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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
VICERRECTORADO ACADMICO
DECANATO DE POSTGRADO E INVESTIGACIN

EL DERECHO DE IGUALDAD DE LOS CONTRATADOS EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA NACIONAL

TRABAJO ESPECIAL DE GRADO PRESENTADO POR:
DAMARIS PINO

ESPECIALIZACIN EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Maracaibo, Abril 2.009
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Trabajo Especial de Grado
para optar al Ttulo de
Especialista en: Derecho
Del Trabajo y Seguridad
Social

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Damaris Victoria
Pino Caballero
CI. 15.764.229
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D E D I C A T O R I A

A Dios todopoderoso, porque ms grande que los cielos es su misericordia y hasta
los cielos su fidelidad.

A mi esposo, por ser la persona que siempre tiene una palabra de aliento cuando ms
la necesito, por demostrarme que en la vida con dedicacin y esfuerzo todo se puede lograr
y que juntos alcanzaremos nuestros ms anhelados sueos.

A los profesores de pregrado y posgrado, que de una forma u otra contribuyeron a
hacer de m la profesional que soy hoy en da.

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A G R A D E C I M I E N T O

A mi Dios, por darme la sabidura, paciencia y entendimiento para lograr mis
metas.
A mis padres y a mis hermanos, por ser mi norte y mi fortaleza, por apoyarme
incondicionalmente.
A mi esposo, quien soport valientemente todo el estrs que implica realizar un
trabajo especial de grado, y fue mi apoyo logstico y econmico en esta etapa de mi vida
profesional.
A mi jefa inmediata y amiga J azmn Raydan, por darme la orientacin necesaria
para elegir el tema a investigar, por concederme cada uno de los permisos para visitar las
bibliotecas y por ser una profesional del derecho, digno ejemplo a seguir.
A mi hermana sentimental Yujani Gonzlez, por ayudarme con el trabajo de la
oficina, cubrirme las espaldas y acompaarme hasta altas horas de la noche para que
pudiera escribir el trabajo especial de grado.

Mil Gracias
Damaris

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I N D I C E G E N E R A L
Pg.
TITULO---------------------------------------------------------------------------------------------- II
DEDICATORIA------------------------------------------------------------------------------------ III
AGRADECIMIENTO----------------------------------------------------------------------------- VI
INDICE GENERAL------------------------------------------------------------------------------- V
INDICE DE TABLAS----------------------------------------------------------------------------- VI
RESUMEN------------------------------------------------------------------------------------------ VII

CAPITULO I: FUNDAMENTACION
Planteamiento y Formulacin del Problema----------------------------------------------------- 9
Objetivos de la Investigacin-----------------------------------------------------------------------15
Objetivo General-----------------------------------------------------------------------------15
Objetivos Especficos------------------------------------------------------------------------15
J ustificacin de la Investigacin-------------------------------------------------------------------- 16
Delimitacin del Problema ------------------------------------------------------------------------ 18

CAPITULO II: MARCO TEORICO
Antecedentes de la Investigacin----------------------------------------------------------------- 19
Bases Tericas de la Investigacin -------------------------------------------------------------- 30
Bases Normativas----------------------------------------------------------------------------------- 44
Sistema de Categoras ----------------------------------------------------------------------------- 50

CAPITULO III: MARCO METODOLOGICO
Tipo y Nivel de Investigacin -------------------------------------------------------------------- 51
Diseo de la Investigacin ------------------------------------------------------------------------- 53
Definicin de Categoras ----------------------------------------------------------------------------54
Tcnicas de Recoleccin de Datos---------------------------------------------------------------- 55
Plan de Anlisis de Datos--------------------------------------------------------------------------- 56
Procedimiento---------------------------------------------------------------------------------------- 58
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CAPITULO IV: RESULTADOS
Anlisis y Discusin de Resultados-------------------------------------------------------------- 62
El Contrato de Trabajo dentro de la Administracin Pblica------------------------ 62
Condiciones Laborales de los Contratados en la Administracin Pblica---------- 71
Principio de Progresividad de los Derechos y Beneficios Laborales y Principio de
Primaca sobre las Formas o Apariencias------------------------------------------------ 85
Criterios Jurisprudenciales antes de la entrada en vigencia de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica---------------------------------------------------------------------------------------- 91
Criterios J urisprudenciales despus de la entrada en vigencia de la Constitucin
Pblica---------------------------------------------------------------------------------------- 96
Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------- 104
Recomendaciones --------------------------------------------------------------------------------- 108

REFERENCIAS BIBLIOGRAFCAS ------------------------------------------------------- 111

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NDICE DE CUADROS

Cuadro N 1 Matriz de Anlisis segn modelo de Finol (2002) --------------------------------50

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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
VICERRECTORADO ACADEMICO
DECANATO DE POSTGRADO E INVESTIGACION
ESPECIALIZACION EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

RESUMEN


Autor: Damaris Pino
Tutor: Javier Rojas
Fecha: Abril 2009

El tema de los contratados dentro la Administracin Publica, es un problema de vieja data,
es as como se observa que los contratados por la sta desempean un cargo previsto en el
sistema de clasificacin de cargos, y en igualdad de condiciones laborales que un
funcionario de carrera, por lo que, atendiendo al principio de primaca de la realidad sobre
las formas y apariencia y en garanta al derecho a la igualdad, la mencionada relacin
laboral no es ms que una relacin funcionarial encubierta, para eludir la aplicacin del
rgimen funcionarial a estos contratados. La presente investigacin es de tipo documental
porque bas su estudio en el anlisis de leyes, doctrina, jurisprudencia, artculos y otras
fuentes de tipo bibliogrfico. En cuanto al tipo de investigacin J urdica es de tipo
dogmtica-J urdica, presenta un nivel descriptivo, que se limita a describir las
caractersticas y formas de comportamiento del tema objeto de estudio. Como resultado se
pudo comprobar que en la Administracin Pblica, existen cientos de contratados que no se
les aplica el derecho a la igualdad y que jams sern considerados funcionarios pblicos,
violando flagrantemente lo dispuesto en la Constitucin y las leyes aplicables a la materia.

Descriptores: Contratados, Administracin Pblica, Derecho de Igualdad, Relacin
Funcionarial Encubierta, Condiciones de Trabajo.
pinodamy@gmail.com

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F U N D A M E N T A C I O N
Planteamiento y Formulacin del Problema

La existencia del personal contratado en la Administracin Pblica en todos sus
niveles, ha constituido un problema de vieja data por cuanto en la mayora de los casos
los contratos son prorrogados en varias oportunidades y de forma reiterada, por lo que,
estos pasaron a ser contratados por tiempo indeterminado, no significando con ello, que
exista la posibilidad de que puedan ingresar a la carrera administrativa, tal y como lo
establece el artculo 39 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica al sealar:En
ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso a la Administracin
Pblica
Constituyendo el rgimen aplicable a estos trabajadores lo previsto en el
respectivo contrato y en la legislacin laboral, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 38 ejusdem, sin dejar de lado que la misma Ley in comento slo admite una
condicin especial para permitir la contratacin en la Administracin Pblica, y es en
aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas
especficas y por tiempo determinado.
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En tal sentido, es necesario destacar que el ingreso de personal a la Administracin
Pblica, bajo la figura de funcionario de carrera debe hacerse a travs de un concurso
pblico, de conformidad con lo previsto en el artculo 146 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y el artculo 40 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, cuya organizacin y realizacin est a cargo de la oficina de recursos humanos
del rgano o ente respectivo, segn lo prevn los artculos 41 y siguientes de la citada
Ley.
Ahora bien, bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa se permita
manipular la forma de ingreso de los contratados a la Administracin Pblica,
existiendo una gran cantidad de servidores pblicos, cuyo ingreso no se haba producido
de la forma prevista en la ley, pero que desempeaban un cargo publico, con igual
horario, salario y obligaciones que un funcionario de carrera, a tal respecto la Corte
Primera en lo Contencioso Administrativo sostuvo:
En principio, los sujetos que se encuentran vinculados a la
Administracin Pblica por medio de la figura del contrato de servicios,
no tienen el carcter de funcionario pblico, ni le son aplicables las
normas establecidas en la Ley de Carrera Administrativa; no obstante, la
jurisprudencia ha delimitado las caractersticas que les son propias a los
funcionarios de carrera y establece que la Administracin debe recurrir a
las figuras habituales del derecho funcionarial, es decir, concurso y
nombramiento, para el ingreso de nuevos funcionarios; quedando
entendido que el incumplimiento de los mecanismos sealados en la Ley
de Carrera Administrativa, para su ingreso, es imputable a la
Administracin Pblica y no al funcionario, pues es evidente que ste
ltimo carece de potestades para dar cumplimiento a tales mecanismos.
La sola existencia del contrato de prestacin de servicio, no trae consigo
la inaplicacin de la Ley de Carrera Administrativa, ya que si al estudiar
el contrato y las condiciones de trabajo, se llega a la conclusin de que
entre el supuesto contratado y la Administracin, existe una verdadera
relacin de empleo pblico, ello implica la existencia de un
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nombramiento tcito. Es decir, bajo la figura de una relacin contractual
lo que hay realmente es una relacin funcionarial permanente, y por
consiguiente, la Administracin de forma irregular, lleg a conferir al
recurrente los derechos que dicha relacin implica y que la Ley de
Carrera Administrativa garantiza por encima de cualquier acuerdo que
pretenda ignorarlos, pese a la irregularidad formal que present, el
ingreso del contratado al organismo pblico, lo cual no puede serle
imputable, en consecuencia estaba amparado por el derecho a la
estabilidad (ver entre otras, sentencia de fecha 4 de junio de 1996,
expediente N 92-1314.

De esta forma la doctrina y la jurisprudencia consideraron que, no puede excluirse
el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, mxime cuando exista
un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la
continuidad en el desempeo del cargo mediante prrrogas del contrato; y, el desempeo
de funciones en idnticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio
del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneracin, relacin jerrquica,
entre otras.
As las cosas la tesis de la relacin funcionarial encubierta o tesis de la simulacin
contractual, desemboc en la prctica, en una suerte de presuncin de carrera
administrativa, a favor de todo el que prestara servicios personales a la administracin,
mediante criterio jurisprudencial, cuyo argumento fundamental era que resultaba
peligroso por una parte que la administracin bajo la figura del contrato, intentara eludir
las obligaciones que crea la relacin de Empleo Pblico y sustraerse de la aplicacin de
la ley, y por otra parte el que se cree en situaciones de parias jurdicos, que carecen del
estatuto que el constituyente previ para los funcionarios de la administracin. Este
ltimo argumento segn la referida tesis, era la conviccin de que los contratados
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quedaran hurfanos de la relacin aplicable en caso de que no le fuese aplicable la Ley
de Carrera o el Estatuto Funcionarial.
El empleado que ingresaba a la Administracin Pblica bajo el mbito de la Ley
de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario pblico
sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes; que las
tareas que desempeara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera;
que cumpliera horarios, recibiera remuneracin y estuviera en similares condiciones de
dependencia jerrquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; que
hubiera continuidad en la prestacin de servicio.
Con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el rgimen de los funcionarios pblicos vari y la posicin doctrinal y
jurisprudencial de la relacin funcionarial encubierta comenz a ceder, al preverse los
principios para el establecimiento de un Estatuto de la Funcin Pblica ms que para la
Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, adems
de lo previsto en la Constitucin de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir
los funcionarios pblicos para ejercer sus cargos.
De igual manera establece el artculo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos
de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera, excepto aquellos de eleccin
popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros a su servicio
y los dems que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento
de la carrera administrativa, tal y como se seala en la exposicin de motivos de nuestra
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carta magna, constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una
Administracin Pblica moderna, dinmica y eficiente.
Asimismo prev el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios
pblicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso pblico, los ascensos
deben estar sometidos a mtodo cientficos basados en el sistema de mritos y los
traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeo de los
funcionarios.
El sistema de contrataciones de personal en la Administracin Pblica de acuerdo
a la legislacin vigente, Estatuto de la Funcin Pblica, entre otros instrumentos legales,
no permite el ingreso de personal a nmina fija si antes no se realiza el concurso
respectivo, eso parece muy bien, que cada cargo sea sometido a este rgimen para evitar
lo que ocurra en el pasado de ingresos a cargos fijos a quien no reuna las condiciones
para ello.
A tal efecto el J uzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso
Administrativo de la Circunscripcin J udicial de la Regin Central, con sede en
Maracay, Estado Aragua ha establecido que no importan las funciones atribuidas al
contratado, si no el rgimen jurdico que expresa o implcitamente hace aplicable el
instrumento, por ello aclara el J uzgado, que la circunstancia de que el contrato por el
cual se rige la relacin de servicio, sea un contrato a tiempo indeterminado, en nada
altera la naturaleza contractual de la relacin, an cuando estos sean renovados
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consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la condicin de
empleado pblico y por ende, de la aplicacin de las normas de la carrera administrativa.
Ahora bien, la situacin que se vive diariamente en cualquier organismo o
institucin publica, es el siguiente: Si en un cargo en particular, por ejemplo un analista
de presupuesto, ostenta un cargo fijo y existe un cargo vacante de la misma
denominacin, y es ocupado por personal contratado, ste realiza las mismas funciones
que el funcionario de derecho, es decir, cumple el mismo horario, realiza las mismas
actividades, se encuentra subordinado jerrquicamente y devenga la misma
remuneracin, con la nica diferencia de no ostentar la estabilidad del funcionario de
derecho, por no haber mediado un concurso publico para su ingreso en la
Administracin.
Aunado a lo antes expuesto, en la mayora de los casos es el personal contratado
quien lleva el mayor peso de las actividades diarias del organismo al cual pertenece y
que sin embargo a tenor de lo dispuesto en la Carta Magna y en la vigente Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, pasa toda su vida siendo un contratado, un contratado,
que pese a existir igualdad en el salario, en los beneficios, en el trabajo, nunca ser un
funcionario de derecho; por cuanto depende exclusivamente de la Administracin
Pblica Nacional, la facultad de realizar los concursos para optar a cargos vacantes.
La interrogante gira alrededor del por qu de esta situacin de discriminacin que
coloca a los ciudadanos en la categora de segunda, la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, es muy clara al respecto, al consagrar en su articulo 89
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Numeral 1: Ninguna ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y
progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales
prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
Por otra parte, ha quedado demostrado que los que estn realizando el trabajo
duro, son precisamente los contratados de la administracin pblica, por aquello, que los
fijos estn seguros y no pueden ser despedidos, sin que medie todo un procedimiento y
que la violacin sea demasiada flagrante, es si se quiere un circulo vicioso, alimentado
por la poca o ninguna esperanza de realizacin de los concursos respectivos.
En fin de cuentas, la situacin de los contratados en los distintos niveles de la
administracin pblica, es una situacin preocupante y alarmante desde todo punto de
vista, al encontrarse con una violacin flagrante a la progresividad en los derechos
laborales y al principio de primaca de la realidad sobre las formas o apariencias.
FORMULACIN DEL PROBLEMA
Cmo se aplica el derecho de igualdad a los contratados en la Administracin
Pblica Nacional?
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
Objetivo General
Analizar la aplicacin del derecho de igualdad a los contratados en la
Administracin Pblica Nacional.
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Objetivos Especficos
Examinar el contrato de trabajo dentro de la Administracin Pblica Nacional.
Caracterizar las condiciones laborales de los contratados en la Administracin
Pblica.
Examinar el principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales
conjuntamente con el principio de primaca de la realidad sobre las formas o apariencias.
Indagar los criterios jurisprudenciales sobre los contratados, antes de la
promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica.
Indagar los criterios jurisprudenciales sobre los contratados, despus de la
promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de la Ley
JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
Desde la promulgacin de la Constitucin de la Republica Bolivariana de
Venezuela, en 1999, el personal contratado de la Administracin Pblica en todos sus
niveles, se ha mantenido a travs de los aos siendo tan slo contratados que conservan
muy pocas esperanzas de poder ostentar un cargo de carrera en la misma, es por tal
motivo que la presente investigacin desde el punto de vista social, es una oportunidad
para resarcir, bajo los requerimientos legales exigidos, a quienes han dado algo o mucho
por la Administracin Pblica, es un acto de justicia y valoracin de quienes en realidad
quieren contribuir a mejorar la prestacin de servicios a la ciudadana.
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Se busca cambiar los paradigmas bajo los cuales se ha manejado hasta ahora la
Administracin Pblica en todos sus niveles, por ser sta quien tiene la potestad de
regularizar la situacin de los contratados, bajo las soluciones legales aqu planteadas; es
una bsqueda dirigida a redescubrir la intencin del legislador al consagrar como nica
forma de ingreso a la Administracin Pblica, el concurso.
Acadmicamente, el presente trabajo se orienta a sentar precedentes en lo que a los
contratados se refiere, demostrando con basamentos constitucionales, legales y acatando
los principios del derecho, que el legislador debi haber ido un poco mas all, conservar
el carcter progresista de las normas laborales, atender a la primaca de la realidad de los
hechos y no desmejorar la condicin de los contratados en la administracin pblica.
Desde el punto de vista prctico, la investigacin se orienta a brindar las posibles
soluciones que pudieran ser implementadas por parte de la Administracin Pblica
Nacional, para solventar la situacin que viven a diario los contratados dentro del seno
de la misma, resultando de vital importancia por ser una problemtica que ha estado
presente antes, durante y despus de la Ley de Carrera Administrativa y que continuar
estando vigente si no se toman las medidas necesarias.
Todo ello considerando, que bajo la vigencia de la extinta ley de Carrera de
Administrativa y del criterio jurisprudencial para ese momento, el contratado por el paso
de los aos como contratado adquira la condicin de funcionario pblico de carrera,
caso contrario, bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, el
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contratado ser contratado toda la vida sino media concurso pblico, an y cuando
realice la mismas actividades que un funcionario de carrera.
Por ltimo, la presente investigacin busca aportar nuevos conocimientos que
pueda ayudar de alguna forma al universo de contratados de la Administracin Pblica
en todo su nivel y servir de fundamento para dirigirse a las instancias competentes para
solventar la problemtica, bien sea a travs de una reforma a la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, o bien, imponiendo la carga a la Administracin Pblica de aperturar
concursos pblicos cada vez que exista una vacante.
DELIMITACIN DEL PROBLEMA
Para analizar la problemtica del objeto de estudio la investigacin, se limitara en
tiempo, espacio y contenido el estudio estar comprendido entre los aos 2002 y 2009;
abarcar una aplicacin nacional, especficamente contratados en la Administracin
Pblica en todos sus niveles con sucesivas prrrogas en sus contratos de trabajo y se
limitar a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Ley del Estatuto de
la Funcin Pblica, sentencias emanadas de la Sala Constitucional y la Sala Poltico
Administrativa del mximo tribunal de justicia relacionadas con la investigacin.
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Antecedentes de la Investigacin
A continuacin se describen una serie de investigaciones, previas que dan sustento
a esta investigacin, aportando conceptos que contribuyen al desarrollo terico del
presente trabajo.
En primer orden se encuentra la Sentencia del Tribunal de la Carrera
Administrativa del 29 de septiembre de 1975, posteriormente reiterada por la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual sealaba:
Si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el
rgano competente de la Administracin, que se encuentra expresamente
especificado en el Manual Descriptivo y en las condiciones que el mismo
establece; con las tareas idnticas que desempean todos los titulares de
cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el
mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la
administracin, en tal caso Qu es? Qu lo protege? La va sustancial
procesal de la Ley del Trabajo le est cerrada por disposicin expresa y,
siendo la eventual demandada la Administracin, necesariamente ha de
ocurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo que conoce de dicha
materia, el cual es el Tribunal de la Carrera Administrativa. De lo anterior
no debe concluirse, afirmando a priori, que todos los contratados son
funcionarios pblicos, estn sometidos a la Ley de Carrera Administrativa
y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal;
pero si est al servicio de la Administracin, a tiempo permanente y no
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espordicas, en un cargo especificado en el Manual Descriptivo y con las
condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenrsele como
sometido a la Ley de Carrera Administrativa. Y el documento en el cual
se manifiesta la voluntad de la Administracin de asumir sus servicios
equivale al nombramiento formal.

Esta sentencia, es la piedra fundacional de la presente investigacin, por primera la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronuncia sobre la situacin de los
contratados al servicio de la Administracin Pblica, estableciendo los requisitos que
debe reunir un contratado para considerarse un funcionario pblico, por lo que, la
sentencia antes mencionada viene a dejar por sentado que todo contratado al servicio de
la Administracin Pblica no es un funcionario pblico, por lo que, debe analizarse
exhaustivamente cada situacin en particular, a los fines de poder determinar si se
configuran los supuestos de hechos necesarios para asemejar un contratado a un
Funcionario Pblico.
El segundo lugar es para el texto del autor Gerardo Mille Mille, titulado Temas
Laborales Volumen VII, (1993); el cual al referirse al Rgimen Laboral de los
contratados por la Administracin Pblica, seala, que la doctrina vigente de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la situacin del personal contratado por
algn organismo pblico, en cuanto si deben regirse por la Ley de Carrera
Administrativa o por la Ley Orgnica del Trabajo, se fundamenta en las siguientes
sentencias emanadas de las Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:
Sentencia del 17 de enero de 1.991 con Ponencia del Doctor. J os Agustn Ctala,
donde se sostiene que a veces la Administracin Pblica, recurre a la figura el contratado
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para emplear dentro de sus cuadros permanentes a un sujeto, obligndolo a concurrir
diariamente, cumpliendo un horario determinado, bien a tiempo o a tiempo completo y
ocupando un cargo previsto en el manual descriptivo de cargos y con sujeciones a las
obligaciones e incompatibilidades que le son inherentes a los funcionarios pblicos, en
estos casos se estima que este tipo de contrato constituye un nombramiento simulado,
debiendo considerarse al contratado como un verdadero funcionario pblico.
Sentencia del 16 de abril de 1.991, con ponencia de la Magistrada Doctora.
Hildegard Rondn de Sanso, en esta sentencia se hace especial referencia al hecho de
que algunas oportunidades la Administracin Pblica, utiliza la figura del contrato para
cargos contemplados en el Manual Descriptivo de Cargos, lo que constituye una
irregularidad a todas luces, que no puede lesionar a los titulares de los destinos pblicos
que trabajan bajo las mismas condiciones que imperan para los funcionarios de carrera,
concluyendo la corte que no basta la sola existencia de un contrato de trabajo para
excluir a una persona del campo de aplicacin de la Ley de Carrera Administrativa y que
en todo caso deber analizarse la situacin en concreto, para determinar si tal situacin
lo configura o no como un funcionario pblico.
Sentencia del 15 de octubre de 1.991, con ponencia del Magistrado Doctor.
Humberto Briceo Len, de conformidad con la cual, cuando la Administracin Pblica,
prorroga indefinidamente un contrato de trabajo en las mismas condiciones que las de un
funcionario pblico, esta quebrantando el espritu de las normas por las cuales debe
regirse y en efecto en lugar de beneficiar de algn modo al trabajador lo coloca en una
situacin desventajosa, ya que por esa va se pretendi excluir de las ventajas otorgadas
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por la Ley a los funcionarios de carrera. Los contratos en estos casos constituyen una
ficcin que conlleva a la negacin del status que realmente tiene el trabajador, el de
funcionario pblico.
Mille Mille, concluye estableciendo que como generalmente estn cumplidos los
requisitos prcticos de asimilacin o equivalencia a la de funcionarios de carrera con
nombramiento, estos contratados, especialmente cuando los contratos han sido objeto de
sucesivas prorrogas, estn regidos por la Ley de Carrera Administrativa y no por la Ley
Orgnica del Trabajo.
El referenciado autor, de su anlisis sobre las sentencias relativas a la materia
viene a establecer un nuevo requisito, como lo es, las sucesivas prorrogas de los
contratos de trabajo que vinculan al ciudadano con la administracin, es decir, que no
basta que exista una contrato de trabajo, sino que la relacin laboral existente entre
ambas partes, debe reunir los requisitos indispensables, tales como horario, funciones,
estar contemplado el cargo dentro del Manual Descriptivos de Cargos, entre otros, y
adems que su contrato haya sido objeto de sucesivas prorrogas, para que pueda
asemejarse el contratado a un funcionario de carrera.
El tercer lugar pero no menos significativo, es para el autor De Pedro Fernndez en su
tratado intitulado El Rgimen J urdico de la Funcin Pblica en Venezuela, Homenaje a
la Doctora Hildegard Rondn de Sanso Tomo III (2004), en el cual seala que la tesis de
la relacin funcionarial encubierta, fue avalada durante mucho tiempo jurisprudencial y
doctrinalmente, al constitucionalizarse el concurso pblico como forma de ingreso a la
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Administracin Pblica, tras la promulgacin de la Constitucin de 1.999, esta posicin
comenz a flaquear.
En efecto la Sala Social del Tribunal Supremo de J usticia, integrada mayormente
por laboralistas, con criterios absolutamente propios del Derecho del Trabajo en materia
de funcin pblica, consider que los contratados no estaban sometidos a la ley de
carrera administrativa; sin embargo, es de hacer notar que esta jurisprudencia analizada
en profundidad no contradice totalmente la tesis de la relacin funcionarial encubierta o
si se quiere de la simulacin contractual, ello viene dado a razn de que los casos
contenidos en las sentencias se tratan de la prestacin de servicio profesional a tiempo
determinado y de la contratacin de servicios que por su naturaleza no estn previstos en
el sistema de clasificacin de cargos.
Seala el mencionado autor, que
La anterior jurisprudencia no desvirta el fondo de la posicin
tradicionalmente mantenida por el Tribunal de Carrera Administrativa y
por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en atencin a que
lo cuestionado es si la utilizacin del contrato para ocupar cargos que
deban ser provistos conforme a lo establecido en la Ley de Carrera
Administrativa, al utilizarse la va contractual, podan ser o no protegidos
por ella, de di lo que, en realidad, haba una subyacente relacin de
empleo pblico. (p.23)

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, para De Pedro Fernndez (2004), tericamente la cuestin no puede plantearse,
pues ciertamente el objeto de dicha contratacin es ilcita y nulos los instrumentos de
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hechos en contravencin de lo dispuesto en el artculo 40 de la ley en cuestin, no
pudiendo ingresar a la funcin pblica, pero ejerce una funcin dentro de la
Administracin Pblica.
Concluye el citado autor, expresando que a su juicio la aplicacin de la legislacin
laboral es inapropiada, pues all no hay contrato sino simulacin; la del Estatuto est
prohibida normativamente, en estos casos deber someterse al contratado al rgimen
concursal y de resultar ganador convertirse a partir de ese momento, en un funcionario
pblico sometido a la Ley del Estatuto; en caso contrario de no ser ganador del
concurso, debe ser separado del servicio con el pago de las prestaciones sociales
correspondientes.
Esta obra coloca al personal contratado en la Administracin Pblica en una
situacin J urdica indefinida, puesto que bajo su criterio, no les resulta aplicable la Ley
Orgnica del Trabajo por no existir un verdadero contrato de trabajo sino una
simulacin, muchos menos podra aplicrseles la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
por estar prohibida constitucional y legalmente.
En tal sentido, el autor vislumbra una posible solucin, para el tema objeto de la
presente investigacin y es someter al contratado al rgimen concursal y de resultar
ganador pasara a ser funcionario pblico, a partir de ese momento, en caso contrario
deber ser retirado de la Administracin Pblica previa cancelacin de sus prestaciones.
El cuarto lugar lo ocupa la tesis titulada El Ingreso a la Funcin Publica por la Va
Contractual: Rgimen Constitucional y Legal Vigente, presentada en la Universidad del
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Zulia, por la Magster Ana Montiel Bocanell (2005), para optar al titulo de Especialista
en Derecho Administrativo, las principales conclusiones obtenidas por la autora luego de
un anlisis exhaustivo del tema fueron las siguientes
La Administracin Pblica, continua cometiendo los mismos errores del
pasado, y contrata personal para ejercer funciones en las mismas
categoras de cargos establecidas para los funcionarios de carrera, es
evidente que existe una realidad que se impone ante estas restricciones
constitucionales y legales que podran lesionar la aplicacin de justicia y
la equidad, (argumento que en el pasado fue utilizado por la
jurisprudencia para darle vigencia a la tesis de la relacin funcionarial
encubierta del funcionario de hecho) cuyos preceptos constitucionales
pudieran oponerse a otros de igual o similar rango, como serian los
principios universalmente admitidos por el derecho del trabajo y
constitucionalmente amparados, que tienen aplicacin en todas las
situaciones y relaciones derivadas del trabajo como hecho social
establecidas en el Artculo 89Es importante considerar, que en virtud
de que en la practica la normativa legal no ha podido controlar las
irregularidades que ha diario se presentan al contratar personal en
condiciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, que por la va
jurisprudencial pueda producirse la evolucin del problema, y en aquellos
casos en que se contrate en estas condiciones, y dicho contrato sea
renovado en ms de dos oportunidades, o como consecuencia del
transcurso del tiempo se haya transformado en un contrato por tiempo
indeterminado, se someta al contratado al rgimen del concurso publico
de manera que pueda optar al ingreso a la administracin pblica para un
cargo de carrera y sea minimizada la posible violacin a sus derechos
fundamentales. (p. 64).

El referido Trabajo Especial de Grado, guarda una estrecha relacin con la
presente investigaciones, en tanto, que tal como lo afirma la autora en cuestin la
Administracin Pblica continua contratando personal para desempear funciones de un
cargo de carrera por tiempo indeterminado, ignorando as las disposiciones
constitucionales y legales sobre la materia, por lo que, es obligacin de los tribunales
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que imparten justicia ha diario regularizar la situacin de los contratados en la
Administracin Pblica Nacional, por va de jurisprudencia.
El quinto lugar es para el proyecto de investigacin titulado El Rgimen J urdico
de los Contratados a la Luz del Estatuto de la Funcin Pblica en la Repblica
Bolivariana de Venezuela, presentado en la Universidad del Zulia, por la Abogada
Marly Cristina Prela Morles (2006), para optar al titulo de Especialista en Derecho
Administrativo.
El referido proyecto concluye estableciendo que la Administracin Pblica al
momento de utilizar el contrato como medio para ingresar el personal a la
Administracin, debe hacerlo acatando las disposiciones legales contenidas en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, y de efectuar la contratacin en contravencin con lo
dispuesto en la mencionada normativa, el funcionario debe cargar con la
irresponsabilidad de la Administracin, por tanto, se recomienda someter al contratado
al rgimen concursal y de no resultar ganador del concurso, debe ser separado del
servicio con el pago de las prestaciones sociales correspondientes.
Se observa que, el antes mencionado proyecto de investigacin, trata el tema de
los contratados en la Administracin Pblica, orientado a indagar las posibles soluciones
a la ignorancia constitucional y legislativa de la Administracin en su actuar diario,
soluciones stas que han sido ya planteadas por la doctrina nacional existente en la
materia, pero sin aplicacin alguna.
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Como sexto lugar, pero no menos importante esta el artculo del autor Alfredo
Torrealba, intitulada El artculo 39 de la Ley de la Funcin Publica: El Pecado del
Racionalismo Constructivista en la Asamblea Nacional desde 1.999 hasta el ao 2.005,
(2006). El estudio estuvo dirigido a determinar el rgimen estatutario de funcin pblica
como punto distintivo y decisivo en la conformacin del rgimen de funcin pblica
totalmente distinto al derecho laboral, punto ste que se analiz con detenimiento, donde
se abord la necesidad de revisar la concepcin de la funcin pblica en Venezuela,
tomando en consideracin la especial naturaleza jurdica del empleo pblico que viene
dado por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Antes de la Ley de la Funcin Pblica, la va de ingreso ordinaria y legtima a la
Administracin Pblica, se verificaba en atencin a lo estipulado en el artculo 3 de la
extinta Ley de Carrera Administrativa, con dicha ley se hizo evidente la presencia de
una gran cantidad de funcionarios pblicos cuyo ingreso no se haba producido de
conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeaban cargos
ordinarios, de nmina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios
regulares.
Haban nacido los contratados, hombres cuyo nico vnculo con la administracin
lo constitua un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo
determinado excluyndoles de los beneficios de la ley, pero imponindoles las
obligaciones propias de los funcionarios pblicos. Por esa razn se produjo una
reaccin jurisprudencial y doctrinal que asumi una postura segn la cual, el personal
contratado de la Administracin Pblica, no deba encontrarse jurdicamente
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desamparado y que a ellos les eran aplicables, segn el caso, o bien las normas de la
Ley de Carrera Administrativa o bien de la Legislacin del Trabajo.
Indica el mencionado autor que:
La Tesis de la Simulacin Contractual, sostenida en un primer momento
por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, verific que el
personal contratado dentro de la Administracin Pblica se encontraba
ejerciendo cargos clasificados en el Manual Descriptivo de Clases de
Cargos, pues reunan los requisitos exigidos para ello, ante lo cual, por
va de jurisprudencia, se interpret que en tales circunstancias el contrato
no era tal, sino una simple simulacin, y que lo realmente existente en
estos casos era una simple relacin de empleo pblico y, por tanto, deba
estar sometida a la Ley de Carrera Administrativa. No obstante ello, se
determin que no en todos los casos en que se verificara la presencia de
un personal contratado a nombre de la Administracin Pblica, deba
concluirse a priori que se trataba de un funcionario pblico, pues, para
ello previamente deba realizarse un escrutinio de cada caso en concreto
con el fin de determinar si en el mismo se haban cumplido los extremos,
establecidos por va jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de
la Simulacin Contractual concluyndose, en definitiva, que se trataba de
un funcionario pblico, y por tanto, sujeto a las normas contenidas en la
Ley de Carrera Administrativa (Ver decisin N 2006-00257 de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo del 21 de febrero de 2006).

Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicacin efectiva durante la vigencia de la
Constitucin de la Repblica de Venezuela del ao 1961, pues, resulta necesario
destacar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999,
consagr de manera expresa un rgimen especial para los agentes del Estado,
especficamente los que se encuentran al servicio de la Administracin Pblica, a
quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.
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De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1999, el medio
legtimo para el ingreso a la funcin pblica lo constituyen los concursos pblicos de
los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es
aplicable la Tesis de la Simulacin Contractual a los casos en que la prestacin del
servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional.
En conclusin para Torrealba (2006):
No nos resulta inapropiado considerar que el artculo 39 de la Ley de la
Funcin Pblica es un vestigio de un tipo de hacer poltica propia de la IV
Repblica, que se caracterizaba por cambiar el modo de hacer las cosas
con soluciones coyunturales, discontinuas, inconsecuentes y perifricas
que, adems, se alejaban de los principios constitucionales. Asimismo, la
naturaleza de dicho artculo podra encontrar sus orgenes en el
racionalismo constructivista por cuanto sugiere en su narracin que para
el legislador, y en defecto el Estado, no es importante el esfuerzo del
trabajador contratado; lo que compagina con una visin mecnica de la
sociedad y desmonta aquella imagen de conquista democrtica del actual
gobierno que afirma la apertura e incorporacin de la ciudadana en los
temas legislativos. Finalmente, la existencia de este artculo no favorece
la confianza entre la sociedad y el Estado; y tampoco alude a la
consolidacin del trabajo de los diputados de la Asamblea Nacional,
porque an no han superado el hecho de emitir decisiones sin evaluar a
profundidad sus repercusiones y contradicciones; y de olvidar la
perspectiva politolgica, que aparte de las interpretaciones jurdicas,
econmicas, histricas, etc, a las que estn acostumbrados a la hora de
leer una ley, ofrece otro campo de interpretacin muy distinto si se trata
del verdadero trasfondo de un determinado texto normativo.

De lo antes expuesto, se evidencia una de las premisas fundamentales del tema
objeto de investigacin y es que, ciertamente el legislador se alej de los principios
constitucionales, olvidndose al mismo tiempo del esfuerzo del contratado, quien la
mayora de las veces realiza la actividad mas dura dentro de un organismo publico,
arroja un nuevo horizonte y es el de considerar que la redaccin del articulo 39 de la Ley
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del Estatuto de la Funcin Publica, fue el resultado de querer buscar una solucin a la
proliferacin de contratados dentro de la Administracin Pblica, pero, olvidndose de
la realidad que actualmente se vive, fue una redaccin aislada del verdadero contexto
social.
BASES TERICAS
Administracin Pblica: Para Lares Martnez (2001), en su obra denominada
Manual de Derecho Administrativo, la palabra administracin, en sentido amplio
significa toda actividad publica o privada, ordenada para alcanzar fines humanos, sean
econmicos o no, as como el conjunto de rganos que la ejercen. (p.19)
Mientras que para Parra Manzano (2007), La Administracin Pblica esta
conformada por el conjunto de rganos y entes que estructurados en Administracin
Pblica Centralizada y Descentralizada, integran el Poder Ejecutivo, tanto nacional,
estadal y municipal y a los cuales se le ha asignado fundamentalmente la funcin
administrativa del Estado.(p.56)
Garca de Enterria y Fernndez (2004) seala que:
Lo primero que hay que notar, en efecto, es que la Administracin
Publica no es para el Derecho Administrativo una determinada funcin
objetiva o materialLas funciones y actividades a realizar por la
Administracin Pblica son algo puramente contingente e histricamente
variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para
cada orbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto
socioeconmico en el que se produce. A su vez, las tcnicas formales de
administrar varan tambin circunstancialmente, por lo que seria vano
intentar aislar una de ellas como prototpica y definitoriaLa
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Administracin Pblica, no es tampoco para el Derecho Administrativo
un complejo orgnico ms o menos ocasional. La relacin estructural
entre la realidad constituida por la Administracin Pblica y el
ordenamiento jurdico no se efecta por la consideracin de la misma
como un conjunto de rganos, sino a travs de su consideracin como
persona. Para el Derecho Administrativo la Administracin Pblica es
una persona J urdica. Este de la personificacin es el nico factor que
permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos y las
funciones, y por l se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las
relaciones jurdicos-administrativas se explican en tanto la
Administracin Pblica, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que
emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un
patrimonio, es responsable, justiciable, etc. La personificacin de la
Administracin Pblica es as el dato primario y sine qua non del Derecho
Administrativo. (p.32)

El autor Ramos (2005), define la Administracin Pblica como la Organizacin
de agentes pblicos, subordinada al poder poltico que tiene por finalidad la realizacin
del Estado, la cual en virtud de la distribucin territorial del poder publico, se extiende a
todos los mbitos estatales: nacional, estadal y municipal. (p.17)
Contrato de Trabajo: Franco Zapata (1999) define el contrato de trabajo como
Aquel mediante el cual una persona natural o fsica, llamada trabajador, le presta un
servicio personal a una persona natural o J urdica, llamada patrono, en forma
subordinada o dependiente a cambio de una remuneracin llamada salario. (p.45), es
decir, que a juicio del citado autor para que exista un contrato de trabajo, deben estar
presentes tres elementos fundamentales a saber, prestacin de servicio, subordinacin y
remuneracin, debiendo ser estos elementos concurrentes entre si.
Al referirse al contrato de Trabajo Alfonzo Guzmn, (2001) lo define como
aquel mediante el cual el trabajador se obliga a prestar personal y directamente sus
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servicios por cuenta de un patrono o empleador, y, con tal fin, a permanecer
personalmente a disposicin de ste, quien se obliga a cambio a mantener las
condiciones ambientales y de higiene a seguridad para garantizar a este trabajador el
bienestar la salud y la vida, y a pagarle el salario estipulado. (p.69).
La anterior definicin incluye dentro de la conceptualizacin del contrato de
trabajo las obligaciones del patrono de garantizar la seguridad, higiene y condiciones
ambientales al empleado, colocando as al patrono en la obligacin de cancelar no solo
una remuneracin o salario sino tambin a brindar unas condiciones de trabajo dignas y
seguras, obligaciones estas previstas en la Ley Orgnica del Trabajo.
Puede definirse el contrato de trabajo como el acuerdo entre el empresario y el
trabajador en el que se detallan las condiciones en las que un trabajador se compromete a
realizar un determinado trabajo por cuenta del empresario y bajo su direccin, a cambio
de una retribucin o sueldo.
Otra definicin de contrato de trabajo, aquel por el cual una persona fsica
(trabajador) compromete su trabajo personal a favor de otra persona, fsica o jurdica
(empleador), por cuenta y riesgo de esta ltima, que organiza y dirige la prestacin y
aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribucin.
Este concepto amplio comprende todo tipo de vinculacin contractual laboral,
incluso las que se desarrollan en el mbito familiar (servicio domstico) y cualesquiera
que sean las modalidades de la relacin respecto de su duracin (por tiempo determinado
o indeterminado) o de la frecuencia de las prestaciones (continuas o discontinuas).
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Para que se perfeccione el contrato de trabajo es requisito sine qua noon, que se
encuentren presente los siguientes elementos:
a) La prestacin de servicio personal, es decir, en el derecho laboral vigente en
nuestro pas nos se admite la sustitucin del trabajador, nadie puede trabajar por
otra persona, sin que surja con respecto al otro trabajador una presuncin de la
relacin laboral; el trabajador esta obligado a prestar el servicio para el cual fue
contratado y cualquier otra actividad que pueda realizar con su fuerza y este
relacionada con el objeto de la empresa.
Sobre este elemento Alfonzo Guzmn (2001), establece
El empleado no puede ser sustituido fsicamente por otro sin el
consentimiento del patrono. El trabajador tampoco esta obligado a ofrecer
un sustituto en caso de impedimento de su parte para prestar sus servicios.
Este carcter personal del servicio suele dar a todo el contrato de trabajo
el de intuitu personae, es decir el de ser celebrado en atencin a las
cualidades propias de quien ha de ejecutar la labor. Asimismo es
infungible, carcter que explica que el servicio debe ser efectuado en
forma personal y no por un tercero y que la muerte del trabajador extinga
la obligacin, nacida del contrato por no ser transmisible a los herederos.
(p.76).

b) Subordinacin, es el deber de acatamiento que tiene el trabajador a las ordenes o
instrucciones que le imparte el patrono o su representante, respecto a la labor a
ejecutar, es la posibilidad del patrono de impartir cierta o determinada instruccin
al trabajo. De acuerdo con nuestra Jurisprudencia, es el elemento fundamental que
demuestra que se esta en presencia de un contrato individual de trabajo, por
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cuanto el trabajo como esfuerzo fsico o intelectual y su contraprestacin en
dinero, son elementos comunes a una serie de contratos que no tienen naturaleza
laboral. Basta demostrar que se esta subordinado a una persona determinada para
que all exista un contrato de trabajo.
c) Dependencia, el trabajador estriba en todo momento, J urdica, econmica y
tcnicamente del empleador, lo cual viene dado, por la subordinacin existente, la
necesidad del salario como medio principal o exclusivo de sobrevivencia y por
ltimo la posibilidad que tiene el empleador de dirigir la actuacin del empleado.
d) Ajenidad del trabajo, el empleado presta servicios por cuenta de otro, en
consecuencia el patrono es el dueo de los bienes y servicios producidos por el
trabajador, de los medios e instrumentos utilizados en la faena de trabajo diaria y
de los riesgos y perdidas de la empresa.
e) Salario: Para Franco Zapata (1999)
Es la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su
denominacin o mtodo de calculo, siempre evaluarse en efectivo, que
corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros
comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los
beneficios utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, as como recargos
por das feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y
vivienda. (p.47).

De lo antes expuesto, se evidencia que para que exista o se presuma la existencia
de una relacin laboral, deben estar presentes los cinco elemento fundamentales antes
descritos, es por ello que no siempre toda relacin laboral implica un contrato de trabajo,
pero si todo contrato de trabajo implica una relacin laboral, y es que en la mayora de
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los casos pese a la inexistencia de un contrato de trabajo debidamente firmado por la
partes, entindase empleador y empleado, se encuentra una persona que presta un
servicio subordinado y remunerado, configurndose as una relacin laboral a la cual le
resulta aplicable todas las normas contenidas en las leyes aplicables a la materia.
Concurso Pblico: Lares Martnez (2001) define el concurso pblico como:
Un procedimiento que tiene por objeto facilitar la escogencia de los
individuos ms capaces e idneos para el desempeo de los cargos
pblicos. Los concursos pueden ser de credenciales, de oposicin o
mixtos. Los concursos de credenciales, llamados tambin de meritos, son
aquellos en los cuales el jurado emite un veredicto con vista de los ttulos,
trabajos realizados, actuaciones y en general, antecedentes de cada uno de
los aspirantes. En los concursos de oposicin el jurado califica a cada uno
de los aspirantes segn el resultado de las pruebas efectuadas. En los
concursos mixtos el jurado califica a un tiempo los antecedentes de cada
aspirante y el resultado de las pruebas. (p. 377).

Puede definirse el concurso pblico como el mecanismo de seleccin de personal
que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la
participacin, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para
desempear los cargos, sin discriminaciones de ninguna ndole. Dicho concurso posee 2
etapas, siendo la primera de stas el concurso pblico de credenciales mediante el cual
los aspirantes al cargo de carrera consignan los ttulos, certificados y dems
documentacin que acreditan su formacin acadmica, experiencia profesional y dems
mritos obtenidos en su profesin, a los fines de demostrar que cumple los requisitos
bsicos para optar al cargo deseado mediante concurso pblico de oposicin.
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La Administracin Pblica, mediante la revisin del cumplimiento de estos
requisitos determinar quienes lo cumplen y quienes son los ms aptos para opositar por
el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposicin.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposicin el cual se alcanza una vez
superado el concurso de credenciales, ya que la Administracin requirente convoca
pblicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposicin, superando
los exmenes y dems pruebas que sean necesarios; la oposicin ser una verdadera
competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y dems aspectos que considere la
Administracin Pblica sean necesarios para el desempeo del cargo vacante.
Derecho a la Estabilidad: Constituye la columna vertebral de la funcin pblica,
no puede concebirse esta, debidamente estructurada, coherente y tecnificada sin la
estabilidad de los funcionarios; ahora bien, el derecho a la estabilidad no es absoluto,
tiene dos limitaciones, en primer lugar es propia de los funcionarios de carrera, no la
tienen los funcionarios de libre nombramiento y remocin; segundo la posesin del
mismo no significa que el funcionario de carrera no pueda ser retirado del servicio, que
podr serlo por las causales determinadas en la ley.
Al referirse a la naturaleza de la estabilidad, Sainz (2003), indica que:
La doctrina ha considerado la estabilidad en dos grandes grupos a saber:
La estabilidad absoluta o propia: es aquella mediante la cual el trabajador,
sea funcionario pblico o del sector privado; solamente puede ser
despedido o retirado de la Administracin Pblica segn sea el caso, por
haber incurrido en alguna causal de retiro, destitucin o despido prevista
en la ley y previo a un procedimiento normado a tal efectoLa
estabilidad relativa o impropia: que no es mas que aquella que consagra la
estabilidad en el trabajo pero permite al empleador no acatar la orden de
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reenganche o despedir sin justificacin alguna o por lo menos no
invocando una causal de despido injustificado prevista en la ley. (p.232).
Por su parte De Pedro (1997), ha sealado que
Los funcionarios de carrera gozan de estabilidad (absoluta) en el ejercicio
de sus cargos. Lo que implica que para ser separados del servicio (entre
otras causas por destitucin) debe cumplimentarse el procedimiento
establecido al efecto. Tal estabilidad hace innecesario e inconveniente el
instituto de las inamovilidades laborales por fuero sindical y situaciones
asimilables. ...La doctrina administrativa ha definido el derecho a la
estabilidad como el principio en merito del cual se garantiza al
trabajador la conservacin del empleo durante toda su vida laboral y a no
ser despedido sino por causa justificada. (p.129).

Derecho de Igualdad: La igualdad hay que entenderla como igual trato en
igualdad de circunstancias y debe darse en el plano de la realidad por lo tanto son
violatorios del principio de igualdad toda una serie de disposiciones legales y conductas
de la Administracin Publica que se han venido repitiendo en el paso de los aos.
Como tal, genera en el Estado la obligacin de cumplir, respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin, los derechos reconocidos por
dicho Estado sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
En el mbito internacional, el derecho a la igualdad y no discriminacin se
encuentra reconocido, tanto como principio de interpretacin como derecho autnomo,
por los principales instrumentos de derechos humanos, a saber: la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
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Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Igualmente, el sistema internacional cuenta con una serie de instrumentos
internacionales de derechos humanos, que en sus disposiciones desarrollan las
obligaciones de los Estados para eliminar la discriminacin por motivos de raza o
gnero. Estos son la Convencin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer y la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial.
Uno de los aspectos ms relevantes de ambos instrumentos es la creacin de
comits especializados, con competencia para vigilar la aplicacin de la convencin por
los Estados partes, mediante la formulacin de sugerencias y recomendaciones de
carcter general basados en el examen de los informes que al efecto le entreguen los
Estados partes. Igualmente, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
es competente para recibir denuncias de particulares y previo estudio del caso, dirigir
recomendaciones especficas al Estado denunciado. Esta ltima competencia depende de
que el Estado haya ratificado la competencia del Comit.
De estos rganos internacionales, revisten gran importancia las observaciones y
recomendaciones generales formuladas en torno al derecho a la igualdad y no
discriminacin, puesto que permiten a los gobiernos determinar su alcance y adecuada
aplicacin. Del mismo modo, en el sistema interamericano de derechos humanos,
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destaca la labor interpretativa de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En ese sentido, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de J usticia en
sentencia de fecha 19 de septiembre de 2002, ha entendido el derecho a la igualdad
como:
Como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad
de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben
establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas
condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a
los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas
condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no
obedecen a intereses de ndole individual sino a la utilidad general.

Funcionario Pblico: Es todo aquel, que en virtud de designacin especial y
legal y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas de una esfera
de competencia dada, declara o ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin
pblico, Zamora y Castillo (1981), han definido el Funcionario Pblico como toda
persona que desempee una funcin o servicio, por lo general estable y publica. (p.25)
Sobre la nocin de funcionario pblico y lo que comprende dicha nocin, la autora
patria Sans de Ramrez expresa lo siguiente: El destinatario de la normativa contenida
en la citada ley refirindose a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, es decir, su
mbito subjetivo, o lo que es lo mismo, aquel a quien va dirigida su aplicacin, es el
funcionario pblico, el cual, tiene tal carcter, segn lo dispone la Constitucin de la
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Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 144, si se le vincula con la
Se trata de una nocin orgnica ms que sustantiva de funcionario pblico, como
lo afirma Rondn de Sans, cuando seala: La nocin de Poder Pblico y de ejercicio de
la funcin pblica la vincula esencialmente el constituyente con la idea de la
Administracin Pblica, y del desempeo del cargo administrativo. Lo anterior se pone
en evidencia con el hecho de que al referirse la nueva Constitucin a la funcin pblica,
en realidad est haciendo referencia a la relacin de empleo pblico con la
Ramos (2005), define el funcionario pblico como toda aquella persona natural
que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempee en
el ejercicio de una funcin pblica remunerada con carcter permanente. (p.16).
Por su parte, en cuanto al mismo punto, el catedrtico espaol Parada (1998)
afirma lo siguiente:
Tradicionalmente viene entendindose que el funcionario es la persona
que se vincula a una Administracin Pblica con una relacin mucho ms
duradera y exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas, y
que le ofrece expectativas de ascenso carrera. Esa relacin permite,
incluso, diversas situaciones de inactividad sin que afecten a la
permanencia del vnculo. La seguridad y estabilidad en el empleo est
compensada con un sistema ms severo de responsabilidades, al menos en
lo que afecta a la responsabilidad disciplinaria y penal, inapropiadas en
una simple relacin de arrendamiento de servicios laboral. (p 159)

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Lares Martnez (2001), define al funcionario o empleado pblico como:

Los individuos que en razn de nombramiento de autoridad competente o
de otro medio de derecho publico, participan en el ejercicio de funciones
pblicas, al servicio de las entidades pblicas estatales. Conviene
desarrollar los elementos que integran la anterior definicin. a) Es
necesario que el ingreso a la administracin se realice en virtud de
nombramiento de la autoridad competente, de eleccin popular o del
cuerpo calificado para ello, de sorteo o de otro sistema autorizado por las
leyes que rijan la materia, que son naturalmente, normas de derecho
publico. ..Cuando la incorporacin de un individuo a la administracin se
efecta en virtud de contrato, no deja de serle aplicable la situacin
estatutaria organizada por las leyes; tan slo quedan a salvo las
condiciones contenidas en el contrato y slo en cuanto no contradigan
preceptos de orden publico. Por lo tanto, no hay que exagerar la
importancia del elemento formal para calificar al individuo como
funcionario publico. Hay que atender principalmente al examen de la
labor misma encomendada al sujeto y a las condiciones en que la presta.
Puede darse el caso de verdaderos funcionarios pblicos que para eludir
la aplicacin de ciertas normas jurdicas, no han ingresado a la funcin
pblica en virtud de nombramiento, sino amparados en un contrato de
derecho privado, lo que resulta una simulacin. Hay tambin simulacin
en sentido contrario, cuando un obrero al servicio del Estado se le expida
nombramiento para crearle ficticiamente, la situacin de funcionario
pblico. b) Es indispensable que el individuo, para ser funcionario o
empleado pblico participe en el ejercicio de funciones pblicas,
cualesquiera que sea la naturaleza de stas. Puede tratarse del ejercicio de
la funcin legislativa, administrativa o judicial, por lo que los
funcionarios pueden pertenecer a la rama legislativa, administrativa o
judicial. c) No puede ser calificado como funcionario pblico quien no
est al servicio directo de una persona publica estatal: la Republica, un
Estado, un Municipio, un Instituto Autnomo. (p. 360).

Del anlisis que efecta Lares Martnez, sobre los elementos que integran el
concepto de funcionario pblico, cabe destacar el criterio del autor sobre la necesidad de
atender principalmente a la funcin que desempea el individuo dentro de la
Administracin Publica en cualquiera de sus niveles y las circunstancias bajo las cuales
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ejerce dicha funcin, ello en virtud de existir casos en los cuales para eludir la aplicacin
de ciertas leyes o normas, ingresan a la Administracin bajo un contrato de derecho
privado, pero son verdaderos funcionarios, lo que resulta una simulacin.
Principio de Primaca de la Realidad de los hechos: Villasmil Briceo y
Villasmil Velsquez (2006), han indicado que:
Ordena al juez o interprete a atenerse a lo que las partes hacen en la
realidad y no a lo que ellas dicen o declaran en sus actos y convenciones.
De esa manera se pueden develar las llamadas relaciones laborales
encubiertas que, como expresa Oscar Hernndez lvarez, tienen
presencia importante y creciente en la realidad laboral venezolana.
Sabemos que en muchos casos la palabra escrita sirve para camuflar,
disfrazar u ocultar la realidad de lo que los contratantes han querido
realmente estipular, por ejemplo, se puede pactar una relacin de trabajo y
ocultarla bajo la forma o apariencia de un contrato de arrendamiento, de
sociedad o de comisin mercantil. Al margen de la declaracin de las
partes si en la realidad de los hechos se trata de una prestacin de
servicios personales en condicin de ajenidad, el juez tendr que aplicar a
esa relacin J urdica los efectos propios de la relacin de trabajo,
prescindiendo de las declaraciones formales de las partes cuando ellas
contraran la fuerza de los hechos. (p.37).

Al referirse al principio de primaca de la realidad sobre los hechos, Marn Boscan
(2003) ha establecido:
Tambin se le conoce como principio Contrato de Trabajo Contrato
Realidad, que consagra lo que en doctrina se denomina contrato realidad.
El Reglamento de la LOT lo identifica como Principio de Primaca de la
realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos
derivados de la relacin jurdico laboral (Art. 8, letra c). La nueva
Constitucin lo contempla dentro de su normativa, al establecer: en las
relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias
(Art. 89, ord 1Constituye propiamente un principio del derecho
sustantivo, conforme al cual el J uez debe declarar la existencia de la
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relacin de trabajo, independientemente de la apariencia o simulacin
formal que las partes puedan haberle dado a dicha relacin. (p.56).

Por su parte Rogers Longa (1997), sobre el principio debatido considera lo
siguiente:
En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislacin laboral,
impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el
cual se declara la existencia de una relacin autnoma civil o mercantil,
no puede decirse que existe una voluntariedad para la realizacin de un
acto simulado el civil o mercantil- ocultando un acto secreto-el laboral-
que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes.
Por el contrario, en este caso se trata de la imposicin de la voluntad de
una de las partes, el patrono que prevalido de su situacin de superioridad
frente a la hipo suficiencia econmica de la otra, el trabajador, hace que
ste acepte dar a la relacin laboral que vincula a ambos, una calificacin
distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono
supone la legislacin laboral. Es por ello, que parece ms adecuado
calificar tales situaciones como casos de fraude a la Ley, entendiendo por
tal al conjunto de maniobras o procedimientos tendentes a eludir, en
forma indirecta, la aplicacin de una ley imperativa. (p.63).

Consiste en la primaca de los hechos por sobre las formas, las formalidades o
apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la prctica, ms que lo que las
partes hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa. El principio de la
primaca de la realidad significa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes, debe otorgarse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
As, en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato
formalizado por escrito de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una
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relacin contractual entre las partes es la forma cmo, en la prctica, se ejecuta dicho
contrato -preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato.
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, se suele analizar las
manifestaciones y rasgos sintomticos del contrato de trabajo. Ciertamente, la
preferencia apunta a la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o
indefinido. Las normas internas de los pases americanos apuntan a dicha laboralizacin
por tiempo indeterminado.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo son la remuneracin, prestacin personal y subordinacin, la entrega de boletas
de pago, inscripcin en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias
propias de una relacin laboral descuentos por previsionales o impositivos, pago de
beneficios remunerativos, concesin de licencias, la entrega de circulares, el
cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores
dependientes, descuentos por tardanzas, entrega de aguinaldos, inclusin dentro del
organigrama de la institucin, etc.
BASES NORMATIVAS
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Artculo 88: El Estado Venezolano garantizara la igualdad en el ejercicio del
derecho del trabajo, por otra parte su articulo 89 numeral 1, establece de manera textual:
Ninguna ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y
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progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales
prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
Artculo 146
Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se
exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin,
los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la
Administracin Pblica y los dems que determine la Ley. El ingreso de
los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a los cargos de
carrera ser por concurso pblico, fundamentado en principios de
honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos
cientficos basados en el sistema de mritos, y el traslado, suspensin o
retiro ser de acuerdo con su desempeo.

De los referenciados artculos se desprende en primer trmino el espritu del
legislador tendente a garantizar a la clase trabajadora de Venezuela, la progresividad e
intangibilidad de sus derechos laborales, es decir, que a partir de la entrada en vigencia
de la constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ninguna ley por
disposicin constitucional, puede contener normas que alteren la progresividad de los
derechos laborales.
En tal sentido, se presume que cualquier norma que regule alguna situacin
J urdica en la cual se vean afectados de manera negativa los derechos laborales o de
alguna forma represente un atraso en los derechos de los trabajadores, se encuentra
viciada de inconstitucionalidad, en consecuencia puede demandarse su nulidad ante los
tribunales competentes.
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Consagra tambin, la citada norma constitucional el principio laboral de primaca
sobre las formas o apariencias, una vez ms se pone en evidencia el espritu
proteccionistas de la clase trabajadora contenido en la carta magna, es decir, que los
jueces laborales al encontrarse ante una situacin laboral debe atender a lo que existe en
la realidad, lo que realmente esta ocurriendo y no lo que pareciera ser.
As mismo, el artculo 146 de la Constitucin de 1.999, establece que la nica
forma de ingreso a la administracin pblica es mediante concurso, constituyendo as la
piedra fundacional para desaplicar la tesis de la relacin funcionarial encubierta,
manejada por la doctrina y los Tribunales Contenciosos Administrativos, durante la
vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, evidentemente el legislador quiso proteger
la Administracin Pblica del ingreso de personal no calificado para prestar sus
servicios en la misma.
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
Artculo 37: Slo podr procederse por la va del contrato en aquellos casos en
que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especficas y por
tiempo determinado. Se prohibir la contratacin de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Artculo 38: El rgimen aplicable al personal contratado ser aqul previsto en
el respectivo contrato y en la legislacin laboral.
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Artculo 39: En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso
a la Administracin Pblica.
La entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica en el 2002,
viene a erradicar por completo la tesis de la relacin funcionarial encubierta, al derogar
la Ley de Carrera Administrativa, y desarrollar el contenido de las normas
constitucionales referentes a la materia, lo que trajo como consecuencia inmediata, el
cambio de criterio manejado por la doctrina y los tribunales venezolanos.
Vale decir, que hoy en da los contratados en la administracin publica aun y
cuando tengan sucesivas prorrogas en sus contratos, realicen las mismas funciones del
funcionario de carrera, devenguen el mismo salario, y gocen de los mismos beneficios
econmicos a la luz de la Constitucin de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica y la
doctrina imperante, jams podrn ser considerados funcionarios pblicos y les resulta
aplicable la ley del trabajo.
Ley Orgnica Procesal del Trabajo
Articulo 2: El J uez orientar su actuacin en los principios de uniformidad,
brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentracin,
prioridad de la realidad de los hechos y equidad.
La precitada disposicin legal, establece los principios bajo los cuales debe
orientar el juez su actuacin, entre los cuales se encuentra la prioridad de la realidad de
los hechos, o primaca de la realidad de los hechos sobre la forma o apariencia de los
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actos derivados de la relacin-jurdico laboral, lo que quiere decir, que el juez al
momento de tomar una decisin en determinado caso sometido a su conocimiento, debe
decidir de acuerdo a la realidad de los hechos.
El derecho del trabajo en Venezuela, tiene un matiz esencialmente proteccionista
del dbil jurdico, entindase el trabajador, ms an, considerando que en la mayora de
los casos el patrono o empleador, disfraza la relacin laboral bajo otra figura J urdica,
para burlar as el pago de todos los conceptos y beneficios que la ley dispone para el
trabajador.
Es as como, la Administracin Publica, disfraza una relacin funcionarial, bajo un
supuesto contrato de trabajo, ocasionando con ello que los contratados no gocen del
derecho a la estabilidad previsto en la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Publica,
para los funcionarios de carrera, colocndolos al mismo tiempo en la incertidumbre de la
renovacin o no del contrato laboral que los rige.
Reglamento Ley Orgnica del Trabajo
Articulo 9: Los principios aludidos en el literal e) del articulo 60 de la Ley
Orgnica del Trabajo sern, entre otros y sin perjuicio de su previsin expresa en la
legislacin laboral, los siguiente c) Primaca de la realidad de los hechos, frente a la
forma o apariencia de los actos derivados de la relacin jurdico laboral
Las disposiciones legales antes transcritas encierran el tema objeto de la presente
investigacin, por ser contradictorias entre si, es decir, la Ley del Estatuto de la Funcin
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Publica, viola normas de rango constitucional en lo que al rgimen del personal
contratado se refiere, al no atender el legislador a los principios constitucionales de
igualdad, de progresividad de la norma laboral y de primaca de la realidad de los
hechos, resultando as imperioso analizar en detalle el contenido de las normas
mencionadas ut supra para poder determinar la validez de la aseveracin formulada.
Sistema de Categoras
Contrato
Condiciones Laborales
Principio de Progresividad
Principio de Primaca
Criterios J urisprudenciales antes de la C.R.B.V.
Criterios J urisprudenciales despus de la C.R.B.V.
Las referidas categoras quedan visualizadas en el siguiente cuadro:

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CUADRO N 1
Matriz de anlisis, segn modelo de Finol (2002)
Objetivo General Analizar la aplicacin del derecho de igualdad a los contratados en la
Administracin Pblica Nacional
Objetivos Especficos Categoras Sub-categoras Unidades de
Anlisis
1. Examinar el contrato de trabajo
dentro de la Administracin Pblica
Nacional.
Contrato Definicin
Elementos
Duracin
Condicin Jurdica
de los contratados
dentro de la
Administracin
Pblica
Doctrina Nacional
Ley Orgnica del
Trabajo
2. Caracterizar las condiciones
laborales de los Contratados en la
Administracin Pblica
Condiciones
Laborales
Jornada de trabajo
Rgimen de descanso
Vacaciones
Remuneracin
Bonificacin de fin de
ao

Doctrina Nacional
Texto
Constitucional
Ley Orgnica del
Trabajo
Ley del Estatuto
de la Funcin
Publica
3. Examinar el principio de
progresividad de los derechos y
beneficios laborales conjuntamente
con el principio de primaca de la
realidad sobre las formas o
apariencias.
Principio de
progresividad
Principio de
primaca
Concepto
Caractersticas
Aplicacin
jurisprudencia

Doctrina Nacional,
jurisprudencia
Texto
Constitucional
Ley Orgnica del
Trabajo
Reglamentos
4. Indagar criterios jurisprudenciales
sobre los contratados antes de la
entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y la Ley
Criterios
jurisprudenciales
antes de la C.R.B.V
Posicin
jurisprudencial
Anlisis personal
Jurisprudencia del
Tribunal Supremo
de Justicia
5. Indagar criterios jurisprudenciales
sobre los contratados despus de la
entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y la Ley
Criterios
jurisprudenciales
despus de la
C.R.B.V.
Posicin
jurisprudencial
Anlisis personal
Jurisprudencia del
Tribunal Supremo
de Justicia
Fuente: Pino
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C A P I T U L O I I I
M A R C O M E T O D O L O G I C O
El marco metodolgico de la presente investigacin, es la instancia que alude al
momento tcnico operacional, existente en todo proceso, con el cual se busca situar el
detalle, el conjunto de mtodos, tcnicas e instrumentos que se emplearan en el proceso
de recoleccin de datos requeridos para lograr los objetivos propuestos.
En ese sentido, se estudiara el tipo, nivel y diseo de la investigacin, as como
las tcnicas utilizadas para la recolecciona de datos y la forma de analizar y procesar
dichos datos.
Tipo y Nivel de Investigacin
Finol y Nava (1996) definen la investigacin bibliografca o documental
como:
Aquel tipo de investigacin consistente en el manejo y procesamiento de
materiales bibliogrficos, especialmente libros, folletos y otros de
circulacin peridica, en los cuales la lectura constituye la base de su
anlisis. (p.52), afirman las mencionadas autoras que en la
investigacin documental la materia prima es el documento
Continan las referidas autores, definiendo la investigacin documental
como un Proceso sistemtico de bsqueda, seleccin, lectura, registro,
organizacin, descripcin, anlisis e interpretacin de datos extrados de
fuentes documentales existentes en torno a un problema, con el fin de
encontrar respuestas a interrogantes planteadas en cualquier rea del
conocimiento humano.(p.73)
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En base a la definicin anterior puede aseverarse que la presente investigacin
es de tipo documental, por cuanto los datos son extrados de libros, revistas,
jurisprudencia, leyes y otras fuentes de tipo documental.
En lo atinente al nivel de la investigacin Finol de Navarro y Nava de
Villalobos (1996), sealan que:
La descripcin constituye una forma bsica del pensar reflexivo, las
caractersticas esenciales de la investigacin descriptiva son la
recogida y discusin de los datos, el anlisis y la interpretacin
adecuada de los mismos que permitan una posterior elaboracin,
desarrollo y perfeccionamiento de principios generales, que a su vez
orienten hacia el descubrimiento de nuevos datos de los hechos
presentes. (p. 62).

En tal sentido, la presente investigacin, posee un nivel descriptivo, toda vez
que se orienta al anlisis de los datos, para luego elaborar el desarrollo y
perfeccionamiento de los principios orientados a descubrir nuevos datos de hechos
presentes.
Por otra parte, Witker (1995), al referirse a las investigaciones de tipo
dogmtica-J urdica indica lo siguiente una investigacin J urdica-dogmtica, es
aquella que concibe el problema desde una perspectiva estrictamente formalista,
descontando todo elemento fctico o real que se relacione con la institucin, norma
J urdica o estructura legal (p. 59).
El presente trabajo, es una investigacin de tipo dogmtica J urdica, por que se
basa en el anlisis de leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina nacional y
extranjera, estudiando todo los elementos que se relacionen con estos.
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Diseo de la Investigacin
En el marco de la investigacin desarrollada referida al Derecho de igualdad
de los contratados en la Administracin Pblica, Hernndez, Fernndez y Baptista,
(2.006) definen el diseo de la investigacin como el plan o estrategia que se
desarrolla para obtener la informacin que se requiere en una investigacin si el
diseo est concebido cuidadosamente el producto final de un estudio (sus
resultados) tendrn mayores posibilidades de xito para generar conocimientos.
Puesto que no es lo mismo seleccionar un tipo de diseo que otro: cada uno tiene sus
caractersticas propias (p. 158).
En ese sentido, como bien lo afirma Hernndez, Fernndez y Baptista (2006),
el plan o estrategia utilizado para adquirir la informacin en la presente
investigacin tiene un diseo de tipo bibliogrfico, ya que los dato empleados para
obtener la informacin son datos secundarios, que no provienen directamente de
fuente, sino que han sido tomados de libros, tesis, revistas, jurisprudencia, leyes,
reglamentos, artculos e informes que ya han sido manipulados por quienes los
obtuvieron inicialmente, as lo expresa Sabino (1992):
Cuando a diferencia de lo anterior los datos ha emplear han sido ya
recolectados en otras investigaciones y son conocidos mediante
informes correspondientes nos referimos a datos secundarios, porque
han sido obtenidos por otros y nos llegan elaborados y procesados de
acuerdo con los fines de quienes inicialmente los obtuvieron y
manipularan. Como estas informaciones proceden siempre de
documentos escritos, pues esa es la forma uniforme en que se emiten
los informes cientficos, damos a estos diseos el nombre de
bibliogrficos. (p.89).

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Definicin de Categoras
Contrato de trabajo dentro de la Administracin Pblica: El contrato de
trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona se compromete a prestar su
servicio personal a otra persona fsica o J urdica a cambio de una retribucin en
dinero, En Venezuela a raz de la promulgacin de la Ley del Estatuto de la Funcin
Publica, la existencia del contrato para prestar servicios dentro de la Administracin
Publica slo es permitido para la realizacin de actividades especificas, tal y como lo
seala la ley in comento.
Condiciones laborales: Es el entorno bajo el cual los trabajadores prestan sus
servicios, dentro del cual se encuentra principalmente, la jornada de trabajo, las
vacaciones, el rgimen de descanso semanal, la remuneracin y la bonificacin de fin
de ao
Principio de Progresividad de la norma laboral: Este principio de rango
constitucional enuncia que las normas en materia laboral deben atender a la
progresividad, es decir, al progreso de los derechos y beneficios laborales, por lo que,
el legislador atendiendo a este principio al momento de redactar y sancionar los
textos legislativos debe cuidar que este principio no se vea transgredido con normas
que lejos de representar un avance constituyen un atraso en materia laboral.
Principio de Primaca de la Realidad de los Hechos: Consiste en la
primaca de los hechos sobre las formas o apariencias, en virtud de este principio aun
cuando exista un contrato cualquiera que fuera su denominacin, lo que determina la
naturaleza del mismo es la forma como se ejecuta en la practica, este principio tiene
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rango constitucional y legal, por estar consagrado en la Constitucin de la Republica
Bolivariana de Venezuela y en el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo.
Criterios Jurisprudenciales antes de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica:
Cuando los distinto tribunales de justicia, en su quehacer diario de impartir justicia,
adopta ante situaciones iguales o parecidas una misma posicin, una misma manera
de decidir, surgen o nacen lo que se conoce como criterios jurisprudenciales,
surgiendo al mismo tiempo en los ciudadanos la expectativa plausible de que sus
casos se resolvern de la manera como se han venido resolviendo los casos iguales o
parecidos.
Criterios Jurisprudenciales despus de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica: Es el
discernimiento o posicin que han manejado de manera igualitaria los tribunales de
justicias partir de la vigencia de la constitucin de 1999.
Tcnicas de recoleccin de datos
Una vez determinado el tipo y diseo de investigacin, resulta necesario
establecer las tcnicas utilizadas para la recoleccin de datos, segn criterio de
Finol y Nava (1996):
Una parte imprescindible del proceso de investigacin es la
recoleccin de informacin, entendida esta como la reunin de datos
para el logro de un determinado objetivo. Su importancia es tal que,
puede decirse sin temor a exagerar, que no hay investigacin si no hay
recoleccin de datos, los cuales, una vez analizados y procesados,
constituyen materia prima para la elaboracin de las conclusiones. (p.
69).
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Dada la naturaleza del estudio, se emplearon fundamentalmente para el logro
del objetivo general de la presente investigacin la observacin documental de
presentacin resumida, resumen analtico y anlisis crtico, comenzando con una
lectura general de los libros, revistas jurisprudencias, leyes, artculos, publicaciones,
tesis y/o cualquier otro medio impreso que pudiera aportar informacin de inters; en
segundo lugar se elabor un resumen de los datos importantes o sobresalientes del
material bibliogrfico consultado y por ltimo se realiz un anlisis crtico para
evaluar a travs de una interpretacin lgica el aporte efectuado a la investigacin.
Para manejar los datos obtenidos de una manera ms sencilla y organizada se
utiliz el sistema flder el cual consiste en recoger la informacin en hojas sueltas,
que luego sern agregadas a una carpeta y sistema computarizado, lo cual permiti
tener un perfecto control de la organizacin de cada uno de los datos obtenidos en
funcin del cumplimiento de los objetivos especficos.
Plan de anlisis de datos
El anlisis del primero de los objetivos especficos de la presente
investigacin, consiste en examinar el contrato de trabajo dentro de la
Administracin Pblica, para lo cual se estudiaron la Ley Orgnica del Trabajo, la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la doctrina nacional y jurisprudencia
referente a la materia, bajo un anlisis critico, buscando determinar el concepto,
duracin, condicin J urdica de los contratados, entre otros elementos del contrato
de trabajo.
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El segundo objetivo especifico, determina las condiciones laborales bajo las
cuales prestan sus servicios los contratados en la Administracin Pblica Nacional,
se analizaron la doctrina nacional, textos legales y jurisprudencia del Tribuna
Supremo de J usticia sobre el tema, el anlisis ser tendente a establecer semejanzas y
diferencias entre las condiciones laborales de un contratado y un funcionario de
carrera.
Como tercer objetivo, se tiene el principio de primaca de la realidad sobre los
hechos y el principio de progresividad, su estudio comprende todo lo referente a su
sentido, alcance, rango constitucional, obligatoriedad y se hizo con base a la
jurisprudencia, leyes, textos y opiniones de juristas reconocidos sobre el tema.
El cuarto objetivo abarca los criterios jurisprudenciales antes de la entrada en
vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por lo que, su
anlisis se limitara al contenido de las sentencias que sobre materia de contratados en
la Administracin Publica, hayan sido dictadas por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores Administrativos antes de 1999,
estableciendo as, la tesis de la relacin funcionarial encubierta o simulacin
contractual y describiendo cada uno de sus requisitos de procedencia.
Los criterios jurisprudenciales despus de la entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, constituyen el quinto
objetivo de la presente investigacin, su estudio y comprensin se fundamenta en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de J usticia, sobre el rgimen jurdico aplicable
a los contratados en la Administracin Pblica despus de 1999, puntualizando las
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razones del tribunal para desechar la tesis de la relacin funcionarial encubierta
aplicada durante aos.
Debe sealarse, que el anlisis de todos los objetivos de la presente
investigacin se basa en los textos, revistas, leyes, sentencias, tesis, artculos,
opiniones y/o cualquier otro tipo de informacin emitida por distintos juristas y
expertos en la materia, por lo que su anlisis es gramatical y general, ya que se puede
aplicar a cualquier rama del conocimiento humano.
Por otra parte, el diseo jurdico de interpretacin de la investigacin es
argumento de interpretacin sistemtica, porque busca interpretar las normas
jurdicas como un todo integradas en el ordenamiento jurdico vigente y las cuales
deben estar en concordancia con los principios generales y con los derechos
fundamentales previstos en la carta magna; Perdomo (2005) dice que el argumento
de interpretacin sistemtica busca fijar el sentido de una norma J urdica, por la
concordancia que tenga con la ratio iuris, esto es, por su integracin con la ratio legis
que anima, ya sea a la institucin o al sistema jurdico en general (p.112).
Procedimiento
Para llevar a cabo la presente investigacin fueron necesarios los siguientes
pasos:
En primer lugar, de la observacin de las distintas situaciones jurdicas que se
viven a diario se seleccion el tema, luego, se analizo la utilidad prctica que tendra
para el derecho y la sociedad desarrollar el tema, seleccionando as el derecho de
igualdad de los contratados en la Administracin Pblica Nacional.
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Se plantea abordar Cmo se aplica el derecho de igualdad a los contratados
en la Administracin Publica Nacional?, por ser ste un tema real, con accesibilidad
a las diferentes fuentes, original y de aplicacin practica en la actualidad.
El prximo paso, consisti en elegir el tutor acadmico, el cual debera ser
especialista en la materia y de preferencia dar clases o ser egresado de la Universidad
Rafael Urdaneta, para evitar el tramite engorroso, cuando de un tutor externo se trata,
as por recomendacin acertada, se eligi al Especialista J avier Rojas.
Comenz as, el trabajo conjunto del triangulo fundamental en todo trabajo
especial de grado formado, por el tutor metodolgico, tutor acadmico e
investigador, de quienes depende el xito de toda investigacin.
En segundo termino, se ubicaron los centros de informacin como libreras,
bibliotecas, paginas web, bancos de libros que contaran con material bibliogrfico
sobre el tema seleccionado y que pudiera servir de fundamento para desarrollar la
viabilidad del objetivo planteado.
Para la revisin bibliografca se visit, la Biblioteca Publica del Estado Zulia, la
Biblioteca Nectario Andrade de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacn (URBE),
la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia, la Biblioteca
Humberto Cuenca del Colegio de Abogados del Estado Zulia, la Biblioteca de la
Universidad Rafael Urdaneta (URU), as como las libreras locales, a fin de obtener
los datos necesarios para desarrollar la investigacin y consultar los distintos tipos de
fuentes, como doctrinas leyes, y jurisprudencia, sobre contratados dentro de la
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Una vez cumplida la etapa anterior y al obtener el titulo se plantea la
elaboracin de la investigacin bajo un esquema que permita al investigador alcanzar
los objetivos planteados, proponindose como objetivo general analizar el derecho de
igualdad de los contratados dentro de la Administracin Pblica.
As mismo, se escogi la metodologa a seguir, bajo un tipo de investigacin
documental con un diseo bibliogrfico, usando el sistema flder en combinacin
con el sistema computarizado para la recoleccin de datos y su anlisis es mediante
libros, jurisprudencia, revistas, leyes, reglamentos.
Con toda la informacin recolectada se elabor el trabajo de investigacin, el
cual se dividi en cuatro captulos; Capitulo I, Fundamentacion, Capitulo II Marco
Terico, Capitulo III Marco Metodolgico y Capitulo IV Anlisis y Discusin de
Resultados.
Luego en la etapa de ejecucin se analiz e interpret los datos a travs de las
tcnicas y procedimientos determinados para dar respuesta al problema planteado,
obteniendo as un nuevo conocimiento que fue plasmado en el trabajo especial de
grado y sometido a la consideracin del jurado correspondiente.
Por ultimo, se darn a conocer los resultados obtenidos al jurado evaluador y
pblico en general.

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A N L I S I S Y D I S C U S I N D E R E S U L T A D O S
El contrato de trabajo dentro de la Administracin Pblica
Contrato de Trabajo vs. Relacin Laboral: La Ley Orgnica del Trabajo
define el contrato de trabajo como Aquel mediante el cual una persona se obliga a
prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneracin, del
mismo modo, Alfonzo Guzmn, (2001) lo define como aquel mediante el cual el
trabajador se obliga a prestar personal y directamente sus servicios por cuenta de un
patrono o empleador, y, con tal fin, a permanecer personalmente a disposicin de
ste, quien se obliga a cambio a mantener las condiciones ambientales y de higiene a
seguridad para garantizar a este trabajador el bienestar la salud y la vida, y a pagarle
el salario estipulado. (p.69).
Se observa que la Ley Orgnica del Trabajo, viene a definir lo que se entiende
por contrato de trabajo, mediante una precaria definicin del mismo, sin embargo, la
doctrina nacional se ha encargado de ofrecer una definicin mas amplia de lo que
encierra un contrato de trabajo. Es as como nos encontramos con definiciones como
la de Alfonzo Guzmn (2001), que incluye dentro del concepto de contrato de trabajo
la obligacin del patrono de garantizar las condiciones ambientales y de higiene y
seguridad industrial, con el fin de garantizar al trabajador su bienestar no solo
econmico sino fsico y social.
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Puede definirse entonces el contrato de trabajo como la prestacin de servicio por
parte de una persona (trabajador) a un tercero (empleador) a cambio de una remuneracin
econmica, recayendo sobre el empleador o patrono la obligacin de asegurar al trabajador
las condiciones bajo las cuales prestara su servicio.
En lo que a la relacin de trabajo se refiere la Ley Orgnica del Trabajo, indica
que se presumir la existencia de una relacin de trabajo entre quien preste un servicio
personal y quien lo reciba, artculo 65 de la mencionada ley; la jurisprudencia patria en
reiteradas oportunidades ha declarado la existencia de la relacin de trabajo y procedente
la proteccin legal en algunos casos donde no existe contrato; como afirma Alfonzo
Guzmn (2001), en su obra intitulada Nueva Didctica del Derecho Laboral, se
quiso dejar clara la intencin del legislador de que no nicamente en aquellos casos de
prestacin de servicios nacidos de la firma de un contrato estn protegidos por la Ley del
Trabajo, sino tambin aquellos casos en los cuales esa situacin existe derivada de otros
hechos.
Cabe destacar que la presuncin a la cual hace referencia el artculo in comento es
juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada mediante
pruebas de que el servicio personal prestado no es de ndole laboral, correspondindole
en todo caso al empleador en virtud del principio de inversin de la carga de la prueba,
demostrar el nexo jurdico distinto al laboral.
De lo antes expuesto se evidencia que no toda relacin laboral nace de la
existencia de un contrato de trabajo, pero todo contrato de trabajo conlleva
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implcitamente una relacin laboral, es as como a menudo en la prctica se encuentran
relaciones laborales simuladas bajo un contrato civil o mercantil, pese a existir en ellas,
los elementos caractersticos de toda relacin laboral, y cuyo nico fin ha sido burlar la
aplicacin de las normas aplicables a la materia.
Elementos del contrato de trabajo o relacin laboral: El artculo 1141 del
Cdigo civil vigente, regula las condiciones requeridas para la existencia de un contrato
cualquiera fuera su denominacin o naturaleza , como lo son el consentimiento de las
partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lcita, as en el contrato de
trabajo debe estar presente el consentimiento de las partes intervinientes empleador y
trabajador, el objeto que lo constituye la prestacin del servicio y la causa lcita, que
implica que la prestacin de servicio no debe ser contraria a las leyes y a las buenas
costumbres.
Ejemplo de lo anterior seria un contrato de trabajo entre un empleador con un
trabajador, cuya causa sea la distribucin de sustancias estupefacientes en el pas, en este
caso se estara en presencia de un contrato viciado de nulidad absoluta, por no tener una
causa lcita, lo mismo ocurre en el supuesto de existir vicios en el consentimiento de
cualquiera de las partes que intervienen en la formacin del mismo.
Ahora bien, adicional a los elementos bsicos inherentes a todo contrato suscrito
entre dos o ms personas para Hernndez lvarez (2001) dentro de todo contrato de
trabajo, necesariamente deben estar presentes de modo concurrente los siguientes
elementos prestacin del servicio por parte del trabajador, a lo cual agregamos su
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carcter personal; la situacin de dependencia en que se esta el servicio y el pago de la
remuneracin (p. 71.).
Mientras que Franco Zapata (1999), indica que:
Los elementos requeridos para la existencia del contrato de trabajo son: a)
Prestacin del Servicio no es ms que la labor que ejecuta el trabajador en
beneficio de un patrono y por ello hay la presuncin de existir un contrato
individual de trabajo por el hecho de haber una persona que preste un
servicio y otra que lo reciba. Esta presuncin debe desvirtuarla quien
alegue lo contrario. Esa labor puede ejecutarse intelectual y fsicamente.
B) La subordinacin o dependencia es el estar sometido a alguien para
ejecutar la prestacin de servicio, es decir, es estar bajo las ordenes del
patrn, acatndolas y cumplindolas, no se toma decisiones por si mismo.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, es el elemento fundamental que
demuestra que estamos en presencia de un contrato individual de trabajo.
Basta demostrar que se esta subordinado a una persona determinada para
que all exista un contrato de trabajo. C) El salario es la remuneracin,
provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominacin o mtodo de
calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al
trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros comprende las
comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o
utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das
feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y vivienda. Art.
133 L.O.T. (p. 47).

En lo que al elemento de la subordinacin o dependencia se refiere, esta
investigadora comparte la tesis sostenida por el Dr. Fernando Villasmil, en su libro
intitulado Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo, por considerar mas idneo el
termino de ajenidad, en el entendido de que esos servicios personales se prestan para
otro por cuenta ajena, naciendo para el empleador la facultad de girar una determinada
instruccin u orden en cuanto al cmo, dnde y al cuando de dicha prestacin y el
derecho de hacer suyo el resultado de la labor prestada.
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As se tiene, que el contrato de trabajo esta integrado por tres elementos bsicos
adicionales a los elementos comunes a todo tipo de contrato, como lo son la prestacin
de servicio personal, por cuanto no se admite en el ordenamiento jurdico venezolano la
sustitucin de trabajador, sin que surja con respecto al otro la presuncin de una relacin
de trabajo, el trabajador esta obligado a prestar el servicio pactado; la remuneracin, es
el pago la contraprestacin econmica que el empleador otorga al trabajador por el
servicio personal prestado; y la ajenidad la cual se manifiesta en tres aspectos, de
resultados, el patrono es el nico dueo de los bienes y servicios producidos por el
trabajador; de medios de trabajo, generalmente es el empleador quien tiene la propiedad,
la titularidad de los instrumentos utilizados por el trabajador; y de riesgos, por ser el
empleador quien soporta las prdidas.
Duracin del Contrato de Trabajo: Como afirma el Dr. Fernando Villasmil
(2000)
La problemtica planteada por las diversas modalidades que en cuando a
su duracin puede revestir el contrato de trabajo, ha movido la legislacin
social, siguiendo los criterios de la doctrina y la jurisprudencia, a buscar
una solucin capaz de armonizar los intereses de la produccin, con el
legitimo derecho de los trabajadores, a la permanencia en el empleo. De
esta manera, se ha consagrado el principio o regla general, de que el
contrato de trabajo es por su naturaleza y por su finalidad, una relacin
J urdica que se celebra por tiempo indefinido. Este principio es
consagrado como una presuncin en el Art. 73 de la nueva ley al sealar:
el contrato de trabajo se considera celebrado a tiempo indeterminado,
cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma
inequvoca, de vincularse slo con ocasin de una obra determinada, o
por tiempo determinado. (p.146)

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Por otra parte, el mencionado autor en su ctedra Derecho Individual del
Trabajo dictada en la Especializacin de Derecho Laboral y Seguridad Social en la
Universidad Rafael Urdaneta, ha sealado que en principio existe la presuncin de que
el contrato es por tiempo indeterminado pero las necesidades econmicas han generado
los contratos atpicos (a tiempo determinado), sin embargo cuando existen contratos
sucesivos, se convierte en un slo contrato a tiempo indeterminado con excepcin de la
industria de la construccin, es decir, que el contrato por tiempo indeterminado es el
tpico y se entiende celebrado a menos que exista la intencin inequvoca de las partes
de obligarse a lo contrario.
Sobre el tema Silva Cardozo (2006), seala que el contrato por tiempo
indeterminado constituye la regla general obedeciendo al principio de conservacin de la
relacin laboral que a su vez se compone de la presuncin de continuidad de la relacin
de trabajo y preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, es as como
el segundo aparte del artculo 74 de la Ley Orgnica del Trabajo, al referirse al contrato
por tiempo determinado seala lo siguiente:
En caso de dos (2) o ms prorrogas, el contrato se considerar por tiempo
indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen
dichas prorrogas y excluyan la intencin presunta de continuar la
relacin. Las previsiones de este artculo se aplicarn tambin cundo,
vencido el trmino e interrumpida la prestacin de servicio, se celebre un
nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento
del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad comn de
poner fin a la relacin. (p. 16).

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El Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, articulo 26, refirindose al
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, indica que se entendern que median
razones especiales que justifiquen dos o ms prorrogas de un contrato a tiempo
determinado, sin alterar su condicin, cuando medien circunstancias que justifique su
celebracin, por lo que por argumento en contrario mal puede el empleador efectuar
prorrogas sucesivas de un contrato de trabajo si no existen razones que justifiquen
inexorablemente las continuas prorrogas.
Puede decirse entonces, que an y cuando empleador y empleado hubieran
suscrito un contrato de trabajo por tiempo determinado, en virtud del principio de
continuidad de la relacin laboral, en caso de que el mismo sea prorrogado en dos o ms
oportunidades se considerar por tiempo indeterminado, a menos que existan razones
que justifiquen las prorrogas del mismo; evidentemente el legislador busca proteger al
trabajador como dbil jurdico de la relacin laboral, quien pese a ser prorrogado en
mltiples ocasiones su contrato a tiempo determinado, sin que medie razones de peso
que as lo justifiquen, al momento de prescindir el empleador de sus servicios, alega
vencimiento del contrato de trabajo, por ser a su juicio un contrato a tiempo
determinado.
Condicin Jurdica de los contratados en la Administracin Pblica
Nacional: En lo que atae a la Administracin Pblica Nacional, en todos sus niveles la
existencia del personal contratado es un problema de vieja data que estuvo presente
antes de la Ley de Carrera Administrativa, durante su aplicacin y continua estando
vigente bajo la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, normativa sta que dedica su
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captulo IV a regular lo concerniente al personal contratado, siendo posible la
contratacin slo en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para
realizar tareas especificas y por tiempo determinado, o en aquellos casos que por causa
justificada se haga indispensable la contratacin, aclara tambin la citada ley que el
rgimen aplicable a los contratados ser el previsto en el respectivo contrato, aplicando
subsidiariamente la legislacin laboral.
Al respecto Sainz Muoz (2003) al referirse al tema de los contratados y
contratadas en la Administracin Pblica establece que:
Constituye otra de las clasificaciones a las que hace mencin la
constitucin en el articulo que anteriormente hemos transcrito y el cual
evidentemente, volvemos a significar constituye una evidente innovacin
que rompe en el derecho comparado sobre la materia de la reserva
constitucional en relacin a la funcin pblica. Esta figura del
contratado surgi como consecuencia de que la Administracin Pblica
latus sensum requera en ciertos y determinados momentos ingresar un
personal con carcter temporal, para realizar ciertas y determinadas
actividades cuya disponibilidad de personal no la tenia la Administracin
Pblica, o en su defecto requera de un personal de una calificacin por la
naturaleza de la labor que se requera para hacer esos contratados. Pero
como toda va de excepcin en materia laboral algunas veces se convierte
en la generalidad o se cae en el uso y abuso de la misma. (p. 168).

Ahora, la Administracin Pblica a diario celebra nuevos contratos de trabajos
con ciudadanos que desempearan cargos previsto en el Manuel Descriptivo de Cargos,
o bien, los contratos de trabajo ya existentes son objeto de sucesivas prorrogas,
existiendo as en el seno de la Administracin Pblica contratados que tienen hasta cinco
prorrogas consecutivas y mas de cuatro aos desempeando un cargo de carrera, pero
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continan siendo simples contratados por no haber cumplido con los requisitos que
prev la ley en referencia para ingresar a la Administracin.
A la luz de la Ley Orgnica del Trabajo y su reglamento, puede aseverarse lo
siguiente:
1. Se encuentran presente los tres elementos concurrentes y necesarios para hablar de
un contrato de trabajo, como lo son la prestacin de un servicio personal, la
remuneracin y la ajenidad.
2. El contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre el particular y la
Administracin Pblica, paso a ser a tiempo indeterminado por efecto de las
sucesivas prorrogas y por no mediar circunstancias que justifiquen las mismas.
En razn de lo anterior la Administracin Pblica, debera encontrarse en la
imposibilidad de despedir al trabajador sin causa justificada y previa solicitud de
calificacin de despido ante la Inspectora del Trabajo, en aplicacin del Decreto 6603,
publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39090 de
fecha 2 de enero de 2009, mediante el cual se prorroga desde el primero (01) de enero de
2009 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, la inamovilidad laboral especial
dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector pblico regidos por la
Ley Orgnica del Trabajo.
Es criterio de quien escribe, atendiendo al dispositivo de las normas contenidas
en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que la Administracin Pblica se encuentra
en una violacin flagrante a las mismas, que pudiera ser comprobada con una simple
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revisin de la fecha de ingreso del personal contratado, puesto que la ley es muy clara al
consagrar que el contrato slo se permite en casos de requerir personal altamente
calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado; como se menciono
antes, las funciones desempeadas por los contratados al servicio de la Administracin
Pblica son las mismas de un funcionario de carrera, de lo cual se deduce que no se
trata de personal altamente calificado, mxime cuando en la mayora de los casos se trata
de personal que no ha cursado estudios de cuarto nivel, como complemento a lo anterior
el contrato es a tiempo indeterminado producto de las continuas prorrogas sin
justificacin.
Podra decirse entonces, que el legislador a travs de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica le confiri a la Administracin Publica en todos sus niveles la potestad
de contratar personal siempre y cuando se configuraran las circunstancias previstas en el
captulo IV de la misma, y jams constituyera el contrato un modo de ingreso a la
carrera administrativa; no obstante, la Administracin Publica en su actuar diario en lo
que a el personal contratado se refiere, ha transgredido el principio de legalidad que la
rige por excelencia al deslegitimar y no acatar el contenido del articulado en cuestin.
Observando as, el abarrotamiento de la nomina de personal contratado, cuyos contratos
pasaron a ser por tiempo indeterminado debido a la inobservancia de la Administracin
Publica y los cuales como dbiles jurdicos de la relacin laboral deben ser protegidos y
no sancionados por una conducta administrativa totalmente ajena a la voluntad del
trabajador.

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Condiciones laborales de los contratados en la Administracin Pblica Nacional
Las Condiciones laborales, estn relacionadas directamente con las circunstancias
de modo, tiempo y lugar en que se presta el servicio, siendo ello as, resulta necesario
analizar las condiciones bajo las cuales los contratados prestan sus servicios a la
Administracin Pblica, por lo que, en ese sentido en el ao 2001 Hernndez lvarez
manifest que:
La expresin ha sido entendida en algunos casos muy restrictivamente,
para referirse a las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que se
presta el servicio, en otros por el contrario se le ha atribuido su sentido
gramatical de <<circunstancias>> en que el trabajo puede o debe
realizarse segn el ordenamiento jurdico, lo que amplia el concepto para
comprender todas las instituciones del Derecho del Trabajo que
establecen las obligaciones o derechos que rigen la ejecucin de un
trabajo. (p.235).

Continua el mencionado autor concluyendo que al estudiar las condiciones de
trabajo el estudio debe circunscribirse a la jornada de trabajo, horas extraordinarias, das
hbiles para el trabajo y vacaciones, por cuanto a su juicio las condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo es un tema especial y amplio, que implica el anlisis de la Ley
Orgnica de Prevenciones Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, as como otros
instrumentos y polticas sociales ubicados en las fronteras entre el derecho del trabajo y
el de la seguridad social, que ameritan un anlisis independiente.
Por su parte Villasmil (2000) entiende las condiciones de trabajo como:
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El conjunto de normas legales o convencionales reguladoras de las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que debe prestarse el trabajo y
de los derechos y obligaciones de las partes con ocasin de esa
prestacin. Las principales condiciones de trabajo son las siguientes: 1)
La jornada de trabajo, 2)El Rgimen de descanso; 3) Las vacaciones; 4)
La remuneracin; 5) La participacin en los beneficios; 6) El medio fsico
o ambiente de trabajo; y 7) Las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo. (p277).

Puede decirse entonces, que las condiciones de trabajo son las circunstancias
bajo las cuales el empleado presta su servicio al empleador, estas circunstancias se
encuentran previstas en las leyes y en los contratos individuales de trabajo y/o
colectivos, es por ello que muchos autores, al referirse a las condiciones de trabajo la
definen como el conjunto de normas legales y convencionales que regula las
circunstancias bajo las cuales se prestar el servicio.
En ese sentido, se comparte el criterio del autor Hernndez lvarez, al
circunscribir el estudio de las condiciones y medio ambiente de trabajo al anlisis de la
jornada de trabajo, el rgimen de descanso, las vacaciones, la remuneracin, y la
participacin en los benficos, por considerar el tema referente a las medidas de higiene
y seguridad en el trabajo, un tema especial que requiere ser analizado de manera
independiente.
Jornada de Trabajo: El artculo 90 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, al referirse a la jornada de trabajo, reza de manera textual:
La jornada de trabajo diurna no exceder de ocho horas diarias ni de
cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita,
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la jornada de trabajo nocturna no exceder de siete horas diarias ni de
treinta y cinco semanales. Ningn patrono o patrona podr obligar a los
trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propender
a la progresiva disminucin de la jornada de trabajo dentro del inters
social y del mbito que se determine y se dispondr lo conveniente para la
mejor utilizacin del tiempo libre en beneficio del desarrollo fsico,
espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

La Ley Orgnica del Trabajo vigente, define la jornada de trabajo en su artculo
189, como el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrono y no
puede disponer libremente de su actividad y sus movimientos. A juicio de Hernndez
lvarez (2001), dos elementos configuran la institucin: la disponibilidad del trabajador
hacia el patrono para efectuar el trabajo a que est obligado en virtud de la relacin de
trabajo, el segundo, consecuencia de ste, configurativo de una limitacin de la
actividad del trabajador para fines distintos a los del trabajo, durante el tempo
establecido para su ejecucin.
Contina afirmando el mencionado autor que:
Acoge as nuestro legislador el criterio del tiempo o jornada de trabajo,
adoptado por el acuerdo suscrito en Londres en 1.926, por los Ministros
del Trabajo de Alemania, Francia, Blgica e Italia, segn el cual la
duracin de la jornada se refiere no al trabajo efectivo, sino al tiempo en
que el trabajador sta a disposicin del patrono; este criterio fue adoptado
posteriormente por la O.I.T en 1930 en el Convenio Internacional N 30
que no ha sido ratificado por nuestro pas y segn el cual, La expresin
horas de trabajo, significa tiempo durante el cual el personal esta a
disposicin del empleador (p.240).

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En este mismo orden de ideas Sainz (1991), al referirse a la definicin de
jornada de trabajo contenida en la Ley Orgnica del Trabajo, considera que permite la
aplicacin del concepto de jornada a trabajadores que no prestan servicio dentro de la
propia empresa, sino por ejemplo que lo hacen fuera de ella, tales como: trabajadores
vendedores, cobradores, u otros que por la naturaleza de las labores que realizan estn
fuera del mbito de la empresa (p 265).
Vale destacar el anlisis que efecta Villasmil (1984) en su obra intitulada
Salario, J ornada y Otros Temas, en la cual expone lo siguiente:
J ornada de trabajo no es sinnimo de tiempo de trabajo efectivo, sino de
lapso de tiempo durante el cual el trabajador debe poner su fuerza de
trabajo a la disposicin del empleador independientemente de que ste la
utilice o no. Esta distincin es importante porque si admitiramos que
slo forma parte de la jornada de trabajo las horas efectivamente
trabajadas, existira la posibilidad como la asoma De Buen, de que el
trabajador pueda quedar debiendo parte de su jornada, sino la cumple por
razones ajenas a su voluntad (5); lo cual es francamente contrario a la idea
de justicia y a la intencin del legislador de limitar en lo posible la
permanencia del trabajador en el lugar destinado a su prestacin de
servicios. (p 79).

En lo que a la Administracin Pblica se refiere, debe mencionarse que la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica vigente, en su capitulo IV regula la jornada de
servicio de los funcionarios pblicos, estableciendo que la jornada de servicio diurna no
exceder de ocho horas diarias y cuarenta y cinco horas semanales y la jornada nocturna
no exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales, tal y como lo
consagra la constitucin vigente.
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Sin embargo, debe acotarse que el Ministerio del Poder Popular para la
Planificacin y el Desarrollo, establecer el calendario de los das hbiles en la
Administracin que ser publicado en gaceta oficial, prev tambin la ley la facultad del
referido Ministerio, para modificar los horarios de la Administracin Pblica Nacional
cuando medien circunstancias que as lo justifiquen y las cuales debern estar contenidas
en la resolucin en cuestin.
A juicio de quien escribe, al referirse a los contratados en la Administracin
Pblica, por va contractual, en la mayora de los casos, se establece una jornada de
trabajo apegada a la normativa constitucional y legal vigente, es decir, ocho horas
diarias para la jornada diurna que no exceda de cuarenta y cuatro horas semanales y siete
horas diarias para la jornada nocturna que no exceda de treinta y cinco horas semanales,
teniendo as la misma duracin de la jornada de servicio de los funcionarios de carrera.
Sin embargo, resulta conveniente traer a colacin, que por ser los contratados
quienes desempean el trabajo fuerte dentro de la Administracin Pblica y quienes
llevan la mayor carga del funcionamiento de la oficina a la cual se encuentran adscritos,
en la prctica su jornada de trabajo excede de las ocho horas diarias, toda vez que deben
laborar mayor cantidad de tiempo para poder cumplir con el cmulo de actividades
asignadas.
Rgimen de descanso: La Ley Orgnica del Trabajo, instituye como da feriado a
los efectos de la ley, el da domingo, consagrando de manera implcita un da de
descanso semanal, como afirma Hernndez (2001), la regla general sigue siendo que el
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domingo es el da de descanso semanal obligatorio, colocando de relieve la finalidad
social que persigue la ley, adems de la funcin preventiva y reparadora de la salud del
trabajador.
Del mismo modo, al reducir la Ley in comento la jornada de trabajo se establece
medio da de descanso semanal, teniendo en consecuencia el trabajador da y medio de
descanso semanal, es por ello que la mayora de las empresas laboran medio da del
sbado retornando a sus labores el da lunes; sin embargo, sobre este particular debe
resaltarse que la ley instituye como da obligatorio de descanso semanal el da domingo,
por lo que el empleado y el empleador podrn convenir de mutuo acuerdo la distribucin
de las cuarenta y ocho horas semanales de trabajo.
Este descanso semanal obligatorio como bien lo indica Sainz (2001) ser
remunerado por el patrono, a los trabajadores que presten servicios durante los das
hbiles de la jornada semanal en la empresa con el pago equivalente a un da de salario.
Para entender, la finalidad del rgimen de descanso semanal, es menester citar a
Villasmil (2000), segn el cual el derecho al ocio (en el buen sentido de la palabra) es
hoy un efecto correlativo del deber social de trabajar, esto es, que el hombre no slo
trabaja para producir los bienes necesarios para su subsistencia, sino tambin para
disfrutar de su tiempo libre en la realizacin de actividades, ajenas a la labor habitual,
que le resultan por ello ms gratas y constructivas (p 278).
La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no hace mencin expresa al rgimen
de descanso semanal, no obstante, al considerar que la jornada de trabajo es de cuarenta
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y ocho horas semanales, por lgica los funcionarios gozan de da y medio de descanso
semanal; si embargo es una costumbre dentro de la Administracin Pblica, laborar slo
cuarenta horas semanales distribuidas entre lunes y viernes, gozando el funcionario de
dos das semanales de descanso.
El anterior descanso semanal es tambin aplicable para los contratados en el
seno de la Administracin Pblica, quienes de igual manera que un funcionario de
carrera laboran de lunes a viernes, descansando sbado y domingo, con la excepcin de
que surja un trabajo de emergencia, caso en el cual la Administracin delega en el
contratado el cumplimiento de esa actividad de emergencia, obligndolo de ese modo a
laborar los das de descanso semanal obligatorio, y sin recibir pago adicional alguno, por
aquello de que va empezando y debe pagar el noviciado.
Vacaciones: El derecho a las vacaciones de los trabajadores tiene rango
constitucional y legal, toda vez que se encuentra consagrada en el artculo 90 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por una parte y por la otra la
Ley Orgnica del Trabajo vigente, dedica su captulo V denominado de las
vacaciones, a regular todo lo referente al descanso anual remunerado de los
trabajadores, que tienen un ao ininterrumpido prestando sus servicios a determinada
empresa; siendo as Villasmil (1984) seala que:
Las vacaciones por su naturaleza especifica, no constituyen una
prestacin econmica, sino un periodo de descanso continuo y
remunerado que obligatoriamente debe conceder el empleador a sus
trabajadores, que cumplen un (1) ao de trabajo ininterrumpido a su
servicio, sea cual fuere la naturaleza del contrato de trabajo.-Estamos en
presencia de una obligacin de hacer que no puede ser sustituida por pago
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alguno, pues la voluntad de la ley es la de que el trabajador disfrute
efectivamente de esa licencia. (p 113).

Indica el prenombrado autor, en su obra titulada Comentarios a la Ley Orgnica
del Trabajo (2000), al explicar la justificacin del derecho a las vacaciones que:
La finalidad de la ley laboral no se cristaliza con el simple asueto, con la
recuperacin del trabajador de su libertad frente a la empresa, libertad en
cuanto al cese temporal de la obligacin de trabajar para vivir; puesto que
durante el lapso vacacional, la remuneracin del trabajador no depende de
que trabaje, sino contrariamente, de que ste no realice trabajo
remunerado alguno. Ningn significado social y cultural tiene que el
trabajador cese en la prestacin de sus servicios por determinado nmero
de das o semanas, para sumergirse en el mundillo rutinario del mismo
barrio, del mismo botiqun de la esquina, de la misma programacin
alienante de televisin o de la misma mesa de juego. El descanso tiene
hoy otro sentido, otros propsitos. Se trata de que el trabajador cambie de
ambiente, que disfrute con su familia de otros paisajes; que tenga la
oportunidad de practicar uno o varios o deportes; que establezca nuevas
relaciones personales, que respire el aire puro del mar o la montaa, en
fin de que pueda separarse fsica y mentalmente de la diaria rutina del
trabajo y del ambiente habitual que le rodea. (p 277).

Para De Pedro (2004), el derecho a las vacaciones forma parte del derecho al
descanso y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, su disfrute es progresivo; es
decir, a mayor tiempo de servicio ms das de disfrute. As dentro de los primeros 5 aos
(primer quinquenio), 18 das hbiles; entre el sptimo y decimoprimero (tercer
quinquenio), 21 das hbiles. Independientemente de los das de disfrute, el funcionario
recibir una bonificacin anual de 40 das de sueldo.
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Resulta evidente que el legislador al conceder un periodo de descanso extendido y
remunerado fuera de los das feriados de enfermedad o convalecencia, buscaba que el
trabajador pudiera distraerse con su familia visitara otros lugares salir del da a da, es
por ello, que el trabajador durante sus vacaciones no debe realizar ningn trabajo
remunerada y las mismas deben ser concedidas de manera ininterrumpidas, pues poco
sentido tendra que las mismas fueran concedidas a destajos, ya que impediran al
trabajador salir de viaje o realizar algn tipo de actividad recreativa y adems lo
mantendra en la zozobra de que puede ser requerido en cualquier momento.
Ahora bien, si los contratados en la Administracin Pblica, se rigen por la Ley
Orgnica del Trabajo y las disposiciones contenidas en el respectivo contrato de trabajo,
quiere decir, que en lo que al derecho a las vacaciones se refiere, les resulta aplicable el
contenido del captulo V de la mencionada ley, y bajo ningn supuesto debe aplicrseles
las disposiciones relativas a la materia contenidas en la Ley del Estatuto de la Funcin
Publica, mxime cuando la propia los excluye de manera taxativa de la aplicacin del
rgimen funcionarial.
Como corolario de lo antes expuesto, se observa que en el caso que ocupa,
derecho a las vacaciones, la Administracin Pblica aplica al personal contratado las
disposiciones de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica, siendo as, los das de
disfrute del contratado se otorgan de acuerdo a los quinquenios que tenga prestando
servicios en la misma, por ejemplo, un contratado con mas de cinco aos al servicio de
la Administracin le correspondern 18 das hbiles de vacaciones, por estar dentro del
primer quinquenio; estos das de descanso son remunerados por el empleador, en este
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caso por la Administracin Pblica, quien cancela a los contratados una remuneracin de
40 das de sueldo, mas lo dispuesto en el contrato colectivo vigente.
Remuneracin: La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela le
otorga rango constitucional al derecho al salario en su artculo 91 al consagrar que todo
trabajador tiene derecho a un salario sufriente que le permita vivir con dignidad y cubrir
para si y su familia las necesidades bsicas materiales, sociales e intelectuales, del
mismo modo, garantiza el pago de igual salario por igual trabajo.
La vigente Ley Orgnica del Trabajo, trae una definicin de salario en su
artculo 133, el cual de manera textual reza:
Se entiende por salario la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera
que fuere su denominacin o mtodo de calculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestacin de
su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas,
gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobre sueldos,
bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras de
trabajo nocturno, alimentacin y vivienda.

Villasmil (1984) define al salario como la retribucin del trabajo, prestado en
condicin de subordinacin (p 19), mientras que Alonso Garca, citado por Villasmil
(1984) conceptualiza el salario como la atribucin patrimonial, fijada legal o
convencionalmente, o por va mixta, que, como contraprestacin nacida de la relacin
laboral, el empresario debe al trabajador en reciprocidad del trabajo realizado por ste.
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En este mismo orden de ideas, para Sainz (1991) se entiende por salario la
retribucin que corresponden al trabajador por la labor que ejecuta y comprende tanto
las cantidades estipuladas en dinero como el equivalente a las prestaciones en especie y
cualquier otro que pueda calificarse como tal en esta Ley y su reglamento (p 204).
Para Carballo (2001)
El salario en nuestro ordenamiento jurdico puede ser definido como una
obligacin nominada de carcter patrimonial y contenido complejo, que supone
mltiples prestaciones, determinadas o determinables, de dar, hacer y no hacer,
que asume el patrono frente al trabajador en virtud de la fuerza de trabajo que
ste pone a su disposicin. En trminos ms sencillos, el salario debe
entenderse como todo provecho o ventaja que el trabajador percibe
directamente en su patrimonio, con ocasin del trabajo pactado; entendiendo
por tal el efectivamente ejecutado as como aquellas ocasiones en que por
disposicin de la ley, los contratos o la costumbre (el trabajador) tiene derecho
de no trabajar. (p 131).

En lo atinente a la remuneracin de los funcionarios pblicos consagrada en la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, Sainz (2003), dice que:
Se tipifica que los funcionarios pblicos tienen el derecho a que prestado
el servicio recibirn las remuneraciones correspondientes al cargo que
desempean, estas remuneraciones estn de conformidad con las
previsiones contenidas en el presente estatuto y en el reglamento que en
ella se dicten. El sistema de remuneraciones de los funcionarios pblicos
esta contenido dentro de los conceptos: sueldos, compensaciones,
viticos, asignaciones y de cualquiera otra prestacin pecuniaria o de otra
ndole que deban recibir los funcionarios pblicos por sus servicios. El
rgimen del sistema esta constituido por escalas generales de sueldos
divididos en grados, con montos mnimos, intermedios y mximos. La
aplicacin de estas escalas tiene la aplicacin prctica de establecer los
cargos en el sentido que cada uno de los cargos que debe ser asignado al
grado correspondiente, y esto se hace aplicando el sistema de
clasificacin y remuneracin con una de las tarifas previstas en esa escala.
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El sistema de remuneraciones de los funcionarios pblicos tiene que ser
aprobado mediante decreto del Presidente de la Repblica, llenando ste
previo el informe favorable que como decamos anteriormente el rgano
rector de la gestin publica como es el Ministerio de Planificacin y
Desarrollo en l se establecern las normas para la fijacin,
administracin y pago de los sueldos iniciales; y adicionalmente los
incrementos de stos servicios eficientes y antigedad de cada
funcionario dentro de la escala respectiva. (p 185).

As mediante Decreto Presidencial N 6054 publicado en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en fecha 30 de abril de 2008, bajo el N 38921, se
aprob la escala de sueldos para cargos de los funcionarios pblicos de carrera, aplicable
al sistema de clasificacin de cargos que rige la carrera funcionarial de la
En el campo de aplicacin de la Ley Orgnica del Trabajo, el Ejecutivo Nacional,
fija mediante decreto una salario mnimo, pudiendo las partes de la relacin laboral de
mutuo acuerdo fijar un salario por encima de ste, contrario a lo aqu planteado, cuando
de funcionarios pblicos se trata, el Presidente de la Repblica mediante decreto fija la
escala de sueldos, por la cual se va a regir la Administracin Pblica, para cancelar el
salario, lo que quiere decir por argumento en contrario, que la ley no faculta a la
Administracin para fijar de mutuo acuerdo o unilateralmente un salario distinto al
establecido en la misma.
Siendo as, la Administracin Pblica puede de mutuo acuerdo con el personal
contratado fijar el salario a percibir por la prestacin de servicio, toda vez que como ya
se dijo antes stos estn excluidos de la aplicacin de la Ley del Estatuto; sin embargo,
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la Administracin Pblica, una vez mas acta de manera contraria a la ley, cancelando al
personal contratado una remuneracin con base a la escala general de sueldos aplicable
slo a los funcionarios de carrera y en muchos casos incluyndolos en el sistema de
clasificacin de cargos que rige la carrera funcionarial.
Bonificacin de fin de ao: De Pedro (2004), en su libro titulado Rgimen
Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa, al referirse a la bonificacin de fin de
ao, lo entiende como una merced, una gratificacin, un pago gracioso. Segn el
artculo 25 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica, todo funcionario al servicio de
la Administracin Pblica, tiene derecho a disfrutar y percibir por cada ao calendario
de servicio prestados por el funcionario, a un beneficio econmico equivalente a una
bonificacin de fin de ao; cuyo calculo ser equivalente a un mnimo de 90 das de
sueldo sin perjuicio de que esto pueda ser objeto de aumento por la convencin
colectiva.
El catedrtico Hernndez (2001) al comentar la bonificacin navidea
consagrada en el artculo 175 de la Ley Orgnica del Trabajo, considera que en trminos
generales, recoge el artculo 175 del Reglamento de 1973 y segn la cual los patronos
que persiguen fines de lucro debern pagar a sus trabajadores en la primera quincena de
diciembre, o en la oportunidad que fije la convencin colectiva, una cantidad
equivalente a quince das de salario, por lo menos, a cuenta de lo que a cada trabajador
correspondiera por participacin en las utilidades. En el caso del personal contratado,
este percibe en la mayora de los casos la misma bonificacin de fin de ao que percibe
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un funcionario de carrera, es decir los 90 das de salario otorgados por ley, ms lo que
disponga el contrato colectivo.
Con base a lo antes analizado, quien escribe sostiene el criterio de que si bien es
cierto que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del
Estatuto de la Funcin Publica, excluye de manera taxativa al personal contratado en el
seno de la Administracin Pblica, de la aplicacin del rgimen funcionarial, no es
menos cierto, que la propia Administracin Pblica en su actuar diario ha ido en contra
de lo dispuesto constitucional y legalmente, al aplicar a los contratados el rgimen
funcionarial, reservado slo a los funcionarios de carrera.
Es as como ocurre, que los contratados gozan de los mismos derechos y
beneficios econmicos, que gozan los funcionarios de carrera, en otras palabras, tienen
la misma jornada de trabajo, el mismo periodo vacacional, igual remuneracin, igual
bonificacin e igual descanso semanal, diferencindose entonces el contratado del
funcionario de carrera en el slo hecho de no haber ingresado a la Administracin
Pblica mediante nombramiento; y en consecuencia no goza del derecho a la estabilidad,
lo que implica que la Administracin puede en cualquier momento, prescindir de sus
servicios.
Lo anterior resulta un actuar contradictorio e ilegal de la Administracin Publica,
quien asemeja a los contratados con los funcionarios de carrera en lo que a las
condiciones de trabajo se refiere, si embargo, en cuanto al derecho a la estabilidad se
refiere, los divide totalmente, justificando su actuar en el hecho de que stos no
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ingresaron a la carrera administrativa mediante nombramiento, sino a travs de un
contrato de trabajo que bajo ningn supuesto puede constituir una va de ingreso a la
Principio de Progresividad de los Derechos y Beneficios Laborales y Principio de
Primaca sobre las Formas o Apariencias
Al hacer referencia a los principios del derecho laboral venezolano,
necesariamente debe hacerse mencin al numeral 1 del articulo 89 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra ninguna ley podr establecer
disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios
laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o
apariencias.
Es indefectible hacer mencin al comentario del jurista Mille Mille (2001),
quien seala lo siguiente:
El articulo 60 de la Ley Orgnica del Trabajo, que establece el orden de
prelacin de las fuentes del Derecho Laboral, apareci en diciembre de
1.990 como una disposicin nueva en el derecho positivo venezolano, en
el sentido de que no exista una similar en la derogada Ley del Trabajo de
1936Se trata de una interesante norma doctrinaria y como tal
orientadora en la practica judicial y en el ejercicio del derecho, pues
ciertamente coloca a los litigantes y jueces en la obligacin de resolver
los conflictos laborales, atenindose estrictamente a ella, en cuanto al
orden de aplicacin de las fuentes que pueden contener la solucin de
tales conflictos (p. 35).

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Principio de Progresividad de los Derechos y Beneficios Laborales: El
catedrtico Hernndez (2001), considera que:
El principio es novedoso y ciertamente es la primera vez que se lo
encuentra enunciado en un texto de rango constitucional, e incluso en un
texto legal Cul es la razn de ser para la inclusin de este principio
en la Constitucin de 1999? No encontramos otra explicacin que de dar
una reaccin frente a la reforma laboral de 1977, que cambio el rgimen
de la prestacin de antigedad, criticado por algunos de los que luego
integraron la Asamblea Constituyente como un despojo a los
trabajadoresPodra entenderse la intangibilidad como la imposibilidad
de que una Ley posterior pueda modificar in peius los beneficios y
derechos establecidos en una ley anterior (p 801).

Por su parte, Espinoza (1995) al referirse a este principio laboral con rango
constitucional seala que:
No se trata slo de impedir regresar al pretrito superado, sino no alterar
in peius el beneficio ni siquiera con modalidades nuevas. Toda
innovacin debe ser progresiva. Esto no significa que el beneficio no
pueda ser modificado en trminos absolutos y que no pueda, como lo
dispone, para las normas de la convencin colectiva el actual artculo 512
de la LOT, modificarse condiciones de trabajo vigentes si se cambiaren o
sustituyeren algunas de las establecidas, por otras, aun de distinta
naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean mas
favorables para los trabajadores. Pero en esos casos la ley determinar las
condiciones para que se establezca claramente cuales son las condiciones
modificadas y en que consiste la modificacin y el beneficio para el
trabajador. (p 49).

Como asevera Mille (2001)
Los contratos individuales de trabajo son modalidades de ley entre las
partes cualesquiera de los derechos y beneficios laborales en ellos
establecidos y especialmente los que ya se hubieran incorporado al
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patrimonio de los trabajadores, tiene la condicin status o rango
constitucional de intangibles, entendindose por intangibilidad la cualidad
de intangible y por intangible, lo que no puede o no debe tocarse (p 32).

En efecto, los derechos y beneficios de los trabajadores contenidos no slo en
la constitucin y la ley, sino tambin en cada uno de los contratos individuales de
trabajo, no pueden o no deben ser alterados, a menos que dicha alteracin sea
progresiva, es decir, beneficie al trabajador, mediante la inclusin de normas que
mejoren sus condiciones de trabajo, por lo que, el referido principio constitucional,
resulta aplicable a los contratados en la Administracin Pblica, en el entendido, de que
sta no puede alterar los derechos adquiridos, mxime cuando esa alteracin lejos de
beneficiar al contratado lo coloca en un estado de indefensin ante la actuacin de la
Principio de Primaca Sobre las Formas o Apariencias: Este principio del
derecho laboral venezolano como corolario a su rango constitucional, se encuentra
previsto en el literal c) del artculo 9 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, en
los siguientes trminos Primaca de la realidad o de los hechos, frente a las forma o
apariencia de los actos derivados de la relacin jurdico laboral.
A juicio de Mille (2001)
Este es el famoso principio que en su sentencia de fecha 18 de junio de
1.987, el entonces Magistrado de la Corte Primera de lo contencioso
Administrativo (y luego de la Corte Suprema de J usticia), Dr. Romn
J os Duque Corredor, denomino en forma mas concreta y acertada,
PRINCIPIO DEL CONTRATO REALIDADEn la aludida sentencia,
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este extraordinario jurista asent:...por encima de lo formalmente
aceptado inclusive por el propio trabajador en el caso decidido, se trat de
un contrato firmado con un patrono, siendo que el verdadero patrono era
otra persona, priva el hecho social de la prestacin de servicio (p 36).

Resulta insoslayable hacer mencin que para el jurista Espinoza (1995), ste
principio posiblemente sea la ms importante innovacin en materia de derechos
laborales, hasta ahora nunca antes elevado a rango constitucional en el mundo, para este
autor constituye un punto de honor del proceso social constituyente, porque la Carta
Magna lo reitera luego en forma categrica en el artculo 94 y en la Disposicin
Transitoria Cuarta, numeral 4 (p 49).
Contina el mencionado laboralista expresando que:
El principio aparece recogido en tres normas fundamentales de la
constitucin en primer lugar en el numeral 1 del artculo 89 Segundo en
el artculo 94, que concreta el objetivo del principio en la lucha contra la
simulacin y el fraude a la ley, ordenando la obligacin del Estado de
establecer la responsabilidad de quienes la practiquen y en tercer lugar,
finalmente, en la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral 4, ordena a la
Asamblea Nacional dictar una Ley Orgnica Procesal del Trabajo
orientada dentro de principios fundamentales, entre los cuales incluye el
de la primaca de la realidad. (p52).

Al respecto Carballo (2001) indica que son tres los elementos que
caracterizan la relacin de trabajo: la prestacin de servicios, la subordinacin y la
remuneracin. Por tanto el trabajador deber demostrar tan slo la prestacin personal
del servicio para que opere automticamente la presuncin aludida, sin necesidad de
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probar los otros extremos. Pos supuesto que esta presuncin reviste la condicin de juris
tantum, es decir, que admite prueba en contrario (p. 185).
Para el profesor Marn (2003), el principio de primaca de la realidad sobre las
formas o apariencias, constituye propiamente un principio del derecho sustantivo,
conforme al cual el juez debe declarar la existencia de la relacin de trabajo,
independientemente de la apariencia o simulacin formal que las partes puedan haberle
dado a dicha relacin (p. 56).
Jurisprudencia: La Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de J usticia,
en sentencia N 489 de fecha 13 de agosto del ao 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de
Silva contra Federacin Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de
Profesores de Venezuela), estableci un inventario de indicios que permiten determinar
de manera general, la naturaleza laboral o no de una relacin jurdica, bajo el siguiente
tenor:
Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden
determinar el carcter laboral o no de una relacin entre quien ejecuta un
trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto
de recomendacin sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin que la
Conferencia de la OIT examin en 1997 y 1998: a) Forma de determinar
el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c)
Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisin y
control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas,
materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asuncin de ganancias o
prdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la
regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...)..
(Arturo S. Bronstein, mbito de Aplicacin del Derecho del Trabajo,
Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pg. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los
criterios que a continuacin se exponen: a) La naturaleza jurdica del
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pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurdica, examinar su
constitucin, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con
cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de
contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se
verifica la prestacin de servicio. d) La naturaleza y quantum de la
contraprestacin recibida por el servicio, mxime si el monto percibido es
manifiestamente superior a quienes realizan una labor idntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestacin de un servicio por cuenta ajena... De
manera que, al obviar la aplicacin del citado inventario de indicios a los
fines de dilucidar la naturaleza de la relacin que uni a las partes, el
sentenciador superior se apart de la jurisprudencia de esta Sala, pues no
acat un criterio que ha venido siendo reiterado de forma pacfica,
infringiendo con tal proceder el artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal
del Trabajo por falta de aplicacin, razn por la cual resulta procedente la
presente denuncia analizada.

Por otra parte en sentencia N 1042 de fecha 24 de mayo de 2007, de la
mencionada Sala de Casacin Social la Magistrada doctora Carmen Elvigia Porras de
Roa disiente de la decisin, por lo que procede a salvar su voto, con base en las
siguientes consideraciones:
El ordenamiento jurdico laboral est concebido precisamente con un
carcter tuitivo, es decir, protector del trabajador frente al empresario,
precisamente por considerar que el trabajador est sujeto a contratar, y
por tanto aceptar las condiciones que para la contratacin le imponga el
patrono, aunque sean abusivas. En tanto que el empresario, tiene una
posicin econmica superior, que le permite rechazar las condiciones de
contratacin que pretenda conseguir el trabajador, quien adems sabe que
la demanda de trabajo es superior a la oferta y por tanto no tienen
necesidad de contratar a un trabajador determinado, pues siempre habr
otro dispuesto a aceptar peores condiciones de trabajo. En consecuencia,
en aplicacin del principio de la realidad de los hechos, del estudio de las
actas procesales que conforman el expediente, en atencin a las
exposiciones realizadas por ambas partes en la audiencia oral, y con base
en las labores que los accionantes desempeaban dentro de la empresa, se
pudo determinar la condicin de empleados de direccin de los
ciudadanos Rafael Valentino Maestri y Maria Isabel Peirano Campos
por lo tanto, son acreedores de todos los beneficios que la Ley Orgnica
del Trabajo reconoce a los trabajadores bajo situacin de dependencia.
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Por las razones expuestas, quien disiente considera que de acuerdo al
principio de la realidad de las formas o apariencias, dando cumplimiento
a los artculos 5 y 6 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que
consagran el principio general segn el cual el J uez es el rector del
proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusin y tener por norte
de sus actos la verdad, la cual debe inquirirla por todos los medios a su
alcance, garantizando con ello la tutela judicial efectiva y el acceso a la
justicia consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela se debe declarar con lugar el recurso de casacin por falta de
aplicacin del artculo 42 de la Ley Orgnica del Trabajo, anular el fallo,
descender a las actas del expediente, declarar la existencia de la relacin
laboral entre las partes, y analizar la procedencia de los conceptos
reclamados.

A criterio de quien escribe, el referido principio, al imponerle al juez la obligacin
de atender a la realidad antes que a las formas o apariencias, busca proteger al
trabajador, del patrono, quien se aprovecha de la necesidad de ste, para disfrazar la
relacin laboral existente, bajo la figura jurdica de un contrato civil o de cualquier otra
ndole, evadiendo as, el pago de los conceptos laborales previstos en la legislacin
vigente; el juez en su funcin diaria de administrar justicia debe ser capaz de descubrir
lo que realmente ocurre en la realidad, pese al consentimiento expreso del trabajador y a
cualquier acuerdo que pudiera existir entre las partes. Es por ello, que en el caso del
personal contratado por la Administracin Pblica debe atenderse necesariamente y por
disposicin constitucional, a lo que ocurre en la realidad, y no a lo que establece el
contrato de trabajo individual.
Criterios jurisprudenciales antes de la entrada en vigencia de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
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La jurisprudencia se define como las reiteradas interpretaciones que de las normas
jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus sentencias, y puede constituir una de las
Fuentes del Derecho segn el pas; esto significa que para conocer el contenido cabal de
las normas vigentes hay que considerar cmo las mismas se vienen aplicando en cada
momento. El estudio de los cambios jurisprudenciales a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor
exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en
algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
As se encuentra la sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa del 29 de
septiembre de 1975, an cuando no es posible afirmar con certeza que es la decisin del
29 de septiembre de 1975 acta de nacimiento de la tesis de la relacin funcionarial
encubierta, se puede decir cuando menos que es una insigne muestra de lo que fue la
jurisprudencia que gest la tesis en cuestin.
Efectivamente el fallo mencionado, confirmado muchas veces por la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo sealaba que:
Si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el
rgano competente de la Administracin, que se encuentre expresamente
especificado en el Manual Descriptivo de y en las condiciones que el
mismo establece; con las tareas idnticas que desempean todos los
titulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades,
con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la
Administracin, en tal caso Qu es? Qu lo protege? La va sustancial
procesal de la Ley del Trabajo le est cerrada por disposicin expresa y,
siendo la eventual demanda la Administracin necesariamente ha de
ocurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo que conoce dicha
materia, el cual es el Tribunal de Carrera Administrativa. De lo anterior
no debe concluirse, afirmando a priori que todos los contratados son
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funcionarios pblicos, estn sometidos a la Ley de Carrera Administrativa
y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal;
pero s, que la clasificacin que se haga de contratado, no impide a priori
su calificacin como funcionario pblico, ya que si est en la
administracin a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente
y no espordicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con
las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenrsele
como sometido a la Ley de Carrera Administrativa y el documento en el
cual se manifiesta la voluntad de la administracin de asumir sus
servicios equivale al nombramiento formal.

En sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de
febrero de 1985, con ponencia del magistrado Doctor Anbal Rueda, reiter su
jurisprudencia al sealar:
Es indiferente el rgimen de ingreso a la Administracin Publica
Nacional, cuando el mismo involucra el desempeo de un cargo de
carrera, debidamente clasificado y ejercido en las mismas condiciones
(horario, tareas tpicas, remuneraciones, etc.) que las cumplidas por los
que ingresan de acuerdo a la normativa regular, cual es el nombramiento.
De ah que la firma de la contratacin cuando no se efecta bajo las
condiciones excepcionales de temporalidad y especifidad de las tareas,
implique una va anormal de aplicacin indebida por parte de la
Administracin, cuya intencionalidad encubre una manera de eludir el
rgimen legal y reglamento establecido, del cual no puede hacerse
responsable al empleado.

Por otra parte, en Sentencia del 17 de enero de 1991 con Ponencia del Doctor.
J os Agustn Ctala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo indica que:
Sobre la situacin de los contratados en la Administracin Pblica y
concretamente la posibilidad de adquirir la condicin de o el status de
funcionario pblico o de carrera de quien ingresa por contrato, esta Corte
en reiterada jurisprudencia, has sostenido lo siguiente: que es hecho
frecuente la contratacin de empleados de la Administracin Pblica,
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existiendo diversos tipos de contratos, que a veces la Administracin
recurre a la figura el contratado para emplear dentro de sus cuadros
permanentes a un sujeto, obligndolo a concurrir diariamente, cumpliendo
un horario determinado, bien a tiempo o a tiempo completo y ocupando
un cargo previsto en el manual descriptivo de cargos y con sujeciones a
las obligaciones e incompatibilidades que le son inherentes a los
funcionarios pblicos. En estos casos se estima que este tipo de contrato
constituye un nombramiento simulado, debiendo considerarse al
contratado como un verdadero funcionario pblicola situacin del
contratado depender de las caractersticas peculiares de la relacin que lo
vinculan con la Administracin Pblica y los derechos que le
corresponden frente a ella depende del rgimen jurdico que regula esta
situacin.

Una vez ms la mencionada Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en
sentencia de fecha 16 de abril de 1991, con ponencia de la Magistrada Doctora.
Hildegard Rondn de Sanso, hace mencin a lo siguiente:
En algunas oportunidades la Administracin Pblica, utiliza la figura del
contrato para cargos contemplados en el Manual Descriptivo de Cargos,
lo que constituye una irregularidad a todas luces, que no puede lesionar a
lo titulares de los destinos pblicos que trabajan bajo las mismas
condiciones que imperan para los funcionarios de carrera. En este orden
de ideas se ha sostenido que no basta la sola existencia de un contrato de
trabajo para excluir a una persona del campo de aplicacin de la Ley de
Carrera Administrativa, y que en todo caso resulta necesario analizar su
situacin dentro de los cuadros de la Administracin para determinar si
tal situacin lo configura o no como un funcionario pblicoTodas las
circunstancias anteriores configuran una situacin de prestacin de
servicios anloga a la de un funcionario de carrera, puesto que la
renovacin del contrato durante once aos no hace ms que evidenciar el
carcter permanente de la prestacin de dichos servicios, igualmente las
funciones, horarios, condiciones de trabajo eran similares a las de los
titulares de los cargos de carrera debidamente clasificados.

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En fecha 15 de octubre de 1991, en elemental sentencia dictada por la ya
mencionada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del
Magistrado Doctor. Humberto Briceo Len, expone que:
Al haber el querellado prorrogado indefinidamente el contrato de trabajo
establecido en las mismas condiciones que para un funcionario pblico,
estaba quebrantando el espritu de las normas por las cuales debe regirse
la Administracin Pblica para garantizar el derecho a la estabilidad. En
efecto en lugar de beneficiar de algn modo al trabajador, los contratos lo
colocaron en una situacin desventajosa, ya que por esa va se pretendi
excluir de las ventajas otorgadas por la Ley a los funcionarios de carrera.
Los contratos en estos casos constituyen una ficcin que conlleva a la
negacin del status que realmente tiene el trabajador, el de funcionario
pblico.

Sobre esta situacin de los contratados antes de la entrada en vigencia de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto los
estudiosos de la materia como De Pedro (1997) han sealado lo siguiente:
La Administracin Pblica ha venido utilizando la forma del contrato
para incorporar personal que pasa a ejercer funciones pblicas en la
misma clase de cargos y bajo las mismas condiciones que los empleados
pblicos normales. En este caso lo que existe es un pseudo contrato, el
cual no constituye ms que una ficcin detrs de la cual lo que realmente
existe es una verdadera relacin de empleo pblico. Tal situacin de
contratacin, en las condiciones sealadas, con frecuencia, se mantiene
por varios periodos presupuestario. Constituye una forma distorsionada
de emplear personal y de retirarlo, para eludir los efectos de la LCA.
Desde tiempo atrs, la doctrina y, en especial la jurisprudencia, han
expresado que no pueden excluirse, a priori, que se trata de sujetos
excluidos por la Ley, mxime cuando exista un nombramiento en el cual
se establezca la naturaleza y objeto de su servicio, continuidad en el
desempeo del cargo mediante prorrogas del contrato; desempeo de
funciones en idnticas condiciones a las que se rigen para los funcionarios
al servicio del Organismo, tales como horario, remuneracin, relacin
jerrquica, etc. (p 93).
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Se observa, que la situacin del personal contratado en la Administracin Pblica,
es un problema de vieja data, que an continua y continuara estando presente, mientras
que los organismos competentes en la materia no tomen las medidas necesarias para
regularizar tal situacin o sancionar a la Administracin Publica, por su actuar contrario
a las leyes.
Parece a nadie imprtale, que hoy en da existen contratados desempeando las
mismas funciones que un funcionario de carrera, bajo las mismas condiciones de trabajo,
entindase, igual horario, remuneracin, vacaciones, descanso semanal, bonificacin de
fin de ao y subordinado jerrquicamente, que bajo la anterior jurisprudencia son
verdaderos funcionarios pblicos, por reunir los supuestos de hechos requeridos
jurisprudencialmente para asemejar un contratado a un funcionario de carrera.
Por lo que, quien escribe con base al criterio de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo para ese entonces, se atreve a aseverar que en la realidad
estos contratados son verdaderos funcionarios pblicos y que la Constitucin y la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, pese a sus prohibiciones de considerar el contrato
como va de ingreso a la Administracin Publica y sealar los supuestos de procedencia
de un contrato de trabajo dentro de la misma, no solucion la situacin que se venia
presentado bajo la vigencia de la extinta ley de carrera administrativa, pues el contenido
de dichas normas, han sido letra muerta en la actuacin de la Administracin Pblica
quien continua contratado personal bajo las mismas condiciones que un funcionario de
carrera, en perjuicio de los derechos constitucionales de stos.
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Criterios jurisprudenciales despus de la entrada en vigencia de la Constitucin
Pblica
Resulta conveniente analizar cul ha sido la posicin de los tribunales de justicia
con respecto al personal contratado dentro de la Administracin Pblica, despus de la
entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 y de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, instrumento estos que vienen a prohibir de manera expresa el ingreso a la
carrera administrativa.
La Sala Social del Tribunal Supremo de J usticia en sentencia del 17 de febrero de
2000, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Daz ha establecido que:
Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestacin de un servicio
profesional a un rgano de la Administracin Pblica, bajo la modalidad
del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto
se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la Carrera o funcin
pblica establecidas en la Ley. Es importante dejar claro que la Sala
abandona el antiguo criterio de la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo que RECONOCIA la condicin de funcionarios pblicos
a personas contratadas por la Administracin en ciertas condiciones de
estabilidad, por aplicar la Constitucin a la cual deben adecuarse todas las
leyes e interpretaciones de los tribunales de la Repblica. Al aplicar el
artculo 146, necesariamente tiene que excluirse a los contratados como
funcionarios de carrera, por no haber cumplido los requisitos de ingreso
como lo son el concurso de oposicin y el nombramiento del cargo.

En este mismo orden de ideas, el J uzgado Superior en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Regin Centro Norte, en decisin de fecha 30 de enero de 2007,
expediente N 10559, expuso su criterio en los siguientes trminos:
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Resulta importante resaltar la fecha de inicio de la relacin de trabajo,
esto es l 01 de octubre 2001. Para esa fecha, ya estaba vigente la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que establece en
el artculo 146: Artculo 146. Los cargos de los rganos de la
Administracin Pblica son de carrera. Se exceptan los de eleccin
popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados y
contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica
y los dems que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios pblicos
y las funcionarias pblicas a los cargos de carrera ser por concurso
pblico, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos basados en el
sistema de mritos, y el traslado, suspensin o retiro ser de acuerdo con
su desempeo. Como puede apreciarse la Constitucin de 1999, elimin
toda posibilidad de ingreso a la carrera administrativa a travs de la figura
del contrato, ponindole fin de esa manera a la tesis de los funcionarios de
hecho o relacin funcionarial encubierta, establecidas por la
jurisprudencia y la doctrina, que eran aquellos funcionarios que
ingresaban a la administracin pblica va contrato y luego de concluido
el contrato permanecan laborando en forma continua, en iguales
condiciones que los funcionarios de carrera. En este mismo sentido, la
posteriormente promulgada Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
establece en los artculos 38 y 39: Artculo 38. El rgimen aplicable al
personal contratado ser aqul previsto en el respectivo contrato y en la
legislacin laboral. Artculo 39. En ningn caso el contrato podr
constituirse en una va de ingreso a la Administracin Pblica. Tales
disposiciones confirman la intencin del constituyente de establecer un
sistema concursal para ingresar a la carrera.

El Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la
Regin Central, con sede en Maracay Estado Aragua, en fecha 10 de febrero de 2006,
expediente RQF- 6994, sostuvo que:
En el caso, se aplic a los contratados para una suerte de teora de
funcionario de hecho, la denominada tesis de la relacin funcionarial
encubierta, que desemboc en la prctica, en una suerte de presuncin de
carrera administrativa, a favor de todo el que prestara servicios personales
a la administracin, mediante criterio jurisprudencial, cuyo argumento
fundamental era que resultaba peligroso por una parte que la
administracin bajo la figura del contrato, intente eludir las obligaciones
que crea la relacin de Empleo Pblico y sustraerse de la aplicacin de la
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ley, y por otra parte el que se cree en situaciones de parias jurdicos, que
carecen del estatuto que el constituyente previ para los funcionarios de
la administracin() La tesis de la relacin funcionarial encubierta,
resulta perversa y radicalmente errada; por cuanto no es cierto, que con
los contratados (Funcionarios de Hecho) se produce una especie de parias
jurdicos, los cuales quedan jurdicamente desamparados al exclurseles
de la aplicacin del Estatuto Funcionarial, por cuanto de conformidad con
el artculo 9 de la Ley Orgnica del Trabajo, los contratados o los
supuestos funcionarios de hecho, no se ven afectados por el hecho de que
una de las partes del contrato, sea la administracin pblica, tal como lo
ha reconocido la Sala Social del Tribunal Supremo de J usticia, en
Sentencia de fecha 09 de noviembre del 2000, N 54 y 03 de mayo del
2001, N 34. Asimismo tambin seala la referida jurisprudencia, que lo
que determina la naturaleza de la relacin jurdica, no importan las
funciones atribuidas al contratado, si no el rgimen jurdico que expresa o
implcitamente hace aplicable el instrumento, por ello aclara la Sala, que
la circunstancia de que el contrato por el cual se rige la relacin de
servicio, sea un contrato a tiempo indeterminado, en nada altera la
naturaleza contractual de la relacin, an cuando estos sean renovados
consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la
condicin de empleado pblico y por ende, de la aplicacin de las normas
de la carrera administrativa, criterio este que comparte quien decide.
Una de las sentencias ms relevantes en esta investigacin es la de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente N AP42-R-2007-000731 de
fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del J uez Alejandro Soto Villasmil de
conformidad con la cual:

Asimismo, prohbe el artculo 39 supra citado, que el contrato se
constituya como una va de ingreso a la Administracin Pblica, cuestin
que se ha verificado histricamente en los organismos pblicos, donde los
contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nminas del
personal fijo. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser
provisto mediante concurso, la designacin efectuada sin que medie dicho
mecanismo de seleccin, constituye una franca discriminacin para
quienes, reuniendo las condiciones para desempear el cargo, no resulten
favorecidos por la designacin hecha en forma discrecional. Tal proceder
de la Administracin constituye una especie de negacin a la carrera
administrativa a un nmero ciertamente elevado de personas, que
ingresan a los organismos o entes pblicos con la expectativa de hacer
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carrera administrativa, con lo cual no slo se vulnera el espritu del
constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legtima
que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se
les ratifique, o se les d ingreso, a travs de un concurso pblico, tal como
lo establece el sistema de funcin pblica venezolano, que da prevalencia
a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre
nombramiento y remocin, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero,
de manera excepcional.

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se ha
podido observar un cmulo de decisiones las cuales a lo largo del tiempo han ido
unificando criterios respecto al Trabajador Contratado por la Administracin, hasta llegar a
excluir cualquier eventual aplicacin de la Tesis de la Simulacin Contractual. Prueba de
ello, es la decisin N 2003-902 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo en fecha 27 de marzo de 2003, sostuvo lo siguiente:

Ello as, siendo que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
prev el ingreso a la Administracin Pblica mediante la realizacin de un
concurso pblico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, no pueden los rganos administrativos ni jurisdiccionales
otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de
manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o
el status de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo
largo de estos aos la doctrina y la jurisprudencia venezolana.
Siendo ello as, debe esta Corte, en asuncin del presente criterio antes
desarrollado, ordenar a la Administracin, es decir, al Vice-Ministerio de
Planificacin y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y
nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la
Constitucin y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Igualmente debe
abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionario de
carrera.
No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que
hayan ingresado a la Administracin mediante nombramiento, sin efectuar el
concurso a que hace alusin la Constitucin y la Ley, o que estn prestando
servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrn derecho a
percibir los beneficios econmicos de su efectiva prestacin de servicios, en las
mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante
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concurso pblico, es decir, a la remuneracin correspondiente al cargo
desempeado, as como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la
relacin laboral, pero en lo que atae a su estabilidad y a los derechos derivados
de sta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicacin
de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y as
se decide.
Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administracin y por los
rganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos
que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean
anteriores a la publicacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y de la presente decisin, sern considerados vlidos y por tanto tales
funcionario gozarn de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconmicos
que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los
requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, puesto que tales actos y hechos jurdicos funcionariales se consolidaron
bajo la aplicacin de la derogada Constitucin Nacional de 1961, la cual -de
conformidad con la interpretacin dada por esta Corte y la antigua Corte
Suprema de J usticia- permita tales consecuencias. (omissis).
En atencin a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte
modificando el criterio hasta la fecha sostenido, concluye que el funcionario que
ha ingresado irregularmente (bien mediante designacin, bien mediante
contrato) tiene derecho a percibir los beneficios econmicos derivados de su
efectiva prestacin de servicios, empero por lo que atae a su estabilidad y los
derechos derivados de sta, no puede asimilrsele a un funcionario de derecho,
tal y como lo prev la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y as se decide.

A partir de la referida sentencia, se ha querido regular de manera definitiva la
situacin de esta categora de trabajadores, la misma fij el lmite de los derechos que
pudieran corresponderles, delimit en el espacio y el tiempo las distintas condiciones en las
se encontraban estos trabajadores para el momento de dictarse dicha decisin, para lo cual
dej establecido:
Que los trabajadores que estn prestando servicios en calidad de contratados en
cargos de carrera, tendrn derecho a percibir los beneficios econmicos en las
mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante
concurso pblico. (remuneracin prestaciones sociales)
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Que los trabajadores que estn prestando servicios en calidad de contratados en
cargos de carrera, no gozan de estabilidad, ni de los derechos derivados de sta.
Que la Administracin no puede realizar nombramientos sin el cumplimiento de
las formalidades establecidas en la Constitucin y en la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica.
Que los nombramientos efectuados antes de la publicacin de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y de la presente decisin, sern vlidos y por
tanto dichos funcionarios tendrn los mismos derechos que los funcionarios que
hayan ingresado cumpliendo los requisitos previstos en la Constitucin y la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica.

Resulta evidente que con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 y la
Ley del Estatuto de la Funcin Publica, se vino abajo la tesis de la relacin funcionarial
encubierta sostenida por la jurisprudencia y la doctrina, al considerar el concurso pblico
como nica forma de ingreso a la carrera administrativa y as lo han dejado por sentado
los tribunales de justicia del pas, los cuales actuando apegados a la Constitucin,
desconocen la condicin de funcionario pblico de un contratado por no haber ingresado
mediante concurso.
Ahora bien, quien escribe no cuestiona la buena intencin del legislador al
excluir de manera expresa el contrato como va de ingreso a la Administracin Pblica
y reservarlo slo para aquellos casos en que la Administracin requiera personal
altamente calificado y por tiempo determinado, puesto que bajo la vigencia de la Ley de
Carrera Administrativa los encargados de los organismos pblicos, saturaban la nomina
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de personal contratado que luego por va jurisprudencial, pasaran a ser considerados
funcionarios pblicos.
Sin embargo, lo cierto es que la Administracin Pblica ha hecho caso omiso a
las disposiciones constitucionales y legales relativas a la materia, y contina celebrando
contratos de trabajo para desempear cargos previstos en el sistema de clasificacin de
cargos y que producto de las sucesivas prorrogas se convierte en un contrato por tiempo
indeterminado.
En ese sentido, la antigua tesis de la relacin funcionarial encubierta estableca
que para considerar a un contratado como funcionario de carrera deba reunir los
siguientes requisitos: a) Que su contrato fuera a tiempo indeterminado o que por las
sucesivas prorrogas hubiese adquirido tal carcter, b) tener la misma remuneracin; c)
desempear un cargo previsto en el manual descriptivo de cargos; c) tener la misma
jornada de trabajo y d) estar subordinado jerrquicamente.
Por lo que, si se aplican los supuestos de procedencia de la mencionada tesis de
la relacin funcionarial encubierta a los contratados hoy en da por la Administracin
Pblica, puede aseverarse que la mayora debera ser asimilado a un funcionario de
carrera, por desempear las misma funciones bajo iguales condiciones de trabajo.
Es conveniente, traer a colacin extractos de la sentencia del 17 de febrero de
2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J ustica, referente al derecho a la
igualdad en los siguientes trminos:
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De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un
tratamiento desigual a supuestos fcticos que ostenten un contenido
semejante y que posean un marco jurdico equiparable, pero debe
aclararse que igualdad no constituye sinnimo de identidad, por lo que
tambin sera violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento
igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Toms.
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL NTEGRA 1981-2001. Tomo
I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podra resumirse en
dos conclusiones: No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias
entre los iguales. A mayor abundamiento, y con especial referencia al
principio de igualdad normativa, resulta necesario sealar que el mismo
constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las
posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder
Legislativo, e implica la prohibicin de que en los principales actos de
esta rama del poder pblico -a saber, en las leyes- se establezcan
discriminaciones. Siendo as, el rgano legislativo se encuentra en la
obligacin de respetar el principio de igualdad, toda vez que su
incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilizacin del
aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un
pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley
correspondiente, sea en el caso concreto a travs de la aplicacin del
control difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la
motorizacin del control concentrado de la constitucionalidad.

Es evidente que el contratado se encuentra en las mismas condiciones que el
funcionario de carrera, por lo que en aplicacin de la anterior sentencia la cual tiene
carcter vinculante, es decir de obligatorio cumplimiento para el resto de los tribunales
que integran el sistema de justicia, debe aplicrseles el mismo rgimen aplicable al
funcionario de carrera, evitando que ste vea vulnerado su derecho a la igualdad,
mxime cuando no se puede castigar al administrado por la conducta antijurdica de la

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Dentro de la Administracin Pblica latu sensu, se encuentra la figura jurdica de
los contratados que son aquellas personas que por disposicin expresa de la constitucin
y de la ley son empleados por sta, para desempear una tarea especifica que requiere de
personal altamente calificado y por tiempo determinado, disponiendo tambin la
constitucin y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que en ningn caso el contrato
de trabajo podr constituir una va de ingreso a la carrera administrativa, toda vez que el
nico modo de ingreso es el concurso pblico.
Ahora bien, en el primer objetivo especifico referido al contrato de trabajo dentro
del seno de la Administracin Pblica, se lleg a la conclusin que la Administracin
Pblica viola flagrantemente lo dispuesto en la Constitucin y la Ley del Estatuto de la
Funcin Publica, al mantener dentro de su nomina personal contratado que ejerce un
cargo previsto en el sistema de clasificacin de cargos, sus contratos son por tiempo
indeterminado producto de las sucesivas prorrogas de las cuales ha sido objeto, y que en
la mayora de los casos no cuentan con estudios a nivel superior, es decir, que no pueden
ser considerados como personal altamente calificado.
En lo concerniente al segundo objetivo especifico, tendente a caracterizar las
condiciones laborales de los contratados en la Administracin Pblica, se concluye que
stos, desempean sus funciones en igualdad de condiciones con respecto a los
funcionarios de carrera, es as, como ejercen el mismo cargo, tienen la misma jornada de
trabajo, igual remuneracin, vacaciones, descanso semanal, bonificacin de fin de ao,
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se encuentran subordinados jerrquicamente, sin embargo, jams sern considerados
funcionarios pblicos, pasaran toda su vida siendo contratados que no gozan del derecho
a la estabilidad reservado slo para los que hayan ingresado mediante concursos.
Al analizar el principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales
conjuntamente con el principio de primaca de la realidad sobre las formas o apariencias,
como tercer objetivo especifico de la presente investigacin, se concluy por una parte,
que al prohibir la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica de manera expresa el contrato
como va de ingreso a la carrera administrativa, transgredi el principio constitucional de
progresividad, por ir esta norma en detrimento de los derechos y beneficios de los
trabajadores. Por otra parte, en lo que al principio de primaca de la realidad se refiere,
es evidente que en la realidad no existe tal contrato de trabajo, sino una relacin
funcionarial encubierta por la propia Administracin Pblica, quien se aprovecha de la
mayor demanda de empleo ante la poca oferta de servicios, que juega con la necesidad
del trabajador y de su familia.
En cuanto al cuarto objetivo especifico, atinente al criterio jurisprudencial en
materia de contratados en la Administracin Pblica, antes de la entrada en vigencia de
la Constitucin de 1999 y de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se concluye que,
la tesis de la relacin funcionarial encubierta vena a regularizar la situacin de los
contratados al servicio de la Administracin Pblica, quien en sus intenciones de evadir
el pago de los conceptos laborales, simulaba una verdadera relacin de empleo pblico
bajo un contrato de trabajo y mal poda castigarse al administrado por la actuacin ilegal
de sta.
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Por ltimo, en el quinto objetivo especifico que comprende el criterio
jurisprudencial sobre los contratados despus de la entrada en vigencia la constitucin de
1999 y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se concluy que los tribunales justicia
cambiaron radicalmente su criterio jurisprudencial, abandonando la tesis de la relacin
funcionarial encubierta, al considerar que por precepto constitucional y legal jams el
contrato de trabajo podr ser considerado una forma de ingreso a la carrera
administrativa, puesto que la nica forma de ingresar a sta es mediante concurso, en
consecuencia el rgimen aplicable a los contratados en la Administracin Pblica ser el
rgimen laboral.
Todos los objetivos especficos, dan respuesta al objetivo general planteado en la
presente investigacin, concluyendo que dentro de la Administracin Pblica Nacional,
en lo que a los contratados se refiere no se aplica el derecho a la igualdad; es por ello,
que a diario hay cientos de demandas ante los tribunales solicitando el reconocimiento
de la cualidad de funcionarios pblicos a contratados que tienen ms de cinco aos
prestando sus servicios a la Administracin Pblica, en igualdad de condiciones que un
funcionario de carrera.
Pareciera que dentro de la constitucin vigente existen normas de preferente
aplicacin con respecto a otras, por cuanto los jueces se han olvidado en lo que a los
contratados se refiere, de aplicar el principio de primaca de la realidad sobre las formas
o apariencias y el derecho a la igualdad, por cuanto los contratados en la Administracin
Pblica, en efecto son funcionarios pblicos, por ejercer un cargo de carrera, por tener la
misma jornada, remuneracin y beneficios que el funcionario de carrera, aunado a esto
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se encuentran subordinados jerrquicamente, por tanto deben gozar de todos los
derechos y privilegios otorgados por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica a los
funcionarios de carrera.
Por todo lo antes expuesto, a juicio de quien escribe la Constitucin de 1999 y la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, lejos de beneficiar al trabajador lo afecta, al
prohibir el ingreso a la Administracin Pblica mediante contrato, transgrediendo as el
principio de progresividad de las normas laborales, por cuanto por va jurisprudencial ya
la situacin de stos de alguna forma haba sido reglamentada, reconocindoles la
condicin de funcionarios pblicos al reunir los requisitos establecidos por la
jurisprudencia, por lo que, la nueva normativa signific un atraso en los derechos de los
contratados.
Por otra parte, la Administracin Pblica, viola flagrantemente el derecho a la
igualdad consagrado constitucionalmente, sin que sea objeto de sancin alguna, al no
aperturar concursos pblicos, cada vez que exista un cargo vacante a fin de regularizar la
situacin de los contratados, es as como, pasan aos sin que la Administracin aperture
concursos pblicos, que le brinde la oportunidad al contratado de ingresar a la funcin
pblica como es debido, lesionando con tal actitud la esfera de derechos de los
contratados, quienes tienen que acarrear con las consecuencias de la conducta omisiva
de la Administracin Pblica.

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Luego de analizados cada uno de los resultados obtenidos en la presente
investigacin, quien escribe tiene a bien efectuar las siguientes recomendaciones:
Hoy da existe una realidad latente dentro de la Administracin Pblica
Nacional, constituida por la gran cantidad de contratados que hay dentro de su seno, los
cuales como se explic antes, vienen desempeando funciones en igualdad de
condiciones con respecto a los funcionarios de carrera, aunado a lo anterior, sus
contratos de trabajo por efecto de las sucesivas prorrogas se han convertido en contratos
de trabajo a tiempo indeterminado.
En tal sentido, en cuanto a ste grupo de contratados se refiere, se recomienda
que la Administracin Pblica, llame a concurso pblico a fin de poder regularizar su
condicin jurdica al permitirles el ingreso a la carrera administrativa del modo que lo
indica la ley; este concurso deber ser aperturado en cada uno de los cargos de carrera
vacante, e imponer a la Administracin la obligacin de aperturar concursos pblicos de
manera inmediata, cada vez que exista vacante de algn cargo de carrera.
As mismo, se sugiere que en el supuesto de que la Administracin Pblica no
cumpla con su deber legal de aperturar a concursos cada vez que exista un cargo
vacante, sta por su actuar contrario a la ley y en detrimento de los derechos de los
trabajadores, debe ser objeto de las sanciones administrativas correspondientes, que
pudieran ir desde una multa pecuniaria hasta la destitucin del director o presidente del
organismo pblico.
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Otro grupo de contratados, lo constituyen aquellos que desempeando sus
funciones de la manera antes indicada, han sido despedidos de forma injustificada por el
empleador (Administracin Pblica), y cuyas causas se encuentran cursando ante los
distintos Tribunales de J usticia del pas, en estos casos se sugiere al J uez, honrar el
derecho de igualdad de estos ciudadanos y actuar con sujecin al principio de primaca
de la realidad sobre las formas y apariencias, por lo que, deber dirigir su anlisis a
descubrir la verdadera naturaleza de la relacin laboral y no limitarse a lo convenido
entre las partes.
Del mismo modo, se exhorta a la Administracin Pblica, que al momento de
celebrar un contrato de trabajo, ste se encuentre sujeto a las disposiciones
constitucionales y legales relativas a la materia, en el entendido de que, el contrato de
trabajo debe ser celebrado por tiempo determinado, para desempear una tarea
especifica y por un personal altamente calificado, cuidando en todo momento que el
contrato no se convierta en un contrato por tiempo indeterminado y que el mismo no
tenga por objeto el desempeo de un cargo previsto en el sistema de clasificacin de
cargos, evitando as transgredir normas de rango constitucional.
Se recomienda al poder Judicial, por ser ste el encargado de interpretar, y
desaplicar por inconstitucionales o ilegales las normas que integran el ordenamiento
jurdico, as como de regular por va jurisprudencial situaciones que surgen con ocasin
de la aplicacin de las referidas normas y de resguardar los derechos subjetivos de los
ciudadanos; disciplinar el status de los contratados al servicio de la Administracin
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Pblica Nacional, para los cuales no resulta justo continuar llevando sobre sus espaldas
el peso del actuar contrario a la ley de la Administracin Publica.
Por ltimo, se recomienda aplicar el derecho a la igualdad, el principio de
progresividad de las normas laborales y el principio de primaca de la realidad sobre las
formas y apariencias, para no continuar lesionando la esfera de derechos de los
contratados, quienes se ven en la obligacin de aceptar de modo callado cada una de las
trasgresiones y abusos de la Administracin Publica, por ser los dbiles jurdicos de la
relacin laboral y no tener la seguridad jurdica de contar con otro empleo el da de
maana .

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