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Sntesis de la monografa Derecho y Justicia de Ralf Drier

La monografa de Ralph Drier trata de tres aspectos fundamentales para el estudio del derecho
contemporneo: La relacin de derecho y justicia, la irracionalidad del ulterior concepto y la definicin del
primer trmino; partes que intentar eplayar aun con un conocimiento mnimo del derecho en general!
"n la primera parte del tra#ajo, $derecho y justicia%, se di&iden los conceptos de justicia partiendo de las
definiciones clsicas 'dar a cada uno lo que le corresponde, etc!( y las definiciones de justicia uni&ersal
'reside en la relacin indi&iduo ) "stado( y justicia particular 'sea esta distri#uti&a o restituti&a( para as
fundamentar el cisma terico! La justicia, de esta manera, se di&ide en tres grandes ramas: las teoras
analticas 'relacin de la lgica y la ling*stica con la justicia(, las teoras empricas 'eplicacin histrica,
sociolgica o econmica de la justicia( y las teoras normati&as 'justificacin de la justicia y &alores ticos(,
las +ltimas de suma importancia para la filosofa del derecho!
Las teoras normati&as de la justicia se di&iden en dos grandes ramos, las teoras materialistas de la
justicia y las teoras procesales de la justicia! ,on&iene eplicar que esta a su &e- se fragmenta en dos
tipos, la del derecho natural y la del derecho racional! "l concepto central de la primera es la naturale-a
por supuesto, #asndose en las teora clsicas de la .ntig*edad y la "dad /edia, dnde se interpreta
cristianamente un orden di&ino, racional, inteligente y &alioso! 0ara la segunda, el concepto preeminente
es la ra-n humana 'la $ra-n prctica% de 1ant( como auto ) legisladora! La teora procesal de la justicia
es aquella dirigida a $desarrollar procedimientos cuyas condiciones de#en ser respetadas% cuando se &a a
producir derecho justo o fundamentar la justicia de acuerdo a dos modelos: el contractual 'se resuel&e el
conflicto mediante un acuerdo entre las partes implicadas( y la judicial 'en caso de conflicto una parte
calificado decide(!
.unado a esto se destacan dos principios importantes al concluir la primera seccin: el del relati&ismo
&alorati&o y la la tesis de Rad#ruch! . mi parecer, el relati&ismo &alorati&o trata de una teora pluralista
que no niega ni acepta glo#almente la decisionabilidad racional de los pro#lemas ticos sino que precisa
las condiciones para la discusin de estos pro#lemas de una u otra manera!
La tesis de Rad#ruch se2ala que en un conflicto entre la justicia y el derecho positi&o, regularmente se le
dar la ra-n al derecho positi&o sal&o cuando esta ley sea $insoporta#le%! 3,ules son las implicaciones
de esto4 "n primer lugar, el caluroso de#ate en torno a este lineamiento a mi criterio se di porque se
atenta#a contra el 5to mandamiento del a#ogado de ,outure, dando as a lugar la oportunidad que el
concepto de justicia no se de en el proceso poltico y judicial!
La segunda parte del tra#ajo trata de la irracionalidad del concepto de derecho; irracionalidad teniendo
&arias definiciones desde la teoras filosficas que &aloran lo irracional 'o lo sensi#le a mi forma de
pensar( frente a lo racional '&i-! 6iet-che y 1ier7egaard( hasta llegar a su e&olucin contempornea
personificada en &arios mo&imientos como los ecologistas y tam#in en la filosofa analtica!
"ste capitulo lo &eo de esta manera: hay quienes atri#uyen el derecho a lo irracional pues el ser humano
en &e- de pensar en algunos casos se deja guiar por la intuicin, el sentido com+n, el discernimiento y
otros fenmenos ajenos al raciocinio! .hora, lo irracional no necesita ser falso ya que $muy #ien puede
acceder a una fundamentacin racional% de hecho y no de apariencias; pero claro, su#ordinando la
irracionalidad a criterios de racionalidad jurdica! ,reo que la frase que resume esto de manera concisa es
la de /ac,ormic7 cuando dice que la decisin jurdica est $estructurada racionalmente pero no
determinada racionalmente!%
La +ltima parte presenta diferentes las diferentes definiciones del derecho reali-adas por distintos autores
y critica su concepto positi&ista con dos argumentos: el de ar#itrariedad '&ase la tesis de Rad#ruch( y el
de los principios pues de acuerdo a Drier $se enfilan esencialmente contra la tesis positi&ista del di&orcio
entre derecho y moral!
.dems, el autor esta#lece una definicin del derecho en las postrimeras de su escrito que indica:
$derecho es la totalidad de las reglas pertenecientes a la constitucin de un sistema normati&o organi-ado
estatal o interestatalmente, en cuanto es efica- en su conjunto y o#ser&a un mnimo de justificacin o
posi#ilidad de justificacin tica; y es la totalidad de las normas impuestas conforma a esa constitucin,
en tanto que tomadas por s mismas, muestran un mnimo de efecti&idad o chance de efecti&idad y un
mnimo de justificacin tica o posi#ilidad de justificacin!%
El leer esta monografa nos ha dado luces en las muchas aristas en la definicin y en la
relacin que existe entre el derecho y la justicia. Creo que mejor lo afirma Luis Villar
Borda en el prlogo cuando escribe !uno de los ideales m"s importantes del derecho es
la justicia# y no hay duda que todo orden jurdico aspira a reali$arla o cuando menos
proclama como propia esa aspiracin.%
Ensayo &regular'
xplicar, dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en sto una
influencia de esa "cultura de la incertidumbre" que caracteriza al posmodernismo y
tambin una consecuencia de esa leccin de modestia que entraan tantos hechos
recientes que nadie previ con suficiente anticipacin, desde la derrota de los
.!!. en Vietnam y de la !"## en $f%anist&n, la ca'da del #ha de (r&n y la
emer%encia de fundamentalismos reli%iosos, hasta la ca'da del muro de )erl'n y de
los "socialismos reales" en la uropa del ste.
*ara comenzar, recordemos brevemente qu si%nifica la orientacin cient'fica neo+
positivista. ,a base fue dada por el positivismo del si%lo -(-, al que
inevitablemente se asocia el nombre de $u%uste .omte. l */#(0(V(#1/ puede
ser sintticamente expresado en los si%uientes enunciados2 + el 3nico objeto del
conocimiento es lo dado 4"positum"5 en la experiencia6 + no hay otra realidad que
los hechos y las relaciones entre hechos6 + no hay que buscar respuesta al qu,
porqu y para qu de las cosas, sino 3nicamente al cmo6 + no tiene validez al%una
la metaf'sica, ni el conocimiento a priori, ni la intuicin de lo inteli%ible6 + se
rechaza todo "sistema" filosfico6 + la filosof'a es slo el conjunto ordenado de los
datos que suministran las ciencias.
*or su parte, el empirismo 47ume5 considera que la 3nica fuente del conocimiento
es la experiencia. "ecusa todo innatismo2 el hombre slo elabora un conocimiento
despus de haber estado en contacto con la realidad sensible, y lo hace con
elementos que ella le aporta.
l 1*8"(./+."(0(.(#1/ 4$venarius5 fundamenta en la cr'tica sistem&tica de la
experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metaf'sico y
los a priori del conocimiento, para lo%rar una representacin neutral del mundo.
1*("(#1/ .(908:(./ es ante todo el nombre de una caracter'stica
metodol%ica propia de todas las corrientes cient'ficas derivadas o afines al
positivismo l%ico, que se proponen la unificacin de la ciencia. ste enfoque se
centra en el concepto de V"(:(.$)(,(;$;, b&sico para la aceptacin de una
proposicin en cualquier campo del saber. "ecordemos que el principio de
verificabilidad 4$yer5 consiste en "saber qu observaciones conducir'an bajo ciertas
condiciones a aceptar una proposicin como verdadera o rechazarla como falsa".
ntre las principales caracter'sticas del 9/*/#(0(V(#1/ podemos mencionar las
si%uientes2 + el 3nico conocimiento di%no de tal nombre es el que las ciencias
emp'ricas tienen de sus objetos6 + la filosof'a no es un saber sobre cosas, sino una
actividad cr'tica del conocimiento positivo y del len%uaje en que ste se formula6 +
tiene %ran importancia la verificacin formal 4l%ica5 y el an&lisis del len%uaje.
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TEORIA DE LA JUSTICIA ANALITICA Y EMPIRICA:
Explicar dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en esto una influencia
de !esa cultura de incertidumbre% que caracteri$a al posmodernismo y tambi)n una
consecuencia de esa leccin de modestia que entra*an tantos hechos recientes que nadie
pre+i con suficiente anticipacin# desde la derrota de los EE.,,. en Vietnam y de la
,-.. en /fganist"n# la cada del .ha de 0r"n y la emergencia de fundamentalismos
religiosos# hasta la cada del muro de Berln y de los 1socialismos reales1 en la Europa
del Este.
2ara comen$ar# recordemos bre+emente qu) significa la orientacin cientfica neo3
positi+ista. La base fue dada por el positi+ismo del siglo (0(# al que ine+itablemente se
asocia el nombre de /uguste Comte. El 24.050V0.64 puede ser sint)ticamente
expresado en los siguientes enunciados 3 el 7nico objeto del conocimiento es lo dado
&1positum1' en la experiencia8 3 no hay otra realidad que los hechos y las relaciones
entre hechos8 3 no hay que buscar respuesta al qu)# porqu) y para qu) de las cosas# sino
7nicamente al cmo8 3 no tiene +alide$ alguna la metafsica# ni el conocimiento a priori#
ni la intuicin de lo inteligible8 3 se recha$a todo 1sistema1 filosfico8 3 la filosofa es
slo el conjunto ordenado de los datos que suministran las ciencias.
2or su parte# el empirismo &9ume' considera que la 7nica fuente del conocimiento es la
experiencia. -ecusa todo innatismo el hombre slo elabora un conocimiento despu)s de
haber estado en contacto con la realidad sensible# y lo hace con elementos que ella le
aporta.
El E62:-0C43C-050C0.64 &/+enarius' fundamenta en la crtica sistem"tica de la
experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metafsico y los a
priori del conocimiento# para lograr una representacin neutral del mundo.
E620-0.64 C0E;5:<0C4 es ante todo el nombre de una caracterstica metodolgica
propia de todas las corrientes cientficas deri+adas o afines al positi+ismo lgico# que se
proponen la unificacin de la ciencia. Este enfoque se centra en el concepto de
VE-0<0C/B0L0=/=# b"sico para la aceptacin de una proposicin en cualquier campo
del saber. -ecordemos que el principio de +erificabilidad &/yer' consiste en 1saber qu)
obser+aciones conduciran bajo ciertas condiciones a aceptar una proposicin como
+erdadera o recha$arla como falsa1.
Entre las principales caractersticas del ;E424.050V0.64 podemos mencionar las
siguientes 3 el 7nico conocimiento digno de tal nombre es el que las ciencias empricas
tienen de sus objetos8 3 la filosofa no es un saber sobre cosas# sino una acti+idad crtica
del conocimiento positi+o y del lenguaje en que )ste se formula8 3 tiene gran
importancia la +erificacin formal &lgica' y el an"lisis del lenguaje.
El ;E424.050V0.64 C-050C4 &2opper' sostiene que nunca es posible +erificar la
+erdad de un enunciado inducti+o por +a emprica8 lo que s puede hacerse es intentar
falsarlo mientras no se lo logre# mientras la afirmacin se mantenga en pi)# se la acepta
como +erdadera.
Este conjunto de rasgos que acabamos de repasar ha sido anotado aqu m"s que nada
para dar cuenta del 1ambiente intelectual1 en el que se han desarrollado las teoras
emprico3analticas.
La ptica neopositi+ista# tal como ha sido definida por >arl 2opper# parte de considerar
que nuestra ignorancia es muy grande. La ciencia nace en ese contexto# al plantear
problemas. 2ara que haya problemas tiene que haber desconocimiento# pero al mismo
tiempo 1no es posible reconocer los problemas sin un cierto grado de conocimiento1 &?'.
La tesis principal de 2opper es que el 6E54=4# tanto en las ciencias naturales como
en las sociales# consiste esencialmente en experimentar y criticar soluciones a los
problemas. ;o hay +erificacin alguna posible los ensayos de solucin son criticados# o
sea se intenta refutarlos y se los acepta mientras se mantienen en pi)8 en caso contrario
se los reempla$a por otros. Esta actitud b"sica 3llamada falsacionismo3 no es aceptada
por todos los cientficos emprico3analticos# que plantean la objecin de que resulta
muy frustrante construir una ciencia en permanente derrumbe. 5ambi)n plantean el
problema que presentan las teoras generales# que muchas +eces escapan a la falsacin
emprica# no por ser +erdaderas sino por su ele+ado ni+el de abstraccin.
El neopositi+ismo crtico de 2opper sostiene que no hay una materia especfica como
especialidad de cada ciencia# sino que 1cada disciplina es un conglomerado estructurado
de problemas1. .eg7n el planteo de los neopositi+istas# la demarcacin de los lmites
entre ciencias est" a7n por resol+er. .e ad+ierte# desde luego# una mayor flexibili$acin
de los lmites &por ejemplo# entre .ociologa# 2sicologa# Economa y Ciencia 2oltica' y
el correspondiente auge de los estudios interdisciplinarios.
La objeti+idad de la ciencia# seg7n el planteo neopositi+ista# no depende de la
objeti+idad indi+idual de cada cientfico sino del h"bito generali$ado de ofrecer las
teoras a la crtica abierta del mundo cientfico. 2or otra parte# frente al relati+ismo y al
historicismo# el neopositi+ismo crtico rei+indica la nocin de +erdad# no slo en el
sentido de +erdad histrica sino tambi)n en sentido absoluto# en su aspecto lgico3
formal. 1Las leyes de la Lgica rigen independientemente de la )poca histrica1# dice
+on Beyme.
El neopositi+ismo crtico e+al7a las teoras con un criterio pragm"tico una teora es
m"s +"lida que otra si es m"s efica$# si sus conceptos son m"s aplicables a la
in+estigacin emprica y sobre todo si es t)cnicamente aplicable en el "mbito social.
El neopositi+ismo crtico ha sido a su +e$ criticado. .e ha dicho# por ejemplo# que sus
teoras extraen de la realidad slo aquellos datos que a+alan las hiptesis pre+iamente
proyectadas8 y que 1la exposicin# el pronstico y la proyeccin de la teora positi+ista1
se con+ierten 1en correa de trasmisin del conocimiento cientfico y tecnolgico en el
mundo de artculos de consumo en la ci+ili$acin industrial1 &+on Beyme'.
En lo que especficamente se refiere a la Ciencia 2oltica# se dice que la orientacin
neopositi+ista degrada a la Ciencia 2oltica a la condicin de una 1simple ciencia
auxiliar de la administracin racional1# +inculada sobre todo con los procesos de toma
de decisin. 2or el contrario# otros tericos# como Lehmbruch# rei+indican el +alor de la
orientacin neopositi+ista en Ciencia 2oltica# porque produce una clarificacin crtica
que suprime prejuicios# y porque permite la 1formulacin de pronsticos en forma de
hiptesis condicionales que se con+ierten en el fundamento de una tecnologa social
prospecti+a1# dice +on Beyme.
El neopositi+ismo# en todas sus +ariantes# siempre ha sostenido la importancia de e+itar
que la acti+idad cientfica se me$cle con la poltica pr"ctica. Los principales problemas
que enfrenta actualmente el neopositi+ismo crtico son los siguientes
?' Cmo separar claramente los juicios cientficos sobre el ser de los fenmenos# de los
juicios normati+os sobre el deber ser de los mismos# especialmente en las tareas de
asesoramiento poltico.
@' Cmo colmar el abismo que separa 1la pura teora cientfica1 del 1empirismo
descripti+o de la labor cientfica cotidiana1. En otros t)rminos# cmo cubrir la distancia
entre la aspiracin a una teora general omnicomprensi+a &que es considerada 1utpica1
por algunos autores# como por ejemplo# -obert 6erton' de las 1teoras de alcance
medio1# que son las 7nicas consideradas como reali$ables actualmente.
A' Cmo hacer m"s operati+os los conceptos de la teora en temas concretos# +inculados
con la realidad poltica8 y cmo comunicar m"s adecuadamente los resultados
obtenidos.
B' Cmo e+itar que el 1consenso cientfico elitista1 estable$ca teoras3doctrinas# o sea
teoras dominantes# que hagan m"s difcil su propio cuestionamiento o re+isin crtica
por +a de la falsacin# esgrimiendo t"citamente un anticientfico 1principio de
autoridad1.
C' Cmo establecer una separacin no esquem"tica y 7til entre teora e ideologa# sobre
todo teniendo en cuenta que ese +nculo es riesgoso pero a la +e$ fecundo en
interesantes hiptesis# y que las ideologas y utopas suelen no carecer de contenidos
empricos y de obser+aciones descripti+as.
Bajo el ttulo general de 1teoras emprico3analticas1 +amos a presentar con cierto
detalle las siguientes corrientes tericas 3 Beha+iorismo o conductismo8 3 Estructural3
funcionalismo8 3 Enfoque sist)mico8 3 Enfoque comparatista8 3 Explicaciones de base
psicolgica estmuloDrespuesta8 gestalt8 teora del campo8 din"mica de grupos8
freudismo ortodoxo8 neofreudismo.
3 <ormalismo teora de los juegos8 teora de la informacin y la cibern)tica8 modelos y
simulaciones.
En pocas palabras# se trata 3m"s all" de lo discutible que puedan resultar algunas
inclusiones3 de dar un panorama lo m"s completo posible de las corrientes tericas de
ra$ emprica +igentes en los pases occidentales
L/. 5E4-:/. ;4-6/50V/.
En general puede decirse que las obras de la gran corriente terica normati+a intentan#
como toda teora# describir y explicar los fenmenos de la +ida poltica# pero ellas lo
hacen poniendo el acento en lo que la poltica puede o debe ser# ra$n por la cual se
aproximan fuertemente a la <ilosofa 2oltica# hasta confundirse con ella en algunas
ocasiones. En todo teora de esta corriente siempre subyacen preguntas tales como Cu"l
es el mejor r)gimen polticoE o Cu"l es el mejor r)gimen poltico posibleE Estas teoras
est"n siempre en relacin con lo que se piensa que puede esperarse de la con+i+encia
humana8 y con el sentido de la +ida que tenga cada autor y cada )poca seg7n su
particular cosmo+isin. 5ransitamos# como puede +erse# por un "mbito de fuerte
+ocacin filosfica.
Las teoras de todo tipo son siempre producto del trabajo intelectual humano# en el
marco de condiciones histricas objeti+as y de trasfondos cosmo+isionales de naturale$a
fundamentalmente ideolgica. Esto es particularmente +isible en el caso de las teoras
normati+as# a tal punto que su mejor clasificacin la proporciona la 9istoria de las 0deas
2olticas. 2odemos hablar as de teoras polticas normati+as cl"sicas y de teoras
contempor"neas. Las cl"sicas abarcan la produccin de la /ntigFedad &Grecia# -oma y
Edad 6edia# en 4ccidente' y de la 6odernidad &siglos (V a (V000'. Las
contempor"neas son las originadas a partir del siglo (V000. 5odo esto se refiere al
marco de la cultura occidental. /lgo similar# con algunas diferencias# encontramos en el
pensamiento poltico chino e hind7# como +eremos m"s adelante.
Las teoras polticas cl"sicas antiguas abarcan el perodo mencionado porque en el
pensamiento poltico hay continuidad y no ruptura entre el mundo greco3romano y el
medie+al. En cambio# s hay marcadas diferencias entre aquellas obras y las que se
producen en 4ccidente en la Edad 6oderna# o sea desde el surgimiento de las naciones3
estado &siglo (V'.
4tro cambio importante encontramos en las obras de los siglos (V000 a ((# tras ese
profundo cambio del principio de legitimidad que trajo consigo la difusin del ideario
antiabsolutista.
En definiti+a# creemos que podemos esquemati$ar el siguiente cuadro de clasificacin
de las teoras normati+as cl"sicas antiguas modernas contempor"neas asalto al
absolutismo consecuencia de la re+olucin francesa socialismos y nacionalismos
actuales Las teoras polticas antiguas se presentan como expresiones de filosofa
pr"ctica# en las que se entrecru$an las especulaciones racionales con las obser+aciones
de la experiencia histrica y del de+enir cotidiano. 2rocuran configurar doctrinas de la
+ida justa y buena# muy +inculadas a la Htica. En general entienden que la Htica es la
+isin est"tica y la 2oltica es la +isin din"mica del mismo objeto. Estas teoras se
refieren a fenmenos que no son del 1episteme1# o sea de los determinismos naturales#
sino del campo de las opciones conscientes de los hombres# en las que lo esencial es
lograr la 1phronesis1# es decir# la cabal comprensin de la situacin para actuar con
lucide$ y mesura# algo que tambi)n expresa el significado latino originario de la
1prudentia1.
Entre los saberes humanos# la 2oltica ocupa el lugar m"s prominente en el pensamiento
cl"sico# como ciencia pr"ctica# ciencia del hacer &1prattein1'# no de la especulacin
terica &1theorein1' como la Lgica y la 6atem"tica# ni de la creacin &1poiIin1' como
la -etrica# la 67sica o la 2oesa.
El objeti+o del saber poltico cl"sico no es solo el logro de la super+i+encia sino la
b7squeda de la seguridad de una +ida buena#en libertad y +irtud. ;o la hacan extensi+a
a todos# por supuesto &consideraban# por ejemplo# que la escla+itud era algo natural'
pero ello no debe extra*arnos siempre los hombres han racionali$ado sus necesidades...
Con el agregado del mensaje escatolgico cristiano# esta tendencia se prolonga en el
pensamiento poltico medie+al# para el que el objeti+o final de la comunidad poltica es
permitir la marcha de la +ida tras la +irtud8 en definiti+a# es una larga meditacin sobre
las condiciones del bien com7n# entendido como conjunto de las condiciones socio3
polticas que coadyu+an a la reali$acin de la finalidad transpoltica del hombre la
sal+acin de su alma. Este esquema# con +ariantes indi+iduales# es una constante en el
pensamiento poltico antiguo.
/ fines de la Edad 6edia y principios de la Edad 6oderna se produjo una +ariacin
fundamental. La emergencia de los estados3naciones estu+o signada por cruentas
guerras ci+iles# y en el pensamiento poltico el sistema de fines suprapolticos fue
sustituido por un sistema de super+i+encia. El m"ximo objeti+o poltico pensable
pareca ser la simple seguridad de la existencia. .e produjo entonces una marcada
separacin entre 2oltica y Htica# y se reali$a con 6aquia+elo una acabada exploracin
de las posibilidades t)cnicas de mantener una comunidad poltica# proceso que culmina
en la formulacin de la teora de la ra$n de Estado# respaldo poderoso del absolutismo.
La etapa de las teoras polticas contempor"neas comien$a con el asalto ideolgico al
absolutismo# obra principalmente del pensamiento poltico racionalista liberal. Es
com7n denominador de estas primeras obras la reflexin sobre el equilibrio del poder y
la libertad# y sobre el encau$amiento de la participacin poltica acrecentada. El hecho
culminante originado en este pensamiento fu) la -e+olucin <rancesa que al cumplirse
origin obras de ampliacin y esclarecimiento# y tambi)n obras de reaccin crtica.
La segunda mitad del siglo (0( y los primeros a*os del siglo (( se caracteri$an por
obras que marcan la emergencia de los socialismos y los nacionalismos# en una
atmsfera ideolgica en general opuesta# por di+ersos moti+os# a las ideas de ?JKL.
La experiencia socio3poltica emergente de la crisis econmica de ?L@L# el surgimiento
de los totalitarismos de derecha e i$quierda y la .egunda Guerra 6undial configuran el
marco f"ctico originario de las obras normati+as 1actuales1. .on )stas las que m"s nos
interesan aqu# por su +igencia y por reflejar las condiciones de nuestro tiempo.
.iguiendo en esto a +on Beyme &?' +amos a sinteti$ar as sus principales caractersticas
comunes M -aces intelectuales La mayora intenta restaurar la cl"sica teora
aristot)lica de la poltica# en una nue+a lectura influida por el relati+ismo de los +alores#
la quiebra de las antiguas democracias y la aparicin de las dictaduras totalitarias del
siglo ((. 5ienen un fuerte inter)s en los estudios de historia de las ideas polticas.
=estacan los +alores supratemporales de las antiguas teoras polticas y procuran
basarse en ellas. Est"n e+identemente dominadas por el 1realismo conceptual1 y la
pasin hermen)utica# y re+elan un cierto conser+adurismo en su apego al significado
originario de los conceptos y su recha$o a los neologismos.
M <undamentos filosficos .on sumamente +ariados. Van desde el tomismo hasta el
conser+adurismo esc)ptico. =espu)s de la .egunda Guerra 6undial no han aparecido
teoras normati+as con fundamento religioso.
La mayor parte de estas teoras basan sus desarrollos en alguna ontologa. /+an$an por
medio de conceptos hacia la construccin de una +isin sistemati$ada# bas"ndose en
alguna ontologa deducti+a# de inspiracin humanstica teoc)ntrica o antropoc)ntrica.
En general aceptan la hiptesis de la 1+erdad objeti+a1# aunque discrepen en los
m)todos para acercarse a ella o reconocerla.
M <inalidad .u finalidad cognosciti+a es la accin# no el conocimiento en s mismo. La
5eora 2oltica ;ormati+a# como ciencia pr"ctica# apunta a perfeccionar la gestin
poltica. Los autores que militan en esta corriente se oponen a la separacin positi+ista y
neoNantiana entre el ser y el deber ser de la 2oltica. /tribuyen a esa separacin la falta
de educacin poltica y la generali$acin de la inmadure$ poltica de gobernantes y
gobernados.
Estas teoras acent7an la importancia de las teoras del gobierno y de la administracin#
en detrimento de los temas relacionados con la participacin p7blica. / +eces
manifiestan una tendencia a la e+asin hacia el esteticismo# tendencia que# por otra
parte# comparten con muchos tericos dial)cticos de i$quierda# desde /dorno hasta
6arcuse.
M -elacin con otros enfoques 6uchos tericos normati+istas conciben a la 5eora
2oltica cl"sica como un medio para liberarse 1del rigor de los juristas# la brutalidad de
los t)cnicos# la +aguedad de los +isionarios y la +ulgaridad de los oportunistas1 &Leo
.trauss'.
Estas teoras en general alientan un fuerte escepticismo sobre el +alor real que pueda
tener la acumulacin de datos pormenori$ados# al estilo positi+ista o empirista. 5ienen#
en cambio# algunos puntos en com7n con los enfoques crticos de la nue+a i$quierda la
oposicin al neopositi+ismo# la finalidad del conocimiento orientada a la accin# etc.
2or su parte# suelen recibir desde la i$quierda el reproche de que pretenden construir
una teora finalista pero que no define su finalidad# y que termina adhiriendo en la
pr"ctica al sistema +igente y al statu3quo.
M 6etodologa Las teoras normati+as han aportado poco a la in+estigacin emprica.
.u enfoque metodolgico no es semejante al de las ciencias naturales &medicin#
explicacin causal# generali$acin' sino similar al de las ciencias pr"cticas# como la
jurisprudencia# la terap)utica o la educacin# que parten de problemas indi+iduali$ados#
o sea de la casustica# y tratan de resol+erlos en base a reglas generales y precedentes.
.on muy esc)pticas respecto del +alor de los modelos abstractos y las teoras de alcance
medio# y en especial de la teora sist)mica. 2refieren las teoras histricas &gen)sicas'#
los estudios de casos y las monografas prescripti+as. <rente a los intentos de reduccin
de los procesos polticos a otros tipos de +ariables# tales como las clases sociales# las
condiciones tecnolgicas o de produccin# etc.# son decididas partidarias de la
autonoma de la poltica y de la 1poltica pura1.
En cuanto al lenguaje# los autores de esta corriente mantienen una relacin est)tico3
normati+a con el idioma. En general escriben con un estilo depurado# elegante#
consumado8 y recha$an el +ocabulario tecnicista de los neopositi+istas.
En sntesis# podemos decir que las teoras normati+as han promo+ido el estudio de las
ideas polticas8 que han hecho sugerencias +aliosas sobre temas significati+os para la
in+estigacin emprica8 y que su aporte es muy importante para neutrali$ar la
irracionalidad en los planteos del deber ser.
2ese a sus limitaciones# a7n en medio de la pol)mica con los empiristas# la originalidad
y erudicin de los normati+istas es siempre digna de respeto# ya que en ocasiones
alcan$an ni+eles de 1sabidura poltica1# de innegable +alor.
5E4-:/ 6/5E-0/L =E L/ O,.50C0/
La justicia natural es cuando hace sus cambios fisiolgicos lle+"ndose por encima
cuanta construccin o ci+ili$acin que el hombre haya construido. .implemente la
accin de la naturale$a en todas sus formas contra las construcciones y perturbaciones
de la naturale$a hechas por el hombre.
Existen corrientes e in+estigaciones que afirman que el tiempo manejado por los
humanos especialmente los de las llamadas !ci+ili$acin occidental% autoproclamada
superior# due*a de la tierra y sus alrededores# no coinciden con los tiempos naturales.
&/maneceres# ciclos solares y lunares' lo cual es notable en el uso de recursos o la
notable aceleracin en la percepcin del tiempo com7n.
El caso es que la actuacin de la naturale$a# esos cambios representados en las llu+ias#
terremotos# +ientos# erupciones de +olcanes# son e+entos que muestran como la tierra
manifiesta sus transformaciones lo que pone en entredicho cualquier plan de pre+encin
o ci+ili$acin construida sobre un terreno peligroso.
5E4-:/. 2-4CE./LE. =E L/ O,.50C0/
5eoras generadoras esta constituida por el conjunto de conceptos# principios e
instituciones comunes a las di+ersas ramas especiales de la ciencia del derecho procesal.
5eoras fundantes para >elsen norma fundante b"sica es el poder# la fuer$a exterior al
derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano del estado es
organi$ar la con+i+encia social a tra+)s del derecho. 0dentifica a la norma fundante del
sistema con la idea del poder. La din"mica de su ra$onamiento lo lle+a a identificar
estado y derecho criticando el dualismo estado3derecho.
5eoras de la argumentacin la teora de la argumentacin o del debate# abra$a las artes
y las ciencias del debate ci+il# dial)ctica parlamentaria# dialogo# con+ersacin y por
supuesto la persuasin. Estudia las reglas de la inferencia# la lgica y las reglas de
procedimientos en ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de
llegar a conclusiones a tra+)s del ra$onamiento lgico# es decir# afirmaciones basadas en
premisas. /unque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin#
las cuales est"n dirigidas alcan$ar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables# su
principal moti+acin circunscribe la rama del debate social en el que la +ictoria sobre un
oponente es el principal objeti+o.
5eora decisionista de la justicia. La teora de .chmitt constituye un ataque frontal al
estado de derecho y al sistema poltico liberal. Hsta ha resultado sugerente para muchos
cientficos sociales# particularmente durante las ultimad dos d)cadas# porque es una
critica dos incisi+a de las sociedades liberales del siglo (( y porque ha puesto en
e+idencia las grietas del estado del derecho liberal.
C4;CL,.0P;
5eorias /nalitica Empirica ;ormati+a
L/. 5E4-:/. E62:-0C43/;/L:50C/.
Las teoras emprico3analticas tambi)n suelen ser llamadas 1teoras deducti+o3empricas1 o 1emprico3general3
inducti+as1. .e basan en distintas +ariedades de la lgica cientfica neo3positi+ista. ;o hay en ella
un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una 1teora1 fuera de su car"cter sistem"tico que
permitadescribir# explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. /lgunos autores#
como 5alcott 2arsons# sostienen la posibilidad y con+eniencia de construir teoras generales. 4tros# como -obert
6erton# slo consideran +iables &al menos# por ahora' las teoras de alcance medio L/. 5E4-:/. E62:-0C43
/;/L:50C/.
Las teoras emprico3analticas tambi)n suelen ser llamadas 1teoras deducti+o3empricas1 o 1emprico3general3
inducti+as1. .e basan en distintas +ariedades de la lgica cientfica neo3positi+ista. ;o hay en ella
un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una 1teora1 fuera de su car"cter sistem"tico que
permitadescribir# explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. /lgunos autores#
como 5alcott 2arsons# sostienen la posibilidad y con+eniencia de construir teoras generales. 4tros# como -obert
6erton# slo consideran +iables &al menos# por ahora' las teoras de alcance medioL/. 5E4-:/. E62:-0C43
/;/L:50C/.
Las teoras emprico3analticas tambi)n suelen ser llamadas 1teoras deducti+o3empricas1 o 1emprico3general3
inducti+as1. .e basan en distintas +ariedades de la lgica cientfica neo3positi+ista. ;o hay en ella
un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una 1teora1 fuera de su car"cter sistem"tico que
permitadescribir# explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. /lgunos autores#
como 5alcott 2arsons# sostienen la posibilidad y con+eniencia de construir teoras generales.
a Teora De La Justicia En Rawls
l autor presenta una teor'a de la justicia que lleva a un alto nivel de abstraccin
el concepto del contrato social en el que se reemplaza el pacto de lasociedad a un esquema
en que una sociedad justa no esta sometida a la ne%ociacin pol'tica ni al calculo
de inters social.
"a<ls se opone a la teor'a utilitarista cl&sica e institucionalista de la justicia en la que la
moral es contractual y afirma que al ser las primeras virtudes humanas 6la verdad y la
justicia no pueden ser transables.
s un filosofo basado en la moral de =ant, rousseau y loo=e.
,a justicia hemos afirmado se la considera como la primera de las virtudes de la sociedad6
cada uno tiene el derecho de inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni
siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse.
"especto a los principios de la justicia social estos proveen de un mecanismo que
establece derechos y deberes en las instituciones b&sicas de la sociedad y definen el reparto
equitativo entre beneficios y car%as de la cooperacin social.
l rol de los principios de la justicia social ayudan a determinar los deberes y derechos de
los individuos que, al tener concepciones diferentes de justicia , reconocen un denominador
comun en ellos. *ero no solo este denominar com3n es el 3nico requisito para
una comunidad viable, existen otrosproblemas sociales como los de coordinacin, eficacia y
estabilidad que se deben analizar en torno a la justicia y no solamente su papel distributivo
dentro de la sociedad.
*ara determinar el objeto de la justicia analizaremos los principios de la justicia social que
est&n esencialmente diri%idos a las desi%ualdades de la sociedad a travs de sus diferentes
instituciones como la propiedad privada, la familia, la competencia mercantil, etc.6 que
contiene varias posiciones sociales con diferentes expectativas de vida, determinadas en
parte por las circunstancias econmico sociales y por el sistema pol'tico
stos principios se basan en la justa asi%nacin de deberes y derechos fundamentales as'
como de las oportunidades econmicas y las condiciones sociales en la diferentes %amas de
la sociedad.
,a investi%acin del autor enfoca el problema de la justicia tratando de formular una
concepcin de justicia para la estructura b&sica de la sociedad concebida como un sistema
bien ordenado y aislado a otras sociedades 6 y eval3a los aspectos distributivos de esa
estructura b&sica y de cooperacin social. l autor concibe tambin a la justicia como un
ideal social.
$ristteles ya conceb'a a la justicia como la accin de abstenerse de la pleonexia, es decir de
obtener ventaja apoderarse de lo que le pertenece a otro ,sus propiedades, su empleo ,etc.6 o
ne%arle a una persona lo que le es debido6 son estos derechos que derivan de instituciones
sociales.
2. La prioridad de la justicia como imparcialidad
l autor, considera la justicia como imparcialidad, en donde los principios fundamentales
se pactan en una situacin inicial que es justa y de i%ualdadcomo condicin de la asociacin
de los individuos.
sta posicin inicial de i%ualdad corresponde al estado de naturaleza en la teor'a tradicional
del contrato social, por ello se afirma que ra<ls llevo a un nivel de abstraccin la teor'a del
contrato social encontrada en loc=e, rousseau y =ant.
ste estado de naturaleza es hipottico en donde nadie sabe cual es su lu%ar en la sociedad
ni su distribucin de ventajas y capacidades naturales, estas se esco%en tras el velo de la
i%norancia6 y al ser todos i%uales los principios de la justicia se pactaran de manera justa, y
las instituciones sociales actuar'an con leyes equitativas.
l aceptar este hecho proporcionar'a la base para una aceptacin publica de los
correspondientes principios de la justicia.
,a justicia como imparcialidad es un ejemplo de la teor'a contractual en donde ciertos
principios serian aceptados de manera racional en una situacin inicial bien definida en
donde la divisin correcta de ventajas tiene que hacerse conforme a principios aceptables
para todas las partes.
#in embar%o la teor'a de la justicia no es una teor'a contractual completa, por que no
incluye principios para todas las virtudes solo se ocupa de la justicia.
3. La "posicin original" , el "elo de la ignorancia", la "sociedad !ien
ordenada", el "e"uili!rio re#le$io".
,a posicin ori%inal es el status quo inicial que ase%ura que los acuerdos fundamentales
sean imparciales.
#ur%e la interro%ante de que principios seria racional adoptarlos dada la situacin
contractual. l ejemplo que ilustra mejor el tema es el de un hombrerico que pedir'a se
declare injusto al%o que afecte sus intereses, y en sentido contrario el hombre pobre6 para
evitar la escojencia de cual principio primaria la teor'a ima%ina una situacin en la que
todos est&n desprovistos de esta informacin.
;e esta manera se lle%a al velo de la i%norancia de un modo natural, que se concibe como la
capacidad de colocarse en la posicin ori%inal en donde los%rupos son i%uales en tanto son
personas morales, de acuerdo a cierto procedimiento ar%umentando en favor de los
principios de la justicia .
.omo afirma ra<ls, el equilibrio reflexivo se da entre los principios y juicios que coinciden6
ajustatandolos mediante juicios reflexivos.
l utilitarismo cl&sico
l autor tiene como propsito elaborar una teor'a que represente una opcin frente al
utilitarismo cl&sico.
l bienestar de la sociedad se formar'a a partir de la satisfaccin de los sistemas de deseos
de los muchos individuos que la conforman, es decir realizar en la mayor medida el sistema
%eneral de deseos al que se lle%a a partir de los deseos de sus diferentes miembros.
,le%amos as' al concepto del principio de utilidad en que una sociedad esta ordenada
cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfaccin.
,a justicia social es el principio de prudencia racional aplicado a una concepcin colectiva
del bienestar del %rupo.
l autor interpreta el principio de utilidad en su forma cl&sica, concebida como la
satisfaccin del deseo racional. *ara el utilitarismo la distribucin correcta en cada caso es
la que produce la m&xima satisfaccin.
l utilitarismo por tanto no considera la distincin entre personas, el concepto de
cooperacin social es consecuencia de extender a la sociedad el principio de eleccin
del individuo esta extensin es valida para todas las personas que se funden en una sola6
por medio de hechos ima%inativos del espectador imparcial.
,a justicia como imparcialidad demuestra que los principios que se esco%en son ori%inados
en la posicin ori%inal
$l%unos contrastes relacionados
#e concluye que en una sociedad justa las libertades son un hecho y la justicia ase%ura los
derechos ,y estos no est&n sujetos a los intereses pol'ticos.
,a doctrina contractual acepta la prioridad de la justicia sin embar%o para el utilitarismo las
convicciones de la prioridad de la justicia , se explican como una ilusin socialmente 3til.
l autor afirma que para el utilitarismo la sociedad hace extensivo el principio de eleccin
por cada hombre , la justicia como imparcialidad por ser una visin contractual supone que
los principios de justicia son el resultado del acuerdo ori%inal.
*or que habr'a de pensarse que los principios que re%ulan una asociacin de hombres sean
una extensin del principio de eleccin por un solo hombre.
l utilitarismo es una teoria teolo%ica y la justcia como imparcialidad no, es una teoria
deontolo%ica.
%. Los principios de la justicia
,a teor'a de la justicia puede dividirse en dos partes2 la interpretacin de la situacin inicial
y los principios formulados6 y el razonamiento para determinar cual de estos principios se
adoptara.
*ara las instituciones hay dos principios y para los individuos hay varios.
(nstituciones y justicia formal
l objeto primario de la los principios de la justicia social es la estructura b&sica de la
sociedad, en donde las instituciones
sociales se ri%en por un esquema de cooperacin.
xiste una clara diferencia entre instituciones e individuos con respecto a los principios de
cada uno, las instituciones son un sistema publico de re%las que definen car%os y posiciones
con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, etc. ejemplo de ello son el mercado,
parlamento, sistemas de propiedad, etc. una institucin requiere de un acuerdo publico con
re%las que la defienden y que son conocidas por todos o se supone que todos las aceptan,
por ello que los principios de la justicia son esco%idos a condicin de que han de ser
p3blicos como condicin natural en la teor'a contractual.
xiste una diferenciacin entre las re%las constitutivas de una institucin y
las estrate%ias de las mismas para propsitos particulares. idealmente las re%las deben ser
establecidas para que los hombres sean %uiados por sus intereses predominantes , de
manera que promuevan fines socialmente deseables, la conducta de los individuos al ser
%uiada hacia la justicia social aun no prevista por ellos , es una coordinacin a la que smith
llamo obra de la mano invisible.
,a justicia formal es la administracin imparcial de las leyes e instituciones que se aplican
de forma i%ualitaria, es decir la obediencia al sistema, es el imperio del derecho que apoya
las expectativas le%itimas.
;os principios de la justicia 4en los que existe relacin directa con la posicin ori%inal5
*rimero2 cada persona ha de tener un derecho i%ual al esquema mas extenso de libertades
b&sicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dem&s.
#e%undo2 las desi%ualdades sociales y econmicas habr&n de ser conformadas de modo tal
que a la vez se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y se vinculen a
empleos y car%os asequibles para todos.
$mbos principios se aplican a la estructura b&sica de la sociedad y ri%en a la asi%nacin de
derechos y deberes re%ulando la distribucin de las ventajas econmicas y sociales.
*ara su formulacin el autor explica que la estructura social se puede dividir en dos partes
en donde el primer principio se aplica a la parte social que define y ase%ura las libertades
b&sicas 4libertad pol'tica, de expresin y reunin, de conciencia y pensamiento, de persona
que comprende la libertad frente a la opresin psicol%ica, a%resin f'sica6 el derecho a la
propiedad personal y a la libertad respecto al arresto arbitrario5.
l se%undo principio se aplica a los aspectos que establecen desi%ualdades econmicas y
sociales como la distribucin de in%reso y riqueza que no tiene que ser i%ual para todos pero
si ventajosa, y de las instituciones que usan su autoridad y responsabilidad para definirlas,
en donde estos mandos deben ser accesibles a todos, y el beneficio sea i%ual a pesar de las
desi%ualdades planteadas.
l primer principio tiene prioridad sobre el se%undo, por que al ser trans%redidas las
libertades b&sicas no pueden justificarse ni compensarse con mayores beneficios sociales y
econmicos, tampoco son absolutas por que pueden entran en conflicto entre si, forman un
sistema que es para todos.
l primer principio requiere que las re%las que definen las libertades b&sicas se apliquen
equitativamente y que permitan la mayor extensin de libertad compatible con la de todos.
stos principios al referirse a las personas las considera como representativas de la
sociedad con diversas posiciones sociales dentro de la estructura b&sica. ambos principios
no se aplican a individuos particulares o a la distribucin de bienes particulares.
,os principios llevan al planteamiento del concepto de la justicia como2
0odos los valores sociales+libertades y oportunidad, in%reso y riqueza, as' como las bases
del respeto a s' mismo >habr&n de ser distribuidos i%ualitariamente a menos que una
distribucin desi%ual de al%uno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos.
n donde la injusticia seria aquellas desi%ualdades que no benefician a todos.
,a justicia no impone restricciones al tipo de desi%ualdades que son permisibles ,
simplemente exi%e que se mejore la posicin de cada uno.
l principio de la diferencia
l autor ilustra el tema planteando que existen ? hombres, uno que inicia su vida como
miembro de la clase empresarial y el otro en la clase de obrero no calificado, el que tendr&
mejores perspectivas ser& el primero. @ue es lo que justifica elloA *ara el principio de la
diferencia solo es justificable si la diferencia de expectativas funciona en beneficio del de
peores expectativas, es decir el se%undo. dado el principio de libertad y de asequibilidad de
puestos, las mayores perspectivas otor%adas a los empresarios act3an como est'mulos para
mejorar las expectativas de la clase laboral, ori%in&ndose un esquema perfectamente justo.
*ero al descender las expectativas de los primeros ocasionar'a que desciendan tambin la
de los menos aventajados, por ello se afirma que el esquema es injusto cuando una o mas de
las mayores expectativas son excesivas y se violan otros principios como el de la justa
i%ualdad de oportunidades.
xiste una relacin estrecha entre el principio de la diferencia y de la eficiencia en un
esquema perfectamente justo.
,a suposicin que las desi%ualdades est&n encadenadas esto es si una ventaja aumenta las
expectativas de la posicin mas baja, entonces aumenta la de todas las posiciones
intermedias. s decir nin%3n eslabn se mueve libremente sin la conexin en cadena con
respecto a las expectativas que deben maximizarse de los menos aventajados.
l autor desarrolla el se%undo principio de justicia enfatizando que pueden servir de base
para la doctrina de econom'a pol'tica. adem&s estos principios tienen valores de la
comunidad inmersos en si. en el an&lisis de tema de las porciones distributivas explica los
preceptos comunes de la justicia tema del se%undo principio y finalmente en este capitulo,
se analiza el perfeccionismo e intuicionismo como teor'as de la justicia distributiva.
l concepto de justicia en la econom'a pol'tica
,os principios de la justicia son conceptos de econom'a pol'tica como el bienestar
econmico, sin embar%o este termino de "bienestar" hace referencia a un concepto moral
impl'cito utilitario6 por tanto el autor esco%e el termino "eleccin social" e incluye el de bien
publico.
,a relacin es estrecha entre la le%islacin econmico >social que determina la estructura
de la sociedad. por lo que la eleccin del sistema econmico debe ser hecha sobre bases
morales, pol'ticas y econmicas, y la econom'a pol'tica debe investi%ar este problema.
,a teor'a de la justicia presupone una teor'a del bien, sin embar%o la doctrina contractual
establece limites al concepto del bien, derivados de la prioridad de la justicia sobre la
eficiencia, y de la prioridad de la libertad sobre las ventajas econmicas y sociales. ,a
justicia como imparcialidad no depende de estos deseos e intereses presentes en la teor'a
contractual. el ideal de la justicia se basa en fomentar tal virtud y combatir los deseos y
aspiraciones incompatibles con ella. s perfeccionista por que establece un idala de la
persona que limita la b3squeda de los deseos existentes.
*or tanto esta teor'a, se opone al utilitarismo conjuntamente con el perfeccionismo y es
anticontractual.
,a posicin ori%inal hace posible la unanimidad6 la decisin de uno es de todos y sirve para
los juicios de los ciudadanos de una sociedad bien ordenada y re%ulada por los principios de
la justicia6 esto llevar'a a pensar que esa unanimidad conduce al idealismo propio del
contractualismo pero no, ese consenso es parte de la posicin ori%inal y representa un
limite a tales ar%umentos, tiene afinidad con en idealismo por su relacin con =ant.
.onsideraciones acerca de sistemas econmicos
#e analizan los problemas morales de econom'a pol'tica como el tema del ahorro, la
tributacin . ,a propiedad, etc.el problema tico presupone estas consideraciones sobre
estos hechos por que el ciudadano intenta or%anizar sus juicios referentes a la justicia de las
instituciones econmicas.
0anto e sistema de libre mercado como el socialista tienen sus diferencias respecto a
la funcin de precios, distribucin, propiedad de los medios deproduccin entre otros, lo
que analiza la teor'a de la justicia no es si un sistema es mas optimo que otro, ella da los
lineamientos de un sistema econmico justo que admita variaciones. #in embar%o el
esquema %eneral descrito utiliza el mercado, obtiene las ventajas de la eficiencia y prote%e
la libertad de eleccin de ocupacin con las implicancias de las injusticias que se presentan
y desde lue%o lo mismo ocurre en el socialismo.
,as instituciones b&sicas para una justicia distributiva
l principal problema de esta justicia es ele%ir el sistema social en el cual la distribucin sea
justa. esta estructuracin ha de componerse de instituciones pol'ticas le%ales que
establezcan procesos econmicos sociales justos.
xisten varias instituciones de apoyo que al respecto trata el autor, como el de la renta total
de los menos favorecidos sea tal que maximice sus expectativas a lar%o plazo . /tra rama es
la distribucin 4todo esto bajo una ptica de un estado democr&tico en donde se permite la
propiedad privada del capital y de los recursos naturales5, su tarea es conservar una justicia
aproximada de las porciones distributivas mediante la tributacin y los ajustes necesarios
de la propiedad con el fin de corre%ir %radualmente la distribucin de riqueza y prevenir las
concentraciones de poder que se oponen a laequidad de la libertad pol'tica y de la justa
i%ualdad de oportunidades.
l objeto de la funcin distributiva no es maximizar el balance neto de la satisfaccin, sino
de establecer instituciones b&sicas juntases problema de los utilitarios es la utilidad
individual, y no del a teor'a contractual.
,a teor'a del a justicia no favorece por si misma a cualquiera de los re%'menes sea de
mercado o socialista sin embar%o el r%imen liberal socialista se adapta faciliten a los dos
principios de la justicia enunciados con anterioridad, que suponen un limite a la fuerza de
la motivacin social y altruista. el autor deja en claro que una sociedad en que todos pueden
obtener un m&ximo de bienestar , donde no sur%en demandas conflictivas va mas all& de la
justicia, esta sociedad ideal no es de inters para el estudio.
l problema de la justicia entre %eneraciones
#ur%e del contexto de que si el sistema social %lobal, la econom'a competitiva junto con las
instituciones b&sicas, puede estructurarse a fin de que satisfa%a los principios de la justicia.
,a respuesta depende del m'nimo social que se fije. y esto se conecta con el custionamiento
de que, si la %eneracin presente esta obli%ada a respetar las demandas de sus antepasados.
ste m'nimo social ha de aplicar el principio de diferencia en la que las perspectivas de los
menos favorecidos se extienda a las %eneraciones futuras.
.ada %eneracin debe a parte de mantener sus instituciones justas que se han establecido,
realizar una acumulacin de capital real definido por un principio de ahorro justo que se
realiza como retribucin a lo que se recibe de las anteriores y aporta a las venideras para
que disfruten una sociedad mas justa.
$hora bien, esta afirmacin tiene sus limitantes por que el principio del ahorro justo no
puede ser adoptado democr&ticamente en su totalidad6 como nadie sabe a que %eneracin
pertenece, el problema es considerado de manera individual para la teor'a contractual y
sur%e la posicin ori%inal que representa todas las %eneraciones, respecto a que lo que le
toca a todos concierne a todos. $s' una sociedad cumple con su obli%acin de justicia al
mantener instituciones justas y conservar su base material., ,os principios justos de ahorro
como afirma el autor6 se aplican a lo que una sociedad debe ahorrar como principio de
justicia.
9in%una %eneracin tiene mayores derechos que otra. ,as personas que la conforman
tienen un esquema de cooperacin en un momento dado en donde el principio de justicia
re%ula la cooperacin de ellos.
#e exi%e el ahorro como condicin de conse%uir instituciones justas .la relacin del
principio del ahorro justo con los dos principios de la justicia radica en los menos
aventajados de cada %eneracin. ,imitando as' el principio de diferencia. ,as personas en
diferentes %eneraciones tienen diversasobli%aciones y deberes sujetas a la posicin ori%inal.
,a preferencia en el tiempo
*ara la teor'a contractual la preferencia en el tiempo es irracional por que la posicin
ori%inal rechaza tratar a la justicia en beneficio de las %eneraciones presentes o pasadas6 de
esta manera al ele%ir un principio econmico no se prefiere un tiempo preciso.
;e esta manera el principio de ahorro 4concebido el ahorro justo como capital,
maquinaria, conocimiento, cultura, tecnolo%'as y practicas que hacen posible las
instituciones justas y la libertad56 no debe estar afectado por la preferencia del tiempo , el
fundamento es la posicin ori%inal que con el velo de la i%norancia no consideraran
ventajas frente al tiempo como base para la eleccin social.
$ diferencia del principio de i%ualdad, la preferencia en el tiempo no tiene una
referencia tica intrinsica, se expone para expresar las consecuencias del criterio de
utilidad.
/tros casos de prioridad
l principio del ahorro justo impone un limite sobre la proporcin de acumulacin, cada
%eneracin lo%ra conse%uir instituciones justas y un valor justo de libertad6 pero tiene un
limite con respecto a otor%ar a las %eneraciones futuras estos lo%ros.
,a prioridad de la i%ualdad de oportunidades como en el caso de la prioridad de la libertad,
si%nifica que debemos recurrir a las oportunidades dadas a aquellos con menores
probabilidades.
*rincipios de la justicia para las instituciones
*rimer principio
.ada persona ha de tener un derecho i%ual al mas extenso sistema total de libertades
b&sicas compatibles con un sistema similar de libertad para todos.
#e%undo principio
,as desi%ualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para2
$5mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y
)5unidos a los car%os y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa i%ualdad de
oportunidades.
*rimera norma de prioridad 4la prioridad de la libertad5
,os principios de la justicia han de ser clasificados en un orden lexico%rafico, y por tanto,
las libertades b&sicas solo pueden ser restrin%idas en favor de la libertad. 7ay dos casos2
$5una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de libertades compartido por
todos6
)5una libertad menor que la libertad i%ual debe ser aceptable para los que tiene una
libertad menor.
#e%unda norma de prioridad 4la prioridad de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar5
l se%undo principio de la justicia lexico%raficamente anterior al principio de la eficiencia,y
al de maximizar la suma de ventajas la i%ualdad de oportunidades es anterior al principio
de la diferencia. hay dos casos2
$5la desi%ualdad de oportunidades debe aumentar las oportunidades de aquellos que
ten%an menos6
)5una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un examen previo, miti%ar el peso
de aquellos que soportan esta car%a.
9ota2 los puntos B y C pueden ser le'dos in extensu en el trabajo enviado por 1ar'a lena
.abrera quien hace un explicacin preliminar de tema asi%nado.
TE&R'() *R&+E)(LE) DE L( J,)T'+'(
NTRODUCCIN
Es muy com7n dentro de la literatura jurdica el toparse con textos iusfilosficos que pretenden
dar fundamentaciones racionales a los contenidos del derecho. Es tambi)n usual que dichas
obras sean reali$ados abordando temas pol)micos y actuales como la bio)tica# la gen)tica# la
guerra# la pa$# derechos humanos... .in embargo# pocos autores se detienen a reflexionar sobre la
realidad del derecho procesal# en torno a sus problemas o discusiones# no obstante ser )ste
instrumento idneo para la materiali$acin de un orden justo de con+i+encia y objeto de
espinosas contro+ersias en cuanto a sus categoras fundantes. /s# resulta muy afortunado e
intelectualmente pro+echoso el abordar el texto del profesor /gudelo# pues a tra+)s del mismo es
posible las problem"ticas tras el concepto y contenido del derecho procesal# cmo es posible su
conocimiento y qu) teoras persiguen encaminarlo hacia la produccin de un derecho correcto
justo.
En consecuencia# ser" el objeti+o de este trabajo no solo dar cuenta de la lectura del texto del
profesor /gudelo# sino tambi)n sentar una postura crtica que trascienda de la mera exposicin
sint)tica del contenido del libro# en el entendido de que solo es posible a tra+)s de un ejercicio
analtico# contextual y cuestionante asimilar el conocimiento# para e+itar que )ste degenere en
simple dato memorstico y abstracto.
1. FILOSOFA DEL DERECHO A PARTIR DE LA RAZN
!;osotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad# en especial el
racionalismo%Q?R# por lo que es m"s que pertinente rei+indicar a la ra$n como el uso adecuado
del entendimiento# concibiendo a )ste 7ltimo como el conjunto de facultades intelecti+as y
sensibles propias de la humanidad# en procura de una mejor comprensin de la existencia.
;tese que le ha sido atribuida a la ra$n una funcin de+eladora de sentidos y perspecti+as#
que aunadas a un car"cter de intersubjeti+idad y discutibilidad# permitir"n dirigir el accionar del
hombre a un mejor estadio8 en cambio# si el +ocablo empleado hubiese sido explicacin, se
estara ante una definicin realmente plana y equ+oca de la ra$n# para la cual son +"lidas todas
las crticas y cuestionamientos que han posibilitado el tr"nsito de la modernidad hacia la
posmodernidad que acusan ciertos pensadores.
Esta equi+ocada interpretacin de los ideales propugnados en el .iglo de las Luces ha lle+ado a
que# por ejemplo# Silliam 4spina presente un pesimista y decepcionante diagnstico !,n
mundo as reducido a sus manifestaciones m"s e+identes y a sus mecanismos m"s 7tiles# solo
promete la muerte del espritu humano.%Q@R 2ero hay que recalcar que el uso de la ra$n como
medio comprensi+o o interpretati+o tiene entre uno de sus grandes logros la caracteri$acin de
los derechos naturales absolutos# uni+ersales y suprahistricosQAR# los cuales una +e$ refinados
desembocaron en el discurso de los derechos humanos.

1.1 LA EUTANASIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO: RACIONALIDAD
FORMAL Y RACIONALIDAD MATERIAL
/hora bien# concretamente en la filosofa del derecho esta malinterpretacin de la racionalidad
trajo consigo un exclusi+o enfoque lgico3formal# paradigma bajo el cual se desarrollara gran
parte del trabajo filosfico jurdico. En este orden de
ideas# el estudio y la discusin se centr 7nicamente en estructuras lgicas y conceptuales#
reduci)ndose as la filosofa del derecho a un mero an"lisis formal# cayendo as en un
cientificismo que legitimara al pernicioso formalismo que a7n se encuentra presente en algunos
estrados judiciales y que es menester moderar.
Bajo estos supuestos# la filosofa jurdica de+ino en una teora general del derecho# desdibujando
as su propsito de hallar el derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alem"n
/rthur >aufmann# cualquier intento de tratar asuntos relati+os al contenido del derecho era
condenado sin +acilacin como anticientfico y antiNantianoQBR# merced al tenor poltico que
dichos temas re+isten# e igualmente se agregaba que la aplicacin del derecho encaja
necesariamente en un proceso lgico# una subsuncin# por lo que no era necesario acudir a
mecanismos extralegales para su formacin y ejecucin
!Tel proceso de creacin jurdica muestra una estructura esencial m"s complicada# que contiene
tambi)n momentos producti+os# dial)cticos# posiblemente intuiti+os# en todo caso no
exclusi+amente lgico3formales# y que el juez nunca infiere la decisin solo de la ley# sino que
llega al caso siempre con un determinado preconcepto# establecido principalmente por la
tradicin y la situacin# se ignor completamente.%QCR
-esulta indispensable ante las deficiencias producidas por esta !+isin de t7nel%# retomar los
contenidos subyacentes a toda norma# es decir# el sustrato deontolgico y axiolgico presente en
toda regla positi+a# pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental# ya
que !Tno hay materia sin forma ni forma sin materiaT%QUR. 2ara lograr el cometido de
certidumbre jurdica y justicia del derecho# hay que tratar el asunto de estructuras y contenidos
desde una ptica conciliatoria y no antit)tica# toda +e$ que los conceptos abonan el terreno para
una posterior fundamentacin de contenidos.
Es gracias a Gusta+ -adbruch que la filosofa del derecho retoma su cauce# cual es la b7squeda
de la diferencia del derecho justo e injusto. V como la reduccin de la iusfilosofa a una
comprensin cerrada de las formas &positi+ismo jurdico' o de los contenidos &derecho natural
extremo' +a en contra+a de la realidad del derecho en su totalidad# nace como imperati+o el
encontrar una alternati+a distinta# una !tercera +a%QJR# a la cual la filosofa del derecho enfilar"
todas sus bateras con el objeto de delinear de manera m"s precisa el lmite entre lo justo y el
entuerto.

1.2 EL CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y LA SUPERACIN DE LA
FALACIA NATURALISTA
Es mucho m"s amplio que el !amor a la sabidura del derecho%. -esulta necesario aunar el
discurrir filosfico# caracteri$ado por ser especulati+o# general y transistem"tico# con el jurdico#
logrando as una disertacin sobre los fundamentos de la ciencia particular del derecho# mas no
de una forma totali$adora# ya que se deja abierta la puerta para la reno+acin y el
perfeccionamiento de sus contenidos.
/s las cosas# es posible definir la filosofa jurdica como !Tuna rama de la filosofa# no
circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurdicas Qas se destierra totalmente cualquier
e+entual confusin con la teora general del derechoR# que persigue una aproximacin intelectual
al fenmeno jurdico desde un hori$onte omnicomprensi+o%QKR y que adem"s cuestione el
conocimiento producido por el jurista y al derecho positi+o. =e la definicin ofrecida por el
profesor /gudelo salta a la +ista que la filosofa del derecho aborda los problemas
fundamentales del derecho mediante un ejercicio crtico e integrati+o de otras disciplinas afines
al conocimiento jurdico# adem"s de las categoras ofrecidas por la dogm"tica jurdica.
Empero# dicha conceptuali$acin puede ser +ista por algunos sectores como metafsica# toda +e$
que su t)los es el derecho justo que debe ser. Esta aparente dificultad de deri+ar juicios
deontolgicos partiendo de premisas ontolgicas es lo que se ha denominado comofalacia
naturalista. Hsta es conciliada a tra+)s de los derechos humanos# pues son un referente de lo que
el derecho debe aspirar a ser# sin recurrir a argumentaciones emoti+as o irracionales. Baste
agregar que este an"lisis ha de partir desde una +isin tridimensional del derecho# es decir# donde
est) la realidad jurdica considerada como norma# hecho social y +alor.

1.3 CARACTERES DEL ANLISIS IUSFILOSFICO
.in perjuicio de que el maestro de 6unich# /rthur >aufmann# haya ase+erado que el objeto
formal de la filosofa del derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurdica en toda su
extensin# ello no obsta para que el estudio filosfico jurdico sea de car"cter concreto# ya que a
tra+)s de )ste es dable conciliar +alide$ y eficacia normati+as con las otras dos dimensiones
justicia &dimensin +alorati+a' y legitimidad &dimensin f"ctica'. Es de esta manera que el
discurso normati+o puede desbordar el "mbito de la supuesta legalidad sacrosanta# pues su
fundamento 7ltimo en determinadas concepciones materiales otorgar" la aceptacin tan
necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurdico.
/s mismo# es una acti+idad de corte racional# polemi$adora y cuestionante# pues tambi)n
propende por !Tel concepto de derecho# &T' las posibilidades de conocimiento de su objeto y
&T' define unos criterios mnimos a los que en el orden axiolgico ha de aspirar el
derechoT%QLR En la b7squeda del concepto del derecho# no persigue establecer una nocin
7nica# definiti+a y absoluta# todo lo contrario pretende brindar elementos de juicio pertinentes
que s faciliten dilucidar los m7ltiples matices que giran en torno al derecho# de manera gen)rica
para as ser aplicables a cualquier sistema jurdico. Las mismas premisas son aplicables en
cuanto al conocimiento de su objeto. 2ero lo que ha de requerir el mayor esfuer$o por parte de
los iusfilsofos es el delineamiento del contenido axiolgico# descartado en otras )pocas. Es bajo
estos supuestos que ser" posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del derecho.
Como ya se indic# el cuestionamiento dentro de la filosofa jurdica es transistem"tico# es decir#
sale de su propia esfera para penetrar en otros "mbitos donde el derecho o la filosofa tambi)n
inter+ienen. En cambio# la dogm"tica jurdica es intrasist)mica# pues su acti+idad reflexi+a no +a
m"s all" de su bagaje conceptual. En este orden de ideas# la filosofa del derecho comparte las
mismas fuentes de la filosofa en general# yendo as m"s lejos que la dogm"tica jurdica y la
teora general del derecho# pre+ini)ndose as caer en un cientificismo o filosofismoQ?WR. /dem"s
no tiene un m)todo formal establecido que deba usarse como 7nico derrotero.
1.4 JUSTIFICACIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
Es defendible la iusfilosofa en la medida que es una gran herramienta emancipadora del
paradigma formal y legalista dejado por un derecho positi+o meramente descripti+o# pues se
reitera nue+amente la necesidad de estructuras lgico3formales impregnadas de contenidos justos
y legitimadores.
En consonancia con lo anterior# el punto b"sico que justifica la filosofa del derecho es la
racionalidad pr"ctica que +e la lu$ dentro de un marco reflexi+o y que es la sumatoria de lo
mejor de las racionalidades formal y material# d"ndose as un espacio )tico y poltico cuyo norte
sea la teora de la justicia. Es pues# una mirada siempre dubitati+a ante lo ofrecido por el derecho
positi+o o legislado. V como corolario se desprende que siempre en sus tem"ticas &ontologa
jurdica# epistemologa jurdica y teora de la justicia o estimati+a jurdica' estar" presente una
constante actitud cuestionante hacia el ordenamiento jurdico.
0gualmente# el profesor Gregorio 2eces3Barba la justifica en primer y principal lugar como un
pensamiento crtico e inconformista frente al derecho +"lido. /grega tambi)n que es una crtica
al conocimiento jurdico# a su metodologa y la forma de conocer su realidad. V remata
afirmando que en +irtud de la filosofa jurdica se somete al derecho al enjuiciamiento concreto y
real# para la consecucin del contenido axiolgico y deontolgico que ha de estar presente en
toda norma.

1. O!JETO Y TEMTICAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
En cuanto a su objeto# existen dos posturas. ,na de ellas es la ofrecida por >aufmann# quien
aduce que la filosofa jurdica carece de un objeto material# dado el car"cter general y
omnicomprensi+o de la misma# y que en ra$n de ello el objeto formal &especial perspecti+a
desde la que se in+estiga un fenmeno en toda su extensinQ??R' es la totalidad del derecho.
=esde este punto de +ista# el objeto de la filosofa del derecho es imposible de delimitar# porque
abarca toda la realidad jurdica.
La segunda posicin es la defendida por el jurista escandina+o /lf -oss# para quien s es posible
identificar el objeto de la iusfilosofa# peo +inculando m"s a la filosofa como m)todo que como
teora. /qu hay un punto de di+ergencia con la concepcin Naufmanniana# toda +e$ que esta
concepcin no distingue si se usa la filosofa como m)todo o teora. Vol+iendo con -oss# desde
su punto de +ista# la filosofa del derecho no tendra un objeto total o indeterminado sino m"s
bien claramente tra$able# a saber# la ciencia del derecho y sus distintas ramificaciones. /s la
filosofa del derecho est" por encima de la ciencia jurdica# pues aqu)lla cuestiona categoras que
en )sta son aceptadas sin m"s reparos.
El profesor /gudelo asume en su trabajo la postura de /lf -oss# pues para abarcar el derecho
procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto para as dar paso a la labor crtica de la
filosofa del derecho procesal. Es por esta ra$n que surge la necesidad de apartarse de la
argumentacin ofrecida por el profesor >aufmann# dada su +aguedad y alto grado de
abstraccin# no implicando necesariamente una confusin de ciencia y filosofa del derecho#
desconoci)ndose as !Tlas problem"ticas inherentes al ser del derecho y a la justicia# espacios
en los cuales el filsofo del derecho asume una tarea compleja de in+estigacin y
profundi$acin%Q?@R.
En lo atinente a las tem"ticas de la filosofa del derecho# )stas habr"n de responder dos preguntas
capitales# formuladas por el profesor >aufmann Xqu) es derecho justoE y Xcmo se reali$a o
conoce ese derecho justoE .e desprende# prima facie, que la tem"tica de mayor rele+ancia para
este autor# y por ra$ones e+identes# es la teora de la justicia# de tenor racional y que sir+a de
contrapeso al derecho positi+o. =e contera# deber" ser necesario el desarrollo de una teora
relati+a a la +alide$ del derecho positi+o que permita ju$gar si )ste es conforme a unas reglas de
estricta obser+ancia que le garanticen eficacia y legitimidad.
=e otro lado# ;orberto Bobbio identifica tres temas esenciales de la filosofa del derecho teora
del derecho u ontologa jurdica# ya que discurre sobre el derecho que es8 teora de la ciencia
jurdica# o epistemologa del derecho# que diserta sobre las posibilidades en que el derecho puede
ser comprendido como fenmeno sensible e intelectual8 y teora de la justicia# relati+a al derecho
que debe ser y los +alores que le dan +ida. En similares t)rminos se expresan los filsofos
ib)ricos Elas =a$ y Gregorio 2eces3Barba.
1." DE LA NECESIDAD DE UNA FILOSOFA DEL DERECHO PROCESAL
6erced a una fundamentacin iusfilosfica# el derecho procesal podr" erguirse como autnomo
y 7nico# dejar de ser el !derecho adjeti+o% de la normati+idad sustancial# dado que el derecho
procesal no depende en lo absoluto de aqu)lla# y a contrario sensu, el derecho sustancial no es
calificado ni caracteri$ado por aqu)l. /s las cosas# una filosofa del derecho procesal ha de
reparar el error com7n consistente en la supremaca del derecho sustanti+o# pues la relacin entre
ambas ramas no debe ser antagnica o excluyente# ni +ertical# sino de mutua cooperacin y
hori$ontalidad.
Es solo bajo estos supuestos que se lograr" una correcta administracin de justicia8 una idnea
materiali$acin de las polticas estatales8 y por 7ltimo# y m"s trascendental# la concrecin de la
cl"usula social de nuestro Estado de derecho.
.u principal objeti+o es brindar una fundamentacin racional crtica de los contenidos
normati+os y otorgar legitimidad al ordenamiento jurdico procesal. 2ara ello ha de contar con
slidas bases axiolgicas y nomo"rquicas. =esde la perspecti+a rossiana# los temas de la filosofa
del derecho procesal ser"n la teora del derecho# se delimitan las bases del derecho procesal al
ser estudiado tal cual es y busca la naturale$a del derecho procesal y su ordenamiento jurdico8 la
teora del conocimiento jurdico# indaga por los elementos esenciales para abarcar la complejidad
del objeto del derecho procesal# sentando su metodologa y finalidad8 y la teora de la justicia# en
la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiolgica# teniendo como
presupuesto la existencia de un derecho justo.
2. TEORA DEL DERECHO PROCESAL
La pretensin de esta tem"tica de la filosofa del derecho procesal consiste en aprehender y
comprender la naturale$a de la norma procesal. Como todo derecho se manifiesta principalmente
a tra+)s de normas positi+as# resulta atinado partir del estudio de sus caracteres estructurales.
Este an"lisis iusfilosfico permitir" distinguir normas sustanti+as y procedimentales y sentar"
las bases para la conformacin de la principialstica procesal.
La ontologa jurdica tiene como objeto de estudio el derecho tal cual es# sus caractersticas#
conceptos e instituciones. 2ero como lo ad+ierte el profesor >aufmann en su <ilosofa del
derecho# esta tem"tica se limit a describir estructuras formales# dejando de lado los contenidos#
cuya trascendencia es de +ital inter)s# pues como ase+era el profesor Yl+aro Vargas al discernir
si la norma procesal es a+alorati+a# anota que el sustrato axiolgico de la misma da cuenta de la
!Trelacin entre el modelo poltico adoptado por el Estado y su organi$acin procesalT%Q?AR
En cuanto a los subtemas de la ontologa jurdica# el doctor /gudelo sigue los derroteros ya
tra$ados por el pensador piamont)s ;orberto BobbioQ?BR
3Concepto de norma y clasificacin8
3<uentes del derecho8
3Valide$ y norma fundamental8
32lenitud del orden jurdico lagunas y m)todos de integracin8
3Coherencia &solucin de antinomias'8 y
3La norma en el espacio y tiempo y en relacin con otros rdenes materiales.

2.1 LA NORMA PROCESAL COMO MANIFESTACIN DEL ORDEN JURDICO
PROCESAL
,na norma jurdica es una proposicin conjunti+a de conceptos que genera repercusiones en
determinado orden. ;o se determina la +eracidad o falsedad de su contenido# indica sin m"s una
situacin hipot)tica y un efecto colateral# que se ejecuta al surtirse el supuesto f"ctico. =ebe
recordarse que no regula una relacin causalstica# sino de comportamientos humanos en los
cuales no impera la causalidad sino la libertad# toda +e$ que el actuar humano escapa a la
ineluctabilidad propia de aqu)lla# gracias al elemento racional3+oliti+o presente en )sta Zla
libertadZ. En un tono un poco m"s t)cnico# se podra definir la norma jurdica como un
pensamiento enunciati+o# planteado a manera de juicio hipot)tico y +inculado a una
consecuencia jurdica a tra+)s de la cpula del deber ser.
/ continuacin se presenta la postura de algunos autores frente al particular

I. #$%&$' (T$)*+, -.*, /$% /$*$01)2
+ Estudia la norma no aisladamente sino en un conjunto de normas jurdicas.
+ ,na norma es jurdica en tanto ha sido emitida por el rgano competente y siguiendo los
procedimientos adecuados. S. 3,%4/$5 $& $&6*406,7$'6$ 8)*7,%.
+ La norma jurdica es un imperati+o hipot)tico +inculado indefectiblemente a una sancin
coerciti+a. 4pera la sancin al cumplirse el supuesto de hecho.
;o obstante lo anterior# la teora pura del derecho merece las siguientes crticas
+ La pure$a de la propuesta es ficticia# merced a que la pretensin de estar alejada de
cualquier criterio poltico le otorga de forma inexorable un contenido axiolgico# que propende
por la reali$acin de un derecho mediante formalidades exentas de arbitrariedades.
+ La norma fundamental no es un elemento jurdico sino poltico# ya que es un ejercicio de
poder reali$ado# verbi gratia# por el soberano de una ;acin al dictarse su cdigo poltico &poder
constituyente primario'. =e otro lado# la norma fundamental simplemente es presumida o
presupuesta con el objeto de tra$ar linderos a la cadena de creacin y aplicacin de actos
jurdicos y e+itar que se torne infinita. 2ero desde esta perspecti+a la seguridad jurdica# tan cara
a los positi+istas# se +e seriamente en entredicho# en
+ ra$n a que el elemento fundante y legitimador del ordenamiento jurdico es una ficcin.

II. C)&&4)
+ La norma no es un imperati+o. Es una herramienta epistemolgica del derecho.
+ La norma regula conductas intersubjeti+as mediante un juicio disyunti+o dado [/\ debe ser
[B\# y de no ser [B\ ser" [C\.
+ La norma jurdica tiene dos componentes. Endonorma# que contiene la prestacin8 y la
perinorma# la cual es continente de la endonorma y porta la sancin.
+ -econoce que no todas las reglas tienen sancin.
.in embargo
+ / tra+)s de su estructura lgica# liga indisolublemente norma con un elemento sancionador.
+ .u nocin de norma jurdica es reducida# toda +e$ que la limita a ser un medio de
conocimiento de la realidad jurdica# ignorando as el importante papel que posee dentro del
derecho.
+ ,na norma jurdica ser" completa siempre y cuando describa el acto coacti+o# es este orden
de ideas# toda norma habr" de ser esencialmente sancionatoria. .e desconocen as normas
descripti+as o reglas que otorgan potestades.
+ .iguiendo a >elsen# deja por fuera tambi)n contenidos materiales.

III. L,*$'5
+ La norma es +ista como una proposicin dispositi+a# a diferencia de la postura imperati+ista#
que la asocia a un mandato.
+ La cpula dispone un estado de +alide$# ya que una +e$ cumplido el supuesto f"ctico# )ste
no es afirmado# sino que se +alida.
+ -econoce tambi)n que no toda norma es sancionatoria con respecto a la proposicin
normati+a del presupuesto. La cpula crea un estado de derecho.
+ La orden de +alide$ que nace de la cpula brinda efectos +inculantes.
Empero
+ La orden de +alide$ por medio de la cual la consecuencia jurdica es aplicable al caso del
cumplimiento del precepto es solo un procedimiento mental del aplicador del derecho para
determinar la aplicabilidad de una norma.
+ Es m"s bien su teora un juego de palabras# toda +e$ que su estructura lgica es igual a la
imperati+ista !2ara todo caso de . +ale C%Q?CR# donde [+ale\ hace las +eces de cpula
deontolgica.

I9. R,5
+ Concibe de igual manera el estudio de la norma a partir de su pertenencia a un sistema
normati+o# definido )ste como +alide$ normati+a.
+ El sistema jurdico est" conformado por ra$ones jurdicas que son aplicadas y reconocidas
por el aparato jurisdiccional.
+ El car"cter institucional del derecho nace de la aplicacin de las normas de parte de los
tribunales. .u concepto cla+e es la ra$n para la accin.
;o obstante lo anterior
+ -educe el ordenamiento jurdico a +alide$ formal. 5midamente le da cabida a los
contenidos mediante su concepto de ra$n para la accin.

9. H,*6
+ Critica la postura Nelseniana# en ra$n a que )sta desconoce normas potestati+as o
facultati+as.
+ .e desdibuja la realidad jurdica si se reduce el derecho a un solo tipo de normas.
+ /nali$a la norma en +irtud de su pertenencia a un sistema jurdico.
+ Clasifica las normas en primarias# prescriben conductas humanas negati+as o positi+as#
consagran derechos y obligaciones8 y secundarias# desarrollan las primarias# a su +e$ se
subclasifican en reglas de cambio# reconocimiento y adjudicacin.

2.1.1 N,6.*,%$5, /$ %, ')*7, -*)0$&,%.

I. S$:;' #$%&$'
;o es posible encuadrarla dentro de la norma primaria# ya que no consagra un supuesto
normati+o +inculado a un acto coacti+o sancionatorio. 5ampoco la norma procesal es la
negacin de la condicin de la sancin &norma secundaria'.
La norma procesal sera para 9ans >elsen un fragmento de norma# o una norma no
independiente. .on ellas las llamadas a cumplir la sancin al calificarse el suceso f"ctico que es
el precepto de la norma.
Es necesario hacer este deslinde desde la concepcin din"mica del ordenamiento jurdico# donde
)ste est" compuesto por una serie de actos creadores y aplicadores de normas# pues si se parte de
la postura est"tica no se lograra ning7n resultado# ya que el ordenamiento considerado como una
urdimbre de normas jurdicas no permitira diferenciar unas normas de otras. .era posible as
confundir normas sustanti+as con normas procesales.

II. S$:;' A%8 R)&&
El autor escandina+o distingue entre normas de conducta y normas de competencia. En las
primeras se prescriben par"metros de conducta humana. En cambio# las segundas indican cmo
se crean las normas de conducta# estableciendo para ello un poder o autoridad. En este grupo se
encuentran las normas procesales# merced a que )stas consagran el discernimiento de los
diferentes medios para la actuali$acin del derecho objeti+o# y sera la norma jurisdiccional
contenida en la norma jurisdiccional contenida en la parte resoluti+a del fallo la disposicin
producto de ese poder de ju$gar# dada al aparato jurisdiccional del Estado.
/ pesar de lo anterior# -oss deja la puerta abierta para la me$cla e indeterminacin de las
normas de un sistema# pues ase+era que las normas de competencia pueden transformarse en
normas de conducta# pues pueden contener directrices que el aplicador de justicia debe
considerar. 9a de recalcarse para e+itar esta situacin# que las normas procesales no regulan
conductas objeti+as sino procedimientos y tr"mites para la obtencin de una decisin en derecho#
por lo que no es dable bajo ninguna circunstancia la confusin en la que incurre este pensador.

III. J)&$-1 R,5
0ndica que las normas procesales tienen como finalidad el otorgar poderes jurdicos# de tal
manera que dichas reglas no configuran un mandato o prohibicin sino una facultad.
/nte pone el concepto razn para actuar, ante el de la norma# pues considera que la existencia
de )sta se encuentra condicionada a su obligatoriedad. 9a de tenerse presente como ra$n para
actuar el presupuesto jurdico que otorga +alide$ y legitimidad al accionar de un indi+iduo. En
trat"ndose especficamente de las normas procesales# las mismas estaran dirigidas a jueces y
tribunales# ya que su aplicacin por parte de )stos les otorga obligatoriedad# sin acudir a alg7n
argumento et)reo o caprichoso. En consecuencia# es norma procesal toda regla que otorgue
capacidad o potestad a un ente especfico del poder p7blico &rama jurisdiccional' para crear
normas nue+as &resolucin del fallo' a tra+)s de un m)todo y formalidades especficos
enmarcadas dentro del debido proceso.
El poder normati+o otorgado por las normas procesales es una capacidad de generar# a tra+)s de
un acto coacti+o# un orden que +incule al sujeto +encido en el estrado judicial al cumplimiento
de lo dispuesto por el jue$.
Las normas que otorgan poderes son equiparadas a las permisi+as# pero las diferencia de las
normas de mandato obedeciendo a que las primeras no son ra$ones para actuar completas# dado
que regulan un procedimiento sucesi+o# y ejecutables solo por el titular del poder para crear
normas jurisdiccionales.
En este orden de ideas# las reglas de competencia y de procedimiento otorgan un poder
normati+o para emitir una decisin justa. V lo es en la medida en que los participantes del
procedimiento tengan la capacidad y aptitud de pronunciarse respecto de lo que es materia de
discusin# todo dentro de un sistema normati+o institucionali$ado.

I9. P*)-.$&6, /$ H$*<$*6 H,*6
/ juicio del profesor /gudelo# es la m"s adecuada# pues reducir el derecho a un solo tipo de
normas traera como consecuencia la inseguridad y el caos jurdico# en atencin a la
imposibilidad de identificar unas normas de otras# y en 7ltimas# se imposibilitara la
configuracin de un sistema jurdico. Baste a*adir que un ordenamiento jurdico de estas
cualidades sera incapa$ de manejar la inefecti+idad de las reglas jurdicas# manifestada a tra+)s
de su dispersin e incoherencia.
El papel de las reglas de reconocimiento consiste en afian$ar el car"cter de seguridad jurdica.
Las reglas de cambio permitir"n la reno+acin y actuali$acin del ordenamiento jurdico. V en
7ltimo lugar se encontraran las reglas secundarias de adjudicacin# en las que encajaran las
normas procesales. Estas proposiciones determinaran en lo atinente a la competencia y el
procedimiento las reglas de juego de estricta obser+ancia por parte de los sujetos procesales para
lograr la solucin pacfica y consensual de sus conflictos. =ichas normas de adjudicacin
tambi)n permitiran determinar cu"ndo una regla primaria ha sido transgredida.

9. P4$*) C,%,7,'/*$4
La norma procesal regla lo atinente a la forma externa del fallo y los presupuestos para su
+alide$. ;o tocan nada relati+o al tema de decisin# pues )ste est" contenido en normas
sustanti+as y sancionatorias.

9I. F*,'0$&0) C,*'$%.664
.igue un criterio finalista para distinguir entre normas sustanciales y normas procesales# pues
aduce que lgicamente tienen la misma estructura. 9ablando en t)rminos de dial)ctica# la tesis
de la norma procesal de Carnelutti es el medio o instrumento para la solucin del conflicto o
situacin de insatisfaccin. La anttesis correspondera a la negacin efectuada por el resistente#
y una +e$ surtidas las etapas de instruccin y alegaciones# se llegara a la sntesis# plasmada en el
fallo de fondo emitido por el jue$.
=e otro lado# indica el pensador italiano que las normas procesales componen el conflicto de
manera mediata el proceso se traba cuando al opositor le es notificada la demanda. En cambio#
en las normas sustanti+as el conflicto se entabla de forma inmediata8 tal como sucede# por
ejemplo# con la accin de tutela# en la cual# no obstante ser un procedimiento lineal# la litis se
configura con solo haberse +ulnerado el derecho fundamental accionado. -emata Carnelutti
indicando que los supuestos de hecho de las normas procesales son m"s complejos# habida
cuenta de los requisitos y condicionamientos que consagran.
En cuanto a las normas de competencia. -egulan la autoridad conocedora de la materia sobre
la que se pronuncian y son de orden conceptual# toda +e$ que son proposiciones enunciati+as de
facultades con las que obra el tercero supraordinado en el proceso. ;o poseen ni precepto ni
consecuencia jurdica.
Sobre las normas que regulan procedimiento. ;o es posible identificarlas o diferenciarlas de
las normas sustanti+as# toda +e$ que tienen la misma construccin lgica. /plica aqu lo dicho
por Carnelutti# por cuanto su supuesto de hecho es mucho m"s complejo que el de las normas
sustanciales. .on solemnes# gracias a que los actos que regulan deben llenar ciertas formalidades
o requisitos para que sean +"lidas# pro+eyendo as certe$a# legalidad y seguridad jurdica.

2.2 =CMO SE PUEDE IDENTIFICAR UNA NORMA PROCESAL>
La doctrina ha tra$ado tres criterios en +irtud de los cuales sera plausible identificar normas
procesales y normas sustanti+as. El primero de ellos es el del estatuto o sede# es decir# una norma
es de car"cter sustancial o procesal si est" ubicada en un cdigo de dicho tenor. Ello equi+aldra
a decir que todos los artculos del Cdigo Ci+il son sustanciales# pero este criterio es impreciso y
superficial# pues es bien sabido que en los cdigos sustanti+os hay normas procesales y# a
contrario sensu, en los cdigos procesales es posible hallar normas sustanciales. E+identemente#
debe ser desechada esta posibilidad.
La segunda pauta est" determinada por su estructura lgica# de tal suerte que es posible
diferenciar entre una y otra regla seg7n su presentacin formal. Esta tesis es sostenida# como se
indic lneas arriba# por >elsen# para quien la norma procesal es una norma incompleta.
0gualmente# aducen que es posible diferenciar a partir de su estructura lgica los profesores
/dolfo /l+arado Velloso y 9umberto Brise*o .ierra ambos sostienen que la norma sustanti+a
es est"tica# merced a que est" construida sobre un juicio hipot)tico disyunti+o# es decir# las
relaciones que regulan son excluyentes !dado . es ( o V%. V respecto de las normas procesales
arguyen su car"cter din"mico que se predica de las relaciones consecuenciales que regulan# por
lo tanto estas normas consagran el derrotero o algoritmo a seguir para lograr la actuali$acin del
derecho sustanti+o !dado . es ( o no (# si es (# es (? o no (?T% La secuencia se sigue
expandiendo hasta que se configure# por ejemplo# el fallo del jue$ o un fin anormal del proceso#
como un allanamiento o transaccin. 2ero este criterio se queda corto# pues las normas tanto
procesales como sustanciales tienen la misma estructura lgica# y de otra parte# este criterio es de
un corte formalista en exceso# en +irtud del cual los contenidos han de quedar en un segundo
plano.
]ueda# pues# el criterio atinente al contenido# al que debe acudirse ante la incapacidad del
criterio formal. En atencin a su sustancia# se ad+ierte en primer lugar su instrumentalidad# toda
+e$ que en ellas se consagran los medios y mecanismos de debate que permitir"n la superacin
del conflicto cualificado que es el litigio y dar paso as a la actuali$acin del derecho objeti+o.
En este mismo orden de ideas# las normas procesales indican que autoridad u rgano especfico
habr" de conocer determinado asunto# es decir# atribuyen competencia. Las normas procesales
estipulan tambi)n los lmites de la decisin final y el comportamiento de las partes procesales y
terceros dentro del procedimiento.
/ diferencia de las reglas sustanti+as o primarias Zsiguiendo a 9artZ# las normas procesales no
consagran patrones de conducta# pues su pretensin es regular requisitos y condiciones para el
cabal desarrollo del proceso# a las cuales acudir" el tercero s7per partes para saber# como bien lo
anota Calamandrei# cu"l es la forma externa de su decisin. ;aturalmente# el contenido interno
de la misma s ser" regido por normas sustanciales.

2.3 DINAMISMO Y UNIDAD PROCESALES
2.3.1 D4',74&7).
<ue >elsen uno de los primero en marcar los linderos del ordenamiento jurdico est"tico y
din"mico. El primero es un simple conglomerado de normas y el segundo una serie concatenada
de actos de creacin y aplicacin del derecho# en el cual la norma superior es la condicin de
+alide$ de la inferior. /qu se distingue de la posicin de +on BFlo^# el cual le da car"cter
est"tico a las normas sustanciales y din"mico a las procesales# pues las primeras ya est"n
desarrolladas y las segundas lo son a medida que a+an$a el proceso.
/nota Eduardo Couture que las normas procesales son medios escalonados del proceso# que se
desarrolla en una estructura din"mica. Es una agenda que debe seguirse estrictamente desde la
radicacin de la demanda hasta la sentencia. Liebman concibe el proceso y el procedimiento de
forma muy similar a la postura de Couture# pues son actos ligados a tra+)s del tiempo y
desarrollados en +arias etapas.
Es importante destacar en este aparte la postura sostenida por 9umberto Brise*o .ierra# quien
afirma que el dinamismo es inherente o consustancial a la norma. /s las cosas# el mo+imiento
caracterstico de todo procedimiento es producto del ministerio de la ley y no de los actos
concretos de las partes. 2or ello# la norma procesal seg7n este autor# liga relaciones
consecuenciales de inexorable cumplimiento. .ostiene# finalmente# que la normati+idad procesal
se adelanta a los sujetos y a los hechos materiales de )stos para imperar sobre ellos. .i bien es
original su propuesta# ha de ser recibida con beneficio de in+entario# toda +e$ que el car"cter
imperati+o de su dinamismo da a entender que una +e$ iniciado el proceso o procedimiento# )ste
llegar" de manera ineluctable a su fin# pues es la norma y no el desarrollo f"ctico quien pone en
marcha el mo+imiento. .era as dable excluir toda participacin material de quienes inter+ienen
en )l.. ;o tendra ra$n de ser# seg7n lo expuesto# fenmenos como el desistimiento o
allanamiento. =e otro lado# es necesario destacar que la normati+idad procesal no se establece
pre+iamente para que impere sobre las partes# sino para darle un car"cter formal# meditado y
equilibrado al procedimiento# e+itando as impro+isaciones y arbitrariedades8 para dise*ar dichos
mecanismos# el legislador ha de recurrir indubitablemente a la facticidad# que es lo que en
definiti+a est" plasmado en las normas.

2.3.2 L, .'4/,/.
5oda norma procesal debe entenderse como perteneciente a un sistema jurdico y no aislado# tal
como lo exponen >elsen y -a$. En el "mbito procesal# a ese contorno de normas ha de agregarse
el rasgo din"mico en aras de distinguirlas no solo en atencin a sus rasgos indi+iduales. Ello con
el propsito de e+itar particularidades y parcialidades que no permitan dar fiel cuenta del
ordenamiento procesal. /s se resalta el car"cter 7nico del derecho procesal# pues sus normas#
principios e institutos necesitan ser estudiados e interpretados sistem"ticamente. =ebe
igualmente a*adirse a la postura del jurista del crculo de Viena criterios de eficacia y justicia#
tan caro a cualquier orden estatal# en pos de erradicar la +isin formalista y legalista que ha
imperado entre nosotros.

2.4 LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
El +ocablo [<uente\ es definido# entre muchas otras acepciones# por el =iccionario de la -eal
/cademia Espa*ola como !principio# fundamento u origen de algo.% =e tal manera que ser" el
tema de este aparatado el discurrir sobre los distintos medios de los cuales brota y se manifiesta
el derecho procesal.
Es necesario hacer notar que las fuentes del derecho pueden clasificarse en dos grandes grupos
fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras est"n ntimamente +inculadas a
particularidades modales y espacio temporales# que sir+en de inspiracin al legislador. 2ara el
positi+ismo jurdico# dado su ostensible unidimiensionalismo# estas circunstancias carecen de
+alide$ jurdica y poder +inculante# dado el fetichismo jurdico imperante en esta corriente.
En cuanto a las fuentes formales# el derecho es el fruto de un procedimiento reglado y de estricta
obser+ancia# en aras de poder predicar su +alide$ formal. Es la tpica forma de presentacin del
derecho# tanto para el sistema anglosajn como para el de tradicin romano germ"nica. Las
fuentes formales tendr"n preferencia sobre las materiales en materia procesal# pues as lo exigen
los principios de la legalidad del jue$ y de legalidad de la audiencia. /nte esto# resulta pertinente
someter a juicio crtico el concepto de ley# toda +e$ que ya no hace alusin estrictamente a la
norma emitida por rgano legislati+o del Estado# con car"cter general# impersonal y abstracto.
Ello moti+ado en que pueden existir ju$gamientos en equidad y no exclusi+amente en el sistema
de fuentes# como sucede con la jurisdiccin especial de pa$. =e contera# esta ampliacin de la
nocin de ley hacia una concepcin sistem"tica y holstica# permitir" desechar la innecesaria
distincin actual entre jue$ de legalidad y jue$ de constitucionalidad.

2.4.1 C)'&646.04?' @ 6*,6,/)& 4'6$*',04)',%$&.
La Carta 2oltica es norma fundante y fuente principal del derecho procesal# en +irtud a que sus
principios y normas diseminados tanto en la parte org"nica como dogm"tica irrigan todo el
desarrollo de la normati+idad procesal. el constitucionalismo ha a+an$ado al punto de que ya no
son los cdigos polticos llanas declaraciones de buena +oluntad# es decir# no tienen un lato
car"cter program"tico. Es# pues# un conjunto de normas que cuenta con una serie de
prerrogati+as de aplicacin inmediata la gran mayora de ellas8 que adem"s cuenta con una
fuer$a +inculante desde su pre"mbulo hasta su 7ltimo artculo y con un sistema de reforma m"s
complejo con el objeto de asegurar su rigide$.
La Constitucin es prolija en normas de car"cter procesal# tanto en su seccin org"nica como en
la dogm"tica# ya que consagra el debido proceso y estructura en plenitud la rama judicial#
llamada a aplicar justicia o !decir% el derecho correcto.
En torno a los tratados internacionales y especficamente los que +ersan sobre derechos
humanos# salta de bulto que la necesidad de una adecuada prestacin de la funcin p7blica de la
justicia es un tema que inquieta m"s all" de las fronteras nacionales. /s se obser+a que el
debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efecti+a son prebendas de obligatoria
consagracin en cualquiera de estos documentos. El derecho procesal desborda las fronteras
estatales# toda +e$ que hace parte del corpus juris del derecho internacional de los derechos
humanos y en consecuencia hace parte del jus cogens, es decir# de obligatorio cumplimiento por
parte de los Estados.
Esta simbiosis solo es posible gracias a la figura del bloque de constitucionalidad# la cual
permite que las con+enciones internacionales se integren al ordenamiento jurdico nacional en un
mismo ni+el jer"rquico que la Constitucin# con pre+alencia en cualquier circunstancia &estados
de excepcin' y son tambi)n criterio obligado de interpretacin en materia de derechos
fundamentales# que inclusi+e pueden no estar positi+i$ados# como se desprende del canon LB de
nuestra Carta.

2.4.2 L, %$@ @ $% *$:%,7$'6).
Est" ubicada la ley en un segundo esca*o# luego de la Constitucin y tratados internacionales. /
tra+)s de ella se consagran las distintas prescripciones# a manera de norma3regla# atinentes a la
competencia# tr"mite y requisitos de los procedimientos y procesos# que propenden por el
cumplimiento del derecho sustancial. Estas normas son creadas por el poder legislati+o del
Estado# ll"mese 2arlamento o Congreso# por expresa designacin constitucional.
/ tra+)s de los reglamentos# el poder ejecuti+o desarrolla los contenidos legislati+os de una
manera m"s concreta y menos amplia que la ley. 6ediante ellos se regula el alcance de las
normas procesales y se dan instrucciones para su pertinente aplicacin. 4cupan un 7ltimo lugar
jer"rquico dentro de las fuentes normati+as.

2.4.3 L, A.*4&-*./$'04,B 0)&6.7<*$ @ '$:)04)& A.*+/40)& /$ %)& -,*640.%,*$&: =-.$/$' &$*
8.$'6$ /$% )*/$',74$'6) A.*+/40) -*)0$&,%>
.e hace dicho cuestionamiento en ra$n a que se encuentran por fuera del concepto de ley.
-esulta imperati+o dejar algunos puntos claros con el objeto de responder satisfactoriamente la
pregunta formulada.
Como es bien sabido# la jurisprudencia es la postura o doctrina sostenida por los rganos
jurisdiccionales de un Estado# encabe$ados por sus altas cortes. En el modelo anglosajn es
indudable su importantsimo papel# merced a la rele+ancia que all posee el precedente judicial.
El problema surge en los ordenamientos cuyo sistema es el europeo continental# en los cuales
impera la leyQ?UR. Existen dos posiciones sobre el particular se le equipara a la doctrina y en
consecuencia se niega su +inculatoriedad8 o se le acepta como fuente formal y obligada del
ordenamiento jurdico. En )sta 7ltima postura se sit7a la jurisprudencia emitida por los tribunales
constitucionales# pues se les ha atribuido la potestad de interpretar con tono de autoridad la Carta
<undamental# siendo posible que en +irtud del control de constitucionalidad que ejercen respecto
del ordenamiento jurdico# obren como legisladores negati+os extrayendo del mismo normas que
contraren disposiciones constitucionales.
6"s concretamente en Colombia# en +irtud de la sentencia C3KAU de @WW?# se le dio un car"cter
de +inculante a la jurisprudencia# no solo a la +ertical &altos tribunales' sino tambi)n a la
hori$ontal &pro+idencias propias de los jueces y magistrados'# al estudiarse la constitucionalidad
del artculo cuarto de la ley ?UL de ?KKU# en el cual se prescribe la obligatoriedad de la doctrina
emitida por la Corte .uprema de Ousticia como m"ximo tribunal de casacin# sin que ello
implique que los jueces no puedan apartarse de ella# pues para ello deben responder con la carga
de la transparencia y de la argumentacin de su disentimiento. En este pol)mico fallo# nuestra
Corte Constitucional hi$o extensi+o tambi)n dicho ra$onamiento al Consejo de Estado y tambi)n
para s. /ntese en 7ltimo lugar que la ratio decidendum es +inculante en cuanto a competencia#
formas de defensa y proceso.
La costumbre tiene hoy da un papel accesorio y residual# pues la imperati+idad de la ley ha
subsanado los +acos existentes en un principio. -especto de la costumbre contra legem, )sta se
encuentra proscrita. La costumbre secundum legem tiene una funcin exclusi+amente
interpretati+a. En materia legislati+a y sustanti+a general# la constumbre en ausencia de la
ley# praeter legem, es dable en la medida que sea la misma ley la que remita a ella. Empero# en
materias procesales no es posible su aplicacin# ya que la analoga rellena los e+entuales +acos
y as se respeta la legalidad tan necesaria a este ordenamiento. ;o debe confundirse costumbre
procesal Ztotalmente prohibidaZ# con usos o h"bitos de esta ndole# ya que )stos son actos que en
ning7n momento disponen o derogan la normati+idad procesal dentro de la funcin
jurisdiccional. En resumen# tanto el jue$ como las partes han de estar sometidos a la legalidad y
formalidad preexistentes con el objeto de obtener una decisin realmente justa y en derecho. /s
se e+itan nulidades insubsanables que +ulneran el debido proceso y su principio del formalismo.
La costumbre es aceptada en la medida que constituye fuente material# m"s no formal# del
derecho procesal.
2or 7ltimo# en cuanto a los negocios jurdicos de los particulares# es perfectamente predicable lo
afirmado sobre la costumbre praeter legem. ;o es dable# en consecuencia# pri+ilegiar la
autonoma de la +oluntad dejando en segundo plano la igualdad y la formalidad. En cualquier
tr"mite# haya o no funcin jurisdiccional# han de obser+arse la legalidad de la audiencia y la
legalidad del jue$. Es menester preser+ar las formas# sin degenerar en un jus strictum. <iguras
como el plan del caso no traducen un resquebrajamiento de la legalidad procesal. /ntes bien la
reafirman# pues permiten un desarrollo m"s idneo# producti+o y econmico del proceso#
contando para ello con el consenso de las partes y la direccin del jue$. Este contrato procesa en
ning7n momento faculta a las partes y al tercer s7per partes para disponer de la normati+idad
procesal.
XLa jurisprudencia# la costumbre y los negocios particulares pueden ser fuente del ordenamiento
jurdico procesalE En cuanto a la jurisprudencia# la respuesta ha de ser positi+a. En referencia a
la costumbre# en el mejor de los casos tendr" un +alor interpretati+o. V finalmente# en cuanto a
los negocios jurdicos de los particulares# es ob+ia una respuesta negati+a# pues a la lu$ de la
imperati+idad# taxati+idad e indisponibilidad de las leyes procesales no es posible# bajo ninguna
condicin# que los sujetos impongan su querer# lo cual solo ocasionara inseguridad y caos en el
ordenamiento.

2. HERMENCUTICA Y DERECHO PROCESAL
!La labor interpretati+a que encierra la hermen)utica exige asociar el comprender a lo
+ital.%Q?JR El quehacer hermen)utico ha de ser tomado como un estilo de +ida# pues los smbolos
y textos# no solo escritos sino tambi)n audio+isuales# necesitan ser digeridos# procesados y serles
otorgados un sentido que permita guiar el actuar. 2or ello# la hermen)utica nos es una acti+idad
temporal o instant"nea# pues lo que se comprende est" en constante mutacin. =e all que se
hable del crculo hermen)utico# donde lo interpretado es +uelto a interpretar# pero desde nue+as
perspecti+as y circunstancias que exigen de un nue+o sentido.
/ tra+)s de la hermen)utica jurdica se logar la concrecin del derecho# como indica Gadamer.
6arca el +nculo que hay entre hombre y normati+idad. .u propsito es determinar el sentido de
las normas jurdicas# siendo ello conducente a la justicia y al derecho correcto. En la medida que
la justicia coincida con la legalidad# la relacin entre normati+idad y sujeto ser" fluida. XCmo se
desarrolla esta fluide$E 6ediante la labor interpretati+a en el derecho reali$ada por el operador
jurdico y de la cual# por supuesto# no escapa el derecho procesal. /s lo indica# verbi gratia, la
sentencia de la Corte Constitucional 53BWU de ?LL@ cuando afirma que la relacin entre derechos
fundamentales e interpretacin debe ser reali$ada por el jue$. Con lo anterior se ir" construyendo
un esquema hermen)utico de los derechos adecuado a la realidad del subdesarrollo
latinoamericano# y se a+an$a en el +nculo Constitucin3hecho social.Q?KR
]ueda pues claro# de acuerdo con lo preceptuado por la Corte# que la interpretacin es
+ehculo para capturar e identificar el sentido actual de una norma# sin necesidad de hacer altas
abstracciones en procura de encontrar la +oluntad del legislador o su sentido teleolgico y
nomo"rquico. .e constituye as# en par"metro de orientacin para la hermen)utica# el recha$o
por la omnipotencia y sempiterna sabidura del texto legal. .on e+identes los fracasos de la
Ex)gesis# a pesar de su loable intencin de concretar la legalidad propugnada por el Estado de
derecho. -esulta en este punto adecuado traer a colacin una an)cdota que menciona .omarri+a
en su curso de =erecho ci+il# donde afirma que en una facultad de derecho francesa un docente
afirm que no ense*aba derecho# sino el Cdigo# refiri)ndose a la compilacin napolenica de
?KWB. En la hermen)utica contempor"nea debe tomar la batuta el indi+iduo en toda su extensin#
pues su subjeti+idad# inherente e inescindible de su ser# lo lle+ar"# aunado a su bagaje intelectual#
a otorgarle al texto legal el sentido justo y en derecho que requieren las especificidades del caso
particular. ;o tiene lugar aqu una aislada +erificacin emprica del supuesto de hecho con la
consecuencia jurdica plasmada en la norma3regla &subsuncin'.
.e concluye este ac"pite brindando unas reglas pueden ser pauta orientadora dentro de la labor
interpretati+a en derecho procesal
36"s eis)gesis Zbuscar lo oculto en los textosZ que ex)gesis8
3/cudir siempre a la N)nosis# es decir# tener en cuenta las particularidades del caso concreto y no
tanto las generalidades de la ley8
3-ecordar constantemente el car"cter instrumental de la norma procesal ella es un medio y no
un fin8
3/plicar los principios de la normati+idad principal y darle m"s importancia a la ponderacin8
30nterpretar de manera extensi+a# restricti+a# declarati+a o sistem"tica8
3El jue$ es tambi)n creador de derecho8 y
3!4mnipresencia de la constitucin en todas las "reas jurdicas y en todos los conflictos
mnimamente rele+antes# en lugar de espacios exentos en fa+or de la opcin legislati+a o
reglamentaria.%Q?LR

2." EL ORDENAMIENTO JURDICO PROCESAL COMO SISTEMA PLENO Y
COHERENTE
/nte el c7mulo# la urdimbre de normas jurdicas existentes dentro de un ordenamiento es muy
posible que existan disposiciones que friccionan entre s# aunado a una deficiente t)cnica
legislati+a y constante produccin normati+a8 gener"ndose as caos e incertidumbre# de los
cuales el derecho procesal no est" eximido. =ichas situaciones son conocidas como antinomias y
existen cuatro criterios que permiten subsanarlas# saber# la jerarqua &pre+alencia de la norma de
mayor rango'8 la cronologa &rige la norma +igente actual o m"s reciente'8 competencia &que
determina qu) autoridad puede conocer de determinado asunto'8 y la especialidad &el caso
particular desarrollado absorbe al general'.
/nte la textura abierta de la norma# tampoco es posible hablar de un orden jurdico pleno# pues
en muchos casos el derecho no puede ni debe regular todos los casos de la +ida pr"ctica#
especialmente lo 7ltimo# pues ello facilita la inter+encin de la +oluntad y e+ita que el derecho
degenere en un causalismo propio de las ciencias explicati+as. 2ara sol+entar esta ausencia de
regulacin o anomia# existen +arias herramientas que le pueden ser+ir al operador jurdico para
solucionar el problema no normado la equidad# que es el justo equilibrio que debe regir en las
relaciones humanas8 los principios generales del derecho# proposiciones bajo las cuales subyace
una regla de solucin8 y la analoga# que consiste en un ejercicio comparati+o y no de conclusin
lgica# entre lo desconocido y lo conocido# siendo )ste el portador de la salida de aqu)l. Como
afortunadamente lo afirma el pofesor >aufmann# opera de forma circularQ@WR# pues se equipara
los rasgos comunes de lo conocido y lo ignorado para obtener as un arreglo similar o an"logo
para el caso no regulado.
.e diferencian dos tipos la analoga legis, o de ley# consistente en comparar lo anmico ante
una norma que s le atribuye un efecto jurdico a la conducta o supuesto de hecho similares. En
contraste# la analoga juris !Tcomporta un proceso m"s complejo# laborioso e intelectualmente
exigente# demandante de mayor an"lisis y de un ele+ado grado de abstraccin# que puede
desdoblarse en dos fases en la primera se seleccionan las disposiciones especficas pertinentes
&ninguna de las cuales comprende la situacin sub judice' y en la segunda# se abstrae una regla
implcita en las disposiciones confrontadas# a partir de la cual se resuel+e el caso sometido a
e+aluacin.%Q@?R 6"s adelante la Corte sostiene que en +irtud de esta operacin mental el orden
jurdico es pleno# toda +e$ que es llenado mediante el mismo texto legal# situacin que a nuestro
juicio es un tanto for$ada pues pretende hacer pre+alecer la idea iuspositi+ista del ordenamiento
jurdico total y completo. 2or otro lado# solo es dable en tanto que entre el hecho no
normati+i$ado y el que s lo est" debe existir siquiera un +iso de similitud o equiparabilidad#
un tertium comparationis. Cabe preguntarse Xy qu) sucede con aquellas situaciones en las que
no existe ese punto de comparacinE En la ya citada pro+idencia 53BWU de ?LL@ se argumenta
como caracterstica del Estado social de derecho la capacidad del jue$ de crear derecho# de tal
suerte que no es principalmente la ley# sino la hermen)utica la llamada a solucionar los
problemas de anomias.

2.D PRINCIPIALSTICA PROCESAL
Los principios tienen como fundamental objeto dotar de legitimidad a las reglas procesales# al
prescribir mandatos deontolgicos que seg7n su grado de desarrollo y aplicacin permitir"n que
la funcin jurisdiccional se ejecute sin tropie$os# apuntando a la reali$acin del derecho
sustanti+o.
,n principio es una orden de contenido filosfico3jurdico que prescribe que algo debe ser
reali$ado en la mayor medida de lo posible# tanto f"ctica como legalmente. ;o son obtenidos de
la mera induccin ni se constituyen en simples criterios auxiliares o interpretati+os. 5ienen una
fuer$a normati+a propia que# atendiendo a las particularidades de cada situacin concreta# puede
ser posible su aplicacin directa# cuando ha sido descuidado un principio de rango constitucional
por una norma# siendo factible descartar la aplicacin de )sta.
La regla posee un mandato definiti+o# que debe reali$arse de la forma que ella prescribe.
4bedecen a la configuracin del !todo o nada%. En cambio# un principio se materiali$a en
cuanto las situaciones de hecho y de derecho lo permitan. Corolario de lo anterior es que la
norma se satisface o no8 mientras que en el caso de un principio# su surtimiento puede ser
gradual. Es tambi)n caracterstica propia de los principios su aplicacin +a ponderacin#
mientras que las reglas se subsumen.
En +irtud de que cada principio tiene un peso relati+o# la tensin entre principios se soluciona
determinando cu"l es el m"s importante o slido. .in embargo# la inaplicacin del principio
+encido no traduce su exclusin del ordenamiento# lo cual si sucede en trat"ndose de reglas
jurdicas.
Concretamente# en el tema procesal los principios son normas con capacidad de creacin de
reglas procedimentales y que a su +e$ determina la poltica procesal estatal. 0gualmente# orientan
la acti+idad legislati+a procesal. .on c"nones iluminadores de la funcin jurisdiccional#
aplicados mediante la intermediacin de una norma positi+a# refor$"ndose as la seguridad
jurdica.

3. EL DE!IDO PROCESO
;o sera descabellado admitir que este instituto es la cla+e de b+eda donde derecho sustanti+o y
procesal se +inculan# donde en +irtud a una relacin de retroalimentacin el uno es el sost)n del
otro. =e eliminarse el debido proceso# se destruira el ordenamiento jurdico en su totalidad# pues
su ausencia como elemento catali$ador producira# a no dudarlo# un desequilibrio de fuer$as que
como caja de 2andora abierta# generaran las m"s inimaginables arbitrariedades y +ejaciones.
Es necesario hacer destacar su papel como elemento fundante de todo orden poltico# pues el
principio de legalidad est" ensamblado en el andamiaje que el debido proceso brinda# al
determinar las pautas mnimas del actuar del Estado en sus distintos rganos.
El inter)s de toda la humanidad es ostensible en establecer frenos y contrapesos a la acti+idad
estatal# y m"s a7n cuando se trata de la delicada tarea de administrar justicia. .e erige el debido
proceso como un elemento moderador y distensionante de los intereses que en constante pugna
existen dentro de una comunidad ci+ili$ada. 5iene tres facetas como +alor est" inspirado en la
justicia# con+i+encia y garanta de un orden poltico# econmico y social justoQ@@R8 como
principio contiene la pre+alencia del derecho sustancial y el imperio de la ley8 y como regla
general prescribe a la administracin de justicia como derecho de toda persona y la
caracteri$acin de la misma como funcin p7blica y no como ser+icio. /s es posible concebir la
administracin de justicia desde su sentid )tico y con miras a la materiali$acin de la cl"usula
social del Estado# a tra+)s de la justicia material.

3.1 SU NATURALEZA
Como fenmeno de car"cter histrico y jurdico# aunado a su raigambre constitucional# ha sido
posible replantear los puntos de contacto del derecho procesal con el derecho constitucional. /s#
se habla hoy de derecho procesal constitucional como el c7mulo de mecanismos e instrumentos
en +irtud de los cuales es posible obtener una garanta adecuada de las prebendas
constitucionales# es decir# medios como el recurso de amparo# la acciones populares# entre otras.
=e otro lado# el abordaje del derecho procesal a partir de la dogm"tica constitucional permite el
afloramiento del derecho constitucional procesal# donde es el debido proceso un canal abierto de
comunicacin entre la deontologa y teleologa asentadas en el estatuto superior# y la aplicacin
o reali$acin directa del derecho objeti+o.
Gracias a lo anterior# es posible dar una definicin positi+a y no negati+aQ@AR del debido proceso.
Es esta categora !Tun derecho fundamental# complejo# de car"cter instrumental# continente de
numerosas garantas de las personas y constituido en la mayor expresin del derecho
procesal.%Q@BR <undamental# en cuanto es un derecho subjeti+o inalienable# irrenunciable#
constitucionali$ado &hace parte ntegra# como ya se anot# del bloque de constitucionalidad' y
con garanta refor$adaQ@CR8 complejo# por cuanto en )l subyacen numerosos principios8
instrumental# en tanto es la nocin medular de procesos y procedimientos8 adem"s del adecuado
acceso a la justicia# est"n nsitos en )l la doble instancia# defensa t)cnica# contradictorioT V se
a*ade que es la fuer$a gra+itacional presente en todo el derecho procesal. 5ambi)n propende por
la erradicacin de la autotutela de hecho# en atencin a que excluye cualquier accin en contra o
por fuera de la leyQ@UR.
-esulta bien interesante el aporte dado por la cultura jurdica anglosajona# al distinguir entre due
process procesal y due process sustantivo. Hste consiste en que los derechos fundamentales no
pueden ser limitados por las autoridades p7blicas sin que medie una justificacin ra$onable y
suficiente para ello8 y aqu)l es la serie de garantas mnimas que deben ser obser+adas en todo
proceso o procedimiento. El debido proceso# as concebido# no se agota solamente en la funcin
jurisdiccional. / continuacin# se abordan sus principios.

3.2 LEEALIDAD DEL JUEZ
Este principio se +incula con un jue$ con jurisdiccin# dotado con el poder de decir y aplicar el
derecho al caso concreto. .u aptitud estar" determinada por factores de competencia como la
materia# el territorio# la cuanta# la funcin# entre otros.

3.2.1 EF0%.&434/,/ /$ %, A.*4&/4004?'.
6ediante esta directri$ se prohbe cualquier tribunal excepcional o establecido por acuerdo entre
los particulares. Los derechos de las personas son aplicados por jueces dotados
constitucionalmente de jurisdiccin. 5iene dos facetas facultad que se tiene frente al Estado para
que estatuya los rganos y mecanismos para la prestacin de la jurisdiccin8 y tambi)n es +isto
como el derecho de toda persona para que la administracin de justicia sea lle+ada a cabo por
quien la Constitucin faculta. <iguras como la jurisdiccin uni+ersal e internacional le dan un
car"cter relati+o a este principio.

3.2.1 J.$5 ',6.*,%.
,n fallador instituido con antelacin ser" quien conocer" en concreto un asunto que le es
sometido. / tra+)s de este principio se resguarda el sistema de competencia. .iguiendo a
<errajoli# este principio debe materiali$arse en un jue$ pre+io legalmente8 en competencia
inderogable e indisponible8 y a tra+)s de la proscripcin de tribunales o jueces especiales o
excepcionales. 9ace parte del n7cleo del debido proceso.

3.2.2 A.6)*4/,/ /$% A.$5.
=e acuerdo con este principio# se repiensa la idea del jue$ concebido como un simple espectador#
dependiente del querer y actuar de las partes. Como elemento integrante del proceso# su acti+a
inter+encin est" encausada a la consecucin de los fines p7blicos del mismo# pues como tal
debe moderar su desen+ol+imiento sin que ello implique un menoscabo en la participacin de las
partes. Este principio es entendido desde la publici$acin del proceso# que reclama un Estado de
derecho de tenor social en el que el proceso sea un instrumento de car"cter p7blico y no
disponible al capricho de las partes. /dem"s de ser el jue$ un sujeto que sanea
+icios# est" instituido para obtener una decisin justa# pues por ejemplo# mediante los autos para
mejor pro+eer puede sortear limitaciones de ndole probatoria. /dem"s# sus poderes como
director permiten pre+enir cualquier comportamiento contrario a los principios que atentan
contra el proceso.

3.2.3 I7-,*04,%4/,/.
En +irtud de este principio# no se puede hablar hoy de que !La ley no tiene cora$n y el jue$ que
se lo ponga pre+arica%# en atencin a que la objeti+idad siempre ser" parcial y estar" marcada
por la carga emocional y subjeti+a del jue$. 2ero no debe confundirse neutralidad e
imparcialidad. /qu)lla hace referencia a un jue$ como mero espectador# a+alorati+o y sometido
al imperio de la +oluntad de las partes# dependiendo el proceso del ritmo que ellas le impongan.
En la imparcialidad sucede todo lo contrario. /qu el fallador toma las riendas y participa de los
intereses comunes de los sujetos en posicin ad+ersarial8 en este orden de ideas el jue$ reali$a
los principios y +alores que le dan +ida al ordenamiento jurdico procesal. La neutralidad solo
obedece a una distorsionada y errnea concepcin de la imparcialidad.
El que tome partido de los intereses generales a las partes no indica que deba inclinar la balan$a
en uno u otro sentido. El jue$ ser" imparcial en la medida que su fallo respete la alteridad tanto
personal como institucional# permiti)ndose as tambi)n el no desconocimiento del principio del
contradictorio. Este principio puede hacerse efecti+o a tra+)s de las figuras de la recusacin y
excusacin# por medio de las cuales el jue$ se aparta del conocimiento de la causa por mediar
alguna situacin que comprometa su imparcialidad por estar in+olucrado en los intereses de
alguna de las partes.

3.2.4 I'/$-$'/$'04, A./404,%.
La decisin emitida por el jue$ debe responder a lo prescrito por el ordenamiento# y no a lo
aducido por otro ju$gador o por grupos de presin sociopolticos. .e desdobla en dos puntos
uno externo# en +irtud del cual el jue$ y su autonoma no ha de cercenarse merced a influencias
de la rama ejecuti+a o legislati+a8 y otro interno# la cual propende por la independencia de la
inteleccin del jue$# en ra$n a que no debe estar ce*ido a las jerarquas existentes dentro de la
rama judicial. .u decisin solo debe estar apoyada en el sistema de fuentes del derecho#
respetando el precedente hori$ontal y +ertical y el principio de igualdad.

3.3 LEEALIDAD DE LA AUDIENCIA
6ediante este principio se pregona la existencia de un procedimiento preestablecido e el que se
sigan a cabalidad unas garantas que permitan la defensa adecuada de cada parte. .e trata de un
tr"mite equitati+o que desemboca en una decisin justa# y que da espacio a que los interesados
en el mismo den a conocer su posicin dentro de t)rminos ra$onables# con el objeto de e+itar una
solucin que acuda al ejercicio arbitrario de las propias ra$ones. Comprende la oportunidad de
defensa idnea# el principio de contradiccin y un acceso libre y son obst"culos a la justicia
&principio de isonoma'.

3.3.1 !4%,6$*,%4/,/ /$ %, ,./4$'04, (0)'6*,/406)*4)2.
4torga la posibilidad de contro+ertir los argumentos esgrimidos por la contraparte dentro de
t)rminos ra$onables e insta al jue$ a fallar no sin antes haber escuchado la posicin de los sujetos
inmersos en el proceso. 2osee dos caras una positi+a# en la que se exige rigor frente a la
comunicacin de notificaciones8 y otra negati+a# por medio de la cual se subsanan +icios que
entorpecen el desarrollo del contradictorio# como la teora de las nulidades.
Este principio rei+indica el proceso como m)todo de debate democr"tico y participati+o# pues
tanto demandante como demandado tienen iguales posibilidades de defenderse y refutar lo
afirmado en el juicio# as como cuestionar el acerbo probatorio.

3.3.2 P%$'46./ /$ %,& 8)*7,& -*)0$&,%$&.
.e consagran aqu las distintas ritualidades o solemnidades pre+ias que luego conformar"n actos
procesales. 2ersiguen un fin# consistente en la materiali$acin o actuali$acin del derecho
objeti+o. En consecuencia# no obedecen a un capricho de las partes# sino a la finalidad antes
enunciada. -esulta necesario descartar categricamente todo formalismo exacerbado que
descono$ca la forma fundamental p7blica# el"stica e indisponible.
Este principio se al$a como una garanta de corte instrumental# pues al referirse a la seguridad
jurdica y a la libertad# se al$a como contrapeso al ejercicio del poder.
3.3.3 J.5:,74$'6) $' /$*$01): -*$6$'&4?' -*)0$&,% 6+-40,.
9ace parte tambi)n del n7cleo o parte dura del derecho fundamental al debido proceso. .e
materiali$a a tra+)s de la solicitud por medio de la cual el sujeto acti+o de la pretensin se dirige
al jue$ para que diga el derecho correcto# mediante la resolucin de un conflicto o terminando
con un estado de incertidumbre o insatisfaccin. E inclusi+e el jue$ puede dictar sentencia con
base en postulados extrapositi+os# es decir# acudiendo a principios constitucionales o legales que
no est"n consagrados en el texto legal. =e all que no sea dable equiparar ley con derecho# pues
)ste en muchos casos puede ir m"s all" del tenor literal de aqu)lla. Lo anterior en ra$n a que el
jue$ debe emanciparse del mito de la infalible sabidura del poder legislati+o. .iendo
consecuentes con lo anterior# la Constitucin es perfectamente aplicable de manera directa#
siendo as redundante diferenciar entre jue$ de legalidad y jue$ de constitucionalidad# toda +e$
que el primero puede resol+er un caso abre+"ndose solamente de la principialstica
constitucional. /dem"s# tambi)n debe tener en cuenta lo dispuesto en el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto# en aras de alcan$ar una decisin justa.

3.4 9OCACIN EGTENSI9A DEL DE!IDO PROCESO A OTROS ESCENARIOS
;o obstante sus principios ser propios del "mbito jurisdiccional# el mismo se ha ido extendiendo
a otros espacios. El principio de defensa se al$a como imperati+o categrico en escenarios que
deben respetar una )tica acorde a la sustancialidad del ser humano. 2or ello# el debido proceso
permea el "mbito de las autoridades administrati+as# y especialmente cuando se ejerce la funcin
disciplinaria hacia los ser+idores p7blicos# en el cual existe plenitud de las formas# contradiccin
e imparcialidad. El debido proceso tambi)n irriga a los particulares al momento de imponer
sanciones deben acogerse a los par"metros dados por aqu)l y debe brind"rsele al sancionable
todas las garantas propias del mismo# dentro de un procedimiento justo y sopesado#
permiti)ndosele allegar pruebas y contradecirlas e impugnar la decisin final.
4. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO JURDICO SO!RE LO PROCESAL
4.1 TEORA DEL CONOCIMIENTO Y DERECHO PROCESAL. PREEUNTAS
FUNDAMENTALES
En la teora del derecho procesal se parte del mundo como objeti+idad# a tra+)s de una postura
de asombro merced a estar guiada por el ser. En cambio# en la teora del conocimiento el punto
de partida est" en el indi+iduo o sujeto cognoscente# que yendo de la mano de la duda o
desconfian$a capta un mundo regido por la subjeti+idad. ]uienes encarnan esta 7ltima# haciendo
referencia al derecho# son los destinatarios de la norma y que dada la acti+idad de constante
sospecha# har"n una labor crtica y cuestionadora del ser del derecho.
El material sometido a an"lisis es el generado por las fuentes del derecho# entendiendo )stas
como manifestaciones del derecho y no como el proceso de creacin del mismo.
La relacin entre teora del conocimiento y derecho procesal se configura en la medida que la
primera +a hacia unos contenidos reflexi+os# la forma o modalidades en que puede estar
condicionado# la pertinencia de un m)todo para conocer y las +as de manifestacin de dicho
conocimiento# en tanto sea de car"cter material y +"lido8 siendo menester una constante
retroalimentacin entre quien conoce y lo conocido.
Los cuestionamientos que pretende responder son Xa dnde +a el conocimientoE# Xcu"l es su
t)losE# Xqu) es lo que se conoceE# Xde dnde surge el conocimiento y porqu)E# Xcu"les son sus
lmitesE 5odas ellas est"n supeditadas al grado de +eracidad y la capacidad de conocer y acceder
al conocimiento# por parte del sujeto cognoscente.
.e trata# pues# de discernir si es posible aprehender el derecho# no ya desde su legitimidad# pues
se trata de indagar sobre las di+ersas +as o maneras en que el derecho llega a la inteleccin. La
teora del conocimiento jurdico examinar" las pautas necesarias para reali$ar un juicio de +alor
en cuanto a la cientificidad del derecho# para lo cual debe compararse la dogm"tica jurdica con
los patrones de ciencia que se tienen por adecuados y aceptados.
La teora del conocimiento del derecho procesal no debe conformarse con el derecho positi+o.
9abr" de auscultar en el derecho de car"cter prescripti+o o dentico# pues ser" la +a expedita
para replantear paradigmas que puedan superar un simple car"cter t)cnico# mediante una
refundacin de las estructuras epistemolgicas que permitan as dar +ida al derecho procesal
como disciplina.

4.2 DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. SU O!JETO
El conocimiento del derecho procesal se posibilita desde su estudio contextual como un sistema
disciplinar interrelacional8 no solo con otras "reas jurdicas# sino con saberes que le son afines.
Es la hermen)utica la llamada a facilitar su an"lisis transistem"tico. 2ara tales efectos se tomar"
como pre+io punto de partida la indagacin de las posibilidades de conocer el derecho procesal
desde la filosofa# pues gracias al discurso ofrecido por )sta# el primero estar" soportado en una
slida fundamentacin t)cnica que a lo postre lo legitime.
5radicionalmente# el objeto del derecho procesal ha sido el proceso jurisdiccional. 2ero en +irtud
al a+ance del constitucionalismo y el mismo derecho procesal# este cl"sico objeto no est" en la
capacidad de dar cuenta de las +ariopintas situaciones actuales. Es igual de insuficiente una
definicin del derecho procesal desde los paradigmas de la escol"stica# pues conceptuali$"ndolo
a tra+)s de relaciones de identidad con g)neros prximos solo se disfra$a el problema !el
derecho procesal es el conjunto de normas que contienen y desarrollan el proceso jurisdiccional
y sus instituciones.% X=nde quedan en el anterior concepto situaciones en las que no hay
proceso jurisdiccional# no obstante existir el derecho procesalE 2ermaneceran por fuera los
procedimientos disciplinarios o administrati+os. El derecho procesal estudiara no solo el
proceso y figuras conexas &jurisdiccin# accin# proceso# pretensin# competenciaT' sino
tambi)n todas aquellas realidades o problemas paralelos# en los cuales el debido proceso es
br7jula orientadora.
.u estudio es posible no solo a partir de reglas formales# sino tambi)n materiales# incluyentes
)stas de la experiencia# pues no se ju$ga el conocimiento de lo procesal a tra+)s de una tabula
rasa inmutable# permiti)ndose as el ajuste directo necesario para un adecuado estudio de la
realidad procesal.

4.3 =CMO SE MANIFIESTA EL DERECHO PROCESAL>
.e al$a el derecho procesal como un conocimiento jurdico y como saber pr"ctico# ya que su
objeto parte de realidades concretas# yendo de esta manera m"s all" de ra$ones tericas. .e
materiali$a a tra+)s de un lenguaje prescripti+o# toda +e$ que al presentarse mediante
proposiciones jurdicas emitidas por un rgano autori$ado# no es posible determinar su falsedad
o su car"cter +erdico. 2er s es posible predicar su eficacia# +alide$ o legitimidad# )sta 7ltima a
partir de los contenidos brindados por el debido proceso.

4.3.1 E3)%.04?' /$% /$*$01) -*)0$&,%.
El desarrollo del derecho procesal ha estado marcado por dilucidar si es un saber cientfico o no.
/l +incul"rsele a conceptos como justicia# libertadT le ha sido negado su car"cter cientfico# en
atencin a la multi+ocidad a la que conducen dichos t)rminos. 5ambi)n se le ha asociado# para
recha$ar su cientificidad# a la !sabidura del legislador%. Lo importante y producti+o es detenerse
a reflexionar sobre el objeto del derecho procesal o su forma de abarcarlo# lo que de contera
permite afirmar su tenor cientfico# como lo anota el profesor 9umberto Brise*o .ierra.

4.4 EL MCTODO DEL DERECHO PROCESAL COMO PRO!LEMA
La b7squeda de un m)todo adecuado que permita conocer al derecho procesal y su objeto e+itar"
caer una posicin lmite como el conceptualismo# en el cual el an"lisis se centra solamente en el
desarrollo de conceptos# dejando en una posicin marginal la realidad concreta8 o tambi)n en el
pragmatismo# enfocado estrictamente en datos empricos y careciendo de +alor todo concepto
como representacin analtica de dichos datos. 2ara tratar de sol+entar esta situacin se han
ideado +arios m)todos
El primer m)todo# el deducti+o# consiste en ir de generalidades hasta el estudio de
particularidades# es decir# los fenmenos procesales. 2ero a tra+)s de esta metodologa se debe ir
m"s all" de lo que el legislador afirma# pues una deficiente t)cnica legislati+a puede generar
ambigFedades o contradicciones. /dem"s# podra de+enirse en un noci+o conceptualismo.
La filosofa ha hecho su aporte tambi)n a tra+)s de un m)todo histrico# en el cual se logra la
+erdad al anali$ar la historia. 2uede ser fuente de datos +erdicos partiendo de las +ariables
historia y cultura. =e otro lado# el m)todo dial)ctico es una interpretacin de la realidad desde
sus polos opuestos tesis y anttesis# en la medida que la realidad no es id)ntica a s misma#
existiendo siempre una di+ergencia en torno a lo que se cree real.
En este punto resulta muy acertada la propuesta del profesor Oaime Guasp# quien depurando el
modelo de abstraccin aristot)lico# identifica dos fases una de obser+acin de informacin y
otra de elaboracin de conceptos. En primer lugar# se aprehende la realidad procesal# la cual
proporciona datos que habr"n de fragmentarse a tra+)s de una acti+idad reflexi+a# cuyo resultado
final ser" el procesamiento de realidades y conductas que ser"n subsumidas en una norma que a
su +e$ conformar" el ordenamiento jurdico procesal. .uperada la fase de obser+acin# comien$a
la creacin conceptual# que tiene como presupuesto la ra$n objeti+a# que interpreta el dato m"s
all" del sujeto y objeto# permitiendo as una imagen m"s precisa de la realidad que pretende
representar. Los conceptos as creados pueden ordenarse seg7n su generalidad o seg7n su
proximidad.

4. LA 9ERDAD PROCESAL
El racionalismo# imbuido por el esencialismo# tu+o como +erdad un concepto inmutable y
absoluto# en el que +ariables como la historia y la conducta humana quedaban por fuera. La
filosofa del derecho procesal descarta de plano esta +isin tan est"tica y dogm"tica# por lo que
es necesario darle entrada a una nocin de la +erdad que tenga al hombre como protagonista#
siendo necesario que tenga un car"cter din"mico que le otorgue una adaptabilidad a
circunstancias de tiempo# modo y espacio.

4..1 Aletheia, veritas.
Lneas arriba se ha indicado que el derecho procesal al manifestarse mediante proposiciones
jurdicas# no es dable predicar de ellas su certe$a o +eracidad. XCmo es posible alcan$ar la
+erdad en el conocimiento del derecho procesalE .i se acude a criterios de justicia o de bien# no
se lograra nada tampoco# dadas su +aguedad y polisemia. ]ueda como alternati+a la
hermen)utica# toda +e$ que un paradigma esc)ptico# pragm"tico o cientificista no permite una
elaboracin de contenidos con +ocacin de +erdaderos# dada la cortapisa con que cada uno de
ellos parte.

4..2 P)/$*B /$*$01) @ 3$*/,/ /$&/$ %, 34&4?' /$ M401$% F).0,.%6.
El pol)mico filsofo galo entiende al derecho como una institucin social de car"cter pr"ctico#
por cuanto establece relaciones de poder y patrones de conducta de los indi+iduos pertenecientes
a un Estado. 2or lo anterior# el derecho ya no es elemento caractersticamente racional# en
atencin a que el mismo en muchas ocasiones cercena el arbitrio interno del indi+iduo para hacer
que su conducta sea legtima y +"lida ante las instancias del poder.
!La sociedad interferida por el fenmeno jurdico es explicada desde una di+ersidad de poderes
que se tejen en ella y que gestan su estratificacin8 y a tra+)s de sus rganos de aplicacin o de
declaracin frente a los casos concretos# como sucede con los jueces. .olo desde este hori$onte
de comprensin se entiende que los sujetos aplicadores de leyes son quienes &T' fijan las pautas
que delimitan lo +erdadero.%Q@JR
.e desprende f"cilmente del anterior fragmento que el derecho es un instrumento de poder# pues
consagra formas de represin y sujecin que el Estado emplea hacia sus coasociados# ocultos
ellos bajo el manto de una presunta legitimidad contractual expresada en la Carta 2oltica. /s
las cosas# el derecho obedece m"s a una estrategia que a la implantacin de un orden de
con+i+encia justo y pacfico.
;o es posible afirmar tampoco que el poder es una estructura carente de conocimiento# pues
detr"s de )l persiste una lucha por el saber# pues ser" el mayor o menor manejo del mismo lo que
permitir" que un sujeto se imponga ante otro. En efecto# cobra mucha rele+ancia el popular
adagio de que !el conocimiento es poder%. /s concebido el poder# a partir de la dominacin por
medio del conocimiento# el mismo permea todos los espacios de accin del hombre trabajo#
educacin# +ida familiarT pues el poder no es solo de corte +ertical o jer"rquico# sino tambi)n
hori$ontal# dada la microfsica que lo dinami$a# gracias a que el poder se expande en m7ltiples
direcciones# a tra+)s de relaciones de particularidades. Es puesto en marcha a tra+)s del discurso#
el cual propaga el conocimiento y e+entualmente se transforma en mecanismo de manipulacin
!Las formas discursi+as entrela$an el poder y el saber son puente de expresin de las realidades
jurdicas. En este contexto# todo discurso jurdico refleja mecanismos de poder y de
control.%Q@KR En consecuencia# poder y derecho se +inculan para normali$ar la conducta
subjeti+a# y tambi)n para legali$ar el poder mismo y las relaciones que produce.
5eniendo en cuenta la microfsica del poder# la soberana no es el aspecto fundamental del poder#
sino los procedimientos de dominacin y sujecin# mirando de forma indiferente los fines
perseguidos. Entonces# Xes el proceso jurisdiccional una t)cnica de manipulacin u opresinE
Efecti+amente# las pr"cticas jurdicas denotan un control respecto de los indi+iduos que se
someten a ellas# toda +e$ que se rige por una serie de reglas preestablecidas y de obligatoria
obser+ancia# las cuales a su +e$ re+elan una conexidad entre el hombre y la +erdad# en atencin a
que la norma jurisdiccional contenida en el decisum de la pro+idencia indica qu) datos o hechos
son falsos o +erdaderos# a qu) parte le asiste ra$n# entre otros. -especto de la pregunta antes
formulada# el proceso jurisdiccional s sera un mecanismo opresor# en atencin a que el juego
hermen)utico y epistemolgico tras la aplicacin del derecho# o su acceso# pueden con+ertirse en
expresin de supremaca y subyugacin# dado el subjeti+ismo y los intereses que est"n presentes
en un litigio.

4..3 EL DERECHO PROCESAL Y LA 9ERDAD PROCESAL
La sentencia es el momento cumbre del proceso# donde es re+elada la +erdad que
dial)cticamente fue hallada en el transcurso del mismo. .iendo el fallo el momento por
antonomasia de la +erdad procesal# )sta debe ser abierta y con +ocacin aproximati+a y no
absolutista o dogm"tica8 en ra$n a que el jue$ asume el conocimiento del litigio con una serie
de prejuicios o precomprensiones de los cuales no puede deshacerse y que incidir"n# directa o
indirectamente# en todo su desen+ol+imiento. ,na +erdad total es solo un ideal.
La +erdad procesal tiene su g)nesis en la etapa confirmatoria del proceso# en la cual aceptadas o
descartadas las afirmaciones y negaciones hechas por el demandante y demandado#
respecti+amente. El jue$ tiene un papel cla+e al momento de anali$ar y discernir sobre el
material probatorio aportado por las partes. La decisin es +"lida en la medida que haya existido
amplia participacin y con plenas garantas de ambas partes. El fallador no solo deber"
con+encer a )stas# sino tambi)n a un auditorio uni+ersal# siendo indispensable acudir a una
argumentacin social y ra$onable.
. TEORA DE LA JUSTICIA Y DERECHO PROCESAL
Es en este punto donde el ligamen entre proceso &medio' y decisin justa &fin' se hace ostensible#
toda +e$ que los contenidos de la dogm"tica procesal y el discurrir del derecho justo y correcto
habr"n de inspirar todo el ordenamiento jurdico adjeti+o. La anterior premisa habla sobre la
necesidad de legitimacin del derecho procesal a partir de unos presupuestos materiales que
desbordan lo ofrecido por la plana +alide$ formal. .e hace# pues# referencia a los +alores# en
tanto que determinan la +isin del sistema normati+o al inspirar la creacin de derecho y al ser
paradigmas ideolgicos a desarrollar. En consecuencia# tales +alores deben predicar un grado
aceptable de objeti+idad# en aras de e+itar un uso o aplicacin arbitraria o caprichosa de los
mismos tendientes a desdibujar su teleologa la obtencin de un orden poltico y social justo.
-esulta totalmente +"lido darle a la axiologa jurdica o a la teora de la justicia el trato de
sinnimos# merced a sus esfuer$os por comprender el +alor del fenmeno jurdico en toda su
extensin. Es en este sentido que se expresan las distintas concepciones de justicia que m"s
adelante se presentar"n. 2ropiamente# en el "mbito del derecho procesal# el proceso
jurisdiccional dentro del marco del Estado constitucional y democr"tico de derecho# facilita la
garanta de los derechos fundamentales al permitir que partes contrapuestas sean escuchadas en
igualdad de condiciones# configur"ndose en instancias bilaterales que se conectan en un tercero
supraordinado que dirige acti+amente el desarrollo de dicho m)todo de debate. /s las cosas# es
el medio por excelencia para lograr la justicia# erigi)ndose como su reflejo m"s aproximado# en
atencin a que la normati+idad en la que se encuentra regulado est" inspirada en ella. La labor
hermen)utica ser" la que permitir" materiali$arla.

.1 JUSTICIA COMO CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
El quid del asunto est" en la conciliacin entre legalidad y justicia estructuras formales y
contenidos materiales. /qu entra la filosofa del derecho procesal# toda +e$ que es la llamada a
delimitar el concepto de justicia# pero no aisladamente# sino en un esfuer$o de consuno entre
nomo"rquicas y filosofa jurdica.

.2 =ES POSI!LE DEFINIR LA JUSTICIA>
Es sumamente difcil conceptuali$ar la justicia de manera insular# aunando a ello el hecho de que
las realidades de lo justo y lo jurdico no est"n diferenciadas# antes bien# todo lo contrario# en
+irtud a que los +alores de todo el ordenamiento jurdico colombiano contenidos en el pre"mbulo
de la Carta 2oltica de ?LL? propenden hacia un orden econmico# social y poltico justo. =entro
del esquema del Estado social de derecho# la normati+idad es la llamada# en primer lugar# a
alcan$ar dicho estatus ideal.
-egresando al asunto puntual de la justicia# existen tres limitaciones que impiden la
aproximacin a un concepto de la justicia. El primero de ellos es la polisemia sem"ntica del
+ocablo# por lo que es menester hallar el factor com7n a todos ellos. El segundo obst"culo en el
que se tropie$a es la racionalidad que pueda tener la nocin# 9ay posiciones encontradas# como
el iusnaturalismo que ase+era que s es racional# y el iuspositi+ismo# que asegura que no es
posible predicar dicho car"cter de la justicia. V en tercer lugar# dificulta la tarea las
repercusiones que pueden surgir de separar derecho y justicia.
2or lo pronto# es necesario destacar que la justicia tiene un amplio tenor subjeti+o# lo que explica
su dificultad al momento de definirla.

.2.1 L, A.&6404, , -,*64* /$ 6$)*+,& 0):')&046434&6,& @ ') 0):')&046434&6,&.
/ partir de las primeras# es dable definir la justicia como una realidad autnoma y objeti+a#
siendo posible su conocimiento gracias a la ra$n. El iusnaturalismo y los derechos humanos
tienen como punto de partida un fundamento en el que s es posible conocer la justicia#
recurriendo a criterios histricos o culturales# como la !conciencia colecti+a% de .a+igny. En
contraste# las teoras no cognosciti+istas parten de la premisa de que es imposible expresar con el
caracterstico rigor de la ciencia y la ra$n un concepto de justicia# gracias a que )sta solo
expresa un estado de "nimo# una situacin subjeti+a# y por lo tanto# mutable y heterog)nea# en
atencin a sus car"cter emoti+o o caprichoso. En esta postura encuadran adem"s del
iuspositi+ismo# el escepticismo y el relati+ismo. Encaja tambi)n la postura del profesor
escandina+o /lf -oss# toda +e$ que predica la imposibilidad de la conceptuali$acin de la
justicia arguyendo su car"cter subjeti+o y contingente. ;o es de recibo su argumento de que el
jue$ debe fallar sin atender a consideraciones subjeti+as# porque es imposible y tambi)n porque
como ya se ha indicado# es necesario darle un lugar m"s amplio a la ponderacin y a la
principialstica# es decir# destruir el mito de la incuestionable sabidura del legislador.

.2.2 A-*)F47,04?' , .' 0)'0$-6) /$ A.&6404, 0)7;' @ 0)'&$'&.,/).
La equi+ocidad y multiplicidad de teoras y nociones de la justicia no deben desembocar en el
escepticismo. /ntes bien deben estimular el debate para que )ste siga +igente en los estrados
judiciales y en la academia. La justicia requiere de una reelaboracin de la lgica de los juicios
de +alor# para que )stos no sean +istos como un mero capricho. 0gualmente# debe tenerse como
punto de partida la persona y dem"s criterios materiales.
.iguiendo al profesor -alf =reier# es posible definir la justicia como !Taquella calidad de una
accin# de un sujeto de accin de una norma o un ordenamiento normati+o# por medio de la cual
se garanti$a un buen orden de distribucin y de compensacin de bienes y cargas o se restablece
ese orden.%Q@LR Esta definicin aboga por un iusnaturalismo moderado o sua+e# en el que es
posible declarar un juicio de +alor como atinado o incorrecto.

.3 CLASES DE JUSTICIA
9ay dos criterios ampliamente aceptados que permiten clasificar la justicia# que fueron ideados
por /ristteles uno particular# el cual hace relacin al reparto de cargas y bienes8 y otro
uni+ersal que a su +e$ se refiere a una +irtud total# inalcan$able dada la naturale$a del ser
humano# siendo )sta la ra$n para que el pensador griego se enfocara en el primer derrotero#
partiendo de las ideas de distribucin y compensacin.
La justicia particular se ramifica en
Distributiva, el Estado debe otorgar lo que pertenece a cada quien en torno a derechos y deberes.
.e trata de equiparar dentro de lo diferente y di+ergente. Cada sujeto recibe su tratamiento seg7n
su +alor. La justicia propende por el mantenimiento de la proporcionalidad de los indi+iduos
entre s. La relacin es ciudadano3Estado# y de subordinacin.
onmutativa! La +aloracin ya no es proporcional &cualitati+a'# sino equitati+a &cuantitati+a' y
enfocada m"s hacia la capacidad contractual. .e trata de una igualdad absoluta de desiguales por
naturale$a que se tornan iguales ante la ley# de tal suerte que es un concepto estrictamente
formal.

.4 TEORAS NORMATI9AS DE LA JUSTICIA
Conjugan contenido y forma a tra+)s de la fundamentacin material de )sta con base en aqu)l#
de all la inherente tensin entre procedimientos y concepciones naturales.

.4.1 T$)*+,& /$ 0,*H06$* 7,6$*4,%.
/puntan a la obtencin de definiciones concretas de la justicia y lo justo e injusto !dar a cada
quien lo suyo%# !no hagas a los dem"s lo que a ti no te gustara que te hicieran% &regla "urea'#
entre otras. .i dificultad estriba en no saber o no determinar qu) es lo suyo# cu"ndo le
corresponde y porqu). Gracias a lo anterior# se les tilda de metafsicas# pero brindan elementos
adecuados de contenido en aras de alcan$ar la conceptuali$acin de la justicia. 2ueden partir de
la naturale$a# la di+inidad o la ra$n.

.4.2 T$)*+,& /$ 0,*H06$* -*)0$&,%.
.on producto de la crisis del iusnaturalismo y tienen su antecedente en la concepcin de >ant en
cuanto a que sus contenidos solo surgen a posteriori, siendo imposible conocerlos
anticipadamente. =e all que el iusnaturalismo de+iniera en crisis. Los contenidos solo se
obtienen a partir de la obser+ancia de un cmo el imperati+o categrico Nantiano. La justicia
surge de los procedimientos que deben ser seguidos para elaborar derecho correcto o juicios de
+alor justos.

.4.3 E&I.$7,& /$ 6$)*+,& -*)0$/47$'6,%$& /$ %, A.&6404,.
I. E% 0)'6*,6).
2uede ser una con+encin social# siguiendo a -ousseau. 5odos los indi+iduos que hacen parte de
un Estado acuerdan sus derechos y obligaciones# los cuales est"n consignados en un gran
documento jurdico poltico llamado Constitucin# el cual consagra los procedimientos para
alcan$ar la justicia. .i bien en principio permitieron el trance de la arbitrariedad a la legalidad# o
de la anarqua a una con+i+encia m"s o menos pacfica# hoy no es posible basar la justicia en un
acto de poder del constituyente primario. /dem"s todas ellas parten de la met"fora del estado de
naturaleza.
II. M)/$%) A./404,%.
.e ampara en la tesis de que en caso de una situacin conflicti+a# una instancia independiente y
neutral dar" solucin al mismo. 2ara que su labor +aya endere$ada a la consecucin de la
justicia# deben darse un c7mulo de garantas que permitan desen+ol+erse sin obst"culos en el
discernimiento de la decisin correcta. .e habla# pues# del respeto a su autonoma# imparcialidad#
calificacin y ausencia de prejuicios. .u taln de /quiles reside en que dichas garantas han de
estar constituidas de manera pre+ia y en un rango superior# de tal manera que las mismas seran
dependientes de un acto de poder y no necesariamente de un acto racional.
III. M)/$%) /4&0.*&43).
/ntes que ser una propuesta exclusi+a# es un magnfico complemento de las anteriores#
atendiendo a que una norma jurdica es correcta o justa si en el proceso de su creacin se
respetan las condiciones b"sicas del discurso. Es mejor no calificarlo de racional# sino m"s bien
de ra$onable# porque a tra+)s de este modelo se le puede dar cabida a culturas y cosmo+isiones
muy diferentes donde la ra$n no ocupa un lugar prominente# pues se le da mayor rele+ancia#
por ejemplo# a categoras msticas# como los grupos indgenas. El patrn de medida de lo
correcto o incorrecto lo determinan las reglas formales del discurso.

.4.4 T$)*+,& -*)0$&,%$& :$'$*,/)*,& /$ A.&6404,.
Estas teoras no se refieren ya a reglas discursi+as# sino a procedimientos de creacin de derecho
justo# o los instrumentos por los cuales se impide crear normas injustas. El +nculo con las
anteriores es e+idente. 2ero pueden f"cilmente de+enir en autoritarismos o ultraindi+idualismos#
merced a que su origen puede ser estatal o particular. 2or ello se necesitan reglas claras del
discurso inmodificables por parte de los participantes.
.4. T$)*+,& 8.'/,'6$& /$ %, A.&6404,.
.ustentadas en juicios de +alor correctos# pretenden hacer un riguroso des+elamiento de la
+erdad# de manera cientfica.
I. T$)*+,& /$ %, ,*:.7$'6,04?' /$ %, A.&6404,.
La argumentacin racional es protagnica# toda +e$ que !Tes constituida como el
procedimiento que dirige a los hombres a ese consenso ideal a tra+)s de las di+ersa reglas y
condiciones que contiene.%QAWR El discurso racional debe poseer un cierto tinte de irracionalidad#
propio del ser humano# pero a7n all debe consagrar ciertos paradigmas que permitan la libre
discusin y exposicin de argumentos ra$onables. .on# pues# aceptables en la medida que
regulen esa irracionalidad que puede llegar a ser autodestructi+a si no se maneja adecuadamente.

. TEORAS DE JJREEN HA!ERMAS Y JOHN RAKLS. LA DISCUSIN SO!RE EL
LI!ERALISMO POLTICO
.e destacan estas teoras por su intento de dar un sustento racional a la justicia. ;o incurren en el
dogmatismo de teoras plenas y totali$adoras# pero tampoco caen en la incertidumbre de una
postura esc)ptica.
..1 H,<$*7,&.
.u concepcin gira en torno a la teora de la accin comunicati+a. Entendiendo a la justicia como
la sumatoria de esfuer$os dentro de un esquema de argumentacin ra$onable# donde sujetos
dialogantes y argumentantes logren restaurar el consenso que les dio cohesin como comunidad
organi$ada. Es necesario destacar que en la teora habermasiana el consenso es comprendido
como acuerdo de +oluntades de sujetos racionales no implica que la propuesta del filsofo
alem"n sea un reencauche o reno+acin de las cl"sicas teoras contractualistas. /qu es posible
percibir claramente que lo no+edoso en esta posicin no reside en que esa concertacin de
+oluntades crea un nue+o orden jurdico3poltico Zcomo bien lo explican los modelos
contractualesZ# sino que la legitimidad de ese orden y sus normas son tales si quienes se +en
afectados por
su contenido pueden participar y ser escuchados en el debate de su creacin como +"lidos
participantes.
Esta participacin no debe entenderse limitada a los mecanismos de participacin polticos#
como el +oto# referendo# plebiscitoT Es necesario redimensionar el "mbito de la +oluntad
pri+ada y extrapolarla al "mbito p7blico# siendo posible as que minoras cobren rele+ancia
dentro de la toma de decisiones y tambi)n dentro de la +oluntad poltica del Estado# donde son
las reglas discursi+as decantadas en instrumentos polticos y jurdicos los que permiten la
participacin de estos actores tradicionalmente ignorados.
Es en igual sentido bien interesante la crtica dada al funcionalismo defendido por ;iNlas
Luhmann# pues esta postura al$a al derecho como categora fundacional de toda sociedad y que
el mismo se hace +"lido per se, sin necesidad de tomar elementos extra o metajurdicos8 cuando
la tendencia es retomar las ideas iusnaturalistas# que como consagran +alores pre+ios a la
sociedad y al Estado# deben inspirar toda la labor hermen)utica que se ejecuta tras bambalinas en
el mundo jurdico.
+ L, -)%L740, H,<$*7,& 3&. R,M%&
9abermas ataca a -a^ls aduciendo que su teora de la justicia es unilateral en el sentido de que
se centra solamente en la legitimacin del derecho# en la legitimacin del derecho# siendo
imposible distinguir entre derecho y justicia# pues al acudir )sta a contenidos meta)ticos y
metajurdicos para explicar el derecho# se soslaya la tensin constante entre facticidad y +alide$.
2ara discurrir adecuadamente en el problema de lo f"ctico y de lo jurdico# debe entenderse el
derecho como un sistema emprico de accin# siendo as plausible poner en contacto la justicia
con la realidad# toda +e$ que el derecho est" compuesto por una serie de proposiciones
normati+as que al ser interpretadas y aplicadas encausan el actuar de los indi+iduos a unos
par"metros de conducta deseados.
El debate discursi+o aqu no debe entenderse como las discusiones dadas al interior del rgano
legislati+o# sino como el inter)s de cada ciudadano por lo p7blico# dado que esta esfera de accin
tambi)n le pertenece. Lo 7nico que se puede imponer es el mejor y m"s ra$onable argumento
con+incente.
La +alide$# de cara a esta propuesta es una faceta de la justicia. /l ser ella confrontada con la
facticidad que pretende regular se legitima en la medida que materiali$a la expectati+a de que el
ordenamiento jurdico es una herramienta por y para el hombre# es decir# en la medida que el
derecho puede erigirse como adecuado regulador de conductas.
;o obstante lo inno+ador de esta propuesta ha sido criticada principalmente en dos aspectos. En
primer lugar# el modelo habermasiano ha sido calificado de utpico o iluso# toda +e$ que esta
propuesta parte de la premisa de que la comunidad a la que se dirige se encuentra en un estatus
ideal y perfecto de di"logo# en el que se consideran excepcionales y raras las ocasiones en que un
sujeto se +e impedido para ofrecer y sostener su postura. Esta comunidad !ideal% de di"logo a la
que se refiere 9abermas es propia# si se quiere# de la cultura europea# luego es e+idente que su
propuesta est" enmarcada dentro de la cosmo+isin del +iejo continente# siendo as altamente
complejo hacer una aplicacin de su pensamiento en la realidad del subdesarrollo que impera en
la /m)rica Latina.
El otro punto que es cuestionado en su concepcin procedimental es que su an"lisis se centra en
la elaboracin de un conjunto de reglas instrumentales del discurso racional# que siendo )stas
ejecutadas ntegramente y sin ser transgredidas# permitir"n producir proposiciones normati+as
justas y correctas. En estas condiciones# carecera de contenidos materiales su propuesta. -esulta
menester hacer una claridad en torno a esta crtica bajo ella subyace la necesidad nacida de la
)poca de la posguerra# de +ol+er al iusnaturalismo# de rescatar sus paradigmas para contrarrestar
el gra+e da*o que produjo la Ex)gesis y el iuspositi+ismo. .i bien es cierto que la posicin de
9abermas es estrictamente procedimental# ello no significa que la elaboracin de las reglas
dialgicas sea el fin 7ltimo de dicha sociedad argumentati+a. .u tesis +a m"s all" de estas
proposiciones para repercutir en su aplicacin# si se quiere# para que las mismas no queden como
buenas intenciones. En este orden de ideas la postura habermasiana ofrece llegar a esos
postulados trascendentales al orden jurdico a que aspira todo orden normati+o que se pretenda
erigir como legtimo.

..2 R,M%&.
/ partir de una teori$acin neocontractualista busca ele+ar a la justicia como !Tla +irtud
primera de las instituciones sociales# que exige siempre el respeto por el indi+iduo concreto# y
que tiene una in+iolabilidad fundada en tal +irtud.%QA?R En consecuencia# es la justicia# m"s all"
de fundar un orden poltico nue+o# el objeto y a la +e$ la causa que induce a reali$ar ese
contrato primigenio. La justicia est" +inculada estrechamente a la imparcialidad# para
determinar las formas de gobierno +"lidas.
.e +ale de una met"fora o alegora a una situacin pre+ia al Estado y a la sociedad# la cual
bauti$ como original position. En ella no se detiene a disertar sobre la naturale$a del ser
humano. Esta posicin original alude a un estatus especial prescripti+o en el que es posible
emitir juicios morales sin sujecin alguna a cualquier discriminacin y en una atmsfera de
plenas libertades# pero que ante la incertidumbre presente por la falta de regulacin normati+a#
sit7a a todos los indi+iduos ante un +elo de ignorancia. -ec"lquese que es +irtud de la original
position hay plena libertad e igualdad# de tal manera que las proposiciones pre3normati+as
emitidas en este estadio no pueden subyugar a unos indi+iduos respecto de otros. La regla
del maximin se crea para contrarrestar posibles excesos.
Las partes en este contrato consienten en dos principios igual libertad# en +irtud del cual se
instituye el indi+idualismo y la democracia liberales8 e igualdad de libertad# el cual se reali$a
mediante la prescripcin de una serie de disposiciones negati+as que buscan erradicar toda
discriminacin y a su +e$ darle un trato igual a lo igual y desigual a lo desigual. En concreto# en
nuestra Constitucin se manifiesta este principio en las cl"usulas sospechosas que est"n
consagradas en la precepti+a trece .uperiorQA@R.
/ diferencia de 9abermas# los contenidos desde la postura de Ohon -a^ls no deri+an
necesariamente de los procedimientos# pues es posible hacer especulaciones pro+isionales sobre
lo que es la justicia y dem"s contenidos axiolgicos. 2ero ello es solo posible en sociedades
donde la democracia liberal est) muy madura y a+an$ada. 5ambi)n 9abermas le critica# por
cuanto confunde la justicia con la necesidad inherente a toda comunidad de establecer un orden
normati+o que rija sus destinos# es decir# la autocomprensin sobre los fundamentos de
con+i+encia.
+ R,M%& %$ *$&-)'/$ , H,<$*7,&.
=e entrada# -a^ls replica a 9abermas su ausencia de contenidos materiales# en el entendido de
que la racionalidad instrumental tambi)n debe estar imbuida por elementos sustanciales. /cota
tambi)n que toda idea de legitimidad procedimental requiere sustento en un concepto de ra$n
sustanti+o8 no debe estar ce*ida a su utili$acin en la esfera p7blica. 5ampoco deben equipararse
legitimidad y justicia.
2or 7ltimo# recalca -a^ls que la argumentacin en el discurso ideal propugnada por 9abermas
es incompleta# pues no se sabe cu"les argumentos pueden ser correctos o no. =e otro lado# es
posible desde*ar en +irtud de la deliberacin discursi+a la +alide$ de la legislacin y limitar
adem"s el consenso racional a lo que sea beneficioso para ciertas clases poderosas.

..3 L, A.&6404, %4<$*,% /$ R)<$*6 N)540N.
.u postura es estrictamente ultraindi+idualista y neoliberal# pues es lo justo el libre ejercicio de
los derechos inalienables# y especficamente# los de primera generacin# siempre y cuando no
interfiera con terceros. 2ara indicar qui)n es el titular de un derecho# concibe dos principios
apropiacin originaria Zal ocuparse un bien que no ha pertenecido a nadie ello no implica el
desfa+orecer a otrosZ8 y el principio de transferencia Zpor medio del cual a tra+)s de negocios y
transacciones se cede la propiedadZ.
Es un f)rreo crtico del Estado social de derecho# toda +e$ que la justicia material o distributi+a
es un atropello frente a la +oluntad pri+ada. ;o le corresponde al Estado asegurar mnimos
+itales y calidad de +ida# sino seguridad e igualdad formal.
.e concluye ase+erando que para -obert ;o$icN el Estado mnimo es el m"s amplio# toda +e$
que el protagonista aqu es la +oluntad pri+ada# manifestada a tra+)s de la !mano in+isible% que
rige al mercado y a la poltica.

." TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA AREUMENTACIN JURDICA
.".1 T$)*+, -*$&0*4-643, /$ %, ,*:.7$'6,04?'.
I. R)<$*6 A%$F@ @ %, *,5?' -*H0640,.
/l +incular justicia con la ra$n pr"ctica# se aparta de las tesis no cognosciti+istas de la justicia#
pues aqu)lla se manifiesta a tra+)s de la argumentacin. =esde esta propuesta una norma es justa
si en su creacin se obser+aron las reglas de la argumentacin# consagradas ellas en
unas proposiciones discursi+as.
La ra$n pr"ctica# entendida como la capacidad de emitir juicios pr"cticos con base en unas
reglas &fonolgicas referidas a la estructura de los argumentos8 y reglas no monolgicas# que
aseguran la imparcialidad del discurso' que se +alidan si el discurso es aceptado por la
comunidad uni+ersal. .e tiene como presupuesto que los partcipes del juego deliberati+o pueden
discernir entre buenos y malos argumentos.
II. P)&6.*, -*$&0*4-643,.
Esta postura es prescripti+a en la media que aporta el modelo a seguir para obtener decisiones
justas. La teora del derecho y la teora del discurso conforman un todo# aunque ello no implique
el darle necesariamente a todos los casos una solucin# en +irtud a que no todo lo desarrollado en
el discurso puede ser lle+ado al derecho. La principialstica y la estimati+a jurdica est"n
llamadas a solucionar esos !casos difciles%. 2ara e+itar estas situaciones# deben usarse todas las
formas de argumentacin8 m"s que subsumir# ponderar8 darle cabida a los argumentos histricos
y teleolgicos.
=ado el car"cter estrat)gico y poco comunicati+o que posee# es complejo aplicar esta teora al
proceso jurisdiccional# pues muchas situaciones dentro de este modelo argumentati+o pueden
caer en una peligrosa discrecionalidad.

.".2 T$)*+,& 0)7-*$'&43,& /$ %, ,*:.7$'6,04?'.
0ndagan el porqu) de la argumentacin. La decisin est" garanti$ada bajo el presupuesto de la
rectitud de la justicia. 2ero# Xcu"ndo se sabe que la justicia es rectaE
.".3 T$)*+, $7-+*40, /$ %, ,*:.7$'6,04?'.
Las reglas de la argumentacin han de estar sustentadas en la realidad. El consenso ha de ser
mirado cuidadosamente# pues en muchos casos desconoce la +erdad.

.D TEORAS DE LA DECISIN
.u objeti+o consiste en la determinacin de la estructura de la decisin correcta. .on de orden
normati+o# comprensi+o o descripti+o.

.D.1 T$)*+,& ')*7,643,&.
.e asemejan bastante a las normas judiciales# toda +e$ que indican qui)n adopta las decisiones y
con base en qu) criterios. La decisin as obtenida es producto de +arias etapas y de la eleccin
entre +arias alternati+as. .on afortunadas estas teoras en la medida que indican las reglas sobre
las que se solucionan los casos concretos# y adem"s pueden determinar las consecuencias de la
aplicacin de la opcin elegida.

.D.2 T$)*+,& 0)7-*$'&43,&.
!ClarifiQcanR los di+ersos factores que desencadenan posibles efectos sobre la
decisin.%QAAR Estas +ariables pueden ser tanto personales como institucionales.

.D.3 T$)*+,& /$&0*4-643,&.
5rascienden los lmites de la sociologa jurdica al auscultar el fundamento histrico y f"ctico de
las decisiones judiciales.
.O !RIAN !ARRY Y LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD
Entiende la justicia no como un beneficio recproco sino como el sustento para la manifestacin
del consentimiento libre y espont"neo. La justicia es equiparable a la imparcialidad en la medida
que es ofrecida como un discurso de igualdad.
Viendo la justicia como un pro+echo mutuo# cada sujeto# aislada e indi+idualmente# persigue su
propia utilidad. Ello es posible a tra+)s de una serie de reglas racionales que permiten a todos los
hombres lograr el bien propio. Esas reglas son consentidas e indican patrones de
comportamiento. .i se quiere# estas reglas se encarnan en la legislacin sustanti+a pri+ada# como
el derecho ci+il o comercial. El objeto subyacente a estas normas consiste en procurar la
satisfaccin de intereses personales.
;o obstante lo anterior# posee dos falencias dada la +aguedad de lo que puede ser un inter)s
personal# su pretensin de uni+ersalidad se relati+i$a8 y de otra parte# al ser amoral# no permite
dar curso a los reclamos de los desfa+orecidos.
.i se concibe la justicia como imparcialidad# la tarea consistir" en la construccin de
proposiciones normati+as que cobijen todos los intereses de todas las personas. Lo justo no es lo
pro+echoso sino lo equitati+o# en consecuencia# todo el ordenamiento jurdico3poltico ha de ser
equitati+o. Cada quien puede perseguir su propio bien# pero dentro del marco de una justicia
social. =esafortunadamente el considerar que la justicia se sostiene por s sola sin necesidad de
acudir a par"metros )ticos o racionales raya con lo quim)rico# pues as no sera necesario
fundamentar la justicia porque simplemente es inmanente al orden social.

.P 9INCULACIN DE LAS TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA JUSTICIA A LA
REALIDAD DEL PROCESO
4cho puntos pueden permitir una adecuada aplicacin de las anteriores teoras al proceso
jurisdiccional
I. 4bser+ancia de condiciones contractuales como capacidad de comprensin# igualdad entre las
partes# eliminacin de la fuer$a o enga*o. Ello permitir" un fallo coherente y aceptable. .iendo
el proceso un espacio de argumentacin dial)ctica# esos argumentos deben tener un asidero de
fondo que permita as identificar cu"les son las mejores ra$ones.
II. El consenso per se no genera derecho correcto. El acuerdo com7n entendido como
correspondencia entre realidad y normati+idad debe ser desechado de plano# tal como lo
proponen las teoras procedimentalistas.
II. El sistema de fuentes del ordenamiento jurdico es +inculante bajo el entendido de que )ste
est" depurado de arbitrariedades.
I9. 5anto el proceso jurisdiccional como los procedimientos lineales deben adecuarse a la
imparcialidad. Es un car"cter fundamental de la jurisdiccin.
9. Los par"metros de juicios justos y ra$onables deben ser respetados en todo acto judicial. =ebe
irse m"s all" de la racionalidad formal y no aspirar a un consenso absoluto# pues esto 7ltimo es
utpico.
9I. La justicia material debe +incularse siempre a la realidad de los derechos humanos# la cual
no es posible ligar a iniquidades.
9II. =eplorar el Estado mnimo neoliberal de -obert ;o$icN y rei+indicar el Estado social de
derecho.
9III. La argumentacin clara# con+incente y pertinente debe estar siempre presente. La
propuesta de -obert /lexy encaja perfectamente aqu.

.1Q TEORA DE LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL SUSTENTADA EN LA
PERSONA
Bajo la hiptesis de que la justicia no puede emanar 7nicamente de la forma# es necesario
+incular la teora procedimental con nociones materiales. Es a partir de estas concepciones que
re+al7a el objeto de la teora de la justicia# para concluir que )ste es el hombre y entendido como
ente no meramente biolgico sino tambi)n como realidad sociojurdica# como un centro de
imputacin de derechos y obligaciones como persona. /l tener este car"cter# se le considera
como relacin# el sustrato ontolgico de todo derecho# y en +irtud de ello# la historia y la
tradicin permiten delimitar lo que es un derecho humanoQABR. Este modelo requiere el marco
del Estado social de derecho# toda +e$ que su intersubjeti+idad da cabida a la discusin de los
derechos fundamentales# referente objeti+o de lo justo.
Esta teora descarta de entrada el mito del +irtuosismo del jue$ y el legislador# para armoni$ar
forma y contenidos# al ase+erar que de lo normati+o emana +erdad. /s las cosas# su punto de
partida es el derecho procesal.
El ordenamiento ser" justo cuando hay plena obser+ancia de las reglas del consenso tanto
formales como materiales y +ela por la defensa y proteccin de los derechos humanos. Esta
situacin solo es posible en +irtud del debido proceso# obteniendo as cada persona lo que le
pertenece.

.11 ELA!ORACIN DE UN DERECHO JUSTO
.11.1 E' <;&I.$/, /$ %, /$04&4?' A.&6,.
El ejercicio de la acti+idad jurisdiccional no debe cosificar al hombre# antes bien# debe otorgarle
plena participacin en aras de rei+indicar su car"cter democr"tico y ofrecer plenas garantas a los
derechos fundamentales. 2ara tales efectos es necesario darle aplicacin a normas el"sticas y
sua+es# pero que no transgredan la forma fundamental. La teora personalista de la justicia
permite# en este punto# darle plena aplicacin a los derechos humanos# pues es en +irtud de la
argumentacin que estas garantas adquieren todas su dimensin.

.11.2 L4<$*6,/ @ /$*$01) -*)0$&,% /$&/$ %, -$*&-$0643, /$ H,'', A*$'/6.
.iendo la libertad punto principial del debido proceso# )ste se al$a tambi)n como freno contra
los abusos del poder# toda +e$ que el debido proceso en contrapeso eficiente dentro del espacio
p7blico de la administracin de justicia. Bien pensada resulta su figura de la coacti+idad
comprendida como un recurso de proteccin hacia la persona. En +irtud de ella# la fuer$a se
ejercita en t)rminos de garantismo# siendo el derecho procesal aqu el +ehculo para la
super+i+encia de un orden justo y pacfico de con+i+encia.
El derecho procesal es legtimo en atencin a que es el resultado del ejercicio discursi+o de las
libertades comunicati+as# entendiendo por tales aquellas prerrogati+as que permiten al ciudadano
expresar su opinin respecto de aquellos asuntos que interfieren en el espacio p7blico#
gener"ndose as un consenso que permita orientar la accin.
.alta a la +ista que la posibilidad de dar cabida a la alteridad y pluralidad son condiciones
indispensables dentro de su pensamiento# en tanto que materiali$an la justicia distributi+a.

.12 PRE9ALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: CONCILIACIN ENTRE LA
JUSTICIA Y LA SEEURIDAD JURDICA
9a sido tema de constante preocupacin para la filosofa jurdica la tensin entre justicia y
seguridad jurdica. ;adie discute la importancia de la seguridad jurdica en el mundo del
derecho# pero Xen procura de ella debe desconocerse la justiciaE Es imposible darle un
tratamiento preferente a ambas categoras. /ntes bien se complementan en perfecta simbiosis#
toda +e$ que tanto la seguridad jurdica y la justicia son pilares inexpugnables del debido
proceso.
En un plano de igual rele+ancia# es posible afirmar que la seguridad jurdica produce justicia.
/qu)lla tiene dos sentidos exigencia de uniformidad formal del ordenamiento jurdico8 y otro
sentido m"s bien subjeti+o# en el entendido de certidumbre frente al derecho.
En el desarrollo de esta "lgida discusin# seguridad jurdica y legalidad han sido tratadas como
sinnimos. Ello es incorrecto# toda +e$ que la legalidad hace parte de la seguridad jurdica.
/dem"s# aqu)lla por s sola no proporciona seguridad jurdica# en atencin a que ha de ser
fundada en ra$ones materiales# como el Estado social de derecho o los derechos humanos.
2ara lograr conciliar esta aparente contradiccin# es menester relacionar la idea de seguridad
jurdica a la obtencin de fines constitucionales# si se quiere# como producto de un acuerdo
multilateral. En este orden de ideas# el que se predique la pre+alencia del derecho sustancial no
traduce indefectiblemente el desde*ar el derecho procesal# pes ello equi+aldra a negar su
autonoma# unidad y heteronoma. Es imperati+o recordar su car"cter instrumental en la
b7squeda de la seguridad jurdica# toda +e$ que las formas procesales est"n llenas con materias
sustanciales.
Existen unos seis puntos donde se re+ela claramente la tensin antes referida
I. I:')*,'04, /$% /$*$01). El conocido artculo nue+e de nuestro Cdigo Ci+il impide
excusarse por el desconocimiento de la ley. Esta norma debe ser relati+i$ada# pues predicar un
conocimiento siquiera mediano del ordenamiento jurdico por parte de todos los coasociados es
descabellado# por decir lo menos. 2ara lograr un cierto grado de conocimiento de la ley debe
existir una amplia participacin. Es m"s adecuado comprender esta proposicin de manera
similar a la pre+encin penal general o conmocin abstracta# que consiste en insertar en la
conciencia colecti+a la existencia de un ordenamiento jurdico que al ser transgredido puede
acarrear una sancin.
II. C)&, A.5:,/,. Violarlo en muchos casos es necesario para hacer justicia# como en el caso de
los delitos de lesa humanidad o que atenten contra el derecho internacional humanitario.
III. R$0.*&) /$ *$34&4?'. /l igual que el anterior# puede desconocer la cosa ju$gada con el
objeto de hacer coincidir +erdad procesal y +erdad material.
I9. R$6*),06434/,/. ;o aplicarse dentro del esquema del Estado social de derecho conlle+ara a
la petrificacin normati+a.
9. D$*$01)& ,/I.4*4/)&. Es un problema de legitimidad y legalidad. 2ueden no adecuarse a los
postulados de la justicia material.
9I. "ichterrecht. (D$*$01) A./404,%2. .i bien el jue$ tiene un amplio papel como creador de
derecho# no se debe degenerar en un decisionismo judicial exacerbado# que equi+aldra a un
ju$gador dictador. El jue$ debe ce*irse a la racionalidad pr"ctica para liberarse de la literalidad
legal.
CONCLUSIONES
El campo para el desarrollo de la filosofa del derecho procesal apenas est" abonado. 2ero han
sido alcan$ados grandes a+ances que de entrada dan cuenta no solo de la necesidad de dotar de
sustancialidad al derecho instrumental# sino que tambi)n han sido tra$ados los senderos por los
cuales habr" de discurrir esta labor. El primero de ellos ha sido el rescatar una concepcin
ra$onable de la racionalidad. 2arece un pleonasmo# pero est" justificado en la medida que se
impone poner en pr"ctica un concepto de ra$n flexible# que le permita la cabida a la alteridad y
que adem"s destierre cualquier pretensin de car"cter dogm"tico. 2or ello# la posmodernidad no
ha de ser entendida como el tr"nsito hacia la irracionalidad ante el fracaso de la deificada ra$n
iluminista# sino como el paso a la ra$onabilidad. =e tal manera que la labor del operador jurdico
no puede +erse reducida a la ejecucin de un silogismo# toda +e$ que m"s que un t)cnico en
legislacin# debe obrar como un hermeneuta que le permita comprender a cabalidad la realidad
en la que se desen+uel+e y que reclama de )l certidumbre y tutela en la regulacin de las
relaciones sociales del hombre# a partir de la interpretacin holstica y coherente del
ordenamiento jurdico# partiendo del hecho# de la norma y del +alor o la estimati+a.
;o cabe la menor duda de que el debido proceso se erige en la piedra angular desde la que hoy
en da se reedifica el derecho procesal. En este orden de ideas# este derecho fundamental se al$a
no solo como instituto fundacional y +igilante de la funcin jurisdiccional y procedimientos
afines# sino que se al$a tambi)n como un efica$ freno al desborde del ejercicio del poder#
indiferentemente del espacio en el cual es efectuado# en ra$n a que# como en la microfsica del
poder foucaultiana# se expande en m7ltiples direcciones para lle+ar su +elo protector a
escenarios distintos de los estrados judiciales.
La acti+idad del jue$ siempre +a enfilada hacia la obtencin de una +erdad# que si bien es parcial
y pro+isional# no significa que deba ser desestimada o soslayada. Ello se explica merced a que
cuando las partes acuden al tercero s7per partes en procura de una solucin heterocompuesta de
su conflicto# su principal objeto Ze inmanenteZ en sus pretensiones procesales consiste en que el
fallador# al decir el derecho correcto# indique tambi)n la +erdad subyacente en el litigio# la cual
halla a tra+)s del bagaje discursi+o que introducen las partes desde un plano de igualdad en el
cual son escuchadas# aunado al car"cter democr"tico y participati+o del proceso. /s las cosas#
no es aceptable la postura del pensador parisino 6ichel <oucault respecto de considerar al
proceso jurisdiccional como una herramienta de dominacin y de imposicin de +oluntad# pues
es el jue$# en +irtud de su acti+a inter+encin en el mismo# el llamado a igualar materialmente a
las partes y e+itar cualquier comportamiento dilatorio que obstaculice el normal trance del
proceso.
5odo lo anterior dentro del marco del Estado social de derecho y la publici$acin del proceso#
que tanto se reclama.
El 7ltimo gran aporte de la filosofa del derecho procesal y en la que m"s esfuer$os debe dedicar#
es en la elaboracin de una teora de la justicia con contenidos que permita indicar sin +acilacin
cu"ndo se est" frente a un entuerto o frente al bien o a lo justo. La gran cantidad de teoras y
concepciones son# al menos# un buen indicio que re+ela un fuerte inter)s para dar solucin al
tema de los +alores y en el que se manifiesta a todas luces el tenor especulati+o de la filosofa. El
reto recae en dar un desarrollo m"s prolijo a la teora personalista de la justicia de /rthur
>aufmann# quien apenas la dej esbo$ada. ,n peque*o aporte a ello ser" el extender su car"cter
relacional no solo al hombre# sino a las colecti+idades y minoras que tradicionalmente han sido
marginadas# es decir# entender tambi)n a la di+ersidad cultural como relacin ontolgica b"sica.
.er" posible de esta manera darle plena aplicacin a la justicia distributi+a# en un mundo que
necesita +erse a s mismo para apercibirse de que requiere un cambio rele+ante si desea perdurar
otros dos milenios m"s. El desafo est" en darle un adecuado alcance al imperati+o categrico
Naufmanniano de la tolerancia# propio de la sociedad desbocada# global y temeraria de la
contemporaneidad

#Act$a de tal manera que las consecuencias de tu accin sean compatibles con la mayor
posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana%

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