Nmer o 16 out ubr o/novembr o/dezembr o de 2008 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -
FORMALISMO E ABUSO DE PODER
Prof. Adilson Abreu Dallari Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
SUMRIO: I. Introduo; II. Poder de polcia e polcia administrativa; III. Abuso ou desvio de poder; IV. Casustica exemplificativa; V. Concluses.
I - INTRODUO Formalismo a anttese da garantia da forma. A exigncia de requisitos formais para a produo de atos jurdicos visa proteger o cidado contra abusos de poder. J o formalismo um meio sutil de constranger o cidado e comprometer o livre exerccio de seus direitos. Entenda-se, portanto, por formalismo, para os fins deste estudo, a formulao de exigncias descabidas, despropositadas, que no decorrem nem levam a qualquer utilidade prtica, que no concorrem para a realizao de qualquer interesse pblico, resumindo-se (na melhor das hipteses) numa pura demonstrao de poder, destinada a colocar o cidado num estado de submisso. Vianna Moog, na 17 edio (1989) de seu consagrado Bandeirantes e Pioneiros, faz um breve relato de sua longa viagem aos Estados Unidos, 1943, para fazer as pesquisas necessrias elaborao desse livro, e observa, logo de incio, que, no obstante aquele pas estivesse em guerra, ele circulou livremente, sem necessidade de mostrar documentos, enquanto que na minha terra, e entre a minha gente j no podia dar um passo alm das fronteiras do ento Distrito Federal sem estar munido da carteira de identidade. Salvo a parania decorrente do suposto risco de atos de terrorismo (que se manifesta mais visivelmente nos aeroportos e que tem levado prtica de deplorveis e vergonhosos atentados dignidade humana), ainda hoje possvel circular nos Estados Unidos, hospedar-se em qualquer hotel, entrar em qualquer lugar, sem
2 mostrar documentos, ao passo que no Brasil at mesmo para entrar num prdio comercial, particular, preciso mostrar documentos, alm de ser fotografado. Em So Paulo, nem mesmo com documentos possvel entrar na imensa rea verde da Cidade Universitria nos fins de semana. L o cidado respeitado; aqui o papel vale mais que a pessoa. Aqui, em princpio proibido. L, em princpio permitido. bem possvel que eles tenham uma entranhada convico daquilo que est escrito no incio da Declarao de Independncia, de 4 de julho de 1776: We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness. That to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed. Ou seja, a convico de que a liberdade um direito natural, inerente ao cidado, e que os governos foram institudos para assegurar os direitos dos cidados, que no so sditos do Estado, cujos poderes derivam da vontade do povo. No se est pretendendo dizer que o direito liberdade seja absoluto, insuscetvel de ter seu exerccio delimitado pela ordem jurdica. Direito limitao; todo direito necessariamente limitado, at para que possa ser reconhecido como tal. A liberdade (da mesma forma que a propriedade) numa sociedade juridicamente organizada requer a estipulao de limites, conforme demonstra CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO 1 , ao discorrer sobre o poder de polcia:
Atravs da Constituio e das leis os cidados recebem uma srie de direitos. Cumpre, todavia, que o seu exerccio seja compatvel com o bem-estar social. Em suma, necessrio que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que no implique uma barreira capaz de obstar a realizao dos objetivos pblicos. Convm desde logo observar que no se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes ltimos so as expresses daquelas, porm tal como admitidas em um dado sistema normativo. Por isso, rigorosamente falando, no h limitaes administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade a brilhante observao de Alessi , uma vez que estas simplesmente integram o desenho do prprio perfil do direito. So elas, na verdade, a fisionomia normativa dele. H, isto sim, limitaes liberdade e propriedade.
O problema no est na existncia desses limites naturais e indispensveis prpria configurao do direito de liberdade, mas sim, nos
1 Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed., 2006, p. 776.
3 desvios que se praticam ou no delineamento de tais limites ou na aplicao da legislao delimitadora. Em sntese, a prerrogativa governamental de estabelecer limites ao exerccio de seus direitos, pelo cidado, tambm limitada. O dever de assegurar a ordem pblica no confere a qualquer agente pblico a faculdade de ir alm daquilo que for estritamente necessrio para o cumprimento desse dever. Lamentavelmente, porm, o transbordamento desses limites ao exerccio da autoridade pblica algo havido como normal e corriqueiro entre ns, seja por desconhecimento, por medo ou por puro desnimo. O texto constitucional em vigor prdigo ao afirmar direitos. Vale lembrar que, em razo dessa extrema generosidade, o saudoso Deputado Ulisses Guimares, ento Presidente do Congresso Constituinte, em 05/10/88, ao promulgar a Constituio Federal, qualificou-a como Constituio cidad, na convico de que os cidados brasileiros, que tanto haviam sofrido nos tempos da ditadura, iriam passar a ser respeitados pelas autoridades pblicas, recuperando plenamente sua liberdade e sua dignidade. Lamentavelmente, porm, no o que se observa. O cidado comum, aquele que coloquialmente designado como pessoa de bem, passou a ser duramente perseguido e controlado pelas autoridades democraticamente constitudas, a ponto de se chegar a uma paradoxal e clamorosa inverso de valores. Os transgressores da lei, aquelas pessoas s quais, pelas autoridades competentes e pelos meios legais, foi imputada alguma transgresso, algum delito, algum crime, desfrutam de uma desmedida presuno de inocncia, gerando um desmoralizante clima de irresponsabilidade e impunidade. J o cidado comum , em princpio, culpado ou suspeito de alguma coisa, ou, pelo menos, havido como detentor de ms intenes ou de propsitos fraudulentos, at prova em contrrio. O fato que se agigantaram os controles sobre o cidado comum, que vive soterrado debaixo de uma montanha de papis de toda ordem, criados pela ilimitada capacidade de criar desconfianas por parte dos burocratas que assolam a administrao pblica brasileira. As imensas dificuldades para o exerccio de qualquer atividade lcita integram parte daquilo que se convencionou chamar de Custo Brasil. No por acaso e muito possivelmente por causa disso mesmo que a marginalidade (ou a eufemisticamente designada informalidade) cresce cada vez mais. Tal situao configura aquilo que o notvel mestre argentino ROBERTO DROMI 2 designou como cdigo do fracasso:
2 Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 6 edicin, 1997.
4 Es una opcin entre el "bien-estar general" y el "mal-estar comn", por el acaso del reglamentarismo y del burocratismo. La eficacia de la administracin hace a la seguridad jurdica. De lo contrario, aqulla se convierte en una ruinosa "mquina de impedir" slo fiel a lo que hemos bautizado como "el cdigo del fracaso" que dice: "artculo 1: no se puede; artculo 2: en caso de duda, abstenerse; artculo 3: si es urgente, esperar; artculo 4: siempre es ms prudente no hacer nada". Hoy es un "reto al rito" dar la batalla por la eficiencia del Estado".
O pior de tudo que isso funciona como formidvel incentivo corrupo, pois se resume em criar dificuldades para vender facilidades. Dada a inviabilidade ou, pelo menos, as enormes dificuldades para, legalmente, vencer a burocracia, quase no resta pessoa de bem seno ceder tentao do quebra-galho, do jeitinho, em troca de alguma recompensa, quase sempre proporcional ao tamanho ilegalidade contornada ou ignorada pelo compreensivo benfeitor. O formalismo burocrtico ignora olimpicamente o carter instrumental da atuao administrativa. Administrao pblica uma atividade legal, ou, melhor dizendo, infra-legal, que se desenvolve debaixo da lei, nos termos da lei, mas, sempre, necessariamente, para a realizao de finalidades de interesse pblico. O ardor formalista impede o agente pblico de perceber a evoluo do Estado, da prpria Administrao Pblica ou, mais exatamente, do direito administrativo, que, em seus primrdios, para proteger o cidado contra abusos, exaltava a garantia da forma, mas que, atualmente, em face da velocidade com que as coisas mudam e do crescimento exponencial das reivindicaes a serem atendidas, tem que agir mais rapidamente, com maior desenvoltura, com maior flexibilidade, atentando para as imposies da vida social e buscando sempre a melhoria das condies de vida do cidado na comunidade. No se compreende uma norma jurdica sem lhe captar o fim para o qual foi editada. funo do intrprete revelar o escopo por ela visado, j que no se pode aplicar o direito sem interpret-lo. Por isso insiste-se sempre na misso criativa do intrprete, sempre obrigado a buscar a adequao dos modelos prescritivos funo social a que so destinados. Como bem pontuado por IHERING "o fim o criador de todo Direito; no h norma jurdica que no deva sua origem a um fim, a um propsito, isto , a um motivo prtico". Cumpre- se a lei, para concretizar a finalidade prtica por ela almejada. A Constituio Federal consagrou, em seu artigo 37, implicitamente o princpio da finalidade ao consignar, expressamente, o princpio da legalidade, pois ambos so indissociveis. A aplicao correta de uma regra de direito, e que lhe empresta o signo da legalidade, requer necessariamente do hermeneuta que ele desvende a verdadeira inspirao da norma, isto , a finalidade que lhe presidiu a edio.
5 preciso observar que a finalidade ltima de toda e qualquer norma a realizao de um interesse pblico. A atuao do Estado, no importa por qual Poder se manifesta, deve visar atender ao bem comum, ao interesse da coletividade. inconcebvel qualquer atuao estatal que, pelo menos em tese, no se dirija consecuo de um determinado objetivo, o qual qualificado pelo ordenamento como de interesse pblico. Portanto, essa finalidade a de atingir o interesse pblico embora essencial para a validade da norma, no suficiente para explicar seu significado. preciso buscar seu objetivo concreto, o bem jurdico que concretamente visa realizar. No faz sentido tomar como pressuposto que toda norma visa realizao de um interesse pblico genrico ou indeterminado, para inferir da sua automtica ou implcita validade ou sua conformidade com o sistema jurdico. sempre preciso identificar o especfico interesse almejado, para se aferir se a exigncia ou a proibio contida na norma efetivamente se presta para isso. Norma desprovida de objetivo prtico valorizado pela ordem jurdica no norma jurdica, ou, pelo menos, no vlida. Tenha-se em mente que interesse pblico no uma expresso mgica. Indubitavelmente, no se pode haver como de interesse pblico aquilo que simplesmente corresponde a uma vontade do agente, a uma aspirao particular da autoridade competente. Interesse pblico sempre algo correspondente ou decorrente de um valor expressa ou implicitamente consignado pelo ordenamento normativo, a partir da Constituio. Interesse pblico algo relacionado ao interesse da coletividade, do conjunto dos cidados, mas no de maneira a aniquilar os interesses concretos das pessoas fsicas que integram o corpo social, conforme explicita, com sua requintada capacidade de percepo e exposio o mestre dos mestres CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO 3 :
Em rigor, o necessrio aclarar-se o que est contido na afirmao de que interesse pblico o interesse do todo, do prprio corpo social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo que existe por si mesmo, dotado de consistncia autnoma, ou seja, como realidade independente e estranha a qualquer interesse das partes. O indispensvel, em suma, prevenir-se contra o erro de, consciente ou inconscientemente, promover uma separao absoluta entre ambos, ao invs de acentuar, como se deveria, que o interesse pblico, ou seja, o interesse do todo, funo qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua manifestao. Uma pista importante para perceber-se que o chamado interesse pblico em despeito de seu notvel relevo e de sua necessria prevalncia sobre os interesses pessoais peculiares de cada um no
3 Ob. Cit., p. 56.
6 seno uma dimenso dos interesses individuais encontra-se formulando a seguinte pergunta: Poder haver um interesse pblico que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, no. Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto , que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um. Embora seja claro que poder haver um interesse pblico contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidncia, no pode existir um interesse pblico que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepo basta para exibir a existncia de uma relao ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os interesses ditos individuais. que, na verdade, o interesse pblico, o interesse de todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.
Essa notvel concepo do interesse pblico proscreve o formalismo burocrtico, que espezinha e sacrifica o cidado comum, em suposto benefcio de um interesse pblico descarnado, hipottico, genrico, indistinto e insuscetvel de ter seu contedo identificado ou, pelo menos vinculado a finalidades prticas especficas. Da a inegvel necessidade de efetuar mudanas na fisionomia, nos objetivos e nas prticas correntes na Administrao Pblica. A Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, conhecida como Emenda da Reforma Administrativa, trouxe profundas modificaes na Administrao Pblica brasileira. O propsito fundamental dessa reforma era a substituio do antigo modelo burocrtico, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual so abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituio, no pode ser ignorado pelo intrprete e aplicador da lei. No por acaso, aos princpios j previstos na redao original do art. 37, foi acrescentado o princpio da eficincia. obvio que esse princpio j estava implcito. Ao torn-lo explcito, ao afirm-lo expressamente, o que se pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele passou a ter. Em termos prticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrtica
7 for um empecilho realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder diante da eficincia. A adoo do modelo gerencial acarreta uma srie de outras conseqncias, sendo uma delas a maior aproximao entre a Administrao Pblica e os particulares, que, sempre que possvel, devem trabalhar em conjunto, numa relao de colaborao, em parceria, conforme destaca DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO 4 , em excelente estudo sobre essa matria, do qual foram extradas as passagens que se seguem:
"Observe-se, entretanto, que, nesse processo histrico, o prprio conceito de pblico tambm evoluiu alm da dicotomia romanista, ao ponto do interesse pblico ter deixado de ser monoplio do Estado, abrindo-se um espao do pblico no-estatal, que ainda carece de definio mas j se apresenta suficientemente amplo para abrigar novas formas e entidades voltadas administrao de interesses gerais, fazendo proliferar os chamados entes intermdios. Em comum, porm, todas essas entidades, estatais, intermdias e privadas, cada uma em seus respectivos campos de atuao, que esto sendo gizados pela ordem jurdica, tm uma crescente obrigao de desempenhar satisfatoriamente seus especficos cometimentos. Em outros termos, h denominadores comuns, exigncias muito semelhantes, para o gerenciamento da prestao de servios sociedade, em que se torna desimportante a natureza jurdica do ente prestador e, por vezes, o regime em que prestado. A conscincia dessa realidade faz ruir barreiras e repensar princpios e mtodos.
Isso significa que preciso superar concepes puramente burocrticas ou meramente formalsticas, dando-se maior nfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefcio da eficincia, pois, muitas vezes, a realizao do interesse pblico (que continua sendo o objetivo final da Administrao Pblica) vai depender do concurso de particulares, conforme, em seguida, destaca o mesmo renomado mestre:
"O interesse pblico continua sendo a finalidade da administrao estatal embora, como indicado, j se reconhea que, em muitos casos, o Estado j no mais deve ser seu monopolista, abrindo-se campo para
4 Administrao Pblica Gerencial. Curitiba: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Editora J uru, vol. 2, 1999, p. 122 a 124.
8 que atuem mais proveitosamente um sem nmero de entidades de colaborao criadas pela prpria sociedade. Prossegue o consagrado doutrinador alertando que essa nova concepo da Administrao Pblica, especialmente em funo da presena de particulares como instrumentos de realizao de interesses pblicos, deve ser animado por dois vetores essenciais: a tica e a eficincia. O significado deste ltimo assim esclarecido:
"No tocante Segunda diretriz referida, a eficincia, abandona-se a idia de que a gesto da coisa pblica basta ser eficaz, ou seja, consista apenas em desenvolver processos para produzir resultados. A administrao pblica gerencial importa-se menos com os processos e mais com os resultados, para que sejam produzidos com o menor custo, no mais curto lapso de tempo e com a melhor qualidade possveis.
No basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que no se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obteno dos melhores resultados. De certa forma, pode-se dizer que o princpio da eficincia j estava embutido no princpio da legalidade, que, por sua vez, compreende necessariamente o princpio da finalidade. Ou seja; desde sempre a Administrao Pblica, para cumprir fielmente o mandamento legal, tinha que atuar com eficincia para atingir as finalidades assinaladas pelo ordenamento jurdico. Em rpida sntese, isso que demonstra UBIRAJ ARA CUSTDIO FILHO 5 :
de se concluir, portanto, ao cabo deste tpico, que a incluso do princpio da eficincia no caput do artigo 37 da CF/88 no inova o ordenamento jurdico ptrio, seno explicita e concentra sob a forma de princpio uma diretriz que se espalhava, at ento, por mais de um dispositivo. Da a importncia de no se perder de vista que o princpio da eficincia no filho nico da Administrao Pblica, seno irmo mais novo dos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade.
5 A Emenda Constitucional 19/98 e o Princpio da Eficincia na Administrao Pblica. So Paulo: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, RT, n 27, abril-junho de 1999, p. 216-217.
9 Em sntese de todo o exposto, portanto, e especificamente luz dos princpios enunciados no caput do art. 37 da CF/88, conclui-se que a Administrao Pblica est obrigada a atender os interesses dos cidados de maneira satisfatria e impessoal, mediante o mximo aproveitamento dos meios disponveis, conferindo publicidade a seus atos, sempre de acordo com as disposies legais e a moralidade administrativa.
Pode-se concluir, portanto, que a Administrao Pblica tem sempre o dever de agir para cumprir fielmente o mandamento legal, seja para prestar servios pblicos, seja no exerccio de atividades instrumentais (tributao, gesto de pessoal, contratos etc.), seja, ainda no controle das aes desenvolvidas pelos particulares, para evitar comportamentos inconvenientes ou danosos aos interesses da coletividade. A competncia conferida pela lei ao agente pblico traz nsito o dever de exerc-la, com eficincia.
II - PODER DE POLCIA E POLCIA ADMINISTRATIVA Cabe rememorar, portanto, que a liberdade conferida aos cidados pela ordem jurdica no absoluta ou ilimitada, pois o ordenamento jurdico, em seu conjunto, delineia o perfil do direito de liberdade e dos demais direitos garantidos pela Constituio. Quando o Poder Pblico age no sentido de traar o perfil do direito ou fazer com que os particulares observem esses confins, ele est atuando no exerccio do chamado poder de polcia, expresso essa bastante imprecisa, tanto porque mudou de significado ao longo do tempo, quanto porque compreende diferentes contedos. Para discorrer com propriedade sobre este tpico, convm retomar e continuar trilhando a senda acima referida aberta por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO 6 , que, com a preciso que lhe peculiar, destaca e separa os diferentes significados desse conceito, para estabelecer uma clara e importantssima distino entre poder de polcia e polcia administrativa:
A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polcia. A expresso, tomada neste sentido amplo, abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidados. Por isso, nos Estados Unidos, a voz police power reporta-se sobretudo s normas legislativas
6 Ob. Cit., p.780.
10 atravs das quais o Estado regula os direitos privados, constitucionalmente atribudos aos cidados, em proveito dos interesses coletivos, como bem anota Caio Tcito.
A expresso poder de polcia pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as autorizaes, as licenas, as injunes), do Poder Executivo destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepo mais limitada responde noo de polcia administrativa.
Para os objetivos do presente estudo, convm destacar, um pouco mais, com a valiosa ajuda de CLOVIS BEZNOS 7 , o conceito de polcia administrativa, pois embora o Poder Pblico possa (e freqentemente o faz) cometer excessos no delineamento, por lei, dos direitos individuais, bem mais comum que a Administrao Pblica se desgarre e exceda desmedidamente os limites legalmente estabelecidos ao atuar no exerccio da polcia administrativa:
Polcia administrativa a atividade administrativa, exercitada sob previso legal, com fundamento numa supremacia geral da Administrao, e que tem por objeto ou reconhecer os confins dos direitos, atravs de um processo, meramente interpretativo, quando derivada de uma competncia vinculada, ou delinear os contornos dos direitos, assegurados no sistema normativo, quando resultante de uma competncia discricionria, a fim de adequ-los aos demais valores albergados no mesmo sistema, impondo aos administrados uma obrigao de no fazer
Dado o constante risco de desbordamento e mesmo a desagradvel freqncia com a qual isso acontece, a doutrina e a jurisprudncia se valem dos conceitos de proporcionalidade, racionalidade e adequao como instrumentos de aferio da pertinncia de limites impostos pela lei (poder de polcia) ou pela autoridade administrativa (polcia administrativa). No o caso de consignar aqui as muitas manifestaes doutrinrias sobre o significado desses conceitos e as conseqncias de sua inobservncia,
7 Poder de Polcia. So Paulo: RT, 1979, p. 76.
11 bastando transcrever a prudente e objetiva lio de MARCELO HARGER 8 , que faz a conexo entre eles e o princpio da finalidade:
As medidas tomadas pela Administrao devem estar na direta adequao das necessidades administrativas. Por isso, qualquer providncia administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse pblico insculpido na regra aplicanda invalida por consistir em um transbordamento da finalidade legal. por essa razo que os interesses particulares somente podem ser sacrificados, se essa providncia for indispensvel ao atendimento dos interesses coletivos (interesses primrios). Qualquer sano, obrigao ou restrio somente pode ser imposta aos particulares na estrita medida do interesse pblico e segundo critrio de razovel adequao dos meios aos fins. Larenz afirma, nesse sentido, que a interveno em um bem jurdico e a limitao da liberdade no podem ir alm do que for necessrio para a proteo de outro bem ou de um interesse de maior peso, e que entre os vrios meios possveis h que se escolher o mais moderado. Consiste, portanto, a proporcionalidade no aspecto da amplitude ou intensidade da atuao administrativa em relao aos fins que objetiva atingir.
Algumas vezes essa violao da lei e dos parmetros traados pela ordem jurdica clara e evidente, configurando patente arbitrariedade. Mas muitas vezes a violao do sistema normativo ou dos princpios fundamentais da ordem jurdica acontece de maneira sutil, disfarada, mascarada por uma aparncia de licitude, sob a alegao de que se est apenas dando cumprimento a inafastveis exigncias legais. Muitas vezes, a garantia da forma invocada apenas para se tentar dar fundamento a um formalismo estril destinado a violar ou impedir o exerccio de seus direitos pelos cidados.
III ABUSO OU DESVIO DE PODER Desvio de poder uma ilegalidade disfarada; uma ilicitude com aparncia de legalidade. Ao vcio propriamente jurdico agrega-se o vcio tico;
8 Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. Rio de J aneiro: Forense, 2001, p. 117.
12 o embuste, a inteno de enganar. Pelo desvio de poder violam-se, simultaneamente, os princpios da legalidade e da moralidade administrativa. Em razo dessa inteno do agente, diversa da finalidade com a qual se anuncia que o ato foi praticado, a doutrina costuma designar o desvio de poder tambm como desvio de finalidade. Usando essa nomenclatura, DIGENES GASPARINI 9 assim expe o que o desvio de poder: De fato, ocorre desvio de finalidade quando o agente exerce sua competncia para alcanar fim diverso do interesse pblico. Vale dizer: o agente pblico que somente pode praticar ato ou agir voltado para o interesse pblico acaba por praticar ato ou atuar para satisfazer a um interesse privado. o que ocorre quando o agente pblico desapropria para vingar-se de seu desafeto poltico que o proprietrio do bem expropriado, ou quando determina a construo de uma escola para valorizar o plano de loteamento de seu correligionrio. Nessas hipteses costuma-se dizer que o desvio de finalidade genrico: o interesse passa de pblico para particular. Ainda h desvio de finalidade quando a autoridade administrativa vale-se de um dado instrumental jurdico destinado por lei a alcanar um certo fim para obter outro, ainda que de interesse pblico.
Note-se, especialmente, o que est consignado nesse ltimo pargrafo: ocorre desvio de finalidade ou de poder mesmo quando a autoridade pratica o ato visando um fim de interesse pblico, porm diverso daquela funo da qual recebeu competncia para agir. Isso ocorre, por exemplo, quando a autoridade, alegando necessidade de servio, remove para um local distante um funcionrio relapso, em lugar de lhe aplicar a penalidade correspondente desdia, aps o trmite do devido processo legal. Com sua insupervel clareza, o saudoso HELY LOPES MEIRELLES 10
assim descreve o fenmeno do abuso ou desvio de poder ou de finalidade:
O desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo
9 Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2 ed. 1992, p. 59.
10 Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 15 ed., 1990, p. 92.
13 legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal.
Linhas adiante, esse mesmo notvel mestre resume o problema em exame neste estudo, qual seja o da dificuldade de correo judicial dessa conduta ilcita e imoral:
O ato praticado com desvio de finalidade como todo ato ilcito ou imoral ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado sob o capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que revelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. A propsito j decidiu o STF que Indcios vrios e concordantes so prova. Dentre os elementos indicirios do desvio de finalidade est a falta de motivo ou a discordncia dos motivos com o ato praticado. Tudo isto dificulta a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas no a torna impossvel se recorrermos aos antecedentes, do ato e sua destinao presente e futura por quem o praticou.
O desvio de poder nunca confessado, somente se identifica por meio de um feixe de indcios convergentes, dado que um ilcito caracterizado pelo disfarce, pelo embuste, pela aparncia de legalidade, para encobrir o propsito de atingir um fim contrrio ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do Poder J udicirio. A nica forma de desvendar a ocorrncia de desvio de poder pelo exame dos motivos alegados para a prtica do ato. Por isso que a motivao (explicitao dos motivos) deve ser concomitante ao ato, pois, mais tarde, posteriormente, sempre ser possvel apresentar uma justificativa, mais ou menos consistente. Da a importncia do princpio da motivao, em qualquer processo administrativo, em qualquer tomada de deciso administrativa, inclusive e principalmente quando se cuidar de restringir ou impedir o exerccio de direitos dos cidados. Sobre esse assunto, na confortvel companhia de SRGIO FERRAZ 11 , j tivemos oportunidade de salientar o seguinte:
11 Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2.001, p. 58 e 59.
14 "O princpio da motivao determina que a autoridade administrativa deve apresentar as razes que levaram a tomar uma deciso. Motivar significa explicitar os elementos que ensejaram o convencimento da autoridade, indicando os fatos e os fundamentos jurdicos que foram considerados. Sem a explicitao dos motivos torna-se extremamente difcil sindicar, sopesar ou aferir a correo daquilo que foi decidido. Sem a motivao fica frustrado ou, pelo menos, prejudicado o direito de recorrer, inclusive perante o Poder Judicirio. No basta que a autoridade invoque um determinado dispositivo legal como supedneo de sua deciso; essencial que aponte os fatos, as inferncias feitas e os fundamentos de sua deciso, pois, conforme a conhecida lio de Giorgio Balladore Palieri, no Estado de Direito no existe apenas a exigncia de que a autoridade administrativa se submeta lei; essencial que se submeta tambm jurisdio. Isso bastante salientado por Lcia Valle Figueiredo em artigo publicado sob o ttulo Estado de Direito e devido processo legal (Direito Administrativo, v. 1, p. 171), no qual afirma que a falta de motivao viola as garantias constitucionais do acesso ao poder Judicirio, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, constituindo-se, portanto, em vcio gravssimo. No passado j houve quem sustentasse que a motivao era dispensvel no caso da prtica de atos discricionrios. Atualmente tal entendimento absolutamente insustentvel diante da evoluo doutrinria e jurisprudencial quanto ao conceito e significado da discricionariedade. J se tem claro que discricionariedade no se confunde com arbtrio, pois nunca absoluta, sendo indiscutivelmente sujeita a controle judicial (pelo menos para se aferir se houve, ou no, desbordamento de seus limites). Sem a motivao do ato discricionrio fica aberta a possibilidade de ocorrncia de desvio ou abuso de poder, dada a dificuldade ou, mesmo, impossibilidade de efetivo controle judicial.
preciso insistir em que a falta de motivao vcio autnomo, ensejando, por si s, a nulidade do ato praticado. Pelo menos h de ficar perfeitamente claro que a motivao serdia, a apresentao dos motivos depois de praticado o ato, deve ser objeto de exame especialmente cuidadoso. Em qualquer caso, porm, de alegao de desvio de poder, dever do juiz esmerar-se no exame da consistncia dos motivos invocados, no sendo suficiente apenas constatar que motivos foram apresentados. Isso o que j vem dizendo, desde longa data, com preciso e elegncia o consagrado CAIO TCITO 12 :
12 Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 133.
15 " por meio da anlise criteriosa da motivao do ato administrativo, dos indcios veementes que defluem da conferncia entre os motivos invocados e os resultados alcanados ou pretendidos que o desvio de poder vir tona. Longe de ser um erro grosseiro e ostensivo, ele se distingue pela sutileza com que procura esconder-se sob a capa de regularidade, esmerando-se o agente em ocultar a desfigurao substancial do ato administrativo. mister, assim, que o intrprete no se contente com a letra dos motivos determinantes, mas mergulhe em seu esprito, atente a suas omisses e contradies, pondere a veracidade e a proporcionalidade dos meios em razo do fim colimado, preferindo, em suma, verificar sob a roupagem do ato os verdadeiros contornos de sua ossatura.
Preocupados em realmente fazer J ustia, setores mais avanados e mais preparados do Poder J udicirio j abandonaram a apreciao meramente formal ("burocrtica", no pior sentido) para investigar as razes pelas quais os atos administrativos so produzidos e a pertinncia lgica entre a ao e o motivo invocado, valendo-se, para isso, da apreciao da razoabilidade. Em resumo, no se pode exigir, para a comprovao do desvio de poder, uma prova cabal, definitiva, inquestionvel. Se isso existir, no se estar mais diante do desvio de poder, mas, sim, da simples arbitrariedade. A capacidade para perceber o desvio de poder marca a diferena entre um verdadeiro juiz e um simples amanuense togado. O desvio ou abuso de poder mais freqente e de mais difcil deteco na prtica de atos administrativos normativos, ou seja, na expedio de regulamentos, resolues, instrues, portarias, despachos normativos e outros atos congneres. Embora existam significativas vozes na doutrina sustentando a possibilidade de existncia, no sistema normativo brasileiro, de regulamentos autnomos, certo que a Constituio Federal, em seu art. 84, IV, menciona apenas os regulamentos destinados fiel execuo da lei, ou seja, dependentes da lei e que estabeleam meios e modos para dar execuo ao que j estiver contido no mandamento legal regulamentado. bem verdade que, nos tempos atuais, dada a generalidade e a amplitude dos conceitos e mandamentos legais, aumentou consideravelmente o mbito de utilizao dos regulamentos, nos diversos escales da Administrao Pblica, mas isso no autoriza a edio de regulamentos autnomos (no lugar da lei), nem se confunde com a competncia para expedir medidas provisrias, com fora de lei, ou para editar leis delegadas.
16 Em caso de dvida, sempre se deve tomar como fatores relevantes para a soluo do problema dois pontos fundamentais expressamente afirmados pela Constituio Federal: a) o princpio da separao de poderes e b) a garantia (art. 5, II) de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, sendo certo que a expresso lei figura aqui em seu sentido estrito. A erva daninha dos regulamentos indevidos se espalhou de tal forma no terreno da Administrao Pblica (em todos os nveis de governo) que quase impossvel, mesmo ao profissional de direito, saber qual a norma vigente disciplinando o relacionamento com os particulares a respeito de um determinado assunto. Como toda erva daninha, a proliferao de regulamentos resiste a qualquer combate, pois se reproduz e se renova com espantosa velocidade. Menos numeroso e, talvez por isso mesmo, de mais difcil combate, o desvio de poder cometido por meio de lei. No se est falando de inconstitucionalidades patentes, mais sim, de inconstitucionalidades disfaradas, produzidas com astcia e destreza, para possibilitar a violao dos direitos e garantias constitucionais de maneira sub-reptcia, dificultando a defesa da vtima. Mas a doutrina e a jurisprudncia j comeam a se dar conta desse extravasamento do abuso ou desvio de poder para adentrar o mbito das atividades legislativas e de outras atividades do Poder Pblico que afetam sensivelmente as liberdades individuais, conforme destaca a ilustre Professora e Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA 13 :
O abuso de poder no se restringe, todavia, Administrao Pblica e seus agentes. Pode ocorrer abuso na prtica de atos tpicos de quaisquer dos poderes pblicos, podendo-se falar, de forma mais abrangente, em abuso no exerccio dos poderes normativo, fiscalizatrio e decisrio pelos rgos e integrantes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como no exerccio das funes essenciais da Justia, quais sejam, a Advocacia e a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico incide em formalismo abusivo quando perpetra aes civis pblicas totalmente despropositadas, sem qualquer cuidado em verificar os fatos, sem abrir o necessrio inqurito civil, sem assegurar ao acusado o mais mnimo dos direitos, qual seja o de ser ouvido.
13 Interesse Pblico e Abuso do Poder Pblico. Rio de J aneiro: Abuso de Poder do Estado na Atualidade, Coordenadores Mauro Roberto Gomes de Mattos e Liana Maria Taborda Lima, Editora Amrica J urdica, Rio de J aneiro, 2.006, p. 157.
17 No exerccio da jurisdio o formalismo excessivo eterniza as contendas e gera impunidades de toda ordem, desmoralizando as instituies e incentivando o crime. O processo judicial parece estar regredindo aos tempos do direito formular dos romanos. As citaes e intimaes ignoram a evoluo havida nos meios de comunicao. Nulidades so declaradas com certa prodigalidade, a despeito da absoluta ausncia de qualquer dano. O desvio ou abuso de poder por meio da prtica de atos legislativos j foi objeto de exame, em diversas ocasies, perante o Supremo Tribunal Federal, a quem compete, precipuamente a funo de zelar pela intangibilidade da Constituio e que no tem permitido a violao do texto e do esprito da Lei Maior, mesmo quando perpetrada sorrateiramente. O fundamento terico para o combate ao desvio de poder legislativo est muito bem afirmado em vigorosa manifestao do Eminente Ministro CELSO DE MELLO 14 :
Refiro-me, nesse especfico contexto, questo pertinente ao abuso da funo legislativa. Todos sabemos que a clusula de devido processo legal objeto de expressa proclamao pelo art. 5., LIV, da Constituio deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel. A essncia do substantivo due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal. Da, a advertncia de CAIO TCITO (in RDP 100/11-12) que, ao relembrar a lio pioneira de SANTI ROMANO, destacou que a figura do desvio de poder legislativo impe o reconhecimento de que, mesmo nas hipteses de seu discricionrio exerccio, a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relao de harmonia com o interesse pblico.
14 ADI 1.158-8 AM, voto do Relator Ministro Celso de Mello.
18 Na verificao de licitude de qualquer ato de autoridade pblica, no basta observar se foi apontado um fundamento ou uma regra genrica de competncia. sempre indispensvel examinar a pertinncia dessas alegaes com a matria tratada, com a providncia ou proibio efetivamente determinada, examinando, acima de tudo, a aptido para o especfico fim de interesse pblico almejado. Especialssimo cuidado se haver de ter com as repercusses do ato praticado sobre outros valores, at de maior hierarquia, que tambm so consagrados pela ordem jurdica. Em nome da segurana no se pode aniquilar a liberdade, e vice-versa. Sempre dever haver um contemperamento entre princpios informadores da ordem jurdica. Convm relembrar que a prerrogativa governamental de estabelecer ou aplicar limites ao exerccio dos direitos dos cidados tambm limitada. A prpria expresso ordem jurdica pressupe a existncia de uma estruturao harmnica, racional, que, no dizer de CARLOS ARI SUNDFELD 15
d fundamento a um pressuposto e elementar princpio da racionalidade:
O princpio da racionalidade proscreve a ilogicidade, o absurdo, a incongruncia na ordenao da vida privada; fulmina, portanto, os condicionamentos logicamente desconectados da finalidade que legitima a interferncia do legislador na matria ou desproporcionais em relao a ela. As opes legislativas devem se apresentar como escolhas racionais, aptas no s a conduzir aos efeitos desejados, como a faz-lo do melhor modo possvel.
O princpio da racionalidade se presta para aferir a pertinncia dos atos administrativos em geral, inclusive os regulamentares, os atos jurisdicionais e os atos praticados por autoridades dotadas de especial autonomia e independncia, e at mesmo a constitucionalidade das disposies legais. PEDRO ESTEVAM SERRANO 16 mostra que, assim como possvel aferir a legalidade de condutas administrativas por critrios de razoabilidade, sem sair da esfera da legalidade, tambm possvel, sem sair desse mesmo mbito, verificar a constitucionalidade de normas legais, por sua comparao com preceitos ou princpios afirmados pela Constituio, cuja positividade tem sido cada vez mais reconhecida:
15 Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 68.
16 O desvio de poder na funo legislativa. So Paulo: Editora FTD, 1997, p. 76, 77 e 99.
19 Na medida em que se amplia o reconhecimento da fora vinculante das constituies, parece-nos fato conseqente a verificao da possibilidade de vcios inerentes ao uso indevido da liberdade legislativa. As normas constitucionais, em seu contedo dispositivo, no admitem o uso abusivo ou teleologicamente inadequado das competncias legislativas. A Constituio repudia o abuso, a incongruncia, a desproporo e o desvio de seus fins. E manifesta este repdio por normas constitucionais, atravs de seu contedo prescritivo explcito ou implcito. A partir de todas as colocaes feitas, uma vez ressignificada para o terreno constitucional, a teoria do desvio de poder se revela til na atividade legislativa para desnudar, nas leis gerais e abstratas, os vcios de inconstitucionalidade material consubstanciados no desvio de finalidade por inadequao do meio legislativo e no vcio causal da irrazoabilidade, contraditoriedade e de desproporcionalidade da medida legislativa.
Dizendo de maneira bastante simples: a ordem jurdica no comporta, no aceita, repudia o exerccio despropositado de qualquer competncia, ou seja: nenhuma autoridade, de qualquer poder, est autorizada a simplesmente, aborrecer, perturbar ou esgotar a pacincia do cidado. Isso, entretanto, ocorre com muita freqncia, conforme se passa a descrever no tpico seguinte, at para demonstrar que tudo quanto foi dito acima no mera retrica.
IV CASUSTICA EXEMPLIFICATIVA No incio deste estudo foi dito que deve ser entendido como atos de formalismo abusivo o estabelecimento de proibies ou exigncias descabidas, despropositadas, que no decorrem nem levam a qualquer utilidade prtica, que no concorrem para a realizao de qualquer interesse pblico. Isso verdade, mas no tudo. Nessa rubrica cabem tambm, como tpica manifestao de desvio de poder, as simulaes, as ritualsticas destinadas a evitar a aplicao da lei sem configurar prevaricao (art. 319 do Cdigo Penal), como o caso dos rigorosos inquritos administrativos interminveis. Inclua-se tambm a a simples desfaatez da autoridade, quando finge no ter conhecimento da pblica e notria ocorrncia de fato ensejador do exerccio de sua competncia.
20 Com efeito, como fruto do trabalho insistente e incansvel de grandes mestres, como CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o direito administrativo j evoluiu suficientemente para ter consolidado e pacfico o entendimento de que a regra de competncia jamais confere prerrogativas puras, pois todo poder conferido a uma autoridade pblica compreende, necessariamente, o dever de exerc-lo. Todo poder, toda competncia instrumental, voltada para a realizao de interesses pblicos, que so indisponveis. Da dizer-se que a autoridade pblica no tem poderes incondicionados, mas, sim, poderes- deveres, ou, mais exatamente, deveres-poderes, dado que o poder somente conferido a qualquer autoridade para ser utilizado no cumprimento de dever de atuar no sentido da concretizao do interesse pblico. o dever que legitima o poder. Pode-se, portanto, dizer que existe formalismo abusivo, desvio de poder, tanto quando a autoridade age sem qualquer propsito, quanto quando deixa de atuar, pois, neste caso, est retirando o necessrio propsito inerente competncia que lhe foi outorgada. Rememorando, novamente, o que foi dito no incio: chegou-se a um estado de coisas no qual os transgressores da lei so amplamente confortados pela desmedida presuno de inocncia, enquanto o cidado comum presumidamente culpado ou suspeito de alguma coisa ou movido por ms intenes ou propsitos fraudulentos. Esse comportamento tradicional, herdado dos tempos coloniais, est de tal forma arraigado na cultura burocrtica brasileira, que sobrevive at mesmo diante da existncia de mandamento legal expresso em sentido contrrio, como o caso do Art. 3, e seu inciso I, da Lei n 9.784, de 29/01/99, lei geral de processo administrativo federal, que se transcrevem:
Art. 3. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes;
Na prtica ocorre exatamente o contrrio, pois uma desconfiana fundamental faz com que a burocracia sempre exija uma infinidade de papis, atestados, certides e comprovantes de toda ordem. Exemplo clarssimo so as exigncias de reconhecimento de firma e de autenticao de documentos, mesmo na absoluta ausncia de qualquer incerteza concreta ou mesmo risco de que isso possa acontecer.
21 Algumas exigncias perduram simplesmente porque sempre existiram, enquanto outras so criadas exatamente porque nunca foram anteriormente exigidas, sob os mais despropositados e, at mesmo ridculos, pretextos. Por exemplo, na rea do controle de veculos automotores, perduram as exigncias de reconhecimento de firma por autenticidade, obrigando o interessado a ir pessoalmente a um cartrio, sem que isso contribua minimamente para diminuir o roubo ou furto de veculos, pois os delinqentes ou desmancham os veculos ou falsificam os papis correspondentes. O documento de licenciamento anual de porte obrigatrio, mas a grande quantidade de assaltos e o inferno burocrtico para conseguir uma segunda via, fazem com que as pessoas se valessem da alternativa de portar uma cpia autenticada. Entretanto, essa autenticao no poderia ser feita por um cartrio, pois a cpia somente valeria se fosse autenticada pela autoridade de trnsito. Evidentemente isso configura ofensa aos artigos 19, II, e 236 da Constituio Federal, pois os servios notariais e de registros so prestados por delegao do Poder Pblico, exatamente para que tenham a mesma validade de qualquer documento pblico. Mas quem se importa com isso? De todo modo, esse problema da autenticao da cpia j foi resolvido pela Resoluo n 205, de 20/10/06, do Conselho Nacional de Trnsito, mas em detrimento do cidado, que, agora, est obrigado a portar o documento original, no mais se aceitando qualquer tipo de cpia. A explicao oficial para essa medida foi a existncia de um grande nmero de documentos falsos, pois, com a evoluo dos meios reprogrficos, ficou muito fcil a falsificao, sendo difcil diferenciar uma cpia original de uma falsificada. Os assaltantes e os ladres de veculos agradecem pela desonerao do encargo de falsificar cpias, pois, agora, podero subtrair da vtima tambm o documento original. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n 9.503 de 23/09/97, exige a marcao e o decorrente decalque do nmero do chassi do veculo. Agora, a Resoluo n 199/06 do CONTRAN, passou a exigir tambm a marcao e o decalque do nmero do motor, mesmo reconhecendo (em seu art. 2) que em alguns veculos isso de visualizao impossvel sem a remoo de componentes. Note-se que se trata de legislao retroativa, pois no abrange os novos veculos produzidos no Brasil, mas todos os veculos j existentes, inclusive os importados de pases onde no h exigncia de numerao do motor, por se tratar de componente substituvel e porque o roubo de veculos e a falsificao de documentos no so crimes de incidncia significativa. Por outro lado, ou atuando com orientao radicalmente contrria, mesmo sabendo dos inmeros acidentes, ferimentos e danos causados por esse acessrio, o CONTRAN absolutamente leniente com a questo dos engates que so colocados na traseira de veculos de todo tipo, para proteger o pra-choque. A Resoluo CONTRAN 197/06 reconhece, expressamente e textualmente o desvio de finalidade, pois o pra-choque no pode ser rgido nem ter superfcies pontiagudas, mas permite a manuteno dos engates j instalados (que devero ser adaptados o que significa isso???) e confere um prazo de 730 dias para fabricantes e instaladores se adaptarem.
22 Com o mesmo vezo de legislar retroativamente e sem base legal (pois o art. 150 do CTB se refere renovao dos exames previstos no art. 149, que foi vetado) passou-se a exigir curso de direo defensiva e de primeiros socorros para os motoristas j habilitados, por ocasio da renovao do exame mdico. Convm deixar claro que a aptido para dirigir j foi demonstrada e no se renova. O prazo de validade da carta de motorista decorre da periodicidade do exame mdico. No seria muito absurdo exigir aqueles cursos para quem, agora, estivesse postulando a obteno da licena, mas tais exigncias, para quem, no passado, j comprovou a habilitao para dirigir, nivelam por baixo, pois independem do comportamento do motorista: tanto faz ser um condutor exemplar quanto ser um transgressor costumeiro. Os nicos beneficirios disso foram os donos das auto-escolas, que ministram os cursinhos, sem falar na possibilidade de falsificao ou de obteno irregular dos correspondentes certificados. Campanhas de conscientizao e educao para o trnsito preservariam o direito adquirido, respeitariam a estabilidade das relaes jurdicas e certamente produziriam melhores resultados, mas quem lucraria com isso? O que dizer dos inmeros radares que infestam as ruas e estradas? Em sua quase totalidade funcionam como caa-nqueis, pois a velocidade mxima fixada num nvel to baixo que se torna impossvel trafegar permanentemente dentro dele. Nem mesmo o motorista mais cuidadoso consegue se livrar de ser contemplado com alguma multa, que sempre proporcionar algum dinheirinho para o dono da via. Os usurios costumeiros sabem onde esto os radares e diminuem a velocidade ao passar por eles, mas o cidado comum, usurio eventual, duplamente penalizado, por ter que trafegar em velocidade despropositadamente baixa e por arcar com alguma inevitvel multa. No dizer de Cludio de Moura Castro, em artigo com o sugestivo ttulo de A repblica do papel 17 : O radar multa os distrados, no os irresponsveis. Alm disso, como sabido, muitas autoridades suficientemente influentes conseguem duvidosas autorizaes para que seus carros trafeguem com as famosas chapas frias, ficando imunes a qualquer limite de velocidade. Pior que isso a necessidade de registro, no Exrcito, de veculos blindados. J um vexame ter que usar um carro blindado para se proteger dos bandidos, pois o Poder Pblico existe e recebe impostos para garantir a segurana pblica. Supostamente, esse registro feito para evitar que delinqentes mandem blindar seus carros, o que compreende um duplo desatino. Primeiramente porque no cabe ao Exrcito funcionar como rgo auxiliar da Polcia e, principalmente, porque bandido no manda blindar carro algum. Caso tenha necessidade de um veculo blindado, basta roubar o que melhor se ajustar aos seus propsitos, pois a disponibilidade muito grande, tanto nos estacionamentos em geral, quanto nas vias pblicas, nas
17 Revista Veja, 13/09/06, p.20.
23 proximidades dos restaurantes de luxo, atendidos por manobristas improvisados ou irregulares. Essa situao se assemelha bastante ao controle de armas de fogo, estabelecido pela chamada lei do desarmamento (Lei n 10.826, de 22/12/03) que probe a aquisio de armas de fogo por cidados maiores de 25 anos, sem antecedentes criminais, com residncia certa e emprego permanente, e que tenham passado por um exame de aptido tcnica e psicolgica para isso. Como sabido e ressabido, bandido no compra arma em loja, mas sim, compra de algum contrabandista ou simplesmente aluga perante quadrilhas especializadas nesse tipo de locao. Para piorar a situao, passou-se a exigir a renovao da licena para a aquisio da arma feita no passado, antes dessa lei, ignorando-se o carter definitivo da licena e a impossibilidade de descomprar a arma. Os custos, tanto para a aquisio quanto para a renovao so confiscatrios, de maneira a torn-las impossvel para uma enorme parte da populao. Ou seja, o Poder Pblico, alm de no cumprir seu dever de proporcionar segurana aos cidados, est estimulando a bandidagem, na medida em que impede o exerccio da auto-defesa. No por acaso, aumentaram os arrastes em prdios residenciais. Sem ir mais adiante nesse assunto, basta dizer que a mencionada Lei viola o art. 5 da Constituio Federal, que assegura a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e confere uma srie de garantias em seus incisos, dos quais so afrontados os seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XXII - garantido o direito de propriedade; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
24 LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
Vtimas qualificadas dessa volpia em perseguir e prejudicar as pessoas de bem, so os colecionadores e os praticantes de tiro esportivo. Colecionadores so pessoas que contribuem para documentar a evoluo tecnolgica das armas, que cuidam com amor e desvelo da manuteno de armas antigas, sem qualquer poder ofensivo, se comparadas com as armas atuais. Colecionador no atira; guarda. J o tiro esportivo uma modalidade olmpica, na qual o Brasil j teve enorme destaque. O esportista compete; no agride. A chamada lei do desarmamento tipificou como crime o simples transporte (desarmada, desmuniciada) de uma arma antiquada ou especfica para a prtica esportiva. Felizmente, algumas autoridades judicirias j se mostraram atentas aos desatinos do legislador, conforme atesta a deciso proferida, por unanimidade, no Habeas Corpus 50540, proferido pela 5 Turma do Superior Tribunal de J ustia, cujo Relator foi o Ministro Gilson Dipp, da qual se transcreve o essencial:
luz dos princpios da proporcionalidade, da ofensividade e da necessidade, inadmissvel que dois colecionadores sendo um dos pacientes, inclusive, praticante de tiro esportivo , devidamente registrados no rgo competente, venham a responder processo criminal pelo fato de transportar arma de fogo, anteriormente emprestada, legalmente cadastrada junto ao Ministrio da Defesa, acondicionada no compartimento de bagagem e desmuniciada. Situao em que as penalidades previstas no art. 247 do Decreto 3.665/2000 mostram-se cabveis e suficientes represso da infrao cometida. No se justifica, neste caso especfico, a interveno do direito penal. Deve ser cassado o acrdo recorrido e trancada a ao penal movida contra os pacientes.
Note-se que a mquina policial e o Poder J udicirio (at um Tribunal Superior) desperdiaram um significativo potencial de recursos de trabalho, que melhor poderiam ser utilizados no combate ao crime organizado e ao espantoso comrcio de armas ilegais, contrabandeadas, de uso privativo das foras armadas. Cidados de bem, que nenhum perigo estavam causando
25 sociedade, sofreram um terrvel constrangimento, sem qualquer correspondncia com a manuteno da segurana pblica. Mas o descalabro no termina a, pois ele agravado pela desfaatez. Com efeito, o Governo Federal fez publicar anncio de meia pgina nos principais jornais, comunicando que a renovao do registro da arma poderia ser feito pela internet, conforme instrues contidas no site www.dpf.gov.br. Tal (des)informao enganosa, pois no h possibilidade alguma de que isso seja feito pela internet, dado que se exige, alm do pagamento das taxas exorbitantes, uma prova prtica de tiro e um exame psicolgico. Quem ganha com isso? Quem se locupleta custa do sacrifcio dos direitos vida, incolumidade pessoal, dignidade e auto-defesa? Certamente as empresas de segurana regularmente constitudas com plena observncia da legislao, mas eventualmente tambm as guardas particulares informais, constitudas, estas, em boa parte, por policiais de folga, que agridem, ferem e at matam, contando com o acobertamento, a destruio de provas, a protelao e o sumio de autos processuais. Parece exagero? Mas no h exagero algum em dizer que o Poder Pblico ampara, sustenta e subsidia o inexistente Movimento dos Trabalhadores sem Terra MST, uma organizao para-militar, armada, de fins ilcitos, que invade propriedades privadas, rgos pblicos, rouba, seqestra, pratica rotineiramente o crcere privado, promove a destruio de culturas etc. Omisso tambm desvio de poder. Passando para coisas mais amenas, vamos falar da tributao. Os sonegadores e os inadimplentes so freqentemente beneficiados por anistias de toda ordem, mas o contribuinte regular vive sufocado com absurdas obrigaes acessrias, auto-lanamentos, demonstrativos, recadastramentos, cobranas aleatrias etc. Pagar impostos uma atividade de alto risco, pois o contribuinte correto se expe voracidade arrecadatria do fisco em funo de algum erro que sempre pode cometer, diante do incompreensvel e mutante cipoal de normas regulamentares de todos os tipos. Na cidade de So Paulo, a Municipalidade resolveu proibir absolutamente anncios publicitrios e restringir drasticamente os anncios indicativos de atividades econmicas. Foram proscritas, da noite para o dia, as empresas regulares que exerciam atividades lcitas (essenciais a uma economia de mercado), pagando seus impostos, e que empregavam milhares de pessoas. Mas a lenincia total com relao pixao e grafitagem, que so crimes ambientais, tipificados no art. 65 da Lei n 9.605, de 12/02/98, e, principalmente, com relao aos vendedores ambulantes, que tomaram a cidade vendendo produtos contrabandeados ou pirateados. Numa perspectiva eminentemente jurdica, certo que a Municipalidade, no exerccio de seu poder/dever de disciplinar as atividades urbanas, poderia estabelecer requisitos e condies para anncios publicitrios (como, alis, j constavam da legislao municipal), mas proibir totalmente o exerccio de atividade
26 econmica lcita claramente inconstitucional, pois desborda totalmente da esfera de competncia do Municpio. Paradoxalmente, o Prefeito de So Paulo vetou um Projeto de Lei (Projeto n 511/06), que determinava que as partidas de futebol profissional do Municpio de So Paulo comeassem antes das 21 horas, sob fundamento de que isso seria inconstitucional, pois trataria de Direito Desportivo, no podendo o Municpio legislar sobre isso. A propositura visava evitar que o horrio das partidas de futebol continuasse sendo fixado em funo dos interesses econmicos da mdia. No caso, evidentemente no h inconstitucionalidade alguma, pois no se trata absolutamente de Direito Desportivo, mas, sim, de assunto de indiscutvel competncia municipal, consistente em disciplinar o horrio de funcionamento das atividades urbanas, da mesma forma que ocorre com relao a bares, restaurantes, farmcias e espetculos pblicos em geral, pois certo que as partidas de futebol, dada a grande afluncia de pblico, afetam todo o sistema de transportes urbanos e o direito ao sossego noturno. Certos absurdos, em matria de criao de formalidades burocrticas, obrigaes ou procedimentos desprovidos de qualquer sentido para o interesse pblico, encontram amparo no prprio texto constitucional em vigor, que mantm privilgios certamente herdados da colnia ou da monarquia. Confira-se a figura anacrnica e pattica do juiz de paz, ou de casamentos, prevista no art. 98, II, da CF. Todas as providncias e verificaes necessrias celebrao do casamento civil se processam sob os cuidados de um oficial de registro civil, dotado de f pblica, competente para praticar atos da maior relevncia para a vida das pessoas, mas incompetente, apenas, para proferir as palavras rituais: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. Impossvel deixar de lembrar, nesse caso, o direito formular, dos primrdios de Roma antiga. O ridculo dessa encenao se torna ainda mais evidente quando, atualmente, a dissoluo da sociedade conjugal pode ser feita em cartrio, podendo o oficial do registro desconstituir os efeitos daquela solenssima declarao. A lista de exemplos que poderiam ser invocados realmente enorme. Muitos mais poderiam ser lembrados, mas o que foi descrito acima j mais do que suficiente para demonstrar a tese de que o Poder Pblico combate ferozmente a honestidade, inferniza e dificulta sobremaneira a vida do cidado correto, ao mesmo tempo em que protege e ampara os delinqentes, sacrificando interesses pblicos em benefcio de interesses particulares. Para justificar cada um dos absurdos acima referidos a autoridade pblica sempre poder invocar um dispositivo legal isolado, cuja literalidade teria autorizado a conduta deletria aos direitos e interesses das pessoas de bem.
27 Mas, conforme j foi dito, toda norma precisa ser interpretada, como integrante do contexto em que est inserida, em funo das finalidades que visa alcanar e levando em considerao a realidade ftica, concreta, do momento em que aplicada, conforme consta de magnfico voto proferido pelo Eminente Desembargador NEWTON DE LUCCA 18 :
"A norma geral pode ser entendida, claro, pelo sentido abstrato das palavras por ela utilizadas. Trata-se, porm, de mero entendimento prvio. Esse entendimento no exaure o mbito da incidncia normativa, pois ele s se consuma perante os fatos concretos da vida.
A interpretao concreta, portanto, no se resume a uma deduo de lgica pura, destinada a desvendar a nica soluo correta e verdadeira, mas, sim, conforme explica com invejvel clareza CHRISTIANO J OS DE ANDRADE 19 , deve buscar a identificao do comportamento mais razovel:
Conforme Recasns Siches, a lgica que deve ser aplicada ao direito a lgica do razovel ou do humano. Esta uma lgica que se inspira na razo projetada sobre assuntos humanos, uma lgica que est permeada por pontos de vista axiolgicos, por conexes entre valores e fins, por relaes entre fins e meios e que ademais aproveita as lies da experincia humana prtica, as lies da experincia histrica, as lies derivadas da vida e que se inspiram na considerao dos problemas prticos, que demandam tratamento justo e eficaz. As normas jurdicas no podem ser julgadas do ponto de vista da verdade ou da falsidade, mas mediante referncia a valores. No so enunciados de idias com intrnseca validez., como, p. ex., as proposies matemticas. No so tampouco descritivas ou explicativas de fenmenos. As normas jurdicas so diretivas, instrumentos prticos, elaborados pelos homens, para que, utilizados, produzam na realidade social determinados resultados. O direito portanto uma arte prtica, uma tcnica de controle social, como equilbrio dinmico, que admite mudana no sistema. A lgica do razovel, aplicada interpretao jurdica, supera aquela pluralidade de mtodos. Diante de qualquer caso, fcil ou difcil, h que se proceder razoavelmente. A cincia jurdica no tem condies de eleger um mtodo interpretativo, como o nico correto. Mas em cada caso, o juiz deve interpretar a lei, segundo o mtodo que conduz soluo mais
18 Voto do Desembargador Federal Newton De Lucca no MS n 94.03.093099-3-SP - TRF 3 Regio, publicado no Boletim AASP - n 2043 - p. 473.
19 O problema dos mtodos da interpretao jurdica. So Paulo: RT, 1992, p. 80 e 82.
28 justa entre todas possveis, inclusive quando impertinentemente o legislador tenha ordenado um determinado mtodo de interpretao. De sorte que o mtodo correto o que em determinado caso nos conduziu soluo que consideramos satisfatria. E este mtodo o da lgica do razovel ou do humano.
Em sntese, o bom senso no briga com o Direito. Normalmente, uma norma ou um ato que se revelem absurdos, so efetivamente incompatveis com a ordem jurdica. O arsenal de desculpas disposio de quem abusa do poder realmente infinito, mas uma anlise mais atenta sempre permite distinguir motivo de desculpa, especialmente em funo das finalidades pretendidas ou dos resultados efetivamente produzidos no caso concreto.
V CONCLUSES Interesse pblico e interesse privado no so conceitos antitticos, pois, na verdade, se completam. O Estado Democrtico de Direito no comporta a aniquilao dos direitos individuais, ainda que isso seja feito sorrateiramente, sob a alegao dos mais elevados propsitos. Tudo quanto foi dito acima e tudo que se pretendeu demonstrar est contido nesta magnfica sntese feita por GUSTAVO BINENBOJ M 20 , que se transcreve:
Na verdade, o conceito de interesse pblico daqueles ditos juridicamente indeterminados, que s ganham maior concretude a partir da disposio constitucional dos direitos fundamentais em um sistema que contempla e pressupe restries ao seu exerccio em prol de outros direitos, bem como de metas e aspiraes da coletividade de carter metaindividual, igualmente estampadas na Constituio. Ao Estado Legislador e ao Estado Administrador incumbe atuar como intrpretes e concretizadores de tal sistema, realizando as ponderaes entre interesses conflitantes, guiados pelo postulado da proporcionalidade. Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de
20 Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: um Novo Paradigma para o Direito Administrativo. Belo Horizonte: Revista Brasileiro de Direito Pblico, Editora Frum, n. 8, jan./mar. 2005, p. 77:
29 ponderao que permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O instrumento deste raciocnio ponderativo o postulado da proporcionalidade. A preservao, na maior medida possvel, dos direitos individuais constitui poro do prprio interesse pblico. So metas gerais da sociedade poltica, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administrao Pblica, mediante instituio de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possvel, os direitos dos particulares. Assim, esse esforo de harmonizao no se coaduna com qualquer regra absoluta de prevalncia a priori dos papis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados.
O norte do intrprete da norma ou do analista de determinada conduta de um agente pblico sempre haver de ser o interesse pblico, mas nunca como algo absoluto, nunca numa postura fetichista, jamais desprezando as mltiplas implicaes e os mltiplos princpios, disseminados por todo o sistema, e jamais ignorando que o direito cuida de relaes intersubjetivas, de direitos das pessoas humanas concretamente existentes num contexto social. Qualquer regra ou conduta que atente contra o super princpio da estabilidade das relaes jurdicas e o princpio elementar da dignidade humana sempre ser anti-jurdica. O Direito no pode ser interpretado em funo de idiossincrasias ou concepes puramente ideolgicas, mas, ao contrrio, deve atentar para com a realidade existente e levar em conta critrios de razoabilidade. Insiste-se em que o resultado concreto de cada norma ou deciso fundamental, dado o carter inafastavelmente instrumental das normas jurdicas, conforme destaca ALEXANDRE SANTOS ARAGO 21 :
O Direito no pode ignorar a realidade social sobre a qual incide. As regras jurdicas devem ter a validade da sua aplicao aferida do ponto de vista da sua eficcia, instrumental realizao prtica dos seus objetivos pblicos, no apenas do ponto de vista de sua conformidade em tese com os atos normativos hierarquicamente superiores. Uma regra que, fora de qualquer zona cinzenta de juzo, indubitavelmente no est realizando as finalidades pblicas s quais se destina, ou pior; as est contrariando, no pode, inclusive por fora do Princpio Constitucional da Eficincia (art. 37, caput, CF), ser aplicada aos casos concretos em que tenha esses efeitos.
21 Ensaio de uma Viso Autopoitica do Direito Administrativo. Belo Horizonte: Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, 04, out./dez. 2003, Editora Frum, p. 10
30 Interessante notar que a recproca verdadeira. Quando uma lei nova, embora afete comportamentos tradicionais e arraigados, corresponde a um efetivo interesse pblico, fcil e rpida sua absoro e seu acatamento pela coletividade. Podem ser citadas, como exemplos, as exigncias de uso de cinto de segurana nos automveis e de capacete pelos motociclistas, bem como a proibio de fumar em restaurantes. Nos Estados Unidos, at as exageradas e vexatrias vistorias nos aeroportos foram aceitas diante da convico de que se trata de algo realmente necessrio segurana das aeronaves. Outro problema a falta de leis para dar atendimento a situaes havidas como de necessidade ou utilidade pblica. No Brasil, mesmo o clamor pblico exigindo a criao ou a alterao de determinadas leis no motiva a edio de legislao correspondente. Alguns casos so polmicos, como o aborto, a pena de morte e a descriminalizao do uso de drogas e a flexibilizao da legislao trabalhista. Outros decorrem de um somatrio de demagogia, preconceitos, incoerncias, e anacronismos, como o caso da reduo do limite de idade para responsabilidade penal (mantido no mesmo patamar do sculo XIX), pois j se reconheceu que o menor de 16 anos tem discernimento para eleger at o Presidente da Repblica, mas no se aceita que tenha noo de que roubo, homicdio e estupro so condutas reprovveis. Vale lembrar que em alguns pases indubitavelmente democrticos a idade mnima para e responsabilidade penal bem menor, como, por exemplo: Argentina e Chile, 16 anos; Sucia, Dinamarca, Noruega e Finlndia, 15 anos; Alemanha e Itlia, 14 anos; Frana, 13 anos; Inglaterra, 10 anos; e Esccia, 8 anos. Em sntese, a legislao deve adequar-se a realidades emergentes. Pelo menos sua interpretao deve pautar-se pelo mtodo evolutivo, que leva em considerao a realidade existe no no momento de produo da norma, mas, sim, de sua aplicao. Muitas vezes, vedaes e exigncias que eram pertinentes no passado deixaram de ter sentido, seja em face de alteraes no mundo ftico, seja em face de novos princpios introduzidos ou reafirmados, com maior fora, pela ordem jurdica. A conjugao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade impede que a Administrao faa exigncias exageradas, inteis ou mesmo deletrias aos interesses que deve proteger. Entretanto, na vida prtica, conforme foi demonstrado por meio de uma srie de exemplos concretos, com desagradvel freqncia o cidado se depara com exigncias totalmente despropositadas, inteis, ditadas simplesmente pelo propsito de arrecadar os emolumentos correspondentes ou como uma demonstrao de poder e para exigir uma submisso do interessado, ou, ainda, como forma de dificultar ou mesmo impedir o exerccio de direitos.
31 Vale aqui lembrar que na Espanha, conforme demonstra TERESA NUES GOMEZ 22 , o art. 35 da Lei do Regime J urdico da Administrao Pblica e do Procedimento Administrativo Comum (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) confere aos cidados o direito pblico subjetivo de no apresentar documentos inteis, desnecessrios, inexigveis ou reiterativos. Oxal, algum dia, tambm no Brasil se tenha conscincia de que a Administrao Pblica no tem o direito de simplesmente aborrecer, perturbar ou molestar o cidado. No cabe Administrao Pblica, nem mesmo com base na lei, criar dificuldades para vender facilidades, pois isso atinge o cerne da cidadania, o mago da liberdade, a prpria dignidade da pessoa, configurando patente inconstitucionalidade. Vedaes ou exigncias despropositadas sempre so sustentadas por alguma norma legal ou regulamentar. Na prtica, a hierarquia das normas jurdicas se inverte, pois mais grave, para o servidor pblico subalterno, descumprir a ordem de seu superior hierrquico imediato do que afrontar a Constituio. Mas isso tambm se repete nos altos escales administrativos, com relao aos ocupantes temporrios dos cargos de natureza poltica. Mas, em termos estritamente jurdicos, as leis e os regulamentos devem ser aplicados de acordo com a Constituio, e no o contrrio. No obstante isso seja ululantemente bvio, conveniente reforar essa afirmao com o testemunho e a indiscutvel autoridade, moral e jurdica, da Eminente Ministra do Supremo Tribunal Federal CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA 23 :
A Constituio a medida de todas as normas. O padro de validade jurdica das normas que compem o sistema de Direito a Constituio. A sua qualidade paramtrica deriva, em parte, de sua fundamentalidade, entendida aqui como o ponto de modelao e sustentao de todo o sistema normativo e como origem de todas as normas, e, em parte, de sua supremacia, inteligida como a primariedade e a superioridade material e formal que ela ostenta. Como Lei Fundamental e Suprema, a Constituio a nica e superior vertente de validade de todas as normas, as quais somente tm existncia plena se compatveis e conformes a ela. A carncia do elemento conformados e compatveis com a Constituio torna a lei, o ato ou o comportamento despojado de validade jurdica, tornando-o, assim, vulnervel a efeitos especficos definidos pela ordem normativa no sentido da sua no aplicao ou da no aceitao ou da cessao de seus efeitos.
22 . Abuso en la exigencia documental y garantias formales de los administrados. Espanha: Universidad de Olviedo, Atelier Libros J urdicos, 2005.
23 Constituio e Constitucionalidade. Belo Horizonte: Ed. L, 1991, p. 98.
32 Inconstitucional , pois, a lei, o ato normativo ou o comportamento desarmonizado com a Constituio. Esta, que tem fora obrigatria vertical superior, descumprida. Inconstitucionalidade tem sempre o sentido de descumprimento da norma maior e de obrigatoriedade mxima. Significa, pois, afirmar que estabelecido o confronto entre o parmetro constitucional e a lei ou o ato que se deseja analisar constata-se uma dissonncia entre eles. Sendo o sistema constitucional o padro mensurador da validade jurdica de uma lei, ato normativo ou comportamento tem-se que este desvale em relao quele pela ausncia de sintonia entre eles e a maior superioridade e fora obrigatria, que a norma constitucional.
Mesmo reconhecendo a supremacia da norma e dos princpios constitucionais em relao s leis e regulamentos preciso salientar que a Constituio compreende uma pluralidade de normas e princpios que devem conviver harmonicamente. No basta demonstrar que uma determinada norma legal ou regulamentar, ou um determinado ato administrativo, especialmente quando praticado no exerccio da polcia administrativa, possuem suporte em um especfico e determinado preceito ou princpio constitucional, pois nenhum preceito ou princpio constitucional vive isoladamente, desvinculado de todo o contexto ao qual pertence. Neste ponto, necessrio invocar o amparo doutrinrio de outro luminoso integrante do Supremo Tribunal Federal, o Ministro EROS ROBERTO GRAU 24 , para quem no se pode interpretar a Constituio em tiras, mas cujo pensamento somente pode ser entendido com fidelidade diante da transcrio literal de seu escrito:
Por isso mesmo a interpretao do direito interpretao do direito, e no textos isolados, desprendidos do direito. No se interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo. Santi Romano [1964:211] insiste em que a interpretao da lei sempre interpretao no de uma lei ou de uma norma singular (texto, e no norma insisto), mas de uma lei ou uma norma que considerada em relao posio que ocupa no todo do ordenamento jurdico; o que significa que o que efetivamente se interpreta esse ordenamento e, como conseqncia, o texto singular. Hermann Heller [1977:274], por outro lado, observa que o preceito jurdico particular somente pode ser fundamentalmente concebido, de modo pleno, quando se parta da totalidade da Constituio poltica. A propsito, diz
24 . Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p.113.
33 Geraldo Ataliba [1970:373]: (...) nenhuma norma jurdica paira avulsa, como que no ar. Nenhum mandamento jurdico existe em si, como que vagando no espao, sem escoro ou apoio. No h comando isolado ou ordem avulsa. Porque esses propedutico ou fazem parte de um sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou no existem juridicamente. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Por isso insisto em que um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum. As normas afirma Bobbio [1960:3] s tm existncia em um contexto de normas, isto , no sistema normativo. A interpretao do direito lembre-se desenrola-se no mbito de trs distintos contextos: o lingstico, o sistmico e o funcional [Wrblewski 1985:38 e ss.]. No contexto lingstico discernida a semntica dos enunciados normativos. Mas o significado normativo de cada texto somente detectvel no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema, para aps afirmar-se, plenamente, no contexto funcional.
Com maior ou menor honestidade intelectual, certamente sempre ser possvel apontar algum fundamento para cada abuso ou omisso, mediante o pinamento de algum dispositivo isolado. Quanto menos dotado de conhecimentos jurdicos, mais facilmente algum se dar por satisfeito diante de uma argumentao supostamente jurdica bem feita, ainda que incorreta ou mesmo desonesta. Isso talvez justifique a razo pela qual tantos abusos so cometidos em nome da liberdade, da igualdade, do interesse pblico e dos direitos sociais. O cidado comum fica estarrecido e confuso diante de tantas controvrsias interpretativas. No contexto social, pela constante repetio de perplexidades, chegou-se a um estado de profunda depresso moral e institucional, marcada pela passividade, resignao, conformismo, desencanto, desnimo e desinteresse, formando o caldo de cultura que favorece os espritos totalitrios providos de sedutores discursos supostamente democrticos, mas verdadeiramente demaggicos. Aos juristas, mais do que aos polticos, cabe a tarefa de restaurao da cidadania e da dignidade da pessoa, mediante a denncia das distores e pela demonstrao de que as instituies so providas de remdios suficientes e eficazes para sanar suas prprias feridas e debilidades.
34 Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: DALLARI, Adilson Abreu. FORMALISMO E ABUSO DE PODER. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 16, outubro/novembro/dezembro, 2008. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor.