros puede entablar la acci"n
reivindicatoria en beneficio de la comunidad# &especto a los efectos de la cosa u.gada, la tesis
urisprudencial es que la sentencia dictada contra uno de los comuneros no perudica a los dems#
El actor debe probar su dominio sobre la cosa que reclama# El %( ha elaborado una amplia doctrina sobre
la prueba del dominio, bastante rigurosa, pero en la prctica no siempre aplica sus planteamientos con
rigide., en ocasiones de forma contradictoria#
Es evidente que el dominio debe estar fundado en )n &+&)lo e (on$&i&)(i%n o de adquisici"n del derecho
de propiedad# El t!tulo de dominio ha de ser 48lio 2 e1i(!<, mas no es imprescindible que dicho t!tulo sea
escrito* puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho pues el t,rmino t,cnico
t!tulo de dominio no equivale a documento preconstituido, sino a ustificaci"n dominical#
(i se trata de adquisici"n derivativa, ha de estar completado por la traditio o entrega#
En principio, el reivindicante deber!a aportar el t!tulo por el cual ha adquirido la cosa y probar que quien
figura en ,l como transmitente era verdadero propietario# +a urisprudencia, sin embargo, ha suavi.ado
este requisito, no e-igi,ndolo o se6alando que la propiedad del reivindicante puede fundarse tambi,n en la
prueba de la posesi"n continuada durante los pla.os necesarios para la usucapi"n# +a usucapi"n es, pues,
t!tulo leg!timo de dominio, incluso contra tabulas, en la medida en que se haya probado# 's! se ha
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declarado en los supuestos en que surge conflicto entre titulares registrales y adquirentes por usucapi"n,
que pueden encontrarse tanto en la posici"n de reivindicantes como en la de demandados# En todo caso,
cuando se alega la usucapi"n ordinaria o e-traordinaria tanto por el reivindicante como por el demandado,
el %( verifica la concurrencia de los requisitos de la usucapi"n en el caso, especialmente la e-igencia de
Fusto t!tulo4 a estos efectos#
%ambi,n son frecuentes los supuestos en que la acci"n reivindicatoria pretende fundarse en un t!tulo de
transmisi"n por causa de muerte# En general se deduce de la urisprudencia que ni los testamentos ni l!$
e(l!r!(ione$ e /ereero$ $on $)1i(ien&e$ #or $+ $olo$ #!r! rei4ini(!r, ya que no constituyen t!tulo
de dominio# 'unque var!a seg)n las circunstancias, para que prospere la acci"n hay que acreditar el
dominio sobre los bienes que se reivindican, lo que e-ige, cuando los actores ostentan derechos derivados
de un testamento, que se haya verificado la liquidaci"n de la herencia y, a consecuencia de ella, la
correspondiente partici"n y adudicaci"n a cada heredero# @ncluso, la )ltima urisprudencia se6ala que no
basta la partici"n para acreditar el dominio a los efectos de la acci"n reivindicatoria, sino que es preciso
ofrecer cumplida prueba de que pertenec!a al causante el bien adudicado cuya reivindicaci"n se postule
%ambi,n puede beneficiarse el actor de las presunciones de dominio* &r!&8no$e e -iene$ in')e-le$
in$(ri&o$ en el Regi$&ro, el art# 3G +: considera la inscripci"n registral efica. como prueba de dominio,
provocando la inversi"n de la carga de la prueba* al actor le basta probar su dominio mediante la
inscripci"n, y habr de ser el demandado quien tenga que combatir la legitimidad de su t!tulo para destruir
la presunci"n en que aqu,l se ampara# %ambi,n ser prueba suficiente del dominio la demostraci"n de ser
adquirente protegido por el art# 3> +:# +a prioridad registral es el elemento decisivo tambi,n en los
supuestos en que se ha producido una doble transmisi"n, por aplicaci"n del art# /#>=3 CC, siempre que
adems concurra -)en! 1e#
(i se trata de bienes muebles, el art# >A> CC afirma que Qla posesi!n de los bienes muebles ad*uirida de
buena fe/ e*ui$ale al t#tuloQ/ y en virtud del art# >>G CC se presume que el poseedor en concepto de due6o
posee con Nusto t!tuloN7 pero estas reglas s"lo favorecern al reivindicante cuando el demandado
0poseedor actual0 no resulte tambi,n protegido por ellas, debiendo demostrarse que no concurren en ,l los
requisitos del art# >A># Este precepto admite que Qel *ue ubiese perdido una cosa mueble o ubiese sido
pri$ado de ella ilegalmente/ podr= rei$indicarle de *uien la poseaQ.
+a constancia en los libros catastrales, en cambio, no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el
dominio7 constituye s"lo un indicio#
C!rg! e l! #r)e-!# Por aplicaci"n de las reglas generales, la prueba del derecho de propiedad
corresponde al reivindicante# +a urisprudencia ms rigurosa ha defendido que si el reivindicante no prueba
plenamente su titularidad, pierde el pleito y se queda sin la cosa, sin contemplar la posici"n del
demandado, es decir, si la titularidad que ostenta o alega le autori.a para retener la cosa con meor
derecho que el reivindicante# +a urisprudencia observa, en cambio, una ra.onable amplitud de criterio en
relaci"n a los 'eio$ e #r)e-! del dominio (t!tulo ustificativo del dominio, posesi"n continua durante el
pla.o marcado por la ley para la prescripci"n adquisitiva (ordinaria o e-traordinariaR)# %ambi,n se tienen
en cuenta, como mero indicio o principio de prueba, otros hechos que ayudan a demostrar la e-istencia del
derecho, si bien ninguno por s! s"lo, constituye prueba suficiente* las indicaciones del Catastro7 el pago de
los impuestos inmobiliarios7 etc#
-0 L! #o$e$i%n el e'!n!o
+a acci"n ha de dirigirse contra quien tenga la posesi"n de la cosa y care.ca de derecho que le faculte
para la posesi"n, o bien cuente con un derecho de menor entidad que el del reivindicante# Es preciso que
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la posesi"n del demandado sea Finfundada4, esto es, que no est, ustificada por un t!tulo leg!timo
e-cluyente del uso de la cosa por el propietario# (E# $o procede contra un arrendatario con contrato
vigente, o contra un usufructuario)#
Para que prevale.ca la acci"n, es preciso que el demandado tenga la cosa en su poder, que posea
actualmente los bienes reclamados# TA)9 #!$! $i l! !((i%n $e e*er(i&! (on&r! )n! #er$on! ,)e #o$e+!
en el 'o'en&o e ini(i!r$e el #ro(e$o, #ero ,)e e$#)9$ e*! e #o$eer l! (o$! o-*e&o e
rei4ini(!(i%nU En el caso de que haya deado de poseer porque maliciosamente haya transmitido la
posesi"n a otro, no podr ser demandado en reivindicaci"n, pues al ser una acci"n recuperatoria s"lo
cabe frente a quien tiene el obeto a recuperar7 pero s! podr ser demandado para que indemnice los
da6os causados por haber deado dolosamente de poseer# En definitiva, lo que sucede es que en
eecuci"n de sentencia, como la restituci"n ser imposible, la condena ser sustituida por una
indemni.aci"n de da6os y peruicios# (i la indemni.aci"n no satisface al propietario, ,ste podr pedir la
rescisi"n del contrato celebrado por el demandado# 'l tercero no puede afectarle el resultado de ese
proceso, porque no ha sido parte en ,l# En todo caso, podr optar el actor por iniciar un proceso de
reivindicaci"n contra el adquirente, pero deber demostrar la nulidad del t!tulo que ampara su posesi"n,
proceso acumulable al entablado contra el que fue poseedor si se dan los requisitos correspondientes#
(i el demandado alega poseer con t!tulo de due6o, es preciso determinar qu, &+&)lo e$ 48lio, e1i(!< 2 e
'e*or (oni(i%n. Por eso, la urisprudencia ha venido e-igiendo reiteradamente, para que prospere la
acci"n reivindicatoria, que previa o simultneamente se solicite la declaraci"n de nulidad o ineficacia del
t!tulo que el demandado opone al suyo# En el caso de que la acci"n se diria contra quien tenga inscrito su
derecho en el &egistro de la Propiedad, a la vista de lo dispuesto en el art# 3G#2 de la +:, habr que
solicitar la nulidad o la cancelaci"n de la inscripci"n contradictoria, pero s"lo cuando el ,-ito de la acci"n
produ.ca como resultado el reconocimiento de un derecho incompatible con el contenido de la inscripci"n
registral, o cuando la acci"n eercitada persiga la nulidad de un t!tulo que haya causado inscripci"n
registral#
(0 Ien&i1i(!(i%n el -ien
+a identificaci"n del bien constituye un presupuesto determinante para que el eercicio de la acci"n tenga
,-ito, pues la acci"n reivindicatoria s"lo procede para reclamar una cosa concreta y determinada, de quien
la tenga en su poder (no sirve para reclamar la restituci"n de cosas gen,ricas, cosas incorporales, y en
general, todas las no identificadas individualmente)#
+os mayores problemas suelen presentarse en relaci"n a la ien&i1i(!(i%n e -iene$ in')e-le$,
particularmente de naturale.a r)stica* la urisprudencia considera que est identificada cuando se fian con
precisi"n y claridad la situaci"n, cabida y linderos, de tal modo que no pueda dudarse de cules sean, y
pueda demostrarse en uicio que el predio reclamado es aquel a que se refieren las pruebas en que el
actor funde su derecho#
Por otro lado, en los e7ectos ; l<mites de la accin ha; que destacar los supuestos de
irrei=indica2ilidad . El ,-ito de la acci"n reivindicatoria dar lugar a una sentencia de condena contra el
demandado, quien vendr obligado a restituir la cosa reclamada# +a restituci"n supondr adems la
liquidaci"n del estado posesorio en que se encontraba el demandado, conforme a lo dispuesto en los arts#
></ ss# CC#
'unque concurran todos los requisitos, la acci"n fracasar en los supuestos de NirreivindicabilidadN*
aquellos en que se otorga una preferencia y posici"n inatacable a un nuevo titular#
5inalmente, en cuanto a la prescripcin de la accin rei=indicatoria la doctrina ha dicho que e-isten
serias dudas de que la acci"n reivindicatoria est, sometida a prescripci"n e-tintiva en sentido propio, al
entender que no se e-tingue mientras no haya otra persona haya adquirido la propiedad por usucapi"n,
pues de lo contrario, podemos encontrarnos con una propiedad e-tinguida frente a una posesi"n que no
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puede llegar a ser propiedad, pero que de hecho quedar!a protegida como si lo fuera#
+a urisprudencia, sin embargo, admite que la acci"n prescribe transcurridos los pla.os legales a contar
desde el d!a en que pudo eercitarse por el due6o despose!do, con independencia de que haya ya un
nuevo propietario por usucapi"n# El pla.o de prescripci"n aplicable, si se trata de bienes muebles ser de
seis a6os, y treinta a6os si se trata de bienes inmuebles#
%. LA ACCION D"CLA#A&I:A D" DO!INIO
%iene por obeto obtener una declaraci"n o constataci"n udicial de la propiedad frente a quien la niega o
se atribuye ese derecho, pero sin pretender la restituci"n del bien# Puede definirse como una acci"n Fde
mera declaraci!n o constataci!n de la propiedad/ *ue no e%ige *ue el demandado sea poseedor 4 tiene
como finalidad la de obtener la declaraci!n de *ue el actor es propietario de la cosa/ acallando la parte
contraria *ue discute ese dereco o se lo arroga4# +a acci"n declarativa puede ser interpuesta por
()!l,)ier )e6o que, tenga la cosa o no, no reclama su posesi"n, sino que se dirige contra la persona
que niega o discute su dominio en petici"n de que se declare su titularidad dominical# (e diferencia de la
reivindicatoria, por tanto, en que no es recuperatoria y no requiere que el demandado sea poseedor#
Como toda acci"n meramente declarativa, para su eercicio no basta con ser propietario, sino que ,ste ha
de ver puesto en duda su derecho para tener in&er9$ leg+&i'o en ,)e $e! e(l!r!o#
Es indiferente que la posesi"n del bien la tenga el actor o el demandado, a la ve. que no se e-ige que el
demandado care.ca de derecho para tenerla en su poder frente al demandante# +os dems re,)i$i&o$
$on i9n&i(o$ ! lo$ e l! !((i%n rei4ini(!&ori!* el actor ha de probar el dominio y la identidad de la
cosa#
(. ACCION N"+A&O#IA
El propietario de una cosa dispone de la acci"n negatoria para defender la integridad de su dominio frente
a quien alega ser titular de un gravamen que recae sobre ,l# Persigue, pues, que se declare que la
propiedad est libre de cargas o gravmenes, permitiendo tambi,n eliminar inmisiones indebidas# +a
prueba de la e-istencia de la carga o derecho corresponde al demandado, pues el actor al probar su
derecho de propiedad se beneficia de una presunci"n reconocida urisprudencialmente seg)n la cual Fl!
#ro#ie! $e #re$)'e li-re 2 ,)ien !1ir'! l! e"i$&en(i! e !lg)n! (!rg! o gr!4!'en $o-re ell! e$
el ,)e e-e #ro-!rl!5#
Pla.o de eercicio* A a6os en relaci"n con los bienes muebles y 3B a6os en relaci"n a los inmuebles ,
contados desde el momento en que el derecho que pretende negarse ha empe.ado a ser eercitado #
Ounto con la declaraci"n, a veces se pretende tambi,n la cesaci"n en la perturbaci"n, la adopci"n de
medidas precautorias que eviten la reaparici"n de perturbaciones o inmisiones indebidas y, en su caso, la
indemni.aci"n de los da6os causados#
,. LA &"#C"#IA D" DO!INIO
Esta acci"n ha sido considerada tradicionalmente como un tipo de reivindicaci"n, pero su finalidad, en
realidad, es diferente# +a demanda de tercer!a persigue el levantamiento del embargo ordenado en el
curso de un proceso de eecuci"n, cuando tal embargo se ha efectuado sobre bienes cuya propiedad se
ha atribuido al deudor eecutado pero en realidad pertenecen a otra persona#
%ras su regulaci"n en la nueva +EC se trata de un remedio que tiene ms (!r8(&er #ro(e$!l que
sustantivo, pues aunque para resolver la tercer!a el ue. ha de pronunciarse sobre la pertenencia del bien,
no produce efecto de cosa u.gada respecto dicha titularidad, ni permite la recuperaci"n del bien, ya que
se eercita contra el eecutante, que no suele poseer, y contra el eecutado, que puede no ser poseedor#
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De hecho, puede ser eercitada por quien es poseedor material del bien# ]ltimamente, se sit)a el elemento
definidor de la tercer!a de dominio en la finalidad de levantamiento y deaci"n sin efecto del embargo
trabado sobre determinados bienes, sin yu-taponer al mismo el de declaraci"n del dominio sobre tales
bienes# 'dems Fel o2>eto de la tercer<a lo constitu;e no la recuperacin del 2ien tra2ado sino el
le=antamiento del em2ar?o mismo@.
El (upremo reitera que son tres los requisitos para el ,-ito de la tercer!a de dominio* e-istencia de un
*)$&o &+&)lo de dominio, identificaci"n de -ien re(l!'!o con el embargado, y que el embargo se haya
reali.ado para asegurar re$#on$!-ili!e$ !*en!$ !l #ro#ie&!rio#
En realidad, los requisitos decisivos que ha de probar el actor son*
a) su (oni(i%n e 3&er(ero5 con relaci"n al deudor eecutado, es decir, deber ser aeno a la deuda que
provoca el embargo#
b) 1ue /! !,)irio l! #ro#ie! (on !n&eriori! !l e'-!rgo# (El embargo s"lo puede recaer sobre
bienes que pertene.can al deudor en el momento en que se reali.a)#
TA)9 #!$! $i l! !,)i$i(i%n e$ #o$&erior !l e'-!rgo #ero !n&erior ! $) !no&!(i%n en el Regi$&roU +a
)ltima urisprudencia corrobora que el t!tulo del tercerista debe ser anterior a la fecha del embargo y no
s"lo a la fecha de su anotaci"n en el &egistro# Constituido el embargo, los posibles derechos que con
posterioridad adquieran terceros sobre los bienes embargados estn ya afectos a la carga procesal que el
mismo entra6a# Es el que eercita la tercer!a quien asume la carga de la prueba de la incorrecci"n del
embargo, por tanto, habr de acreditar la titularidad del derecho que invoca al tiempo del embargo, y la
coincidencia de los bienes#
TA)9 o()rre $i l! en!*en!(i%n 1)e !n&erior !l e'-!rgo #ero $) in$(ri#(i%n en el Regi$&ro $e #r!(&i(!
)n! 4e< !no&!o 9$&eU El problema en este caso reside en el valor que ha de darse a la anotaci"n
preventiva de embargo# Para resolver el conflicto entre embargo y acto dispositivo, el %( ha venido
aplicando la regla relativa a la prelaci"n de cr,ditos (art# /E23 CC), de forma que el cr,dito del acreedor
eecutante $%lo go<! e l! #re1eren(i! re$#e(&o ! (r9i&o$ o !(&o$ #o$&eriore$ !l e'-!rgo, #ero no
$o-re lo$ !n&eriore$ !)n,)e no /)-ie$en &enio !((e$o !l Regi$&ro. En todo caso, si el adquirente
permanece inactivo, no inscribe y no insta la correspondiente tercer!a de dominio, deando que el proceso
eecutivo contra el bien embargado siga su curso, la inscripci"n a favor del adudicatario prevalecer sobre
su derecho#
1. ACCION D" CI"##" ' D" D"LIND"
(eg)n hemos visto, el art# 3GG CC faculta al propietario de fincas para cerrarlas o cercarlas al establecer
que ;todo propietario podr= cerrar o cercar sus fincas por medio de paredes/ 5an"as/ setos $i$os o
muertos/ o de cual*uiera otro modo/ sin per"uicio de las ser$idumbres constituidas sobre las mismas:.
El cerramiento constituye una facultad o derecho7 para poder eercitarlo no hace falta eercitar ninguna
acci"n# En el supuesto de que alguien se opusiera alegando, por e# la e-istencia de una servidumbre cuyo
eercicio se ve perudicado por el cerramiento, podr!a eercitar la acci"n confesoria# En cualquier caso, el
presupuesto para que poder llevar a cabo el cerramiento reside en que lo l!mites de la finca est,n
determinados7 $i lo$ l+'i&e$ no $on (ier&o$ 2 $eg)ro$, lo$ (olin!n&e$ #or+!n o#oner$e !l
(err!'ien&o 2 /!-r+! ,)e #ro(eer !l e$line#
El cerramiento proporciona la e-clusividad del goce de la finca, pues sin ,l no est estrictamente prohibido
entrar en ella#
+legados a este punto es preciso diferenciar Famoonamiento4 y Fdeslinde4# +os arts# 3G> y ss#, bao el
61
ep!grafe FDel deslinde y amoonamiento4, se refieren )nicamente al deslinde#
El !'o*on!'ien&o es una operaci"n en virtud de la cual se se6ali.an o e-teriori.an los l!mites de la finca
mediante hitos o moones# +a puede reali.ar el propietario de cada finca, o e-igirlo al vecino, siempre y
cuando los confines de cada finca sean ciertos y determinados, pero no est,n provistos de se6ales f!sicas
que los hagan recognoscibles, bien porque nunca se han puesto o bien porque han desaparecido# Es una
1!()l&! in/eren&e ! l! #ro#ie! y, por tanto, es imprescriptible#
+a pretensi"n de amoonamiento sirve para tratar de conseguir la participaci"n del colindante demandado
en las operaciones y en los gastos de colocaci"n de los moones#
+a colocaci"n de los moones o se6ales permanentes es un acto material, pero una ve. colocados,
alcan.an relevancia ur!dica, como elementos determinantes de las propias lindes y como manifestaci"n
de haberse reali.ado previamente el deslinde#
El e$line es una operaci"n en virtud de la cual se fian los l!mites de la finca, cuando se encuentran
indeterminados o son discutidos respecto a dos o ms fincas colindantes# Presupuesto* l! (on1)$i%n o
ine&er'in!(i%n e linero$, de forma que no pueda conocerse e-actamente la l!nea perimetral de cada
propiedad, por tanto, ni la e-tensi"n ni los mrgenes f!sicos de una finca#
%odo propietario tiene derecho a e$lin!r $) #ro#ie!7 ahora bien, al tratarse de una operaci"n que
afecta a los colindantes, deber citar a los due6os de las fincas colindantes#(El %( s"lo requiere que se
cite a los colindantes que se vean afectados por la confusi"n de los linderos)#
El deslinde se puede llevar a cabo por l!$ 4+!$ que siguen*
a) e-traudicialmente, con o sin intervenci"n de t,cnicos, mediante acuerdo o contrato entre todos los
interesados# (e podr!a reali.ar tambi,n con la mediaci"n de un tercero#
b) por v!a udicial, mediante un procedimiento de urisdicci"n voluntaria, si ninguno de los colindantes que
tengan inter,s en el deslinde se opone# (i hubiera oposici"n, proceder!a sobreseer el e-pediente el cual se
convertir!a en contencioso#
c) acudiendo a un uicio declarativo donde se eercite la acci"n de deslinde* cuando haya conflicto sobre
los linderos y no e-ista acuerdo#
El hecho de que las fincas est,n inscritas en el &egistro de la Propiedad no es un impedimiento para el
eercicio de esta acci"n* no significa que se cono.can claramente las lindes de las fincas, y los datos
f!sicos no quedan comprendidos por la fe p)blica registral#
+a acci"n es imprescriptible7 ahora bien, si el colindante hubiera ganado por medio de la usucapi"n la .ona
de terreno discutible antes del eercicio de la acci"n, ya no cabr!a la acci"n de deslinde#
En ambos procedimientos, el art# 3G> CC concede la legi&i'!(i%n #!r! e*er(i&!r el ere(/o ! e$lin!r
al propietario y a los que tengan derechos reales sobre la finca# :an de ser demandados, los Fdue6os de
los predios colindantes47 l"gicamente, s"lo a aquellos colindantes con cuya linde hay conflicto, no a los
dems#
+os art# 3G< a 3G= CC ofrecen al Oue. los criterios conforme a los cuales habr de decidir en relaci"n a los
conflictos sobre l!mites y reali.ar el deslinde# Dichos (ri&erio$, que sirven para el procedimiento de
urisdicci"n voluntaria y tambi,n para el declarativo, son*
/L# Conforme a los t!tulos de cada propietario 0se refiere a los documentos de que dispongan0# %!tulos
suficientes sern los que ofre.can los !&o$ !e()!o$ 2 (on1or'e$ (on l! re!li! 1+$i(! el &erreno
! e$lin!r, que se6alen los l!mites y e-tensi"n de cada finca# '6ade el art# 3G= que Qsi los t#tulos
62
indicasen un espacio ma4or o menor del *ue comprende la totalidad del terreno/ el aumento o la falta se
distribuir= proporcionalmenteQ.
2L# ' falta de t!tulos suficientes, por lo que resultare de l! #o$e$i%n en ,)e e$&)4ie$en lo$ (olin!n&e$.
3L# En su defecto, por otros 'eio$ e #r)e-!#
>L# En )ltimo t,rmino, distribuyendo el terreno obeto de la contienda en partes iguales# Esta adudicaci"n
igualitaria e-cluye la Fdistribuci"n proporcional4 a la que se refiere el art# 3G=#
El principal problema que suscita el eercicio de la acci"n de deslinde reside en que muchas veces, a
trav,s de esta acci"n, se pretende obtener la restituci"n de una porci"n de terreno pose!da por el
demandado# (in embargo, las finalidades de la acci"n reivindicatoria y de la acci"n de deslinde son
distintas# (i lo que se pretende e$ ini4i)!li<!r )n #reio 1i*!no $)$ l+'i&e$ e-actos (linderos),
estamos ante un deslinde# (i se discute $o-re lo$ &+&)lo$ e lo$ (olin!n&e$ 2 $e #re&ene ,)e
re()#er!r l! #o$e$i%n, estaremos ante una acci"n reivindicatoria# (i se solicita la rein&egr!(i%n el
&erreno no eli'i&!o que ha sido ocupado por el vecino, habr eercicio simultneo de deslinde y
reivindicaci"n#
-. O&#A ACCION" D" LA /#O/I"DAD
V A((i%n #)-li(i!n!
(e ha discutido acerca de si el Derecho vigente permite eercitar alguna acci"n para recuperar la posesi"n
distinta de las acciones posesorias, para aquellos supuestos en que no sea viable la acci"n reivindicatoria#
En otras palabras, en los casos en que la acci"n reivindicatoria no sea viable, Te"i$&e o&r! !((i%n ,)e
#ro&e*! l! #o$e$i%n 2 #ro#ie!U
:ist"ricamente se denomin" Nacci"n publicianaN a la que se conced!a al poseedor que, sin tener un t!tulo
de propiedad, acredite un meor derecho y ms probable a la posesi"n que el poseedor actual# $o es
realmente una acci"n de protecci"n de la propiedad, sino de la N'e*or #o$e$i%nJ, pero de admitirse, ser!a
muy )til para*
a) los propietarios que tuviesen dificultad para demostrar sin dudas su t!tulo de propiedad* cuando el t!tulo
del reivindicante es contestado por el demandado, la publiciana permitir!a que prosperara la reivindicaci"n
si el demandante, aun no acreditando plenamente su derecho de propiedad, demostrara un derecho meor
y ms probable a la posesi"n#
b) y para el poseedor ad usucapionem que se viera despoado de la posesi"n Upor un tercero sin t!tulo
alguno0 antes de consumar la adquisici"n de dominio, y hubiera deado transcurrir el pla.o de un a6o
desde el despoo#
+a urisprudencia, al igual que la doctrina, no tiene un criterio claro al respecto, pero se apoya en esta
acci"n cuando lo requieren las circunstancias del caso resolviendo en equidad, y tambi,n para atenuar el
rigor de la acci"n reivindicatoria#
V in&eri(&o$ e o-r! n)e4! 2 o-r! r)ino$!
0 interdicto de obra ruinosa* De acuerdo con lo dispuesto en el art# 2<B#/#AL +EC, pueden interponer el
interdicto de obra ruinosa los que tengan alguna propiedad contigua o inmediata que pueda resentirse o
padecer por la ruina y los que tengan necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, rbol o
construcci"n que amena.a ruina# (e trata de una !((i%n e1en$i4! no s"lo de los derechos reales de
contenido positivo sino tambi,n de intereses personales que no constituyan derecho subetivo (e#
Empresario cuyos clientes han de pasar por el lugar amena.ado por la ruina aunque ,l acceda a su
establecimiento normalmente por la puerta posterior)#
63
0 interdicto de obra nueva* Carece de normativa sustantiva# (u regulaci"n en orden a sus refleos
procesales se encuentra en la +EC# %iene por obeto obtener la suspensi"n de una obra que se encuentra
en construcci"n (no terminada), y la acci"n puede intentarse por un interesado, es decir, por cualquiera
que se crea perudicado por aqu,lla#
V !((i%n 3! e"/i-en)'5
+a petici"n de e-hibici"n a que se refiere el art# 2<A#/#2L +EC persigue, por una parte, reconocer la cosa y
cerciorarse de que es la que el actor pretende reclamar, o bien que ha sufrido da6osR7 y, por otra,
comprobar que el requerido poseed realmente al cosa# No e$ )n! !((i%n e"(l)$i4! el #ro#ie&!rio7
puede intentarla cualquiera que se proponga demandar en relaci"n a la cosa, aunque la acci"n no sea
real# (e trata de una diligencia preliminar cuya utili.aci"n es escasa#
TEMA F. COTITULARIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. COTITULARIDAD, COMUNIDAD, COPROPIEDAD, SOCIEDAD
2. COMUNIDAD DE BIENES@ TIPO
3. NATURALENA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD
?. PRINCIPIOS JURRDICOS RECTORES DE LA COMUNIDAD DE BIENES EN NUESTRO DERECHO
C. CONTENIDO DE LA COPROPIEDAD
D. EITINCION DE LA COMUNIDAD
1. CO&I&ULA#IDADA CO!UNIDADA CO/#O/I"DADA OCI"DAD
$uestro C"digo Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el %!tulo @@@ del +ibro @@ (arts# 3E2 a
>BA) bao la e-presi"n comunidad de bienes y en el primer prrafo del art# 3E2 establece que YHa4
comunidad cuando la propiedad de una cosa o un dereco pertenece pro indi$iso a $arias personasZ# (in
embargo, es enga6osa la r)brica oficial del %!tulo @@@ del +ibro @@, pues los art!culos 3E2 y siguientes no
regulan, con carcter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino )nica y
e-clusivamente la copropiedad en sentido estricto#
Deducimos por lo tanto que la Comunidad es el g,nero de las situaciones de cotitularidad, mientras que la
Copropiedad es la especie concreta de dicho g,nero# %odos los part!cipes tienen un derecho de id,ntica
naturale.a, si bien puede pertenecerles en distinta proporci"n#
(in embargo no es lo mismo la (ociedad que la Comunidad# +a primera su patrimonio esta en movimiento
(obtenci"n de lucro) mientras que en la comunidad el patrimonio esta en reposo (conservaci"n, disfrute,
utili.aci"n)#
%. CO!UNIDAD D" )I"N"* &I/O
Co')ni! ro'!n! o #or ()o&!$. ('rt# 3E2 CC y sus ss)# (e caracteri.a por*
o (u origen proviene de )n! (on(e#(i%n ini4i)!li$&!.
o Cada propietario tiene atribuida una cuota de participaci"n en ese derecho compartido, que
es la que regir tanto para la contribuci"n de los gastos como para la formaci"n de
acuerdos# Por ()o&!$ entendemos toda parte abstracta sobre la cosa, que no se materiali.a
hasta que la cosa se divide y se adudica a los propietarios#
o C!! (o')nero #)ee i$#oner e e$! ()o&! (o'o ,)ier!, es decir, tiene un poder
e-clusivo sobre la cuota#
o +a comunidad se entiende como una $i&)!(i%n &r!n$i&ori!, in(ien&!l 2 e$4en&!*o$!#
Esto facilita el camino para la desaparici"n de la copropiedad ya que como los
copropietarios go.an de amplia libertad para adoptar los acuerdos oportunos respecto de la
propiedad, pudiendo provocar la e-tinci"n de la copropiedad mediante el eercicio de la
acci"n de divisi"n com)n#
o &especto de la cuota de participaci"n de cada uno de los copropietarios, cada uno puede
64
reali.ar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposici"n o enaenaci"n que
consideren oportunos, desligndose de la situaci"n de copropiedad# Eso s!, el resto de los
comuneros tienen un derecho de adquisici"n preferente frente a ese tercero#
o Entre los comuneros entre si y en relaci"n con la cosa com)n no e"i$&e '8$ 4in()lo ,)e
l! &i&)l!ri! (o'#!r&i! del derecho de propiedad#
Co')ni! ger'8ni(! o en '!no (o';n# (e caracteri.a por*
o (u origen proviene de una (on(e#(i%n (ole(&i4i$&! el ')no# $o e-isten cuota, o si
e-isten, son puras medidas de valor# 'l no e-istir cuotas, no e-iste el derecho e-clusivo de
cada comunero a la cuota#
o $o se reconoce a cada comunero la posibilidad individual para pedir la divisi"n# Es decir, se
concibe con un (!r8(&er #er'!nen&e, e$&!-le 2 )n! 1or'! 4en&!*o$! de reali.ar
determinadas funciones econ"micas# @mposibilidad, incluso conceptual, de que el
copropietario enaene o transmita su posici"n en la comunidad a un tercero#
o E-iste entre los comuneros un 4+n()lo '8$ !ll8 el ,)e gener! l! 'er! (o')ni!#
E-istencia de un v!nculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carcter
familiar o de estirpe, que pree-iste a la propia condici"n de copropietario y que, por tanto, es
trascendente respecto de la situaci"n de cotitularidad real, que ha de considerarse
subordinada a aquel v!nculo#
o %ienen #o(! in1l)en(i! en n)e$&ro Oren!'ien&o* E# montes en mano com)n#
(. NA&U#ALU6A 8U#IDICA D" LA CO/#O/I"DAD
+a nota caracter!stica de la copropiedad viene dada porque la coe-istencia sobre la misma cosa del
derecho de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha
cosa# Ello se consigue mediante la atribuci"n de cuotas partes a cada uno de los propietarios# Estas
()o&!$ son la e-presi"n num,rica de la participaci"n del copropietario en la copropiedad# (us funciones
son referidas a la parte de los beneficios, frutos o utilidades del bien, a la parte en las cargas de la cosa y
gastos de conservaci"n y administraci"n, en la divisi"n de la cosa y a la parte del precio que corresponda
en la venta de la cosa#
' este respecto el art# 3E3 CC afirma que YEl concurso de los part#cipes/ tanto como en los beneficios
como en las cargas/ ser= proporcional a sus respecti$as cuotasZ# De otra parte, establece el citado art!culo
en su prrafo segundo que dichas cuotas Yse presumir=n iguales/ mientras no se pruebe lo contrarioZ
(regla general)# Por supuesto que dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, en evitaci"n de
imprevisiones# Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copart!cipes en la comunidad
de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales#
88Teor+! e l! #ro#ie! #l;ri'! &o&!l88* cada propietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto
a e-tensi"n, cualitativamente igual al derecho de propiedad e-clusivo, pero limitado en cuanto a su
intensidad por la concurrencia con los dems#
,. /#INCI/IO 8U#9DICO #"C&O#" D" LA CO!UNIDAD D" )I"N" "N NU"&#O
D"#"C$O
Prin(i#io e !)&ono'+! #ri4!!. 'rt /2<< CC# +os acuerdos entre los comuneros constituyen la
ley fundamental y el estatuto regulador de la comunidad7 mientras que las normas recogidas en los
art# 3E2 Cc y ss, por lo general, son normas dispositivas, puesto que solo rigen a falta de contratos
o de disposiciones especiales#
65
Prin(i#io e #ro#or(ion!li!. Concurso de los part!cipes en beneficios y cargas es proporcional
a sus respectivas cuotas, las cuales se presumen iguales (art# 3E3) mientras que no se pruebe lo
contrario#
Prin(i#io e'o(r8&i(o (e recoge en el art# 3EG CC# Para la administraci"n y meor disfrute de la
cosa com)n se sigue el r,gimen de mayor!as# Cuando se habla de mayor!as, no se hace
referencias a mayor!as de personas, sino a la mayor!a de cuotas o de intereses#
Prin(i#io e li-er&! ini4i)!l. ' pesar de que hay una comunidad com)n, cada comunero
conserva su libertad individual, que se reflea en dos normas bsicas*
o Posibilidad de pedir la divisi"n de la cosa com)n (art# >BB)#
o Posibilidad de renunciar a su derecho, liberndose o e-imi,ndose de determinadas
obligaciones que sean consecuencia de la comunidad (art# 3E<)#
/
1. CON&"NIDO D" LA CO/#O/I"DAD
A0 USO Y DIS:RUTE DE LOS BIENES. (e reconoce el derecho individual a usar toda cosa com<n, ya
que as! lo recoge el art# 3E> CC como regla inicial el hecho de que ha de atenderse al destino y, podr!amos
a6adir, a la naturale.a de la cosa, de forma tal que la utili.aci"n de las cosas comunes por parte de uno de
los copropietarios no conlleve peruicio para el inter,s de la comunidad ni, por otra parte, impida a los
copart!cipes utili.ar las cosas comunes seg)n su derecho#
'dems tambi,n participaci"n en los frutos o rentas producidas por el bien en proporci"n a la cuota ( art#
3E3 CC) ? si en alg)n aspecto la cuantificaci"n no fuese posible se aprovecharia con arreglo a sus
posibilidades#
Es evidente que los (o#ro#ie&!rio$ e-en #oner$e e !()ero en repartirse la utili.aci"n ora atendiendo
a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra regla# +os acuerdos de los
copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administraci"n y, en consecuencia, pueden
adoptarse por simple mayor!a#
B0 ADMINISTRACILN DE LA COSA COMKN. +a regla general que preside los problemas relativos a la
administraci"n de la cosa com)n radica en que los acuerdos han de ser adoptados por Yla mayor!a de los
part!cipesZ (art# 3EG#/#) (e requiere no tanto que haya mayor!a num,rica de propietarios que voten en un
determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo, sea
superior a las cuotas de aquellos que quedan en situaci"n minoritaria (mayor!a de cuotas)#
$o obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemtica,
decisiones que se entiendan perudiciales para el resto de los copropietarios, ,stos podrn dirigirse al ue.
para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador,
si as! se le solicita (art# 3EG#3#)# Esta misma consecuencia la prev, el encabe.amiento del art!culo 3EG#3
Ysi no resultare mayor!aZ# El procedimiento udicial a seguir debe ser el ordinario que en atenci"n a la
cuant!a del caso, corresponda (+EC, art# >G2 y ss#)
66
(i parte de la cosa pertenece privadamente a un part!cipe o a algunos de ellos, y otra fuere com)n, s"lo a
,sta ser aplicable la disposici"n anterior#
C0 CONSER>ACION Q CAR7AS Y 7ASTOSS. +a conservaci"n de la cosa com)n requiere en muchas
ocasiones gastos# Estos gastos son necesarios para que la cosa no se deteriore o pere.ca, y en algunas
ocasiones, para que la cosa sea productiva# +a ley nos indica que cualquiera de los comuneros tiene
posibilidad de adoptar las medidas de conservaci"n necesarias sin el consentimiento de los dems#
'dems puede e-igir al resto de los comuneros la contribuci"n que a cada uno le corresponda conforme el
criterio de proporcionalidad de la cuota (art# 3E3 CC)# (i un comunero no quisiese contribuir a esos gastos
puede librarse renunciando a su parte (art# 3E<#2 CC)# +a ley no establece nada al respecto sobre que
ocurre con esa cuota pero la urisprudencia nos dice que la parte renunciada acrece a favor de los dems
titulares#
En cuanto a su e1en$! en *)i(io para su conservaci"n o bien frente a ataques de terceros, ante el
silencio del C"digo al respecto, la urisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera de los
copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa cuanto pasivamente, para
comparecer en uicio en defensa o en beneficio de la comunidad# $o admite la e-cepci"n de litisconsorcio
activo necesario# +a sentencia dictada a su favor aprovechar a los dems comuneros7 la adversa o
contraria, no les perudica# (i un tercero se dirige contra la comunidad, debe demandar a todos los
comuneros \( litisconsorcio pasivo necesario)#
D0 ACTOS DE DISPOSICILN. Conforme al art# 3E=, hay que entender que tanto las alteraciones
materiales de la cosa com)n, cuanto la enaenaci"n de la misma (esto es, su transmisi"n a otras
personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios#
&ige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios#
Por alteraciones en la cosa com)n, deben entenderse las modificaciones de carcter material de la cosa#
%ales modificaciones son totalmente prohibidas sin el consentimiento unnime de los condue6os, aunque
de ellas pudieran resultar ventaas para todos# @gualmente requieren la unanimidad los actos de
disposici"n sobre la cosa com)n# ;astar!a la mayor!a si la alteraci"n no afecta a la sustancia de la cosa y
se reali.a para su meor disfrute#
+os actos de disposici"n, son actos ur!dicos, por lo que requieren la unanimidad, mientras que los actos
administrativos solo requieren la mayor!a# Kn acto de disposici"n puede ser una enaenaci"n o venta,
mientras que establecer un gravamen (un derecho de hipoteca, usufructo, servidumbreR) tambi,n
requiere unanimidad#
's! pues, tanto en la enaenaci"n cuanto en el gravamen de la cosa com)n e-igen el consentimiento
unnime de los copropietarios# Por eemplo, en relaci"n con la posible constituci"n voluntaria de
servidumbres, establece el art# <E=#/ que Fpara imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se
necesita el consentimiento de todos los copropietarios4#
Kno de los problemas es la venta de cosa com)n por alguno de los copropietarios cuando otro no est de
acuerdo, la consecuencia que tiene esta acci"n es la nulidad del contrato formulado#
El comunero tiene derecho a disponer o gravar su propia cuota seg)n el art# 3EE CC* todo condue6o tiene
la plena propiedad de su parte, Fpudiendo en consecuencia ena"enarla/ cederla o ipotecarla 4 aun
sustituir a otro en su apro$ecamiento/ sal$o si se tratare de derecos personales4#
(i un comunero enaena su cuota a un tercero surge un derecho de no a favor de todos los dems
copropietarios por lo que si dos o ms quieren eercitar este derecho, Fs"lo podrn hacerlo a prorrata de la
porci"n que tengan en la cosa com)n4 (art# /<22 CC)#
67
-. "B&INCI5N D" LA CO!UNIDAD
A0 ACCILN DE DI>ISILN. +a ley favorece que cualquiera de los comuneros pueda solicitar la divisi"n de
la cosa com)n y con ella la e-tinci"n de la cosa com)n# Esto se se6ala en el art# >BB CC, similar al art#
/B<2# En el caso de los herederos, cualquiera de ellos, puede pedir la divisi"n en esta misma l!nea# Es una
facultad imprescriptible (art#/EA<) y una acci"n irrenunciable# $o hace falta una usta causa (siempre que
no se incurra en un abuso de derecho)# +a e-tinci"n tiene lugar por cualquiera de las causas de e-tinci"n
de la propiedad y de los derechos reales en su conunto (por eemplo, desaparici"n de la cosa o que esta
queda fuera del comercio por renuncia)# 'dems de todas estas causas, la comunidad se e-tingue por*
&euni"n de todas las cuotas en una sola mano# (e hablara de propiedad individual#
Divisi"n de la cosa com)n#
En cuanto a los supuestos en que no se puede pedir la divisi"n de la cosa*
T P!(&o e ini4i$i%n* pacto en virtud del cual los propios comuneros han pactado la no divisi"n# &esulta
obligatorio conservar la cosa indivisa pero siempre por un determinado pla.o temporal y no de forma
indefinida# El pla.o posible para la indivisi"n queda limitado a un m-imo de /B a6os (art#>BB#2 CC)#(e
pueden volver a pactar unos /B a6os ms como pr"rroga pero nunca ms de esta# Kna parte de la
doctrina reconoce la pr"rroga de manera continua pero por lo general se considera que no debe de ser
seguida# (uele tener lugar en clausulas testamentarias impuestas por el testador a sus herederos de
caracter!sticas similares a las prohibiciones de disponer, pero tambi,n puede ser inter0vivos#
T Co$! o-*e&i4!'en&e ini4i$i-le*
o @ndivisibilidad material propiamente dicha # (i se lleva a cabo esa divisi"n, el bien quedar!a
inservible para el uso al que se destine# En este supuesto la cosa ser esencialmente indivisible,
por eemplo* un caballo#
o @ndivisibilidad funcional # Cuando siendo los bienes materialmente divisibles, pierden su valor al ser
divididos#
(oluci"n art# >B> CC* que los condue6os convengan en que se adudique a uno de ellos \ deber
indemni.ar a los dems
Z (i no alcan.an tal pacto, venta de la cosa# El precio se repartir entre los copropietarios conforme a sus
cuotas 8art# /BA2 suplet#8 (se reconoce que cuando una cosa sea indivisible o desmere.ca mucho por
su divisi"n, podr adudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el e-ceso en dinero, pero bastara que
uno solo de los herederos pida su venta en publica subasta y con admisi"n de licitadores e-tra6os, para
que as! se haga)#
B0 PROCTICA DE LA DI>ISILN. Ar&# >B2 CC
o Por los interesados # Estos tiene #len! li-er&! para fiar los lotes, incluso aunque no haya igualdad
entre estos# (e re,)iere el (on$en&i'ien&o )n8ni'e e lo$ (o')nero$, hasta que el punto de la
divisi"n reali.ada sin el consentimiento de uno de los due6os, no puede suplirse con la autori.aci"n
udicial# +a intervenci"n de la autori.aci"n udicial solo ser necesaria cuando el interesado sea
persona incapa.# (e proceder mediante sorteo para la adudicaci"n definitiva de los mismos#
o Por rbitros o amigables componedores * (on terceras personas nombradas a voluntad de los
comuneros# +os rbitros no son arbitradores# El nombramiento de esos terceros depende )nica y
e-clusivamente de la voluntad de los propios interesados en la divisi"n y se va a reali.ar de com)n
!()ero en&re &oo$ lo$ (o)e6o$# +a urisprudencia ha considerado que, en caso de e-istir solo
dos copropietarios, cada uno de ellos va a nombrar un rbitro y el ue. elige el rbitro de entre esos
dos candidatos# (e debern formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, evitando, en la
medida de los posible, suplementos en metlico#
o Divisi"n udicial * Para aquellos supuestos en los que no hay acuerdo unnime entre los
interesados# +a +EC no prev, un procedimiento para la divisi"n de la cosa com)n, pero si hay
68
preceptos que se remiten a la divisi"n de la herencia# Por eso algunos autores sostienen que se
tramitar!a por el uicio ordinario de testamentaria# $o obstante, parece ms adecuado concluir que
el procedimiento ms adecuado es el declarativo ordinario de la cuant!a que corresponda porque
solo se hace referencia a un bien cuya titularidad corresponde a varios#
C0 E:ECTOS DE LA DI>ISILN.
o En&re lo$ (o')nero$*
Conversi"n de la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los
comuneros (con efecto retroactivo, art# ><B)
+os copropietarios quedan obligados rec!procamente a la evicci"n y al saneamiento de los
bienes que les sean adudicados (art# >BA en relaci"n con art# /BAE)#
Es decir, se e-tingue la situaci"n de comunidad, porque se materiali.a la cosa concreta entre cada
comunero# (e convierte en propietarios e-clusivos de la parte que le ha sido adudicada# Esa
divisi"n atribuye un derecho individual a cada comunero#
o 5rente a terceros (art# >B3 y >B< CC)# +os acreedores o cesionarios de los comuneros pueden
concurrir en la divisi"n de la cosa com)n y pueden oponerse a que se verifique sin su
consentimiento# +os acreedores no podrn impugnar la divisi"n consumada, e-cepto en caso de
fraude# ' priori l! i4i$i%n no e-e e #er*)i(!r ! lo$ &er(ero$, porque en principio estos
seguirn conservando el derecho real sobre la cosa y los derechos personales (de cr,dito) que
tengan sobre la cosa# $o hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a
la cosa com)n obeto de posterior divisi"n sigan manteniendo su propio alcance o sean obeto, en
su caso, de la correspondiente modificaci"n con el consentimiento del titular del derecho real# 's! lo
declara e-presamente la propia legislaci"n en relaci"n con algunos derechos reales* el censualista
puede autori.ar la divisi"n de la finca gravada, estableci,ndose tantos censos cuantas porciones
se hagan de la finca (art# /#A/G)7 la divisi"n del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por
ser indivisibles (art# <3<)7 son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art# /#GAB CC7 art# /23
+:)# Por su parte, la urisprudencia reciente ha tenido ocasi"n de reiterar que el usufructuario no se
ve afectado por la divisi"n de la finca sobre la que recae el derecho de usufructo# (e quiere
garanti.ar los derechos que los terceros tuvieran contra la comunidad# (e conservan los derechos
de servidumbre, hipoteca, etc#
TEMA 1=. PROPIEDAD HORINONTAL
1. LA LEY DE PROPIEDAD HORINONTAL. CONCEPTO LE7AL
2. CONSTITUCION
3. ELEMENTOS PRI>ATI>OS Y ELEMENTOS COMUNES
?. LA CUOTA DE PARTICIPACION
C. DERECHOS Y OBLI7ACIONES DE LOS PROPIETARIOS
D. OR7ANOS Y 7OBIERNO DE LA COMUNIDAD
E. ADOPCION E IMPU7NACION DE ACUERDOS
H. EITINCION
F. URBANINACIONES PRI>ADAS Y COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRI>ADOS
1=. DERECHOS DE APRO>ECHAMIENTO POR TUNO DE BIENES INMUEBLES DE USO TURISTICO
1. LA L"' D" /#O/I"DAD $O#I6ON&AL. CONC"/&O L"+AL
69
Entre las diversas modalidades que la propiedad presenta en nuestros d!as destaca la propiedad de casas
divididas por pisos, que implica una coordinaci"n de varios derechos de propiedad#
+a propiedad especial que se constituye sobre edificios divididos en pisos o locales susceptibles de
aprovechamiento independiente y que atribuye al titular de cada uno de ellos*
0 Kn derecho singular y e-clusivo de propiedad sobre los mismos#
0 Kn derecho de copropiedad sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del
inmueble#
En otras palabras, en derecho espa6ol se conoce con el nombre de propiedad hori.ontal el derecho de
propiedad que recae fundamentalmente sobre las cosas construidas por pisos, y tambi,n, sobre otros
conuntos residenciales# ?a se comprender que en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, seg)n
el moderno modelo de construcci"n, realmente no puede hablarse de propiedad privada e-clusiva de cada
uno de los propietarios nada ms que de sus puertas para adentro7 al mismo tiempo, tampoco resulta
posible hablar de copropiedad#
+a redacci"n originaria del CC regul" esta situaci"n insuficientemente, en un s"lo precepto, el 'rt# 3EA, por
lo que la Ourisprudencia aplic", para completarlo las reglas de la copropiedad ordinaria, con la
insatisfactoria consecuencia de que cada propietario de un piso o local podr!a solicitar la divisi"n de la
cosa com)n, obligando a la venta del edificio para repartir el precio entre los condue6os#
Este 'rt# fue modificado por la +P: 2/ H@@ /EAB, que a su ve. ha sido obeto de varias modificaciones*
^ &eform" el funcionamiento de la Ounta de propietarios y las obligaciones de los comuneros#
^ 9odific" el r,gimen de adopci"n de acuerdos que tuvieran por finalidad facilitar el acceso y
movilidad de los minusvlidos#
^ &ecoge nuevas aspiraciones de la sociedad en materia de P:# Co'o #)n&o$ 1)n!'en&!le$
(!-e e$&!(!r@
/# (e fle-ibili.a el r,gimen de la unanimidad en la adopci"n de acuerdos, para evitar situaciones
antiecon"micas y de abuso que supon!a el anterior derecho de veto de cada uno de los propietarios#
2# +a Flucha contra la morosidad4 mediante una serie de medidas tendentes a tal fin, como son*
0+a creaci"n de un fondo de reserva para atender a las obras de conservaci"n y reparaci"n#
0Publicidad de las cantidades adeudadas en el instrumento p)blico de transmisi"n#
0'fecci"n real del inmueble al pago de los gastos generales de la Comunidad#
0+a eliminaci"n de los derechos sociales del propietario moroso#
0El establecimiento de un procedimiento gil y efica. de eecuci"n udicial#
3# &egulaci"n del r,gimen de funcionamiento de los Drganos de la Comunidad y del nombramiento y
remoci"n de sus cargos#
># Dar tratamiento a los conuntos inmobiliarios a los que se les aplicar, con algunas especialidades el
r,gimen de P:#
'simismo, el art#2 de la +P: recoge el mbito de aplicaci"n y en el cual entran* las comunidades de
propietarios constituidas conforme al art# <, las comunidades que re)nan los requisitos del art# 3EA CC
pero no hayan otorgado el titulo constitutivo de la propiedad hori.ontal, los compleos inmobiliarios
privados que re)nan los requisitos del art# 2> +P:, las su comunidades y las entidades urban!sticas de
conservaci"n cuando as! lo dispongan sus estatutos#
5inalmente debemos destacar la reforma introducida por la le; de 1 de >ulio de %C11 a6adiendo un
segundo pro en el que se establece la obligaci!n de la Administraci!n competente de instar la pr=ctica de
una AP de incoaci!n de e%pediente de disciplina urban#stica *ue afecten a actuaciones por las *ue se
creen nue$as fincas registrales por parcelaci!n/ reparcelaci!n/ declaraci!n de obra nue$a o /$# ? adems
70
se establece la obligaci"n del &egistrador de hacer la comunicaci"n a la 'ut"noma (como se estudia ms
ampliamente en el tema de hipotecario)

En cuanto al 'rt# 3EA CC* FLos diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles
de apro$ecamiento independiente por tener salida propia a un elemento com<n de a*u9l o a la $#a
p<blica/ podr=n ser ob"eto de propiedad separada/ *ue lle$ar= 'NHERENTE un dereco de copropiedad
sobre los dem=s elementos del edificio necesarios para su adecuado uso 4 disfrute...
(En particular todos los elementos que cita el art!culo con carcter enunciativo y cualesquiera otros
elementos materiales o ur!dicos que por su naturale.a o destino resulten indivisibles)#
El mismo 'rt# 3EA determina la titularidad sobre cada piso o local (o'o )n! #ro#ie! $e#!r!! el
'i$'o ,)e in(or#or! en $+ in$e#!r!-le'en&e un derecho de copropiedad so2re los elementos
comunes del edi7icio
:ay que a6adir tambi,n, art# 3 +P:* corresponde al due?o de cada piso o local El dereco singular 4
e%clusi$o de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado 4 susceptible de apro$ecamiento
independiente/ con los elementos ar*uitect!nicos e instalaciones de todas clases/ aparentes o no/ *ue
est9n comprendidos dentro de sus l#mites 4 sir$an e%clusi$amente al propietario/ as# como el de los ane"os
*ue e%presamente a4an sido se?alados en el t#tulo/ aun*ue se allen situados fuera del espacio
delimitado.
La copropiedad/ con los dem=s due?os de pisos o locales/ de los restantes elementos/ pertenencias 4
ser$icios comunes.
Esta forma especial de propiedad se rige por* Disposiciones legales especiales
En lo que tales disposiciones legales permitan, por la voluntad de los interesados*
E$&!&)&o$ (art# <#3 +P:) Contenido* disposiciones no prohibidas por la +ey sobre el uso o el
destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administraci"n
y gobierno, seguros, conservaci"n y reparaciones# 'probaci"n y modificaci"n por unanimidad
Regl!'en&o e r9gi'en in&erno (art# A +P:) reglas adoptadas por la Ounta de Propietarios para
regular los detalles de la convivencia y la adecuada utili.aci"n de los servicios comunes#
'probaci"n y modificaci"n conforme a sistema de mayor!as art# /= +P:
/
2
+as partes en copropiedad no $on en ning;n (!$o $)$(e#&i-le$ e i4i$i%n 2 $%lo #or8n $er
en!*en!!$ gr!4!!$ o e'-!rg!!$ *)n&!'en&e (on l! #!r&e e&er'in!! #ri4!&i4! e l! ,)e $on
!ne*o in$e#!r!-le.
En caso de en!*en!(i%n e )n #i$o o lo(!l, los due6os de los dems, por este solo t!tulo, no tendrn
derecho de tanteo ni de retracto#
Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan,
por la voluntad de los interesados#
+as normas emanadas de la autonom!a de la voluntad, manifestada en el t!tulo, los Estatutos y lo
&eglamentos o $ormas de r,gimen interior#
+as normas dispositivas de la +P: y, supletoriamente, las normas generales del CC sobre la
comunidad de bienes y la propiedad, en cuanto se adapten a la especial naturale.a P:#
%. CON&I&UCION
El &+&)lo (on$&i&)&i4o* negocio ur!dico por el que un edificio se somete al r,gimen de P:, se reali.a la
71
divisi"n por pisos y locales y se fian los elementos comunes
I1ui,n puede otorgarloJ propietario )nico si no ha iniciado la venta de los pisosVlocales
/ %odos los copropietarios (si no llegan a un acuerdo, por laudo o resoluci"n udicial)
Contenido 88descripci"n del inmueble en su conunto88
2 88descripci"n de cada piso o local88
3 88fiaci"n de las cuotas de participaci"n de cada piso o local con relaci"n al total del valor del
inmueble88
> Estatutos
< $ormas de r,gimen interior
A
/
'tendiendo a los te-tos legislativos que han de considerarse, y por orden de importancia prctica, resulta
que las modalidades de constituci"n del r,gimen de propiedad hori.ontal son bsicamente tres*
/# Kn edificio dividido en pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente construidos
o en construcci"n, que lleven inherentes unos elementos comunes# Es decir, la construcci"n de un
inmueble que, desde el momento mismo de su proyecto inicial, se encuentra dividido en pisos a
enaenar separadamente, constituyendo, por tanto, obeto de propiedad separada#
En tales casos, la constituci"n del r,gimen de propiedad hori.ontal se lleva a efecto de forma
simultnea a la construcci"n material del propio edificio# Por ello, al aprobarse la +P: se autori." la
inscripci"n en el &egistro de la Propiedad de los edificios en r,gimen de propiedad por pisos cuya
construcci"n est, concluida o por lo menos comen.ada#
2# Como variante de lo dicho, puede considerarse la posibilidad de que el due6o de un inmueble
entero, ya construido, enaene los diferentes pisos o, al menos, algunos de ellos, llevando a cabo
previa o simultneamente, mediante un acto unilateral para el que se encuentra perfectamente
legitimado, la constituci"n del r,gimen de propiedad hori.ontal#
3# (ometimiento al r,gimen de propiedad hori.ontal de un inmueble que, con anterioridad, se
encontraba sometido a la copropiedad ordinaria o por cuotas de varios condue6os# Este supuesto
se encuentra regulado e-presamente en el art# >B/#2Cc#
Como se observa en el art# >BB CC# y dado que la situaci"n de partida es la copropiedad ordinaria, basta
que uno solo de los copropietarios lo solicite para que quede abierto el camino hacia la propiedad
hori.ontal# El supuesto es relevantemente frecuente cuando varias personas heredan un bien inmueble
que, con anterioridad, pertenec!a por entero al causante#
+as descritas parecen ser las formulas o posibilidades recogidas tambi,n en la +:, pues el art# G#> +:*
Pre$9 la ip!tesis normal de constituci!n del r9gimen de propiedad ori5ontal/ es decir/ la
construcci!n de un edificio por un titular *ue lo destine precisamente a la ena"enaci!n de pisos.
) el caso/ menos frecuente/ de *ue $arios propietarios de un edificio traten de salir de la indi$isi!n
de mutuo acuerdo/ o constru4an un edificio con =nimo de distribuirlo ab initio entre ellos mismos/
transform=ndose en propietarios singulares de apartamentos o fracciones independientes.
' tener de este )ltimo prrafo, no hay dificultad alguna para que los titulares de todos y cada uno de sus
pisos o locales lo sean por causas recogidas en la E"#o$i(i%n e Mo&i4o$ de la +ey >E=/EAB#
En cuanto a el titulo constitutivo de la P: no requiere forma solemne en sentido propio, sino que el
r,gimen de P: puede dar comien.o mediante documento privada de venta de alguno de los pisos o de
cualquier otra forma que acredite que el titular )nico del edificio, en construcci"n o ya construido, da por
hecho que este queda sometido al r,gimen de P:# En tal sentido, debe diferenciarse entre la verdadera
constituci"n o generaci"n del r,gimen de P: y el otorgamiento del t!tulo como documento formal#
72
En efecto, la prctica y la urisprudencia ponen de manifiesto que la venta de casas por pisos se inicia
muchas veces mediante simple documento privado, a trav,s del cual la promotora o inmobiliaria transmite
a los adquirientes la propiedad de pisos determinados unto con sus aneos inseparables# (iendo
absolutamente eficaces tales transmisiones, como ya sabemos por el estudio de la compraventa, el futuro
otorgamiento del t!tulo en sentido formal no puede levarse a cabo solo por el promotor o constructor, sino
que deben concurrir al otorgamiento todos cuantos ya sean propietarios por aplicaci"n de las reglas
generales#
Por tanto en sentido formal no genera siempre y en todo caso la situaci"n de P:, sino que esta
frecuentemente pree-iste al propio otorgamiento del t!tulo constitutivo#
Conviene advertir que para evitar problemas en el otorgamiento el promotor del edificio suele otorga por s!
mismo el titulo constitutivo, generalmente a trav,s de la e$(ri&)r! #;-li(! e i4i$i%n /ori<on&!l, en la
que, de una forma u otra, habr de constar el sometimiento del edificio al r,gimen de P:#
+o que si regula detalladamente la +P: es el contenido del t!tulo constitutivo# +o hace en el art# <,
conforme al cual el reiterado titulo constitutivo deber contener los e-tremos siguientes*
/# Descripci"n del inmubele en su conunto y de cada uno de los pisos o locales, a los que asignara
numero correlativo# Este )ltimo prrafo ha de entenderse referido al &egistrador, como parece
ratificar el propio tenor literal del apartado primero al e-igir que la descripci"n del inmueble habr
de e-presar las circunstancias e-igidas en la legislaci"n hipotearia#
2# 5iaci"n de la cuota de participaci"n que corresponda a cada piso o local# ' la cuota de
participaci"n, dada su importancia, le dedicaremos uno de los ep!grafes siguientes#
3# De forma potestativa contempla el art# <#3 la posibilidad de incorporaci"n al t!tulo en sentido formal
de los Estatutos de la comunidad# $uevamente presupone la +ey, de alguna manera, el
otorgamiento de escritura p)blica y declara de forma e-presa que tal estatuto privativo que no
perudicara a terceros si no ha sido inscrito en el &P#
># De forma igualmente potestativa pueden incorporarse al t!tulo constitutivo las normas de r,gimen
interior# $o obstante, siendo ello cierto, conviene advertir que semeante incorporaci"n no es
frecuente por obvias ra.ones de encarecimiento de la correspondiente titulaci"n, ni es aconseable,
dado que, mientras no se incorporen al t!tulo constitutivo, es indiscutible que puede ser modificadas
por mayor!a#
(. "L"!"N&O /#I:A&I:O ' "L"!"N&O CO!UN"
'unque la naturale.a de esta obra no lo e-ige, dadas sus puras pretensiones pedag"gicas, probablemente
tampoco huelgue hacer una referencia relativamente detenida a cuales han de considerarse elementos
comunes o, al contrario, privativos en la comunidad de propietarios#
En cuanto a los elementos privativos, su determinaci"n e-ige considerar simultneamente lo prescrito en
el art# 3EA CC# y el art# 3 a) de la +P:#
Para esta )ltima norma el elemento privativo queda circunscrito al espacio suficientemente delimitado y
susceptible de aprovechamiento independiente con los elementos arquitect"nicos e instalaciones de todas
clases, aparentes o no, que est,n comprendidos dentro de sus l!mites y sirvan e-clusivamente al
propietario, as! como el de los aneos que e-presamente hayan sido se6alados en el t!tulo, aunque se
hallen situados fuera del espacio delimitado#
+a delimitaci"n referida del art# 3EACc disponiendo que los elementos privativos deban tener salida propia
a un elemento com)n o a la v!a publica#
's! pues, interesa destacar de forma particular que las instalaciones internas del piso solo pueden
considerarse privativas si prestan servicio e-clusivamente al propietario# Por tanto, si el servicio que
prestan es general, aunque se encuentren dentro del espacio privativo, e-en (on$ier!r$e ele'en&o$
73
(o')ne$, tal y como ocurre con todas las conducciones y con la propia estructura de sost,n del edificio#
Por otro lado, los elementos comunes los define el art# 3 b) +P: por e-clusi"n* los restantes elementos,
pertenencias y servicios comunes han de ser considerados elementos comunes7 cuya eemplificaci"n se
reserva para el 3EA CC#, seg)n el cual serian tales como el suelo, vuelo, cimentaci"n, pasos, muros, fosos,
etc#
(e trataba de un mera relacin ad eDemplum y que adems, no pod!a entenderse que tuvieses
necesariamente carcter imperativo, sino meramente e$(ri#&i4o de lo que normalmente ocurr!a en la
mayor parte de las comunidades de vecinos y, por tanto, con valor puramente dispositivo#
En efecto, no era contrario a derecho que, en determinados casos y mediante el correspondiente acto o
contrato, el propio t!tulo constitutivo previera que el suelo, vuelo, etc#, perteneciera de forma privativa a uno
de los copropietarios o incluso a un tercero# En relaci"n con el suelo, el vuelo o el garae subterrneo basta
recordar que es relativamente frecuente que la promotora o inmobiliaria se haya reservado tales derechos#
@gualmente pueden e-istir corredores o ascensores que presten servicio e-clusivo a alguno de los
propietarios de pisos o locales, etc#
El criterio definitivo de distinci"n entre elementos comunes y elementos privativos ms que en las
enumeraciones eemplificadoras de los te-tos legislativos, hay que identificarlo con el servicio que,
conforme al t!tulo constitutivo, pueden desempe6ar unos y otros elementos#
5inalmente, los elementos procomunlaes son aquellos espacios o locales que, siendo en principio
susceptibles de propiedad singular y privativa, han sido, sin embargo, obeto de destinaci"n al servicio
com)n del inmueble o del conunto residencial de que se trate# 's! ocurre, por eemplo, con la vivienda
adscrita al servicio de porter!a, con el local que se reserva a efectos de alquileres o con el denominado
club social de algunas urbani.aciones privadas#
En definitiva, se trata sencillamente de un -ien o )n ele'en&o (o';n #or e$&ino 2 no #or n!&)r!le<!.
Por tanto, mientras dicho elemento siga adscrito al fin al que se le destino, no podr ser naturalmente
obeto de acci"n de divisi"n alguna#
Como de una u otra forma dicha relaci"n de servicio habr de constar en el titulo constitutivo, el acuerdo
relativo a la desafectaci"n de dicho elemento al servicio considerado requiere la unanimidad de los
copropietarios#
,. LA CUO&A D" /A#&ICI/ACION
Constituye tal cuota un punto medular del r,gimen de la propiedad hori.ontal, ya que conforme a ella se
determinara la participaci"n en las cargar y beneficios por ra."n de la comunidad# Esto es, la cuota de
participaci"n servir de modulo tanto para el pago proporcional de los gastos de comunidad cuanto, por
eemplo, para el caso de que el edifico sea e-propiado por necesidad de demolerlo para construir una
avenida y consiguiente prorrateo de la indemni.aci"n total#
@gualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopci"n de acuerdos en Ounta de propietarios, ya
que la mayor!a no es solo de personas, las cuales han de representar al mismo tiempo la mayor!a de
cuotas de participaci"n#
+a +ey presta especial atenci"n a la cuota de participaci"n y establece*
/# 1ue dicha cuota ha de quedar fiada en el denominado t!tulo constitutivo de la propiedad por pisos#
2# 1ue dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr verse afectada por
las meores o menoscabos de cada piso o local#
3# 1ue la alteraci"n de la cuota atribuida solo podr variarse por acuerdo unnime de la totalidad de
los propietarios#
$o obstante ello, pese a la taante declaraci"n de la +ey, cabe la impugnaci"n de la cuota atribuida cuando
74
se hayan burlado los criterios legales de fiaci"n de cuotas establecidos en el segundo inciso de art# <#2 de
la +P:* se tomara como base la superficie <til de cada piso o local en relaci!n con el total del inmueble su
empla5amiento interior o e%terior/ su situaci!n 4 el uso *ue se presuma racionalmente *ue $a a efectuarse
de los ser$icios o elementos comunes.
%ales criterios, de carcter obetivo son adems de derecho imperativo# De no entenderlo as!, se llegara al
absurdo de, por eemplo, legitimar la conducta dolosa de una inmobiliaria que, reservndose medio edificio
para alquilar, carga sobre los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fiando
para los propios una cuota simb"lica#
De otra parte, la +P: indica que la cuota de participaci"n, (on rel!(i%n !l &o&!l el 4!lor el in')e-le,
,)e!r! re1eri! ! (en&9$i'!$ el 'i$'o# Con semeante mandato legal se pretende que, realmente, la
denominada cuota uegue como un coeficiente que, aplicado, por eemplo, a los gastos de comunidad,
arroe la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicaci"n#
(upongamos un edificio de /B#/GB metros cuadrados )tiles, distribuido de la siguiente manera* 3B
apartamentos de AB m, 3< pisos de /2Bm, 2B pisos de /GBm y /G locales comerciales de 3Bm7 si los
gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos a 2#G3=#323 euros bastara multiplicar la cifra total
de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que debe
abonar en concepto de comunidad#
1. D"#"C$O ' O)LI+ACION" D" LO /#O/I"&A#IO
+a nota caracter!stica de la +P: consiste en que reconoce la propiedad e-clusiva del propietario de cada
uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las denominadas partes privativos# (e impone, pues,
distinguir entre las facultades que los copropietarios ostentan respecto de las partes privativas y en
relaci"n con las partes#
7.1. DERECHO( DEL PROP'ETAR'O (O3RE LA( PARTE( PR'+AT'+O(
El derecho singular y e-clusivo de propiedad que la +ey reconoce a cada propietario sobre el espacio
a,reo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones*
'# El propietario puede reali.ar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y
cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuraci"n o
estado e-teriores, o perudique los derechos de otro propietario# En todo caso, debe dar cuenta de
tales obras, previamente, al #re$ien&e e l! (o')ni!#
;# El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que la estructura
arquitect"nica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa# %al supuesto constituye
evidentemente una segregaci"n, cuya contrafigura, cuya contrafigura es la posible agregaci"n de
espacios colindantes del mismo edificio a un piso determinado# %anto la agregaci"n como la
segregaci"n se encuentran e-presamente contempladas en el primer prrafo del art# G#
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas
consiste fundamentalmente en que la ()o&! e #!r&i(i#!(i%n habr de ser modificada# Por ello
requiere el art# G#2 de la ley que tales obras sean obeto de aprobaci"n por la unta de propietarios,
que habr de fiar las nuevas cuotas de participaci"n sin modificar, l"gicamente, las cuotas de los
restantes propietarios#
C# $aturalmente, el propietario puede disponer libremente de su derecho de propiedad, siempre que
el acto de disposici"n recaiga sobre el piso y, de forma conunta, sobre los elementos que le sean
aneos e inseparables, asa como sobre sus derechos de copropiedad respecto de los elementos
del edificio#
7.&. DERECHO( DEL PROP'ETAR'O (O3RE LO( ELE.ENTO( O PARTE( CO.1NE(
Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utili.aci"n, conforme a su naturale.a, de
todos los elementos comunes del edificio# (eg)n acabamos de ver, el art# 3EA#/* in fine del CC# reali.a una
75
detenida y e-tens!sima enumeraci"n de los referidos elementos comunes, pese a que en realidad tal
enumeraci"n tenga un valor puramente indicativo, pudiendo e-istir, por tanto, elementos comunes diversos
a los relatados legalmente* por eemplo, basta pensar en los locales comerciales *ue sean propiedad de la
comunidad con destino de al*uiler para sufragar los gastos comunes#
(obre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un ere(/o e (o#ro#ie! que
le permitir en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su naturale.a y en su caso, al destino al que se
hallen afectos# (in embargo, no podr en forma alguna proceder a su enaenaci"n o disposici"n por
separado#
7.0. O3L'EAC'ONE( DEL PROP'ETAR'O
E+ P'CO DE +O( C'(%O( DE CO9K$@D'D
+a obligaci"n fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participaci"n que le
corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservaci"n de
inmuebles# Hulgarmente se suele hablar de pagar la comunidad para hacer referencia a tales gastos, una
ve. repartidos entre los diferentes propietarios y, en general, su reiterada y recurrente falta de pago
constituye el caballo de batalla cotidiano de buena parte de las comunidades de propietarias#
'simismo, la E-posici"n de 9otivos de la +ey del EE sigue la evoluci"n marcada por las leyes que le
precedieron en la relaci"n de la propiedad hori.ontal y que, de todos modos, debemos rese6ar*
+a redacci"n originaria de la +P: preve!a que al pago de estos gastos producidos en el )ltimo a6o
76
y la parte vencida de la anualidad corriente estar afecto el piso o local, cualquiera que fuere su
propietario actual y el t!tulo de su adquisici"n, siendo este cr,dito a favor de la comunidad de
propietarios preferentes a cualquier otro y sin peruicio de las responsabilidades personales
procedentes# Por su parte el art# 2B preve!a que, en caso de impa?oA el propietario ser
requerido de pa?o de 7orma 7ehacienteA ; de no =eri7icar este en el plaEo de quince d<asA se
le podr eDi?ir por =<a >udicial.
Con posterioridad, se opt" por suprimir dicho requerimiento y otorgar fuer.a eecutiva a la
certificaci"n del acuerdo de la Ounta en que se apruebe la liquidaci"n de la deuda#
En la actualidad, no obstante, el fortalecimiento del cr,dito de la comunidad de propietarios contra el
comunero que incurre en impago se traduce en una #l)r!li! e 'ei!$ a las que alude e-presamente
la E-posici"n de 9otivos y que, en todo caso, debemos resaltar recordando al menos su significado propio
y el tenor normativo de la reforma de +P:*
'# Carcter preferente del cr,dito* el segundo parrado de la letra e) del art# E sigue decretando el
carcter preferente de los cr,ditos en el siguiente sentido*
Los cr9ditos a fa$or de la comunidad deri$ados de la obligaci!n de contribuir al sostenimiento de
los gastos generales correspondientes a as cuotas imputables a la parte $encida de la anualidad
en curso 4 al a?o natural inmediatamente anterior tienen la condici!n de preferentes a efectos del
art. 1M&0 CC. ) preceden/ para su satisfacci!n/ a los enumerados en los apartados 0/ D 4 7 de
dico precepto/ sin per"uicio de la preferencia establecida a fa$or de los cr9ditos salariales en el
estatuto de los traba"adores.
:ay que observar que de facto, semeante mandato equivale a situar los cre!dos a favor de la
comunidad en el n)mero 3 del art# /E23, posponiendo incluso la preferencia atribuida a los cr,ditos
hipotecarios y refaccionarios inscritos que son los que formalmente se encuentran completados en
dichos n)mero del citado art# CC#
's! pues, dentro de los cr,ditos preferentes especiales de carcter inmobiliario, los cr,ditos a favor
de la comunidad de propietarios se sit)a inmediatamente detrs de los cr,ditos de naturale.a fiscal
y de los cr,ditos de los aseguradores#
;# 'fecci"n real del bien inmueble* en el prrafo siguiente al anteriormente transcrito se establece la
afecci"n real del piso o local, incluso en caso de adquisici"n por terceros#
El ad*uiriente de una $i$ienda o local en r9gimen de propiedad ori5ontal/ incluso con t#tulo inscrito
en el RP/ responde con el propio inmueble ad*uirido de las cantidades adeudadas a la comunidad
de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares asta el
l#mite de los *ue resulten imputables a la parte $encida de la anualidad en la cual tenga lugar la
ad*uisici!n 4 el a?o natural inmediatamente anterior. El piso o local estar= legalmente afecto al
cumplimiento de esta obligaci!n.
Otras obligaciones evidentes son* la iligen(i! e-i! de cada propietario en el uso del inmueble y en
sus relaciones con los dems propietarios, as! como con$en&ir ,)e en $) #ro#ie! $e lle4en ! (!-o
l!$ re#!r!(ione$ e"igi!$ #or el (on*)n&o el in')e-le7 incluso permitiendo la entrada en su piros, a
efectos de reali.ar obras de carcter general, requeridas por el mantenimiento o conservaci"n del
inmueble globalmente considerado#
O;+@C'C@O$E( E$ &E+'C@O$ '+ K(O DE+ ED@5@C@O
respetar las instalaciones generales de la comunidad y dems elementos comunes
mantener en buen estado de conservaci"n su propio piso o local
consentir en su propiedad las reparaciones que e-ia el servicio del inmueble y permitir en ella las
servidumbres imprescindibles requeridas para la creaci"n de servicios comunes de inter,s general
acordadas conforme al art# /= (teniendo derecho a que la comunidad le resar.a de los da6os y
peruicios ocasionados, l"gicamente)7 permitir la entrada en su piso o local para tales fines
observar la diligencia debida y responder ante los dems titulares de las infracciones cometidas y
77
de los da6os causados
O;+@C'C@O$ DE ';(%E$E&(E DE &E'+@W'& 'C%@H@D'DE( P&O:@;@D'( E$ +O( E(%'%K%O(,
1KE &E(K+%E$ D'SO('( P'&' +' 5@$C' O 1KE CO$%&'HE$C'$ +'( D@(PO(@C@O$E(
CE$E&'+E( (O;&E 'C%@H@D'DE( 9O+E(%'(, @$('+K;&E(, $OC@H'(, PE+@C&O('( O @+@C@%'(
(i persiste \ A((i%n e (e$!(i%n (por el Presidente, previa autori.aci"n de la Ounta) \ indemni.aci"n
por da6os y peruicios7 privaci"n del uso del piso o local al infractor y a quienes convivan con ,l por un
#l!<o no $)#erior ! 3 !6o$ (i el infractor no fuera propietario \ Fla sentencia podr= declarar e%tinguidos
definiti$amente todos sus derecos relati$os a la $i$ienda o local/ as# como su inmediato lan5amiento:
78
-. O#+ANO ' +O)I"#NO D" LA CO!UNIDAD
El presidente es un "rgano unipersonal encargado de la gesti"n o eecuci"n de los acuerdos adoptados
por la Ounta, asi como de la representaci"n en general de la comunidad de propietarios#
Es elegio #or l! J)n&!, por lo general, cada a6o, ya que es un cargo que, realmente, es poco apetecible
y, por el contrario, bastante engorroso para cualquiera m !ntimamente ocupada# Esta regla prctica es
igualmente una previsi"n legal del (!r8(&er $)#le&orio 2 i$#o$i&i4o# Para evitar continuas discusiones
anuales sobre la idoneidad o disponibilidad de cualquiera de los propietarios para desempe6ar tal cargo,
no es e-tra6o que la Ounta adopte un criterio de rotaci"n anual, designndose en la Ounta ordinaria anual
de forma automtica, atendiendo a la titularidad de los pisos#
'dems, de las facultades de ge$&i%n 2 re#re$en&!(i%n, el Presidente ostenta la de convocar la Ounta#
Esta )ltima facultad, no obstante, es un derecho0deber# (i el Presidente no la lleva a cabo, puede adoptar
la iniciativa de convocar la Ounta la cuarta parte de los propietarios o un n)mero de estos que representen
al menos el 2< por /BB de las cuotas de participaci"n#
Por otra parte, el secretario #)ee $er e$e'#e6!o #or ()!l,)ier!, sin que se requiera que sea
propietario# En tal caso, obviamente, no tendr derecho a voto#
(us funciones son las propias del (ecretario de cualquier "rgano colegido*
+evantar actas de las sesiones#
Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Ountas#
Custodiar la documentaci"n de la comunidad#
5inalmente, el administrador que al igual que el secretario, no tiene que ser necesariamente propietario#
+as funciones del administrador, contempladas legalmente en el art# 2B, son notoriamente ms e-tensas y
onerosas que las de los dems "rganos unipersonales*
'# >el!r #or l!$ in$&!l!(ione$ 2 $er4i(io$ el in')e-le#
;# Preparar los #l!ne$ e g!$&o$ 2 #re$)#)e$&o$ y en su caso, los debidos estudios economi.o#
C# 'tender a la (on$er4!(i%n 2 '!n&eni'ien&o el in')e-le, afrontando tanto las reparaciones
79
ordinarias cuanto las e-traordinarias#
D# E*e()&!r lo$ !()ero$ adoptados en materia de obras#
E# E*e()&!r lo$ #!go$ 2 re!li<!r lo$ (o-ro$ que sean procedentes#
5# Cualesquiera o&r!$ !&ri-)(ione$ que se le confieran por la Ounta#
+a mera enunciaci"n de las funciones correspondientes al 'dministrador evidencia que tal carga de tareas
dif!cilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera de los propietarios# De ah! que
la funci"n de administrador, al menos para las comunidades relativamente compleas y de una cierta
capacidad econ"mica, se haya profesionali.ado y sea desempe6ada por unos gestores cualificados que
cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios* los administradores de fincas#
' este apartado hay que a6adirle la Ounta de Propietarios que es el "rgano deliberante de la comunidad#
En ella reside la &o'! e e(i$ione$ ,)e (on $)*e(i%n ! l! Le2, afecten a la vida de la comunidad7 la
Ounta es la manifestaci"n de la voluntad colectiva#
Cuando la unta ha de manifestar su voluntad al e-terior se sirve de otro "rgano que tiene carcter
representativo, el Presidente#
+as 1!()l&!e$ e l! J)n&! aparecen enumeradas en el art#/> +P:*
$ombrar y remover a los cargos (presidente, 'dm y secretario)
'probar el plan de gastos e ingresos y las cuentas
'probar la eecuci"n de obras e-traordinarias y de meorar, y recabar fondos para las mismas
'probar y reformar los estatutos y normas de r,gimen interior
Conocer y decidir dems asuntos generales
$o obstante en la +P: aparecen reguladas de forma i$#er$! o&r! $erie e 1!()l&!e$ que
corresponden a la Ounta de propietarios*
'utori.ar la divisi"n o agrupamiento de apartamentos
E-igir a los titulares de apartamentos o a los meros ocupantes de estos la responsabilidad
dimanante de las infracciones cometidas por dichos ocupantes#
'cordar nuevas instalaciones y servicios o meores aunque no sean necesarias para la adecuada
conservaci"n o habitabilidad del inmueble
'cordar la construcci"n de nuevas plantas u obras de alteraci"n de la estructura o fabrica del
edificio
'cordar la interposici"n de acci"n udicial para obtener la privaci"n del uso del piso o local por
partes de los ocupantes de apartamentos que infrinan las disposiciones sobre el uso o destino de
los mismos#
+a unta se re)ne como m!nimo )n! 4e< !l !6o #!r! !#ro-!r lo$ #re$)#)e$&o$ 2 ()en&!$# %ambi,n en
aquellas ocasiones en que lo considere conveniente el Presidente o lo pidan la cuarta parte de los
propietarios o un numero de estos representen al menos el 2<_ de las cuotas de participaci"n y
finalmente tambi,n podrn reunirse vlidamente sin convocatoria, siempre que concurran la totalidad de
los propietarios y as! lo decidan#
En la convocatoria de las untas, efectuada por el presidente, se tramaran que indicar los asuntos a tratar,
as! como el lugar, el d!a y la hora de la celebraci"n de la unta#
80
7. ADO/CION " I!/U+NACION D" ACU"#DO
El art#/= +P: para la valide. de los acuerdos e-ige las siguientes mayor!as*
/# Knanimidad para todo acuerdo que implique aprobaci"n o modificaci"n del t!tulo constitutivo de la
comunidad o de los estatutos# Por eemplo, la alteraci"n de un elemento com)n como construir
cuartos trasteros en la terra.a, apertura de puertas en pasillos, instalaciones de nuevas chimeneas
por dentro del patio de luces, cubrir el patio, creaci"n de nuevas instalaciones etc#
2# %res quintas partes para el establecimiento o supresi"n de servicios de ascensor, porter!a,
conserer!a, vigilancia y otros servicios comunes de inter,s general, incluso cuando signifiquen la
modificaci"n del t!tulo constitutivo o de los estatutos, requerir el voto favorable de las 3V< partes
del total de los propietarios que, a su ve., representen a las 3V< de las cuotas de participaci"n#
3# Kna tercera parte para la instalaci"n de infraestructuras comunes para los servicios de
telecomunicaci"n o la adaptaci"n de los e-istentes, as! como la instalaci"n de sistemas, comunes,
o privativos, de aprovechamiento de la energ!a solar, o bien de las infraestructuras necesarias para
acceder a nuevos suministros energ,ticos colectivos# +os gastos solo sern repercutibles sobre
aquellos propietarios que los hubieses votado#
># 9ayor!a simple para la valide. de los dems acuerdos bastara el voto de la mayor!a del total de los
propietarios que, a su ve., representen la mayor!a de las cuotas de participaci"n# En segunda
convocatoria sern vlidos los acuerdos adoptados por la mayor!a de los asistentes, siempre que
esta represente, a su ve., ms de la mitad del valor de las cuotas de los presentes# Eemplo* la
sustituci"n de una caldera de calefacci"n cuando es imposible continuar el servicio por su
antig[edad, acordar la reparaci"n de ca6er!as obstruidas, etc#
+a reali.aci"n de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes para la supresi"n de barreras
arquitect"nicas para personas re,)erir8n el 4o&o 1!4or!-le e l! '!2or+! e lo$ #ro#ie&!rio$ que, a su
ve., represente la mayor!a de las cuotas de participaci"n#
+os acuerdos de la unta obligaran a todos los propietarios, se consideraran 4o&o$ 1!4or!-le$ el e lo$
#ro#ie&!rio$ !)$en&e$ que debidamente citados e informados de los acuerdos adoptados por los
presentes, no '!ni1ie$&en $) i$(re#!n(i! en el #l!<o e 3= +!$# Por el contrario los acuerdos en
materia de infraestructuras comunes para el acceso a servicios de telecomunicaciones y las nuevas
instalaciones, servicio o meoras del art# // +P: solo sern obligatorios para quienes los hubieren votado#
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+os acuerdos de la unta de propietarios, seg)n el art# /G +P:, pueden ser impugnables ante los
%ribunales cuando*
(ean contrarios a la +ey o a los estatutos#
&esulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de algunos
propietarios#
(upongan un grave peruicio para alg)n propietario que no tenga obligaci"n ur!dica de soportarlo o
se hayan adoptado con abuso de derecho#
+a acci"n de impugnaci"n caducara los 3 meses de adoptarse el acuerdo por la Ounta de propietarios,
pero si se trata de actos contrarios a la +ey o los Estatutos la acci"n caducara a los a6os#
:ay que mencionar las actas que son los acuerdos adoptados refleados en el denominado libro de actas#
En estas tiene que aparecer*
5echa y el lugar de la celebraci"n de la unta#
'utor de la convocatoria#
Carcter ordinario o e-traordinario#
Celebraci"n en primera o segunda convocatoria#
&elaci"n de todos los asistentes y sus respectivos cargos, as! como de los propietarios
representados#
Orden del d!a dela reuni"n#
+os acuerdos adoptados, con indicaci"n de los nombres de los propietarios que hubieran votado a
favor y en contra, as! como de sus cuotas#
(e cierra con la firma del presidente y los secretarios#
+as actas tienen carcter eecutivo de los acuerdos desde el cierre del acta salvo que a ley disponga otra
cosa#
5inalmente, el r,gimen de P: ser aplicable a aquellos compleos inmobiliarios privados que re)nan los
siguientes requisitos*
a) Estar in&egr!o$ #or o$ o '8$ ei1i(!(ione$ o #!r(el!$ independientes entre s! cuyo destino
principal sea la vivienda o locales#
b) P!r&i(i#!r lo$ &i&)l!re$ e e$&o$ in')e-le$, o e l!$ 4i4ien!$ o locales en que se encuentren
divididos hori.ontalmente, con carcter inherente a dichos derechos, en una copropiedad indivisible
sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios#
Estos compleos inmobiliarios privados podrn constituirse*
En una sola comunidad de propietarios#
Constituirse en una agrupaci"n de comunidades de propietarios#
F. "B&INCION
El art# 23 de la +P: prev, e-presamente dos causas de e-tinci"n del r,gimen de propiedad hori.ontal*
/# Por la destrucci"n del edificio, $!l4o #!(&o en (on&r!rio# (e estimara producida aquella cuando el
coste de la reconstrucci"n e-ceda del <B por /BB del valor de la finca al tiempo de ocurrir el
siniestro, a menos que el e-ceso de dicho coste este cubierto por un seguro#
2# Por conversi"n en propiedad o copropiedad ordinarias#
(e ha afirmado que la conversi"n del r,gimen de propiedad hori.ontal en propiedad ordinaria tiene efecto
por concentraci"n o, ms generali.adamente, por confusi"n, en el supuesto de que los diferentes pisos
hayan sido adquiridos por cualquier t!tulo por una sola persona# (in embargo, dicha conclusi"n debe ser
revisada, pues verdaderamente no se adecua a la regla seguida en la prctica* cuando, por eemplo, una
promotora compra un bloque de viviendas para rehabilitarlo, carece de sentido provocar la e-tinci"n del
reinen de propiedad hori.ontal para, posteriormente, reconstituirlo una ve. que se pretenden enaenar las
82
viviendas rehabilitadas# 'dems, la +ey, propiamente hablando, no otorga a la concentraci"n o confusi"n
alcance e-tintivo del r,gimen de propiedad hori.ontal, sino que requiere que se produ.ca la conversi"n en
propiedad ordinaria, lo que no es e-actamente lo mismo# En efecto, la conversaci"n en propiedad ordinaria
y e-clusiva del conunto del inmueble requiere que el titular )nico de los diferentes pisos sometidos al
r,gimen de propiedad hori.ontal realice los actos ur!dicos correspondientes a la e-tinci"n del r,gimen de
propiedad hori.ontal# 'unque fuera )nicamente atendiendo al costo de la semeante operaci"n, dicha
operaci"n carece de sentido y, por tanto, no suele ser habitual en la prctica#
@gualmente i1i()l&o$! 2 #ro-le'8&i(! re$)l&! l! (on4er$i%n el r9gi'en e #ro#ie! /ori<on&!l en
(o#ro#ie! orin!ri!. Dan duda alguna, dicha conversi"n es l!cita y posible, pero no se ve claro que ello
pueda tener un efecto prctico# En efecto, en la realidad inmobiliarillo relativamente frecuente es pasar de
la copropiedad ordinaria al r,gimen de P:, como e-presamente reconoce el segundo parrado del art# >B/
CC#* si se tratare de un edificio cuyas caracter!sticas lo permitan, a solicitud de cualquiera de los
comuneros, la divisi"n podr reali.arse mediante la adudicaci"n de pisos o locales independientes, con
sus elementos comunes enoos, en la forma prevista por el art# 3EA# El re&ro(e$o, en su caso, a la
copropiedad ordinaria, dado lo dispuesto en el art# /=#/ +P:, requerir la unanimidad en unta de
propietarios, pues, en ning)n caso proceder la !((i%n e i4i$i%n para hacer cesar la situaci"n que
regular esta +ey, tal y como afirma su propio art!culo >#
F. URBANINACIONES PRI>ADAS Y COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRI>ADOS
+os cambios producidos por el aumento de poblaci"n y el progreso en la vivienda humana nos llevan por
una camino que, a partir de la casa unifamiliar, pasando por el edificio con pisos para alquilar, la propiedad
hori.ontal y la urbani.aci"n que al tiempo de facilitar habitaci"n ms c"moda permita su disfrute con
la seguridad que a su tenencia y mantenimiento le confiera una adecuada ordenaci"n ur!dica, esto es, l!
nor'!&i4! e lo$ ere(/o$ 2 o-lig!(ione$ e l! A'ini$&r!(i%n 2 e lo$ #!r&i()l!re$, propia
del Derecho p)blico en el orden urban!stico, as! como la de ,stos entre s!, que al Derecho
Civil corresponde#
+a )ltima figura que para alcan.ar estos fines se regula en nuestro Derecho es la que se acu6a con el
sustantivo de compleo o conunto y los adetivos de urbano o inmobiliario, a la par o de modo indistinto, en
el 'nteproyecto de +ey de Conuntos @nmobiliarios y en el cual se inclu!an los compleos urban!sticos, es
decir, lo que hasta entonces se denominaba como urbani.aciones privadas, y la propiedad hori.ontal#
(e ha contemplado la situaci"n ur!dica de todos aquellos bienes inmuebles, pertenecientes o destinados a
pertenecer a distintos propietarios, como viviendas o locales, que requieren, para su adecuado disfrute,
una regulaci"n especial de los necesarios complementos de uso com)n#
+os requisitos se encuentran recogidos en el art# 2> +P:*
1ue est,n integrados por dos o ms edificaciones o parcelas independientes cuyo destino principal
sea la vivienda o locales,
1ue e-ista una copropiedad indivisible sobre ciertos elementos, viales, instalaciones o servicios#
En cuanto a los modos de organi.aci"n*
Kna sola comunidad de propietarios# (e aplicaran !ntegramente las normas generales de la +P:#
Kna agrupaci"n de comunidades de propietarios# +a unta de propietarios compuesta por los
presidentes de las comunidades integradas en ella, con competencias solo sobre los elementos
comunes de la agrupaci"n# (e aplican las normas de la +P: con algunas peculiaridades#
+os que adoptan la forma de (o')ni! ;ni(! se rigen por el art!culo 3EA del C"digo Civil, por la +ey de
Propiedad :ori.ontal y por sus Estatutos, que no podrn estar en contradicci"n con las normas legales#
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+os que adoptan la forma de !gr)#!(i%n e (o')ni!e$ se rigen por la misma normativa que los que
adoptan la forma de comunidad )nica, pero con las siguientes especialidades*
a)#0 +a Ounta de Propietarios estar integrada por los Presidentes de cada una de las comunidades
integradas en la agrupaci"n#
b)#0 Para la adopci"n de los acuerdos para los que la +ey e-ia una determinada mayor!a, ser necesario la
previa obtenci"n de dicha mayor!a en cada una de las comunidades integradas en la agrupaci"n#
1=. DERECHOS DE APRO>ECHAMIENTO POR TUNO DE BIENES INMUEBLES DE USO TURISTICO
(e trata de un instrumento ur!dico que permite el acceso a una vivienda tur!stica durante un determinado
periodo de tiempo anual en sucesivas anualidades#
En otras palabras, es aquel por el que se otorga a su titular la posibilidad de disfrutar de un aloamiento
tur!stico durante un per!odo determinado y e-clusivo de cada a6o#
(u regulaci"n se encuentra en la +ey >2V/EEG sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles de uso tur!stico y normas tributarias#
Es un ere(/o re!l e go(e que tiene la posibilidad de configuraci"n mediante una formula arrendaticia
especial (arrendamiento temporal)# $o se asemea a una multipropiedad, ni ninguna otra e-presi"n que
contenga el termino propiedad# +a +ey proh!be e-presamente la utili.aci"n del t,rmino F')l&i#ro#ie!4
as! como cualquier otra f"rmula que contenga la palabra propiedad#
's! pues, es un derecho real de aprovechamiento y la reuni"n de la propiedad, o una cuota de ella, en una
misma persona no implica e-tinci"n del derecho real limitado, que subsistir durante toda la vida del
r,gimen#
' los efectos de publicidad, comerciali.aci"n y transmisi"n, podr utili.arse cualquier denominaci"n,
siempre que no indu.ca a confusi"n a los consumidores y se desprenda claramente la naturale.a,
caracter!sticas y condiciones ur!dicas y econ"micas del derecho de disfrute#
Este derecho temporal tiene como '+ni'o )n !6o 2 (o'o '8"i'o C= !6o$# En caso de que se e-tinga
por el transcurso del pla.o de duraci"n no tiene derecho a compensaci"n alguna#
+a facultad predominante de este derecho es el i$1r)&e y las obligaciones del constituyente estn
delimitadas por la ley#
5inalmente en cuanto al r,gimen normativo hay que determinar por su parte que la inscripci"n en el &P del
r,gimen de aprovechamiento por turno se configura como obligatoria, de tal manera que cualesquiera
contratos relativos al nuevo derecho real habrn de considerarse nulos de pleno derecho si se han
celebrado antes de constituirse el r,gimen de aprovechamiento por turno# Por otro lado, la Directiva
europea se preocupa de fortalecer la posici"n del adquirente del derecho de aprovechamiento por turno,
procurando someter a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a r!gidos controles y
a una minuciosa regulaci"n de distintos aspectos de la eventual dinmica contractual#
En este sentido la +ey espa6ola obliga a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a
editar un e-tenso documento de informaci"n que debe presentarse al p)blico como una oferta vinculante y
que debe de adecuarse a las prescripciones sobre consumo de cada CC''#
En resumen, Normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico:
Slo podr recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectnicamente diferenciado,
debiendo tener al menos 10 alojamientos destinados al efecto (cabe alternar en un conjunto inmobiliario el
aprovechamiento por turno otro tipo de e!plotacin turstica, siempre que los derechos de aprovechamiento por
turno recai"an sobre alojamientos concretos para perodos determinados#$
%l perodo anual de aprovechamiento no podr ser nunca inferior a siete das se"uidos$
84
&ratndose de un derecho real, no puede vincularse a una cuota indivisa de propiedad no podr denominarse
multipropiedad, ni contener la palabra propiedad$
'a duracin del r("imen ser superior a un a)o no e!ceder de cincuenta a)os, a contar desde la inscripcin del
mismo o desde la inscripcin de la terminacin de la obra cuando el r("imen se haa constituido sobre un inmueble
en construccin$ %!tin"uido el r("imen por transcurso del pla*o de duracin, los titulares no tendrn derecho a
compensacin al"una$
TEMA 11. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
1. CONCEPTO
2. TITULARES
3. OBJETO
?. CONTENIDO !0 el ere(/o 'or!l el !)&orG -0 lo$ ere(/o$ #!&ri'oni!le$ el !)&or.
C. PROTECCION DE LOS DERECHOS Y RE7ISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
1. CONC"/&O
Desde el siglo P@P al menos, se habla en Derecho espa6ol de Fpropiedad intelectual4 para referirse al
r9gi'en leg!l o nor'!&i4o ,)e reg)l! lo$ ere(/o$ 2 o-lig!(ione$ #re$en&e$ en el en&orno e l!
(re!(i%n li&er!ri!, !r&+$&i(! o (ien&+1i(!# El CC regula esto en el Cap!tulo @@@ del %!tulo @H (FDe algunas
propiedades especiales4) dedicndole los art!culos >2G y >2E# 'lgunos autores prefieren utili.ar la
e-presi"n Fere(/o$ e !)&or4#
%radicionalmente, la propiedad ten!a como obeto )nicamente bienes materiales o cosas# (emeante
esquema se rompe tras la &evoluci"n francesa en el cual se detenta un nuevo foco de enriquecimiento
econ"mico* el producto de las creaciones art!sticas, cient!ficas o literarias difundidas a trav,s de la
imprenta# Dado que esto no es un bien material, acaba por hablarse de propiedad intelectual, como una
derivaci"n especial del r,gimen ur!dico de la propiedad privada# Por lo tanto el o-*e&o e l! #ro#ie!
in&ele(&)!l es el bien inmaterial#
En cuanto a sus fuentes legales (los art!culos anteriormente citados) el art# >2E establece el r,gimen legal,
remiti,ndonos al te-to refundido de /EEA con las modificaciones introducidas en la ley </V/EEG sobre
protecci"n ur!dica de las bases de datos# +a modificaci"n sustancial de dicha ley, es clara* convertir la
base de datos originales en posible obeto de protecci"n por la legislaci"n de propiedad intelectual, sea
como derecho de autor propiamente dicho o como derecho sui generis#
En definitiva, como caracter!sticas podemos enumerar*
Es un derecho subetivo
Es un derecho de carcter absoluto7 (poder directo o inmediato sobre el bien)
De monopolio ur!dico (se6or!o e-clusivo)
Es un derecho temporalmente limitado, frente al resto de derechos absolutos de se6or!o que tiene
normalmente un carcter perpetuo#
$o tiene naturale.a e-clusivamente patrimonial o econ"mica, en el derecho de dominio el ordenamiento
ur!dico protege y valora un inter,s econ"mico, pero en el derecho de autor, adems de un contenido
patrimonial se observa otro derecho de naturale.a e-trapatrimonial, el llamado ere(/o 'or!l* el autor
podr dear de ser titular de todo lo referente al aspecto patrimonial pero no con respecto al derecho moral#
%. &I&ULA#"
+a propiedad intelectual de una obra literaria, cient!fica o art!stica corresponde al autor por el solo hecho
de la creaci"n (art# /)# (e considera !)&or ! l! #er$on! n!&)r!l ,)e (re! !lg)n! o-r! literaria, art!stica o
cient!fica7 no obstante la protecci"n que la ley concede al autor #)ee -ene1i(i!r ! l!$ #er$on!$
*)r+i(!$ en lo$ $)#)e$&o$ #re4i$&o$ en ell! (art#<)# (e presumir como autor a quien apare.ca como
85
tal en la obra, mediante su firma, nombre o signo que le identifique#
(on obeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, art!sticas o cient!ficas
e-presadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en
el futuro#
+a condici"n de autor tiene un carcter irrenunciable7 no puede transmitirse Ninter vivosN ni Nmortis causaN,
no se e-tingue con el transcurso del tiempo as! como tampoco entra en el dominio p)blico ni es
susceptible de prescripci"n# $o e-iste la obligaci"n de marcar o registrar la obra para que esta este
protegida por los derechos de autor pues estos nacen con la creaci"n de la misma#
Para tener la condici"n de autor es irrelevante tener o no la plena (o limitada) capacidad de obrar# (er o no
mayor de edadR ;asta sencillamente con ser persona, con tener personalidad en sentido propio (o lo que
es go.ar de capacidad ur!dica aunque tenga que eercerse mediante representantes) y go.ar de la
suficiente capacidad natural para llevar a buen puerto una creaci"n intelectual#
En consecuencia, a la +ey lo que le preocupa es definir la delimitaci"n y fiaci"n de quienes ha de
considerarse creadores de la obra, y por tanto, titular o beneficiario de los derechos subetivos que
componen los derechos de autor# ' tal efecto, la clasificaci"n inicial de las obras debe consistir en
distinguir las o-r!$ ini4i)!le$, fruto de un )nico auto, de las o-r!$ #l)r!le$ o (ole(&i4!$, en las que
participan varios autores#
A0 LAS OBRAS INDI>IDUALES# En el caso de que la obra sea reali.ada por un autor )nico y e-clusivo, el
problema de dilucidar quien detenta los derechos de propiedad intelectual es fcil de resolver* el autor# +a
+ey requiere e-presamente que el autor haya de ser una persona propiamente dicha, un ser humano (art#
<#/) e-cluyendo as! de ra!. la posibilidad de que en la elaboraci"n de la obra haya entes distintos al ser
humano (las personas ur!dicas), aunque como bien diimos anteriormente, estas pueden beneficiarse en
ciertos casos e-presamente previstos*
En el supuesto de obra colectiva, pueden corresponder a una persona ur!dica#
+as corporaciones e instituciones de Derecho p)blico son tendencialmente titulares incluso de los
derechos de carcter personal (o moral) de los autores ya fallecidos por lo general#
+os editores de obras in,ditas que se encuentran en el dominio p)blico, durante un pla.o de 2<
a6os, se entender subrogado en los derechos de e-plotaci"n que hubieran correspondido a sus
autores#
B0 LAS OBRAS PLURALES# ;ao esta denominaci"n se agrupan las obras cuya reali.aci"n han
participado, bao el r,gimen que sea, ms de una persona y por lo tanto se complica la determinaci"n de
los respectivos derechos de propiedad intelectual, en dependencia de la relaci"n e-istente entre los
diversos autores# +a propia +ey permite distinguir*
/) Obras unitarias o en colaboraci"n# +a coautor!a propiamente dicha aparecer en todos aquellos
casos en que la obra considerada sea fruto de la capacidad creativa de varios autores que
puestos de acuerdo generan una )nica obra en la que todos han participado. El re$)l&!o 1in!l
e$ )n! o-r! ;ni(! !)n,)e en $) (re!(i%n /!2!n #!r&i(i#!o i4er$o$ !)&ore$. (on
unitarias en cuanto al fruto final divulgado, y en colaboraci"n atendiendo al numero plural de
autores# +os distintos autores tendrn los derechos de propiedad intelectual en la proporci"n
que ellos mismos determinen o pacten, en defecto ser a partes iguales# Para divulgar la obra
se requiere el cometimiento de todos los autores# (eg)n e-presa declaraci"n legal, los
coautores podrn tendencionalmente e-plotar de forma separada sus aportaciones siempre y
cuando no haya pacto contrario por parte de los autores y si la e-plotaci"n por separado no
causa peruicio a la e-plotaci"n com)n# En la prctica, la regla es la contraria a la establecida
por la +ey# $ormalmente las obras unitarias no permiten la e-plotaci"n por separado#
2) Obras colectivas# +a ms complea, el art# G#/ la define como Fla creada por la iniciati$a 4 ba"o
la coordinaci!n de una persona natural o "ur#dica *ue la edita o publica ba"o su nombre 4 esta
constituida por la reuni!n de aportaciones de diferentes autores cu4a contribuci!n personal se
funde en una creaci!n <nica 4 aut!noma/ para la cual a4a sido concebida sin *ue sea posible
atribuir separadamente a cual*uiera de ellos un dereco sobre el con"unto de la obra reali5ada4#
Hiene representada por los peri"dicos, diccionarios, enciclopediasR $o se puede atribuir a
cada uno de los autores derechos sobre el conunto de la obra#
3) Obras compuestas o derivadas# El 'rt!culo E#/ establece que son F!,)ell!$ o-r!$ n)e4!$ ,)e
86
in(or#oren )n! o-r! #ree"i$&en&e $in l! (ol!-or!(i%n el !)&or e l! ;l&i'!4# Es una
derivaci"n de una obra pree-istente, pues consiste en la reelaboraci"n o recomposici"n de una
obra anterior creada por una persona distinta de quien asume el papel de adaptador o
transformador de la misma# Puede tratarse de una traducci"n a la lengua diferente de la original
o un arreglo musical sobre una melod!a# Precisa autori.aci"n del autor de la obra pree-istente#
>) Obras independientes# (eg)n el art# E#2 son las que F(on$&i&)2en (re!(i%n !)&%no'!,
!)n,)e $e #)-li,)e (on*)n&!'en&e (on o&r!$#4 Por tanto la Findependencia4 de una obra
integrada dentro de una obra plural indica que el conunto de aportaciones que se publican o
divulgan conuntamente, no genera una obra unitaria o una obra en colaboraci"n# Kn eemplo
son las colecciones de estudios de diversos especialistas sobre un tema com)n# (alvo pacto de
los autores, cabr!a aplicar el art# =, apartados 2, 3, y > #
(. O)8"&O
(on obeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, art!sticas o cient!ficas
e-presadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en
el futuro# +a +ey comprende en su art# /B l!$ o-r!$ origin!le$ *
a) Lo$ li-ro$, 1olle&o$, i'#re$o$, e#i$&ol!rio$, e$(ri&o$, i$()r$o$ 2 !lo()(ione$, (on1eren(i!$,
in1or'e$ 1oren$e$, e"#li(!(ione$ e (8&er! 2 ()!le$,)ier! o&r!$ o-r!$ e l! 'i$'! n!&)r!le<!.
b) L!$ (o'#o$i(ione$ ')$i(!le$, (on o $in le&r!. @Tener en cuenta *ue suelen ser reali5adas por dos
autores distintos/ el m<sico 4 el letrista. Ambos deben de ser considerados autoresA.
c) L!$ o-r!$ r!'8&i(!$ 2 r!'8&i(oS')$i(!le$, l!$ (oreogr!1+!$, l!$ #!n&o'i'!$ 2, en gener!l, l!$
o-r!$ &e!&r!le$. (La autor#a de tales obras en principio corresponde a los autores del libreto 4 la m<sica/
pero adem=s a4 *ue tener en cuenta *ue los dem=s representantes en la representaci!n esc9nica
tambi9n tienen derecos afinesA.
d) L!$ o-r!$ (ine'!&ogr81i(!$ 2 ()!le$,)ier! o&r!$ o-r!$ !)io4i$)!le$.
e) L!$ e$()l&)r!$ 2 l!$ o-r!$ e #in&)r!, i-)*o, gr!-!o, li&ogr!1+! 2 l!$ /i$&orie&!$ gr81i(!$, &e-eo$
o (o'i($, !$+ (o'o $)$ en$!2o$ o -o(e&o$ 2 l!$ e'8$ o-r!$ #l8$&i(!$, $e!n o no !#li(!!$.
f) Lo$ #ro2e(&o$, #l!no$, '!,)e&!$ 2 i$e6o$ e o-r!$ !r,)i&e(&%ni(!$ 2 e ingenier+!.
g) Lo$ gr81i(o$, '!#!$ 2 i$e6o$ rel!&i4o$ ! l! &o#ogr!1+!, l! geogr!1+! 2, en gener!l, ! l! (ien(i!.
h) L!$ o-r!$ 1o&ogr81i(!$ 2 l!$ e"#re$!!$ #or #ro(ei'ien&o !n8logo ! l! 1o&ogr!1+!.
i0 Lo$ #rogr!'!$ e oren!or.
'dems el t!tulo de una obra, cuando sea original, quedar protegido como parte de ella# %ambi,n ser
obeto de propiedad intelectual, sin peruicios de los derechos de autor de la obra original, las traducciones
y adaptaciones7 las revisiones7 actuali.aciones y anotaciones7 los compendios, res)menes y e-tractos7 los
arreglos musicales y cualquier transformaci"n de una obra literaria, cient!fica y art!stica (art# //) con el
consentimiento del autor# Estas son las o-r!$ eri4!!$# %anto las obras originales como las derivadas
son susceptibles de generar derecho de autor#
En cuanto a las obras que quedan e-cluidas del derecho de autor son*
+as disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos#
+as resoluciones de los "rganos urisdiccionales#
+os actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los "rganos p)blicos#
+as traducciones oficiales de todos los te-tos anteriores#
+os requisitos que se establecen para proteger a una obra son*
Originalidad en la creaci"n#
87
Plasmaci"n material de la idea original#
+a suficiencia del acto de creaci"n#
En cuanto a las o-r!$ gener!or!$ e ere(/o$ !1ine$ o (one"o$, nos encontramos con*
O-r!$ r!'8&i(!$ 2 r!'8&i(oS')$i(!le$* (art# /B< y ss)director de escena, director de orquesta,
int,rpretes o eecutantes \ derecho e-clusivo de autori.ar la reproducci"n o comunicaci"n p)blica
de sus interpretaciones o eecuciones
O-r!$ 1onogr81i(!$* (art# //> y ss) sus productores \ derecho de autori.ar su reproducci"n,
distribuci"n de copias o comunicaci"n p)blica
7r!-!(ione$ !)io4i$)!le$* (art# /2/ y /22) los productores \derecho de autori.ar la
reproducci"n o comunicaci"n p)blica y derecho de e-plotaci"n sobre las fotograf!as reali.adas en
el proceso de producci"n de tales grabaciones
En&i!e$ e r!ioi1)$i%n (art# /2A) \ derecho e-clusivo de retransmisi"n y comunicaci"n
p)blica de sus emisiones
Mer! 1o&ogr!1+! ,)e (!re(e e origin!li! $)1i(ien&e #!r! $er o-r! in&ele(&)!l@ (art# /2G) el
fot"grafo \ derecho e-clusivo de autori.ar su reproducci"n, distribuci"n o comunicaci"n p)blica
B!$e$ e !&o$ (art# /33) 5abricante de base de datos \ derecho a prohibir la e-tracci"n yVo
reutili.aci"n de todo o de una parte sustancial del contenido de la misma
,. CON&"NIDO
+a propiedad intelectual est integrada por ere(/o$ e (!r8(&er #er$on!l o 'or!l 2 #!&ri'oni!l.
!0 El ere(/o 'or!l el !)&or.
Estos tiene por 1in!li! 1)n!'en&!l ,)e l! o-r! (re!! no #)e! $er o-*e&o e i4)lg!(i%n,
!l&er!(ione$ o 'oi1i(!(ione$ ,)e no $e!n (on$en&i!$ #or el !)&or# En definitiva, se trata de
proteger que Fsu obra4 no quede Fdesfigurada4 por la actuaci"n de terceros#
'quellos derechos que corresponden al autor que son irrenunciables e inalienables* (art# /> a /A de la +ey)
De(iir $i $) o-r! 4! ! $er i4)lg!! 2 e ,)9 'oo. Decide si ser bao su nombre, seud"nimo
o incluso como obra an"nima#
Dere(/o e #!&erni!. Es decir, el autor puede e-igir el reconocimiento de su condici"n de autor
de la obra#
Dere(/o ! l! in&egri! e $) o-r!. Contra cualquier deformaci"n, modificaci"n, alteraci"n o
atentado que suponga peruicio para sus intereses o menoscabo de su reputaci"n# ' e-cepci"n del
derecho de cita (Cualquier persona puede incorporar a sus creaciones fragmentos de obras de otro
autor, sin solicitar su autori.aci"n, siempre y cuando cumpla determinadas condiciones)#
Dere(/o e 'oi1i(!r 2 re&ir!r l! o-r! el (o'er(io. En vida del autor nadie, salvo el mismo,
podr eercitar tales derechos7 cuando falle.ca no podrn pretender eercitarlos ni siquiera sus
herederos y, con mucha menor ra."n, las instituciones culturales o administrativas que pudieran
tener alg)n derecho sobre la obra# Es un derecho personal!simo# (i bien el art# />#< habla de
respeto Fa los derechos de terceros4, esto no se refiere a aquellos posibles adquirientes de la obra,
sino a quienes tuvieran un derecho de e-plotaci"n sobre la obra# 's! pues, ambos derechos
requieren que el autor indemnice a los titulares de los derechos de e-plotaci"n por los da6os y
peruicios#
+as caracter!sticas de estos derechos son que tienen (!r8(&er #er#e&)o en cuanto al derecho de
paternidad y el derecho a la integridad# (on irren)n(i!-le$ si bien los derechos relativos a la divulgaci"n
se agotan una ve. eercitados y tambi,n son in!lien!-le$ pues son derechos personal!simos#
En cuanto al 'rt# //3 hace referencia a los derechos morales de artistas, int,rpretes y eecutantes#
-0 Lo$ ere(/o$ #!&ri'oni!le$ el !)&or.
88
Estos derechos han sido denominados ere(/o$ e e"#lo&!(i%n por la +P@ (art# /= al 23)# 1ueda claro
que para la +ey, la creaci"n literaria, art!stica o cient!fica es un bien susceptible de aprovechamiento y
e-plotaci"n como cualquier otro, a trav,s de los cauces oportunos# 's! lo indica con toda claridad, entre
otros, el articulo /=, que encabe.a la secci"n legal que ahora debemos considerar* FCorresponde al autor
el e"ercicio e%clusi$o de los derecos de e%plotaci!n de su obra en cual*uier forma 4/ en especial/ los
derecos de reproducci!n/ distribuci!n/ comunicaci!n p<blica 4 transformaci!n/ *ue no podr=n ser
reali5adas sin su autori5aci!n/ sal$o en los casos pre$istos en la presente Le4:.
+os derechos que comprenden la e-plotaci"n son*
Dere(/o e re#ro)((i%n. (u definici"n se encuentra en el art# /G de la +ey F(e entiende por
reproducci!n la fi"aci!n directa o indirecta/ pro$isional o permanente/ por cual*uier medio 4 en
cual*uier forma/ de toda la obra o de parte de ella/ *ue permita su comunicaci!n o la obtenci!n de
copias:.
Dere(/o e i$&ri-)(i%n. (e recoge en el art# /E# Es la puesta a disposici"n del p)blico del
original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, pr,stamo o
de cualquier otra forma# +a distribuci"n consiste en la fase de comerciali.aci"n de la obra y por
consiguiente, suele ser una facultad del autor que este transfiere a terceros ms e-perimentados
en las tareas propias de mar`eting#
Dere(/o e (o')ni(!(i%n #;-li(!. Art. &>. &egula las representaciones teatrales, dramtico0
musicales, emisiones, retrasmisiones por cualquier medio, etc# En definitiva, todo acto por el cual
una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribuci"n de eemplares a
cada una de ellas#
Dere(/o e &r!n$1or'!(i%n. 'rt# 2/# &equiere que para ello se cuente con la aprobaci"n del autor
de la obra# Comprende su traducci"n, adaptaci"n y cualquier otra modificaci"n en su forma que
derive una obra diferente# Cuando se trate de una base de datos, tambi,n la reordenaci"n de la
misma#
Re')ner!(i%n #or (o#i! #ri4!!# (e encontraba en el art# 2<, suprimido con los l!mites
establecidos en el art# 3/#2#
Dere(/o e (ole((i%n# 'rt# 22 que dice* F+a cesi"n de los derechos de e-plotaci"n sobre sus
obras no impedir al autor publicarlas reunidas en colecci"n escogida o completa4#
Como podemos comprobar en estos derechos la regl! gener!l es la necesidad de autori.aci"n para la
reproducci"n, distribuci"n, comunicaci"n p)blica o transformaci"n por un 3L#
En cuanto a los l!mites se establecen que las obras ya divulgadas podrn reproducirse sin autori.aci"n en
los siguientes casos* (art# 3/)
Como consecuencia de un procedimiento udicial o administrativo#
Para uso privado del copista#
o +a copia ha de obtenerse a partir de obras a las que se haya accedido legalmente
o $o cabe respecto de las bases de datos electr"nicas y los programas de ordenador
Para uso privado de invidentes, sin nimo de lucro, utili.ando el sistema ;raille u otro especifico#
+a utili.aci"n de fragmentos de obras ya publicadas, siempre que la inclusi"n se realice con fines
docentes o de investigaci"n e indicando el nombre de la fuente y el autor# ('rt# 32)
+a reproducci"n reali.ada sin nimo de lucro por museos, filmotecas,, hemerotecas de titularidad
p)blica o integradas en instituciones de carcter cultural o cient!fico y la reproducci"n sea
e-clusivamente para fines de investigaci"n#
&eproducci"n de intervenciones p)blicas#
&eproducci"n de parodias#
Dere(/o e (i&! (art# 32#/) \ (e incluye en una obra propia alg)n fragmento de otra aena ya
divulgada
o Para su anlisis, comentario o uicio cr!tico
o Con fines docentes o de investigaci"n
o @ndicando fuente y nombre del autor de la obra utili.ada
Il)$&r!(i%n (on 1ine$ e)(!&i4o$ (art# 32#2) \ profesorado de la educaci"n reglada puede reali.ar
actos de reproducci"n, distribuci"n y comunicaci"n p)blica de peque6os fragmentos de obras o de
89
obras aisladas de carcter plstico o fotogrfico figurativo, &E1K@(@%O(*
o que tales actos se hagan )nicamente para la ilustraci"n de sus actividades educativas en
las aulas, en la medida ustificada por la finalidad no comercial perseguida
o que se trate de obras ya divulgadas
o que se incluya el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible
o 1ue no se trate de libros de te-to y manuales universitarios
En cuanto a su )r!(i%n, los derechos de e-plotaci"n duraran toda la vida del autor y =B a6os despu,s de
su muerte o declaraci"n de fallecimiento# +a e-tinci"n de los derechos de e-plotaci"n determinara su paso
a dominio p)blico, pudiendo ser utili.ada por cualquiera, siempre que se respete la autor!a y la integridad
de la obra#
TEMA 12. DERECHOS REALES DE 7OCE
1. USU:RUCTO
2. SER>IDUMBRE
3. DERECHOS DE SUPER:ICIE, SOBREEDI:ICACION Y SUBENCION
1. UU.#UC&O
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar de una cosa aena se conoce con el nombre de
usufructo#
El 'rt# >A= CC lo recoge y dice que @el usu7ructo da derecho a dis7rutar los 2ienes a>enos con la
o2li?acin de conser=ar su 7orma ; sustanciaA a no ser que el t<tulo de su constitucin o la le;
autoricen otra cosa@
(e6ala de este modo, que se trata de un derecho real, de (!r8(&er &e'#or!l, que autori.a a su titular a
disfrutar todas las utilidades que resulten de su normal aprovechamiento de una cosa aena, con arreglo a su
destino, y le impone la obligaci"n de restituir en el momento se6alado, bien la misma cosa, bien en casos
especiales su equivalente# Por lo tanto, se diferencia de*
0 'rrendamiento* por ser un derecho real
0 (ustituci"n fideicomisaria* por ser en cosa aena
0 Enfiteusis* por su temporalidad
0 (ervidumbres reales* por la indeterminaci"n y generalidad del contenido del disfrute#
(e admiten pues dos e-cepciones al principio Nsal$a rerum substantiaN*
!0 C)!no l! le2 i$#ong! o&r! (o$!, como sucede en los usufructos sobre cosa consumible o sobre
inmuebles cuya utili.aci"n implica la alteraci"n de la forma y sustancia (minas)#

b) C)!no lo !)&ori(e el &+&)lo e (on$&i&)(i%n# Ello da lugar al Nusufructo de disposici"nN# Caben dos
interpretaciones#
/# In&er#re&!(i%n e$&ri(&!# El t!tulo puede autori.ar al usufructuario para transformar la cosa devolvi,ndola
transformada, y para enaenarlos, bao el principio de subrogaci"n real devolviendo el producto o valor
resultante de la disposici"n# De otro modo no ser!a un usufructo, sino otra instituci"n, como por eemplo el
fideicomiso de residuo#
2# In&er#re&!(i%n !'#li!, hoy mayoritaria, ms conforme con el esp!ritu del art!culo >A= CC, que admite la
posibilidad de que sea unida al usufructo la 1!()l&! e i$#oner, sin que aqu,l quede desnaturali.ado# Es la
postura seguida por la urisprudencia del %ribunal (upremo# Para llegar a esta construcci"n#
90
's! mismo se6alan que para delimitar las facultades dispositivas se estar a lo que resulte del t!tulo7 si guarda
silencio, se interpretar restrictivamente, y no comprender disposiciones gratuitas si no se autori.a
e-presamente#
Por lo tanto, las diferencias entre el fideicomiso de residuo y el usufructo con facultad de disposici"n, como ha
se6alado el %( son*
/# El )$)1r)(&!rio no e*! e $erlo, y el usufructo es un ius in re aliena# 'dems el instituido
en usufructo aunque sea universal se reputa legatario# El usufructo es un derecho limitado
por naturale.a que se le ponen ampliaciones que no corresponden a su naturale.a#
'dems, no hay llamamiento sucesivo, sino que se distribuye de manera inmediata las
facultades integrantes del derecho#
2# El 1i)(i!rio e$ #ro#ie&!rio 2 e$ /ereero# Parte de una plenitud de facultades
dominicales a las cuales se ponen limitaciones, que en este caso es lo e-cepcional#
En cuanto a los (!r!(&ere$ el )$)1r)(&o@
a) Es un ere(/o re!l en (o$! !*en! e i$1r)&e o go(e, y por tanto de los llamados materiales, no de los
formales o de garant!a#
b) Puede ser 'o-ili!rio o in'o-ili!rio# &ecae sobre cosas aenas, tanto muebles como inmuebles, siempre
que sean apropiables, est,n dentro del comercio, y sean susceptibles de utili.aci"n y disfrute# ? tambi,n
sobre derechos que no sean personal!simos e intransmisibles
c) Es un ere(/o re!l li'i&!o, sometido a l!mites temporales (normalmente es vitalicio cuando el
usufructuario es persona f!sica, y cuando es ur!dica, el art!culo </< impone un l!mite temporal de 3B a6os) y
estructurales (la regla salva rerum substantia con toda su doctrina y sus e-cepciones estudiadas)# 'l sistema
ur!dico no le parece conveniente que la denominaci"n sobre la cosa se encuentre dividida entre varias
personas# (i el titular del derecho real de usufructo pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas
pertenecientes a otra persona, el derecho de propiedad de esta quedar!a privado absolutamente de
contenido# Por ello, en contra de cuanto ocurr!a en el derecho romano clsico, el Cc limita la duraci"n a 3B
a6os para una persona ur!dica, y en caso de la f!sica el tope m-imo ser la vida de esta#
d) Es, por regla general, un ere(/o &r!n$'i$i-le#
Por otro lado, hay que hacer referencia a la n!&)r!le<! *)r+i(! que plantea las siguientes cuestiones*
/L Si e-e (on1ig)r!r$e o no (o'o )n! $er4i)'-re. 's! se hac!a en D# Oustinianeo# (in
embargo, el C"digo, si bien conserva la distinci"n entre servidumbres personales y reales, no comprende al
usufructo dentro de esta categor!a, sino que lo considera como derecho real aut"nomo, obeto de regulaci"n
propia y separada# 'dems queda separado de la servidumbre no s"lo desde el punto de vista dogmtico,
sino tambi,n desde el econ"mico* el disfrute de la servidumbre es parcial en el tiempo y cualitativamente
restringido en el obeto, frente a la generosa amplitud del goce que se atribuye al usufructuario#
2# Si i'#li(! o no )n $)#)e$&o e e$in&egr!(i%n o i4i$i%n el o'inio# :oy en d!a la
generalidad de la doctrina recha.a tal construcci"n y afirma que el usufructo es un verdadero derecho real en
cosa aena#
3# Por otra parte &!'#o(o /!2 )n! (o')ni! entre la nuda propiedad y el usufructo, pues son
derechos cualitativamente distintos#
(ucintamente, hay que destacar los $)*e&o$ 2 el o-*e&o de las relaciones usufructuarias ya que pueden tener
diferente signo#
91
En la mayor!a de los supuestos, la posici"n de usufructuario 4 de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas# (in embargo, resulta tambi,n posible que tengan la condici"n de usufructuarios
varias personas y que, a su ve., esta titularidad compartida respecto de la condici"n de usufructuario se
plantee de forma simultanea o sucesiva# 'nte ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
m)ltiples entre usufructos simultneos y usufructos sucesivos# %ambi,n pueden ser usufructuarias las
personas ur!dicas#
El propietario al constituir el usufructo reali.a un acto de disposici"n# Por tanto, en todo caso, debe tener li-re
i$#oni-ili! 2 1!()l&! de disposici"n sobre el bien obeto del usufructo#
En relaci"n con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relaci"n con el acto o
contrato que sirva de t!tulo de constituci"n del usufructo* convenio inter vivos, adquisici"n mortis causa o
usucapi"n#
Por otro lado, se habla de usufructo simultaneo cuando las personas con derecho al usufructo o$&en&!n
(on*)n&! 2 $i')l&8ne!'en&e i(/! &i&)l!ri!, por eemplo, dos ancianas t#as carnales ceden a un sobrino
la propiedad de un inmueble/ pero reser$=ndose en fa$or de ambas el usufructo. 9ientras que, el usufructo
sucesivo son aquellos casos en que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de
forma sucesiva, asuman la condici"n de usufructuarios, como por eemplo, lego el dereco de usufructo a mi
i"a 4/ en caso de faltar/ a mi nieto primog9nito.
5inalmente, el obeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la prctica estos
)ltimos siempre se han llevado la palma, qui. porque la conservaci"n de su forma y sustancia plantea
menos problemas# 'dems, puede recaer sobre la cosa en su conunto o solo sobre parte de ella y solo podr
constituirse cuando estos no sean personal!simos e intrasmisibles#
1.1. DERECHO( ) O3L'EAC'ONE( DEL 1(1-R1CTO
Es bsico el art!culo >=B, seg)n el cual* FLos derechos ; las o2li?aciones del usu7ructuario sern los
que determine el t<tulo constituti=o del usu7ructoG en su de7ectoA o por insu7iciencia de HsteA se
o2ser=arn las disposiciones contenidas en las dos secciones si?uientes4
Ello implica reconocer que la normativa legal es de derecho dispositivo y no imperativo# E-aminemos en
primer lugar la posici"n ur!dica el nudo propietario y la del usufructuario en general#
El contenido de la posici!n "ur#dica del nudoIpropietario se deriva de la idea de que es propietario, con la
limitaci"n del derecho usufructo# Podr por tanto*
/# En!*en!r lo$ -iene$. (eg)n el art!culo >GE Nel propietario de 2ienes en que otro ten?a el
usu7ructoA podr ena>enarlosA pero no alterar su 7orma ni sustanciaA ni hacer en ellos nada que
per>udique al usu7ructuarioN#
2# Hi#o&e(!rlo$, como resulta del 'rt# /B=#2 +:# J/odrn hipotecarse* La mera propiedadA en
cu;o casoA si el usu7ructo se consolidare con ella en la persona del propietarioA no solo su2sistir
la hipotecaA sino que se eDtender tam2iHn al mismo usu7ructoA como no se ha;a pactado lo
contrarioK
3# H!(er o-r!$, 'e*or!$ 2 #l!n&!(ione$. 'rt!culo <B3 CC* @"l propietario podr hacer las
o2ras ; me>oras de que sea suscepti2le la 7inca usu7ructuadaA o nue=as plantaciones en ella si
7uere rLsticaA siempre que por tales actos no resulte disminuido el =alor del usu7ructoA ni se
per>udique el derecho del usu7ructuario@.
># I'#oner $er4i)'-re$ $o-re l! 1in(!. Art!culo <E< CC* @"l que ten?a la propiedad de una
7incaA cu;o usu7ructo perteneEca a otroA podr imponer so2re ellaA sin el consentimiento del
usu7ructuarioA las ser=idum2res que no per>udiquen al derecho del usu7ructo@.
92
<# In$#e((ion!r l! !(&)!(i%n el )$)1r)(&)!rio, pero sin causarle molestias, aunque s"lo sea
para eercitar el derecho que le concede el art!culo <2B#
El derecho caracter!stico del usufructo es el de )$!r 2 !#ro4e(/!r l! (o$!, 2 (on$ig)ien&e'en&e
#er(i-ir lo$ 1r)&o$. En otras palabras, representa el mayor grado de uso y utili.aci"n posible de las cosas
que otorga cualquier derecho real con componente posesorio# El goce y disfrute del usufructuario es tan
amplio que, con carcter general, puede afirmarse que durante el pla.o de vigencia del usufructo es
perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que corresponder al propietario de la cosa# (olo en
algunos e-tremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las
que habr!an de reconocerse al propietario de la cosa#
Debemos distinguir entre frutos y accesiones# En cuanto a los 1r)&o$ el art!culo >=/ declara* NEl
usufructuario tendr derecho aperci2ir todos los frutos naturales/ industriales 4 ci$iles/ de los bienes
usufructuados. Respecto de los tesoros *ue se allaren en la finca ser= considerado como e%tra?oN#
Dispone el art!culo >=2* FLos frutos naturales o industriales/ pendientes al tiempo de comenEar el
usufructo/ pertenecen al usufructuario.
Los pendientes al tiempo de eDtin?uirse el usufructo pertenecen al propietario.
En los precedentes casos el usufructuario/ al comen5ar el usufructo/ no tiene obligaci!n de abonar al
propietario ninguno de los gastos ecosJ pero el propietario est= obligado a abonar al fin del usufructo/
con el producto de los frutos pendientes/ los gastos ordinarios de culti$o/ simientes 4 otros seme"antes/
ecos por el usufructuario.
Lo dispuesto en este art#culo no per"udica los derecos de tercero/ ad*uiridos al comen5ar o terminar el
usufructoQ.
El art!culo >=3 dice* Fi el usu7ructuario hu2iere arrendado las tierras o heredades dadas en
usu7ructoA ; aca2are Hste antes de terminar el arriendoA slo perci2irn Hl o sus herederos ;
sucesores la parte proporcional de la renta que de2iera pa?ar el arrendatario4#
El art!culo >=> indica que* Flos 7rutos ci=iles se entienden perci2idos d<a por d<aA ; pertenecen al
usu7ructuario en proporcin al tiempo que dure el usu7ructoK.
En cuanto a las !((e$ione$ el art!culo >=E se6ala* ;El usufructuario tendr= el dereco de dis7rutar del
aumento *ue reciba por accesi!n la cosa usufructuada/ de las ser=idum2res *ue tenga a su fa$or/ 4 en
general de todos los beneficios inerentes a la misma:.
Por otro lado, en las 1!()l&!e$ e i$#o$i(i%n podemos hablar de*
10 U$)1r)(&o e i$#o$i(i%n#, ya visto anteriormente#
2) Di$#oni-ili! el ere(/o e )$)1r)(&o en $i# +a autori.a en 'rt# >GB#(e6ala que podr el
usufructuario aprovechar por s! mismo la cosa usufructada, arrendarla a otro y enaenar su derecho de
usufructo, aunque sea a t!tulo gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se
re$ol4er8n !l 1in el )$)1r)(&o, salvo el arrendamiento de fincas r)sticas, el cual se considerar
subsistente durante el a6o agr!cola#
3) Dere(/o e #o$e$i%n, 2 (o'o (on$e()en(i!, 'e*or!r l! (o$! )$)1r)(&)!!. (eg)n el art!culo >G=*
;El usufructuario podr= acer en los bienes ob"eto del usufructo las me"oras <tiles o de recreo *ue tu$iere
93
por con$eniente/ con tal *ue no altere su forma o su sustanciaJ pero no tendr= por ello dereco a
indemni5aci!n. Podr=/ no obstante/ retirar dicas me"oras/ si fuere posible acerlo sin detrimento de los
bienes:.
El art!culo >GG a6ade, ;El usufructuario podr= compensar los desperfectos de los bienes con las me"oras
*ue en ellos ubiese eco:
+as o-lig!(ione$ el )$)1r)(&)!rio seg)n la doctrina son las siguientes*
/# O-lig!(ione$ !n&eriore$ ! $) en&r!! en el i$1r)&e e lo$ -ine$@
(eg)n el art!culo >E/# ;El usufructuario/ antes de entrar en el goce de los bienes/ est= obligado,
1R A 7ormarA con citaci!n del propietario o de su leg#timo representante/ in$entario de
todos ellos/ aciendo tasar los muebles 4 describiendo el estado de los inmuebles.
&R A prestar 7ianEaA comprometiHndose a cumplir las obligaciones *ue le correspondan con
arreglo a esta secci!n:.
Re$#e(&o e l! 1i!n<! el art!culo >E2 se6ala que ;la disposici!n contenida en el n<mero &R del precedente
art#culo no es aplicable al $endedor o donante *ue se ubiere reser$ado el usufructo de los bienes
$endidos o donados/ ni a los padres usufructuarios de los bienes de los i"os/ ni al c!n4uge sobre$i$iente
respecto de la cuota legal usufructuaria si no contra"eren los padres o el c!n4uge ulterior matrimonio:#
Di$#en$!. El art!culo >E3 dice* FEl usufructuario/ cual*uiera *ue sea el t#tulo del usufructo/ podr= ser
dispensado de la obligaci!n de acer in$entario o de prestar fian5a/ cuando de ello no resultare per"uicio a
nadie:.
En caso de in()'#li'ien&o, el art!culo >E> dice* FNo prestando el usufructuario la fian5a en los casos en
*ue deba darla/ podr= el propietario e%igir *ue los inmuebles se pongan en administraci!n/ *ue los
muebles se $endan/ *ue los efectos p<blicos/ t#tulos de cr9dito nominati$os o al portador se con$iertan en
inscripciones o se depositen en un 3anco o establecimiento p<blico/ 4 *ue los capitales o sumas en
met=lico 4 el precio de la ena"enaci!n de los bienes muebles se in$iertan en $alores seguros.
El inter9s del precio de las cosas muebles 4 de los efectos p<blicos 4 $alores/ 4 los productos de los
bienes puestos en administraci!n/ pertenecen al usufructuario.
Tambi9n podr= el propietario/ si lo prefiere/ mientras el usufructuario no preste fian5a o *uede dispensado
de ella/ retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador/ 4 con la o2li?acin de
entre?ar al usu7ructuario su producto l<quidoA deducida la suma *ue por dica administraci!n se
con$enga o "udicialmente se le se?ale:.
El 'rt# >E< a6ade* F(i el usufructuario *ue no a4a prestado fian5a reclamare/ ba"o cauci!n "uratoria/ la
entrega de los muebles necesarios para su uso/ 4 *ue se el asigne abitaci!n para 9l 4 su familia en una
casa comprendida en el usufructo/ podr= el 2ue5 acceder a esta petici!n/ consultadas las circunstancias
del caso.
Lo mismo se entender= respecto de los instrumentos/ erramientas 4 dem=s bienes muebles necesarios
para la industria a *ue se dedi*ue.
(i no *uisiere el propietario *ue se $endan algunos muebles por su m9rito art#stico o por*ue tengan un
precio de afecci!n/ podr= e%igir *ue se le entregue/ afian5ando el abono del inter9s legal del $alor en
tasaci!n:.
(i la fian.a se prestare se produce un e1e(&o re&ro!(&i4o# Dispone el art!culo >EA que* ;Prestada la fian5a
por el usufructuario/ tendr= dereco a todos los productos desde el d#a en *ue/ conforme al t#tulo
constituti$o del usufructo/ debi! comen5ar a percibirlos:.
94
+as facultades de goce y disfrute son obeto de regulaci"n especial en relaci"n con algunos supuestos de
usufructo en que as! requieren los caracteres espec!ficos de las cosas usufructuadas#
En este sentido, podemos destacar*
/# U$)1r)(&o e 'in!$. 'rt!culo >=A* FNo corresponden al usufructuario de un predio en *ue e%isten
minas los productos de las denunciadas/ concedidas o *ue se allen en laboreo al principiar el
usufructo/ a no ser *ue e%presamente se le concedan en el t#tulo constituti$o de 9ste/ o *ue sea
uni$ersal. Podr=/ sin embargo/ el usufructuario e%traer piedras/ cal 4 4eso de las canteras para
reparaciones u obras *ue estu$iere obligado a acer o *ue fueren necesarias:.
'rt!culo >==, Q(in embargo/ de lo dispuesto en el art#culo anterior/ en el usufructo legal podr= el
usufructuario e%plotar las minas denunciadas/ concedidas o en laboreo/ e%istentes en el predio/ aciendo
su4a la mitad de las utilidades *ue resulten despu9s de reba"ar los gastos/ *ue satisfar= por mitad con el
propietarioQ.
'rt!culo >=G* QLa calidad de usufructuario no pri$a al *ue la tiene del dereco *ue a todos concede la le4
de .inas para denunciar 4 obtener la concesi!n de las *ue e%istan en los predios usufructuados/ en la
forma 4 condiciones *ue la misma le4 estableceQ.
2# U$)1r)(&o $o-re #l!n&!(ione$* 'rt# >G3* ;El usufructuario de $i?as/ oli$ares u otros =rboles o
arbustos podr= apro$ecarse de los pies muertos/ 4 aun de los troncados o arrancados por
accidente/ con la obligaci!n de reempla5arlos por otrosQ.
'rt# >G>* N(i a consecuencia de un siniestro caso e%traordinario/ las $i?as/ oli$ares u otros =rboles o
arbustos ubieran desaparecido en n<mero tan considerable *ue no fuese posible o resultare demasiado
gra$osa la reposici!n/ el usufructuario podr= de"ar los pies muertos/ ca#dos o troncados a disposici!n del
propietario/ 4 e%igir de 9ste *ue los retire 4 de"e el suelo e%peditoQ.
3# U$)1r)(&o $o-re 'on&e$@ 'rt!culo >G< QEl usufructuario de un monte disfrutar= todos los
apro$ecamientos *ue pueda 9ste producir seg<n su naturale5a.
(iendo el monte tallar o de maderas de construcci!n/ podr= el usufructuario acer en 9l las talas o las
cortas ordinarias *ue sol#a acer el due?o/ 4 en su defecto las ar= acomod=ndose en el modo/ porci!n 4
9pocas/ a la costumbre del lugar.
En todo caso ar= las talas o las cortas de modo *ue no per"udi*uen a la conser$aci!n de la finca.
En los $i$eros de =rboles podr= el usufructuario acer la entresaca necesaria para *ue los *ue *ueden
puedan desarrollarse con$enientemente.
-uera de lo establecido en los p=rrafos anteriores/ el usufructuario no podr= cortar =rboles por el pie como
no sea para reponer o me"orar alguna de las cosas usufructuadas/ 4 en este caso ar= saber pre$iamente
al propietario la necesidad de la obraQ.
># U$)1r)(&o e re-!6o$, Conforme al art#culo DMM Q(i el usufructo se constitu4ere sobre un reba?o
o piara de ganado/ el usufructuario estar= obligado a reempla5ar con las cr#as las cabe5as *ue
mueran anual 4 ordinariamente/ o falten por la rapacidad de animales da?inos.
(i el ganado en *ue se constitu4ere el usufructo pereciese del todo/ sin culpa del usufructuario/ por efecto
de un contagio u otro acontecimiento no com<n/ el usufructuario cumplir= con entregar al due?o los
despo"os *ue se ubiesen la$ado de esta desgracia.
(i el reba?o pereciere en parte/ tambi9n por un accidente/ 4 sin culpa del usufructuario/ continuar= el
usufructo en la parte *ue se conser$e.
(i el usufructo fuere de ganado est9ril/ se considerar=/ en cuanto a sus efectos/ como si se ubiese
constituido sobre cosa fungibleQ.
95
:ay que hacer referencia a las o-lig!(ione$ el )$)1r)(&)!rio )r!n&e el )$)1r)(&o@
El usufructo es una situaci"n transitoria o pasaera de utili.aci"n, goce y disfrute de las cosas aenas,
parece necesario garanti.ar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se
encuentre desnaturali.ada o privada de sus condiciones bsicas de utili.aci"n respecto del estado en que
se encontrara en el momento temporal de constituci"n del usufructo# Por lo dems, el Cc impone la
obligaci"n de (on$er4!r l! 1or'! 2 $)$&!n(i! e$&! 1)er! e &o! )! y, por cierto, no solo por el hecho
de que tal obligaci"n forme parte de la definici"n legal de la figura en el art# >A= Cc, sino por la
circunstancia de que tal formula hist"rica la utili.a el Cc tanto respecto del usufructuario cuanto en relaci"n
con el nudo propietaria para e-igirles la observancia del sal$a rerum substancia#
's! pues, se autori.a al usufructuario para la reali.aci"n de 'e*or!$ en l! (o$! ,)e &)4iere #or
(on4enien&e, lo hace con tal que no altere su forma o sustancia# 'simismo, permite al nudo propietario la
en!*en!(i%n e lo$ -iene$ )$)1r)(&)!o$, #ero no !l&er!r $) 1or'! ni $)$&!n(i!, ni /!(er en ello$
n!! ,)e #er*)i,)e !l )$)1r)(&)!rio#
En consecuencia, no es e-tra6o que buena parte de la articulaci"n del Cc bascule sobre la necesidad de
conservaci"n de la cosa y que, por tanto, se impongan a los suetos del usufructo numerosas obligaciones
de carcter meramente conservativo, sean de carcter puramente material o ur!dico#
Entre tales oblicacion deben destacarse las siguientes*
/# Diligen(i! e (on$er4!(i%n e l!$ (o$!$ )$)1r)(&)!!$# (eg)n el art!culo >E=* ;El usufructuario
deber= cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia:. :asta el e-tremo de
que el '!l )$o el art!culo <2B dice, ;El usufructo no se e%tingue por el mal uso de la cosa
usufructuadaJ pero/ si el abuso infiriese considerable per"uicio al propietario/ podr= este pedir *ue se
le entregue la cosa/ oblig=ndose a pagar anualmente al usufructuario el producto l#*uido de la
misma/ despu9s de deducir los gastos 4 el premio *ue se le asignare por su administraci!n:.
2. Re#!r!(ione$ e l! (o$! o i'#o$i(i%n e lo$ g!$&o$ i'!!n&e$ e l!$ re#!r!(ione$
orin!ri!$ 2 e"&r!orin!ri!$.
Re#!r!(ione$ orin!ri!$. (eg)n el art!culo <BB# ;El usufructuario est= obligado a acer las
reparaciones ordinarias *ue necesiten las cosas dadas en usufructo. (e considerar=n ordinarias
las *ue e%i"an los deterioros o desperfectos *ue procedan del uso natural de las cosas 4 sean
indispensables para su conser$aci!n. (i no las iciere despu9s de re*uerido por el propietario/
podr= 9ste acerlas por s# mismo a costa del usufructuario:.
Re#!r!(ione$ e"&r!orin!ri!$. (eg)n el art!culo <B/* ;Las reparaciones e%traordinarias ser=n de
cuenta del propietario. El usu7ructuario est o2li?ado a darle a=iso cuando fuere urgente la
necesidad de acerlas:.
El art!culo <B2 se6ala que* F(i el propietario hiciere las reparaciones eDtraordinarias/ tendr=
dereco a e%igir al usufructuario el inter9s legal de la cantidad in$ertida en ellas mientras dure el
usufructo. i no las hiciere cuando fuesen indispensables para la subsistencia de
la cosa/ podr= acerlas el usufructuarioJ pero tendr= dereco a e%igir del propietario/ al concluir el
usufructo/ el aumento de $alor *ue tu$iese la finca por efecto de las mismas obras.
i el propietario se ne?are a satis7acer dicho importe/ tendr= el usufructuario dereco a retener
la cosa asta reintegrarse con sus productos:.
3. Con&ri-)(ione$ 2 (!rg!$ o el !-ono e l!$ (!rgo$ 2 lo$ &ri-)&o$
'rt# <B>* ;El pago de las cargas 4 contribuciones anuales ; el de las que se consideran
?ra=menes de los 7rutosA ser de cuenta del usu7ructuario todo el tiempo *ue el usufructo
dure.
'rt# <B<* ;Las contribuciones *ue durante el usufructo se impongan directamente so2re el capitalA
sern de car?o del propietario.
96
(i 9ste las ubiese satisfeco/ deber= el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a
las sumas *ue en dico concepto ubiese pagado 4/ si las anticipare el usufructuario/ deber= recibir
su importe al fin del usufructo:.
?. De1en$! #re4en&i4! el ere(/o e #ro#ie!.
Co')ni(!(i%n !l #ro#ie&!rio e !(&o$ #er*)i(i!le$# 'rt# <//* QEl usufructuario estar= obligado a
poner en conocimiento del propietario cual*uier acto de un tercero/ de *ue tenga noticia/ *ue sea
capa5 de lesionar los derecos de propiedad/ 4 responder=/ si no lo iciere/ de los da?os 4
per"uicios/ como si ubieran sido ocasionados por su culpaQ
Plei&o$# Conforme al art!culo </2* ;(er=n de cuenta del usufructuario los gastos/ costas 4
condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo:.
+as o-lig!(ione$ !l &er'in!r el )$)1r)(&o. El art!culo <22 dice as!* ;Terminado el usufructo/ se entregar=
al propietario la cosa usufructuada/ sal$o el dereco de retenci!n *ue compete al usufructuario o a sus
erederos por los desembolsos de *ue deban ser reintegrados. +erificada la entrega/ se cancelar= la
fian5a o ipoteca:.
5inalmente, hay que hacer referencia al art# >2G pues e-presa te-tualmente que si el usufructo
comprendiera cosas *ue no se puedan usar sin consumirlas/ el usufructuario tendr= dereco a ser$irse de
ellas con la obligaci!n de pagar el importe de su a$alu! al terminar el usufructo/ si se ubiesen dado
estimadas. Cuando no se ubiesen estimado/ tendr= dereco de restituirlas en igual cantidad 4 calidad/ o
pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo#
En tal caso, no solo no pesa sobre el usufructuario la obligaci"n de conservar la forma y sustancia de las
cosas recibidas del nudo propietario, sino que adems se encuentra autori.ado e-presamente e- lege
para abonar el precio al nudo propietario#
'simismo, por su cercan!a y pro-imidad a la figura anterior, resulta l"gico referirnos brevemente ahora al
usufructo de cosas deteriorables, aunque debemos advertir que no afecta tan gravemente como el
cuasiusufructo a la cuesti"n central que venimos considerando* la obligaci"n de conservar la forma y
sustancia# (on casos en los que el usufructo comprende cosas que sin consumirse se deterioran por el
uso y el usufructuario no est obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se
encuentran, pero si estar obligado a indemni.ar al propietario del derecho que hubiera sufrido por su dolo
o negligencia#
'hora bien, dado que el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo
propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el n)mero de las
obligaciones que sobre el pesan sea notoriamente menos# En todo caso, en evitaci"n del deterioro o
peruicio de la cosa, el nudo propietario ha de afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes*
/# El abono del coste de las reparaciones e-traordinarias#
2# El pago de los tributos e impuestos que le competan#
1.&. .ODO( DE CON(T'T1'R(E EL 1(1-R1CTO
+a doctrina en este sentido ha venido distinguiendo entre ele'en&o$ #er$on!le$, re!le$ 2 1or'!le$,
estudiando en estos )ltimos los modos de constituirse el usufructo#
/L Ele'en&o$ #er$on!le$
/# C!#!(i! #!r! (on$&i&)irlo 2 !,)irirlo. :ay que distinguir*
U$)1r)(&o$ (on$&i&)io$ #or !(&o$ inter =i=os# El concedente deber tener poder de disposici"n
sobre la cosa7 y capacidad para enaenarla# &equisitos que variarn, seg)n que las cosas sean
muebles o inmuebles, y la transmisi"n sea gratuita u onerosa#
97
U$)1r)(&o$ (on$&i&)io$ #or nego(io$ Jmortis causa57 basta con que el constituyente tenga
capacidad para testar7 y el usufructuario capacidad para suceder al testador#
2L# Ele'en&o$ re!le$
L!$ (o$!$# Pueden ser obeto del )$)1r)(&o l!$ (o$!$ ,)e e$&9n en el (o'er(io 2 $e!n
$)$(e#&i-le$ e #ro)(ir )n go(e o )n! )&ili!, sean muebles o inmuebles# (eg)n el primer
inciso del >AE el usufructo puede constituirse en &oo o en #!r&e e lo$ 1r)&o$ e l! (o$!.
Lo$ ere(/o$# El C"digo Civil en su art# >AE, )ltimo inciso, admite el usufructo sobre derechos*
Ntambi9n puede constituirse sobre un dereco/ siempre *ue no sea personal#simo o intransmisibleQ.
3L Ele'en&o$ 1or'!le$# Meio$ e (on$&i&)(i%n#
'rt# >AG CC* QEl usufructo se constitu4e por Le4/ por la $oluntad de los particulares manifestada en actos entre
$i$os o en <ltima $oluntad/ 4 por prescripci!nQ.
/) Con$&i&)(i%n #or l! Le2. :oy s"lo subsiste como usufructo legal el usufructo vidual del c"nyuge
sup,rstite que se estudia en otros temas# (in peruicio de los usufructos legales forales como el de viudedad
en 'rag"n o el de fidelidad en $avarra#
En el caso del usufructo del c"nyuge viudo tiene origen en la antigua &oma para atender a la subsistencia de
la viuda, garanti.ndole el disfrute de los mismos bienes de que go.aba en vida del paterfamilias#
En la constituci"n legal ha quedado abolido el usufructo paterno donde se permit!a al padre ser usufructuario
de los bienes del hio adquiridos en su trabao o industria#
2) Con$&i&)(i%n #or 4ol)n&! e lo$ #!r&i()l!re$, en !(&o$ inter =i=os o mortis causa# En
ambos casos se da al constituyente una e"&r!orin!ri! li-er&!7 's! resulta de los siguientes art!culos*
'rt# >AE* QPodr= constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa/ a fa$or de una o
$arias personas/ simult=nea o sucesi$amente/ 4 en todo caso desde o asta cierto d#a/ puramente o ba"o
condici!n. Tambi9n puede constituirse sobre un dereco/ siempre *ue no sea personalisimo o intransmisibleQ.
'rt# >=B, ;Los derecos 4 obligaciones del usufructuario ser=n los *ue determina el t#tulo
constituti$o del usufructoJ en su defecto/ o por insuficiencia de 9ste/ se obser$ar=n las disposiciones
contenidas en las dos secciones siguientesQ.
+a constituci"n del )$)1r)(&o en&re 4i4o$ puede reali.arse a trav,s de cualquier figura de acto o contrato,
sea a t!tulo oneroso o sea a t!tulo gratuito7 sea reservndose el propietario originario la nuda propiedad de la
cosa o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona#
'dems, el usufructo puede constituirse sobre la totalidad de un patrimonio y al constituirse tuviere deudas el
propietario, se aplicara, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligaci"n del usufructuario a
satisfacerlas# Esta misma disposici"n es aplicable al caso en que el propietario viniese obligado, al constituirse
el usufructo, al pago de prestaciones peri"dicas, aunque no tuviera capital conocido#
Por el contario, es relativamente recuente que, aparte el usufructo legal del c"nyuge viudo, el origen legal del
usufructo se encuentre en un &e$&!'en&o, a trav,s del cual el causante ordena la sucesi"n de forma que
atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente# '
tal efecto, es indiferente que dicha atribuci"n se realice a t!tulo de heredero o legatario#
'simismo, cuando el patrimonio obeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante
testamento, el Cc se preocupa fundamentalmente de establecer reglar sobre quien ha de abonar las deudas
de la masa hereditaria o las deudas dimanantes de la propia voluntad del causante#
'hora bien, hay que a6adir que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales, posea el bien a t!tulo de
usufructo durante el pla.o correspondiente a la usucapi"n ordinaria o e-traordinaria, seg)n que e-ista o no
usto t!tulo y buena fe a su favor# (i bien, semeante hip"tesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en
98
la realidad, aunque es posible que la relaci"n de usufructo na.ca a consecuencia de un acto o un contrato
otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condici"n de propietario por hechos o
circunstancias anteriores a la constituci"n del usufructo#
1.0. EST'NC'HN DEL 1(1-R1CTO
+as causas de e-tinci"n del usufructo se encuentran enumeradas en el art# </3 Cc, cuyos t,rminos te-tuales
son los siguientes, QEl usufructo se e%tingue,
1R Por muerte del usufructuario
&R Por e%pirar el pla5o por*ue se constitu4! o cumplirse la condici!n resolutoria consignada en el
t#tulo constituti$o.
0R Por la reuni!n del usufructo 4 la propiedad en una misma persona.
DR Por la renuncia del usufructuario.
7R Por la p9rdida total de la cosa ob"eto del usufructo.
8R Por la resoluci!n del dereco del constitu4ente.
LR Por prescripci!nQ.
Di(/! en)'er!(i%n no e$ &!"!&i4!, pues las partes pueden fiar en el t!tulo constitutivo alguna causa
diferente, como resulta del art# >A= y >=B que autori.an a las partes para que determinen el contenido del
usufructo#
An!li(e'o$ l!$ (!)$!$ leg!le$@
N/L Por ')er&e el )$)1r)(&)!rioN# Este (!r8(&er 4i&!li(io &iene e"(e#(ione$*
/# 1ue el usufructo se constituya a favor de varias personas simultnea o sucesivamente#
2# 1ue se constituya con carcter temporal, o bao condici"n#
2L NPor e"#ir!r el #l!<o #or,)e $e (on$&i&)2% o ()'#lir$e l! (oni(i%n re$ol)&ori! (on$ign!! en el
&+&)lo (on$&i&)&i4oN#
En e$&o$ $)#)e$&o$ si e-pira el pla.o o se cumple la condici"n antes de la muerte del usufructuario,
quedar e-tinguido el usufructo#
(e discute si, ocurriendo la muerte antes del cumplimiento del pla.o o condici"n, finali.ar el usufructo o se
transmitir a los herederos hasta su cumplimiento# +a doctrina mayoritaria entiende que para que la muerte no
e-tinga el usufructo es necesario que se pacte e-presamente la continuaci"n, pues en caso contrario regir la
regla general de e-tinci"n por muerte del usufructuario#
3L NPor l! re)ni%n el )$)1r)(&o 2 l! #ro#ie! en )n! 'i$'! #er$on!N#
Ello ocurrir cuando el usufructuario adquiera por cualquier t!tulo la nuda propiedad, puesto que la en los
casos inversos, se confunden con las dems causas de e-tinci"n del usufructo#
>L NPor l! ren)n(i! el )$)1r)(&)!rioN#
Pero la facultad de renunciar tiene limitaciones como*
0 (i se hace en 1r!)e e !(reeore$, podr aplicarse la rescisi"n por fraude# 0 (i el usufructo
e$&!-! /i#o&e(!o, no quedar e-tinguida la hipoteca, sino hasta que se cumpla la obligaci"n asegurada, o
hasta que ven.a el tiempo en que el usufructo hubiera concluido a no mediar dicha renuncia# (e6ala el
art!culo /B=#/ de la +:* FPodr=n tambi9n ipotecarse, 1R El dereco de usufructo/ pero *uedando e%tinguida
la ipoteca cuando conclu4a el mismo usufructo por u n eco a"eno a la $oluntad del usufructario. (i
conclu4ere por su $oluntad/ subsistir= la ipoteca asta *ue se cumpla la obligaci!n asegurada/ o asta *ue
$en5a el tiempo en *ue el usufructo abr#a naturalmente concluido a no mediar el eco *ue le puso fin4#
<L NPor #9ri! e l! (o$!# PCD que el derecho real no puede e-istir sin la cosa# Distingue el C"digo Civil*
a) P9ri! #!r(i!l#
99
+a carencia de efectos e-tintivos de la p,rdida parcial de la cosa establece categ"ricamente el propio 'rt# </>*
Q(i la cosas dada en usufructo se perdiera s!lo en parte/ continuar= este dereco en la parte restanteQ.
Considera igualmente el Cc que la ruina de un edificio no comporta la e-tinci"n del usufructo, sea en el caso
de que en la finca usufructuada e-ista un edificio, sea en el caso de que el usufructo estuviera constituido
solamente sobre un edificio#
'rt# </=* N(i el usufructo estu$iera constituido sobre una finca de la *ue forme parte un edificio/ 4 9ste llegare
a perecer/ de cual*uier modo *ue sea/ el usufructuario tendr= dereco a disfrutar del suelo 4 de los
materiales.
Lo mismo suceder= cuando el usufructuario estu$iera constituido solamente sobre un edificio 4 9ste pereciere.
Pero en tal caso/ si el propietario *uisiere construir otro edificio/ tendr= dereco a ocupar el suelo 4 a ser$irse
de los materiales/ *uedando obligado apagar al usufructuario/ mientras dure el usufructo/ los intereses de las
sumas correspondientes al $alor del suelo 4 de los materialesQ.
Dicho precepto plantea diversas inc"gnitas, algunas de gran calado, pero no ha sido nunca obeto de
interpretaci"n y aplicaci"n por el %(, al igual que ocurre respecto al art# </G, regulador de la perdida de la
cosa en los supuestos de que la cosa obeto de usufructo haya sido asegurada#
b) P9ri! &o&!l#
En el caso de que la p,rdida sea total, se impone la e-tinci"n del usufructo, pues el usufructuario carece ya de
inter,s en continuar si,ndolo, dada la imposibilidad de obtenci"n de goce o frutos de clase alguna# Pero el Cc
no aclara aqu! que deba entenderse por perdida de la cosa# 'nte ello, cabe e recurso de reclamar la
aplicaci"n anal"gica de lo dispuesto en relaci"n con dicha e-presi"n en una norma relativamente perdida
como es el art# /#/22* entendi9ndose *ue la cosa se pierde cuando perece/ *ueda fuera del comercio o
desaparece de modo *ue se ignora se e%istencia/ o no se puede recobrar.
+a p,rdida, pues, puede ser tanto de origen factico como por eemplo un maremoto que destruye el chale sitio
en primera l!nea de playa7 o ur!dico como por el eemplo el chale ha de ser derruido por imponerlo as! una
+ey de Costas#
El carcter total de la p,rdida, en $en&io '!&eri!l, no parece que haya de equipararse a una verdadera
desintegraci"n f!sica de la cosa, sino a una ruina o destrucci"n de tal naturale.a que haga perder la forma y
sustancia de la cosa obeto de usufructo#
c) E"#ro#i!(i%n 1or<o$!#
Es natural que si la e-propiaci"n for.osa acarrea la perdida de la misma propiedad, el usufructo debe quedar
e-tinguido en su caso# (in embargo, el Cc establece una regla particular para los supuestos de e-propiaci"n
for.osa que afecten a cosas sometidas a usufructo#
'rt# </E* ;(i la cosa usufructuada fuere e%propiada por causa de utilidad p<blica/ el propietario estar=
obligado/ a subrogarla con otra de igual $alor 4 an=logos condiciones/ o bien a abonar al usufructuario el
inter9s legal del importe de la indemni5aci!n por todo el tiempo *ue deba durar el usufructo. (i el propietario
optare por lo <ltimo/ deber= afian5ar el pago de los r9ditos:
+a norma concede al nudo propietario una facultad de elecci"n entre la continuaci"n del usufructo recayendo
sobre una n)e4! (o$! o -ien el !-ono el in&er9$ leg!l el *)$&i#re(io# En el primer caso, obviamente, no
habr!a e-tinci"n del usufructo, sino una mera novaci"n o modificaci"n obetiva de la relaci"n ur!dico0real
pree-istente# +a cosa, dice el precepto, debe ser de igual $alor 4 an=logas condiciones7 el derecho de
usufructo, cabe parafrasear, debe mantenerse tambi,n en an=logas condiciones a las que, en su d!a,
regularon su constituci"n, pues la subrogaci"n real no afectar!a a su vigencia#
Por el contrario, en el supuesto de que el nudo propietario opte por la segunda de las alternativas, hay que
entender que el usufructo ha quedado e-tinto y sustituido en este caso por el pago de una obligaci"n
pecuniaria# El usufructuario, pues, dear!a de ser titular de derecho real alguno, para pasar a ser un 'ero
100
!(reeor e )n! o-lig!(i%n #e()ni!ri! que, por lo dems, se regir por las normas generales sobre tal
materia consideradas en el tomo segundo de esta obra# Debe subrayarse que, a nuestro uicio, el importe de
la indemni.aci"n debe considerarse una cantidad nominal y constante7 en cambio, el inter,s legal debe ser
aquel que resulte aplicable en cada una de las anualidades restantes de duraci"n del usufructo#
AL FPor re$ol)(i%n el ere(/o el (on$&i&)2en&e4#4 $adie puede transmitir a otro ms derechos que
aquellos que tiene sobre la cosa#
Pero tal resoluci"n no afectara al usufructuario protegido por el art#3> + : frente a causas de resoluci"n que
no consten en &#
=L Por #re$(ri#(i%n# +a referencia del art# </3#= a la prescripci"n debe ser entendida en el sentido de que
la prescripci"n e-tintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no eercita los derechos
correspondientes en el pla.o de seis a6os o de treinta a6os, respectivamente, seg)n recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles#
$o obstante, la falta de eercicio de tales derechos o falta de eercicio de las correspondientes acciones en
defensa de los derechos que le competen, frente a actuaciones aenas que pretendan arrogarse el
derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar que en los correspondientes
pla.os de usucapi"n ordinaria el derecho de usufructo quede e-tinguido#
E"(e#(i%n ! l! e"&in(i%n# 'rt# <2B ;El usufructo no se e%tingue por el mal uso de la cosa usufructuadaJ
pero si el abuso infiriese considerable per"uicio al propietario/ podr= este pedir *ue se le entregue la cosa/
oblig=ndose a pagar anualmente al usufructuario el producto l#*uido de la misma/ despu9s
de deducir los gastos 4 el premio *ue se le asignare por su administraci!n:.
E1e(&o$ e l! e"&in(i%n. El art# <22 dice* ;Terminado el usufructo/ se entregar= al propietario la cosa
usufructuada/ sal$o el dereco de retenci!n *ue compete al usufructuario o a sus erederos por los
desembolsos de *ue deban ser reintegrados. +erificada la entrega/ se cancelar= la fian5a o ipoteca:.
En otras palabras, el fundamental efecto de la e-tinci"n del usufructo, por cualquiera de las causas anali.adas
radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, estn obligados a devolver o restituir la cosa al
propietario de luego, es decir, de 1or'! in'ei!&! una ve. producido el evento que produ.ca la terminaci"n
del usufructo#
+a recuperaci"n del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe
reali.arla el usufructuario por cualquier procedimiento adecuado# Halen, pues, las diversas formas de entrega,
pero interesa destacar que ello no significa que la devoluci"n de la cosa al propietario sea una tradici"n en
sentido propio, sino el mero cumplimiento de la o-lig!(i%n e re$&i&)(i%n ,)e #e$! $o-re el )$)1r)(&)!rio#
Como regla, desde el mismo momento de terminaci"n del usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius
fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa, e*! e $er #o$eeor !
&+&)lo e )$)1r)(&)!rio# %al conclusi"n deber!a mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa
a t!tulo de retentor#
El art# <22 otorga un derecho de retenci"n al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos que deban
ser reintegrados# Dicho derecho de retenci"n en principio garanti.a el usufructuario el cobro de los
desembolsos o en general, cr,ditos, que una ve. terminada la liquidaci"n de cuentas entre usufructuario y
nudo propietario resulten a favor de aquel# Pero no deber!a suponer que quien ha deado de ser usufructuario
tana derecho a los frutos por ser todav!a poseedor a consecuencia de la facultad de retenci"n que la ley
otorga#
(in embargo, el corolario no parece que haya sido seguido por el legislador respecto del importe del aumento
de valor de la finca a consecuencia de las reparaciones e-traordinarias que, pese a corresponder al nudo
propietario, hubiera reali.ado el usufructuario durante el pla.o de vigencia del usufructo# En efecto, para tal
supuesto, dispone el art# <B2#3 que si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendr el
usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos# Dicho importe, conforme al
101
prrafo segundo, es el que represente al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviese la finca por
efecto de las reparaciones e-traordinarias e indispensables que hubiere afrontado el usufructuario# 's!
planteado, con ine#enen(i! e l! e"&r!orin!ri!, dificultad de hechos para precisar tal aumento de valor,
quien ha sido usufructuario seguir teniendo derecho a los frutos en cuanto mero retentor o titular del derecho
de retenci"n#
1.D. LO( DERECHO( DE 1(O ) HA3'TAC'ON
En el Derecho &omano ustinianeo los derechos de usufructo, uso y habitaci"n se consideraron como
servidumbres personales#
El C"digo Civil, se aparte de tal construcci"n y considera al uso y la habitaci"n como )$)1r)(&o$
e$#e(i!le$, limitados a las necesidades del titular y de su familia# (olo dan derecho a satisfacer las
necesidades ordinarias, pero no un disfrute mayor#
An!log+!$# 'mbos son derechos reales, en cosa aena, de goce y disfrute y temporales
Di1eren(i!$.
Por el o-*e&o
0 Ksufructo# %odos los aprovechamientos
0 Kso, habitaci"n# (olo los estrictamente necesarios#
Por l! &r!n$'i$i-ili!
0 Ksufructo# %ransmisible
0 Kso y habitaci"n# $o transmisibles#
Por $) e"&in(i%n.
0 Ksufructo# $o se e-tingue por abuso grave#
0 Kso y habitaci"n# (i se e-tinguen por esta causa#
El 'rt!culo <23 contempla los derechos reales referidos como subtipos de aquel* ;las facultades 4
obligaciones del usuario 4 del *ue tiene dereco de abitaci!n se regular=n por el t#tulo constituti$o de
estos derecosJ 4/ en su defecto/ por las disposiciones siguientes:.
'rt!culo <2>* ;El uso da dereco a percibir de los frutos de la cosa a"ena/ las *ue basten a las necesidades
del usuario 4 de su familia/ aun*ue 9sta se aumente.
La abitaci!n da a *uien tiene dereco la facultad de ocupar/ en una casa a"ena las pie5as necesarias
para s# 4 para las personas de su familia:.
En -!$e ! e$&o, #or+!'o$ e(ir ,)e el ere(/o e )$o e$ )n )$)1r)(&o li'i&!o.
'demas, por ra.ones de orden hist"rico, los derechos de uso y habitaci"n son considerados por el
ordenamiento ur!dico como derechos personalisismos, es decir, solo utuli.ables por sus titulares# De ah!,
el 'rt!culo <2<* FLos derecos de uso 4 abitaci!n no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna
clase de t#tulo:.
(in embargo, la doctrina ms reciente, entendiendo que estos derechos se rigen en primer lugar por lo
determinado en el t!tulo constitutivo, se suele inclinar a admitir la posibilidad de que tal t!tulo constitutivo
autorice la transmisi"n#
Otros autores creen que la transmisibilidad va contra la esencia de estos derechos#
El art!culo /BG#3 de la +: se6ala que no pueden hipotecarse#
'rt!culo <2A* ;El *ue tu$iere el uso de un reba?o o piara de ganado/ podr= apro$ecarse de las cr#as/
lece 4 lana en cuanto baste para su consumo 4 el de su familia/ as# como tambi9n del esti9rcol necesario
para el abono de las tierras *ue culti$e:.
102
'rt!culo <2=* F(i el usuario consumiera todos los frutos de la cosa a"ena/ o el *ue tu$iere dereco de
abitaci!n ocupara toda la casa/ estar= obligado a los gastos de culti$o/ a los reparos ordinarios de
conser$aci!n 4 al pago de las contribuciones/ del mismo modo *ue el usufructuario.
(i s!lo percibiera parte de los frutos o abitara parte de la casa/ no deber= contribuir con nada/ siempre
*ue *uede al propietario una parte de frutos o apro$ecamientos bastantes para cubrir los gastos 4 las
cargas. (i no fueren bastantes/ suplir= a*u9l lo *ue falte:.
'rt!culo <2G dice que* F+as disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de
uso y habitaci"n, en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente cap!tulo4#
E"&in(i%n e e$&o$ ere(/o$. 'rt# <2E* F+os derechos de uso y habitaci"n se e-tinguen por las mismas
causas que el usufructo y adems por abuso de la cosa o de la habitaci"n4#
El %( ha declarado que esta sanci"n debe interpretarse en sentido restrictivo7 y que no merecen la
calificaci"n de abusos los que, ms que actos, constituyen omisiones, como deterioros de la cosa, y faltas
de reparaci"n#
Estos derechos responden a esquemas econ"micos del pasado, y hoy en d!a su utili.aci"n es
prcticamente nula#
$o obstante, en tiempos recientes se observa una revitali.aci"n de estos derechos tan mortecinos#
El 'rt />B= atribuye al c"nyuge l! 1!()l&! e l! (on$&i&)(i%n e ere(/o$ e )$o 2 /!-i&!(i%n $o-re
el lo(!l o l! 4i4ien! en l! i$ol)(i%n e l! $o(ie! e g!n!n(i!le$,
's! mismo podrn utili.arse para atribuir el uso de la vivienda a uno de los c"nyuges en los casos de
separaci"n y divorcio# 'rt# EB CC#
L! Le2 e 1H e No4ie'-re e 2==3 de Pro&e((i%n e P!&ri'onio e #er$on!$ (on Di$(!#!(i!
regula un derecho de habitaci"n especial en el art!culo G22 del C"digo Civil# (e trata de un derecho de
habitaci"n de la vivienda habitual establecido por legado, donaci"n o por ministerio de la ley a favor del
legitimario discapacitado que conviviere con el causante propietario de la vivienda# Este derecho de
habitaci"n es intransmisible y no se computa en su leg!tima#
%ales construcciones presentan la ventaa del carcter personal!simo e indisponible de estos derechos#
%. LA "#:IDU!)#"
Con carcter general, pueden definirse las servidumbres como un gravamen real sobre una finca o parte
de ella por ra."n de una persona determinada (servidumbres personales) o de la situaci"n geogrfica de
otra finca para cuyo beneficio se constituyen (servidumbres prediales)#
' la hora de abordar el estudio de los derechos reales en general y de las servidumbres en particular, la
doctrina habla de Fere(/o$ (on$&i&)io$ en 1!4or e )n! e l! 1in(!$ 2 $o-re o&r!4# Es ,ste un
evidente error conceptual en tanto que los ere(/o$ $%lo $e !n en&re #er$on!$ aen su favor,
concediendo acci"n, y en su contra, obligandoa# Pero resulta mucho ms plstico e-plicar los derechos
reales como si lo fueran de las fincas# En adelante, cualquier referencia de derechos a favor del predio
dominante o en peruicio del sirviente debe entenderse siempre hecha respecto del titular del predio
dominante y obligaciones en peruicio del sirviente# ? cuando se hable de relaci"n de predios, debe
entenderse como relaci"n de los titulares del dominio de cada uno de los predios afectados#
(on dos, fundamentalmente, las clases de servidumbres e-istentes* #er$on!le$ 2 #rei!le$ asin
peruicio de que desarrollaremos este punto ms abaoa# +as prediales son las definidas en el art!culo <3B
CC que se6ala que FLa ser$idumbre es un gra$amen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto due?o. El inmueble a cu4o fa$or est= constituida la ser$idumbre/ se llama predio
dominanteJ el *ue la sufre/ predio sir$iente:. +as segundas se definen en el art!culo <3/ CC, por el que
FTambi9n pueden establecerse ser$idumbres en pro$eco de una o m=s personas/ o de una comunidad/ a
*uienes no pertene5ca la finca gra$ada:.
103
N!&)r!le<! *)r+i(!.
Puede describirse la naturale.a ur!dica de las servidumbres de la siguiente manera*
/# Derecho real de goce en cosa aena7
a# Re!l@ recae directa e inmediatamente sobre la cosa misma y otorga a su titular una acci"n
real, conocida con la antigua denominaci"n de Facci"n confesoria4# Esto diferencia a las
servidumbres (derechos reales) de los meros pactos de paso (derechos personales) por los
que una persona dea pasar a la otra por su finca (art!culo /#BGG CC)7
b# De go(e* pues recae sobre alguno o algunos de los aprovechamientos o utilidades de la
finca sobre que se constituye7
c# En (o$! !*en!* las $er4i)'-re$ $e e"&ing)en #or (on$oli!(i%n#
2# (e distinguen del usufructo por* $) )r!(i%n el usufructo es temporal), o-*e&o (el usufructo se
dirige a los frutos y la servidumbre !l )$oV el usufructo recae sobre cualquier bien y la servidumbre
$%lo $o-re #reio$) y e-tensi"n el usufructo abarca, generalmente, todo el bien y la servidumbre
s"lo #!r&e e l! 1in(!)
3# Por la que el due6o del predio sirviente adquiere el derecho a hacer algo por s! mismo y
subsidiariamente el del sirviente queda obligado a no hacer, o permitir hacer algo, e incluso de
hacer algo por s! mismo#
C!r!(&ere$ e l!$ $er4i)'-re$.
Con carcter general*
/# (e diferencian de las limitaciones legales del dominio# Dentro de las servidumbres legales
distinguimos entre servidumbres autori.adas por la ley (servidumbres legales) y las ya constituidas
por ley (que son verdaderas limitaciones del dominio, como el caso de la servidumbre de paso de
la +ey de Costas)7
2# $unca se presumen por lo que deben ser probadas7
3# $o son un l!mite automtico al dominio sino que deben constituirse (nos remitimos a lo dicho en el
punto /)7
># $o son gratuitas# El due6o del #reio $ir4ien&e &iene ere(/o ! )n! ine'ni<!(i%n# Por tanto, la
disposici"n legal autori.ando su constituci"n supone que el due6o de este predio sirviente no podr
oponerse a su constituci"n pero recibir un precio (indemni.aci"n) una ve. que se constituyan7
<# En cuanto a su eercicio se caracteri.an porque*
a# $o pueden e-istir sin una utilidad concreta7
b# (e eercern de conformidad con la finalidad prevista e% lege y de la manera menos
gravosa para el predio sirviente7
A# (e transmiten conuntamente con la finca a la que sirven (art!culo <3>* F+as servidumbre son
inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen4)7
=# (on indivisibles# 'rt!culo <3<* FLas ser$idumbres son indi$isibles. (i el predio sir$iente se di$ide
entre dos o m=s/ la ser$idumbre no se modifica 4 cada uno de ellos tiene *ue tolerarla en la parte
*ue le corresponda. (i es el predio dominante el *ue se di$ide entre dos o m=s/ cada porcionero
puede usar por entero de la ser$idumbre/ no alterando el lugar de su uso/ ni agra$=ndola de otra
manera:J
G# $o son hipotecables, $!l4o l! $er4i)'-re e !g)!$# En l!nea con lo se6alado anteriormente, el
art!culo /BG +: establece que, a e-cepci"n de las de aguas, no se pueden hipotecar las
servidumbres a menos que lo sean conuntamente con el predio dominante
Cr+&i(!.
+a doctrina ha criticado el concepto dado por el CC en el art!culo <3B por las siguientes ra.ones*
/# Define a la servidumbre en el aspecto meramente pasivo, (o'o )n gr!4!'en, cuando lo
fundamental es su aspecto activo o de derecho real7
2# (e habla de Fgr!4!'en i'#)e$&o $o-re )n -ien in')e-le4, cuando no todas las categor!as de
inmuebles pueden ser obeto de servidumbre, sino s"lo los predios7
104
3# Presenta la servidumbre como una relaci"n entre dos predios cuando realmente implica una
relaci"n entre dos personas# ' esto nos hemos referido ms arriba7
># Omite la naturale.a del gravamen que constituye la servidumbre# Esto no constituye ninguna
especialidad respecto de las servidumbres puesto que tampoco se indica en ning)n sitio que
hipoteca, prenda o anticresis sean derechos de naturale.a real# (obre este particular nos hemos
detenido ms arriba#
Cl!$i1i(!(ion e l!$ $er4i)'-re$@
+as servidumbres pueden ser*
1. Re!le$ o #er$on!le$G
2. Leg!le$ o 4ol)n&!ri!$G
3. Con&in)!$ o i$(on&in)!$G
?. A#!ren&e$ o no !#!ren&e$G 2, #or ;l&i'o,
C. Po$i&i4!$ o neg!&i4!$
(on servidumbres prediales las constituidas sobre una finca apredio sirvientea por ra."n de las
necesidades de otra apredio dominantea, generalmente su situaci"n f!sica afalta de acceso del predio
dominante a una v!a p)blica, por eemploa# (on servidumbres personales las constituidas a favor de una
persona, por ra."n de ,sta abeneficiaria de la servidumbrea y no de la situaci"n geogrfica de una finca,
sobre otra finca apredio sirvientea#
(ervidumbres predialesVreales y personales*
a# Ser4i)'-re$ #rei!le$Wre!le$ son aquellas que se constituyen en provecho de una
persona, en cuanto que propietaria de una finca determinada7
b# Ser4i)'-re$ #er$on!le$ son aquellas que se establecen a favor de una o varias
personas, o de una comunidad, por su propia individualidad y no por le hecho de poseer un
predio# En todo caso es un derecho real, como toda servidumbre# El nombre de Fpersonal4
no debe llevarnos a confusi"n en cuanto a la naturale.a del derecho7
E-amen particular de las servidumbres personales#
/# Clases# El CC regula esquemticamente las servidumbres de #!$&o$, le6!$ 2 e'8$
#ro)(&o$ e lo$ 'on&e$ e #ro#ie! #!r&i()l!r, pero al lado de estas servidumbres
personales t!picas, e-isten otras at!picas constituidas al amparo del principio de la autonom!a
de la voluntad# Entre ellas*
a# Derecho a ocupar por una persona y sus descendientes la ventana o balc"n de una
casa en los festeos# (Derecho balc"n)7
b# Derecho de palco o butaca# Derecho a ocupar el palco de determinadas localidades o un
determinado banco de cierta iglesia7 y, por )ltimo,
c# Derecho a ca.ar en finca aena
d# Derecho de e-tracci"n de piedra de una finca7
2# Constituci"n# (e rigen por el principio de la !)&ono'+! e l! 4ol)n&!# El art!culo <E>, al
permitir que &oo #ro#ie&!rio e )n! 1in(! #)e! e$&!-le(er en ell! l!$ $er4i)'-re$ ,)e
&eng! #or (on4enien&e, no e-cepciona las servidumbres personales7
3# Contenido# (er el determinado por el &+&)lo e (on$&i&)(i%n y, en su defecto, por las
disposiciones del CC relativas a las servidumbres prediales# 'dems, al contrario que las
prediales, son transmisibles, pues seg)n el art!culo /B= +: las servidumbres de pastos, le6as y
otras anlogas son hipotecables# $o se aplica por tanto el art!culo <3> CC7
># E-tinci"n# ' las causas de e-tinci"n que veremos para las prediales, hay que a6adir la ')er&e
el &i&)l!r#
E-amen de las servidumbres prediales# +as servidumbres prediales pueden ser*
105
/# Continuas y discontinuas# 'parentes y no aparentes# 'rt!culo <32# ;Las ser$idumbres pueden
ser continuas o discontinuas/ aparentes o no aparentes. Continuas son a*uellas cu4o uso es o
puede ser incesante/ sin la inter$enci!n de ning<n eco del ombre. Discontinuas son las *ue
se usan a inter$alos m=s o menos largos 4 dependen de actos del ombre. Aparentes/ las *ue
se anuncian 4 est=n continuamente a la $ista por signos e%teriores/ *ue re$elan el uso 4
apro$ecamiento de las mismas. No aparentes/ las *ue no presentan indicio alguno e%terior de
su e%istencia4# Esto es, se est frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante
puede obtener u obtienen, de forma ininterrumpida, l! )&ili! o el $er4i(io ,)e le
#ro#or(ion! el 1)no $ir4ien&e $in ne(e$i! e !(&)!(i%n /)'!n! e (!r8(&er
(o'#le'en&!rio.
Por el contrario y caracter!sticamente, la servidumbre de paso es discontinua# @gual ocurrir!a
con la de pastos o le6as y, con la servidumbre de abrevadero# Pues, supongamos, abrevar no
significa que el ganado puede permanecer indefinida y continuamente en el predio aeno7 sino
precisamente lo contrario* que el ganado puede ocupar saltuariamente la finca aena en la que
se encuentra el agua#
2# Positivas y negativas# 'rt!culo <33# FLas ser$idumbres son adem=s positi$as o negati$as. (e
llama positi$a la ser$idumbre *ue impone al due?o del predio sir$iente la obligaci!n de de"ar
acer alguna cosa o de acerla por s# mismo/ 4 negati$a la *ue pro#be al due?o del predio
sir$iente acer algo *ue le ser#a l#cito sin la ser$idumbre:. En t,rminos apro-imativos,
semeante precepto parece claro# (in embargo, su formulaci"n legal es sumamente confusa y
origina no pocos problemas prcticos, pues la distinci"n entre servidumbres positivas y
negativas resulta trascendente en relaci"n con la adquisici"n de las servidumbres por
usucapi"n#
Por ello, tal ve. lo ms seguro sea determinar el carcter positivo o negativo de la servidumbre
atendiendo a la urisprudencia del %(# (eg)n ella, deben considerarse positivas las de paso,
instalaci"n de tubos o construcci"n de balcones o voladi.os# En relaci"n con las luces y vistas,
el criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared
medianera7 en cambio, seria negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio
dominante#
3# +egales y voluntarias# 'rt!culo C3D CC@ JLas ser$idumbres se establecen por la le4 o por la
$oluntad de los propietarios. A*u9llas se llaman legales/ 4 9stas $oluntarias:. (i bien el tenor
literal del art!culo es francamente desafortunado al se6alar que las servidumbres se establecen
por la ley, pues en rigor la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias
facultan al titular del predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la
servidumbre# Pero, como cualquier otra facultad, su titular puede o no eercitarla7 en caso
afirmativo, puede darse el caso de que el due6o del predio sirviente se avenga a cumplir lo
legalmente previsto, ofreciendo al duelo del predio dominante el servicio o la utilidad
reclamando y acordando ambos, en su caso, la correspondiente indemni.aci"n# Pero tambi,n
puede e-istir disensiones o litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente
resoluci"n administrativa o udicial#
Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la e-istencia de la servidumbre se encuentra en
la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente pr"-imo de constituci"n de las servidumbres
legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados, una resoluci"n
administrativa o una sentencia udicial#
DERECHOS Y OBLI7ACIONES DE LOS DUEXOS DEL PREDIO DOMINANTE Y SIR>IENTE.
El due6o del predio dominante podr*
/# E-igir la constituci"n de las servidumbres pagando su precio (las servidumbres legales no son
automticas ni gratuitas)7
2# E-igir su inscripci"n en el registro* mediante inscripci"n en el predio sirviente y mediante nota
marginal en el predio dominante# En el caso de las servidumbres aparentes, el %( entiende que
106
cuando los signos de la servidumbre sean ostensibles, tiene una publicidad equivalente a la del
registro y no es necesaria la inscripci"n# Como es obvio, para inscribir una servidumbre
voluntaria o legal se requiere el (on$en&i'ien&o e lo$ )e6o$ e lo$ #reio$ o'in!n&e 2
$ir4ien&e (sin peruicio de lo que se dir ms adelante sobre otras personas que pueden
constituirlas) y $) (!n(el!(i%n requerir igualmente de ambos consentimientos7
3# Ksar de la servidumbre de la manera ne(e$!ri! para satisfacer el inter,s amparado y que
ustific" la constituci"n de aqu,lla pero no de manera que perudique innecesariamente al due6o
del predio sirviente7
># Ksar de todos los ere(/o$ !((e$orio$ ! l! $er4i)'-re necesarios para el adecuado uso de
,sta7
<# Defender el due6o del e4en&)!l #reio o'in!n&e $) ere(/o de servidumbre por medio de la
acci"n confesoria cuyo obeto es reconocer la e-istencia de la servidumbre y los t,rminos aesto
es, e-tensi"na de ,sta7
A# Defender el due6o del eventual predio sirviente la ine"i$&en(i! e l! $er4i)'-re por medio de
la acci"n negatoria7
Especialmente, el CC resulta esta materia en los art!culos siguientes*
/# 'rt!culo <>2# ;Al establecerse una ser$idumbre se entienden concedidos todos los derecos
necesarios para su uso:J
2# 'rt!culo <>3# ;El due?o del predio dominante podr= acer/ a su costa/ en el predio sir$iente las
obras necesarias para el uso 4 conser$aci!n de la ser$idumbre/ pero sin alterarla ni acerla m=s
gra$osa. Deber= elegir para ello el tiempo 4 la forma con$enientes a fin de ocasionar la menor
incomodidad posible al due?o del predio sir$iente47
3# 'rt!culo <>>#:(i fuesen $arios los predios dominantes/ los due?os de todos ellos estar=n
obligados a contribuir a los gastos de *ue se trata el art#culo anterior/ en proporci!n al beneficio
*ue a cada cual reporte la obra. El *ue no *uiera contribuir podr= e%imirse renunciando a la
ser$idumbre en pro$eco de los dem=s. (i el due?o del predio sir$iente se utili5are en alg<n
modo de la ser$idumbre/ estar= obligado a contribuir a los gastos en la proporci!n antes
e%presada/ sal$o pacto en contrario:J
># 'rt!culo <><# FEl due?o del predio sir$iente no podr= menoscabar de modo alguno el uso de la
ser$idumbre constituida. (in embargo/ si por ra5!n del lugar asignado primiti$amente/ o de la
forma establecida para el uso de la ser$idumbre/ llegara 9sta a ser mu4 inc!moda al due?o del
predio sir$iente/ o le pri$ase de acer en 9l obras/ reparos o me"oras importantes/ podr= $ariarse
a su costa/ siempre *ue ofre5ca otro lugar o forma igualmente c!modos/ 4 de suerte *ue no
resulte per"uicio alguno al due?o del predio dominante o a los *ue tengan dereco al uso de la
ser$idumbre:.
&.1. AD61'('C'HN/ .OD'-'CAC'HN ) EST'NC'HN DE LA (ER+'D1.3RE
A,)i$i(i%n. Moo$ e !,)irir l!$ $er4i)'-re$
/# Por disposici"n de la +ey, distinguiendo entre servidumbres autori.adas legalmente y
constituidas e% lege7
2# Por t!tulo y por prescripci"n#
a# 'rt!culo <3= CC QLas ser$idumbres continuas 4 aparentes se ad*uieren en $irtud de t#tulo o
por la prescripci!n de &> a?osQJ
b# 'rt!culo <3E CC, ;Las ser$idumbres continuas no aparentes 4 las discontinuas/ sean o no
aparentes/ s!lo podr=n ad*uirirse en $irtud de t#tulo:J
c# 'rt!culo <>B CC* ;La falta de t#tulo constituti$o en las ser$idumbres *ue no pueden
ad*uirirse por prescripci!n/ <nicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento
del due?o del predio sir$iente/ o por una (entencia firme:J y, por )ltimo,
107
d# En cuanto a la adquisici"n por t!tulo, se entiende que sirve como t!tulo todo acto ur!dico,
gr!&)i&o ) onero$o, inter =i=os o mortis causa7
e# En cuanto a la adquisici"n por usucapi"n*
i# El CC no la admite respecto de las discontinuas porque falta la #o$e$i%n
inin&err)'#i!, ni respecto de las no aparentes porque falta la posesi"n p)blica7
ii# El CC establece una desviaci"n respecto al r,gimen general al fiar un pla.o )nico
de 2B a6os sin necesidad de ning)n otro requisito7
iii# C"mputo del tiempo# 'rt!culo <3G CC. :Para ad*uirir por prescripci!n las
ser$idumbres a *ue se refiere el art#culo anterior/ el tiempo de la posesi!n se
contar=, en las positi$as/ desde el d#a en *ue el due?o del predio dominante/ o el
*ue a4a apro$ecado la ser$idumbre/ ubiera empe5ado a e"ercerla sobre el
predio sir$ienteJ 4 en las negati$as/ desde el d#a en *ue el due?o del predio
dominante ubiera proibido/ por un acto formal/ al del sir$iente la e"ecuci!n del
eco *ue ser#a l#cito sin la ser$idumbre47
iv# Posible contradicci"n# Parece que respecto a las servidumbres negativas, que no
son aparentes, este precepto est en contradicci"n en el art!culo <3E CC que
recha.a la usucapi"n de dichas servidumbres# (i bien, dichas servidumbres
negativas son una simple consecuencia de otras positivas como ocurre con la de no
levantar o no edificar que lleva impl!cita la de luces7
3# Constituci"n por signo aparente o destino del padre de familia#
a# 'rt!culo <>/ CC QLa e%istencia de un signo aparente de ser$idumbre entre dos fincas/
establecido por el propietario de ambas/ se considerar=/ si se ena"enare una/ como t#tulo
para *ue la ser$idumbre contin<e acti$a 4 pasi$amente/ a no ser *ue/ al tiempo de
separarse la propiedad de las dos fincas/ se e%prese lo contrario en el t#tulo de ena"enaci!n
de cual*uiera de ellas/ o se aga desaparecer a*uel signo antes del otorgamiento de la
escrituraQ7
b# 'unque el CC aluda impropiamente a la (on&in)!(i%n !(&i4! o #!$i4! e l! $er4i)'-re,
este art!culo se refiere a una creaci"n e- novo de la misma ya que antes de la enaenaci"n
no e-ist!a una servidumbre, sino una utilidad fctica entre dos fincas del mismo propietario7
c# +a doctrina y la urisprudencia interpretan la palabra Nenaenaci"nN en un sentido amplio
comprendiendo tanto a &+&)lo onero$o (o'o l)(r!&i4o7
d# El %( ha ido e-tendiendo progresivamente el 8'-i&o e !#li(!(i%n de este art!culo# 's!, se
considera aplicable*
i# 'l caso de finca )nica que tenga establecido el signo aparente entre sus diversas
partes o porciones7 y, por )ltimo,
ii# 'l caso en que el signo no ha sido establecido por el propietario, sino por sus
causantes o antecesores#
Moi1i(!(i%n@
+a modificaci"n de las servidumbres puede tener lugar*
/# Por (on4enio e lo$ in&ere$!o$# $o es ms que un desarrollo del art!culo <E> CC# $o
obstante t,ngase en cuenta los l!mites fiados por el art!culo <</ CC, que se6ala que ;Las
ser$idumbres *ue impone la le4 en inter9s de los particulares/ o por causa de utilidad pri$ada/ se
regir=n por las disposiciones del presente t#tulo/ sin per"uicio de lo *ue dispongan las le4es/
reglamentos 4 ordenan5as generales u locales sobre polic#a urbana o rural. Estas ser$idumbres
podr=n ser modificadas por con$enio de los interesados cuando no lo pro#ba la le4 ni resulte
per"uicio a tercero:7
2# Por 'oi1i(!(i%n 4ol)n&!ri! el )e6o del predio sirviente del lugar y forma de uso de la
servidumbre para evitar un sacrificio e-cesivo o innecesario al due6o del predio sirviente, en
armon!a con la e-igencia del eercicio ci$iliter del derecho de servidumbre (art!culo <>< CC)7
108
3# Por 'oi1i(!(i%n e"&ern! el #reio o'in!n&e o $ir4ien&e, por analog!a con el art!culo <>A#3
CC, cuando los predios vengan a tal estado que si bien no imposibilita el uso de la servidumbre,
si ha de ser modificado el mismo7
># Por #re$(ri#(i%n# 'rt!culo <>= CC* QLa forma de prestar la ser$idumbre podr#a prescribirse
como la ser$idumbre misma 4 de la misma maneraQ7
<# +a doctrina entiende que*
a# En peruicio del predio dominante pueden modificarse por prescripci"n toda clase de
servidumbres, ya que todas son susceptibles de prescripci"n e-tintiva7
b# En peruicio del predio sirviente, s"lo podr!a modificarse las continuas y aparentes , )nicas
susceptibles de prescripci"n adquisitiva#
E"&in(i%n e l!$ $er4i)'-re$
(e regula en el art!culo <>A CC por el que* FLas ser$idumbres se e%tinguen,
1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante 4 la del sir$iente.
&. Por el no uso durante $einte a?os.Este t9rmino principiar= a contarse desde el d#a en *ue ubiera
de"ado de usarse la ser$idumbre respecto a las discontinuasJ 4 desde el d#a en *ue a4a tenido
lugar un acto contrario a la ser$idumbre respecto a las continuas.
0. Cuando los predios $engan a tal estado *ue no pueda usarse de la ser$idumbreJ pero 9sta re$i$ir=
si despu9s el estado de los predios permitiera usar de ella/ a no ser *ue cuando sea posible el uso/
a4a transcurrido el tiempo suficiente para la prescripci!n/ conforme a lo dispuesto en el n<mero
anterior.
D. Por llegar el d#a o reali5arse la condici!n/ si la ser$idumbre fuera temporal o condicional.
7. Por la renuncia del due?o del predio dominante.
8. Por la redenci!n con$enida entre el due?o del predio dominante 4 el del sir$iente:.
+a enumeraci"n del art!culo <>A no es e-haustiva# E-isten otras causas de e-tinci"n como*
1. l! e"#ro#i!(i%n 1or<o$!G
2. l! re$ol)(i%n el ere(/o el (on$&i&)2en&e o, #or ;l&i'o,
3. l!$ (on$ign!!$ en el &+&)lo (on$&i&)&i4o.
Como e-cepci"n a la e-tinci"n, el art!culo <>G CC se6ala que Q(i el predio dominante perteneciera a
$arios en com<n/ el uso de la ser$idumbre eco por uno impide la prescripci!n respecto de los dem=s.
&.&. LA( (ER+'D1.3RE( +OL1NTAR'A( EN EL COD'EO C'+'L
(on servidumbres voluntarias las constituidas )nicamente por voluntad de las partes sin que e-ista
previsi"n legal que autorice a e-igirla por parte del due6o del predio dominante#
Ele'en&o$ #er$on!le$.
Pese a lo dicho en el art!culo <E>CC (NTodo propietario de una finca bRc4), podr constituir la servidumbre
cualquier persona que detente un derecho sobre la finca siempre que el eercicio de este derecho autorice
o precise de la constituci"n de la servidumbre para su eercicio# Puede entonces distinguirse entre*
/# $er4i)'-re (on$&i&)i! #or el )e6o e lo$ 1)&)ro$ #reio$ o'in!n&e 2Wo $ir4ien&e# (e
regirn por las reglas generales de capacidad de las partes teniendo en cuenta que como
gravamen, es un negocio de disposici"n y no de mera administraci"n# (u duraci"n ser la fiada
en el negocio constitutivo de la servidumbre y, por tanto, podr ser indefinida (que no perpetua)7
2# $er4i)'-re (on$&i&)i! #or #er$on!$ i$&in&!$ e lo$ )e6o$ e lo$ 1)&)ro$ #reio$
o'in!n&e$ 2Wo $ir4ien&e. +a servidumbre se e-tinguir al tiempo de e-tinguirse el t!tulo que
detentaba el concesionario de la servidumbre (esto es, el usufructo)# Por tanto, la servidumbre
queda limitada en el tiempo no s"lo por su t!tulo constitutivo sino por la duraci"n del t!tulo del que
la constituyera7
109
En cuanto a la regulaci"n*
a# 'rt!culo <E< CC. ;El *ue tenga la propiedad de una finca/ cu4o usufructo pertene5ca a otro/
podr= imponer sobre ella/ sin el consentimiento del usufructuario/ las ser$idumbres *ue no
per"udi*uen al dereco del usufructo:.
b# 'rt!culo <EA CC# ;Cuando pertene5ca a una persona el dominio directo de una finca 4 a otra
el dominio <til/ no podr= establecerse sobre ella ser$idumbre $oluntaria perpetua sin el
consentimiento de ambos due?os:.
c# 'rt!culo <E= CC# ;Para imponer una ser$idumbre sobre un fundo indi$iso se necesita el
consentimiento de todos los copropietarios. La concesi!n eca solamente por algunos/
*uedar= en suspenso asta tanto *ue la otorgue el <ltimo de todos los part#cipes o
comuneros. Pero la concesi!n eca por uno de los copropietarios separadamente de los
otros obliga al concedente 4 a sus sucesores/ aun*ue lo sean a t#tulo particular/ a no
impedir el e"ercicio del dereco concedido:.
Ele'en&o$ re!le$.
En cuanto al contenido de estas servidumbres, ser8 el li-re'en&e #!(&!o #or l!$ #!r&e$ $in o&ro l+'i&e
,)e el 1i*!o #or le2. Deber tratarse de verdaderos derechos reales y no meros pactos personales de
paso# En este sentido, la constituci"n de servidumbre atribuyendo al #reio o'in!n&e el )$o e"(l)$i4o
$o-re r!$!n&e e #!r&e el $ir4ien&e, con la posibilidad de darle cualquier destino o uso permitido por el
'yuntamiento, debe considerarse vlida# :a de admitirse en base el principio de numerus apertus de
derechos reales#
En cuanto a su regulaci"n*
/# 'rt!culo <EG CC QEl t#tulo 4/ en su caso/ la posesi!n de la ser$idumbre ad*uirida por prescripci!n/
determinan los derecos del predio dominante 4 las obligaciones del sir$iente. En su defecto se
regir= la ser$idumbre por las disposiciones del presente t#tulo *ue le sean aplicablesQJ
2# 'rt!culo <EE CC# ;(i el due?o del predio sir$iente se ubiere obligado/ al constituirse la
ser$idumbre/ a costear las obras necesarias para el uso 4 conser$aci!n de la misma/ podr=
librarse de esta carga abandonando su predio al due?o del dominante:#
E$&)io e l!$ $er4i)'-re$ #er$on!le$ 4ol)n&!ri!$ e$#e(+1i(!'en&e reg)l!!$ en el CC.
'parte de lo ya dicho en general, para las servidumbres personales, se6alar que el C"digo Civil regula
espec!ficamente como personales voluntarias la servidumbre de pastos, le6as y otros aprovechamientos
forestales en los art!culos ABB a AB> CC*
/# 'rt!culo ABB CC# +a comunidad de pastos s"lo podr establecerse en lo sucesivo por concesi"n
e-presa de los propietarios, que resulte de contrato o de )ltima voluntad, y no a favor de una
universalidad de individuos y sobre una universalidad de bienes, sino a favor de determinados
individuos y sobre predios tambi,n ciertos y determinados# +a servidumbre establecida conforme
a este art!culo se regir por el t!tulo de su instituci"n#
2# 'rt!culo AB/ CC# +a comunidad de pastos en terrenos p)blicos, ya pertene.can a los 9unicipios,
ya al Estado, se regir por las leyes administrativas#
3# 'rt!culo AB2 CC# (i entre los vecinos de uno o ms pueblos e-istiere comunidad de pastos, el
propietario que cercare con tapia o seto una finca, la har libre de la comunidad# 1uedarn, sin
embargo, subsistentes las dems servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas# El
propietario que cercare su finca conservar su derecho a la comunidad de pastos en las otras
fincas no cercadas#
># 'rt!culo AB3 CC# El due6o de terrenos gravados con la servidumbre de pastos podr redimir esta
carga mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la servidumbre# ' falta de
convenio, se fiar el capital para la redenci"n sobre la base del > por /BB del valor anual de los
pastos, regulado por tasaci"n pericial#
110
<# 'rt!culo AB> CC# +o dispuesto en el art!culo anterior es aplicable a las servidumbres establecidas
para el aprovechamiento de le6as y dems productos de los montes de propiedad particular#
&.0. LA( (ER+'D1.3RE( LEEALE(
Con carcter general, pueden definirse las servidumbres como un gravamen real sobre una finca o parte
de ella por ra."n de una persona determinada (servidumbres personales) o de la situaci"n geogrfica de
otra finca para cuyo beneficio se constituyen (servidumbres prediales)# En concepto legal para las
prediales viene dado en el art!culo <3B CC que se6ala que ;La ser$idumbre es un gra$amen impuesto
sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto due?o. El inmueble a cu4o fa$or est=
constituida la ser$idumbre/ se llama predio dominanteJ el *ue la sufre/ predio sir$iente:. ? a las legales se
refiere espec!ficamente el art!culo <3A CC por el que ;Las ser$idumbres se establecen por la Le4 o por la
$oluntad de los propietarios. A*uellas se llaman legales 4 estas $oluntarias:.
Debe distinguirse entre $er4i)'-re$ leg!le$ 2 li'i&!(ione$ el o'inio# Por las primeras, la ley
autori.a a una persona adue6o del futuro predio dominantea a e-igir la constituci"n de la servidumbre
por lo que la ley ni las constituye automticamente ni lo hace gratuitamente# Es preciso, pues, un acuerdo
de lo$ )e6o$ e lo$ 1)&)ro$ #reio$ o'in!n&e 2 $ir4ien&e 2 ,)e !,)9l #!g)e ! e$&e el #re(io ao
indemni.aci"n seg)n algunos autoresa de la misma# En todo caso, una ve. solicitada su constituci"n por
el due6o del predio dominante, el del sirviente no podr negarse a ella# En estos casos, la +ey no s"lo
reconoce la servidumbre ameor dicho, la limitaci"n del dominioa sino que, adems, l! e*! ;a
(on$&i&)i!# $o es preciso, pues, ni acuerdo de las partes ni indemni.aci"n* son, pues, automticas y
gratuitas#
Cl!$e$ e $er4i)'-re$ leg!le$
'rt# <>E CC ;Las ser$idumbres impuestas por la le4 tienen por ob"eto la utilidad p<blica o el inter9s de los
particulares.
'rt# <<B CC ;Todo lo concerniente a las ser$idumbres establecidas para utilidad p<blica o comunal se regir=
por las le4es 4 reglamentos especiales/ 4/ en su defecto/ por las disposiciones del presente t#tulo:.
'rt# <</ CC, ;Las ser$idumbres *ue impone la le4 en inter9s de los particulares o por causa de utilidad
pri$ada/ se regir=n por las disposiciones del presente t#tulo/ sin per"uicio de lo *ue dispongan las le4es/
reglamentos 4 ordenan5as generales o locales sobre polic#a urbana o rural. Estas ser$idumbres podr=n ser
modificadas por con$enio de los interesados/ cuando no la pro#ba la le4 no resulte per"uicio a terceros:.
SER>IDUMBRES EN MATERIA DE A7UAS
El ultimo precepto de dicado por el CC a semeante temtica dispone que el establecimiento, e-tensi"n, forma
y condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata en esta secci"n, se regirn por la ley especial de
la materia en cuanto no se halle previsto en este CC#
+a servidumbre ms importante es la de !()e)(&o, pese a la vetuste. del t,rmino utili.ado# 's! pues, le
dedicaremos alguna atenci"n, limitndonos a e-poner de forma descarnada el r,gimen normativo de las
restantes servidumbres de aguas#
En este sentido, la servidumbre de acueducto puede imponerse tanto por motivos de inter,s p)blico como
privado y mediante ella se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda
disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con
obligaci"n de indemni.ar a sus due6os y a los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas#
Por tanto, desde el punto de vista del predio domiante, la servidumrbe de acueducto consiste en hacer pasar
el agua a trav,s de una finca aena, tratase de aguas para el abastecimiento o aprovechamiento, tratese de
aguas sobrantes o residuales# +a conducci"n de las aguas podr reali.arse, en dependencia de los casos, por
cualquiera de los siguientes procedimientos*
'cequia abierta#
'cequia cubierta#
111
%uber!a o conducci"n impermeable#
+a reali.aci"n de las obras necesarias al respecto ser de cuenta del titular de la servidumbre# En
consecuencia, compete a este l! (on$er4!(i%n 2 li'#ie<! de la acequia o conducci"n7 quien, a tales
efectos, tiene derecho de paso en la finca aena# Este derecho de paso se deduce de 'rt!culo <A/ CC. Para
los efectos legales la ser$idumbre de acueducto ser= considerada como continua 4 aparente/ aun cuando no
sea constante el paso del agua/ o su uso dependa de las necesidades del predio dominante/ o de un turno
establecido por d#as o por oras.
Otra consecuencia l"gica para el integrante de la heredad dominante radica en la obligaci"n impuesta al
due6o de tal predio, quien vendr obligado a reponer las cosas a su antiguo estado una ve. e-tinguida la
servidumbre#
En consecuencia, el due6o del predio sirviente tiene derecho a la oportuna indemni.aci"n seg)n el 'rt!culo
<<G CC# El *ue pretenda usar del dereco concedido en el art#culo anterior est= obligado, 1. A "ustificar *ue
puede disponer del agua 4 *ue 9sta es suficiente para el uso a *ue la destina. &. A demostrar *ue el paso *ue
solicita es el m=s con$eniente 4 menos oneroso para tercero. 0. A indemni5ar al due?o del predio sir$iente en
la forma *ue se determine por las le4es 4 reglamentos.
' parte, hay que hacer referencia a otras servidumbres en materia de aguas que se deducen de la +ey de
'guas y el Cc#
'# Ser4i)'-re e $!(! e !g)! 2 !-re4!ero* presuponiendo al interprete el conocimiento del
sentido y alcance de dicha servidumbre, dada su raigambre hist"rica, se limitan a establecer una serie
de normas imperativas en materia# En este sentido, desde &oma hasta los te-tos contemporneos, el
contenido bsico de tales servidumbres es claro*
(aca de agua* derecho a obtener agua directamente del fundo sirviente#
'brevadero* derecho a que la piara o cabe.as de ganado ingresen en la finca sirviente#
Por lo dems nuestros te-tos legales se limitan a establecer* la utilidad p)blica de la servidumbre7 la
$er4i)'-re in/eren&e e #!$o ! #er$on!$ 2 g!n!o$7 prescripciones establecidas para el
otorgamiento de las de acueducto7 facultar a los due6os de los predios sirvientes para varias la
direcci"n de la v!a o senda destinada al uso de esta servidumbre, siempre que no perudique al uso de
la servidumbre#
;# Ser4i)'-re e e$&i-o e #re$!* conforme al 'rt!culo <<> CC# Cuando para la deri$aci!n o toma de
aguas de un r#o o arro4o/ o para el apro$ecamiento de otras corrientes continuas o discontinuas/
fuere necesario establecer una presa/ 4 el *ue a4a de acerlo no sea due?o de las riberas/ o
terrenos en *ue necesite apo4arla/ podr= establecer la ser$idumbre de estribo de presa/ pre$ia la
indemni5aci!n correspondiente.
C# Ser4i)'-re e #!r!! o #!r&ior* 'rt!culo <A2 CC# El *ue para dar riego a su eredad o me"orarla/
necesite construir parada o partidor en el cauce por donde a4a de recibir el agua/ podr= e%igir *ue los
due?os de las m=rgenes permitan su construcci!n/ pre$io abono de da?os 4 per"uicios/ incluso los *ue
se originen de la nue$a ser$idumbre a dicos due?os 4 a los dem=s regantes.
D# L! ll!'!! $er4i)'-re n!&)r!l e !g)!$* dispone al respecto el 'rt!culo <<2 CC# Los predios
inferiores estn su>etos a reci2ir las a?uas que naturalmente ; sin o2ra del hom2reA descienden
de los predios superiores/ as# como la tierra o piedra *ue arrastran en su curso. Ni el due?o del predio
inferior puede acer obras *ue impidan esta ser$idumbre/ ni el del superior obras *ue la agra$en.
E# Ser4i)'-re$ rel!&i4!$ !l )$o e lo$ r+o$* se encuentra en el 'rt!culo <<3 CC# Las riberas de los
r#os/ aun cuando sean de dominio pri$ado/ est=n su"etas en toda su e%tensi!n 4 sus m=rgenes/ en una
5ona de tres metros/ a la ser$idumbre de uso p<blico en inter9s general de la na$egaci!n/ la flotaci!n/
la pesca 4 el sal$amento. Los predios contiguos a las riberas de los r#os na$egables o flotables est=n
adem=s su"etos a la ser$idumbre de camino de sirga para el ser$icio e%clusi$o de la na$egaci!n 4
flotaci!n flu$ial. (i fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular/ preceder= la
correspondiente indemni5aci!n.
112
SER>IDUMBRE DE PASO
+a regulaci"n de la servidumbre de paso en el Cc, tributaria de la consideraci"n de la figura en ,pocas
pasadas, obliga a distinguir entre la servidumbre de paso para fincas enclavadas, la servidumbre temporal
motivada por obras y, finalmente, las servidumbres establecidas para paso de ganados#
'# Ser4i)'-re e #!$o en -ene1i(io e 1in(!$ en(l!4!!$@ establece el 'rt!culo <A> CC# El
propietario de una finca o eredad/ encla$ada entre otras a"enas 4 sin salida a camino p<blico/ tiene
dereco a e%igir paso por las eredades $ecinas/ pre$ia la correspondiente indemni5aci!n.
+a ra."n de ser de dicho precepto o la causa es palmaria* si la finca enclavada se caracteri.a por ser
inaccesible a su titular, es obvio que este carecer!a de la posibilidad de usarla conforme a su destino
agr!cola, ganadero,etc# Por tanto, es natural que el Cc otorgue al titular de la finca enclavada la
#o$i-ili! e e"igir #!$o 'ei!n&e l! (on$&i&)(i%n e l! (orre$#onien&e $er4i)'-re# 'l no
e-isitir via publica de acceso a dicha finca y dada su situaci"n de enclavamiento, procede la
constituci"n de la servidumbre de paso#
El tenor literal de dicho prececpto concede la facultad de e-igencia de la servidumbre de paso al
propietario# Por tanto, el propietario, al estar desprovisto de facultades de e-plotaci"n de la finca,
puede considerarse que carece de legitimaci"n para e-igir la constituci"n de la servidumbre de paso#
En todo caso, como regla general, la constituci"n de la servidumbre de paso requiere la previa
indemni.aci"n, si bien a tales efectos el propio articulo distingue entre el uso continuo o espordico de
dicha servidumbre*
(i esta ser$idumbre se constitu4e de manera *ue pueda ser continuo su uso para todas las
necesidades del predio dominante estableciendo una $#a permanente/ la indemni5aci!n
consistir= en el $alor del terreno *ue se ocupe 4 en el importe de los per"uicios *ue se causen
en el predio sir$iente.
Cuando se limite al paso necesario para el culti$o de la finca encla$ada entre otras 4 para la
e%tracci!n de sus cosecas a tra$9s del predio sir$iente sin $#a permanente/ la indemni5aci!n
consistir= en el abono del per"uicio *ue ocasione este gra$amen.
En tal caso, desaparecen los presupuestos que motivan el otorgamiento de la facultad de e-igencia de
la servidumbre de paso e incluso el titular del predio sirviente habr de devolver la indemni.aci"n en
su dia obtenida# 'si lo establece el 'rt!culo <AG CC. (i el paso concedido a una finca encla$ada de"a
de ser necesario por aberla reunido su due?o a otra *ue est9 contigua al camino p<blico/ el due?o
del predio sir$iente podr= pedir *ue se e%tinga la ser$idumbre/ de$ol$iendo lo *ue ubiera recibido por
indemni5aci!n. Lo mismo se entender= en el caso de abrirse un nue$o camino *ue d9 acceso a la
finca encla$ada.
De otra parte, el eercicio de la servidumbre supone atender a las necesidades del titular del predio
dominante, pero perturbado lo menos posible al predio sirviente, como e-pl!citamente disponen*
'rt!culo <A< CC# La ser$idumbre de paso debe darse por el punto menos per"udicial al predio
sir$iente/ 4/ en cuanto fuere conciliable con esta regla/ por donde sea menor la distancia del
predio dominante al camino p<blico.
'rt!culo <AA CC# La ancura de la ser$idumbre de paso ser= la *ue baste a las necesidades
del predio dominante.
;# En #!r&i()l!r, 1in(! en(l!4!! en&re 1)no$ el &r!n$'i&en&e@ el titular del predio sirviente, en
cambio, pierde todo derecho a la indemni.aci"n si la situaci"n de enclavamiento de la finca se
produera entre fincas transmitentes, seg)n el 'rt!culo <A= CC# (i/ ad*uirida una finca por $enta/
permuta o partici!n/ *uedare encla$ada entre otras del $endedor/ permutante o copart#cipe/ 9stos
est=n obligados a dar paso sin indemni5aci!n/ sal$o pacto en contrario.
' tal efecto, es indiferente que la transmisi"n se produ.ca mediante venta, permuta, divisi"n o
partici"n#
C# L! $er4i)'-re &e'#or!l #or o-r!$@ de conformidad con lo establecido en el 'rt!culo <AE CC# (i
fuere indispensable para construir o reparar alg<n edificio pasar materiales por predio a"eno/ o colocar
113
en 9l andamios u otros ob"etos para la obra/ el due?o de este predio est= obligado a consentirlo/
recibiendo la indemni5aci!n correspondiente al per"uicio *ue se le irrogue.
El supuesto regulado es prima facie claro# 9s dudoso en que, dado su absoluto carcter espordico,
se trate realmente de una verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones
de vecindad# @gualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rusticas cuanto a urbanas o solo
a estas )ltimas, pues te-tualmente se habla de edificio#
D# Ser4i)'-re e #!$o #!r! g!n!o$* las v!as pecuarias* establece el 'rt!culo <=B CC# Las
ser$idumbres e%istentes de paso para ganados/ conocidas con los nombres de ca?ada/ cordel/
$ereda o cual*uiera otro/ 4 las de abre$adero/ descansadero 4 ma"ada/ se regir=n por las ordenan5as
4 reglamentos del ramo/ 4/ en su defecto/ por el uso 4 costumbre del lugar. 9as, pese a ello, las
ca6adas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios suetos a servidumbres sino
rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discutiendo tradicionalmente el transito ganadero# +a
anchura de las ca6adas, cordeles y veredas previstas por el precepto son de L7 metros/ el cordel/ de
0L metros 7> cent#metros/ 4 la $ereda de &> metros.
'simismo, son bienes de dominio p)blico de las CC'' y en consecuencia, inalienables,
imprescriptibles e inembargables# (i bien, cuando se trata de verdaderas servidumbres en el prrafo
3L del mismo dispone* Cuando sea necesario establecer la ser$idumbre for5osa de paso o la de
abre$adero para ganados/ se obser$ar= lo dispuesto en esta secci!n 4 en los art#culos 777 4 778. En
este caso la ancura no podr= e%ceder de 1> metros.
(E&H@DK9;&E DE 9ED@'$E&@'
Es el derecho que los propietarios contiguos tienen sobre los muros o setos divisorios de sus respectivas
fincas#
El Cc regula la medianer!a en sede de servidumbre, sin embargo, es una situaci"n especial de
cotitularidad de las paredes, muros vallados o setes vivos que dividen o separan a unas fincas de otras,
con independencia de que tengan naturale.a rustica o urbana# $o hay, una relaci"n de servicio entre un
predio y su colindante, sino )n! in&errel!(i%n en&re !'-o$, ()2! (on&igYi! #)ee (onlle4!r ,)e lo$
ele'en&o$ e e$line en&re !'-o$ e$&9n $o'e&io$ !l (ono'inio o (o')ni! e lo$ &i&)l!re$ e
lo$ #reio$ o'in!n&e$.
'rt!culo <=/ CC# +a servidumbre de medianer!a se regir por las disposiciones de este t!tulo y por las
ordenan.as y usos locales en cuanto no se opongan a ,l, o no est, prevenido en el mismo#
'rt!culo <=E CC# Cada propietario de una pared medianera podr usar de ella en proporci"n al derecho que
tenga en la mancomunidad7 podr, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o
introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso com)n y respectivo de los dems
medianeros# Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los
dems interesados en la medianer!a7 y, si no lo obtuviere, se fiarn por peritos las condiciones necesarias
para que la nueva obra no perudique a los derechos de aqu,llos#
SER>IDUMBRE DE LUCES Y >ISTAS.
+a servidumbre de luces es el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar lu. del predio aeno#
+a servidumbre de vistas es el derecho de abrir huecos o ventanas para go.ar vistas a trav,s de un fundo
aeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte# Podr!a entenderse que ms que servidumbres
legales, son limitaciones legales del dominio, salvo el caso del art!culo <G<, que es una servidumbre
voluntaria#
'rt!culo <GB CC# $ing)n medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni
hueco alguno#
114
'rt!culo <G/ CC# El due6o de una pared no medianera, contigua a finca aena, puede abrir en ella ventanas o
huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 3B
cent!metros en cuadro, y, en todo caso, con rea de hierro remetida en la pared y con red de alambre# (in
embargo, el due6o de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podr
cerrarlos si adquiere la medianer!a, y no se hubiera pactado lo contrario# %ambi,n podr cubrirlos edificando
en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana#
'rt!culo <G2 CC# $o se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladi.os semeantes,
sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha
propiedad# %ampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay AB
cent!metros de distancia#
'rt!culo <G3 CC# +as distancias de que se habla en el art!culo anterior se contarn en las vistas rectas desde
la l!nea e-terior de la pared en los huecos en que no haya voladi.os, desde la l!nea de ,stos donde los haya,
y para las oblicuas desde la l!nea de separaci"n de las dos propiedades#
'rt!culo <G> CC# +o dispuesto en el art!culo <G2 no es aplicable a los edificios separados por una v!a p)blica#
'rt!culo <G< CC# Cuando por cualquier t!tulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o
miradores sobre la propiedad colindante, el due6o del predio sirviente no podr edificar a menos de tres
metros de distancia, tomndose la medida de la misma manera indicada en el art!culo <G3#
SER>IDUMBRE DE DESA7UE DE EDI:ICIOS
El CC contempla un verdadero l!mite institucional del dominio, como tantos otros integrantes de las
relaciones de vecindad, el Cc regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las
aguas pluviales*
+a de vertiente de teados* 'rt!culo <G= CC# El due?o del predio *ue sufra la ser$idumbre de
$ertiente de los te"ados/ podr= edificar recibiendo las aguas sobre su propio te"ado o d=ndoles otra
salida conforme a las ordenan5as o costumbres locales/ 4 de modo *ue no resulte gra$amen ni
per"uicio alguno para el predio dominante.
+a de desag[es de patio enclavado* 'rt!culo <GG CC# Cuando el corral o patio de una casa se
alle encla$ado entre otras/ 4 no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas plu$iales *ue
en 9l se reco"an/ podr= e%igirse el establecimiento de la ser$idumbre de desagTe/ dando paso a las
aguas por el punto de los predios contiguos en *ue sea m=s f=cil la salida/ 4 estableci9ndose el
conducto de desagTe en la forma *ue menos per"uicios ocasione al predio sir$iente/ pre$ia la
indemni5aci!n *ue corresponda.
'mbos preceptos estn referidos e-clusivamente a las aguas pluviales, es decir, procedentes de la lluvia o
cualquier otro elemento meteorol"gico#
En relaci"n con las aguas residuales habr de estarse a la correspondiente legislaci"n administrativa, salvo
en el supuesto de que se haya constituido una verdadera servidumbre por usucapi"n, destino del padre de
familia o mediante convenio entre los titulares de las fincas interesadas#
SER>IDUMBRBES ACUSTICAS
(e regulan dada la imposibilidad de evitar de manera absoluta la contaminaci"n ac)stica producida por los
diferentes medios de transporte, a lo que se une adems la continuada apro-imaci"n y cercan!a a las v!as de
comunicaci"n de edificaciones de servicios au-iliares e incluso de viviendas#
El art# /B de la +ey del &uido establece que*
Los sectores de territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las infraestructuras de transporte
$iario/ ferro$iario/ a9reo/ portuario o de otros e*uipamientos p<blicos *ue se determinen
reglamentariamente/ as# como los sectores de territorio situados en el entorno de las tales
infraestructuras/ e%istencias o pro4ectadas/ podr=n *uedar gra$ados por ser$idumbres ac<sticas.
115
Las 5onas de ser$idumbre ac<stica se delimitaran en os mapas de ruido medido o calculada por la
administraci!n competente para la aprobaci!n de estos/ mediante la aplicaci!n de los criterios
t9cnicos *ue al efecto estable5ca el Eobierno.
(. D"#"C$O D" U/"#.ICI"
0.1. EL DERECHO DE (1PER-'C'E
+a palabra superficie deriva de las latinas super facies* sobre la fa. de la tierra# En principio la
trascendencia econ"mica de ,sta (la tierra) ha tra!do consigo que el Derecho haya establecido la siguiente
regla* lo ei1i(!o, #l!n&!o o $e'-r!o $e #re$)'e re!li<!o #or el )e6o el $)elo 2, #or &!n&o, !
9l $%lo #er&ene(e (aedificatio solo cedit)# Dicha e-tensi"n de los poderes del propietario del suelo se
conoce t,cnicamente, seg)n ya hemos estudiado, con el nombre de accesi"n#
E$ n!&)r!l ,)e $i !lg)ien ei1i(! o #l!n&! en el $)elo e o&ro, 9$&e &enr8 ere(/o ! $eg)ir $ieno
#ro#ie&!rio el $)elo 2 (on4er&ir$e en )e6o e lo ei1i(!o o #l!n&!o (mediante indemni.aci"n al
constructor o sembrador o sin indemni.aci"n alguna, seg)n la mala o buena fe de ,ste)
(e define el derecho de superficie como el derecho real de tener o mantener en suelo aeno una
edificaci"n o plantaci"n en propiedad separada obtenida, bien mediante el eercicio del derecho aneo de
edificar o plantar, bien mediante la adquisici"n de un edificio o plantaci"n pree-istente#
+a propiedad del suelo convive con la Npropiedad temporalN del superficiario# El derecho real de superficie,
una ve. constituido e-istir aun antes de llevar a cabo la construcci"n o plantaci"n7 al mismo tiempo que
sobrevivir a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento#
'l igual que el usufructo, la superficie tiene como carcter propio o espec!fico la de ser un derecho real
temporal# +a temporalidad viene requerida por un dato econ"mico* la n)! #ro#ie! 2 l! 'er!
#ro#ie! del suelo tienen un escas!simo valor mientras est,n vigentes los derechos reales limitados#
Pero usufructo y superficie desempe6an funciones bien diversas* el conunto de obligaciones y derechos
del usufructuario se encuentran transidos por la idea de conservaci"n de una cosa que hab!a sido puesta
en productividad por el propietario cedente# En cambio, l! $)#er1i(ie &iene #or o-*e&o l! gener!(i%n e
ri,)e<! #or #!r&e el $)#er1i(i!rio.
+as dems notas caracter!sticas de la superficie son las gen,ricas de los derechos reales de goce#
's! pues, el derecho de superficie nace como &e'#or!l en su esencia, lo que lo configura como 3i)$ in re
!lien!4 respecto al suelo en que se asienta la edificaci"n o plantaci"n, pero tambi,n presenta el problema
de constituir una propiedad, al menos temporal, de lo edificado o plantado, con independencia del terreno
donde se asienta#
+a creciente importancia que tiene en los ordenamientos ur!dicos el derecho de superficie tiene ms que
ver con el actual funcionamiento de las sociedades modernas, que ordinariamente no concede espacio en
su seno a las obras perdurables, que con su origen hist"rico#
'ctualmente e-isten dudas sobre si el 'rt#/#A<< del C"digo Civil es aplicable al derecho de superficie y,
caso de serlo, c"mo conciliarlo con la normativa de igual rango legal que regula el suelo# BEs norma a
emplear o4 en d#a o sufre un e"ercicio de ta*uifila%ia legislati$a por efecto de la moderna normati$a
urban#sticaC ?, de otra parte, Bc!mo influ4e la normati$a del Reglamento Hipotecario/ en parte derogada
por el Tribunal (upremo/ en este cacumen legislati$o/ teniendo en cuenta *ue su origen la supedita al
C!digo Ci$il 4 a la Le4 del (ueloC
'simismo, construir es una actividad ligada al planeamiento urban!stico y a la obtenci"n de un acto de
conformidad, aprobaci"n o autori.aci"n administrativa, que legitime el acto de edificaci"n llevado a cabo#
116
Por tanto, parece dif!cil poder crear un derecho de superficie al margen del &eglamento :ipotecario y la
legislaci"n de suelo, entendiendo que estos te-tos lo que hacen es fiar un m!nimo inderogable e
indisponible, que garantice los principios de libertad y seguridad del trfico# +uego, una ve. sea respetado
ese m!nimo, el particular podr configurar la superficie al margen de los planes urban!sticos, que deber
regirse por los criterios que a continuaci"n se e-ponen#
En Espa6a se ha pasado de hacer una mera menci"n a este derecho a establecer una minuciosa
regulaci"n del mismo que, por ser dispersa y asistemtica, o-lig! ! i$&ing)ir l!$ $ig)ien&e$ (l!$e$ e
$)#er1i(ie que, por ser dispersa y asistemtica, obliga a distinguir las siguientes clases de superficie*
(uperficie urbana* aquella cuyo obeto es la construcci"n o edificaci"n en suelo aeno, adems del
disfrute de lo edificado#
(uperficie urban!stica* esto es, la superficie urbana regulada en la +ey del (uelo7 lo que significa
que el suelo donde se constituye la superficie est sueto a un Plan de Ordenaci"n Krbana#
(uperficie rustica* aquella cuyo obeto es la plantaci"n o siembra en terreno aeno, adems del
disfrute de lo plantado o sembrado#
Como subespecie de la anterior* habr!a de considerarse la superficie recayente sobre los montes
vecinales en mano com)n, dado su regulaci"n espec!fica#
En definitiva, deando aparte los montes vecinales en mano com)n, si antes de la +ey del (uelo solo se
pod!a diferenciar entre $)#er1i(ie )r-!n! 2 r;$&i(! en atenci"n a si lo pretendido en la constituci"n del
derecho de superficie era el aprovechamiento de lo construido o, en cambio, de lo sembrado o plantado en
terreno aeno, ahora cabe hablar tambi,n de la llamada superficie urban!stica, tomando en consideraci"n
si el suelo sobre el que recae el derecho de superficie est sometida a un Plan de Ordenaci"n Krbana, con
independencia de la calificaci"n del suelo en s! mismo considerada* urbano, urbani.able programado,
urbani.able no programado o no urbani.able#
En ()!n&o ! lo$ ele'en&o$ e e$&o$ ere(/o$@
A0 Ele'en&o$ #er$on!le$
!0 S)#er1i(i!rio. Es el titular del derecho de superficie, o sueto activo del derecho# +e basta la capacidad
general para contratar y obligarse#
-0 Con(een&e o $)#er1i(i!n&e. Es el propietario del inmueble gravado con el derecho de superficie, o
sueto pasivo del derecho# $ecesita capacidad para disponer y poder de disposici"n sobre el inmueble#
En principio, es el )nico legitimado para constituir la superficie sobre el suelo de su propiedad# En todo
caso, es un supuesto discutido, como el del usufructo, ya que muchos niegan la posibilidad de configurar
este derecho al usufructuario y al nudo propietario, debido a que no podr!an hacerlo sin perudicarse
mutuamente# En caso de copropiedad, para su concesi"n ser necesario el consentimiento de todos los
copropietarios#
En cuanto a la posible e-istencia de un derecho de subsuperficie, otorgado por el superficiario, no se niega
la posibilidad por la doctrina, pero habr que estar a las bases de la concesi"n#
B0 Ele'en&o$ re!le$
!0 S)elo. El derecho de superficie debe constituirse sobre la totalidad de la finca y, si ha de afectar a una
sola parte, ,sta ha de ser previamente segregada# Puede e-tenderse sobre toda clase de terrenos,
p)blicos y privados, sobre o bao suelo aeno, o recaer sobre una parte de un inmueble, como un piso o un
apartamento, siempre que se llegue a una armoni.aci"n con el sistema de propiedad hori.ontal#
117
-0SCon$&r)((i%n #ree"i$&en&e. El derecho de superficie puede recaer no s"lo sobre la superficie del
suelo, sino tambi,n sobre todo espacio superior, aunque se encuentre artificialmente elevado,
entendi,ndose por tal el caso de las construcciones pree-istentes, o incluso todo el rea e-istente sobre la
construcci"n#

(0 Con&r!#re$&!(i%n. Es una cuesti"n bastante discutida si la contraprestaci"n a la concesi"n del derecho
tiene carcter esencial o no en el derecho de superficie urbana# %ambi,n se han destacado autores que
entienden que habr contraprestaci"n o no en funci"n de si la propiedad de lo construido revertir o no al
concedente#
C0 Ele'en&o$ 1or'!le$
(i el superficiante es una persona publica, la superficie de la que estaremos hablando ser una superficie
urban!stica o urbana# +a constituci"n de esta clase de superficie se har por medio de cesi"n onerosa o a
t!tulo gratuito# (i el cedente es un particular, normalmente la constituci"n de la superficie tendr lugar a
&+&)lo onero$o 2 !(&o in&er 4i4o$, pero nada impide que se realice de forma gratuito y por acto mortis
causa# De hecho, para la $)#er1i(ie )r-!n! se admite la posibilidad de constituir onerosa o gratuitamente
el derecho de superficie#
Doctrinalmente se ha definido que la constituci"n del derecho de superficie, aunque no asuma a cambio el
superficiario el compromiso de abonar un canon peri"dico o una suma al.ada, siempre tiene carcter
oneroso, atendiendo a la reversi"n posterior de lo edificado o plantado al propietario del suelo#
!0 E$(ri&)r! #;-li(!. Para la constituci"n del derecho de superficie en su modalidad urbana com)n, no es
necesaria la escritura p)blica entendida como f"rmula documental#
-0 In$(ri#(i%n en el Regi$&ro e l! Pro#ie!. +os datos legislativos del ordenamiento espa6ol han
generado una cierta predisposici"n doctrinal a subrayar que el ordenamiento ur!dico espa6ol se mueve en
el sentido de considerar adecuada y conveniente la forma ad solemnitatem y la inscripci"n registral
constitutiva del derecho de superficie, al tiempo que se destaca que, en relaci"n con la superficie
urban!stica y por la +9H9C#
(in embargo, el hecho de que la previsi"n del &eglamento :ipotecario no sea concorde con el carcter
generalmente no constitutivo de la inscripci"n registral del que parte la +ey :ipotecaria, determina que la
doctrina y la urisprudencia se pronuncien mayoritariamente en el sentido que la forma pretendida ad
solemnitatem no es aplicable a la superficie urbana propiamente dicha, ni a la superficie rustica#
D0 D)r!(i%n el ere(/o e $)#er1i(ie )r-!n!.
Con arreglo a la +ey del (uelo de /#E<A, s"lo cabe el derecho de superficie urbana dentro de los l+'i&e$
&e'#or!le$ '!r(!o$ #or l! legi$l!(i%n )r-!n+$&i(!# Esta tesis, considera que este derecho es
esencialmente temporal, sin que pueda sobrepasar los pla.os de la +ey del (uelo y el &eglamento
:ipotecario#
(e ha afirmado com)nmente que l! &e'#or!li! no es un requisito sine qua non de la modalidad com)n
de superficie, en virtud de lo dispuesto en este art!culo, conforme al cual los foros y cualesquiera otros
gravmenes de naturale.a anloga que se estable.can desde la promulgaci"n de este Cc pueden serlo
por tiempo indefinido, pero tambi,n pueden constituirse como temporales o por tiempo limitado#
En funci"n de ello, cabe considerar que la ilimitaci"n temporal del derecho de superficie no puede ser
obstaculi.ada por la previsi"n normativa del art# /A &: que, a efectos de inscripci"n, impone que ha de
constar el #l!<o e )r!(i%n el ere(/o e $)#er1i(ie, *ue no e%ceder= de# 'parte del carcter
puramente reglamentario del precepto, ya aludido, la e-presi"n entresacada de dicho art!culo no tiene otro
valor que dar certe.a al periodo de tiempo por el que se constituy" este derecho real cuando se procede a
su publicidad registral# En dicha l!nea, se ha afirmado que la evoluci"n del derecho impone que la
superficie sea temporal# Pero esto no quiere decir que no e-istan superficies perpetuas, rusticas, y que la
ausencia de regulaci"n del Cc no la admita# Lo ,)e o()rre e$ ,)e l! &e'#or!li! e$ )n #rin(i#io
118
1)n(ion!l e l! $)#er1i(ie, 2 $) (!r8(&er &e'#or!l o #er#e&)o e$ in$&i&)(ion!l. Kna cosa es que desde
el punto de vista del legislador y acertadamente las superficies sean temporales, y otra que no e-istan las
perpetuas#
E0 Con&enio el ere(/o e $)#er1i(ie
El concedente tendr derecho a la percepci"n del canon , aunque la doctrina mayoritaria no considera a
,ste como elemento esencial, y a la reversi"n de lo edificado al finali.ar el pla.o pactado#
Este )ltimo tendr derecho a edificar el suelo aeno dentro del pla.o convenido, hacer suya la propiedad
de lo edificado mientras dure el derecho de superficie, a hipotecar su derecho de superficie#
En este sentido, como principales derechos del superficiario pueden se6alarse los siguientes*
/# Derecho a edificar o plantar si a)n no se hi.o o si se destruy" lo edificado o plantado y queda
tiempo para ello#
2# Derecho de propiedad sobre lo edificado o sembrado, al menos, mientras dure el derecho de
superficie#
3# Derecho de disposici"n de su derecho de superficie#
># El derecho real de utili.ar todos los actos necesarios al eercicio de la propiedad superficiaria#
Por su parte, los derechos del due6o del suelo son*
/# Derecho fundamental del concedente en la denominada reversi"n a su patrimonio de lo edificado,
construido o plantado#
2# Derecho a la satisfacci"n de una contraprestaci"n cuando se constituy" de forma onerosa la
superficie, pudiendo consistir en una suma al.ada, en un canon peri"dico, en la adudicaci"n de
viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unas y otras, o en varias modalidades a la
ve.#
3# Derecho a e-igir al superficiario que edifique dentro del termino previsto en la licencia que autorice
edificar, pues, en caso contrario, el derecho de superficie se e-tingue#
Para la superficie urbana se prev, el pla.o de cinco a6os como periodo m-imo para reali.ar la
edificaci"n, aunque el transcurso de dicho pla.o no impedir, sin embargo, la inscripci"n de la
declaraci"n e la obra nueva, siempre que el r,gimen del derecho de superficie este a)n vigente e
inscrito#
:0 E"&in(i%n el ere(/o e $)#er1i(ie
El derecho de superficie se e-tingue por las causas comunes de e-tinci"n a los derechos reales, y, en
particular, por las siguientes*
/# El !go&!'ien&o el #l!<o* consiste en la finali.aci"n del pla.o convenido o legalmente previsto,
pues se producir la llamada reversi"n# En ese momento el titular del suelo har suya la propiedad
de lo edificado y la reversi"n no dar lugar a indemni.aci"n#
E-tinguida la superficie por decurso del t,rmino se6alado se e-tinguirn los derechos reales y
personales impuestos por el superficiario#
'simismo se determina que*
' la e-tinci"n del derecho de superficie por el transcurso de su pla.o de duraci"n, el
propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer
indemni.aci"n alguna cualquiera que sea el t!tulo en virtud del cual se hubiera constituido el
derecho# $o obstante, podrn pactarse normas sobre la liquidaci"n del r,gimen del derecho
de superficie#
+a e-tinci"n del derecho de superficie por el transcurso de su pla.o de duraci"n determina
la de toda clase de derechos reales o personales impuestos para el superficiario#
2# L! (on$oli!(i%n e lo$ ere(/o$ e #ro#ie! el $)elo 2 lo$ el $)#er1i(i!rio en una
misma persona origina una situaci"n peculiar en relaci"n con el derecho de superficie#
119
Obviamente, si la condici"n de concedente y superficiario la ostenta una misma persona, se
produce el fen"meno que, en general, se denomina confusi"n de derechos y, por tanto, dea de
tener sentido el cuadro de derechos y obligaciones#
(in embargo, la prevista e-istencia por separado de propiedad del suelo y propiedad superficiaria
puede haber generado facultades o derechos en favor de terceros, que naturalmente han de ser
respetados, estableciendo, as!, que si por cual*uier causa se reunieran en las mismas personas
los derecos de propiedad del suelo 4 los del superficiario/ las cargas *ue reca4eren sobre uno 4
otro dereco continuaran gra$=ndolos separadamente.
3# L! 1!l&! e (on$&r)((i%n o #l!n&!(i%n# El incumplimiento del deber de construir es causa de
e-tinci"n solo predicable de la superficie urban!stica, pues en la rustica habr que acudir a la
resoluci"n del contrato# $o obstante, seg)n parte de la doctrina, se debe aplicar anal"gicamente el
precepto de la superficie urbana, dada la semean.a que, en relaci"n con el deber de construir,
e-iste entre la superficie urban!stica y la urbana#
Esta conclusi"n resulta refor.ada ahora dada la previsi"n normativa relativa a la superficie urbana,
pues seg)n la misma el dereco de superficie se e%tingue si no se edifica de conformidad con la
ordenaci!n territorial 4 urban#stica en el pla5o pre$isto en el t#tulo de constituci!n 4/ en todo caso/
por el transcurso del pla5o de duraci!n del dereco.
0.&. DERECHO( DE +1ELO ) (13ED'-'CAC'HN
Es aquel que surge por #!(&o$ (on &r!$(enen(i! re!l, a trav,s de los cuales se atribuye a su titular el
derecho a elevar o profundi.ar un edificio aeno, haciendo encima o debao nuevas plantas que adquiere,
no como derecho de superficie, sino en propiedad plena y definitiva#
A0 N!&)r!le<! *)r+i(!
En un derecho real compleo en el que se puede observar un Fius in re aliena4 (on 4o(!(i%n e o'inio,
que se manifiesta en un derecho a construir sobre o bao un edificio aeno, y que luego desemboca en la
propiedad plena y definitiva de los departamentos construidos# El primer derecho real ha de reunir los
requisitos e-igidos, al menos, para ser considerado como tal, en virtud de la doctrina del Fnumerus
apertus4, pero teniendo en cuenta que la &esoluci"n de la Direcci"n Ceneral de los &egistros y del
$otariado se6al" que no puede admitirse como real la re$er4! el #ro#ie&!rio el ere(/o e 4)elo
$o-re el ei1i(io /!$&! l! 4er&i(!l '8"i'! ,)e #er'i&! en (!! 'o'en&o l! nor'!&i4! )r-!n+$&i(!,
sin fiaci"n de pla.o, pues el sistema del Fnumerus apertus4 no admite la constituci"n de derechos reales
limitativos de carcter perpetuo e irredimibles, si no responden a una causa que lo ustifique#
Es adems un derecho real aut"nomo que presenta diferencias con el derecho de superficie, pues este
)ltimo es temporal y no participa de la propiedad del suelo, mientras que el primero tiene una duraci"n
indefinida, ya que al eercitarse el titular adquiere la propiedad de lo construido y adems una cuota de
participaci"n en la propiedad del suelo#
B0 Reg)l!(i%n leg!l
En el 'pdo#2 del 'rt#/A del &eglamento :ipotecario se dispone que* FEl dereco de ele$ar una o m=s
plantas sobre un edificio o el de reali5ar construcciones ba"o su suelo/ aciendo su4as las edificaciones
resultantes *ue/ sin constituir dereco de superficie/ se reser$e el propietario en caso de ena"enaci!n de
todo o parte de la finca o transmita a un tercero/ ser= inscribible conforme a las normas del apartado
tercero del art#culo U de la Le4 4 sus concordantes. En la inscripci"n se har constar*
a) +as cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o
las normas para su establecimiento#
bA Determinaci!n concreta del n<mero m=%imo de plantas a construir.
cA El pla5o m=%imo para el e"ercicio del dereco de $uelo/ *ue no podr= e%ceder de die5 a?os.
d) +as normas de r,gimen de comunidad, si se se6alaren, para el caso de hacer la
construcci"n4#
120
Kna &esoluci"n de la Direcci"n Ceneral de los &egistros y del $otariado determin" que el derecho de
sobreelevaci"n e-e (on&ener e$#e(i1i(!(i%n e l!$ #l!n&!$ ! (on$&r)ir 2 el &ie'#o en ,)e /! e
e*er(i&!r$e, como e-ige el principio de especialidad, para evitar la sustracci"n a los propietarios de una
facultad dominical que puede surgir en el futuro, como adquirir nuevos usos o intensidades edificatorias de
acuerdo con la legislaci"n urban!stica, lo que en s! misma no constituye derecho real susceptible de
inscripci"n con carcter previo a su efectividad#
+a Direcci"n Ceneral determin" que la subconstrucci"n sin necesidad de la e-istencia previa del edificio
que constituye su soporte f!sico, siempre que los mencionados derechos queden condicionados en su
origen a la previa construcci"n de ese edificio#
C0 Dere(/o re!l e 4)elo 2 #ro#ie! /ori<on&!l
+a +ey de Propiedad :ori.ontal regula en su 'rt#/2 el derecho de sobreelevaci"n otorgado por la
comunidad de propietarios# El precepto ordena que el acuerdo de concesi"n se someta a las normas que
regulan la modificaci"n del t!tulo constitutivo, por lo que requiere la unanimidad con arreglo al 'rt#/=#/d#
'dems, se fiar la naturale.a de la modificaci"n, las alteraciones que origine en la descripci"n de la finca
y de los pisos o locales, la variaci"n de cuotas y el titular o titulares de los nuevos pisos o locales#
+a especial naturale.a de la propiedad hori.ontal produce efectos particulares sobre el derecho de vuelo,
ya que, (on(l)i! l! ei1i(!(i%n, el ere(/o $e !go&! en s! mismo, desapareciendo como tal para
convertirse en propiedad, normalmente integrada en un edificio en r,gimen de propiedad hori.ontal, lo que
supone el sometimiento del edificio al r,gimen de propiedad hori.ontal si no lo estaba o la integraci"n de
las nuevas plantas en el r,gimen ya e-istente# 'dems, ser necesario !&ri-)ir ()o&!$ e #!r&i(i#!(i%n a
los departamentos construidos y modificar las dems# %odo ello conlleva una doble adquisici"n* el &i&)l!r
el ere(/o $o-re lo$ n)e4o$ e#!r&!'en&o$, en r9gi'en e #ro#ie! #ri4!&i4!, pues eso es lo que
son7 y de los titulares de los departamentos anteriores, que obtendrn la parte proporcional a sus cuotas
en los elementos comunes de las nuevas plantas#
TEMA 13. DERECHOS DE ADAUISICILN PRE:ERENTE
1. CONCEPTO Y CARACTERES
2. DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO
3. DERECHO DE OPCILN
1. CONC"/&O ' CA#AC&"#"
;ao el nombre de derechos de adquisici"n preferente se suele e-poner una serie de derechos tienen
como nota com)n otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra
persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enaenarla# %ales
derechos, sucintamente enunciados, son el &!n&eo, el re&r!(&o 2 l! o#(i%n#
Estos derechos inciden en la facultad dispositiva del propietario, la condicionan, aunque no la privan de
ella# +a facultad de disposici"n constituye una de las notas caracter!sticas de la propiedad y permite, como
regla, que el propietario enaene a otro el bien que le pertenece cuando y como guste, es l"gico que el
principio de la propiedad libre conlleve que la e-istencia de los derechos de adquisici"n preferente haya de
ser consustancialmente e-cepcional, atendiendo al conunto del sistema normativo# ("lo en casos
determinados y calificables como e-cepcionales, puede considerarse que la facultad de disposici"n
inherente a la titularidad dominical se encuentra coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opci"n, son
e-cepcionales respecto de la general libertad de disposici"n del propietario# Es decir, si el propietario de
121
una cosa decide enaenarla, el titular del derecho de adquisici"n preferente puede adquirirla, pero si no
eecuta tal derecho, esa transmisi"n es vlida para un tercero#
En definitiva, sus caracteres son*
Derechos reales, porque atribuyen al titular un se6or!o o poder parcial sobre cosa que se enaena#
Este poder es limitado7 porque se reduce e-clusivamente a adquirir la cosa con preferencia a otra
persona#
Derecho real limitativo del dominio porque lo que hace es limitar la facultad dispositiva del
propietario#
(olo limita en el caso de que enaene la cosa a t!tulo oneroso# (i se transmite mediante donaci"n o
transmisi"n mortis causa, no hay derecho de adquisici"n preferente#
Derechos erga omnes#
:ay que a6adir, que algunos consideran dado que verdaderamente no otorgan a su titular un poder directo
e inmediato sobre la cosa, sino que solo encuentran su ra."n de ser en la eventualidad de la transmisi"n o
enaenaci"n por su propietario, debe negrseles contenido ur!dico0real propiamente dicho#
'lgunos autores como +asarte consideran lo contrario, pues atribuyen al titular de los mimos un se6or!o
parcial sobre la cosa que recaen# 'unque dicho se6or!o sea limitado#
%. D"#"C$O D" &AN&"O ' #"&#AC&O
'mbos derechos cumplen la misma funci"n* facultan a una persona para adquirir con carcter preferente
una cosa#
El ere(/o e &!n&eo es sencillamente la facultad de que go.a una persona para adquirir preferentemente
una cosa que va a ser enaenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones
pactadas entre el transmitente y el tercero# Es anterior a la venta# El tanteo consiste en la facultad de
adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enaenaci"n se encuentra meramente proyectada# El tanteo
puede nacer directamente de la ley o bien surgir de las voluntades de las partes#
9ientras que el ere(/o e re&r!(&o es la facultad de preferente adquisici"n de una cosa reconocida a su
titular para que, abonando el tantundem, dee sin efecto la transmisi"n reali.ada en favor de un tercero# Es
posterior de la venta# (upone eercitar la facultad de preferencia adquisitiva una ve. que la enaenaci"n ya
ha sido reali.ada# El titular del retracto (retrayente) se sit)a o coloca en la misma posici"n que el tercer
adquirente, manteni,ndose el resto de circunstancias y condiciones de la enaenaci"n reali.ada entre
propietario y tercero#
Como podemos observar, la i1eren(i! entre ambos se encuentra en el momento en que se eercita, el
tanteo antes de que tenga lugar la enaenaci"n, mientras que el retracto una ve. que la enaenaci"n ya se
haya producido#
El derecho de &!n&eo 4! )nio !l ere(/o e re&r!(&o# Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldr!a
a permitir la infracci"n por el disponente y la consolidaci"n de la adquisici"n del bien por el tercero en
cualquier momento, pues bastar!a sencillamente con reali.ar la enaenaci"n sin que el titular del tanteo
llegase a tener conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la
enaenaci"n para que el titular de ese derecho quede desprotegido si la cosa es vendida a un tercero# Por
lo tanto en el caso de que se viole el derecho de tanteo, este se podr convertir en retracto, as! el titular
122
del derecho de tanteo al que no le ha sido notificado la venta de la cosa a un tercero podr hacer que se le
transmita mediante el retracto# Esta posibilidad es una regla general e"(e#&o en l! en1i&e)$i$ (art# /#A3G#/
CC)#
En el re&r!(&o leg!l, es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato,
en lugar del que adquiere una cosa por compra o daci"n en pago# ('rt# /#<2/ CC)# Es oponible frente a
todos aunque no se encuentre inscrito en el &egistro#
En cuanto a los requisitos para que se den el retracto legal son*
a) que el retrayente !-one el precio satisfecho por el comprador, los gastos del contrato, as! como los
gastos necesarios y )tiles hechos en la cosa vendida (art# /</G CC)
b) eercicio del derecho en el pla.o de F +!$ e$e l! in$(ri#(i%n de la venta en el &egistro o desde que
el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta y condiciones de la misma (art# /<2> CC)
c) que el retrayente se encuentre en posesi"n de la cualidad ur!dica en virtud de la cual se le concede el
ere(/o e re&r!(&o en el momento en que se opere la tradici"n del bien que se pretende retraer#
(upuestos de adquisici"n preferente de derechos reales de origen legal *
U Re&r!(&o e (o')nero$ o e (o#ro#ie&!rio$* art# 3E20>BA y /<22 CC# Con el fin de acabar con la
situaci"n ur!dica de comunidad, se faculta al comunero para usar del retracto cuando se enaena a un
e-tra6o la parte de todos los dems o algunos de ellos# Es decir, cada comunero tiene un derecho de
retracto si otro de los copropietarios decide vender su cuota# El t,rmino enaenaci"n abarca
e-clusivamente la venta o daci"n en pago# El retrayente ha de obligarse, en el caso de los comuneros, a
no vender durante cuatro a6os la parte que retraiga# (i la enaenaci"n de la cuota por parte de un
comunero se reali.a a otro comunero, no hay retracto del resto# (i dos comuneros quieren eercitar el
retracto, solo podrn hacerlo en prorrata de la porci"n que tengan de la cosa com)n, es decir se reparte el
derecho proporcional a su cuota#
U Re&r!(&o e (o/ereero$* %al y como dice el art# /BA= CC* F(i alguno de los erederos $endiere a un
e%tra?o su dereco ereditario antes de la partici!n/ podr=n todos o cual*uiera de los coerederos
subrogarse en lugar del comprador/ reembols=ndole el precio de la compra/ con tal *ue lo $erifi*uen en
t9rmino de un mes/ a contar desde *ue esto se les aga saber4# 5undado en el mismo principio de retracto
de los comuneros# El presupuesto es la venta o daci"n en pago de la cuota hereditaria a un e-tra6o por
parte de alguno de ellos, y el eercicio en el pla.o de un mes (pla.o de caducidad) desde que lo sepa el
retrayente, sin que sea necesario que se le notifique el negocio originador del retracto# Kna ve. reali.ada
la partici"n, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le hayan
correspondido sin que los dems, por mucho valor afectivo que para ellos tengan, puedan eercitar retracto
alguno#
U Re&r!(&o e (olin!n&e$* 'rt# /<23 y /<2> CC# %iene como obetivo fundamental evitar la e-cesiva
fragmentaci"n de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferaci"n es
antiecon"mica# El CC dispone que tendrn el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca r)stica cuya cabida no e-ceda de una hectrea# $o es aplicable a
las tierras colindantes que estuvieran separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras
servidumbres aparentes# (i dos o ms colindantes usan del retracto al mismo tiempo ser preferido el que
123
de ellos sea due6o de la tierra colindare de menor cabida7 y si las dos lo tuvieran igual, el que primero lo
solicite# 'dems es importante tener en cuenta que el retrato de comuneros e-cluye el de colindantes#
U T!n&eo 2 re&r!(&o en l! en1i&e)$i$* 'rt# /A3A0/A>B y /A>2 CC# En la enfiteusis tanto el due6o directo
como el del dominio )til, tienen derecho de tanteo y retracto cuando vendan o den en pago su derecho con
el fin de reconstruir la unidad de dominio# El CC otorga al correspondiente titular enfit,utico ()til o directo),
ante la enaenaci"n por parte del otro, el derecho de retracto por partida doble*
'unque el disponente lo haya hecho part!cipe del eventual tanteo, si el titular enfit,utico no a hecho
uso de ,l, podr utili.ar el retracto para adquirir la finca por el precio de enaenaci"n, en&ro e lo$
n)e4e$ +!$ ;&ile$ $ig)ien&e$ !l el o&org!'ien&o de la escritura de venta o desde su inscripci"n
en el &egistro#
En caso de que no se le hubiere ofrecido el tanteo, el due6o directo y en su caso el )til, podrn
eercitar la acci"n de retracto en &oo &ie'#o /!$&! ,)e &r!n$()rr! )n !6o, (on&!o e$e ,)e
l! en!*en!(i%n $e in$(ri-! en el Regi$&ro#
U T!n&eo 2 re&r!(&o ! 1!4or el !rren!&!rio e 1in(!$ r;$&i(!$* art# 22 +ey de 'rrendamientos &)sticos
de 2BB3# El arrendatario tendr primero un derecho de tanteo y el retracto operara subsidiariamente en el
supuesto de que se haya enaenado la finca# Ese arrendatario debe de ser un profesional de la agricultura#
En cuanto al pla.o para eercitar el tanteo es de AB d!as hbiles desde la notificaci"n, mientras que el
retracto es tambi,n el mismo, contando desde que el arrendatario tiene conocimiento de la transmisi"n#
U T!n&eo 2 re&r!(&o ! 1!4or e !rren!&!rio$ e 4i4ien!$ o e 1in(!$ )r-!n!$* art# 2< y 3/ de la +'K
de /EE># En su art# 2< se contempla para el arrendamiento de viviendas y en el art# 3/ regula los
arrendamientos con uso distinto a la vivienda# (e reconoce la posibilidad de usar tanto el derecho de
tanteo como el de retracto subsidiariamente# En caso de venta de la vivienda arrendada, tendr el
arrendatario derecho de adquisici"n preferente sobre la misma, en las condiciones previstas# Podr eercer
un derecho de tanteo en el pla.o de 3B d!as naturales a contar desde el siguiente en que se le notifique en
forma fehaciente la decisi"n de vender la finca arrendada, el precio y las dems condiciones esenciales de
la transmisi"n# +os efectos de la notificaci"n prevenida caduca a los /GB d!as naturales siguientes a la
misma# En caso de retracto este caducara a los 3B d!as naturales contados desde el siguiente a la
notificaci"n que en forma fehaciente deber hacer el adquiriente al arrendatario de las condiciones
esenciales# Estos derechos tendrn preferencia sobre cualquier otro derecho similar, e-cepto el retracto
reconocido al codue6o de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el &egistro de la Propiedad
al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento# Para inscribir en el &egistro de la Propiedad los
documentos de adquisici"n de las fincas urbanas donde puede originarse el tanteo o retracto a favor del
inquilino o arrendatario del local del negocio, deber de ustificarse que se han hecho las preceptivas
notificaciones para el tanteo y el retracto en su caso# Cuando el piso transmitido no estuviese arrendado,
hay que declararlo asi en la escritura, bao pena de falsedad en documento p)blico#
9ientras que el &!n&eo 2 re&r!(&o (on4en(ion!l nacen por la voluntad de las partes, adoptan la misma
estructura y cumplen la misma funci"n que las legales#
;ao esta figura, el CC regula en los art# /<B= y /<BG Fl! 4en&! (on #!(&o e re&ro4 o Fre&ro4en&!4# Esta
es una modalidad de contrato de compraventa que incluye un pacto en virtud del cual el vendedor
124
recupera la propiedad de la cosa vendida# Es decir, el retrayente ser!a el vendedor inicial# El vendedor
deber de cumplir ciertos requisitos abonando*
El precio de la venta
+os gastos de contrato y cualquier otro legitimo
Castos necesarios y )tiles hechos en la cosa vendida#
Es en realidad un derecho de retracto como podemos ver# En cuanto al pla.o se pactara en el contrato (no
podr e-ceder de die. a6os), si no se hace, la ley establecer un pla.o de > a6os# El retracto convencional
debe de inscribirse en el &egistro de la Propiedad, para que los nuevos adquirientes no descono.can de
su e-istencia# Debe de reali.arse para que tenga eficacia frente a terceros#
(. D"#"C$O D" O/CI5N
El derecho de opci"n es )n ere(/o #o&e$&!&i4o e origen (on4en(ion!l en ()2! 4ir&) )no e lo$
$)*e&o$ $e re$er4!, )r!n&e )n e&er'in!o #l!<o, l! 1!()l&! e !,)irir )n e&er'in!o -ien
#er&ene(ien&e ! o&ro #or el #re(io 2 (oni(ione$ e$&i#)l!o$. 1ueda obligado a no enaenar a otro la
cosa mientras no transcurra el pla.o de la opci"n# ' diferencia del tanteo y el retracto no hace falta que
haya ocurrido o este en proyecto ninguna enaenaci"n# Puede ser*
Opci"n de compra \ una persona se obliga a vender a otra una cosa bao ciertas condiciones
contractuales previstas de tal forma que el concedente del derecho de opci"n queda obligado a
vender y el optante ser quien decida si compra o no (en caso de que no compre, perder el
dinero)#
Opci"n de venta \ el eventual adquirente queda obligado a comprar pudiendo el propietario optar
entre vender o no#
Puede derivar de un contrato, de una clausula o una estipulaci"n contenida en otro contrato como por
eemplo el arrendamiento# +a Opci"n carece de regulaci"n en el CC solamente encontramos referencia a
la misma en el art# /> del &#:# Puede establecerse con naturale.a personal pero tambi,n como derecho
real
(i el concedente no ha respetado su obligaci"n y ha transmitido a un tercero el bien, el optante podr
e"igir )n! ine'ni<!(i%n #or !6o$ 2 #er*)i(io$ por incumplimiento contractual# (in embargo si la
opci"n se ha inscrito en el registro de la propiedad, se podr irigir (on&r! el &er(ero 2 #oer /!(er
e1e(&i4o $) ere(/o e o#(i%n#
Para poder inscribirse requiere*
Convenio e-preso de las partes para que se inscriba#
Precio estipulado para la adquisici"n de la finca y, en su caso el que se hubiere convenido para
conceder la opci"n#
Pla.o para el eercicio de la opci"n, que no podr e-ceder de cuatro a6os#
's! pues, el contrato de opci"n de compra, una ve. elevado a escritura p)blica en la que consten los
requisitos rese6ados, puede acceder al &egistro de la Propiedad#
%rascendencia ur!dico0real de la opci"n de compra como derecho real# 'fecta a terceros adquirentes en la
medida que*
125
U Si e$ )n -ien ')e-le* el derecho de opci"n no puede acceder al &egistro de la Propiedad7 s"lo ser
eercitable frente a quien contrat" con su titular#
U Si e$ )n -ien in')e-le* el derecho de opci"n puede inscribirse en el &egistro (art# /> &:)7 el derecho
de opci"n ser eercitable frente a cualquier titular registral posterior#
TEMA 1?. DERECHO DE 7ARANTIA
1. CONCEPTOS 7ENERALES
2. PRENDA
3. HIPOTECA
1. CONC"/&O +"N"#AL"
Por garant!a se entiende toda medida de refuer.o que se a6ade a un derecho de cr,dito para asegurar su
satisfacci"n y que aribuye al acreedor un nuevo derecho subetivo o nuevas facultades#
+as garant!as reales son las que recaen sobre (o$!$ e&er'in!!$ y son oponibles erga omnes#
%ras una evoluci"n hist"rica complea se llega, en la ,poca de la codificaci"n, a distinguir las garant!as
reales seg)n la naturale.a de los bienes afectados*
S L! #ren! es, as!, la garant!a real que recae sobre bienes muebles y lleva consigo la p,rdida
de la posesi"n de la cosa gravada#
S L! /i#o&e(!, al contrario, recae sobre bienes inmuebles y no hay traspaso posesorio, de modo
que es esencial a ella la publicidad registral#
S L! !n&i(re$i$ recae sobre inmuebles y otorga al acreedor el derecho a percibir los frutos y
aplicarlos al pago del cr,dito y sus intereses#
(in embargo, ese sistema se ha visto superado desde final del siglo P@P debido a varios factores* en
primer lugar, por la aparici"n de bienes muebles de elevado valor econ"mico7 en segundo lugar, porque la
necesidad de fomentar el desarrollo del cr,dito hi.o patente los inconvenientes que presentaba, en la
prenda, la privaci"n de la posesi"n por cuanto privaba al deudor de instrumentos de producci"n )til para
obtener dinero con que satisfacer la deuda garanti.ada7 por )ltimo, porque la aparici"n de bienes muebles
susceptibles de ser identificados hi.o patente la conveniencia de aplicar a los muebles la publicidad
registral#
%odo lo cual conduo a la aparici"n de otras figuras como*
0 la hipoteca naval#
0 la prenda agr!cola#
0la prenda aceitera#
0 la prenda industrial#
0 y por )ltimo, con carcter general, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin despla.amiento de la
posesi"n#
126
'ntes de comen.ar el anlisis de cada derecho es necesario se6alar las diferencias entre la prenda y la
hipoteca, de una parte, y, de otra, la posterior creaci"n de las garant!as reales mobiliarias, no pueden
ocultar, sin embargo, que el r,gimen bsico de estas figuras es, en lo fundamental, coincidente#
En cuanto a las !n!log+!$ en&re /i#o&e(! 2 #ren! son*
1.S %anto la hipoteca como la prenda $on ere(/o$ re!le$#0 Esto, sin embargo, a veces se ha negado
pues, en efecto, solo en la anticresis eerce el acreedor un poder directo sobre la cosa gravada percibiendo
sus frutos, mientras que en la prenda y la hipoteca, y como consecuencia de la prohibici"n del pacto
comisorio, el acreedor garanti.ado s"lo puede satisfacer su inter,s a trav,s del correspondiente
procedimiento udicial# 5altar!a, pues en la prenda y la hipoteca el poder directo e inmediato sobre la cosa
propio de los derechos reales# (in embargo, si nos fiamos en las facultades de preferencia y en la
oponibilidad erga omnes el carcter real de hipoteca, prenda y anticresis no ofrece duda#
2.S (on ere(/o$ re!le$ $o-re (o$! !*en! 2 li'i&!o$, porque no absorben, sino que solo restringen las
facultades del dominio#
3.S Para constituirlos hace falta la 1!()l&! e i$#oner# Dice, en efecto el !r&+()lo 1HCE que ;(on
re*uisitos esenciales de los contratos de prenda e ipoteca, &.K 6ue la cosa pignorada o ipotecada
pertene5ca en propiedad al *ue la empe?a o ipoteca. 0.K 6ue las personas *ue constitu4an la prenda o
ipoteca tengan la libre disposici!n de sus bienes o/ en caso de no tenerla/ se allen legalmente
autori5adas al efecto.
Las terceras personas e%tra?as a la obligaci!n principal pueden asegurar 9sta pignorando o ipotecando
sus propios bienes.:
'dems distingue el !r&+()lo 1HD2 entre los derechos reales y la promesa de constituirlos, se6alando que@
;La promesa de constituir prenda o ipoteca s!lo produce acci!n personal entre los contratantes/ sin
per"uicio de la responsabilidad criminal en *ue incurriere el *ue defraudase a otro ofreciendo en prenda o
ipoteca como libres las cosas *ue sab#a estaban gra$adas/ o fingi9ndose due?o de las *ue no le
pertenecen.:
?.S Son ere(/o$ e g!r!n&+!, lo cual significa*
0se constituyen #!r! g!r!n&i<!r el ()'#li'ien&o e )n! o-lig!(i%n vlida#
0 que tienen (!r8(&er !((e$orio$ de la obligaci"n garanti.ada#0
(e6ala el !r&+()lo 1HCE.1 ,)e* ;(on re*uisitos esenciales de los contratos de prenda e ipoteca, 1.K6ue
se constitu4a para asegurar el cumplimiento de una obligaci!n principal.:
? el determina el !r&+()lo 1HD1 que@ ;Los contratos de prenda e ipoteca pueden asegurar toda clase de
obligaciones/ 4a sean puras/ 4a est9n su"etas a condici!n suspensi$a o resolutoria.:
C.S 'tribuyen a su titular el i)$ i$&r!/eni, (on e"(l)$i%n el #!(&o (o'i$orio#
(e6ala, en efecto el !r&+()lo 1HCH el CC que* ;Es tambi9n de esencia de estos contratos *ue/ $encida la
obligaci!n principal/ puedan ser ena"enadas las cosas en *ue consiste la prenda o ipoteca para pagar al
acreedor.:
? el !r&+()lo 1HCF establece que ;El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o ipoteca/
ni disponer de ellas.:
' la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta frecuencia, mediante la
correspondiente e-presi"n latina* i)$ i$&r!/eni, en atenci"n a que permite una mayor concisi"n
127
gramatical# 'lgunos autores contemporneos prefieren, en cambio, hablar de facultad de reali.aci"n del
valor# (on todas ellas e-presiones sin"nimas, por lo que pueden ser utili.adas de forma indistinta#
El articulo contiene un mandato de Dere(/o i'#er!&i4o, que e-cluye de ra!. la licitud del denominado
pacto comisorio, de recuente practica en ,pocas anteriores a la Codificaci"n#
' este derecho hay que a6adirle el i)$ #r!el!&ioni$ que otorga a su titular la facultad de cobrar antes que
otros acreedores respecto de precio obtenido en la subasta p)blica mediante la enaenaci"n del bien
especialmente gravado#
D.S (on derechos ini4i$i-le$#0 (e6ala el art!culo 1HD= C.(. que*
;La prenda 4 la ipoteca son indi$isibles/ aun*ue la deuda se di$ida entre los causaabientes del deudor o
del acreedor.
No podr=/ por tanto/ el eredero del deudor *ue a4a pagado parte de la deuda pedir *ue se e%tinga
proporcionalmente la prenda o la ipoteca mientras la deuda no a4a sido satisfeca por completo.
Tampoco podr= el eredero del acreedor *ue recibi! su parte de la deuda de$ol$er la prenda ni cancelar la
ipoteca en per"uicio de los dem=s erederos *ue no a4an sido satisfecos.
(e e%cept<a de estas disposiciones el caso en *ue/ siendo $arias las cosas dadas en ipoteca o en
prenda/ cada una de ellas garantice solamente una porci!n determinada del cr9dito.
El deudor/ en este caso/ tendr= dereco a *ue se e%tingan la prenda o la ipoteca a medida *ue satisfaga
la parte de deuda de *ue cada cosa responda especialmente.:
En tal sentido, se habla de ini4i$i-ili! para resaltar que el acreedor no dea de serlo en las mismas
condiciones iniciales que tuviera en el momento de constituci"n de la garant!a porque el deudor haya
pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuento debe#
De tal forma, es una deuda a largo pla.o y pagadera peri"dicamente, a efectos de la eventual reali.aci"n
del valor o enaenaci"n del bien gravado, puede resultar igualmente determinante el impago durante el
tercer a6o que durante el decimotercero#
=#0 'tribuyen determinadas #re1eren(i!$.S 's! resulta, en efecto, de los art!culos /E22#2 y /E23#3#
G#0 El (on$&i&)2en&e del derecho real de garant!a habr de ser propietario del bien gravado y contar con
suficiente capacidad de obrar para llevar a efecto actos de disposici"n sobre aqu,l# En general, atendiendo
a los datos prcticos, la condici"n de constituyente de la garant!a suele coincidir con la casualidad de
deudor de la obligaci"n principal# (in embargo, como es obvio, quien sea due6o de un bien y tenga
capacidad dispositiva sobre ,l, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las
ra.ones que fueren# En estos casos, el constituyente asegura el cumplimiento de una obligaci"n aena y
arriesga el bien gravado, contra el que generalmente se dirigir el acreedor e-igiendo su enaenaci"n
coactiva, dada la especial naturale.a ur!dica0real de la garant!a#
En cuanto a las i1eren(i!$ en&re #ren! e /i#o&e(!*
1.S Por r!<%n e $) o-*e&o#0 +a prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles# Con
las e-cepciones de la hipoteca naval y la hipoteca mobiliaria#
2.S Por r!<%n e l! 1or'! e (on$&i&)irl!$#0 +a prenda se puede constituir de cualquier forma, incluso
verbal, aunque, como dice el !r&+()lo 1HDC C.(.@ ;no surtir= efecto frente a tercero si no consta en
instrumento p<blico la certe5a de su feca:. 'l contrario, en la hipoteca, son esenciales la documentaci"n
p)blica y la inscripci"n en el registro# %odo ello, sin embargo, con algunas e-cepciones, como la de la
128
hipoteca naval que puede constituirse incluso en documento privado o la prenda sin despla.amiento, que
e-ige escritura o p"li.a#
3.S Por r!<%n e $) #)-li(i! 2 e1e(&o$.S En la prenda se entrega la posesi"n de la cosa pignorada al
acreedor pignoraticio, mientras que en la hipoteca no hay despla.amiento posesorio por lo que es esencial
a su constituci"n la publicidad registral# En la hipoteca mobiliaria y en la prenda sin despla.amiento
tambi,n es esencial la publicidad registral#
%. LA /#"NDA
L! #ren! es un derecho real de garant!a en cosa aena que implica la entrega de la posesi"n de la cosa
pignorada al acreedor o a un tercero, que se constituye, por el deudor o un tercero, en garant!a de una
obligaci"n, y que da derecho al acreedor a promover la venta de la cosa empe6ada para obtener el
cumplimiento de la obligaci"n garanti.ada#4
El C#c# regula la prenda en los !r&+()lo$ 1HD3 ! 1HE?# ? le son aplicables las disposiciones que antes
hemos visto comunes para ella y la hipoteca, !r&+()lo$ 1HCE ! 1HD2.
&.1. CON(T'T1C'ON
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesi"n,
que una persona reali.a en favor de otra, en funci"n de garant!a del cumplimiento de una obligaci"n
cualquiera# El dato relativo al despla.amiento posesorio lo subraya el propio art# /GA>Cc al establecer que
pueden darse en prenda todas las cosas muebles *ue est=n en el comercio/ con tal *ue sean susceptibles
de posesi!n.
Dado que la entrega de la cosa se reali.a )nica y e-clusivamente en funci"n de garant!a, el deudor
pignorante seguir siendo, en principio, due6o de la cosa, mientras que el acreedor pignoraticio ser un
mero poseedor de ella# $o obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendr derecho a
reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el
deudor pignorante le debe#
'unque el CC contempla )nicamente la constituci"n de la prenda a trav,s de un contrato, la doctrina
admite que pueda adquirirse la prenda #or )$)(!#i%n 2 #or !,)i$i(i%n ! non o'ino y que pueda
constituirse en una disposici"n de )ltima voluntad#
'simismo, la verdadera eficacia real de derecho de prenda solo desplegara su plenitud de efectos cuando
la constituci"n de la prenda mediante contrato se instrumente en documentos p)blico, pues en otro
supuesto, en caso de e-istir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podr prevalerse del cr,dito
preferente#
'hora bien, como ya he dicho la prenda no brilla por su presencia generali.ada en el trafico
contemporneo, ni siquiera sustentada por el origen contractual, es l"gico preguntarse si caben otras
formas de constituci"n del derecho real de prenda# 'dvertida la prctica ine-istencia de otros supuestos de
constituci"n en la realidad cotidiana# Cabe mencionar algunos de ellos*
L! (on$&i&)(i%n 'or&i$ (!)$!* mediante legado, se constituye un derecho real de prenda si a
trav,s de la correspondiente disposici"n de )ltima voluntad as! lo determina cualquier testador#
L! (on$&i&)(i%n #or )$)(!#i%n* cuesti"n muy debatida al establecer que mediante la usucapi"n
pueden adquirirse tanto el dominio cuanto los dems derecho reales susceptibles de posesi"n,
bastar!a acreditar el carcter posible del derecho real de prenda para aceptar su posible
constituci"n mediante la prescripci"n adquisitiva#
129
:ay que distinguir en su constituci"n*
A0 Ele'en&o$ #er$on!le$
(on, de una parte, el !(reeor #ignor!&i(io y, de otra, el (on$&i&)2en&e e l! #ren!, que puede ser el
e)or o )n &er(ero.
En cuanto a requisitos de (!#!(i! del constituyente de la prenda ya hemos visto antes lo que establece
el !r&+()lo 1HCE el C.(.
B0 Ele'en&o$ re!le$
(on la cosa pignorada y la obligaci"n garanti.ada#
L! (o$! #ignor!!
Dice el !r&+()lo 1HD? el C.(. que* ;Pueden darse en prenda todas las cosas muebles *ue est=n en el
comercio/ con tal *ue sean susceptibles de posesi!n.:
+as (o$!$ ')e-le$ 1)&)r!$ no pueden ser obeto de prenda, puesto que no pueden ser entregadas# (olo
cabe respecto de ella la promesa de prenda a que se refiere el art!culo /GA2 del CC#
+a doctrina ha entendido que cabe la prenda de ()o&! ini4i$! e )n -ien ')e-le y que no es obstculo
para ello el tenor literal del !r&+()lo 3FF el C.(. que solo habla de hipoteca y no de prenda# Pignorada la
cuota indivisa de un bien mueble se entregar!a no la plena posesi"n, sino la coposesi"n de la cosa
pignorada# ? vencida y no pagada la deuda se proceder!a a la enaenaci"n de la cuota pignorada# Por otra
parte si antes del vencimiento de la obligaci"n garanti.ada se eercitase la accio communi di$idundo y se
dividiese la cosa com)n, la prenda recaer!a en la cosa o porci"n que hubiese recibido el constituyente de
la prenda y deber!a entregarse la posesi"n de dicha cosa o porci"n#
L! o-lig!(i%n g!r!n&i<!!
&especto de la obligaci"n ya hemos visto que lo dispone el !r&+()lo 1HD1.
$ing)n art!culo del C#c# proh!be que una misma cosa sea dada en prenda en garant!a de varias
obligaciones, aunque en ese caso los acreedores y quien de la cosa en prenda deben acordar quien
tendr la posesi"n de la cosa pignorada#
%ampoco parece que haya problema para admitir la prenda en garant!a de deudas futuras, habida cuenta
que pueden ser garanti.adas con hipoteca y que el C#c# admite la fian.a por deudas futuras#
C0 Ele'en&o$ 1or'!le$
En&reg! e l! (o$!@
El Cc configura el contrato de prenda como un contrato real de modo que es esencial a su constituci"n l!
en&reg! e l! (o$! #ignor!!.
E$&!-le(e, en e1e(&o, el !r&+()lo 1HD3 el C.(., ,)e@
;Adem=s de los re*uisitos e%igidos en el art#culo 1U7L/ se necesita/ para constituir el contrato de prenda/
*ue se ponga en posesi!n de 9sta al acreedor/ o a un tercero de com<n acuerdo.:
$aturalmente no hay necesidad de entrega en el caso de la prenda sin despla.amiento#
E1i(!(i! 1ren&e ! &er(ero$
130
+a prenda ordinaria puede constituirse en ()!l,)ier 1or'!, incluso meramente verbal, mediante la
entrega de la cosa pignorada, pero establece el !r&+()lo 1HDC el C.(. que*
;No surtir= efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento p<blico la certe5a de la feca.:
Precepto cuya ratio iuris es evitar que se simulen por el deudor prendas fraudulentas en peruicio de
acreedores que ver!an as! disminuido el patrimonio sobre el que dirigir sus acciones#
En la escritura de prenda deben constar l"gicamente debidamente identificadas la obligaci"n garanti.ada y
su cuant!a y la cosa pignorada#
&.&. CONTEN'DO
El !(reeor #ignor!&i(io #o$ee l! (o$! ;ni(!'en&e en 1)n(i%n e g!r!n&+! el ()'#li'ien&o e l!
o-lig!(i%n #rin(i#!l# (i el deudor pignoraticio lleva a cabo el cumplimiento e-acto e !ntegro de la
obligaci"n garanti.ada, la e-tinci"n de la obligaci"n principal por cumplimiento o pago determinar la
e-tinci"n del derecho de real de prenda y, por tanto, tendr derecho el deudor pignoraticio a la inmediata
devoluci"n de la cosa pignorada, cuya propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin que las
facultades y prerrogativas fundamentales del acreedor pignoraticio se hayan puesto en actuaci"n#
Por el contrario, si e deudor in()'#le l! o-lig!(i%n g!r!n&i<!!, las facultades de promover la
enaenaci"n for.osa y de cobro preferente adquieren pleno significado y efectos#
Ello hace que resulte discutible cualquier ordenaci"n sistemtica del contenido de la temtica anali.ada,
pues las facultades y obligaciones de las partes dependen de cul de las eventualidades antes indicadas
se eleve a regla general o, meor, se adopte como punto de partida# Por otra parte, es obvio que cualquier
obligaci"n del acreedor pignoraticio conlleva la correspondiente facultad en favor del deudor y viceversa#
'dvertido ello, cabe sistemati.ar la materia#
En cuanto al contenido de la prenda hay que distinguir*
A0 Dere(/o$ el !(reeor #ignor!&i(io@
Dere(/o e re&en(i%n
El hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un presupuesto del derecho real de
prenda# En efecto, el propio art# /GA3 e-ige que la cosa pignorada se ponga en posesi"n del acreedor
pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona# En el primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser
calificado como poseedor inmediato7 en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato#
'dems, go.a el acreedor pignoraticio de un derecho de retenci"n sobre la cosa que, de acuerdo con la
formula leal que establece el !r&+()lo 1HDD.1 el C.(. que*
;El contrato de prenda da dereco al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera
persona a *uien ubiese sido entregada/ asta *ue se le pague el cr9dito.:
(in embargo, el contrataste de dicho giro legal con el art# /G=/ Cc demuestra que el deudor no solo debe
pagar el cr,dito, sino llevar a cabo el cumplimiento e-acto e !ntegro de la obligaci"n garanti.ada, dado que
el deudor no puede pedir la restituci!n de la prenda mientras no pague la deuda 4 sus intereses/ con las
e%pensas en su caso.
Esto es, l! e1i(!(i! #ro#i! el ere(/o e re&en(i%n $e '!n&iene /!$&! el 'o'en&o en ,)e el
!(reeor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente, pues el pago del cr,dito o el cumplimiento de la
obligaci"n principal no determina la plena liberaci"n del deudor, quien debe afrontar tambi,n las
131
obligaciones accesorias# Entre ellas, destaca la del art# antes mencionado en donde los intereses y las
e-pensas son los gastos de conservaci"n de la cosa y por e-tensi"n, cualquier otro gasto que sea
imputable al propietario de la cosa#
I)$ i$&r!/eni@
?a hemos visto antes que, para hipoteca y prenda dispone el !r&+()lo 1HCH del C#c# que* ;Es tambi9n de
esencia de estos contratos *ue/ $encida la obligaci!n principal/ puedan ser ena"enadas las cosas en *ue
consiste la prenda o ipoteca para pagar al acreedor.:
? ya para la prenda espec!ficamente dispone el !r&+()lo 1HE2 el C.(. que*
;El acreedor a *uien oportunamente no ubiese sido satisfeco su cr9dito/ podr= proceder por ante Notario
a la ena"enaci!n de la prenda. Esta ena"enaci!n abr= de acerse precisamente en subasta p<blica 4 con
citaci!n del deudor 4 del due?o de la prenda en su caso. (i en la primera subasta no ubiese sido
ena"enada la prenda/ podr= celebrarse una segunda con iguales formalidadesJ 4/ si tampoco diere
resultado/ podr= el acreedor acerse due?o de la prenda. En este caso estar= obligado a dar carta de
pago de la totalidad de su cr9dito.:
(i la prenda consistiere en $alores coti5ables/ se $ender=n en la forma pre$enida por el C!digo de
Comercio.:
+a insuficiencia del precepto es obvia* nada dice acerca de las formalidades de la subasta7 ni a quien
corresponde la iniciativa de que se celebre o no, una segunda subasta, etc# 'nte ello, afirma alg)n autor
que semeantes lagunas pueden rellenarse o superarse recurriendo a lo establecido en la legislaci"n
notarial# (in embargo, es incierto que dicha nor'!&i4! e$#e(+1i(! se refiera a cualquier otro e-tremo que
no sea el de la prenda# En caso de ine-istencia, en los rar!simos supuestos de aplicaci"n del precepto, los
$otarios suelen inspirarse en el #ro(ei'ien&o e"&r!*)i(i!l reg)l!o en l! legi$l!(i%n /i#o&e(!ri!,
por v!a de analog!a#
$o obstante, resultar!a impropio detenerse en tales consideraciones cuando, desde el punto de vista
didctico, se debe hacer hincapi, en otra cuesti"n* la e%clusi$idad o no del procedimiento notarial de
ena"enaci!n de la prenda#
En efecto, la lectura prima facie del art# /G=2 Cc, dada la ine-istencia de referencia alguna a los procesos
udiciales propiamente dichos, genera la impresi"n de que el Cc, qui. por ser part!cipe del vieo brocado
res mobiles res $ilis, opta por establecer un procedimiento sencillo y sumamente rpido de reali.aci"n del
valor de la pignorada, hurtando o semeante cuesti"n al conocimiento de los %ribunales de Ousticia#
(emeante conclusi"n, sin embargo, ser!a absolutamente disparatada# El contenido del art# /G=2 no
e-cluye naturalmente la competencia propia de los %ribunales de Ousticia, a los que igualmente puede
dirigirse el acreedor pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distraendi,
generalmente a trav,s del uicio eecutivo# En definitiva, el acreedor pignoraticio puede actuar tanto notarial
cuanto udicialmente#
Dere(/o e #re1eren(i!
En el supuesto de que la reali.aci"n del valor de la cosa gravada culmine con su enaenaci"n a tercero, el
precio obtenido por esta queda afecto, en primer lugar, al pago del cr,dito pignoraticio# En efecto, el art#
/E22 establece que go5an de preferencia con relaci!n a determinados bienes muebles del deudor los
cr9ditos garanti5ados con prenda *ue se alle en poder del acreedor sobre la cosa empe?ada 4 asta
donde alcance su $alor:
132
+a suma obtenida por l! en!*en!(i%n e l! (o$! #ignor!! puede ser superior o inferior al montante del
cr,dito garanti.ado# En el primer caso, el acreedor pignoraticio recibir cuanto le corresponda y la cantidad
restante se integrara en el patrimonio del deudor, como es natural#
En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender
!ntegramente el cr,dito pignoraticio, el !(reeor /!-r8 e re(i-ir l! &o&!li! el #re(io o-&enio y, por
cuanto resta del cr,dito, seguir siendo un acreedor com)n que, por consiguiente, habr de reclamar en
su caso a trav,s del uicio ordinario la cantidad restante#
En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender
!ntegramente el cr,dito pignoraticio, el !(reeor /!-r8 e re(i-ir l! &o&!li! el #re(io o-&enio y, por
cuanto resta del cr,dito, seguir siendo un acreedor com)n que, por consiguiente, habr de re(l!'!r en
$) (!$o ! &r!49$ el *)i(io orin!rio la cantidad restante#
Dere(/o !l ree'-ol$o e lo$ g!$&o$
Establece el !r&+()lo 1HDE el C.(. que*
;El acreedor tiene dereco al abono de los gastos ecos para la conser$aci!n de la prenda.:
Dere(/o ! #er(i-ir lo$ in&ere$e$
Establece el !r&+()lo 1HDH el C.(. que*
;(i la prenda produce intereses/ compensar= el acreedor los *ue perciba con los *ue se le debenJ 4/ si no
se le deben/ o en cuanto e%cedan de los leg#timamente debidos/ los imputar= al capital.:
(e ha discutido si tiene el acreedor derecho a percibir los frutos naturales, y no solo los civiles, de la cosa
para compensarlos con los intereses que se le deben# +a doctrina mayoritaria entiende que no, pues el
acreedor pignoraticio no tiene el uso y disfrute de la cosa dada en prenda, de modo que debe custodiar los
frutos naturales y restituirlos al final de la prenda# Con todo a favor de que le corresponde al acreedor
derecho a percibir los frutos naturales militan opiniones tan autori.adas#
$aturalmente cabe el pacto de percepci"n de los frutos naturales que es conocido como #!(&o e
(o'#en$!(i%n !n&i(r9&i(!.
Dere(/o ! e*er(i&!r !((ione$
Establece el !r&+()lo 1HDF el C.(. que@
;.ientras no llegue el caso de ser e%propiado de la cosa dada en prenda/ el deudor sigue siendo due?o de
ella.
Esto no obstante/ el acreedor podr= e"ercitar las acciones *ue competan al due?o de la cosa pignorada
para reclamarla o defenderla contra tercero.:
+e corresponde, pues el eercicio de acciones como la reivindicatoria o los interdictos#
B0 O-lig!(ione$ el !(reeor #ignor!&i(io.S
'fectan a la conservaci"n y restituci"n de la cosa#
133
+a situaci"n de pendencia caracter!stica del derecho real de prenda presupone necesariamente que, al
menos hasta el momento de vencimiento definitivo de la obligaci"n garanti.ada, las facultades propias del
!(reeor #ignor!&i(io ,)een en$o'-re(i!$ #or el ()!ro e o-lig!(ione$ ,)e $o-re el #re$!n o
re(!en, en cuanto su posesi"n en garant!a es, por definici"n, una posesi"n interina, que se debe
encontrar presidida por la idea de escrupulosa conversaci"n de la cosa aena#
O-lig!(ione$ (on(ernien&e$ ! l! (on$er4!(i%n e l! (o$!
C)i!r l! (o$! 2 re$#oner e $) #9ri!.S Establece el !r&+()lo 1HDE e C.(. que@
;El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familiaJ tiene
dereco al abono de los gastos ecos para su conser$aci!n/ 4 responde de su p9rdida o deterioro
conforme a las disposiciones de este C!digo.:
No )$!r l! (o$!. Conforme al !r&+()lo 1HE= el C.(.@
;El acreedor no podr= usar la cosa dada en prenda sin autori5aci!n del due?o/ 4 si lo iciere o abusare de
ella en otro concepto/ puede el segundo pedir *ue se la constitu4a en dep!sito.:
No !#ro#i!r$e l! (o$!, ni i$#oner e ell!. Conforme al !r&+()lo 1HCF el C.(.@
;El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o ipoteca/ ni disponer de ellas.:
O-lig!(ione$ (on(ernien&e$ ! l! re$&i&)(i%n e l! (o$!. En orden a este aspecto establece el art!culo
/G=/ del C#c# que* ;No puede el deudor pedir la restituci!n de la prenda contra la $oluntad del acreedor
mientras no pague la deuda 4 sus intereses/ con las e%pensas en su caso.:
+a restituci"n debe hacerse al constituyente de la prenda y no al deudor y en cuanto al lugar se aplicar la
regla del art!culo //=/ del C#c#
C0 Re$#e(&o e lo$ ere(/o$ 2 o-lig!(ione$ el )e6o e l! (o$! #ignor!!
(on correlativos a los del acreedor pignoraticio#
El due6o de la cosa pignorada sigue siendo su propietario y conserva todos sus derechos dominicales
menos la posesi"n y pagada la deuda tiene derecho a que se le restituya la cosa# 'unque la !((i%n para
pedir la re$&i&)(i%n de la cosa tiene carcter personal como derivada del contrato de prenda y prescribe a
los 1C !6o$ desde que pudo ser eercitada, no hay que olvidar que al due6o de la cosa pignorada puede
eercitar la !((i%n rei4ini(!&ori! para recuperarla#
El !r&+()lo 1HE3 el C.(. establece que@
;Respecto a los .ontes de Piedad 4 dem=s establecimientos p<blicos/ *ue por instituto o profesi!n/
prestan sobre prendas/ se obser$ar=n las le4es 4 reglamentos especiales *ue les conciernan 4
subsidiariamente las disposiciones de este t#tulo.:
&.0. EST'NC'ON
L! n!&)r!le<! !((e$ori! el ere(/o re!l e #ren! i'#li(! l! e"&in(i%n de este a consecuencia de la
e-tinci"n de la obligaci"n garanti.ada, con independencia de cul sea la causa originadora de la e-tinci"n
134
de la obligaci"n principal* #!go o ()'#li'ien&o o ()!l,)ier! e l!$ re$&!n&e$ (!)$!$ e e"&in(i%n e
l!$ o-lig!(ione$ en el art# //<ACc#
En sede de la garant!a pignoraticia, el Cc se limita a considerar el pago o cumplimiento como causa
e-tintiva del derecho real de prenda en el art# /G=/ y cuyo contenido es l"gico* $i el e)or /! ()'#lio,
!&enieno +n&egr!'en&e l! #re$&!(i%n #rin(i#!l 2 $)$ !((e$orio$, l! g!r!n&+! !((e$ori! e*! e
&ener 1)n!'en&o !lg)no. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar
a cabo la restituci"n de la cosa#
(in embargo, al regular la condonaci"n de la deuda, el Cc contempla e-presamente en el art# //E/ los
efectos e-tintivos del supuesto de que, tras su constituci"n, la cosa pignorada se encuentre en poder del
deudor, estableciendo que se presumir remitida la obligaci"n accesoria de prensa, cuando la cosa
pignorada, despu,s de entregada al acreedor, $e /!ll!re en #oer el e)or#
+a norma contiene una mera presunci"n iuris tantum que, por consiguiente, !'i&e #r)e-! en (on&r!rio y
declara el efecto e-tintivo del supuesto de hecho )nicamente respecto de la obligaci"n accesoria de
prensa, no de la obligaci"n principal o asegurada# Por tanto, en su caso, al acreedor pignoraticio le habr!a
de bastar con demostrar que la entrega de devoluci"n pasaera de la cosa al deudor no se funda en la
intenci"n de e-tinguir la garant!a real# (upongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de
profesi"n pinto, el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una e-posici"n panormica de su
obra#
(in embargo, la aplicaci"n del precepto es sumamente rara# Entre las ra.ones, porque normalmente un
caso como el eemplificado suele conllevar la prestaci"n de otras garant!as, en general ms gravosas que
la propia prenda, por parte del deudor#
&.D. (1P1E(TO( E(PEC'ALE( DE EARANT'A REAL P'ENORAT'C'A
L! #ren! $o-re ere(/o$
&especto de l! #ren! e ere(/o$ re!le$ la doctrina ha venido entendiendo que no hay problema para
que puedan ser obeto de prenda siempre que cumplan los requisitos del art!culo /GA>, es decir que $e
&r!&e e ere(/o$ re!le$ ,)e re(!ig!n $o-re -iene$ ')e-le$ ,)e e$&9n en el (o'er(io de los
hombres y que sean susceptibles de posesi"n#
En cuanto a l! #ren! e (r9i&o$ se ha planteado la dificultad de que no son susceptibles de posesi"n#
(in embargo la doctrina ha admitido que puedan ser obeto de prenda, pues la posesi"n puede ser
sustituida por la cesi"n del cr,dito al acreedor pignoraticio con notificaci"n al deudor para que se abstenga
de pagar a su acreedor# El %( ha admitido la prenda de cr,ditos en varias (entencias# +a Le2 Con()r$!l
reconoce e-presamente la prenda de cr,ditos en el !r&+()lo F=.1 que reconoce en su n)mero <L la prenda
de valores y en su n)mero AL tanto la prenda de cr,ditos como la prenda de cr,ditos futuros#
En l! #ren! e (r9i&o$
0 si el cr,dito dado en garant!a vence antes que el cr,dito garanti.ado el acreedor pignoraticio tiene el ius
e%igendi, de modo que eercitar el cr,dito dado en prenda y en caso de incumplimiento a su vencimiento
de la obligaci"n garanti.ada lo recibido por ,l del deudor cedido subrogar al cr,dito pignorado que se ha
e-tinguido por el pago, de tal manera que*
0 si la prestaci"n del cr,dito pignorado consiste en metlico la prenda se transformar en prenda irregular
0 y si la obligaci"n del cr,dito pignorado consiste en una cosa mueble o inmueble, el acreedor pignoraticio
que la recibe adquiere sobre ella los derechos reales de prenda o hipoteca#
135
0 $i #or el (on&r!rio el (r9i&o !o en g!r!n&+! 4en(e e$#)9$ ,)e el (r9i&o g!r!n&i<!o, si se
incumple la obligaci"n garanti.ada el acreedor pignoraticio puede o bien instar la eecuci"n por el medio
previsto en el art!culo /G=2 del C#c#, eecuci"n que llevar a la venta del cr,dito pignorado7 o bien esperar
a que ven.a dicho cr,dito pignorado y e-igir al deudor cedido su pago, imputando lo cobrado a lo que le
deba el deudor de obligaci"n garanti.ada por la prenda#
L! #ren! irreg)l!r
+a prenda irregular es la que recae sobre dinero u otras cosas fungibles#
+a especialidad de la prenda irregular est en que atribuye al acreedor pignoraticio la propiedad de las
cosas dadas en prenda, de tal manera que en caso de cumplimiento de la obligaci"n garanti.ada cumple
con restituir al (on$&i&)2en&e l! 'i$'! (!n&i! e inero o, en caso de prenda de otras (o$!$
1)ngi-le$, otro tanto de la misma especie y calidad# En caso de incumplimiento de la prenda el acreedor
pignoraticio no necesita acudir a los ordinarios procedimientos de e*e()(i%n y puede imputar lo recibido
en prenda al pago del cr,dito garanti.ado#
'unque desde el punto de vista dogmtico se ha discutido si la figura es una verdadera prenda, la
urisprudencia del %( ha admitido la valide. de la prenda irregular#
En determinados casos en que se han entregado en prenda cosas fungibles puede plantearse duda de si
se ha querido constituir una prenda ordinaria o irregular# :abr que estar a las circunstancias del caso#
(. LA $I/O&"CA
0.1. CONCEPTO/ CARACTER'(T'CA( ) T'PO(
+a constituci"n de garant!as reales conlleva la aparici"n a favor del acreedor de verdaderos derechos
reales con o sin despla.amiento de la posesi"n de la cosa sobre la que recae, pero quedando siempre su
valor afecto al cumplimiento de la obligaci"n garanti.ada* entre ellos destacan la prenda, la hipoteca y la
anticresis, que afectan un determinado bien a una obligaci"n de carcter concreto#
+a hipoteca est mencionada y brevemente regulada en el CC, concretamente en los art!culos /G=> a
/GGB, pero se encuentra ampliamente regulada en la ley hipotecaria y en su reglamento#
El CC ya nos remite, en su art!culo /GGB a la +:, estableciendo en dicho art!culo que todo lo que no haya
sido comprendido en ese cap!tulo del CC queda sometido a las prescripciones de la +:#
:ay que tener en cuenta que la hipoteca es la reina de las garant!as# %iene ms importancia que la prenda
y que la anticresis# 88La anticresis es un dereco de garant#a *ue recae sobre bienes inmuebles donde el
acreedor ad*uiere el dereco a percibir los frutos del bien inmueble dado en garant#a/ con la obligaci!n de
aplicarlos al pago de los intereses debidos por el deudor 4 despu9s/ al pago del capital. A diferencia de la
ipoteca/ implica un traslado posesorio. El acreedor de la obligaci!n $a a ser el *ue posea el bien
inmueble ob"eto de la anticresis.VV
136
+a definici"n de hipoteca est en el art!culo /G=A y /B> de la +:* Fes un dereco real de garant#a *ue
su"eta directa e inmediatamente los bienes @inmueblesA sobre los *ue se impone/ cual*uiera *ue sea su
poseedor/ al cumplimiento de la obligaci!n para cu4a seguridad fue constituida:/ en defecto de
cumplimiento $oluntario 4 mediante publicidad registral.
De)or /i#o&e(!rio* es deudor y due6o de la cosa hipotecada# 'quel que responde con la finca y
todos sus bienes#
Ter(er #o$eeor e 1in(! /i#o&e(!!@ Persona que adquiere un bien gravado pero no la deuda,
la hipoteca bien porque no quiere o porque no le dean, porque el deudor no quiere#
Hi#o&e(!n&e no e)ore$* quien constituye una hipoteca para garanti.ar la deuda de otro#
Parecido al fiador pero solo da en garant!a la finca, no todos sus bienes#
C!r!(&er+$&i(!$@
Es un derecho real porque recae sobre cosa, y no sobre una persona# %iene eficacia erga omnes en la
medida en que haya sido inscrita en el &egistro de la Propiedad, y para ello ha de haber sido constituido
en escritura P)blica#
&ecae sobre bienes inmuebles, a diferencia de la hipoteca mobiliaria, o de otros derechos reales de
garant!a como la prenda# 'dems, es de constituci"n registral#
En este sentido, tambi,n es un derecho de garant!a de una obligaci"n dineraria* todas las obligaciones
asegurables se tienen que traducir en una cantidad econ"mica#
Tipicidad* +a hipoteca es un derecho real t!pico, que est regulado# Est regulado en el CC y
fundamentalmente en la +: y su &eglamento#
Publicidad* Es un derecho real de constituci"n registral, es decir, nace cuando se inscribe el t!tulo
(escritura p)blica) en el &P# Es indispensable su inscripci"n# $o caben hipotecas ocultas (no tiene
valide. frente a terceros cuando no est inscrita)# De hecho, los bancos y caas de ahorros, en las
escrituras de constituci"n, suelen introducir una condici"n resolutoria en el caso de que la
hipoteca fuera imposible inscribirla en el &P#
$o implica despla.amiento posesorio# +a publicidad registral tiene )n! (on$e()en(i!
i'#or&!n&e, que es el rango hipotecario (pueden haber bienes que se hipotequen varias veces#
Entonces, el rango hipotecario o preferencia en el cobro viene determinada por la inscripci"n del
t!tulo constitutivo de la hipoteca en el &P* quien primero inscribe, tiene un rango preferente frente
a los que inscriben con posterioridad# 'dems, se6alar que ese rango hipotecario es negociable#
Accesoriedad, Es accesorio respecto de la obligaci"n principal garanti.ada# (iguen a la
obligaci"n o cr,dito garanti.ado# Donde va el cr,dito, va la hipoteca o, en su caso, la prenda# (i la
obligaci"n principal constituida es nula, la hipoteca constituida tampoco ser vlida#
Especialidad* esto implica que no es posible hacer hipoteca en general o hipotecas sobre un
patrimonio, sino que se tiene que hacer sobre un bien o varios bienes concretos de manera que
el inmueble sobre el que recae la hipoteca debe de estar concretado# Este principio lleva no solo
a la concreci"n del bien, sino el cr,dito garanti.ado debe de estar determinado o ser
determinable, as! como la suma de la que responde el inmueble hipotecado# Este principio de
especialidad caracter!stico de las hipotecas no impide que se pueda constituir una hipoteca sobre
137
varias fincas pero cuando se constituye una hipoteca sobre varias fincas, hay que determinar la
cantidad o suma que responde cada una de las fincas hipotecadas#
Es un derecho de reali.aci"n del valor# El acreedor tiene un derecho a eecutar el bien hipotecado a trav,s
de los procedimientos legalmente establecidos, por el valor del cr,dito garanti.ado# $o puede eecutar el
bien hipotecado cuando quiera y como quiera, sino de acuerdo con lo establecido legalmente# 'dems, el
art# /G<E CC #ro/+-e el #!(&o (o'i$orio, que implica que el acreedor no se puede quedar con el obeto
de garant!a ni disponer de ,l#
+a finca hipotecada se puede transmitir por parte del deudor hipotecario# Es decir, el hecho de que una
finca est, hipotecada no i'#ie ,)e $) #ro#ie&!rio #)e! i$#oner e $) ere(/o e #ro#ie! 2
en!*en!rlo# El tercero sabe que sobre ese bien pesa una garant!a#
5inalmente, es indivisibilidad # +a garant!a hipotecaria pactada se mantiene inalterable hasta que el
acreedor haya sido satisfecho de su derecho de cr,dito totalmente (hasta que la obligaci"n garanti.ada
con la hipoteca haya sido cumplida)# (e puede pactar por las partes eliminar esa indivisibilidad y se puede
pactar que se vaya reduciendo la garant!a de la deuda en funci"n de la satisfacci"n parcial de la deuda#
Cl!$e$ e /i#o&e(!$@
o Por su origen o forma de constituci"n* L!$ /i#o&e(!$ #)een $er 4ol)n&!ri!$ o leg!le$.
+as hipotecas =oluntarias (/3G +:) son las ms habituales y tienen su origen en la voluntad de las
partes# ' su ve., las voluntarias pueden ser*
;ilaterales* %ienen su origen en un contrato, en el que concurren los requisitos de constar en
escritura p)blica e inscribirse en el &P# El registrador velar por la ine-istencia en dicho contrato
clusulas abusivas#
Knilaterales* (urgen por disposici"n del due6o del bien que se grava# Para que sea vlida, es
necesario que (on$&e l! !(e#&!(i%n el !(reeor, que hace constar en una nota marginal al
lado de la inscripci"n de la hipoteca en el &P en pla.o de dos meses desde el requerimiento del
deudor constituyente, pudiendo ,ste cancelar la hipoteca si no lo hace constar, sin necesidad de
consentimiento del acreedor#
Destacan aqu! las hipotecas testamentarias, ordenadas por el testador en el testamento, que es
t!tulo suficiente para inscribirlas, siendo igualmente necesaria la aceptaci"n del acreedor (no
confundir con cl=usulas testamentarias *ue ordenan al legatario a constituir una ipoteca a fa$or
de un tercero/ pues 9stas son ipotecas inter $i$os/ entre el legatario 4 el tercero designado)#
+as hipotecas le?ales son aquellas cuya constituci"n puede ser reclamada en los casos previstos por la
ley# +a ley permite a una persona e-igir la constituci"n de una hipoteca, de manera que de no ser as! se
puede acudir a los tribunales para obligar#
E# T#pico un tutor *ue a de administrar los bienes# 'qu! es necesaria la inscripci"n del t!tulo por el que se
constituyan# +as hipotecas legales son casos muy residuales# +os supuestos de hipotecas legales ser!an*
:ipoteca a favor de la muer por los bienes dotales, parafernales y similares#
' favor de los menores por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el
padre o madre que hayan contra!do segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos
padres#
138
' favor de los menores e incapacitados sobre los bienes de sus tutores, a no ser que los tutores
presten otra fian.a al acceder al cargo contemplada por el CC en lugar de la hipoteca#
' favor del Estado, provincias y pueblos, sobre los bienes de aquellos que contraten con ellos o
administren sus intereses, por las responsabilidades que pudieran contraer en el contrato#
' favor de los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, por el impago de las primas del
seguro correspondientes a dos o ms a6os, en los t,rminos establecidos por la +:#
o Por su publicidad registral*
+as hipotecas eDpresas, precisan inscripci"n registral para su vlida constituci"n# EE#E_ de las
hipotecas, las inscritas en el &P#
+as tcitas, que no precisan inscripci"n (heredaras del antiguo r,gimen hipotecario), tienen un carcter
e-cepcional# (er!an aquellas que se constituyen ! 1!4or el E$&!o, #ro4in(i! o pueblo sobre los bienes
de los contribuyentes en garant!a de la anualidad corriente y de la )ltima vencida y no pagada de
contribuciones e impuestos que graven dichos bienes (por eemplo, el @;@)# En realidad, estamos ante
preferencias al cobro que tiene la 'dministraci"n en el caso de que no se hayan pagado estos impuestos
cuando se produ.ca el embargo y venta en p)blica subasta de estos bienes#
%ambi,n ser!a la hipoteca a favor del asegurador sobre los bienes inmuebles del asegurado por el importe
de las dos )ltimas anualidades de la prima del seguro# Esta ipoteca contemplada en el art#culo 1M7 de la
LH/ en la pr=ctica tiene poca rele$ancia por*ue lo normal es *ue los contratos de seguros tengan una
condici!n resolutoria en el caso de *ue el asegurado no pague la prima.
o :ipotecas comunes y preferentes*
+as hipotecas comunes son aquellas cuya prelaci"n o preferencia viene determinada por la antig[edad de
la inscripci"n en el &P, rigi,ndose por la m-ima ;prior tempore/ potior iure4 (quien va primero tiene meor
derecho)#
+as hipotecas preferentes ser!an aquellas que tienen una posici"n preferente o privilegiada por disposici"n
legal, no porque hayan entrado antes en el &P#
o :ipotecas ordinarias o de trfico y seguridad*
+as ordinarias o de tra7ico son aquellas donde est determinada la obligaci"n asegurada y su cuant!a
desde el momento en que se constituye la hipoteca# (abemos siempre en cualquier momento la cantidad
que hay que devolver#
+as de se?uridad o de mDimo, son aquellas en las que alguno de sus elementos no estn determinados
inicialmente, pero son determinables (e* +a hipoteca en garant!a de costas udiciales)#
0.&. CON(T'T1C'ON DE LA H'POTECA
Re,)i$i&o$ $)-*e&i4o$@
En la hipoteca, tenemos el acreedor hipotecario (!(reeor e l! o-lig!(i%n #rin(i#!l !$eg)r!!) y el
sueto pasivo de la hipoteca, que se llama deudor hipotecante, que es el propietario del bien hipotecado#
Mste )ltimo puede ser deudor de la obligaci"n asegurada o no (!,)ell! #er$on! ,)e !$eg)re (on )n
-ien e $) #ro#ie! l! o-lig!(i%n ! &r!49$ e l! (on$&i&)(i%n e l! /i#o&e(!)# E incluso podemos
139
encontrar con un tercer poseedor de la finca hipotecada, que no impide que el acreedor hipotecario pueda
eecutar la hipoteca ante el incumplimiento de la deuda del hipotecante#
El !(reeor /i#o&e(!rio #)ee $er )no o 4!rio$# En el caso de que haya varios acreedores hipotecarios,
ser!an de aplicaci"n las reglas sobre comunidad de bienes, que se aplican en defecto de acuerdo entre las
partes en situaciones de cotitularidad (3E2 y ss# CC)# De acuerdo con estas reglas, se e-ige una actuaci"n
conunta de los acreedores hipotecarios# ? aunque alg)n acreedor cobre la parte que le corresponde del
cr,dito asegurado, no hay que entender que la hipoteca se e-tingue parcialmente, sino que rige la regla de
la ini4i$i-ili! e '!ner! ,)e l! /i#o&e(! $ig)e g!r!n&i<!no lo ,)e ,)e! e l! o-lig!(i%n e
'!ner! ,)e /!$&! ,)e no $e ()'#le +n&egr!'en&e l! o-lig!(i%n, l! /i#o&e(! no$ e 4! ! (!n(el!r.
:ipotecante o deudor hipotecario*
/#0 :a de ser due6o de la cosa hipotecada y tener su libre disposici"n# Esto implica que en caso de que no
tenga la libre disposici"n, tiene que estar autori.ado para disponer de la cosa#
+a finca que quiere hipotecar ha de estar in$(ri&! ! $) no'-re (a nombre de la persona que
quiere garanti.ar una obligaci"n suya o de un tercero)# $o se puede hipotecar una finca inscrita a
nombre de otra persona
:a de tener (!#!(i! #!r! (on$&i&)ir l! /i#o&e(!# El menor emancipado puede constituir una
hipoteca sobre sus bienes cuando cuenta con el consentimiento (en escritura p)blica) de sus
padres o curador# (i el menor emancipado est casado y se trata de un bien que pertenece a
ambos c"nyuges, con el consentimiento del c"nyuge mayor de edad bastar!a (si ambos fuesen
menores, es necesario el consentimiento de los padres o de sus curadores)#
Para constituir hipotecas sobre bienes gananciales se requiere el (on$en&i'ien&o e !'-o$
(%n2)ge$# (i uno se niega o estuviere impedido para prestar el consentimiento el ue. puede
autori.ar la constituci"n de la hipoteca cuando lo considere necesario para el inter,s de la familia#
:ipoteca sobre un -ien #ri4!&i4o* En el caso de que el matrimonio est, en r,gimen de separaci"n
de bienes y uno de los c"nyuges quiera constituir una hipoteca sobre un bien privativo, s"lo es
necesario el consentimiento del titular del bien, no el del otro c"nyuge, a menos que ambos sean
copropietarios
:ipoteca sobre la 4i4ien! /!-i&)!l* (i se quiere hipotecar la vivienda habitual, y se trata de un
bien privativo, se precisa el consentimiento de ambos aunque est,n en r,gimen de separaci"n de
bienes#
2#0 Est permitida la hipoteca mediante representaci"n# Es decir, se puede constituir una hipoteca
mediante representante# +a representaci"n podr ser*
>ol)n&!ri! @mandato e%presoA, Es necesario un apoderamiento, un mandato e-preso, lo que se
conoce como un poder especial# Es necesario que contemple la facultad de poder hipotecar un
bien en nombre del representado, y que conste en escritura p)blica#
Org8ni(!* +os administradores de (', limitadas o comanditarias por acciones pueden constituir
hipotecas en nombre de la sociedad aunque en los estatutos no se les confiera esta facultad de
hipotecar bienes de la sociedad# $o se necesita un poder especial# %ambi,n un factor o gerente de
una empresa puede constituir una hipoteca a nombre de la empresa si est dentro de lo que es el
trfico de la empresa#
140
Leg!l* es necesaria autori.aci"n udicial para poder hipotecar bienes de los menores suetos a
patria potestad (se necesita autori.aci"n del ue. y en el proceso interviene el 9inisterio 5iscal)# En
el caso de los menores suetos a tutela, el tutor necesita autori.aci"n udicial para hipotecar bienes
de su pupilo#
Re,)i$i&o$ o-*e&i4o$.
I. O-lig!(ione$ ,)e #)een $er g!r!n&i<!!$ (on /i#o&e(!.
+a regla general es que ()!l,)ier o-lig!(i%n #)ee $er g!r!n&i<!! #or /i#o&e(!, 2! $e!n
o-lig!(ione$ e !r, /!(er o no /!(er# (in embargo, a la hora de inscribir un derecho real de hipoteca
tiene que estar determinado el vencimiento de la obligaci"n, la causa, y la suma asegurada con la
hipoteca# Por ello, si la obligaci"n garanti.ada no es dineraria, es necesario reconvertirla para saber de
qu, cuant!a responder el bien obeto de la hipoteca#
(upuestos de /i#o&e(!$ e$#e(i!le$ por ra."n de la obligaci"n asegurada# (on supuestos muy frecuentes
en el trfico ur!dico*
aA Hipoteca en garant#a de obligaciones futuras (la obligaci"n todav!a no ha nacido) o su"etas a condici!n
suspensi$a (hasta que no se cumple la condici"n, la obligaci"n no nace) o resolutoria (si se cumple la
condici"n, se cancela la hipoteca)#
&eguladas en el art# />2 +:# Este tipo de hipotecas se pueden in$(ri-ir en el Regi$&ro aunque la
obligaci"n garanti.ada no e-ista todav!a, surtiendo efectos desde dicha inscripci"n frente a terceros,
siempre y cuando la obligaci"n llegue a constituirse o la condici"n a cumplirse# 'l estar estas hipotecas
subordinadas al nacimiento de la obligaci"n o cumplimiento de la condici"n, los interesados debern
hacerlo constar a trav,s de una nota al margen de la inscripci"n de la hipoteca (si bien pueden
probarla por medios e-traudiciales)#
En caso de que no se cumpla la condici"n o no na.ca la obligaci"n, esa hipoteca, pese a estar
perfectamente constituida e inscrita, dea de tener efectos desde el principio, como si no hubiera
e-istido#
El principal efecto de la inscripci"n de estas hipotecas es que el acreedor se reserva el r!ngo e$e l!
in$(ri#(i%n e $) /i#o&e(!, aun cuando la obligaci"n o condici"n no se hubiera cumplido, por delante
de posibles futuros acreedores#
&especto a las suetas a condici"n resolutoria, surgen efectos desde su inscripci"n y hasta que se
haga constar en el &P el cumplimiento de la condici"n resolutoria, momento en el que se cancela la
hipoteca# :asta entonces es efectiva y puede ser eecutada#
bA Hipoteca en garant#a de cuentas corrientes de cr9dito @art. 170 LHA. Hipoteca en garant#a de un cr9dito
abierto.
+a ipoteca en garant#a de cuentas corrientes de cr9dito garanti.a el saldo a favor del acreedor
(normalmente el banco o entidad de cr,dito) que resulta de la liquidaci"n final de una apertura de
cr,dito en una cuenta corriente# Es una de las llamadas Fipotecas de m=%imo4# (e garanti.a un cr,dito
que est indeterminado, puede e-istir o no e-istir (el cliente puede disponer o no disponer de ese
cr,dito), como igualmente est indeterminada su cuant!a inicialmente, pero puede determinarse
posteriormente#
En cualquier caso, el inmueble gravado con la hipoteca responder de un m-imo, que ser la m-ima
cantidad que se le ha permitido al cliente utili.ar en la cuenta corriente#
En este caso no ser de aplicaci"n lo dispuesto por el art# //> +: en relaci"n con la g!r!n&+! e #!go
e in&ere$e$.
141
Para eecutar una obligaci"n garanti.ada por este tipo de hipoteca basta con una (er&i1i(!(i%n el
-!n(o o (!*! e !/orro$ one $e ini,)e l! (!n&i! e-i!, si as! se ha pactado (es lo usual)
mediante clusula en el contrato de cuenta corriente#
En la ipoteca de garant#a de un cr9dito abierto, la obligaci"n asegurada consiste en la puesta a
disposici"n del cliente de una suma de dinero, pero a diferencia de la anterior, (!! )n! e l!$
i$#o$i(ione$ ,)e 4! re!li<!no el (lien&e o e)or /i#o&e(!rio &iene $) #ro#io r9gi'en e
(o'i$ione$, &i#o$ e in&er9$ 2 #l!<o$ e e4ol)(i%n, 2 en e$e (on&r!&o $e 1i*! )n l+'i&e '8"i'o
e &ie'#o #!r! l! e4ol)(i%n e1ini&i4! e l!$ $)'!$ e l!$ ,)e /! i$#)e$&o.
Kna caracter!stica de este tipo de hipotecas es que la e4ol)(i%n e !lg)n! e l!$ (!n&i!e$ ,)e
#)e! re!li<!r el (lien&e, antes del pla.o de vencimiento global del cr,dito, no supone una
disminuci"n de la suma asegurada puesto que el cliente o la persona que tiene a su favor ese cr,dito
puede otra ve. disponer de esa cantidad hasta que ven.a el cr,dito#
cA Hipoteca en garant#a de t#tulos transmisibles por endoso o al portador @arts. 17D a 178 LHA.
Cuando se trata de un t#tulo *ue es transmisible por endoso/ figurar!a, en primer lugar, el acreedor pero
luego ,ste lo puede endosar a posteriores acreedores, transmiti,ndoles de esta manera su cr,dito#
En este caso la hipoteca que garanti.a la o-lig!(i%n (on&eni! en e$e &+&)lo &r!n$'i$i-le, se
transmitir!a tambi,n con el t!tulo sin necesidad de dar conocimiento de esa transmisi"n al deudor y
hacerlo constar en el &P# (olo constar!a en el &P el primer acreedor del t!tulo transmisible por endoso,
pero no el resto de acreedores a los que se vaya transmitiendo ese t!tulo# Esto hace que al final se
hable de una ine&er'in!(i%n el &i&)l!r el ere(/o e /i#o&e(!. El acreedor final del t!tulo s"lo
podr!a hacer efectiva la obligaci"n asegurada en el 'o'en&o el 4en(i'ien&o y si esta no es
satisfecha, podr!a eecutar la garant!a#
En el caso de la hipoteca que garanti.a t#tulos transmisibles al portador, el acreedor estar!a legitimado
por la posesi"n del t!tulo y el que posea el t!tulo ser!a el que podr!a reclamar el cumplimiento de la
obligaci"n y hacer efectiva la hipoteca en el caso de que se incumpliera# 'l igual que en el caso
anterior, la transmisi"n del t!tulo no es necesario que se notifique al deudor ni que apare.ca inscrita en
el &P# Esta indeterminaci"n del titular hace que la +: e-ia que en la inscripci"n de la hipoteca se
hagan (on$&!r &o!$ l!$ (!r!(&er+$&i(!$ el &+&)lo !$eg)r!o 2 &!'-i9n $i el &+&)lo !o#&! 1or'!
e &!lon!rio, $e /!(e (on$&!r en el &!lon!rio l! g!r!n&+! /i#o&e(!ri!#
%ambi,n podemos encontrarnos con una ipoteca *ue garantice una letra de cambio, que ser!a un
t!tulo &r!n$'i$i-le# En funci"n de sus caracter!sticas, podemos decir que es un t!tulo transmisible !l
#or&!or# En estos casos, quien es acreedor de esa obligaci"n ser!a aquel a la que se ha transmitido
vlidamente la letra de cambio# Puede que haya una hipoteca que garantice varias letras de cambio y
en ese caso, hay que tener en cuenta que su inscripci"n en el &P queda condicionada a que se pacte
que s"lo se podr eecutar la hipoteca por el total de las letras si el tenedor presenta todas las letras de
cambio#
dA Hipoteca en garant#a de rentas 4 prestaciones peri!dicas @art. 17L LHA.
+a obligaci"n garanti.ada con este tipo de hipoteca es la de pagar prestaciones reiteradas y peri"dicas
de manera que el impago de cualquiera de las cantidades podr!a hacer efectiva la hipoteca# Pero ello
no implica, aun cuando se eecute la hipoteca, la e-tinci"n de la obligaci"n asegurada porque de
acuerdo con el art!culo /<= +:, el que adquiere en p)blica subasta el bien gravado por una hipoteca
que garanti.a una renta o prestaci"n peri"dica, adquiere ese bien con la subsistencia de la misma, es
decir, con la $)-$i$&en(i! e l! o-lig!(i%n e #!g!r l! ren&! /!$&! $) 4en(i'ien&o#
eA Hipotecas *ue se an de pagar en moneda e%tran"era @art. &1M RHA.
142
En este tipo de hipotecas, se ha de fiar en 'one! n!(ion!l l! (!n&i! '8"i'! e l! ,)e e-e
re$#oner l! 1in(! /i#o&e(!! #!r! e4i&!r in$eg)ri!e$ a terceros adquirentes de ese inmueble#
fA Hipotecas globales o flotantes @art.170 bis LHA.
(on aquellas que se constituyen normalmente a favor de determinadas entidades financieras en
garant!a de una o varias obligaciones de cualquiera clase, tanto presentes como futuras#
El acreedor hipotecario ser el que est, 1!()l&!o #!r! e&er'in!r ()8l o ()8le$ e l!$ e)!$ ,)e
&ienen (on&r!+!$ $) (lien&e (on 9l son las que van a ser garanti.adas con la hipoteca# Entonces, se
fia una cantidad de responsabilidad de la que va a responder el bien garanti.ado y entonces, el cliente
puede contraer con el banco distintas obligaciones (por eemplo, un cr,dito abierto, un cr,dito personal,
una l!nea de descuento###)# (i el cliente deara de cumplir cualquiera de los contratos con la entidad
bancaria y ,sta tiene ! $) 1!4or )n! /i#o&e(! glo-!l, podr!a eecutar la hipoteca por la ?arant<a
mDima ase?urada respecto del incumplimiento de la obligaci"n que el cliente tuviera con el banco y
,ste quisiera hacer efectiva# Este tipo de hipotecas fueron recha.adas por la DC&$ por entender que
iba contra los principios de accesoriedad (porque la hipoteca es accesoria de una obligaci"n principal y
aqu! la obligaci"n principal la determina el banco, en funci"n de los contratos que el cliente tenga con
el banco) y determinaci"n (porque la eecuci"n hipotecaria puede ser por la suma que determine el
banco en funci"n de la obligaci"n que quiera hacer efectiva incumplida por el deudor)# 'l final, la
admiti" de forma e-presa y viene regulada en el art!culo /<3 bis de la +:#
gA Hipoteca in$ersa
%iene por finalidad hacer l!quido el valor de la vivienda y con ella se va a intentar que las personas
mayores (previstas para '!2ore$ e DC !6o$ o que sean dependientes severos) puedan go.ar del valor
l!quido de su vivienda# Mstos podrn acudir a una entidad financiera y solicitar un pr,stamo garanti.ado
con este tipo de hipotecas# El deudor, que sern estas personas de A< a6os o dependientes severos,
podrn i$#oner el (r9i&o ,)e le$ 9 el -!n(o ! &r!49$ e i$#o$i(ione$ #eri%i(!$ o bien a trav,s
de una ;ni(! i$#o$i(i%n, como lo quiera el cliente y la deuda que ha contra!do s"lo ser e-igible por la
entidad financiera y la garant!a eecutable cuando falle.ca el prestatarioVdeudor o el )ltimo beneficiario
cuando as! se ha estipulado# C)!no 1!lle<(! el e)or o ;l&i'o -ene1i(i!rio, lo$ /ereero$ #or8n
(!n(el!r el #r9$&!'o, !-on!no !l !(reeor /i#o&e(!rio l! &o&!li! e lo$ (r9i&o$ 4en(io$ (on
$)$ in&ere$e$. (i los herederos no quieren pagar ese pr,stamo o cr,dito, el acreedor hipotecario lo har
efectivo a trav,s del bien garanti.ado de manera que proceder a la e*e()(i%n /i#o&e(!ri! del bien y si el
bien resultare insuficiente, responder!a la herencia del deudor pero no el patrimonio de los herederos de
manera que si resulta que en el patrimonio de esa persona s"lo est ese bien y tras su eecuci"n
hipotecaria no es suficiente para cancelar el pr,stamo, los herederos, no aceptando la herencia, no
responder!an#
L! &r!n$'i$i%n 4ol)n&!ri! del bien hipotecado reali.ada por el deudor hipotecario permite al acreedor
declarar el vencimiento anticipado del cr,dito o pr,stamo salvo que, dice la ley, se proceda a la sustituci"n
de la garant!a de una manera suficiente#
II. Biene$ 2 ere(/o$ /i#o&e(!-le$.
En general, pueden ser hipotecados cualquier derecho real, con tal de que sea en!*en!-le e in$(ri-i-le#
De manera que lo normal es que se constituya como obeto de hipoteca bienes inmuebles y tambi,n
derechos reales siempre que sean enaenables e inscribibles#
143
Kn bien sueto a una prohibici"n de disponer no se puede hipotecar salvo que se pacte que se pueda
e*e()&!r ()!no 1in!li(e l! #ro/i-i(i%n e i$#oner#
Derechos reales que no se pueden hipotecar*
- +as ser$idumbres prediales, ya que van con el #reio $ir4ien&e# (e puede hipotecar el predio
sirviente y con ,l, la servidumbre, pero no la servidumbre de manera separada del fundo
sirviente# :ay que hacer una e-cepci"n en el caso de la servidumbre de aguas, que puede ser
hipotecada# En principio se refer!a a la $er4i)'-re e $!(!r !g)! 2 !-re4!ero, que podr!a
ser obeto de hipoteca independiente de la finca# En el resto de servidumbres de aguas se
podr!an hipotecar las aguas de dominio privado cuando ha habido una previa concesi"n
administrativa#
- +os usufructos legales tampoco pueden ser hipotecables salvo el )$)1r)(&o el (%n2)ge 4i)o,
que es el usufructo legal ms importante del derecho com)n, para bienes inmuebles
determinados#
- +os derecos de uso 4 abitaci!n no se puede hipotecar porque $on ere(/o$ #er$on!le$# (on
derechos que, en principio, no se pueden transmitir y por tanto, no son hipotecables a menos que
en el t!tulo constitutivo de estos derechos, se haya contemplado la facultad de enaenaci"n#
- %ampoco se puede hipotecar los elementos comunes de la propiedad ori5ontal.
;ienes y derechos hipotecables con restricciones*
- El dereco de usufructo. El titular del derecho de usufructo puede constituir una hipoteca sobre su
derecho aunque es posible que el propietario de un inmueble segregue el derecho de propiedad
del derecho de usufructo e hipoteque s"lo ,ste )ltimo# Cuando se hipoteca el derecho de
usufructo, el acreedor hipotecario, si resulta incumplida la obligaci"n principal garanti.ada por la
hipoteca podr instar la eecuci"n, no de la cosa usufructuada, sino del derecho de usufructo# +o
que se eecuta es el derecho que recae sobre la cosa, que consiste en el derecho a percibir los
frutos o a utili.ar o usar ese bien inmueble#
%ambi,n hay que tener en cuenta que esta hipoteca se e-tingue, o bien cuando se cumple la
obligaci"n garanti.ada o bien cuando el usufructo concluya por un hecho aeno a la voluntad del
usufructuario (por eemplo, su muerte o porque se e-tinga el usufructo, en el caso de que sea
temporal) pero no se e-tingue la hipoteca cuando la e-tinci"n se debe a un hecho voluntario del
usufructuario, por eemplo la renuncia porque sino, se dear!a al arbitrio del deudor hipotecario la
efectividad de la garant!a hipotecaria# En este caso, si el usufructuario renuncia a su derecho, la
hipoteca seguir!a pesando sobre el derecho del usufructo aun cuando se hubiera producido una
consolidaci"n y el derecho de usufructo se hubiera e-tinguido y se e-tinguir!a cuando se
cumpliera la obligaci"n garanti.ada o bien cuando ven.a el tiempo en el que el usufructo
normalmente se hubiera concluido (muerte o t,rmino cuando se hubiese fiado un momento
concreto de duraci"n del usufructo)#
- Hipoteca de la nuda propiedad* el propietario de una cosa puede hipotecar la nuda propiedad de
la misma en el caso, por eemplo, de que la cosa hipotecada estuviera !! en )$)1r)(&o# :ay
una diferencia sustancial respecto de la hipoteca del usufructo, ya que si el usufructo $e e"&ing)e
#or (on$oli!(i%n, la /i#o&e(! $e e"&ener+! &!'-i9n !l ere(/o e usufructo salvo que se
haya pactado otra cosa# Es decir, el acreedor de una obligaci"n garanti.ada sobre una nuda
propiedad podr!a eecutar la garant!a sobre el valor total del inmueble libre de carga y
144
gravmenes, ya que el usufructo se ha e-tinguido# Por eso, a los acreedores les puede interesar
este tipo de hipotecas ms que las anteriores, con la esperan.a de que el usufructo se e-tinga y
el valor del bien hipotecado gane con esta e-tinci"n del usufructo#
- Hipoteca de bienes ipotecados anteriormente* Es posible que e-istan sobre un mismo bien
4!rio$ gr!48'ene$ /i#o&e(!rio$# Para la eecuci"n hipotecaria regir el principio de prioridad
(prior tempore, potior iure) de manera que una hipoteca posterior nunca va a perudicar al primer
acreedor hipotecario# Este caso es distinto al de la subhipoteca, que se da cuando el propio
acreedor hipotecario, a su ve., convierte su derecho de hipoteca en obeto de una nueva hipoteca
a favor de otro acreedor, que es acreedor subhipotecario#
- Hipoteca de dereco de arrendamiento/ cuando est9 inscrito en el RP. Kn arrendamiento, para
poder acceder al &P, tiene que tener una duraci"n larga, de al 'eno$ D !6o$# En este caso, el
derecho de arrendamiento puede ser obeto de hipoteca siempre y cuando el !rren!&!rio
e$&)4ier! 1!()l&!o #!r! &r!$#!$!r o (eer el !rren!'ien&o# :ay que decir que la DC&$ no
sigue una l!nea uniforme en este asunto, habiendo resoluciones que no admiten la hipoteca del
arrendamiento inscrito#
- Hipoteca de los derecos de superficie 4 otros seme"antes* el %e-to &efundido de la +ey de
(uelo, en su art!culo >/, admite la hipoteca que tenga como garant!a el derecho de superficie# (i
se e-tingue el D(, tambi,n se e-tinguir!a el derecho de hipoteca# (i por cualquier causa se
reunieran los derechos de propietario del suelo y superficiario en la misma persona, las cargas y
gravmenes que hubieran constituido uno y otro, (on&in)!r+!n gr!4!no $e#!r!!'en&e el
bien hasta la e-tinci"n del pla.o del D(# El derecho de vuelo tambi,n puede ser obeto de
hipoteca#
- Hipoteca de concesiones administrati$as* Concesiones sobre minas, ferrocarriles, canales, etc y
otras obras de servicio p)blico# Este tipo de concesiones sobre minas canales, puentes, y obras
en general de servicio p)blico tambi,n pueden ser hipotecadas y tambi,n pueden ser
hipotecados los edificios y terrenos que no estando directa y e-clusivamente destinados al
servicio de esas minas, canales y dems, pertene.can al dominio particular# +a pervivencia del
derecho de hipoteca que se puede hacer sobre esas (on(e$ione$ !'ini$&r!&i4!$ e#ener+!
el #ro#io '!n&eni'ien&o 2 (on&in)i! de la concesi"n administrativa porque si se e-tingue
la concesi"n administrativa, no hay nada que eecutar#
- Hipoteca sobre bienes su"etos a condici!n resolutoria 4 los bienes $endidos con pacto de retro#
Kn pacto de retro significa que yo te vendo un bien pero a su ve. acordamos en el contrato de
compraventa que te puedo recomprar el bien dentro de un pla.o# +os bienes vendidos con pacto
de retro tambi,n se pueden hipotecar# +o puede hipotecar tanto el comprador como el vendedor#
(i la hipoteca la hiciera el comprador, ,sta quedar!a limitada a la cantidad que deba de recibir en
caso de resolverse la venta# ? en el caso de que fuera el derecho de retracto el hipotecado, es
decir, el 4eneor /i#o&e(!r! $) ere(/o e re&r!(&o, el !(reeor /i#o&e(!rio #or+!
$)-rog!r$e en l! #o$i(i%n el 4eneor y llevar a efecto el pacto de retro y entonces as!,
retraer los bienes obeto del contrato de compraventa#
- Los bienes litigiosos tambi,n se pueden hipotecar# Es necesario que la demanda que es origen
del pleito se haya anotado #re4en&i4!'en&e en el regi$&ro #;-li(o o que el acreedor
hipotecario tuviera (ono(i'ien&o e e$e #lei&o# +a hipoteca queda pendiente de la resoluci"n
del pleito#
145
- Los pisos en r9gimen de propiedad ori5ontal tambi,n se pueden hipotecar# Es el caso ms
frecuente#
- %ambi,n se puede hipotecar el dereco del rematante sobre los bienes subastados# Kn rematante
es el que adquiere en p)blica subasta por el precio de remate del bien#
Re,)i$i&o$ 1or'!le$.
'rt# /G=<#/ C#c#* FWes indispensable/ para *ue la ipoteca *uede $=lidamente constituida/ *ue el
documento en *ue se constitu4a sea inscrito en el Registro de la PropiedadG
'rt# />< +:* FPara *ue las ipotecas $oluntarias *ueden $=lidamente establecidas se re*uiere,
1R. 6ue se a4an constituido en escritura p<blica.
&R. 6ue la escritura se a4a inscrito en el Registro de la PropiedadG
Kna hipoteca que no est inscrita no ha nacido, no tiene efectos frente a terceros, es un documento
privado entre las partes#
'rt# /<E +:* FPara *ue las ipotecas legales *ueden $=lidamente establecidas se necesita la inscripci!n
del t#tulo en cu4a $irtud se constitu4anG.
Promesa de constituci"n de hipoteca*
Es una figura que contempla el art!culo /GA2 CC# Esta hipoteca tiene solo efectos personales entre los
contratantes#
'rt# /GA2 C#c#* FLa promesa de constituir ipoteca s!lo produce acci!n personal entre los contratantes/ sin
per"uicio de la responsabilidad criminal en *ue incurriere el *ue defraudase a otro ofreciendo en ipoteca
como libres las cosas *ue sab#a estaban gra$adas o fingi9ndose due?o de las *ue no le pertenecenG.
Es decir, es posible que $e (on$&i&)2! )n #re(on&r!&o e /i#o&e(! pero esa hipoteca que todav!a no ha
accedido al registro no tiene efectos frente a terceros y s"lo dar!a lugar, el precontrato de hipoteca, a que
cualquiera de las partes pudiera compeler al otro a elevarlo a escritura p)blica e inscribirlo en el &P para
que as! naciera el D& de hipoteca#
Distinto es el $)#)e$&o el o&org!'ien&o e e$(ri&)r! #;-li(! de la hipoteca que no se inscribe en el
&egistro#
0.&. ESTEN('ON O32ET'+A DEL DERECHO DE H'POTECA
Re$#e(&o e lo$ -iene$ /i#o&e(!o$.
:ay que tener en cuenta que s"lo se pueden eecutar los bienes presentes en el momento de eecuci"n de
la hipoteca, no los que estuvieran en el momento de la constituci"n pero no en el momento de la
eecuci"n#
Cuando se dice que la hipoteca no se e-tiende a determinados elementos, no significa que ,stos no se
eecuten con el inmueble, sino que la parte del importe obtenido con la reali.aci"n del valor del inmueble
146
no se va a entregar al acreedor hipotecario sino al propietario del inmueble# Esto significa que )n
e&er'in!o ele'en&o no $e /!ll! (o'#renio en l! e*e()(i%n e l! /i#o&e(!.
Hamos a ver que hay una e-tensi"n natural o legal de la hipoteca (hay elementos que por ley se
consideran comprendidos dentro de la hipoteca) y hay otros elementos respecto de los cuales se puede
pactar su e-tensi"n hipotecaria (e-tensi"n pactada)#
Cuando la finca est en poder del deudor*
o E%tensi!n natural
+a hipoteca se e"&iene en #ri'er l)g!r ! l! 7inca, en si misma en toda su e-tensi"n, lo que incluir!a
edificaciones pree-istentes a la hipoteca# (i la finca que se va a hipotecar en realidad tiene mayor cabida
que la que figura en el registro, la hipoteca tambi,n se e-tiende a ese e-ceso de cabida#
%ambi,n comprende los ob"etos muebles colocados de forma permanente en el inmueble, que se eecutan
siempre que no se puedan separar sin deterioro del inmueble (por eemplo, los muebles de la cocina) e
igual que los bienes inmuebles por incorporaci!n (por eemplo edificios, caminos y construcciones de todo
tipo, rboles, plantas que se hallen unidos al bien inmueble de una manera fia)# 1uedan e"(e#&)!o$
lo$ 1r)&o$, cuya inclusi"n en la eecuci"n de la hipoteca depende de pacto#
+as me"oras pueden ser plantaciones hechas en la finca hipotecada, obras de seguridad, reparaci"n o de
riego siempre y cuando no consistan en una nueva construcci"n de un edificio donde antes no lo hab!a#
+a hipoteca se e-tiende naturalmente a la ele$aci!n de edificios, pero si concedo a un tercero un derecho
de subedificaci"n, lo que construya no $e in(l)ir8 en l! e*e()(i%n e l! /i#o&e(!# %ambi,n la hipoteca se
e-tender!a a las indemni5aciones que correspondiesen al propietario por ra."n de los bienes hipotecados#
Estas indemni.aciones pueden ser por distintas causas* por e-propiaci"n for.osa del bien sometido a
hipoteca (el acreedor hipotecario tendr!a como garant!a el dinero que se ha dado como consecuencia de
esa e-propiaci"n, que se consignar!a udicialmente), como consecuencia de una re$#on$!-ili!
(on&r!(&)!l o e"&r!(on&r!(&)!l o como consecuencia de un contrato de seguro#
o E%tensi!n pactada.
En primer lugar, por pacto de las partes, la hipoteca se puede e-tender a los bienes inmuebles por destino
(bienes muebles colocados de forma permanente en la finca hipoteca para su adorno, comodidad,
e-plotaci"n o industria) y se podr!an separar sin deterioro de la finca hipoteca#
Los frutos* para que se e-tienda la hipoteca a los frutos, se tiene que pactar e-presamente, sin importancia
de la situaci"n en la que se encuentre (ya est,n pendientes o percibidos)#
%ambi,n se puede e-tender a las rentas $encidas 4 no satisfecas en el momento de e"igir$e el
()'#li'ien&o de la obligaci"n garanti.ada#
Terrenos agregados a la finca* Cuando a una finca hipotecada se incorpora otra finca, la garant!a
hipotecaria no se e-tiende a la nueva finca, salvo que se pacte#
&especto a las nuevas construcciones que se puedan reali.ar donde no estaban en el momento de
constituirse la hipoteca, no se e-tender!a la hipoteca a ella si no hay pacto#
Peculiaridades en el caso de que la finca est, en poder de un tercer poseedor de la finca antes
hipotecada#
147
Cuando la finca hipotecada #!$! ! '!no$ e )n &er(ero ,)e no e$ e)or de la obligaci"n principal, la
+: recorta el alcance obetivo de la hipoteca y e-cluye elementos que proceden del propio subadquirente#
De acuerdo con los art!culos citados, la e-tensi"n de la no (o'#rener8 lo$ in')e-le$ #or
in(or#or!(i%n ni 'e*or!$ i$&in&!$ e o-r! e re#!r!(i%n, $eg)ri! o &r!n$1or'!(i%n que hayan
sido costeadas por el nuevo due6o# 's!, ,ste podr e-igir su importe o retener su obeto (si puede hacerlo
sin menoscabo del resto de la finca)# En caso de e-igir su importe, cobrar lo que corresponda con el
precio de la finca cuando ,sta sea enaenada para pagar el cr,dito#
Re$#e(&o ! l! o-lig!(i%n g!r!n&i<!!.
@# (e e-tiende en primer lugar al capital o principal de la obligaci"n asegurada#
+a suma que asegura la hipoteca tiene que estar #er1e(&!'en&e e&er'in!!# En ocasiones, como
hemos visto, e#enieno el &i#o e o-lig!(i%n !$eg)r!!, el capital o principal no est determinado
en un principio (por eemplo, las hipotecas flotantes), y se conoce en un momento posterior, en el momento
de la eecuci"n hipotecaria# En estos casos, en la escritura de constituci"n de la hipoteca se fiar el valor
de la finca y se fiar el valor m-imo de lo que puede responder el deudor en relaci"n con esa finca#
+uego tambi,n, la hipoteca se puede e-tender a no s"lo el principal de la obligaci"n, sino tambi,n a los
in&ere$e$ 4en(io$ 2 no #!g!o$, as! como a las costas#
@@# @ntereses vencidos y no pagados#
Para que una hipoteca se e-tienda y cubra los intereses vencidos y no pagados de la obligaci"n principal,
se tiene que #!(&!r e"#re$!'en&e 2 /!(er$e (on$&!r en el Regi$&ro P;-li(o, ya que si no, no se
e-tiende# +os intereses pueden ser de dos tipos*
- 5ios* %anto por ciento anual que no varia#
- Hariables* (er!an aquellas que se calculan de acuerdo con una clusula de estabili.aci"n#
(eg)n la DC&$, en este casos en la escritura de constituci"n de la :ipoteca se e"#re$!r8 l! 1%r')l!
'!&e'8&i(! #!r! e&er'in!r l!$ ()o&!$ peri"dicas que deber satisfacer el deudor hipotecario, que
incluir la amorti.aci"n del principal y de los intereses#
(istema de garant#a indefinida (cuando la hipoteca se encuentra en poder del constituyente de la
hipoteca)#
+a hipoteca garanti.a el pago de todos los in&ere$e$ 4en(io$ 2 no $!&i$1e(/o$ siempre y cuando no
/!2!n #re$(ri&o# En la hipoteca, si se pactan intereses en el pr,stamo y la hipoteca se e-tiende a ,stos,
se establecer una suma m-ima respecto a los intereses#
(istema de tope m=%imo (cuando el bien hipotecado es enaenado a un tercero)
Cuando el bien hipotecado es en!*en!o ! )n &er(ero, ,ste no sabe cules son los intereses que ha
pagado el deudor, y se le limita la responsabilidad hipotecaria para ganar en seguridad ur!dica# El //> +:
distingue dos supuestos*
o C)!no no $e /! #!(&!o n!! en el (on&r!&o e (on$&i&)(i%n e l! /i#o&e(!, ,sta se
e-tiende a los intereses de los 2 )ltimos a6os y a la parte vencida de la anualidad corriente#
o C)!no $+ /!2 #!(&o 1i*!o en el (on&r!&o e (on$&i&)(i%n e l! /i#o&e(!, puede responderse
del pago de los intereses que no se hayan satisfecho en un pla.o de < a6os, nunca por encima
de este l!mite#
(istema de ampliaci!n de ipoteca (para garanti.ar los intereses no cubiertos por el art# //> +:)
148
El acreedor est facultado para pedir una !'#li!(i%n e l! /i#o&e(!, que puede ser sobre la misma finca
hipotecada, si pertenece en el poder del deudor, o bien sobre otras fincas del deudor, si la finca hipotecada
ya no est en su poder#
@@@# Costas y gastos de la eecuci"n hipotecaria*
+a hipoteca tambi,n se e-tiende al pago de costas y gastos que se derivan de la eecuci"n hipotecaria, ya
que intervienen abogados, y una serie de profesionales a los que hay que pagar#
Para que la hipoteca se e-tienda al pago de estas costas y gastos, tiene que haber un pacto e-preso, que
normalmente e-istir# Estos gastos y costas se pueden englobar bao una cantidad, puede haber una
suma global que se estable.ca para hacer frente a costas y gastos, y en esa cantidad no se pueden incluir
los intereses#
(obre los intereses moratorios y el anatocismo#
$o hay unanimidad doctrinal ni urisprudencial sobre si el //> +: in(l)2e lo$ in&ere$e$ 'or!&orio$# Kna
l!nea doctrinal y de la DC&$ considera que estar!an incluidos, siempre que se hubieran devengado en los
#l!<o$ e 2 o C a6os fiados, pero frente a ellos estn los que defienden que para que la garant!a
hipotecaria se e-tienda a los intereses moratorios es ne(e$!rio ,)e $e /!2! #re4i$&o e"#re$!'en&e 2
!$+ !#!re<(! re1le*!o en el Regi$&ro P;-li(o, constando tambi,n en dicho registro el momento en que
el deudor entra en mora# Por )ltimo, ciertas resoluciones de la DC&$ entienden que no $er+!n en ning;n
(!$o in(l)io$, ya que derivan de un incumplimiento y tienen una naturale.a distinta de los intereses
retributivos#
(! que e-iste unanimidad doctrinal y urisprudencial por parte de la DC&$ que recha.a el acceso al
&egistro P)blico de clusulas en cuya virtud, los in&ere$e$ 4en(io$ 2 no $!&i$1e(/o$ $e in(or#oren !l
(!#i&!l 2 #ro)<(!n n)e4o$ in&ere$e$ (anatocismo) y que estos queden garanti.ados con la hipoteca#
(e considera que este pacto burlar!a el art!culo //> y adems, va en contra del principio de especialidad
de las garant!as hipotecarias#
0.0. -AC1LTADE(
:!()l&!e$ el !(reeor /i#o&e(!rio.
So-re l! 1in(! /i#o&e(!!.
@# Durante la fase temporal de seguridad de la hipoteca* el acreedor es titular de varias acciones en
defensa de su garant!a, que es el bien hipotecado*
a. La acci!n de deterioro o de$astaci!n.
Esta prevista en el caso de que el bien hipotecado $)1r! )n e&erioro ,)e #ro)<(! ! $) 4e< )n!
i$'in)(i%n e $) 4!lor, debido a una actuaci"n ()l#!-le o olo$! el )e6o e l! (o$!# Este tipo de
acci"n lo que pretende es evitar que se produ.ca ese deterioro en relaci"n con el bien que es el obeto de
garant!a del acreedor hipotecario#
El acreedor hipotecario podr solicitar al ue. del lugar donde est, la finca hipotecada que se !o#&en
'ei!$ #!r! re$&!)r!r el in')e-le o #!r! e4i&!r $) e&erioro. El ue. adoptar las medidas que
149
estime oportunas atendiendo al caso# E incluso si el propietario del inmueble sigue en esa actitud omisiva,
no reali.a ninguna medida, el acreedor podr!a solicitar la administraci"n udicial del inmueble# El ue., para
proceder a adoptar medidas, tendr que ver si concurren los requisitos que prev, la ley para que tenga
,-ito esta acci"n*
%endr que comprobar que e-iste un deterioro del bien hipotecado (por eemplo, se destruye
parte del edificio que es obeto de garant!a7 e-plotaci"n antiecon"mica del inmueble,
establecimiento de arrendamientos o servidumbres gravosas para el valor del bien)# En estos
casos, el acreedor se puede dirigir al ue. de primera instancia de lugar donde radica el
inmueble y solicitar medidas#
Ese deterioro tiene que implicar una disminuci"n del valor del bien hipotecado#
:a de concurrir culpa, dolo o voluntad del due6o# Puede ocurrir que en un principio esa merma
se pueda producir por caso fortuito o fuer.a mayor# En estos casos, si el deudor no hace nada
para restaurar el inmueble, el acreedor podr!a hacer uso de esta acci"n de devastaci"n#
b. Declarar el $encimiento anticipado del cr9dito.
Puede tener un origen legal, en virtud del //2E#3 del CC* FPuede el acreedor dar por $encido el pla5o
cuando por actos propios del deudor ubiese disminuido a*uellas garant#as despu9s de establecidas/ 4
cuando por caso fortuito desaparecieran/ a menos *ue sean inmediatamente sustituidas por otras nue$as
e igualmente seguras:# Podr entonces dar vencido el cr,dito y si el deudor no paga eecutar la garant!a
hipotecaria#
Otras circunstancias pueden tener un origen (on4en(ion!l, seg)n lo acordado por las partes en la
escritura de constituci"n de la hipoteca# Es muy frecuente que e-istan este tipo de clusulas donde se
declare el 4en(i'ien&o !n&i(i#!o el (r9i&o g!r!n&i<!o con la hipoteca# +as clusulas ms
habituales de este tipo son*
- Clusulas que declaran el vencimiento anticipado por impago de cualquiera suma adeudada,
siempre que est,n garanti.adas por la hipoteca (lo normal, es que el banco, si deas de pagar un
mes, no va a eercitar la garant!a, va a esperar a que persista ese impago y entonces, si que
actuar haciendo uso de esta clusula)#
- Clusulas donde se declare el vencimiento anticipado cuando se produce una disminuci"n del valor
de la finca en un valor relevante, es decir, ms de V entre un 2B_ y un 2<_# El acreedor podr!a
hacer uso de esta facultad y declarar vencido el cr,dito, salvo que el deudor ofre.ca otras
garant!as#
- Clusulas mediante las cuales se produce el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de la
comunidad en r,gimen de propiedad hori.ontal#
- Clusulas que determinan el vencimiento anticipado por e-istencia de cargas o gravmenes de
rango registral prioritarios no mencionados en la escritura#
:ay una novedad introducida y es que se pueden in$(ri-ir en el RP ()!l,)ier &i#o e (l8)$)l! rel!&i4!
!l 4en(i'ien&o !n&i(i#!o e lo$ (r9i&o$ e in(l)$o o&r!$ (l8)$)l!$ 1in!n(ier!$ que figuren en el
pr,stamo u obligaci"n garanti.ada siempre y cuando tuvieran una calificaci"n favorable por parte del
&egistrador las clusulas de trascendencia real, es decir, si al &P llega un pr,stamo con garant!a
hipotecaria y el registrador piensa que esa hipoteca es correcta, todas aquellas clusulas de contenido
obligacional que vengan conectadas con la obligaci"n principal garanti.ada van a tener acceso al &P, es
decir, todos aquellos pactos y clusulas que he acordado con el banco en relaci"n con el pr,stamo
garanti.ado tambi,n van a poder acceder al &egistro y con ello todas las clusulas relativas al vencimiento
anticipado del cr,dito#
150
c. La ampliaci!n de la ipoteca.
Es el derecho que tiene el acreedor a solicitar que se garantice con hipoteca por el aumento en virtud de
intereses vencidos y no satisfechos# Para ello nos vamos al 'rt# //< +:* FPara asegurar los intereses
$encidos 4 no satisfecos *ue no estu$ieren garanti5ados el acreedor podr= e%igir del deudor ampliaci!n
de la ipoteca sobre los mismos bienes ipotecados. Esta ampliaci!n no per"udicar= en ning<n caso los
derecos reales inscritos con anterioridad a ella:. 'dems, tambi,n nos dice el 'rt# //< +: que F(i la finca
ipotecada no perteneciera al deudor no podr= el acreedor e%igir *ue se constitu4a sobre ella la referida
ampliaci!n/ pero podr= e"ercitar igual dereco respecto a cuales*uiera otros bienes inmuebles del deudor
*ue puedan ser ipotecados.
@@# En la fase de eecuci"n de la hipoteca* la acci"n hipotecaria#
Kn acreedor hipotecario tiene una acci"n personal contra el deudor# Esta acci"n prescribe a los 1C !6o$# '
su ve., tiene la acci"n hipotecaria, que se canali.a a trav,s de un procedimiento, normalmente udicial,
mucho ms rpido y efectivo que si el !(reeor $e irigier! #or l! 4+! e re(l!'!(i%n orin!ri! e
()!l,)ier &i#o e e)!# +o habitual es que e*er<! l! /i#o&e(!ri!, y si tras su eercicio no queda
satisfecha, ir por la v!a de la acci"n personal#
Pasaremos a profundi.ar ahora en la acci"n hipotecaria* (e puede desarrollar a trav,s de dos
procedimientos# 'ntes de desarrollarlos, se6alar que en ambos casos tras el procedimiento, si no se
satisface el cr,dito garanti.ado, el acreedor sigue siendo acreedor por lo que reste y si por el contrario
sobra dinero, se le devuelve al propietario del bien# Es posible que se pacte vlidamente en la escritura de
constituci"n de la hipoteca que la obligaci"n asegurada se haga solamente efectiva sobre bienes
hipotecados#
1. Por el procedimiento de e"ecuci!n ipotecaria pre$isto en la LEC.
Para iniciar este procedimiento de eecuci"n hipotecaria, es ne(e$!rio ,)e en l! e$(ri&)r! e
(on$&i&)(i%n e l! /i#o&e(! (on$&e el #re(io en ,)e lo$ in&ere$!o$ &!$!n l! 1in(! o -ien in')e-le, y
tambi,n es preciso que conste un o'i(ilio ! e1e(&o e no&!(ione$ que fiar el deudor para que el
acreedor, en caso de incumplimiento, haga un requerimiento de pago y se pueda hacer efectiva la
eecuci"n de la hipoteca si es necesario# +a demanda de la eecuci"n hipotecaria se debe de dirigir frente
al deudor hipotecante y, en su caso, frente al hipotecante no deudor (propietario del bien que garanti.a la
hipoteca, que no ostenta la condici"n de deudor y tambi,n, en su caso, frente al tercer poseedor de los
bienes hipotecados#
El procedimiento tiene unas causas tasadas de e-tinci"n*
Por las siguientes causas que recoge la +EC*
+a e"&in(i%n e l! g!r!n&+! ) o-lig!(i%n g!r!n&i<!!#
Error en la e&er'in!(i%n e l! (!n&i! e"igi-le# (e suspende, y la finali.aci"n del
procedimiento depender de si el error es subsanable o no#
Por una tercer!a de dominio, inscrita en el &P que presente quien ostente un t!tulo de propiedad con
fecha anterior a la constituci"n de la hipoteca#
Preudicialidad penal* se puede suspender el procedimiento cuando se acredite que e-iste una causa
criminal o penal en relaci"n con la falsedad del t!tulo o la invalide. o ilicitud de ,ste#
(e puede suspender por convenio de reali.aci"n del valor del bien adudicado entre eecutante y
eecutado# Puede llegar un momento en que eecutante y eecutado decidan pedir la suspensi"n del
procedimiento de eecuci"n porque, por eemplo, se haya presentado otra persona que est,
151
dispuesta a adquirir ese bien en meores condiciones de las que resultar!an de una subasta p)blica#
Para no prologar en el tiempo el procedimiento, se puede suspender y adudicarlo en venta a la
persona que quiere adquirirlo#
(e puede parali.ar el procedimiento por solicitud por ambas partes de reali.aci"n del valor del bien
por una persona (privada o p)blica) especiali.ada y conocedora del mercado#
&. +enta e%tra"udicial del bien ipotecado
Otro procedimiento a parte del visto anteriormente, que es el udicial, es la 4en&! e"&r!*)i(i!l# Est
previsto en el CC y se desarrolla en el &:# Este procedimiento se desarrolla ante el notario del lugar donde
radica la finca hipotecada# Para que tenga lugar este procedimiento, habr que haberlo previsto
e-presamente en la escritura de constituci"n de la hipoteca, refleando en ella el valor de tasaci"n del bien
y un domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones# @mportante es que s"lo se puede aplicar en el
caso de hipotecas que fueran constituidas para garanti.ar obligaciones cuya cuant!a apare.ca inicialmente
determinada, de sus intereses ordinarios y de demora# ' sensu contrario, no servir!a para garanti.ar el
cumplimiento de las hipotecas flotantes, las que garanti.an las cuentas corrientes de cr,dito, etc#
Cr,ditos preferentes*
(on cr,ditos que se pagarn a otros suetos antes que al acreedor hipotecario, en caso de que se eecute
el bien obeto de la hipoteca# (ern los siguientes*
a# Determinados cr,ditos a favor del Estado en concepto de impuestos sobre el propio bien, o de los
aseguradores del bien en concepto de primas de seguro debidas#
b# Cr,ditos salariales* +a seguridad social tendr preferencia a la hora de cobrar sobre cr,ditos que se le
deban por parte del deudor hipotecario#
c# Cr,ditos a favor de la comunidad de propietarios, si sobre ese bien pesaran gastos de comunidad no
atendidos, teniendo en este caso la comunidad derecho a cobrar antes que el acreedor hipotecario#
Kna ve. pagados estos cr,ditos preferentes, se pagar!a al acreedor hipotecario y al resto de titulares de
derechos reales sobre la cosa#
Efectos de la eecuci"n del bien hipotecado*
a# El bien adudicado en p)blica subasta se inscribe en el &egistro P)blico a nombre del adudicatario#
Para inscribirlo, basta el testimonio que e-pide el secretario udicial, que comprende el acto de remate
a favor de una persona, que es firmado por el ue. y en ese auto se confirma el precio del meor postor#
Ese auto udicial viene acompa6ado de un mandamiento por parte del ue. donde se ordena que se
cancelen las cargas posteriores a la hipoteca inscrita# ("lo subsistirn las anteriores a la inscripci"n de
la hipoteca#
b# (e cancelan las cargas posteriores que pesaban sobre el bien hipotecado pero subsisten las cargas
inscritas con anterioridad a la hipoteca, con lo que el propietario nuevo las asume# De manera que para
que esta persona sepa lo que compra, en el anuncio de p)blica subasta se van a publicar esas cargas
anteriores, por lo que se subrogar en la posici"n del antiguo propietario con todas esas cargas#
c# En el caso de que el inmueble que se eecuta estuviera ocupado por personas distintas del eecutado
(por eemplo, un arrendatario o un usufructuario) se le notifica a los ocupantes que se va a proceder a
la eecuci"n hipotecaria y estos tienen un pla.o de /B d!as para presentar los t!tulos que ustifican su
ocupaci"n (el contrato de arrendamiento, etc#)# El ue. declarar si el ocupante tiene derecho a seguir
ocupando la vivienda despu,s de la eecuci"n hipotecaria# +o normal es que si el arrendamiento es
anterior a la inscripci"n de la hipoteca, el ue. considere que el arrendatario tiene derecho a seguir
152
ocupando la vivienda hasta la e-tinci"n del contrato y si es posterior, que d, por e-tinguido el contrato
cuando se eecute la hipoteca, aunque atender a las circunstancias de cada caso#
So-re el (r9i&o@ L! i$#o$i(i%n el (r9i&o /i#o&e(!rio.
Kna de las facultades que el acreedor ostenta sobre el cr,dito es disponer del rango hipotecario# Mste
consiste en la situaci"n registral que una determinada hipoteca tenga en el folio registral de ese bien
inmueble# Como sabemos, las fincas pueden ser obeto de 4!ri!$ /i#o&e(!$* puede haber una primera
hipoteca, una segunda, etc# y esa situaci"n registral configura el rango y ese rango puede ser obeto de un
negocio ur!dico, cuando hay consentimiento entre los distintos acreedores hipotecarios# (er necesario
que ese contrato se haga en escritura p)blica y se inscriba en el &egistro P)blico, adems de contar con
el consentimiento de los titulares hipotecarios intermedios a los que pudieran afectar estos cambios# Estos
contratos pueden consistir en*
1na permuta del rango ipotecario* Dos acreedores estn de acuerdo en cambiar sus respectivos
rangos hipotecarios# Cuando son posiciones contiguas, no hay problema, pero si hay posiciones
intermedias, el acreedor intermedio deber consentir#
Posposici!n del rango ipotecario* (e da cuando un acreedor hipotecario consiente en que su
hipoteca tenga un rango inferior a otra que todav!a no est inscrita#
La reser$a de rango ipotecario* 'qu! se produce una posposici"n del rango a favor de una
hipoteca futura que se formula en la propia escritura de constituci"n de la hipoteca futura# 's!, un
derecho que todav!a no se ha inscrito cede su futura inscripci"n a un derecho todav!a sin constituir#
El acreedor tambi,n puede disponer del cr,dito hipotecario# Es titular de un cr,dito garanti.ado por
hipoteca del cual puede disponer como cualquier otro acreedor# Puede ceder su cr,dito hipotecario, pero
con los re*uisitos de escritura p)blica e inscripci"n en el &egistro P)blico de dicha cesi"n, o de lo contrario
se habr cedido el cr,dito pero no la garant!a hipotecaria#
En cualquier caso, si la cesi"n no se no&i1i(! !l e)or 2 9$&e #!g! !l e)or !#!ren&e, se considera
que el pago est bien hecho, y lo que surge es una acci"n de reembolso entre el !(reeor (e$ion!rio 2 el
!(reeor (een&e, que ha recibido el pago#
Puede ocurrir que se (e! #!r(i!l'en&e el (r9i&o# +a cesi"n del cr,dito puede ser total o parcial# En el
caso de que se produ.ca la cesi"n parcial, se produce l! (oe"i$&en(i! e o$ (r9i&o$ y como sabemos
que la hipoteca es indivisible, en este caso, la hipoteca #er$i$&ir8 /!$&! ,)e $e #!g)en lo$ o$ (r9i&o$
g!r!n&i<!o$ y se cancelar cuando se paguen los dos cr,ditos garanti.ados#
:ay una e%cepci!n para la libertad de cesi"n, y es que la cesi"n del cr,dito garanti.ado por una hipoteca
legal $%lo #)ee &ener l)g!r ()!no el (r9i&o /! 4en(io#
&eferencia a la subrogaci!n del cr9dito ipotecario, sobre subrogaci"n y modificaci"n de pr,stamos
hipotecarios# Esta ley #er'i&e (!'-i!r e en&i! 1in!n(ier! ()!no )n! e&er'in!! en&i!
1in!n(ier! 'e ! 'e*ore$ (oni(ione$ e l! ,)e 2o &engo !(&)!l'en&e# Esa nueva entidad se va a
subrogar en la posici"n de la anterior entidad y con ello se consigue baar los tipos de inter,s en el
mercado hipotecario#
De este modo, se permite al deudor cambiar de acreedor hipotecario, cambiar de banco# 'dems,
determinadas entidades financieras pueden ser subrogadas por otras entidades anlogas por voluntad del
deudor en relaci"n con los pr,stamos hipotecarios concedidos por aquellas# +a subrogaci"n puede tener
lugar $in (on&!r (on el (on$en&i'ien&o e l! en&i! !(reeor! pero se arbitra un sistema para que
,sta pueda meorar las condiciones y poder enervar esa subrogaci"n#
153
Esto se produce cuando el deudor del cr,dito recibe una oferta vinculante de la entidad que pretende
subrogarse en el cr,dito# El deudor acepta la oferta y acude a su actual entidad financiera y entonces, una
ve. que se le ha no&i1i(!o l! o1er&! ! l! !(&)!l en&i! 1in!n(ier! !(reeor!, ,sta tiene un pla.o de 1C
+!$ naturales para cambiar alguna condici"n y meorar la oferta y llegar a un acuerdo y producir una
novaci"n modificativa del pr,stamo# (i no se llega a un acuerdo, lo que ocurre es que la n)e4! en&i!
#!g! ! l! !n&erior en&i! -!n(!ri! lo que deba el deudor y ante notario se reali.ar la escritura p)blica
de subrogaci"n del cr,dito con las nuevas condiciones acordadas entre la nueva entidad financiera y el
cliente# (e6alar que la +: determina que el e)or no #)ee ,)e!r o-lig!o ! '8$ e lo ,)e
e$&)4ier! o-lig!o (on $) !n&erior !(reeor y adems, el cesionario se subroga en todos los derechos
del cedente#
:!()l&!e$ el )e6o e l! 1in(! /i#o&e(!!.
L! &r!n$'i$i%n e l! 1in(! /i#o&e(!!.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que el #ro#ie&!rio el -ien /i#o&e(!o, lo #)ee 4ener,
puede disponer del bien hipotecado, pero la hipoteca va con ,l porque la publicidad registral garanti.a esa
situaci"n#
El hecho que se pueda disponer de la finca hipotecada hace que sura la figura del tercer poseedor de al
finca hipotecada, que no es lo mismo que el tercer hipotecario del art!culo 3> de la +: (que es aquel que
adquiere de un titular registral a t!tulo oneroso de buena fe e inscribe su derecho en el &egistro)# El tercer
poseedor de la finca hipotecad ser!a el !,)iren&e ! &+&)lo onero$o o gr!&)i&o e &oo o #!r&e e l!
1in(! o el ere(/o in'o-ili!rio /i#o&e(!o (on #o$&eriori! ! l! (on$&i&)(i%n e l! /i#o&e(!, no
siendo necesaria su inscripci"n en el registro p)blico# De manera que el tercero poseedor de la finca
hipotecario no es deudor de la obligaci"n principal garanti.ada ni ha participado en la constituci"n de la
hipoteca#
+a +EC dice que tienen la consideraci"n de tercer poseedor, no s"lo los que hubieran adquirido el dominio,
sino tambi,n los que hubieran adquirido el usufructo, la nuda propiedad o el dominio )til o directo de la
finca# +a condici"n de tercer poseedor tiene una serie de efectos* Por una parte, como diimos, l os
intereses vencidos y no pagados s"lo se pueden reclamar respecto a un determinado per!odo de tiempo#
Por otra, e-isten l!mites a la e-tensi"n obetiva de la hipoteca#
Posibilidades de transmisi"n de la finca hipotecada*
La mera ena"enaci!n de la finca ipotecada (vendo la casa con la hipoteca)* en este caso, el tercero
re$#one e l! o-lig!(i%n (on l! 1in(! /i#o&e(!! pero no quedar!a obligado al pago de la deuda
garanti.ada#
Ena"enaci!n de la finca con pacto de asunci!n de la deuda* en este caso, se transmite la finca con la
obligaci"n por parte del comprado de pagar la obligaci"n garanti.ada y el deudor originario se liberar!a,
saldr!a de esa relaci"n crediticia# En este caso, es preciso que el acreedor consienta en este cambio
de deudor# 'unque el art!culo //G habla de enaenaciones, se podr!a aplicar a otras transmisiones,
como la permuta o cualquier tipo de enaenaci"n o salida del patrimonio del titular de la finca#
Ena"enaci!n con pacto de retenci!n o de descuento* en este caso, por parte del comprador hay un
descuento o re&en(i%n el i'#or&e e l! e)! $o-re el #re(io e l! 4en&!# $o hay asunci"n de la
deuda# El comprador retiene o descuenta del precio de la compra el cr,dito asegurado con la hipoteca
(la cuant!a a la que asciende) y se puede (o'#ro'e&er ! $!&i$1!(erl! el #eri%i(!'en&e o bien en
)n $olo #!go a la entidad acreedora, cancelando as! el cr,dito y la hipoteca#
154
0.D LA H'POTECA DE +AR'A( -'NCA(
Distribuci"n del gravamen*
Estamos ante un cr,dito que puede ser garanti.ado por varias hipotecas que recaigan sobre varias fincas#
+a +:, en el art!culo //E dice que cuando se hipotequen 4!ri!$ 1in(!$ ! l! 4e< #or )n $olo (r9i&o, se
determinar la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder# (e rompe la regla general,
que es l! ini4i$i-ili! e l! /i#o&e(!# En este caso, se puede i4iir l! re$#on$!-ili! en&re l!$
1in(!$ /i#o&e(!!$#
'dems de la cuant!a, se puede determinar los intereses y costas de los que va a responder cada una de
las fincas hipotecadas# &especto a terceros que puedan adquirir los bienes hipotecados, hay que tener en
cuenta que se (re!r+!n &!n&!$ /i#o&e(!$ (o'o -iene$ /i#o&e(!o$ hay# De manera que el tercero
adquiere la finca con esa responsabilidad, no una finca que garanti.a la totalidad del cr,dito (inmunidad
del tercer adquirente por encima de la cantidad asignada#
:ay una peculiaridad en este caso previsto en el /2/ +: que dice que si la hipoteca alcan.are a cubrir l!
&o&!li! el (r9i&o, el acreedor puede dirigirse por la diferencia con&r! l!$ e'8$ 1in(!$ /i#o&e(!!$
,)e el e)or (on$er4e en $) #oer, deando a salvo los derechos de terceros inscritos con
posterioridad a la hipoteca#
Cancelaci"n* Cuando se divida la hipoteca entre varias fincas, #)ee ir$e li-er!no (!! )n! e ell!$ !
'ei! ,)e $e 4!2!n #!g!no l!$ #!r&e$ el (r9i&o e l!$ ,)e re$#one (!! 1in(!# :ay que tener
en cuenta que el cr,dito se divide en funci"n del valor de las fincas#
Por lo tanto, $i $e /i#o&e(!n 4!ri!$ 1in(!$, la regla general es que hasta que no se pague el )ltimo euro
que se debe de la obligaci"n garanti.ada, no $e #)ee (!n(el!r l! /i#o&e(!# Cuando hay varias fincas
que aseguran un cr,dito, si que se puede cancelar parcialmente la hipoteca sobre una finca#
0.7. EST'NC'ON DE LA H'POTECA
E"&in(i%n &o&!l 2 #!r(i!l
E-tinci"n total*
o Por la e-tinci"n de la obligaci"n principal
o Por causas referidas a la hipoteca
P,rdida de la cosa, por e-propiaci"n for.osa# En este caso, la hipoteca se constituye sobre el
dinero que se recibe con motivo de la e-propiaci"n#
&enuncia e-presa del acreedor hipotecario (condonaci"n de la hipoteca)#
Convenio e-preso entre acreedor y deudor por el cual quede e-tinguida la hipoteca#
@nvalide. del contrato constitutivo de la hipoteca#
Confusi"n de derechos, es decir, porque el acreedor hipotecario pasa a ser deudor de la
obligaci"n#
Eecuci"n de una hipoteca anterior# Cuando se eecuta una hipoteca anterior, todas las
posteriores se e-tinguen# Es lo que se llama la purga de las hipotecas#
Caducidad y e-tinci"n de la inscripci"n, porque la hipoteca nace con la inscripci"n registral# :ay
que tener en cuenta que aunque se haya e-tinguido la hipoteca, hasta que no cancelo el
asiento de inscripci"n de la hipoteca sigue e-istiendo frente a terceros#
155
E-tinci"n parcial
o &egla general* la hipoteca no $e e"&ing)e #!r(i!l'en&e /!$&! ,)e l! &o&!li! el (r9i&o,
aunque se e-tinga la obligaci"n garanti.ada#
o E-cepciones* la hipoteca constituida #!r! l! $eg)ri! e )n (r9i&o entre varias fincas# (i se
paga parte del mismo cr,dito con que estuviere gravada una de las fincas, podr e-igirse la
cancelaci"n parcial de la hipoteca respecto a esa finca#
Constancia registral de la e-tinci"n* aun cuando el cr,dito hipotecario se haya e-tinguido por pago o
por otras circunstancias, la in$(ri#(i%n $%lo #)ee (!n(el!r$e en 4ir&) e e$(ri&)r! #;-li(! en l!
,)e el !(reeor #re$&! $) (on$en&i'ien&o #!r! l! (!n(el!(i%n# :asta que no se hace esa escritura
de cancelaci"n, la hipoteca vive en el &P#
0.8. PRE(CR'PC'ON ) CAD1C'DAD
:ay que tener en cuenta que el ere(/o e (r9i&o g!r!n&i<!o (on l! /i#o&e(! prescribe a los /< a6os#
Pero la acci"n hipotecaria prescribe a los 2B a6os contados desde que pudo ser eercitada# Esto ha dado
lugar a opiniones doctrinales divididas#
+os pla.os de prescripci"n y caducidad de la hipoteca estn previstos de la siguiente forma*
Prescripci"n*
Del cr,dito* /< a6os#
(e la acci"n hipotecaria* 'rt# /2G +:* Fla acci!n ipotecaria prescribir= a los $einte a?os/
contados desde *ue pueda ser e"ercitadaG.
Procedimiento* E-pediente de liberaci"n de cargas#
Caducidad*
Por voluntad de los interesados#
Por disposici"n de la +ey#
TEMA 1C. LA SE7URIDAD DEL TRA:ICO JURIDICO Y LA PUBLICIDAD RE7ISTRAL
1. LA PUBLICIDAD RE7ISTRAL Y EL DERECHO INMOBILIARO RE7ISTRAL
2. LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS
3. EL RE7ISTRO DE LA PROPIEDAD
?. ELEMENTOS DE LA PUBLICIDAD RE7ISTRAL
/# +' PK;+@C@D'D &EC@(%&'+ ? E+ DE&EC:O @$9O;@+@'&@O &EC@(%&'+
+a 1in!li! primaria perseguida por l! #)-li(i! regi$&r!l e$ l! #ro&e((i%n el &r81i(o *)r+i(o 2 l!
!gili<!(i%n e l!$ &r!n$!((ione$ in'o-ili!ri!$, !l $)#lir, (on l! g!r!n&+! ,)e $)#one l! (on$)l&! !l
Regi$&ro #;-li(o l!$ (o'#li(!!$ in!g!(ione$ $o-re l! #)-li(i! e lo$ ere(/o$ ,)e en o&ro (!$o
$er+! #re(i$o #r!(&i(!r.
+a publicidad protege el trafico ur!dico al agili.ar la transmisi"n de los inmuebles puesto que garanti.a que el
adquiriente ha reali.ado una adquisici"n perfectamente segura, y puede contar con que nadie le va a
perturbar en su propiedad por motivos anteriores a su adquisici"n, mediante la misma puede saber con
certe.a que quien transmite la cosa es el verdadero propietario y puede transmitirla# 'dems, proporciona la
seguridad de que no e-isten gravmenes sobre la cosa diferentes a los que el vendedor le ha manifestado#
De no e-istir la publicidad registral el trfico ur!dico se tornar!a lento e inseguro y por tanto la transmisi"n de
rique.a se producir!a con gran dificultad#
+a publicidad registral se desarroll" de forma paralela a la revoluci"n burguesa y al capitalismo, para
156
favorecer el trfico, cada ve. ms creciente, de los bienes inmuebles, que en aquella ,poca representaban el
mayor valor econ"mico de los bienes en circulaci"n#
+os primeros registros p)blicos se constituyeron, en un primer momento, como una respuesta a la
inseguridad que significaba, para los adquirientes de bienes inmuebles y dems acreedores hipotecarios, el
desconocimiento de la e-istencia de cargas ocultas sobre el mismo, principalmente debido a la constituci"n
de hipotecas tacitas y generales# +a inseguridad dificultaba la e-tensi"n del mercado de los cr,ditos
hipotecarios# Este obetivo inicial, de mera averiguaci"n de las cargas ocultas de los inmuebles, se ampli",
por las necesidades del trafico ur!dico, a la investigaci"n de la titularidad dominical y dems derechos
limitados#
+a persona que est dispuesta a conceder un cr,dito con la garant!a de un bien inmueble, necesita que se le
proporcione una garant!a efica.# Para ello necesita saber si el constituyente de la garant!a es el verdadero
due6o de la cosa, si go.a de un pleno poder de disposici"n sobre la misma y si e-isten o no gravmenes
constituidos con anterioridad sobre la cosa que puedan disminuir o incluso hacer desaparecer su garant!a#
+a #)-li(i! regi$&r!l in'o-ili!ri! e$&8 e$&in!! ! !r ! (ono(er l! $i&)!(i%n *)r+i(! e lo$ -iene$
in')e-le$, 'ei!n&e $) e$(ri#(i%n en li-ro$ o1i(i!le$ #r!(&i(!! $ig)ieno el #ro(ei'ien&o
e&er'in!o en l! le2. $o se trata de procurar que las situaciones ur!dicas inmobiliarias lleguen a
conocimiento de todos, sin de que todos tengan el medio de conocerlas#
+a e-presi"n #)-li(i! no tiene el significado de propaganda o difusi"n sino de #o$i-ili! e (ono(er*
por ello se consignan las titularidades que se quieren hacer p)blicas en libros que pueden consultar cuantos
interesados lo soliciten y que al mismo tiempo permanece desconocido para el resto de los ciudadanos#
+a publicidad registral es una heteropublicacion, es decir, que es una publicaci"n por parte de un sueto
e-tra6o0el &egistrador0 a la verificaci"n del suceso publicado# De forma ms e-acta consiste en una
publicaci"n de acontecimientos que interesa a situaci"n de Derecho Privado reali.ada por el 'dam#
+a publicidad inmobiliaria registral puede definirse como una publicidad librar!a, organi.ada a trav,s del RP,
que tiene por obeto las situaciones ur!dicas reales constituidas sobre bienes inmuebles, de las que se
publica su cognoscibilidad legal, y que produce efectos ur!dicos sustantivos para el que accede al mismo#
Para desarrollar la actividad estatal de toma de ra."n y manifestaci"n de las situaciones ur!dicas
inmobiliarias, es decir, para fiar en li-ro$ o1i(i!le$ ,)ien e$ el )e6o e (!! 1in(! o ,)e gr!48'ene$
#e$!n $o-re ell!, la ley ha creado un organismo llamado &P#
El sistema espa6ol de &egistro de la propiedad presenta los siguientes caracteres*
Es un regi$&ro e o()'en&o$ o &+&)lo$, pues a ,l se llevan documentos otorgados fuera de dicha
oficina, como escrituras notariales, sentencias o mandamientos udiciales como por eemplo los
mandamientos de embargo#
Es un regi$&ro e in$(ri#(i%n, puesto que el documento presentado, en principio no se queda en la
Oficina del &egistro#
Es un $i$&e'! e 1olio re!l, puesto que los asientos referentes a cada finca se practican
consecutivamente en un mismo folio o conunto de hoas, lo que permite ver consultando )nicamente
ese folio, la entera situaci"n de la finca de acuerdo con el &egistro#
Es un $i$&e'! e #)-li(i! li-r!r+!, pues se opera a trav,s de unos libros, que no solo pueden ser
llevados por unos funcionarios p)blicos, los &egistradores de la Propiedad, sino adems estn bao la
salvaguarda de los tribunales#
(e org!ni<! e 1or'! )ni&!ri! 2 (en&r!li<!! para todo el Estado espa6ol a trav,s de una
instituci"n administrativa, que es el &P, dependiente de la DC&$ del 9inisterio de Ousticia#
%iene por obeto la #)-li(i! de las situaciones ur!dicos reales sobre bienes inmuebles#
El registro no solamente est destinado a la publicidad sino que esta publicidad e-cede a la mera
informaci"n, hasta el punto de que en determinados supuestos se garanti.an las titularidades que aparecen
157
inscritas en el#
+a eficacia del registro consiste en publicar y garanti.ar titularidades7 el registro designa quien es el titular de
cada derecho y tales designaciones se hallan garanti.adas, de modo que el adquiriente puede tenerlas por
seguras sin necesidad de ulterior e-amen#
E#* si alguien *ue figura en el Registro como propietario de una finca/ aun cuando en realidad no lo es/
$ende esa finca un tercer ad*uirente *ue ignoraba *ue a*uel no era el $erdadero due?o/ este tercero
*uedara inmuni5ado frente a la reclama con *ue interpusiera contra el $erdadero due?o/ puesto *ue estar#a
protegido por la 3uena -e registral 4a *ue ad*uiri! con la confian5a de *ue lo *ue afirmaban los libros se
correspond#a con la realidad.
En cuanto al ere(/o in'o-ili!rio regi$&r!l &!'-i9n e$ (ono(io #or l! o(&rin! -!*o el &+&)lo e
Dere(/o Hi#o&e(!rio# Esta denominaci"n obedece a la circunstancia de que la ley que regula la materia es
la +ey :ipotecaria# (e da la paradoa, de que el nombre de la ley tampoco corresponde con su contenido,
puesto que en ella se regula adems de la hipoteca todo lo referente a &egistro de la propiedad# Parece ser
que los autores de esta ley adoptaron tal denominaci"n por la circunstancia de ser esta popular y ante la
imposibilidad de hallar una que llenase por completo su obeto a lo que se acompa6a la circunstancia de que
en /G</ se public" la ley hipotecaria#
El estudio de la hipoteca en cuanto a tal no pertenece al derecho registral inmobiliario, siendo el lugar
adecuado para el estudio de la misma el tratado del derecho reales de garant!a#
+a mayor!a de la doctrina prefiere utili.ar la e-presi"n Dere(/o In'o-ili!rio Regi$&r!l7 si bien este no se va
referir al estudio de todos los bienes inmuebles sino solamente a los -iene$ in')e-le$ #or n!&)r!le<!, es
decir, las fincas y de algunos bienes inmuebles por analog!a como las concesiones administrativas de obras
p)blicas#
Por otra parte, el derecho inmobiliario registral no e$&)i! los diversos registros e-istentes como el mercantil
o el civil sino ;ni(! 2 e"(l)$i4!'en&e el RP 2 $) in1l)en(i! en l! in8'i(! 2 (on$er4!(i%n e lo$
ere(/o$ re!le$ $o-re #reio$ 2 e !lg)no$ ere(/o$ #er$on!le$ ()!li1i(!o$ #or $) !((e$i-ili! !l
regi$&ro, por eemplo* los arrendamientos urbanos#
El derecho inmobiliario &egistral est integrado por tres clases de normas de distinta naturale.a*
Nor'!$ (i4ile$, que se refieren al obeto de la publicidad registral y los efectos de la misma7 normas
administrativas, que tienen por finalidad organi.ar el &egistro y regular la actividad del &egistrador#
Nor'!$ #ro(e$!le$, que establecen unos procedimientos espec!ficos para la defensa de los
derechos inscritos#
$o obstante todas estas normas son coincidentes sobre un mismo obeto# Esta unidad de obeto
proporciona a esta disciplina una autonom!a e-positiva que imprime a estas normas un carcter
espec!fico que las distancia tanto del Derecho civil propiamente dicho como del procedimiento civil*
as! las referentes a las inscripciones, sus efectos, su prctica y rectificaci"n#
El carcter espec!fico de esta disciplina se manifiesta asimismo en la peculiaridad de los funcionarios
y de los "rganos de la publicidad, que estn dotados de una suerte de urisdicci"n, aena al orden
udicial#
'hora bien, atendiendo a su contenido el derecho inmobiliario se divide en dos partes*
Dere(/o in'o-ili!rio 1or'!l, referido a los aspectos t,cnicos del registro como la organi.aci"n,
libros y procedimientos# Es as!, el que describe el apartado oficial de la publicidad, que es materia
fundamentalmente de derecho administrativo y el que estudia el proceso de la adquisici"n de la
posici"n librar!a#
El ere(/o /i#o&e(!rio '!&eri!l, es el que e-plica el valor del derecho incluidos en el &egistro# (e
refiere a los efectos sustantivos que alcan.an a la titularidad y eercicio de los derechos# Estos
efectos, entre otros, pueden consistir en una presunci"n de titularidad de los mismos o, bien en
158
facilitar su defensa a trav,s de acciones espec!ficas que se fundan e-clusivamente en la publicidad
creada en base a las inscripciones registrales# El derecho inmobiliario material est integrado
principalmente en norma de carcter civil#
2# +O( P&@$C@P@O( :@PO%EC'&@O(
+os principios hipotecarios son !,)ell!$ regl!$ '8$ gener!le$ e l! legi$l!(i%n /i#o&e(!ri! e$#!6ol!
1or')l!!$ ire(&!'en&e en ell! ) o-&eni!$ #or in)((i%n e $)$ #re(e#&o$ ,)e ! ! (ono(er l!$
l+ne!$ e$en(i!le$ e lo ,)e #or+! ll!'!r ie!$ 1)er<! el Oren!'ien&o In'o-ili!rio Regi$&r!l.
(e podr!a decir que se trata de orientaciones generales o direccionales fundamentales que, ugando a modo
de principios, informan la disciplina estudiada y sirven para resolver los problemas concretos#
(i bien la doctrina no es unnime en torno a su n)mero la gran mayor!a da por vlida la siguiente
enumeraci"n*
/# Prin(i#io$ #re4io$ ! l! in$(ri#(i%n* el #rin(i#io e rog!(i%n 2 e leg!li!#
Prin(i#io e rog!(i%n* significa que los cambios registrales se producen e-clusivamente a
instancia de parte, es decir, que el &egistrador no puede reali.ar asientos en los libros si no
es solicitado por quien tenga derecho al asiento o resulte perudicado por ,l# +a petici"n o
instancia puede surgir voluntariamente del sueto o venir impuesta por la ley# este principio
vienen recogido en el art# A de la +:#
Prin(i#io e leg!li!* impone que los t!tulos que pretendan su inscripci"n en el &egistro
sean sometidos a un previo e-amen, verificaci"n o calificaci"n, con el fin de que en los libros
hipotecarios )nicamente tengan acceso los t!tulos vlidos y perfectos#
(e manifiesta en un doble sentido* en el sometimiento del registrador a la legalidad vigente y
el control de los t!tulos presentados para su inscripci"n#
En un sistema como el espa6ol en que los asientos registrados se presumen e-actos y
concordantes con la realidad ur!dica, es l"gico que se e-ia un trmite depurador o de filtro,
de lo contrario los asientos solo servir!an para enga6ar al p)blico# +a calificaci"n registral es el
medio o instrumento para hacer valido el principio de legalidad, puesto que mediante ella los
t!tulos defectuosos son recha.ados definitiva o provisionalmente del &egistro y los validos son
administro y registrados#
El principio de legalidad y la funci"n calificadora del &egistro, estn regulados en el
ordenamiento inmobiliario registral en toda una serie de preceptos dispersos#
2. Prin(i#io$ $i')l&8neo$ ! l! in$(ri#(i%n@ lo$ #rin(i#io$ e #riori!, e$#e(i!li! 2 &r!(&o
$)(e$i4o.
Prin(i#io e #riori!* por prioridad se ha de entender aquella preferencia que concede el
tiempo a la diligencia del que primero llega al &egistro# (e basa en la m-ima romana #rior
&e'#ore, #o&ior i)re que significa que el primer que acude al &egistro tiene un derecho
preferente sobre el que lega con posterioridad#
Este principio atiende al problema que se plantea cuando hay que inscribir dos derecho de la
misma intensidad e incompatibles entre s! sobre una misma finca# %ratndose de derechos de
igual contenido, la +ey proteger siempre a quien inscriba el primero# +a regla de la prioridad
se aplica en un sentido muy especial el primero es siempre quien acude antes al &egistro, no
es quien presente un t!tulo de fecha ms antigua# +a prioridad en inscribir es la que
proporciona en principio la protecci"n registral#
E#* en el caso de *ue se a4an planteado dos embargos de diferente feca sobre una misma
finca/ tendr= preferencia no el m=s antiguo sino el primero *ue a4a accedido al Registro.
Este principio est recogido entre otros en el art# /= +: inscrito o anotado preventivamente en
el registro cualquier t!tulo traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los
derecho reales impuestos sobre los mismos, no podr inscribirse o anotarse ning)n otro de
159
igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se tramita o grave la
propiedad del mismo inmueble o derechos real#
(i solo se hubiera e-tendido el asiento de presentaci"n, no podr tampoco inscribirse o
anotarse ning)n otro t!tulo de la clase antes e-presada durante el t,rmino de AB d!as,
contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento#
El significado de la regla de la prioridad se traduce en las siguientes normas fundamentales*
En el supuesto de derechos compatibles entre s! (las hipotecas y los embargos)# El
dereco *ue primero llega al Registro obtiene la protecci!n registral si re)ne las
debidas condiciones, con preferencia a los que lleguen despu,s#
En el caso de derechos incompatibles entre s! (el derecho de propiedad)# 1n
documento llegado despu9s *ue otro no puede ser inscrito mientras los Tribunales no
declaren la preferencia del dereco *ue contiene 4 anulen la anterior inscripci!n. Kn
eemplo de este supuesto es la doble venta#
Prin(i#io e e$#e(i!li!* es sin"nimo de afn de concreci"n o especificaci"n# 'plicado a la
publicidad inmobiliaria registral, el principio de especialidad o determinaci"n significa que esta
ha de organi.arse con toda claridad a fin de eliminar toda sombra de confusionismos# (eg)n
la doctrina de la DC&$ el principio de especialidad impone la delimitaci"n precisa y completa
del derecho que pretenden su acceso al &egistro tanto en sus elementos subetivos y
obetivos como en su contenido y alcance#
El principio de especialidad se manifiesta sobre la finca inmatriculada, sobre el derecho
inscrito y sobre su titular, ya que ambos son los elementos primarios de la publicidad registral#
En cuanto a la finca, la especialidad est relacionada con el sistema de organi.ar el &egistro
por fincas, y significa que a cada una de las fincas se le abrir un )nico folio u hoa registral,
de modo que todo el historial ur!dico de la finca debe ser comprendido dentro del folio real#
El principio de especialidad e-ige que la finca sea descrita con arreglo a las prescripciones
legales, a fin de que pueda ser identificada con toda precisi"n, y por ello se establece que las
inscripciones se practicaran e-presando la situaci"n, linderos, medida superficial y dems
circunstancias que contribuyan a las identificaciones del inmueble#
En cuanto al derecho real, la especialidad significa que el derecho real debe constar en el
&egistro con determinaci"n de su naturale.a ur!dica, e-tensi"n, cargas y limitaciones, su
denominaci"n si la tuviere y su valor si constare en el t!tulo, con fiaci"n total por la que
respondiere cada finca en materia de hipotecas#
'simismo debe constar en el registro, el titular del derecho real inscrito, designado por su
denominaci"n y circunstancias, y con e-presi"n de la cuota o participaci"n que en el mismo
tuviere cada titular del mismo si fueren varios#
Este principio se manifiesta en la +: y en el &: imponiendo que los derechos reales
limitativos, los de garant!a y, en general cualquier carga o limitaci"n del dominio o de los
derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, debern constar en la inscripci"n
dela finca o derecho sobre que recaigan#
El &r!(&o $)(e$i4o* significa que cada titularidad registral, a e-cepci"n de la que consta en el
asiento de inmatriculaci"n o primer asiento de la finca, debe apoyarse sobre otra anterior
vigente y suficiente para servirle de base# Es decir que debe de haber un encadenamiento o
secuencia de transmisiones#
El tracto sucesivo es la e-igencia de la cone-i"n de titulares registrales, de forma que el
adquiriente de hoy sea el transmitente de ma6ana y as! sucesivamente# E#* si se trata de
transmisiones de propiedad/ esta regla *uiere decir *ue cada ad*uiriente solo puede inscribir
su dereco si lo a recibido del <ltimo titular seg<n el Registro.
+a iniciaci"n del proceso de inscripci"n requiere que en el t!tulo formal o documento que se
presente, el transmitente sea el )ltimo y vigente titular registral del derecho seg)n el folio en el
que esta asentada la finca enaenada, de tal forma que los sucesivos titulares del derecho
inscrito se sigan los unos a los otros perfectamente escalonados# El tato sucesivo permite que
160
en todo momento este completar la sucesi"n de titulares y comprobar sin launas la historia
registral de la finca#
El trato sucesivo se manifiesta en el art# 2B +: y establece que para inscribir o anotar t!tulos
por los que se declaren, transmitan, graven, modifique o e-tingan el dominio y dems derecho
serles sobre inmuebles, deber constar previamente inscrito o anotado el derecho de la
persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos#
3. Prin(i#io$ #o$&eriore$ ! l! in$(ri#(i%n@ el #rin(i#io e #)-li(i! 2 l! -)en! 1e regi$&r!l.
El #rin(i#io e #)-li(i!* dentro del cual se distinguen dos aspectos distintos
correspondientes a una publicidad material y a otra formal#
L! #)-li(i! 1or'!l, consiste en que el contenido del &egistro es accesible a la consulta de
todos los interesados# +a regla de la publicidad formal se encuentra en el art# 22/ de la ley
que dice te-tualmente que los registros sern p)blicos para quien tenga inter,s conocido en
averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos#
+a publicidad formal se hace efectiva por medio de la manifestaci"n de libros o por la
certificaci"n e-pedida por el registrador#
L! #)-li(i! '!&eri!l se refiere a los efectos sustantivos que se derivan de la inscripci"n
para su titular# El principio de publicidad material a su ve. se descompone en otros dos* el
principio de legitimaci"n registral que afirma en beneficio del titular escrito la e-actitud del
&egistro salvo prueba en contrario7 y el principio de la fe p)blica registral en favor del
adquiriente de buena fe#
El principio de legitimaci"n o presunci"n de e-actitud del registro y de lo que publica* el registro al publicar
unos derechos se le inviste de la presunci"n de que los mismos e-isten y perteneces a su titular en la forma
determinada el asiento respectivo# 's! pues, la +: dice que a todos los efectos legales se #re$)'ir8 ,)e lo$
ere(/o$ re!le$ in$(ri&o$ en el Regi$&ro e"i$&en y pertenecen a su titular en la forma determinada por el
asiento respectivo# De igual modo se presume, que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o
derechos reales, tiene la posesi"n de los mismos#
'dems, regula una presunci"n de desaparici"n de los derechos cuya desaparici"n declara el &egistro y as!
dice cancelado un asiento, se presume e-tinguido el derecho a que dicho asiento se refiera#
5inalmente, la misma ley establece que los asientos de los &egistrados en cuanto se refieren a los derechos
inscribibles estn bao la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare
por ine-actitud en los t,rminos establecidos en esta ley#
Por eemplo* si el $erdadero propietario de una finca pretende rei$indicarla de *uien aparece inscrito en el
Registro como due?o tendr= *ue solicitar en su demanda *ue se anule el asiento registral.
(. "L"!"N&O D" LA /U)LICIDAD #"+I&#AL
El ordenamiento ur!dico espa6ol a previsto diversos elementos de la publicidad registral* +a finca en el
registro, modificaciones en la finca y rectificaciones en la registraci"n, actos y derechos que tienen acceso al
&egistro, el titular registral y el catastro#
/# +a finca en el registro#
+a +: adopta el sistema de llevar el &egistro por fincas, abriendo un registro particular u hoa o folio
especialmente destinado a recoger el historial ur!dico de cada inmatriculado# Esto es el denominado sistema
de 1olio re!l# En un principio los registradores deben de destinar a cada finca un numero determinado de
hoas en relaci"n al trfico de su &egistro# En el folio real no se reflean de forma separada los datos f!sicos y
ur!dicos de cada finca, sino que se superponen sucesivamente, en la medida que van accediendo con los
distintos t!tulos que se inscriben#
+as fincas pueden agruparse en*
A0 :in(!$ #or n!&)r!le<!# Porci"n de terreno cerrado por una l!nea poligonal , edificado o no, cuya
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propiedad corresponde a una persona o var!en com)n o en dominio dividido enfit,utico as! como las fincas
urbanas edificadas que pertenecen a distintos due6os, suetas o no al r,gimen de propiedad hori.ontal#
B0 :in(!$ e$#e(i!le$# Ounto con la finca, aparecen otros bienes que merecen folio aparte pero que se
separan de las caracter!sticas antes se6aladas# Estos bienes han sido llamados F1in(!$ !nor'!le$ o
e$#e(i!le$4 en contraposici"n de las primeras que son llamadas Fnor'!le$4# (e diferencian de estas por no
consistir en una porci"n de terreno cerrada por una l!nea poligonal, ya que comprenden varias parcelas no
colindantes o por otras circunstancias# (on fincas especiales*
5inca funcional# Harias fincas no colindantes que forman una unidad orgnica con un mismo
destino econ"mico#
Pisos y locales en r,gimen de propiedad hori.ontal # Pero para ello se e-igir que previamente
haya sido obeto de inmatriculaci"n el edificio en su totalidad# %ambi,n se puede inscribir la
cuota indivisa de finca destinada al garae o estacionamiento de veh!culos y trasteros en un
folio independiente con el numero de la finca matri. y el correlativo de cada cuota# +os
compleos inmobiliarios privados abrirn un primer folio para toda la urbani.aci"n, de que se
e-traern los distintos edificios a los que se le asignar un folio independiente hasta llegar al
folio correspondiente de cada uno de los pisos#
C0 El !g)!# 'quellas que se consideren de dominio privado y tengan la consideraci"n de bien inmueble
podrn constituir una finca independiente e inscribirse por separado de aquella a la que perteneciesen o
nacieresen, sin peruicio de hacer constar esto en la inscripci"n#
D0 L!$ (on(e$ione$ !'ini$&r!&i4!$# (eg)n el art# 33>#/B CC tienen naturale.a de bien inmueble,
constituyendo una finca independiente#
E0 :in(!$ &r!i(ion!l'en&e e"(l)i!$ el Regi$&ro. ;ienes de dominio p)blico que perteneciesen al
Estado, bienes municipales y provinciales de dominio y uso p)blico, las servidumbres legales, los templos
destinados al culto cat"lico y adems los bienes de dominio y uso p)blico de las CC''# Con la &D
/GA=V/EEG queda eliminada esta e-clusi"n#
2# 9odificaciones en la finca y rectificaciones en la registraci"n#
' veces puede ser que la e-tensi"n de la finca refleada en el &egistro no se corresponde con lo que
realmente tiene, porque en el mismo se e-presa mayor o menor cabida que la que corresponde en la
realidad# ' esto se le ll!'! e"(e$o e (!-i!# (in embargo esto no se puede mantener y se debe
establecer procedimientos adecuados para que pueda modificarse el registro cuando no coincida con la
realidad# Esta modificaci"n tiene una relevancia completamente diferente seg)n sea para reflear mayor o
menor e-tensi"n# El de mayor e-tensi"n puede alterar los linderos de la finca en peruicio de otros titulares
colindantes que pueden ver reducido el obeto de su derecho# Para ello no hay ning)n procedimiento
espec!fico, solo que pueda utili.arse cualquier titulo inscribible para reflear esta variaci"n# El de menor
e-tensi"n puede generar problemas pues puede ver afectados los intereses de los propietarios colindantes
por lo que en la legi$l!(i%n /i#o&e(!r+! se prev,n distintos procedimientos* en el art# 2BB +: establece que
para constar el e-ceso de cabida (si bien refiri,ndose solo a la menor e-tensi"n) se podr utili.ar el
e-pediente de dominio, el acta de notoriedad y el titulo publico del art# 2B< +:#
En cuanto a la e(l!r!(i%n e o-r! n)e4! consiste en la alteraci"n de cualquier estructura o contenido de
una finca, que consista en la construcci"n de un edificio en un solar o en la transformaci"n de una
e-plotaci"n de agraria, o en la reali.aci"n de otro tipo de meora# Estas modificaciones pueden acceder al
registro de tres maneras*
9ediante la descripci"n de la obra nueva en el titulo#
9ediante escritura p)blica en la que el contratista de la obra manifieste estar reintegrado de su
importe por el propietario#
%ambi,n puede acceder de forma separada, mediante declaraci"n del titular registral que deber
reflearse en escritura p)blica#
162
E-isten tambi,n una serie de supuestos de alteraciones que se producen en la finca y trascienden al folio
registral y que provocan la apertura de un nuevo folio# E$&!$ 'oi1i(!(ione$ regi$&r!le$ son*
'grupaci"n# Operaci"n por la que dos o mas fincas inscritas en varios folios se re)nen para formar en
adelante en una sola finca# (uelen ser fincas colindantes aunque no necesariamente# (e abre un folio
distinto y se cierran los anteriores#
Agreg!(i%n# @ncorporaci"n a una finca inscrita de otra o un tro.o de otra cuya hoa registral se cierra#
(e puede agregar solo en el caso de que la porci"n que se agrega no mida ms de /V< parte de la
finca a la que se agregue# (e mantiene el folio registral de la finca ms grande y se cierra el de la
ms peque6a#
Segreg!(i%n# +a separaci"n de parte de una finca para formar una nueva# (e hace cuando se vende
un tro.o de finca# $o se cierra el folio de la finca matri., si no que se mantiene y adems se abre un
folio nuevo para la finca nueva#
Di4i$i%n# En este caso la totalidad de una finca se divide en diversas partes dando lugar al
nacimiento de distintas fincas# (e cierra el folio registral de la finca originaria (matri.) y se abre tantos
folios como fincas hayan quedado divididas#
+as operaciones anteriormente descritas podrn acceder al registro mediante escritura p)blica, en la que
conste la declaraci"n del propietario de tales fincas o por el negocio que haya provocado dicha modificaci"n
Estas modificaciones pueden llevarse a cabo por sentencia firme o actos administrativos#
3# 'ctos y derechos que tienen acceso al &egistro#
+a +: que utili.a una variada terminolog!a a la hora de declarar que es sucepctible de inscripci"n, haciendo
referencia a !(&o$ 2 (on&r!&o$, &+&)lo$ 2 ere(/o$# 's! el art# / +: establece FEl Registro de la Propiedad
tiene por ob"eto la inscripci!n o anotaci!n de los actos ; contratos relati$os al dominio ; dems derechos
reales sobre bienes inmuebles#4 El art# 2 +: Fse inscribir=n los t<tulos traslati$os o declarati$osW los t#tulos
en *ue se constitu4an4# ? finalmente el art# E#3 +: hace referencia a derechos obeto de inscripci"n# $uestro
&egistro de la propiedad es un registro de t!tulos# +o que es obeto directo de inscripci"n es el acto o negocio
ur!dico que produce una mutaci"n ur!dico0real#
En cuanto a derechos inscribibles tenemos*
Dere(/o$ re!le$ in$(ri-i-le$# %!tulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los
derechos reales impuestos sobre los mismos# 1ue los t!tulos en que se constituyen recono.ca,
transmitan, modifiquen, o e-tingan derechos de usufructo, uso, habitaci"n, enfiteusis, hipoteca,
censos, servidumbres y otros cualesquiera reales# En la +: tambi,n permite inscribir los derechos de
superficie, el dL a elevar o profundi.ar nuevas plantas, el derecho real de vuelo y el derecho real
anticresis#
Dere(/o$ #er$on!le$# El sistema registral espa6ol niega como principio general el acceso al registro
civil de los derechos personales en virtud de lo establecido en el art#E +:, sin peruicio de que se
inscriba la garant!a real para asegurar su cumplimiento , o puedan a ser anotados preventivamente#
(in embargo en la +: encontramos e-cepciones#
o Lo$ (on&r!&o$ e !rren!'ien&o#
o El ere(/o e re&orno del piso o local arrendado#
o El (on&r!&o e o#(i%n e (o'#r!.
o L!$ (e$ione$ e $)elo #or o-r! 1)&)r!.
o Lo$ e$&!&)&o$ el ei1i(io $o'e&io !l r9gi'en e le2 /ori<on&!l.
o Ae'8$ e &oo$ !,)ello$ $)#)e$&o$ (on&e'#l!o$ en l! legi$l!(i%n )r-!n+$&i(!.
In$(ri#(ione$ e &i&)l!ri! 1i)(i!ri!. (eg)n el art# 2#3 +: FLos actos 4 contratos en cu4a $irtud se
ad"udi*uen a alguno bienes inmuebles o derecos reales/ aun*ue sea con la obligaci!n de
transmitirlos a otro o de in$ertir su importe en ob"eto determinado4#
In$(ri#(i%n e re$ol)(ione$ *)i(i!le$. (eg)n el art# 2#> +: FLas resoluciones >udiciales en que
se declare la incapacidad le?al para administrarA la ausenciaA el 7allecimiento 4 cuales*uiera
otras por las *ue se modifi*ue la capacidad ci$il de las personas en cuanto a la libre disposici!n de
163
sus bienes4#
Ano&!(ione$ #re4en&i4!$. (eg)n art# >2 +: tambi,n son inscribibles las anotaciones de demanda,
de embargo, de concurso, de suspensi"n de pago y de quiebra#

En cuanto a lo$ ere(/o$ e"(l)io$ el regi$&ro en principio son todos aquellos que no tengan carcter
real y los que no recaigan sobre bienes inmuebles adems de aquellos que se encuentren fuera del trfico
ur!dico#
Derechos personales (salvo los antes nombrados)#
+os meros hechos#
+os derechos reales sobre bienes inmuebles#
># El titular registral
Persona a cuyo favor se encuentra inscrito un derecho en el &egistro de la Propiedad# Es la persona natural
o ur!dica que ostenta el derecho real inmobiliario obeto de inscripci"n en el &egistro de la propiedad# 'ccede
al registro en virtud del t!tulo inscrito y ser mantenido en su condici"n de titular hasta que no se practique
una inscripci"n contradictoria, se cancele o se caduque# El titular ha de e-istir al tiempo de la inscripci"n
salvo en los casos de los concebidos pero no nacidos# En todo caso el titular ha de estar determinado o ser
susceptible de determinaci"n#
En el art# </#E &: establece como deben de ser identificados los titulares del registro#
Per$on! 1+$i(!#* nombre y apellidos7 edad7 estado civil7 profesi"n7 vecindad7 D$@7 domicilio y
identificaci"n de su conyugue#
Per$on! *)r+i(!, la denominaci"n social, domicilio, y nombre y representaci"n de la persona que
act)e por ella#
Kna ve. se han inscrito los datos e-igidos, las alteraciones posteriores solo podrn acceder al &egistro
mediante la inscripci"n de un nuevo t!tulo# ]nicamente el cambio de domicilio podr hacerse mediante nota
marginal#
+a descripci"n de la finca en el registro se hace para determinar qui,n es el propietario y quienes los
titulares del derecho reales limitados sobre la misma# Pero muchas veces la administraci"n necesita
saber, casi siempre con fines fiscales descripciones ms detalladas, completas, graficas y ce6idas a la
consistencia f!sica del inmueble# Esta descripci"n corresponde al (!&!$&ro#
Este se considera Fun registro, censo, padr"n, catlogo o inventario de la rique.a territorial de un pa!s en
el que se determinan las fincas, r)sticas o urbanas, del mismo mediante su descripci"n o e-presi"n
grfica, as! como su evaluaci"n o estimaci"n econ"mica, al fin primordial de tipo fiscal o tributario, y a los
fines au-iliares de orden econ"mico, administrativo social y civil4#
&egistro y catastro son diferentes, la finalidad del catastro es la representaci"n grafica del inmueble
individuali.ndolos, mientras que la del registro es la representaci"n ur!dica de los bienes inmuebles y los
derechos reales limitados y tiene por obeto la toma de ra."n de los actos y contratos relativos al dominio
y dems derechos reales sobre inmuebles# En Espa6a el acercamiento del catastro y el registro se ha
producido en virtud de dos leyes* +a ley de medidas fiscales, administrativas y de orden social# ? por otro
lado la &D /GA=V/EEG que modifico determinados art!culos del &:#
%ambi,n es de destacar la -!$e (!r&ogr81i(! ,)e $e in$&!)ro en lo$ regi$&ro$ e l! #ro#ie!# Este
ambicioso proyecto tratara de identificar grficamente todas las fincas situadas en territorio nacional# +a
referencia catastral ser el elemento principal utili.ado para la locali.aci"n e identificaci"n grafica#
164
TEMA 1D. INMATRICULACILN, PROCEDIMIENTO RE7ISTRAL Y ASIENTOS
RE7ISTRALES
1. LA INMATRICULACILN
2. PROCEDIMIENTO RE7ISTRAL
3. ASIENTOS RE7ISTRALES Y PRIORIDAD RE7ISTRAL
1. LA 'N.ATR'C1LAC'HN
Es el !(&o en 4ir&) el ()!l )n! 1in(! ingre$! en el Regi$&ro e l! Pro#ie!# 9ediante esa
inmatriculaci"n se obtiene el punto de arranque de todo el historial ur!dico de la finca# (e reali.a a trav,s
de una primera inscripci"n en el registro# Debe de tratarse de la inscripci"n de una finca no inscrita con
anterioridad y necesariamente debe ser una inscripci"n del dominio#
+a finca inmatriculada cuenta con un registro particular, el 1olio regi$&r!l, en el que se va haciendo
constar toda su historia ur!dica, puesto *ue los derecos inscribibles *ue no a4an tenido acceso a este
registro no ser=n oponibles frente a terceros# Cada finca tiene !$ign!o )n n;'ero i1eren&e y
correlativo en el &egistro de la Propiedad, debiendo describirse en el folio correspondiente su naturale.a,
situaci"n y linderos, medida superficial y el nombre y n)mero que constaren en el t!tulo que se inscribe#
Para inmatricular una finca, el interesado cuenta con unos procedimientos espec!ficos# Estos e-igen una
determinada garant!a para verificar que la persona que solicita la inscripci"n es la verdadera propietaria
del inmueble# Esos modos de inmatriculaci"n son*
' trav,s de un e"#eien&e e o'inio# (e inicia siempre a instancia de parte# En este
procedimiento es un Oue. el que, una ve. e-aminado el e-pediente y escuchados los testigos
aportados por el interesado, determina si la finca se puede inmatricular a favor de quien ha
iniciado el e-pediente registral# El e-pediente de dominio finali.a con un auto udicial que es
susceptible de inscripci"n en el &egistro de la Propiedad, es decir el ue. dicta un auto estimatorio
diciendo que efectivamente hay un titulo suficiente para inscribir la propiedad#
' trav,s de un &i&)lo #)-li(o e !,)i$i(i%n# Permite la inmatriculaci"n de la finca a nombre de
quien lo presente, siempre y cuando acredite que su transmitente hab!a adquirido a su ve. el
derecho mediante un t!tulo anterior, que habr de ser aportado tambi,n al &egistro# E-ige la
concurrencia de dos documentos* uno de la adquisici"n de la finca, y otro que de forma fehaciente
acredite que quien transmiti" la finca hab!a adquirido el derecho sobre esa finca con anterioridad#
(i este )ltimo documento no fuera fehaciente, deber ser completado con un acta de notoriedad
tramitado ante el $otario y dirigida a constatar que el transmitente o causante era tenido como
due6o#
' trav,s de un (er&i1i(!o e o'inio# Es una forma e-cepcional, )nicamente previsto para
ciertos entes p)blicos (personas ur!dicas) cuando care.can del t!tulo escrito de dominio, se
podrn inscribir los bienes inmuebles que les pertene.can mediante la oportuna certificaci"n
librada por el funcionario a cuyo cargo est, la administraci"n de los mismos# Dichos entes p)blicos
son el Estado, la provincia, el municipio, las Corporaciones de derecho p)blico o servicios
organi.ados que forman parte de la estructura pol!tica de aqu,l y la @glesia Cat"lica#
&. PROCED'.'ENTO REE'(TRAL
Es el (on*)n&o e !(&o$ ,)e &ienen (o'o 1in!li! /!(er (on$&!r en el regi$&ro l! in$(ri#(i%n
$oli(i&!!# %iene las siguientes fases, a las que van a6adidos principios hipotecarios*
165
+a $oli(i&) e l! in$(ri#(i%n se inicia a instancia del interesado que dirige la petici"n al registrador#
Este solo inscribe a instancia de parte (por ello que ria el principio de rogaci"n)# Estn legitimados para
inscribir*
1uien adquiere el derecho#
1uien transmite el derecho#
El que tenga inter,s en asegurar el derecho que va a inscribir#
+os representantes de cualquiera de ellos#
Esa solicitud de inscripci"n acompa6ada del t!tulo solo da lugar a que se e-tienda un primer asiento
provisional* asiento de presentaci!n# Pero no da lugar a que inmediatamente se inscriba el bien porque se
necesita un tiempo determinado para valorar o evaluar si ese derecho que se pretende inscribir cumple o
no los requisitos legales para la inscripci"n# El siento de presentaci"n inicia la dase de calificaci"n
registral#
+a 1!$e e (!li1i(!(i%n regi$&r!l se trata de la facultad de e-aminar, censurar, admitir o recha.ar el titulo
sueto a la inscripci"n, el acto por el cual el &egistrador e-amina los t!tulos inscribibles y decide sobre su
admisi"n o no# %rata de garanti.ar el principio de legalidad# +a funci"n de calificaci"n le esta atribuida al
&egistrador como carcter e-clusivo# ]nicamente podrn desempe6ar la calificaci"n los registradores de
la propiedad, estos, son un cuerpo de uristas alt!simamente calificados# (u labor es personal!sima por lo
que deben actuar por si mismos y bao su )nica y e-clusiva responsabilidad# El control que lleva a cabo
es un control sobre las formas e-tr!nsecas, tambi,n sobre la capacidad de los otorgantes y tambi,n sobre
la valide. de los actos dispositivos# +os actos deben de ser validos# +a finalidad es controlar la legalidad
de los documentos que acceden al registro# En caso de e-istencia de alguna falta, la legislaci"n
hipotecaria determina un efecto claramente distinto seg)n que dicha falta haya de ser calificada como
subsanable o insubsanable*
:!l&! $)-$!n!-le * provoca la suspensi"n del asiento y otorga al presentante del t!tulo la facultad
de solicitar una anotaci"n preventiva durante el per!odo de vigencia del asiento de presentaci"n
dentro de los sesenta d!as antes considerados# ' su ve., caduca a los sesenta d!as, aunque
puede prorrogarse hasta los ciento ochenta Ypor usta causa y en virtud de providencia udicialZ,
:!l&! in$)-$!n!-le * conlleva la denegaci"n radical de la prctica del asiento pretendido, sin que
el presentante tenga derecho alguno a solicitar anotaci"n preventiva#
+os interesados podrn reclamar gubernativamente contra la calificaci"n del t!tulo hecha por el
&egistrador, sin peruicio de acudir a los %ribunales de Ousticia# $o hay norma legal que describa las faltas
subsanables y las insubsanables# (eg)n la doctrina son insubsanables los t!tulos que contengan
derechos contrarios a normas imperativas en sentido material, por eemplo, prohibici"n perpetua de
enaenar o formal y otros insuperables, como el derecho pretendido traiga causa de persona distinta al
titular registral#
Como )ltimo requisito para la inscripci"n queda que solo se va a poder inscribir !,)ello$ -iene$ ,)e
(on$&en el ere(/o el &r!n$'i&en&e# (i el titular es diferente a quien la vendi" (aparece el due6o
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anterior porque el que se lo vendi" no lo inscribi") el registrador deniega la inscripci"n porque no se sigue
el principio de tracto sucesivo# (e trata de que el registro reflee las transmisiones de un bien en perfecta
sucesi"n# Debe haber una continuidad sin interrupci"n en la titularidad registral# Esto tiene soluci"n, la
interrupci"n se puede solucionar a trav,s del proceso de reanudaci"n del tracto#
0. A('ENTO( REE'(TRALE( ) PR'OR'DAD REE'(TRAL
Kn asiento registral es la (on$&!&!(i%n e$(ri&! en lo$ li-ro$ el regi$&ro e &oo$ !,)ello$ !(&o$
*)r+i(o$ ,)e #re&enen /!(er$e #;-li(o$ (on el regi$&ro#
Kn primer asiento es el de la presentaci"n, este se inicia con la presentaci"n en el registro de un titulo
para solicitar la inscripci"n# %iene un carcter meramente provisional a la espera por parte del registrador
de la calificaci"n# %iene importancia porque la hora y la fecha e-acta en el que se presente el titulo y se
inicie este asiento sern las definitivas a la hora de la inscripci"n, aunque esta tenga lugar tiempo ms
tarde# Producir todos los efectos registrales desde ese momento#
El segundo asiento es la inscripci"n registral# Es el asiento principal, el ms importante, entorno al cual
giran los dems# Es un asiento definitivo# Desde el punto de vista del contenido, se hace constatar la
modificaci"n, construcci"n y transmisi"n de todos los bienes inmuebles, e-cepto la e-tinci"n# +a
inscripci"n es voluntaria# $o obstante, ser obligatoria en las fincas resultantes de la separaci"n
parcelaria# +os derechos reales que se e-tinguen con sueci"n a las normas generales del derecho civil, la
inscripci"n tiene finalidad declarativa# 'hora bien, hay algunos actos donde la inscripci"n es constitutiva,
como por eemplo la hipoteca#
+as anotaciones preventivas, son tambi,n importantes# (on asientos de carcter temporal que tienen la
funci"n u obeto distinto depende del tipo de anotaci"n# En cuanto a las notas marginales son anotaciones
al margen del folio registral, a la i.quierda, se apuntan las modificaciones en relaci"n con el derecho#
Conectan unas pginas con otras# (on meramente informativas# +a cancelaci"n puede darse porque se
e-tingue la deuda y se e-tingue y cancela la hipoteca#
P&@O&@D'D &EC@(%&'+
El titular registral puede vender, por eemplo, la finca a dos personas diferentes en fechas muy pr"-imas#
El &egistro s"lo podr declarar due6a de la finca a una de ellas y en concreto, ser la que inscriba antes
su t!tulo de adquisici"n, la correspondiente escritura p)blica#
@nscrito en el &egistro cualquier t!tulo traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los
derechos reales, impuestos sobre los mismos, no podr inscribirse ning)n otro de igual o anterior fecha
que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o
derecho realZ#
El art!culo transcrito indica e-pl!citamente que el segundo t!tulo en acceder al &egistro puede ser Yde
igual o anterior fechaZ# ' efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto
ur!dico0real reali.ado sino (tradici"n instrumental en la compraventa, constituci"n del derecho de
usufructo ### ), la fecha de entrada del t!tulo en el &egistro #
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