Revista Liberdades N. 08

ISSN 2175-5280
Revista Liberdades
n 08 - setembro-dezembro de 2011
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Revista Liberdades
n 07 - maio-agosto de 2010
07
ISSN 2175-5280
Revista Liberdades - n 8 - setembro-dezembro de 2011
2
EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
Presidente: Marta Saad
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1 Secretria: Maringela Gama de Magalhes Gomes
2 Secretrio: Helena Regina Lobo da Costa
1 Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2 Tesoureiro: Paulo Srgio de Oliveira
CONSELHO CONSULTIVO:
Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, Srgio Mazina Martins e Srgio Salomo Shecaira
Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM
DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva
Luiz Gustavo Fernandes
Yasmin Oliveira Mercadante Pestana
Conselho Editorial da Revista Liberdades
Alaor Leite
Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Saavedra
Joo Paulo Orsini Martinelli
Jos Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
3
EDITORIAL
O IBCCRIM pela Liberdade de Expresso
A tropa de choque chegou por trs atirando balas de borracha. Que democra-
cia esta neste pas? at uma vergonha fazer isso com essa gente jovem. Em
uma democracia isso no pode acontecer.
Osmar Busto (fotgrafo, 53 anos,
So Paulo, 21 de maio de 2011)
Em julgamento histrico,
1
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na tarde/
noite de 15 de junho de 2011, deu provimento Ao de Descumprimento de
Preceito Fundamental n. 187 (sobre a Marcha da Maconha).
A ao coletiva pleiteava a atribuio de interpretao conforme a Constitu-
io ao artigo 287 do Cdigo Penal (delito de apologia ao crime), a fm de que
fosse excluda do mbito de abrangncia do tipo penal qualquer exegese que
possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qual-
quer substncia entorpecente especfca, inclusive atravs de manifestaes e
eventos pblicos.
O IBCCRIM, pela primeira vez em sua histria, interveio processualmente
como amicus curiae, associando-se s linhas essenciais da inicial formulada
pela Procuradoria-Geral da Repblica.
O tema, que dizia respeito diretamente s garantias constitucionais e ao exer-
ccio de direitos fundamentais, tinha afnidade, ainda, com outra fnalidade nucle-
ar do Instituto: a de estimular o debate pblico sobre os problemas da violncia
e da criminalidade e das intervenes pblicas necessrias garantia da se-
gurana dos cidados no exerccio de seus direitos fundamentais.
1
Nesta linha,
debates sobre descriminalizao nos mais diversos setores do Direito Penal so
temas recorrentes na agenda do Instituto.
Difcil resumir esse autntico landmark no qual se constituiu o acrdo do
STF. Entretanto, at mesmo como estmulo a sua atenta leitura, limitamo-nos
a pontuar alguns aspectos que compuseram a manifestao do IBCCRIM e
acabaram, em certa medida, incorporados referida deciso.
1 Nesse sentido, podem ser lembrados, apenas a ttulo ilustrativo, alguns debates sobre o tema da poltica de drogas pro-
movidos ou apoiados pelo Instituto, como, por exemplo, Drogas: Segurana, Violncia e Direitos Humanos, realizado juntamente
com o departamento de Direito Penal da Universidade de So Paulo (agosto de 2009); A ONU e a Poltica Internacional de Drogas
(abril de 2009); Estratgias de reduo de danos Sistema Penal e Drogas (setembro de 2005); alm das discusses no mbito
das Mesas de Estudos e Debates e dos prprios painis do Seminrio Internacional, promovido anualmente.
4
Objeto da ao. O objeto da ADPF no se confunde com o objeto das re-
unies ou manifestaes que, sob ameaa de represso do Poder Pblico, jus-
tifcaram a medida. As polticas pblicas envolvidas no debate em torno da can-
nabis sativa como substncia de uso proscrito no Brasil (polticas criminal e de
sade) estiveram margem da discusso. A controvrsia submetida ao STF
situava-se em domnios normativos superiores: estavam em xeque nada menos
que os direitos fundamentais de reunio e manifestao, enquanto projees
da liberdade de expresso, em cujo ncleo essencial se incluem as faculdades
de protesto e reivindicao (Celso de Mello). O exerccio destas liberdades
vinha sendo reprimido por decises judiciais setorizadas que vislumbravam, em
manifestaes pblicas, pacfcas e sem armas, arregimentadas para questionar
a poltica criminal de drogas no Brasil, a prtica de apologia ao crime. Interpreta-
es dessa natureza, alm de esvaziarem o contedo essencial das liberdades
em causa, culminavam por aniquilar a prpria garantia do dissenso, elemento
conceitual de uma sociedade livre, aberta e pluralista.
mbito de proteo das liberdades de reunio e manifestao. As liber-
dades de reunio e manifestao asseguram, essencialmente: (i) o direito de
reunir-se com outros; (ii) a liberdade de convocar reunies e manifestaes, a
includas as medidas preparatrias (anncio, convites); e, o que muito impor-
tante, (iii) o direito autodeterminao do contedo da reunio ou manifestao,
a signifcar que as manifestaes que estavam sofrendo censura estatal pode-
riam ter por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas (v.g., a descrim-
inalizao do aborto, da eutansia ou de qualquer outra conduta incriminada
sobre a qual a sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto de discusso
persistiria o mesmo.
Carter geneticamente contramajoritrio das liberdades constitucionais.
A reivindicao por mudana, mediante manifestao que veicule uma ideia con-
trria poltica de governo, no elide sua juridicidade. Ao contrrio, a contra-
posio ao discurso majoritrio situa-se, historicamente, no germe da liberdade
da expresso como comportamento juridicamente garantido. Os direitos funda-
mentais em causa, vocacionados formao de uma opinio pblica livre, socor-
rem essencialmente as minorias polticas, permitindo-lhes a legtima aspirao
de tornarem-se, amanh, maioria; esta a lgica de um sistema democrtico
no qual o poder se submete razo, e no a razo ao poder (Atienza
2
). De-
certo, inexistiria qualquer razo para que os direitos de liberdade de expresso,
de reunio e de manifestao fossem alados a tal condio caso seu mbito
normativo garantisse, exclusivamente, a exteriorizao de concepes compar-
2 ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2003, p. 309.
5
tilhadas pela ampla maioria da sociedade ou pela poltica em vigor. Se para isso
servissem, comporiam uma inimaginvel categoria de direitos desnecessrios;
no seriam, pois, verdadeiros direitos.
Tolerncia, em vez de represso. A proibio do dissenso equivale a
impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade informa-
o ofcial - uma espcie de marketplace of ideas (O. W. Holmes) institucio-
nalmente limitado.
3
Ou o que ainda mais profundo: a imposio de um com-
portamento obsequioso produz, na sociedade, um pernicioso efeito dissuasrio
(chilling effect), culminando, progressivamente, com a aniquilao do prprio ato
individual de refexo. Nessa linha, caberia recordar que o histrico e honorvel
rol de dissidentes inclui, entre outros tantos, Galileo, Martin Luther King Jr.
e Nelson Mandela (Cass Sunstein). Se qualquer desses dissidentes estava,
ou no, com a razo, essa no uma razo de Estado. A experincia histrica
revela que o discurso antagnico no requer represso, mas tolerncia; se no
por outras razes, justifcar-se-ia tal padro de conduta pela sempre possvel
hiptese de que a verdade no esteja do lado da maioria.
4
Perceba-se, nessa linha de perspectiva: um candidato ou partido poltico que
inclua em sua plataforma ou programa de governo a descriminalizao de uma
conduta delituosa est a fazer apologia ao crime?
No mesmo tom: seria ilegal uma manifestao pblica tendente a arregimen-
tar apoio apresentao de um anteprojeto de lei de iniciativa popular com o
objetivo de propor a descriminalizao de determinada conduta? E a publica-
o de uma obra literria, individual ou coletiva, difundindo a mesma opinio? A
propsito: a sustentao terica do reducionismo penal - que, em termos radic-
ais, se designa abolicionismo - prtica criminosa?
A resposta negativa a estas questes, dada pelo Supremo Tribunal Federal,
encerra a lio de que, assim como se tomaro por legtimas manifestaes
voltadas criminalizao de matrias hoje estranhas ao mbito jurdico-penal, o
fator vetorial descriminalizao, como mvel de uma manifestao pblica rei-
vindicatria, no reclama represso - na mais contundente de suas fsionomias:
a interveno jurdico-penal - em uma sociedade democrtica.
3 Um espao onde os meios se limitam a promover a si prprios, vendendo pedaos de papel com disparates estampa-
dos por um lado e anncios por outro (Tawney) (CAMPS, Victoria. Democracia Sin Ciudadanos. Madrid: Trotta, 2010, p. 156).
4 Condicin esencial de la verdad es la diversidad de opiniones. Nadie est en posesin de toda la verdad y, por tanto,
nadie puede pretender la infalibilidad, y, en cambio, todos pueden aspirar a poseer una parte de ella. Esto vale tanto de los indivi-
duos como de las doctrinas y sistemas enteros. Por tanto, todo lo que sea coaccin sobre una opinin cualquiera, por insignificante,
o por extravagante que parezca, es, potencialmente, un atentado a la verdad (HUSCAR, Antonio Rodrguez. Prefacio. In: MILL,
Stuart. Sobre la Libertad).
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Limites. A ressalva constitucional clara: a reunio e a manifestao devem
ter carter pacfco. Sob tal fundamento, se poderiam ter por ilegtimas man-
ifestaes que se revelem, em si, criminosas, sejam porque violentas, sejam
porque estimulem a violncia, incitando ao dio, discriminao e hostilidade,
hipteses no cogitadas no caso sob anlise. Quanto ao mais, a restrio ou
a suspenso dos direitos de reunio e manifestao so constitucionalmente
admissveis apenas sob a vigncia de Estado de Defesa ou Estado de Stio, me-
didas justifcadas por situao de grave anormalidade poltico-institucional, em
que determinados direitos fundamentais submetidos a um coma induzido tm
sua efccia amortecida no preciso objetivo de evitar a ruptura total da ordem
democrtica.
Proteo judicial. A proteo judicial alcanada pelo Supremo Tribunal Fed-
eral no contempla - e nem o poderia fazer a criao de um espao pblico
circunstancialmente imune ao fscalizatria ordinria do Estado. Menos ai-
nda se estabeleceu que, no exerccio das liberdades ora reivindicadas, mani-
festantes possam incorrer em ilicitude de qualquer espcie. Essa circunstncia
no esmaece, de qualquer modo, o clarssimo recado que o STF transmitiu aos
detentores do poder, de hoje e de amanh.
Na expresso do Ministro Celso de Mello: Impe-se, desse modo, ao Esta-
do, em uma sociedade estruturada sob a gide de um regime democrtico, o de-
ver de respeitar a liberdade de reunio (de que so manifestaes expressivas o
comcio, o desfle, a procisso e a passeata), que constitui prerrogativa essencial
dos cidados, normalmente temida pelos regimes despticos ou ditatoriais que
no hesitam em golpe-la, para asfxiar, desde logo, o direito de protesto, de
crtica e de discordncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder.
A histrica deciso teve efeitos imediatos e, assim, em 2 de julho seguinte,
realizada nova Marcha da Maconha na capital paulista, nenhum incidente foi
registrado e, acreditamos, a triste narrativa utilizada como epgrafe deste escrito
pode considerar-se pgina virada na histria de nossa jovem democracia pela
mo precisa de sua Corte Constitucional.
A Comisso de Amicus Curiae
Revista Liberdades - n8 - setembro - dezembro de 2011
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NDICE
EDITORIAL
O IBCCRIM pela Liberdade de Expresso 04
ENTREVISTA
Entrevista com DEBORA DINIZ 08
ARTIGOS
A JUSTIA FOI FEITA? A LEGALIDADE DA MORTE DE
BIN LADEN SOB O DIREITO INTERNACIONAL 17
Kai Ambos
Josef Alkatout
O TRATADO DE LISBOA E A LEGITIMIDADE DO DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL EUROPEU EMERGENTE 28
Bruno Moura
APONTAMENTOS SOBRE O DILEMA DA CULPABILIDADE PENAL 45
Paulo Csar Busato
O CASO ARAGUAIA NA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 88
Ana Luisa Zago de Moraes
RESENHA
OS ESTABELECIDOS E OS OUTSIDERS: SOCIOLOGIA DAS RELAES
DE PODER A PARTIR DE UMA PEQUENA COMUNIDADE 111
Fernanda Carolina de Araujo
ORIGINALIDADE E PESSIMISMO: A RECEPO DA CRIMINOLOGIA
POSITIVA NA OBRA DE NINA RODRIGUES 119
Mario Davi Barbosa
HISTRIA
A CRIMINOLOGIA DA REAO SOCIAL E O DISCURSO DE PODER NO
INFANTICDIO: O CASO DE ELDINAR SEVERO 147
Fernanda Martins
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ENTREVISTA
(Flavia Corra Meziara entrevista DEBORA DINIZ)
Com imensa satisfao, a Revista Liberdades traz, em sua 8 edio, uma entrevista exclusiva
concedida pela antroploga Dbora Diniz Flavia Corra Meziara, mestre em Biotica pela
Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da USP e professora universitria. A entrevistada
professora adjunta da Universidade de Braslia (UnB) e atua como pesquisadora no Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Anis) e diretora da Associao Internacional de Biotica.
Entre as diversas questes de que Diniz trata na rea da Biotica, est o aborto. Junto Con-
federao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS),participou como principal estrategista
para instalao desta pauta no topo da agenda nacional.
1) Professora Debora, primeiramente, gostaramos de saber um pouco de sua
trajetria como pesquisadora e, principalmente, o que a levou para a rea da
Biotica e estado laico.
Debora Diniz (DD): Comecei a trabalhar com os temas da biotica como
pesquisadora ainda no fnal de meu doutorado, cujo tema era uma questo mais
flosfca do que do campo da sade. Era sobre mutilao genital feminina e
como lidar com o relativismo cultural e com a universalidade dos direitos hu-
manos. Sobre estado laico, trabalho com este tema h uns cinco ou seis anos,
quando comecei a entender que, para lidar com algumas questes centrais da
biotica como aborto, fm da vida, sexualidade, havia uma compreenso do func-
ionamento do estado, de como se daria a participao das religies e das igrejas
nesse contexto, e se essa participao seria legitimamente reconhecida pelo
estado. Esse me parece, tambm, um caminho natural para quem trabalha e
opera com biotica no Brasil - seja no campo do direito ou da sade, enfrentar a
legitimidade da participao das religies no estado e qual deve ser o lugar delas
na nossa legislao e regulamentaes.
2) Em sua opinio, quais so os temas mais importantes e interessantes da
Biotica?
DD: Acredito que no existem temas desinteressantes na biotica. Essa
uma deciso de cada pesquisadora, diz respeito trajetria individual de cada
um que vai trabalhar com biotica, seja no fm de uma linha, no mundo concreto
de uma relao mdico-paciente, ou tomadas de deciso beira do leito, ou de
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um operador do direito que ter que tomar decises judiciais sobre acesso a
medicamentos ou acesso sade, por exemplo. Ou como a minha perspectiva:
no tenho que tomar decises e no tenho que concretamente operar com a
biotica para soluo de confitos. Os temas mais interessantes para mim so
aqueles que me provocam como uma pesquisadora feminista e atuante no cam-
po dos direitos humanos. So aqueles que envolvem o tringulo reproduo
sexualidade - estado laico, alm de temas que devem ser de tica privada
e organizao da vida pblica. J uma resposta talvez no to genrica seria
que temos alguns temas que so muito caractersticos da realidade brasileira e
latino-americana, que se d por essa confgurao frgil da laicidade do estado
entre ns. por essa razo que a questo da aborto to decisiva para quem
trabalha com biotica no Brasil, por exemplo.
3) O que a Anis Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero, centro
de pesquisa do qual faz parte, e quais seus principais objetivos?
DD: A Anis uma organizao no-governamental privada, sem fns lucrativos,
com titulao de entidade de Utilidade Pblica Federal concedida pelo Ministrio
da Justia. Nossa atividade principal a pesquisa cientfca com enfoque nos
direitos humanos. Na Anis realizamos pesquisa, produzimos documentrios e
publicaes, atuamos com litigncia estratgica e advocacy em algumas esferas
do judicirio e atuamos no executivo em reviso de polticas pblicas. A Anis tem
12 anos de existncia e formada por um grupo multidisciplinar de pesquisa-
dores e estudantes que trabalham na interface de diferentes saberes dentro do
que se costuma defnir como biotica. Dentre os nosso principais objetivos esto
a promoo de uma cultura dos direitos humanos, dos princpios dos direitos
humanos dentro desse novo campo que a biotica.
4) Sobre a ADPF 54, conte-nos qual foi a participao da Anis na postulao
da referida ao perante o STF.
DD: A Anis foi uma das entidades-chave para a apresentao da ADPF 54 ao
Supremo Tribunal Federal. A Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental 54, sobre anencefalia, foi uma parceria entre a Anis e inmeras outras
organizaes. Seria difcil listar todas as entidades parceiras, pois esse um
tipo de ao que no se conduz solitariamente. A principal entidade parceira foi a
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, que postulou ofcialmente
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a ao no Supremo. A Anis coordenou uma grande arquitetura da ao, apresen-
tada em junho de 2004. A Anis j vinha realizando um trabalho extenso, identif-
cando decises isoladas no Brasil e realizando etnografa em hospitais pblicos
para acompanhar o momento em que essas mulheres recebiam o diagnstico
de anencefalia no feto. Ouvamos como as mulheres tomavam a deciso sobre
a antecipao do parto. Tambm realizamos extensa reviso de literatura inter-
nacional sobre anencefalia e sobre a segurana teraputica de diagnstico que
havia. Esses diferentes domnios foram revisados. A Anis tem esse papel catali-
sador de diferentes instituies e pessoas ao redor do pas, que foram atores
importantes para a apresentao da ao ao Supremo. A Anis mantm o tema da
anencefalia em sua agenda prioritria de trabalhos desde a postulao da ao
em 2004 at agora, quando o STF se prepara para o julgamento fnal.
5) Em sua opinio, a que se deve a demora do julgamento da ADPF 54? H
infuncia religiosa?
DD: Veja, voc lana uma hiptese nessa pergunta. Infuncia um conceito
bastante determinado para qualquer afrmao poltica ou sociolgica. Eu diria
que as nossas concepes religiosas sobre aborto, sobre o incio da vida, sobre
direitos reprodutivos, compem nosso imaginrio poltico e de funcionamento
dos grupos de interesse. Infuncia me sugere algo mais predeterminado e com
relaes claras de causalidade que eu no saberia dizer se existem para jus-
tifcar essa demora de sete anos. O que me parece que houve um conjunto
de momentos em que esse tempo parece ter sido necessrio para que o STF
enfrentasse defnitivamente a matria no segundo semestre de 2011. Essa me
parece ser uma das grandes questes da histria do Supremo em matria con-
stitucional. Eu diria que a demora pode ter razes polticas, das quais voc sug-
ere a infuncia religiosa, mas ela pode tambm signifcar um amadurecimento
da corte em julgamentos de questes constitucionais to fundamentais vida
social. Ela se d em uma srie de conjunturas histricas que a corte atravessou
nos ltimos anos, inclusive com outras matrias to decisivas como a pesquisa
com clulas-tronco embrionrias ou decises sobre seu prprio funcionamento,
como foi a convocao de audincias pblicas pela primeira vez na histria do
Supremo. O caso da anencefalia foi um dos que o STF convocou audincia
pblica.
6) Durante o julgamento da liminar da referida ao, o Ministro Marco Aurlio
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manifestou-se, com indignao, que h muito tempo o Estado separou-se da
igreja. A senhora acredita que essa seja a verdadeira realidade do Brasil?
DD: Sim, a laicidade no Brasil verdadeira, est em nosso marco constitu-
cional. Estado e religies so separados. As religies no devem fazer parte do
funcionamento das instituies bsicas. Elas no devem formar a razoabilidade
da tomada de deciso de nossos juzes como, por exemplo, na Suprema Corte.
Outra possibilidade de entender a sua pergunta se a sociedade brasileira
realmente secularizada e laica. Minha resposta no. Mas eu no saberia dizer
se ela precisa ser secularizada. Talvez eu dissesse que no, que a sociedade
no precisa ser secularizada da maneira que uma corte suprema deve ser. Que
os juzes tenham religies, que eles professem suas crenas na vida privada. O
estado ser laico signifca que eles devem fundamentar suas decises, a razoabi-
lidade de suas sentenas - dos seus votos no caso do Supremo - na neutralidade
da laicidade do estado. Dessa maneira, voltando minha primeira resposta, eu
diria que sim, que essa uma realidade verdadeira em nosso marco constitucio-
nal e normativo, com alguns rudos em algumas legislaes, como por exemplo,
no campo do ensino religioso, mas que a fragilidade da nossa laicidade est em
como se operam algumas das instituies do estado na vida cotidiana.
7) Recentemente, em junho de 2011, a senhora publicou um artigo intitulado
A verdade da caneta, no qual critica a entrevista e conduta de D. Luiz Gonzaga
Bergonzini, bispo de Guarulhos, entrevista na qual ele descreve suas prticas
de confsso impostas s mulheres vtimas de violncia sexual, onde afrma que
no h mulheres verdadeiramente vtimas de estupro e que, em alguma medida,
todas consentem com a violncia sexual. Sendo pesquisadora em direitos hu-
manos, biotica e gnero, como avalia esse julgamento moral do bispo sobre as
mulheres vtimas de tais crimes? Considera que esse julgamento isolado?
DD: Como eu escrevi no artigo, a confsso um direito. Ele est previsto no
ordenamento dessas religies. Por exemplo, quando um bispo recebe uma mul-
her em confsso, ele tem o dever e o direito de guardar sigilo sobre isso. Outra
coisa muito diferente o uso desse dispositivo de um regime confessional
sobre a verdade e de uma escuta protegida sobre o dever de contar em nome
da proteo -, por exemplo, para o uso de prticas que podem violar direitos que
so fundamentais, como direito integridade, dignidade. O que esse bispo conta
na entrevista que concedeu que quando as mulheres chegavam ao confes-
sionrio, ele fazia o teste da caneta, o qual eu descrevo em mais detalhes no
12
artigo que escrevi, e que, aps o teste, as mulheres acabavam mudando de ideia
sobre a histria que elas contavam de violncia sexual. Ou seja, elas passavam
a redescrev-la como sexo consentido e mudavam de opinio sobre o estupro e
sobre o aborto. A minha opinio sobre isso que nenhum indivduo que ocupe
um lugar de proteo a outras pessoas pode ser um bispo, uma enfermeira, um
mdico, um psiclogo, todos aqueles que tm o regime de confessionalidade,
protegido legalmente -, pode fazer uso desse lugar, que um lugar de proteo,
para qualquer uso indevido de sua autoridade, do seu poder, para um regime
missionrio sobre a verdade como, por exemplo, um regime de opresso sobre o
sofrimento dessas mulheres. Eu no sei dizer se outros bispos fazem o que esse
bispo diz fazer. Por isso no sei se esse julgamento isolado ou no na moral
catlica e no uso do dispositivo do confessionrio. O que posso dizer que se
essa histria de fato acontece no confessionrio desse bispo, ela representa um
ato de tortura contra essas mulheres.
8) Diante de sua experincia sobre o tema aborto de feto anencfalo em
sua opinio, as decises de alguns juzes criminais contrrias autorizao do
abortamento, ainda que pautadas em lei, possuem um vis religioso ou ainda
parte de uma tradio puramente legalista?
DD: Aqui novamente h casos muito diferentes. Em primeiro lugar, a ao do
Supremo no fala em aborto de feto anencfalo, mas sim de antecipao ter-
aputica de parto por uma srie de argumentos que mostram que a tipifcao do
aborto em nosso Cdigo Penal no corresponde ao que acontece quando uma
mulher se v grvida de um feto com diagnstico de anencefalia e decide ante-
cipar o parto. No estou falando de uma hermenutica de termos, um eufemismo
de conceitos. Essa situao representa diferentes prticas mdicas e jurdicas
no previstas por um Cdigo Penal de mais de 70 anos. Dessa maneira, como
temos um novo dispositivo jurdico e moral, temos diferentes processos de inter-
pretao dos juzes que so contrrios aos pedidos dessas mulheres. Em minha
experincia j li sentenas contrrias antecipao do parto. Nesses casos,
alguns juzes fundamentavam suas escolhas em uma leitura estritamente nor-
mativa do Cdigo Penal, que diziam que o procedimento no est previsto como
um dos excludentes de licitude; outros faziam uma exegese bblica, religiosa,
essencialmente crist para dizer que o procedimento proibido porque contra
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um preceito divino. Eu diria que no temos uma resposta nica do que motivam
os juzes a no conceder autorizao para as mulheres nesses casos.
9) Conte-nos como se deu a origem e consequente aplicao do termo ante-
cipao teraputica do parto, ao fazer-se referncia sobre aborto de anencfalo.
DD: Eu justifcaria a origem desse conceito de duas maneiras. A primeira
algo que na antropologia conhecido como um conceito nativo. Um conceito
vem dos prprios sujeitos que vivem uma determinada experincia, um determi-
nado fenmeno. No caso, as mulheres. Nunca conheci nenhuma mulher grvida
de feto com anencefalia que descrevesse essa experincia afetiva e moralmente
como sendo aborto. O diagnstico de anencefalia feito em um momento da
gestao em que essas mulheres j esto socialmente grvidas. Independente
se a gravidez foi planejada ou no, socialmente elas j so futuras mes. Essas
mulheres vo ao mdico para conhecer, naquele momento, o sexo do beb. Isso
acontece na primeira ou na segunda ecografa, quando o projeto de incluso do
beb na famlia comea. quando elas querem saber o sexo para determinar
o nome, arrumar a cor do quarto, montar o enxoval. Da recebem o diagnstico
de que o feto no vai sobreviver e passam a experimentar o luto antecipado
com a espera de como vai se tomar a deciso sobre o que fazer. Todas as mul-
heres que conheci nessa situao diziam que queriam acabar com o sofrimento.
Elas diziam eu no quero mais sofrer, eu quero parar de sofrer, eu quero
antecipar o dia do parto. Essa uma categoria entranhada no corpo das mul-
heres que vivem essa experincia. Aborto um conceito neutro. Ele descreve
um fenmeno mdico, uma prtica mdica, mas ele tambm est embebido em
um grande contexto moral, especialmente de uma tradio religiosa, crist, que
descreve a prtica como uma grave ofensa moral. Dessa maneira, as mulheres
redescreviam os seus prprios termos nos termos de seu corpo, de sua dor, de
seu processo decisrio. Essa foi a origem etnogrfca do conceito, no tempo em
que fazamos etnografa em um hospital de referncia em medicina fetal. Depois
disso, com parceiros juristas, especialmente o promotor de justia aqui do Distrito
Federal, Dr. Diaulas Costa Ribeiro, ns achvamos que a elaborao a partir da
escuta dessas mulheres poderia dar a sensibilidade para mostrar que aquilo que
estava tipifcado no Cdigo Penal no correspondia ao fenmeno jurdico lan-
ado pelas novas tecnologias mdicas para o diagnstico da anencefalia. Esse
conceito teve uma participao intensa das experincias dessas mulheres e do
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promotor de justia Diaulas Costa Ribeiro, que teve enorme protagonismo no
incio dos anos 2000, instituindo o primeiro programa em que o Ministrio Pblico
participava da concesso de autorizaes para esse tipo de caso em todo o pas.
10) A senhora dirigiu o documentrio Quem so elas?, cujo tema sobre
anencefalia. Poderia nos explicar a razo desse ttulo?
DD: Veja, no mesmo dia em que respondo sua entrevista, a revista Isto faz
uma grande matria sobre esse flme, mas sem falar dele. A reportagem gira em
torno das personagens do flme. Sugiro que seja feito um link para essa matria da
Isto na entrevista que concedo ao IBCCRIM. O texto mostra como esto essas
mulheres benefciadas pela liminar do ministro Marco Aurlio sete anos depois.
Durante o julgamento que culminou com a cassao da liminar, em 20 de
outubro de 2004, ocasio em que espervamos que o STF julgasse o mrito da
ADPF 54, um dos ministros disse: Mas quem so essas mulheres? Eu nunca
vi essas mulheres. Mulheres que batem aqui na minha porta querem manter a
gestao. Elas trazem uma outra perspectiva sobre isso que vocs esto cha-
mando de dor, de tortura. A pergunta desse ministro - que eu no acredito que
tenha sido uma pergunta de retrica, mas uma pergunta genuna de um descon-
hecimento sobre quem so elas nos provocou a sair procura das mulheres
que foram benefciadas durante a vigncia da liminar. Com a cassao da lim-
inar, buscamos em todos os hospitais de referncia do pas por essas mulheres.
Ao todo, encontramos 58 mulheres que anteciparam o parto entre junho e outu-
bro de 2004, protegidas pela liminar. O flme conta a histria de quatro dessas
mulheres e a Isto retornou a elas sete anos depois de terem realizado o pro-
cedimento. O documentrio tinha o objetivo de dar rosto e voz causa, dar rosto
e voz ADPF 54 e mostrar as mulheres concretas que o Supremo no conhecia.
11) Qual a sua viso sobre a eutansia? Acredita que um dia ela ser possvel
de ser realizada no Brasil?
DD: Se voc quer chamar por eutansia as pessoas poderem decidir sobre
em que momento, como, quando, onde e de que forma elas podem morrer. Se
essas pessoas esto em um processo de terminalidade da vida, eu no tenho
nenhuma dvida de que esse direito sobre a escolha de como morrer deva ser
um direito de todos ns. Eu fz um flme, Solitrio Annimo, que provoca uma
discusso sobre esse tema. sobre a histria de um senhor de 78 anos que
15
queria planejar, executar e realizar um plano de morte. Eutansia um conceito
bastante polissmico e que tem diferentes interpretaes. Especialmente com a
histria do nazismo, onde a eutansia era um ato de opresso e de eugenia do
estado por isso esse um conceito muito mal compreendido. A pergunta que
deveria ser feita sobre como podemos abrir um debate sobre o direito de to-
mar decises sobre tratamentos em situaes de terminalidade da vida. Acredito
que os pacientes reduzo as pessoas a essa situao porque, em geral, elas
esto em situao de medicalizao tem que ser ouvidos. Essas pessoas de-
vem ser ouvidas sobre suas escolhas, sobre como, onde, com quem querem
morrer. E no porque elas esto sob o efeito da dor ou porque tm a morte
como uma sentena e no somente uma probabilidade como para todos ns.
Essas pessoas tm sua capacidade de auto determinao alienada e retirada
de si. Acredito que a dor, essa situao fenomenolgica de estar perto de mor-
rer aqui, claro, excluindo situaes que possam ser limite, em que essas pes-
soas no tenham condies de falar ou que estejam em estados de alteraes
psiquitricas da vontade, mas considerando que no estejam de estar sentindo
dor fsica ou em sofrimento pela eminncia da morte, elas devem ser ouvidas e
a elas deve ser dado o direito de tomada de deciso sobre como querem morrer.
12) O que tem a nos dizer sobre o tema: Estado laico e Poder Judicirio
Brasileiro?
DD: Tenho, particularmente, uma enorme confana no judicirio brasileiro
como um frum de proteo de direitos e de reconhecimento de direitos a mino-
rias que tradicionalmente no so escutadas por um processo deliberativo que
reconhece a vontade da maioria. Especialmente no campo da laicidade do es-
tado, o judicirio tem um protagonismo muito importante, que eu no confundiria
com um ativismo do judicirio em uma maneira crtica, mas de reconhecimento
de que as minorias encontraram no judicirio um espao de representao, de
voz e de direitos ainda esquecidos.
13) Finalmente, como a senhora avalia o papel do Instituto Brasileiro de Cin-
cias Criminais na promoo dos direitos humanos no Brasil?
DD: Aqui eu gostaria de aproveitar para registrar minha imensa admirao pelo
IBCCRIM, pelos seus fundadores, pela possibilidade de se pensar a garantia de
direitos fundamentais em uma das esferas que representa a mo opressora do
16
estado, que o direito penal. Essa uma maneira revolucionria, importante e
poderosa de uso do direito para a sociedade brasileira. E o IBCCRIM faz isso de
uma maneira fantstica e original e que no somente a histria de seus cria-
dores, mas daqueles que hoje a esto. So diferentes esferas importantes de
atuao, desde um protagonismo no judicirio, a formao de novas geraes
de operadores do direito, de pesquisadores e at a formao de uma organiza-
o da sociedade civil, o IBCCRIM mostra o quanto o direito e, particularmente
o direito penal, so domnios importantes para a promoo e o fortalecimento da
democracia no Brasil. Para mim uma honra responder a essa pergunta em par-
ticular por ter conhecido o IBCCRIM em um momento muito precoce da minha
carreira e ter tido sempre a oportunidade de aprender muito com vocs.
17
ARTIGO
1
A JUSTIA FOI FEITA?
A LEGALIDADE DA MORTE DE BIN LADEN
SOB O DIREITO INTERNACIONAL
1
Kai Ambos
2
Josef Alkatout
3
E em noites como essa, podemos dizer a todas aquelas famlias que perderam
entes amados pelo terror da al Qaeda: Justia foi feita.
4
Obama aumentou as apostas na poltica de targeted assassination
5
da era
Bush como parte da poltica externa dos EUA.
6
Os Estados devem assegurar que toda medida adotada para combater o
terrorismo esteja sujeita s obrigaes assumidas mediante o direito internacional,
e devem adotar tais medidas de acordo com o direito internacional, particularmente
os direitos humanos internacionais, direitos dos refugiados e direito humanitrio.
7
1 Traduo do artigo Has justice been done? The legality of bin Ladens killing under international
law, com autorizao do autor, por Joo Paulo Orsini Martinelli, com a reviso de Armando Gallo Yahn Filho.
2 Professor Titular de Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Penal Internacional e
Comparado na Georg-August Universitt Gttingen (Alemanha); Juiz no Tribunal Regional de Gttingen
[kambos@gwdg.de].
3 Doutorando na Georg-August Universitt Gttingen (Alemanha).
4 Discurso do presidente Barak Obama, proferido em 02 de maio de 2011, na Casa Branca,
disponvel em http://www.whitehouse.gov/blog/2011/05/02/osama-bin-laden-dead (acesso em 29 de maio
de 2011).
5 N. do T.: As defnies de targeted killing e targeted assassination so de difcil sntese em
lngua portuguesa, ou seja, tentar traduzir as expresses com outras equivalentes no alcana o real
contedo pretendido. Targeted killing a execuo planejada de algum, de pessoa considerada alvo,
que no foi morta aleatoriamente em um ataque. Aderimos sugesto de Eduardo Saad Diniz, que
conceituou os targeted killings como recomendaes de assassinato dirigidas a determinadas pessoas
que expem a perigo a integridade da sociedade. Trata-se de uma autorizao de morte com a fnalidade
especfca de combate e eliminao de pessoa envolvida em contexto situacional de guerra ou anlogo,
de extrema gravidade para a segurana da sociedade (TARGETED KILLING e os Limites de Legitimao
no Direito Penal Internacional, publicado em http://www.fscolex.com.br, acesso em 13/08/2011). Por isso,
deixaremos as expresses, ao longo do texto, em sua escrita original na lngua inglesa.
6 Jeremy Scahill,Osamas Assassins, The Nation, 04 de maio de 2011, disponvel em
http://www.thenation.com/article/160447/osamas-assassins (acesso em 29 de maio de 2011). Cf.
tambm Neue Zrcher Zeitung, 20/21 de novembro de 2010, 17 de dezembro de 2010 e 28 de
dezembro de 2010, em dois apontamentos respectivos que, durante 2010, as foras militares
americanas atacaram mais de 110 vezes alvos por meio de avies sem pilotos humanos no
Paquisto; esse nmero dobrou se comparado ao ano anterior. Cf. tambm Thiessen, Obamas
Inheritance, 172 World Affairs (2009) 74, p. 81.
7 Resoluo do Conselho de Segurana da ONU 1456 (2003), para. 6, e Res. Cos. Seg.
18
Resumo
A morte de Osama bin Laden pelas Foras Especiais dos EUA, em 02 de
maio de 2011, traz diversas questes de direito internacional no que se refere
legalidade dessa operao, em particular, e a permissibilidade de targeted
killings de terroristas internacionais em geral. Neste trabalho afrmaremos, com
base em rigorosa anlise legal, que a morte de bin Laden no pode ser justifcada
pelo direito internacional humanitrio (DIH) porque no h confito armado entre
os EUA e a Al-Qaeda. Mesmo que se assumisse a existncia de um confito
armado, a execuo de bin Laden somente poderia ser legitimada se a Al-
Qaeda fosse considerada uma organizao, no contexto do direito internacional
humanitrio, e o executado pudesse ser considerado seu membro. Por outro
lado, sua morte poderia ser legtima apenas se ele tivesse (tambm) participado
de ataques. Em qualquer caso, sob o regime legal aplicvel em tempos de paz,
a execuo apenas poderia ser justifcada em situao de auto-defesa ou em
perigo imediato para outros. Como essa situao aparentemente no existiu, a
morte de bin Laden equivale a uma execuo extra-legal. Em outro aspecto, este
menos importante, a operao tambm violou a lei internacional por desrespeitar
a soberania territorial do Paquisto.
Palavras-chave:
Al-Qaeda; Osama bin Laden; targeted killing; guerra ao terror; participao
direta em ataques.
1. Legalidade perante o direito humanitrio internacional
Enquanto targeted killings
8
podem ser admissveis sob certas circunstncias
no direito internacional,
9
h praticamente um consenso entre os especialistas
que isso pressupe, primeiramente, a existncia de um confito armado em
ONU 1624 (2005), para. 4.
8 Para outros termos usados (precision warfare, surgical strikes, focused prevention, focused
assassinations, pin-point assassinations, smart bombs, pin-point accuracy, distant punishment
and distant frepower) cf. Ben-Ari, Between Violence and Restraint: Human Rights, Humanitarian
Considerations, and the Israeli Military in the Al-Aqsa Intifada, in Th. A. Baarda/D.E.M. van Verweij (coords.),
The Moral Dimension of Asymmetrical Warfare, Counter-terrorism, Democratic Values and Military Ethics
(2009) 231, pp. 241-242.
9 O Comit Pblico contra a Tortura de Israel e outros. v. Governo de Israel e outros,
HCJ 769/02, 11 de dezembro de 2005, para. 61 et seq.
19
progresso e, por isso, a aplicao do DIH como o regime legal apropriado.
10

Apesar da retrica ofcial da guerra ao terror
11
, tal confito armado entre Al-
Qaeda e EUA no existe.
A legislao aplicvel, quer dizer, a lei que prev os signifcados e mtodos
admissveis de atuao militar (Conveno de Haia
12
) e a lei mais recente que
dispe sobre a proteo das vtimas de confitos armados (Convenes de
Genebra
13
), no defne explicitamente a noo de confito armado.
14

Uma concepo comumente aceita a dada pelo Tribunal Penal para a antiga
Iugoslvia, de 1995, a qual baseada no art. 1 (1) do Protocolo II Adicional s
Convenes de Genebra (PA II)
15
. Segundo o dispositivo, um confito armado
existe sempre que haja recurso fora armada entre Estados ou violncia armada
prolongada entre autoridades governamentais e grupos armados organizados
10 Kretzmer, Targeted killing of suspected terrorists: extra-judicial executions or legitimate
means of defense?, 16 European Journal of International Law [EJIL] (2005) 171, p. 186; Solis,
Targeted killing and the law of armed confict, 60 Naval War College Review (2007) 127, p. 129; a
favor de uma avaliao sui generis sobre a legalidade de targeted killings independentemente
de um regime legal especfco: F. Djamalova, Targeted killing under international sui generis
framework (tese do arquivo da University of Toronto), p. 30. No mesmo sentido, mas, ao contrrio,
a favor da aplicao do IHL: Jensen, Targeting Persons and Property, in M. Lewis/E. Jensen/G.
S. Corn (eds.), The War on Terror and the Laws of War: A Military Perspective (2009) 37, p. 66.
11 O termo foi usado primeiramente pelo anterior presidente dos EUA, George W. Bush,
em 21 de setembro de 2001, durante discurso sesso conjunta do Congresso, disponvel em
http://articles.cnn.com/2001-09-20/us/gen.bush.transcript_1_joint-session-national-anthem-
citizens/4?_s=PM:US (acesso em 29 de maio de 2011).
12 Declarao de St Petersburg para a Renncia ao Uso, em Tempo de Guerra, de Projteis
Explosivos Acima de 400 Gramas, 1868; Projeto de uma Declarao Internacional a respeito
das Leis e Comportamentos de Guerra, Bruxelas, 1874; Conveno de Haia de 1899 e 1907
(cf. Michael Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, em W. Vitzthum (ed.), Vlkerrecht [5.
edio 2010], p. 642).
13 I Conveno de Genebra de 22 de agosto de 1864/11 de junho de 1906 Para o
aprimoramento da Condio de Ferido e Doente nas Foras Armandas em Batalha U.N. Doc. 75
U.N.T.S. 31 [GCI]; II Conveno de Genebra de 06 de julho de 1906 Para o aprimoramento da
Condio de Ferido, Doente e Nufragos das Foras Armadas Martimas U.N. Doc. 75 U.N.T.S.
85 [GC II]; III Conveno de Genebra de 27 de julho de 1929/19 de junho de 1931 Relativa
ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra U.N. Doc. 75 U.N.T.S. 135 [GC III]; IV Conveno de
Genebra de 12 de agosto de 1949 Relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra U.N. Doc.
75 U.N.T.S. 287 [GC IV]; Protocolo Adicional de 18 de junho de 1977/23 de janeiro de 1979 (I
Protocolo Adicional U.N. Doc. 1125 U.N.T.S. 3 [AP I] e II Protocolo Adicional [AP II] U.N. Doc.
1125 U.N.T.S. 609) de 8 de dezembro de 2005/14 de janeiro de 2007 (III Protocolo I U.N. Doc.
2404 U.N.T.S. 261 [AP III]). Sobre a distino entre a legislao de Haia e Genebra, cf., por
exemplo, Kolb, La Distinction entre le Droit de Genve et le Droit de la Haye, em R. Kolb
(ed.), Droit International Pnal (2008) 1, p. 134 et seq.
14 K. Ambos, Internationales Strafrecht [3. edio 2011], para. 7, item 235; Greenwood,
Scope of application of Humanitarian law, em D. Fleck (ed.), Handbook of International
Humanitarian Law [2. edio 2008] 45, p. 47.
15 A parte relevante do Art. 1 (1) PA II (nota supra 11) afrma: confitos armados entre
suas foras armadas e foras armadas dissidentes ou outros grupos armados organizados
(grifo nosso).
20
ou entre estes grupos nos limites de um Estado
16
. Se for seguida essa defnio,
a questo crucial sobre um possvel confito armado entre EUA e Al-Qaeda se
esse grupo qualifca-se como grupo armado organizado nos termos do DIH e,
portanto, poderia ser parte de um possvel confito.
A. Al-Qaeda como um grupo armado organizado conforme o DIH?
Se um grupo armado qualifcado como um grupo organizado armado
conforme o signifcado do DIH, a mera associao implica a perda da condio
de civil protegido e converte seus membros em alvos militares legtimos (Art. 43
(1) e (2) do Protocolo I Adicional s Convenes de Genebra (PA I)
17
).
18
A partir
dessas consequncias, fcil compreender que as exigncias para converter
um grupo de criminosos terroristas em parte de um confito regido pelo DIH
devem ser estritas. Por isso, as feies do grupo respectivo devem assemelhar-
se quelas de um Estado como exemplo paradigmtico de parte de um confito
19
.
O grupo deve atingir um grau mnimo de coletividade e organizao
central. Deve ser organizado de uma forma hierrquica (Art. 4 (A) (2) (a) da
Conveno de Genebra III)
20
.
21
Deve exercer o controle sobre parte do territrio
de um Estado e ter capacidade de conduzir operaes militares sustentadas e
planejadas (Art. 1 (1) PA II)
22
. Enquanto, confessadamente, o critrio do controle
16 Acusao vs. Dusko Tadi, 02 de outubro de 1995, Tribunal Penal Internacional para a
antiga Iugoslvia, IT-94-1, Deciso sobre a moo da defesa para a apelao interlocutria sobre
a jurisdio, para. 70.
17 Supra nota 13.
18 Watkin, Opportunity Lost: Organized Armed Groups and the ICRC Direct Participation in
Hostilities Interpretive Guidance, 42 New York University Journal of International Law and Politics
[NYU JILP] (2009-2010) 641, pp. 690 et seq.; para um ponto de vista diferente: Melzer, Keeping
the Balance between Military Necessity and Humanity: A Response to Four Critics of the ICRCs
Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities, 42 NYU JILP (2009-
2010) 831, p. 846, argumentando que somente os membros em funo de contnuo controle
sobre o combate podem ser legitimamente atingidos.
19 Verifcar, para uma abordagem estrita sobre o conceito de organizao contido em
poltica organizacional, no art. 7 (2) (a) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional [ICC Statute]
(U.N. Doc. 2187 U.N.T.S. 90), a opinio divergente do juiz Kaul em Decision Pursuant to Article
15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic
of Kenya, 31 de maro 2010, ICC, ICC-01/09, no para. 51.
20 Supra nota 13.
21 J. Wieczorek, Unrechtmige Kombattanten und humanitres Vlkerrecht (2005), pp. 75
et seq.
22 Verifcar, tambm, em considerao ao Art. 7 (2) do Estatuto do Tribunal Penal
21
territorial perdeu importncia luz dos novos confitos assimtricos e altamente
dinmicos
23
, ele ainda serve como um indicador
24
til para a existncia de uma
poltica organizacional
25
. Em qualquer caso, em termos de organizao interna,
requerem um efetivo e centralizado comando militar e uma clara cadeia de
comando, de cima para baixo
26
.
Esses critrios no so encontrados em uma rede terrorista perdida e
descentralizada como a Al-Qaeda. Faltam ao grupo a hierarquia exigida, uma
estrutura de comando centralizada e um local central de controle; ele funciona
a partir do que sabemos mais como uma rede interconectada universalmente
num formato descentralizado, em diferentes continentes e pases, por meio de
clulas defcitariamente interconectadas
27
. Os ataques por todo o mundo, que so
atribudos ou reivindicados pela Al-Qaeda, podem ter ocorrido para a satisfao
de bin Laden, mas no sob seu controle
28
. Ele no dispunha, como comandante
de uma organizao, segundo defnio do DIH, de autoridade direta sobre
indivduos subordinados. A situao geogrfca obscura na rea de fronteira
entre Afeganisto e Paquisto
29
no permite determinar precisamente quem,
Internacional, supra nota 19.
23 O. Triffterer/A. Zimmermann (eds.), Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court (2008), Art. 8, item 351; Werle, Individual criminal responsibility in Art. 25 ICC
Statute, 5 Journal of International Criminal Justice [JICJ] (2007), item 953; Tahzib-Lie/Swaak-
Goldman, Determining the Threshold for the Application of International Humanitarian Law, em
L. Lijnzaad/J. van Sambeck/B. Tahzib-Lie (eds.), Making the Voice of Humanity Heard (2004) 239,
p. 246; K.-M. Knig, Die vlkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internationaler Strafjustiz
(2003), pp. 380 et seq., G. Mettraux, International crimes and the Ad Hoc Tribunals (2005), pp. 36
et seq.
24 Deciso nos termos do art. 15 do Estatuto de Roma sobre autorizao para uma
investigao sobre a situao na Repblica do Qunia, 31 de maro de 2010, TPI, ICC-01/09,
para. 93.
25 Embora essa exigncia seja extrada do Art. 7 (2) (a) do Estatuto do TPI, remete-se aos
grupos armados organizados na acepo do Art. 1 (1) PA II (conferir Kre, On the Outer Limits
of Crimes against Humanity: The Concept of Organization within the Policy Requirement. Some
Refections on the March 2010 ICC Kenya Decision, 23 Leiden Journal of International Law
(2010) 855, p. 862) e, portanto, pode ser aplicado em nosso contexto.
26 Ipsen, Combatants and Non-Combatants, em D. Fleck (ed.), Handbook of International
Humanitarian Law [2. edio 2008] 79, p. 84 et seq.
27 J. Burke, Al-Qaida, La veritable histoire de lislam radical (2005), p. 19 e 25 et seq;
Farrall, How al Qaeda Works, 90 Foreign Affairs (2011) 128, p. 133. No mesmo sentido: J.
Wieczorek, supra nota 21, p. 189.
28 Farrall, supra nota 27, p. 135.
29 Schmitt/Shanker, In Long Pursuit of Bin Laden, The 07 Raid, and Frustration, New York
Times, 6 de Maio de 2011, em A1.
22
efetivamente, controla a regio. Em qualquer caso, altamente questionvel se
a Al-Qaeda exerce algum controle territorial que se aproxime do conceito limiar
do Art. 1 (1) do PA II.
B. Extenso territorial do confito no Afeganisto (excesso de
consequncia)?
Enquanto est alm da questo se um confito armado entre o governo de
Karzai
30
e o Taleban ocorre no Afeganisto
31
, a natureza internacional ou no-
internacional desse confito menos clara. Poder-se-ia considerar a Fora
de Segurana Internacional (ISAF)
32
, liderada pela OTAN, como extenso do
governo Karzai e, por isso, como parte de um lado do governo em um confito
no-internacional contra o Taleban
33
; ou algum poderia alegar que essa
aliana seja um fator que internacionalize o confito.
34
Seja como for, o que h
de relevante aqui que o Taleban, ou pelo menos parte dele, aliado da Al-
Qaeda.
35
Como deve ser recordado, a guerra da OTAN contra o governo Taleban
no Afeganisto, autorizada pelo Conselho de Segurana da ONU aps o 11 de
Setembro,
36
desenrolou-se porque o governo Taleban daquele perodo ofereceu
um refgio seguro ao grupo Al-Qaeda e, por isso, fez do Afeganisto cmplice do
30 N. do T.: Hamid Karsai o presidente do Afeganisto, eleito pela primeira vez em 2004 e reeleito
em 2009.
31 Roberts, Afghanistan and International Security, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan:
A Legal Analysis (2009) 3, p. 9.
32 Para uma descrio detalhada da coaliso militar do oeste no Afeganisto, incluindo a
Operao Liberdade Duradoura (OEF-A), dominada pelos EUA, conferir Cole, Legal Issues in
Forming the Coalition, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009)
141.
33 Cf. Generalbundesanwaltschaft (Procuradoria Geral da Alemanha), Informativo 8/2010, 19
de abril de 2010 (caso do General Klein sobre bombardeio a tanques em Kunduz), para. 1, disponvel
em: http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid=12&newsid=360 (acesso
em 6 de junho de 2011); Ambos, Afghanistan-Einsatz der Bundeswehr und Vlker(straf)recht,
24 Neue Juristische Wochenschrift (2010) 1725, p. 1726.
34 Conferir: Dinstein, Terrorism and Afghanistan, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan:
A Legal Analysis (2009) 43, p. 51 e 53; em geral, para um confito armado internacional se o territrio do
Estado assistido por foras externas: R. Abi-Saab, Droit humanitaire et confits internes (1986), p. 109 et
seq.
35 Riedel, Pakistan: The Critical Battlefeld, Current History (November 2008) 355, p. 355; Gregory,
The ISI and the War on Terrorism, 30 Studies in Confict & Terrorism (2007) 1013, p. 1019; Dinstein, supra
nota 34, p. 52 (relao ntima).
36 Res. Conselho de Segurana 1368 (2001).
23
terrorismo internacional, incorrendo em responsabilidade do Estado. Portanto,
quela poca algum poderia alegar com plausibilidade que a guerra contra o
Afeganisto foi, de fato, a guerra contra o Taleban, como governo afego daquele
perodo, e a Al-Qaeda, como seu aliado. Entretanto, essa situao mudou com
a queda do governo Taleban e a retirada de suas foras e, acima de tudo, o
movimento da Al-Qaeda para o Paquisto e outros pases.
37
Na atual situao,
poder-se-ia qualifcar, na melhor das hipteses, o confito entre Paquisto e
Taleban, ocorrendo em territrio paquistans, como um confito armado no-
internacional,
38
apesar de o Paquisto apenas referir-se a uma luta contra
terroristas.
39
Para situar os EUA em posio legtima, teramos que alegar que o confito
no Afeganisto transborda para o Paquisto e, por isso, carrega a luta contra
o Taleban (e Al-Qaeda) do Afeganisto para o Paquisto, enfrentando-se l as
mesmas partes do confito.
40
Ainda, poder-se-ia interpretar mal o argumento do
excesso e ignorar os fatos por essa razo. Sem dvida, enquanto um confito
armado pode implicar efeitos do excesso, tal como por meio da retirada de
uma das partes do confito no interior do territrio de um pas vizinho, o alcance
extraterritorial de tal confito sempre reverte de volta ao territrio original.
41
No
caso em discusso, o lugar onde ocorreu a execuo (Abbotabad) no est
37 Sobre o Taleban no Paquisto cf. Gregory, supra nota 35, p. 1024; Riedel, Pakistan and Terror:
The Eye of the Storm, 618 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science (2008) 31,
p. 32; Thiessen, supra nota 6, p. 78 et seq.; A. Mir, Talibanization of Pakistan (2009), p. 1; Akhtar, Pakistan,
Afghanistan, and the Taliban, XXV International Journal on World Peace (2008) 49, p. 50. Sobre a presence
da Al-Qaida no Paquisto cf. I. Gul, The Al Qaeda Connection, The Taliban and Terror in Pakistans Tribal
Areas (2009), p. 26 et seq.; Riedel, supra nota 35, p. 355; para uma descrio de uma cooperao crescent
entre o Taleban no Paquisto e Al-Qaida, cf. A. Mir, supra nesta nota, p. 13 e 15.
38 Cf. Comisso Internacional da Cruz Vermelha (ICRC), Annual Report (2010), p. 260.
39 De acordo com a misso permanente para o Paquisto do escritrio da ONU e outras organizaes
internacionais em Genebra (e-mail enviado aos autores em 31 de maio de 2011) isso apenas uma
operao de imposio da lei.
40 Nesse sentido, para a cobertura das operaes em terras tribais no Paquisto pelo confito nico
armado no-internacional no Afeganisto: Dinstein, supra nota 34, p. 52; semelhante, ressaltando que os
EUA enxergam o Afeganisto e o Paquisto como um simples teatro de operaes: Fair/Jones, Pakistans
War Within, 51 Survival (2009-2010) 161, p. 161. Para um confito separado entre os EUA e a Al-Qaeda:
Corn, Making the Case for Confict Bifurcation in Afghanistan: Transnational Armed Confict, al Qaida and
the Limits of the Associated Militia Concept, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal
Analysis (2009) 181, p. 190 et seq.
41 Nesse sentido, contra um confito armado entre um Estado e uma rede terrorista internacional
por causa da impossibilidade de determinar os limites do territrio de confito: M.J. Machon, Targeted
Killing as an Element of U.S. Foreign Policy in the War on Terror, p. 52. Conferir, genericamente, para a
dimenso geogrfca de um confito armado: Fulguence Niyonteze, Jugement dappel, Tribunal Militaire
dAppel Suisse, 1A, B, III, cap. 3, B; Acusao v. Jean-Paul Akayesu, 2 de setembro de 1998, Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, ICTR-96-4-T, A, para. 635-636.
24
apenas situado fora de uma possvel zona de excesso (cerca de 160 km
distante da fronteira do Afeganisto), mas tambm fora da efetiva zona de
batalha paquistanesa.
42
Por isso, no estamos, de fato, preocupados com a
possvel extenso do confito afego envolvendo o Taleban nas proximidades
do Paquisto, mas com a pretenso dos EUA de uma guerra global contra a
Al-Qaeda, independente de qualquer vnculo territorial.
43
Seguir esse ponto de
vista signifca proclamar uma guerra global contra o terror
44
envolvendo todos
os Estados onde os terroristas residem, mesmo que eles nunca tenham iniciado
um confito formal com o Estado que incite essa guerra, no caso, os EUA. Nosso
planeta como um todo, portanto, poderia tornar-se um campo de batalha sem
limites e a clssica concepo de confito armado relacionado ao territrio de
um Estado, envolvendo um confronto militar limitado, perderia toda sua fora
restringente e humanista.
C. Status civil e status de combatente
Por questo de argumentao, vamos assumir que exista um confito armado
entre os EUA e a Al-Qaeda. Poderia ento a morte de bin Laden ser legitimada?
Aqui deve-se comear assumindo que apenas indivduos que tenham o
status de combatente (de fato)
45
podem ser mortos legitimamente durante um
confito armado. Serem combatentes (de fato) signifca considerar integrantes
guerreiros
46
das Foras Armadas de um Estado (Art. 43 (2) do PA I), bem
como os membros de grupos organizados armados conforme estabelecido no
DIH.
47
Eles perdem a imunidade contra ataques em sua base permanente por
42 Abbotabad est fora das reas tribais administradas federalmente pelo Paquisto, onde o confito
ocorre: cf. Murphy, The International Legality of US Military Cross-Border Operations from Afghanistan into
Pakistan, em M. N. Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 109, p. 111.
43 Contra um efeito do excesso a partir do Afeganisto: Dinstein, supra nota 34, p. 53 et seq.
(aes nas mais vastas reas do globo no constituem uma parte integral da guerra entre Estados
que assola o Afeganisto.).
44 Nesse sentido, realmente a Suprema Corte dos EUA, em Salim Ahmed Hamdan v. Donald H.
Rumsfeld et al., 29 de junho de 2006, No. 05184, particularmente a opinio diversa do Juiz Thomas, p.
43, alegando que o confito ocorre no territrio de mais de uma parte, precisamente em vrias naes do
globo.
45 Devido falta de status formal dos combatentes em confitos armados no-internacionais, o termo
combatente (de fato) usado para denotar esse status de fato em ambos os tipos de confito.
46 Art. 43 (2) PA I e Art. 33 (1) CG III excluem o pessoal mdico e religioso das foras armadas do
status de combatentes, cf. supra nota 26, p. 101.
47 Participantes de um levante em massa adquirem status semelhante aos combatentes (Art. 4 (A)
(6) CG III). Eles so, entretanto, de pouca relevncia na prtica atual; cf. Rogers, Combatant status, em E.
Wilmshurst/S. Breau (eds.), Perspectives on the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law
(2007) 101, p. 113; Ipsen, supra nota 26, p. 93.
25
possurem seu status, sem precisar participar diretamente de ataques para tal.
48

O status no est limitado a guerreiros armados ou estrategistas militares. Por
isso, alguns estudiosos alegam que, por exemplo, especialistas em comunicao
e logstica que sejam integrantes de grupos ou foras armados, e sob a mesma
ordem hierrquica, so tambm combatentes (de fato).
49
Targeted killings
desses combatentes (de fato) so at mesmo permitidos quando eles no
estejam em guarda, por exemplo, se estiverem dormindo ou jogando com seus
companheiros,
50
contanto que nenhum dano colateral seja causado em violao
ao princpio da proporcionalidade (Art. 51 (5) (b) e Art. 57 (2) do PA I).
51
Se seguirmos a defnio organizacional de combatente (de fato), ou seja,
a que deriva do status pela conexo com as foras armadas de um Estado ou
um grupo armado organizado conforme o conceito do DIH, os membros da Al-
Qaeda poderiam ser apenas considerados como combatentes (de fato) pela
associao e, por isso, serem atacados de acordo com o DIH se a Al-Qaeda
fosse considerada em contraste posio defendida acima no item A como
um grupo armado organizado. Ao mesmo tempo em que a situao pode ser
de interesse do Estado que combate tal grupo (permitindo-lhe targeted killing
de seus membros), o outro lado da moeda que o status dos combatentes (de
fato) implica certos direitos, particularmente o direito a participar diretamente
de ataques (Art. 43 (2) do PA I) e o status de prisioneiro de guerra (Art. 4 (A)
(2) da Conveno de Genebra III). por essa razo que os EUA qualifcam
essas pessoas, desde o governo de George W. Bush,
52
como combatentes
48 Enquanto eles so combatentes, cf. Y. Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Law of
International Armed Confict (2010), p. 146.
49 Watkin, supra nota 18, p. 691. Embora isso seja altamente controverso. Para uma viso mais
restritiva, por exemplo Melzer, supra nota 18, p. 846 que alega que apenas a ala militar de um grupo
perde a imunidade permanentemente. Claramente, juzes, ofciais do governo e os operrios no so
combatentes, cf. Ipsen, supra nota 26, p. 99.
50 Isso tambm vale para membros de grupos armados organizados que perdem seu status de
combatente por desrespeito ao DIH, cf. M. Lewis/E. Jensen/G. Corn, supra nota 10, p. 49.
51 A esperada vantagem militar deve ser maior que a perda inevitvel das vantagens dos civis
no envolvidos, cf. Cohen/Shany, A Development of Modest Proportions, The Application of the Principle
of Proportionality in the Targeted Killings Case, 5 JICJ (2007) 310, p. 312; N. Melzer, Targeted Killing in
International Law (2008), p. 303.
52 Escritrio da Secretaria de Imprensa dos EUA, White House Fact Sheet, 7 de fevereiro de 2002, Status
of Detainees at Guantnamo, disponvel em www.whitehouse.gov/news/releases/2002/02/20020207-13.
html (acesso em 29 de maio de 2011); Resposta dos EUA em 21 de outubro de 2005 investigao da
Agncia de Refugiados da ONU em 8 de agosto de 2005 referente aos detentos de Guantanamo, p. 5,
disponvel em www.asil.org/pdfs/ilib0603211.pdf (acesso em 29 de maio de 2011).
26
ilegais
53
a fm de no lhes garantir direito algum. Ainda, isso signifca que uma
terceira categoria junto com os civis e os combatentes (de fato) foi criada
para converter estes indivduos em seres sem quaisquer direitos.
Indivduos pertencentes a outros grupos ou entidades coletivas no equivalem
a grupos armados organizados no contexto do DIH, quer dizer, membros de
quadrilhas criminosas, incluindo terroristas, so considerados civis sob o DIH.
54

Isso vem da defnio negativa do Art. 50 (1) do PA I. Claramente, seguidores ao
redor do mundo compartilham a ideologia da Al-Qaeda e podem at mesmo ter
contato com a rede e entre si, mas tais seguidores no podem arrogar nada dos
autores dessa ideologia, nem pode a Al-Qaeda faz-los agir em seu favor. A mera
associao em um grupo no-organizado no faz o integrante perder seu status
de civil.
55
Os civis gozam de ampla proteo (Art. 13 do PA II), particularmente
contra a morte (deliberada), que pode confgurar crime de guerra (Art. 8 (2) (b)
(i) e Art. 8 (2) (e) (i) do Estatuto de Roma). Somente se os civis participarem
diretamente de ataques (Art. 51 (3) do PA I; Art. 13 (3) do PA II)
56
perdero sua
proteo e podero ser alvos militares legtimos enquanto participantes.
57
De fato,
a proteo permanente contra targeted killings apenas benefcia aqueles civis
53 Para um estudo crtico aprofundado desta terceira categoria, J. Wieczorek, supra nota 21, p. 125.
Para o status civil tambm Suprema Corte de Israel, supra, nota 9, para. 26 (um combatente ilegal no um
combatente, uma vez civil). A favor dessa categoria por razes puramente semnticas, K. Parameswaran,
Besatzungsrecht im Wandel: Zur heutigen Bedeutung des Besatzungsrechts (2008), p. 95; varc, The use of
military force in the fght against terrorism: international legal framework, 6 The ISIL yearbook of international
humanitarian law and refugee law (2006) 142, p. 162; Bothe, Tten und gettet werden Kombattanten,
Kmpfer und Zivilisten im bewaffneten Konfikt, in K. Dicke et al. (eds.), Weltinnenrecht (2005) 67, p. 69.
Para Gross, Assassination and targeted killing: law-enforcement, execution or self-defense?, em D. Rodin
(ed.), War, torture and terrorism (2007) 83, p. 84, essas pessoas so certamente no civis.
54 Civis so todas as pessoas no combatentes, ou seja, alm de cidados comuns, membros da
polcia, espies, boinas azuis da ONU, franctireurs, mercenrios, funcionrios de companhias de segurana
privada e insurgentes desorganizados. A respeito do aspecto de legitimidade que o termo civil: K.W. Watkin,
Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy,
Harvard Program on Humanitarian Policy and Confict Research (2005), p. 6.
55 Em sentido contrrio: Watkin, supra nota 18, p. 666.
56 O Art. 51 (3) PA I no objeto de qualquer reserva pelas partes; cf.Momtaz, La participation
directe des personnes civiles aux hostilits, em Fischer-Lescano et al. (eds.), Frieden in Freiheit - Peace
in liberty - Paix en libert: Festschrift fr Michael Bothe zum 70. Geburtstag (2008) 493, p. 496; Gaudreau,
Les rserves aux Protocoles additionnels aux Conventions de Genve pour la protection des victimes de la
guerre, 849 International Review of the Red Cross (2003) 143.
57 Cf. Oeter, Das militrische Vorgehen gegenber bewaffneten Widerstandskmpfern in besetzten
Gebieten und internen Konfikten: direct participation in hostilities und der Schutz der Zivilbevlkerung,
em A. Fischer-Lescano et al. (eds.), Frieden in Freiheit - Peace in liberty - Paix en libert: Festschrift fr
Michael Bothe zum 70. Geburtstag (2008) 503, p. 503; Keller/Forowicz, A tighteope walk between legality
and legitimacy: an analysis of the Israeli Supreme Courts judgment on targeted killing, 21 LJIL (2008) 185,
p. 210.
27
que no participam diretamente dos ataques.
58
Em outras palavras, enquanto
grupos armados organizados, no sentido do DIH, por defnio participam, como
entidades coletivas, diretamente de alguns ataques,
59
diferente o caso de
outros grupos que, a propsito do DIH, so apenas associaes de indivduos
cuja imunidade a ataques deve ser decidida individualmente, caso a caso.
Em relao execuo de bin Laden, signifca que mesmo com a suposio
de um confito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, e por isso a aplicabilidade do
DIH, sua morte no poderia ser considerada legtima por causa da associao a
um grupo armado organizado no sentido do DIH se a Al-Qaeda fosse qualifcada
como um grupo desse tipo. Pelas razes dadas acima (item A), entendemos que
no se pode chegar a uma concluso razovel considerando-se a Al-Qaeda ou
qualquer outro grupo terrorista. Isso signifca que bin Laden (ou qualquer outro
membro de um grupo terrorista) deve ser tratado como um indivduo que pode
apenas ser alvejado se participar diretamente de ataques. Essa questo no
pode ser confundida com a questo da responsabilidade de bin Laden sob o
direito penal nacional e internacional. No h dvidas de que a mera associao
a grupos terroristas como a Al-Qaeda pode ser criminalizada e, de fato, h crime
na maioria das jurisdies nacionais.
60
Alm do mais, h uma pequena dvida se
a responsabilidade penal individual de bin Laden, considerando o nmero de atos
terroristas da Al-Qaeda, poderia ser determinada por um julgamento criminal.
Entretanto, tudo isso no to relevante quanto sua execuo perante o DIH.
Aqui, a nica questo relevante se ele estava ainda participando diretamente
dos ataques.
58 No mesmo sentido: A.P.V. Rogers/P. Malherbe/D. Doppler (eds.), Fight it right: model manual on the
law of armed confict for armed forces (1999), p. 171; M.N. Schmitt/C. Garrawaym/Y. Dinstein, The manual
on the law of non-international armed confict (2006), p. 4; Circulaire du Secrtaire gnral, Respect du droit
international humanitaire par les forces des Nations Unies, ST/SGB/1999/13, 6 de agosto de 1999, Art. 5
(2); bem como em vrios manuais militares, por exemplo Handleiding Humanitair Oorlogsrecht (2005), para.
805; Zentrale Dienstvorschrift 15/2 der Deutschen Bundeswehr (1992), para. 501; New Zealand Defence
Manual 112, Attack rule n 517 (3); The Commanders Handbook on the Law of Naval Operations of the
U.S. Navy/Marine Corps/Coast Guard, NWP 1-14M, MCWP P5800.7, para. 11.3 (1995).
59 Y. Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (2009), p. 103; cf. tambm Akande,
Clearing the Fog of War? The ICRCs Interpretive Guidance on Direct Participation in Hostilities, 59
International and Comparative Law Quarterly (2010) 180, p. 190.
60 Por exemplo, a seo 129a do Cdigo Penal alemo (StGB) prev pena de priso de at 10
anos para a formao, participao ou associao de organizao terrorista. A seo 129b aplica-
se s organizaes estrangeiras. Para um estudo mais aprofundado desse tipo de responsabilidade
organizacional, cf. Morozinis, Dogmatik der Organisationsdelikte (2010), passim.
28
D. Participao direta em ataques
Enquanto as questes que rodeiam a participao direta nos ataques ainda
so muito divergentes,
61
h um entendimento geral de que se exige uma funo
contnua de combate.
62
Essa funo refere-se a atos que, por sua natureza
ou proposta, podem provocar leses
63
s pessoas e danos aos equipamentos
da parte adversria.
64
Atacar ou tentar capturar membros ou armas das foras
armadas inimigas, implantar minas, alocar ou detonar bombas, ou sabotar linhas
de comunicao militar so exemplos bem conhecidos.
65
Tambm incluem-se
preparao ou a recuperao de locais onde as atividades mencionadas so
praticadas.
66
Se o dano provocado de maneira diferente (no ao adversrio),
matando civis, por exemplo, a participao direta considerada,
67
contudo, na
medida em que a violncia estiver relacionada com o confito.
68
Por outro lado, a
imunidade contra ataques pode ser renovada pela renncia defnitiva e verossmil
da atividade militar, por exemplo, pela entrega de armas
69
ou pela ausncia
de participao no confito por um longo perodo.
70
A absteno temporria de
61 Pejic, Unlawful/Enemy Combatants: Interpretations and Consequences, em M. Schmitt/J. Pejic
(eds.), International Law and Armed Confict: Exploring the Faultlines, Essays in Honor of Yoram Dinstein
(2007) 335, p. 337.
62 Este termo foi cunhado durante as discusses dos grupos de especialistas no processo de
esclarecimento do Comit Internacional da Cruz Vermelha sobre a noo de participao direta em
hostilidades: cf. Watkin, supra nota 18, p. 655. Na orientao interpretativa o conceito usado para
descrever um requerimento para a perda de imunidade dos membros de grupos armados organizados.
Seguindo essa opinio, o pessoal que integra esses grupos armados somente poderiam ser alvejados
no exerccio contnuo de uma funo de combate: cf. N. Melzer, Interpretive guidance on the notion of
direct participation in hostilities under international humanitarian law (2009), p. 16. Mais informao sobre
esse processo consultivo disponvel em http://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/direct-
participation-article-020709.htm (acesso em 29 de maio de 2011).
63 J.-F. Quguiner, Le principe de distinction dans la conduit des hostilits (Tese do arquivo da
University of Geneva), p. 326-327 (ameaa direta).
64 Acusao v. Baglishema, 7 de junho de 2001, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, ICTR-95-
1A, para. 104; . David, Principes de droit des confits arms [4. ed. 2008], p. 286.
65 Vestir um uniforme e um distintivo e usar armas sufciente, de acordo com J. Roemer, Killing in
a Gray Area between Humanitarian Law and Human Rights (2010), p. 50.
66 A.P.V. Rogers, Law on the battlefeld (2004), p. 11-12.
67 J. Roemer, supra nota 65, p. 55; Kretzmer, Civilian Immunity in War: Legal Aspects, em I. Primoratz
(ed.), Civilian Immunity in War (2007) 84, p. 91; Schmitt, The Interpretive Guidance on the Notion of Direct
Participation in Hostilities: A Critical Analysis, 1 Harvard National Security Journal (2010) 5, p. 28.
68 Para uma anlise detalhada do nexo beligerante, cf. L.F. Strmme, Incompetent Resistance ?:
Core Aspects of Civilian Direct Participation in Hostilities (Tese do arquivo da University of Oslo), p. 26.
69 H. Olsolo, Unlawful Attacks in Combat Situations: From the ICTYs Case Law to the Rome Statute
(2008), p. 115.
70 Em detalhes: Schmitt, Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan, em M. N.
Schmitt (ed.), The War in Afghanistan: A Legal Analysis (2009) 307, p. 317.
29
batalhas, ou por um curto perodo, no pode ser qualifcada como uma renncia
defnitiva. O agente no pode andar atravs de uma porta giratria,
71
para
assim perder e readquirir proteo conforme seu gosto;
72
em outras palavras,
um campons durante o dia e um combatente noite toma parte diretamente
nos ataques, isto , ele um combatente para os fns do DIH.
73
Aplicando-se esses princpios a bin Laden, tudo vai depender de sua funo
e atividade nos ltimos meses anteriores sua morte. Claramente, h algum
espao para especulao pela falta de informao precisa e confvel. Em
qualquer caso, enquanto bin Laden costumava participar diretamente nos
ataques quando ele ainda era um combatente ativo no campo de batalha ou
como um estrategista importante, atuando dentro e a partir do Afeganisto,
74
mais
recentemente o mesmo aparecia como um mero lder espiritual da Al-Qaeda,
sem qualquer infuncia maior em operaes militares concretas.
75
Isolado e
escondido em seu refgio no Paquisto, bin Laden no parecia mais capaz de
ocupar a posio de um lder militar. Sua resignao das atividades militares pode
no ter sido voluntria, entretanto, foi defnitiva. Mesmo que algum, apesar de
indcios contrrios, quisesse qualifcar bin Laden como um alvo militar legtimo,
sua morte poderia ter sido ilegal se ele voluntariamente tivesse se rendido ou,
ao contrrio, estivesse fora de combate (hors de combat) (Art. 41 do PA I),
76

71 Termo utilizado pela primeira vez por: Parks, Air War and the Law of War, 32 Air Force Law
Review (1990) 1, p. 118. Em detalhes: Shany, Israeli Counter Terrorism Measures: Are They Kosher
Under International Law?, em M.N. Schmitt/G. Beruto (eds.), Terrorism and international law: challenges
and responses (2002) 96, p. 104.
72 N. Melzer, supra nota 51, p. 353.
73 Em detalhes: D. Williams, http://www.worldcat.org/title/tata-sto-si-ti-radio-u-velikom-ratu-
izravno-ucesce-u-neprijateljstvima-i-moguce-rjesenje-za-slozenu-pravnu-poziciju-daddy-what-did-you-
do-in-the-great-war-direct-participation-in-hostilities-a-possible-solution-to-a-fraught-legal-position/
oclc/449208764&referer=brief_results (Tese do arquivo da University of Split), p. 830.
74 Para ilustrar, cf. A. Robinson, Bin Laden (2001), p. 266.
75 J. Burke, supra nota 27, p. 28 et seq. e 293 et seq.; I. Hamel, Lnigme Oussama Ben Laden
(2008), p. 299; A. Rodier, Al-Qaida, les connexions mondiales du terrorisme (2006), p. 190; V. Korewa, La
lutte contre le terrorisme dAl-Qaida: Perspectives stratgiques (2008), p. 109 (Al-Qaeda no depende de
bin Laden para ser considerada legitimamente uma organizao); Neue Zrcher Zeitung, Bin Laden wird
berschtzt, 25 de maio de 2011, p. 9; em sentido contrrio: Bergen, Al-Qaeda, the Organization: A Five-
Year Forecast, 618 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science (2008) 14, p.
16; Lesnes, Saisi Abbottabad, le journal dOussama Ben Laden est un trsor pour la CIA, 20623 Le
Monde, 13 de maio de 2011, p. 8. De acordo com Kretzmer, supra nota 67, p. 93, a anlise estratgica geral
no equivale participao direta em ataques.
76 Relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (IACHR Report) 55/97, 30 de outubro
de 1997, Caso 11.137, Argentina, OEA/Ser/L/V/II.97, Doc. 38 (La Tablada), para. 189. De acordo com
Proulx, If the Hat Fits Wear It, If the Turban Fits Run for Your Life: Refection on the Indefnite Detention and
Targeted Killings of Suspected Terrorists, 56 Hastings Law Journal (2005) 801, p. 884, targeted killings
30
tambm Art. 3 das Convenes de Genebra I e IV). Alm disso, a morte deve ser
realmente direcionada, quer dizer, perigos colaterais devem ser evitados.
77
2. Legalidade durante o tempo de paz
Se os EUA no esto em guerra com a Al-Qaeda, como defendemos nesse
estudo, o regime legal aplicvel aquele dos tempos de paz. Por isso, a fora letal
contra qualquer pessoa, seja um cidado comum ou um suspeito de terrorismo,
, de acordo com a regra, proibida tanto pelo direito penal quanto pelo direito
internacional dos direitos humanos (Art. 6 (1) do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (PIDCC)).
78
O direito internacional dos direitos humanos no
faz distino se a execuo foi direcionada, ou no, ou praticada por um avio
sem piloto ou outros meios.
79
Obviamente, a proibio de usar fora letal no
absoluta. Reconhecem-se duas excees. Primeiro, o direito internacional
no probe a - ainda amplamente praticada
80
- pena de morte, desde que
esta seja imposta aps o julgamento justo por um juzo competente (Art. 6 (2)
PIDCC).
81
Qualquer outra execuo, antes de um julgamento, ou resultante de
um julgamento injusto e sumrio, ilegal. Isso constitui execuo extrajudicial
ou extralegal.
82
A segunda exceo extrada de uma interpretao em sentido
contrrio do Art. 6 (1) do PIDCC. O dispositivo probe a privao arbitrria da
vida de uma pessoa. Isso geralmente compreendido como a permisso ao
uso da fora letal em caso de legtima defesa prpria ou de outrem e em perigo
negam vtima o direito de rendio.
77 Supra nota 51 e corpo do texto.
78 Doc. 999 das Naes Unidas (Coletnea de Tratados das Naes Unidas - U.N.T.S. 171); Art. 6
(1) diz o seguinte: Todo ser humano tem o direito inerente vida. Esse direito deve ser protegido por lei.
Ningum pode ser privado arbitrariamente da vida
79 Tigroudja, Assassinats cibls et droit la vie dans la jurisprudence de la Cour suprme isralienne,
em C. Tomuschat/E. Lagrange/S. Oeter (eds.), The Right to Life (2010) 267, p. 274.
80 A Anistia Internacional aponta que 60% da populao mundial vive em algum pas que adota a
pena de morte, em um tero dos pases do mundo. Dados disponveis em http://www.amnesty.name/en/
death-penalty/numbers (acesso em 29 de maio de 2011).
81 Art. 6 (2) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (supra nota 78) diz o seguinte: Em
pases que no aboliram a pena de morte, esta s poder ser imposta aos crimes considerados mais graves
de acordo com a lei vigente no tempo em que o fato foi cometido e no contrariamente s provises do
presente Pacto e da Conveno sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio. Essa pena somente
poder ser aplicada aps deciso fnal de tribunal competente.
82 Conselho de Direitos Humanos da ONU, Relatrio provisrio sobre a situao mundial em relao
s execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias, submetido por Philip Alston, relator especial, 5 de
setembro de 2006, A/61/311, para. 33-45.
31
iminente a si prprio ou a terceiro.
83
Os princpios gerais subjacentes do direito
penal foram codifcados no Art. 31 (1) (c) legtima defesa prpria ou de terceiro
e no Art. 31 (1) (d) necessidade e coao do Estatuto de Roma. Ainda, ambas
as defesas da execuo deliberada requerem, independentemente de certas
condies, como as do uso da fora (proporcionalidade), tanto o iminente uso
da fora quanto o perigo iminente pessoa que recorre ao uso da fora letal.
84

Se verdade que Osama bin Laden estava desarmado quando foi alvejado,
85

qualquer ameaa iminente equipe Navy Seals
86
, no momento de seu ingresso,
deve ser afastada. Mesmo que tal ameaa existisse, algum perguntaria,
considerando a percia empregada pelas Foras Especiais,
87
se bin Laden no
poderia ter sido ferido em vez de morto com dois tiros certeiros (um na cabea
e outro no peito).
88
Se, fnalmente, as Foras Especiais acreditassem que havia
um ataque iminente, isto , se tivessem incorrido em erro sobre os requisitos
de fato de uma situao de legtima defesa (legtima defesa putativa), esse erro
no teria tornado a execuo legtima, mas somente, no mximo, excluiria a
reprovabilidade da conduta e, por isso, a culpabilidade dos combatentes.
89
3. Legalidade sob o direito internacional pblico geral
Qualquer operao policial ou militar em territrio estrangeiro requer a
aprovao do Estado em questo;
90
do contrrio, a operao implica violao
soberania territorial deste Estado,
91
protegida pelo Art. 2 (4) da Carta das Naes
83 Cf. Ambos, Defences in international criminal law, em B.S. Brown (ed.), Research Handbook on
International Criminal Law (2011) 299, p. 307 et seq. com outras referncias.
84 Cf. Art. 31 (1) (c) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional: contra iminente e injusto uso da
fora; 31 (1) (d): ameaa de morte iminente ou contnuas ameaas de leses corporais
85 Altman et al., The End of bin Laden, Time Magazine, 20 de maio de 2011, 14, p. 21.
86 N. do T.: A equipe Navy Seals a principal fora da Marinha dos EUA (combatentes de elite),
responsvel pela operao no Paquisto que resultou a morte de Osama bin Laden.
87 O Team 6 da equipe Navy Seals chamado de elite da elite, cf. Mazzetti, In Bin Ladens
Compound, Seals All-Star Team, New York Times, 5 de maio de 2011, p. A14.
88 Carter, Taliban: Bin Ladens death reinvigorates war against U.S., CNN World, 7 de maio de 2011,
disponvel em http://articles.cnn.com/2011-05-07/world/afghanistan.taliban.bin.laden_1_bin-laden-osama-
bin-sheikh-osama?_s=PM:WORLD (acesso em 29 de maio de 2011).
89 Para uma boa discusso em ingls: G. Fletcher, Basic concepts of criminal law (1998), p. 158 et
seq.
90 A favor de exceo na perseguio (no aplicvel in casu) em caso de fuga dos insurgentes pela
fronteira: Murphy, supra nota 42, p. 116.
91 Presidente Obama reconheceu esse ditado: cf. entrevista de 4 de maio de 2011, disponvel em
http://www.cbsnews.com/8301-504803_162-20060530-10391709.html?tag=contentBody;listingLeadStori
32
Unidas.
92
Essa proteo no cancelada nos casos de combate transnacional
contra o terrorismo internacional. Bem ao contrrio, as resolues pertinentes
do Conselho de Segurana confrmam o respeito integridade do territrio do
Estado envolvido.
93
Pois que, para nosso melhor conhecimento, o Paquisto no
foi informado sobre a operao;
94
sua soberania foi violada.
95
Algum pode contestar esse ponto de vista, considerando-o muito favorvel
soberania de um Estado que, conscientemente, tolera a presena de terroristas
(internacionais) em seu territrio ou at mesmo apia suas atividades. Poderia,
ento, um Estado ameaado por esses terroristas no ter a possibilidade de
invocar o direito de auto-defesa do Art. 51 da Carta das Naes Unidas e levar
adiante operaes militares contra os respectivos grupos terroristas fxados em
territrio estrangeiro? A questo foi respondida negativamente pelo Conselho de
Segurana da ONU. As resolues anti-terrorismo relevantes
96
no autorizam a
efetivao de operaes militares em territrio estrangeiro;
97
elas s preceituam
a retirada de suspeitos terroristas pelo clssico princpio autdedere aut iudicare.
98

es (acesso em 29 de maio de 2011).
92 O Art. 2 (4) da Carta das Naes Unidas diz o seguinte: Todos os membros devem abster-se em
suas relaes internacionais da ameaa ou do uso da fora contra a integridade territorial ou independncia
poltica de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatvel com os propsitos da ONU.
93 Cf. Observaes preliminares da Resoluo do Conselho de Segurana da ONU (SC Res.) 1917
(2010), para. 2; SC Res. 1974 (2011), para. 2 e SC Res. 1943 (2010), para. 4 (confrmando a soberania
territorial dos Estados).
94 Conferncia de um ofcial snior da Casa Branca aps a execuo de bin Laden: No dividimos
nossa inteligncia sobre bin Laden com nenhum outro pas, inclusive o Paquisto, disponvel em http://
www.whitehouse.gov/the-press-office/2011/05/02/press-briefing-senior-administration-officials-killing-
osama-bin-laden (acesso em 29 de maio de 2011). Cf. Tambm entrevista do Presidente Barak Obama,
supra nota 91.
95 Sobre o consentimento prvio do Paquisto a respeito das operaes militares dos EUA em seu
territrio, cf. Murphy, supra nota 42, p. 118 et seq.
96 Resolues do Conselho de Segurana da ONU: SC Res. 1267 (1999), SC Res. 1333 (2000), SC
Res. 1390 (2002), SC Res. 1455 (2003), SC Res. 1526 (2004), SC Res. 1617 (2005), SC Res. 1735 (2006),
SC Res. 1822 (2008) e SC Res. 1904 (2009). Cf. tambm SC Res. 1363 (2001), SC Res. 1388 (2002),
SC Res. 1452 (2002), SC Res. 1456 (2003), SC Res. 1699 (2006), SC Res. 1730 (2006) e SC Res. 1732
(2006).
97 Murphy, supra nota 42, p. 121.
98 Cf. Art. 6 (4) da Conveno Internacional para a Supresso dos Atentados Terroristas, A/
RES/52/164 de 15 de dezembro de 1997, 2149 U.N.T.S 256; Art. 7 (4) da Conveno Internacional de
Supresso do Financiamento ao Terrorismo, A/RES/54/109 de 9 de dezembro de 1999, U.N. Doc. 2178
U.N.T.S. 197; Art. 9 (4) of the Conveno Internacional para a Supresso de Atos de Terrorismo Nuclear, A/
RES/59/290 de 13 de abril de 2005, U.N. Doc. 2445 U.N.T.S. 89, que diz o seguinte: Cada Estado tomar
igualmente medidas necessrias para estabelecer sua jurisdio sobre os delitos previstos no art. 2 em
casos em que o presumvel autor esteja em seu territrio e no houver a extradio para qualquer dos
Estados partes que tenham estabelecido sua jurisdio de acordo com os pargrafos 1 ou 2.
33
A Resoluo 1456 (2003)
99
exige, em seu pargrafo 3., que sejam levados
a julgamento aqueles que fnanciam, planejam, apiam ou comprometem-se
com atos terroristas ou permitam o refgio seguro, de acordo com o direito
internacional, particularmente com fundamento nas regras para extraditar ou
processar.
100
Alm disso, antes da interveno do Conselho de Segurana,
um Estado somente pode invocar o art. 51 se houver uma ameaa imediata de
ataque terrorista o qual deva ser combatido pelo uso extraterritorial da fora e no
permita que se espere pela ao do Conselho de Segurana; ao contrrio, se falta
o imediatismo e/ou o Conselho de Segurana tenha agido, o art. 51 no pode ser
invocado (at que o Conselho de Segurana tenha tomado medidas...).
101
Essa
a situao em relao ameaa geral de terrorismo desde o 11 de setembro,
a partir de quando o Conselho de Segurana vem tendo o controle da situao
e agindo adequadamente.
Concluso
A execuo de Osama bin Laden pelas Foras Especiais dos EUA no est
livre de uma acurada anlise legal. Em relao ao DIH como o regime legal mais
importante, se algum, contrariamente ao ponto de vista destes autores, assumir
que existe um confito armado entre os EUA e a Al-Qaeda, a operao norte-
americana, provavelmente, causou a morte de um civil que no estava mais
participando de ataques diretos. Se ele ainda fosse um combatente, estaria,
no momento da execuo, fora de combate. Somente se algum qualifcar,
novamente, contra nosso ponto de vista, a Al-Qaeda como um grupo armado
organizado, de acordo com o signifcado do DIH, bin Laden poderia ter sido
morto como seu integrante.
99 N. do T.: Adotada pelo Conselho de Segurana da ONU em 20 de janeiro de 2003.
100 Tambm Resoluo do Conselho de Segurana da ONU (SC Res.) 1566 (2004), para. 2, assim
como SC Res. 1624 (2005) em suas consideraes preliminares. J anteriormente ao atentado de 11
de setembro de 2011 o Conselho de Segurana exigiu a priso e a persecuo criminal da Osama bin
Laden, cf. SC Res. 1267 (1999), para. 2. Para uma regra de direito internacional que impe aos Estados a
obrigao de processas e julgar os acusados de terrorismo e de pases alheios a absterem-se de contestar
a acusao e a represso contra seus cidados, cf. Interlocutory Decision on the Applicable Law: Terrorism,
Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging, 16 de fevereiro de 2011, STL, STL-11-01/I/AC/
R176bis, para. 102. Para uma discusso crtica, cf. Ambos, Judicial creativity at the Special Tribunal for
Lebanon: Is there a crime of terrorism under international law?, 24 LJIL (2011), questo 3 (no prelo).
101 Sobre o princpio da imediao e do carter subsidirio das medidas de autodefesa luz da ao
do Conselho de Segurana da ONU, cf. Cassese, Art. 51, em J.-P. Cot/A. Pellet/M. Forteau (eds.), La
Charte des Nations Unies, Commentaire article par article [3. edio 2005] 1329, p. 1333; Randelzofer, Art.
51, em B. Simma et al. (eds.), The Charter of the United Nations, A Commentary [2 edio 2002] 788, p.
790, nm. 4 e p. 792, nm. 8; Murphy, supra nota 42, p. 130 et seq.
34
Sob o direito internacional dos direitos humanos e o direito penal interno,
ambos aplicveis em tempos de paz, a situao ainda mais clara: a morte de
Osama bin Laden signifca uma execuo extrajurdica proibida sob os direitos
humanos em geral; os fatos at agora conhecidos no sugerem que as Foras
Especiais tenham atuado em legtima defesa. Por derradeiro, a operao dos
EUA, realizada sem o conhecimento das autoridades do Paquisto, violou a
soberania territorial deste pas. Aqui novamente, a justifcativa, desta vez fundada
na legtima defesa coletiva (Art. 51 da Carta das Naes Unidas), no existe.
Alm dessas questes legais complexas e, de fato, contenciosas, encontra-se
a questo fundamental se o mundo ocidental pode privar seus inimigos terroristas
de seu direito vida e de seus outros direitos fundamentais, declarando-os
objetos militares desprezveis. A questo deve ser respondida negativamente. A
superioridade poltica e moral de uma sociedade livre e democrtica impe que
seus inimigos sejam tratados como pessoas titulares de direitos mnimos e que
no repita o que seus opositores fazem agir com barbaridade e desprezo pela
humanidade.
No se deve travar uma guerra contra os terroristas; deve-se combat-los
com direito penal justo e proporcional. Isso coaduna, como corretamente estatudo
na Resoluo 1456, de 2003, do Conselho de Segurana da ONU, j citada no
comeo deste trabalho, com o direito internacional, particularmente os direitos
humanos internacionais, o direito dos refugiados e o direito humanitrio
102
na
luta contra o terrorismo. No se exclui o uso da fora e at mesmo a execuo de
terroristas como ultima ratio, no entanto, somente se forem respeitadas as regras
e as condies at aqui expostas. Apenas isso pode evitar o tipo de justia que
vem sendo promovida, particularmente pelos EUA, desde Nurembergue. E esse
o nico alicerce a partir do qual podemos triunfar sobre a injustia terrorista.
102 Resoluo do Conselho de Segurana da ONU (SC Res.) 1456 (2003), para. 6 e SC Res. 1624
(2005), para. 4. A formulao do Presidente do Conselho de Segurana da ONU, em 02 de maio de 2011,
aps a morte de Osama bin Laden (S/PRST/2011/9) questionvel: o Conselho de Segurana acolhe, com
agrado, a notcia de que, aps 01 de maio de 2011, Osama bin Laden no ser capaz de praticar mais atos
de terrorismo...
35
ARTIGO
2
O TRATADO DE LISBOA E A LEGITIMIDADE
DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
EUROPEU EMERGENTE
Bruno Moura
1. O problema
A Europa penal tem pressa. A atual construo de um espao penal europeu
claramente se processa em ritmo acelerado, como evidencia a cada vez maior
infuncia dos instrumentos legislativos da Unio Europeia sobre a confgurao
dos Direitos Penais e Processuais Penais dos Estados-Membros.
1

Este processo desenvolve-se a partir de um consenso pressuposto que aco-
berta a falta de uma discusso democrtica sobre os fns, os valores, os meios
e os efeitos empricos das decises determinantes deste movimento em direo
a um Direito Penal e Processual Penal Europeu. Uma ligeireza que acaba por
moldar um espao penal europeu tendencialmente securitrio
2
ao deixar para
trs o necessrio refetir sobre uma poltica criminal europeia capaz de encontrar
o melhor equilbrio possvel entre as exigncias de segurana e de liberdade. A
Europa corre o perigo de chegar a um Direito Penal e Processual Penal no con-
scientemente escolhido: A emergncia de um sistema de justia penal europia
parece inevitvel, mas falta um projeto a longo prazo que lhe d sentido.
3
Tal
atraso certamente se deve s difculdades atinentes ao acesso a uma matria
jurdica altamente dinmica e compreenso de seu objeto.
4

Brevitatis causa, o objetivo do presente estudo verifcar se o Tratado de
1 GROPP, Walter. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Auflage. Berlin-Heidelberg: Springer-Verlag, 2005, p. 25.
2 Sobre a belicista ampliao do poder punitivo dos Estados-Membros, com meno s decises quadro: RODRIGUES,
Anabela Miranda. O Direito Penal Europeu Emergente. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 120 e ss.; FIDALGO, Snia. Direito
Penal Europeu: Entre uma Europa securitria e uma Europa solidria? In: BFD 81 (2005), pp. 956 e 957; ASP, Petter et. al.
Manifiesto sobre la poltica criminal europea, pp. 729-735.
3 Sobre tudo isto: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 226-228, 236 e 297.
4 GROPP, Walter. Op. cit., p. 21.
36
Lisboa assinado em 13 de dezembro de 2007 e em vigor desde o dia 1 de
dezembro de 2009,
5
composto pelo Tratado da Unio Europeia (TUE) e pelo
Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE) satisfaz as expec-
tativas poltico-criminais de legitimidade que devem ser dirigidas a um Direito Pe-
nal e Processual Penal assombrado pelo Gespenst Europa, que causa medo e
susto em alguns naqueles que visualizam o Direito Penal e Processual Penal
Europeu como uma burocrtica governalizao assentada na despedida das
tradies do Estado de Direito, i.e., na unilateralidade de interesses, no fortaleci-
mento do executivo e no enfraquecimento do cuidado com os direitos fundamen-
tais esperana e nimo em outros naqueles que concebem o Direito Pe-
nal e Processual Penal Europeu como urgente consequncia da europeizao
poltica, econmica e cotidiana e como grande chance para o desenvolvimento
e a harmonizao do espao jurdico comum.
6

2. O sentido de um Direito Penal e Processual Penal Europeu em face da
tradio jusflosfca europeia
Se o Direito Penal e Processual Penal est viajando para a Europa, os es-
foros de teorizao devem concentrar-se nas condies de legitimidade deste
processo, i.e., naqueles critrios que permitem avaliar se o trem para a Europa
est na direo correta ou prximo de um descarrilhamento.
7

Sabe-se que o sentido do Direito Penal reside na equilibrada satisfao de
duas exigncias contrapostas: liberdade e segurana. As peculiaridades da inte-
grao europeia qualifcam estas expectativas perante o Direito Penal e Proces-
sual Penal Europeu: no mbito da garantia da segurana, (i) o tratamento efcaz
da criminalidade transnacional especialmente grave e (ii) a proteo de bens ju-
rdicos europeus; no mbito da proteo da liberdade, (iii) a proteo dos direitos
fundamentais e (iv) a garantia da legitimidade democrtica.
8

5 Devido ratificao pelos 27 Estados-Membros.
6 Sobre o fantasma e estas duas formas de tematizao: HASSEMER, Winfried. Ein Strafrecht fr Europa. In: Strafrecht.
Sein Selbstverstndnis, seine Welt. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008, pp. 204 e 206.
7 HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 206 e 207, em que enfatiza: No vejo nenhuma alternativa europeizao do
Direito Penal.
8 Sobre estas exigncias: SIEBER, Ulrich. O futuro do Direito Penal Europeu. Uma nova abordagem dos
objectivos e dos modelos de um sistema de Direito Penal Europeu. In: MONTE, Mrio et. al. (orgs.). Que futuro para
o Direito Processual Penal? Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 463 e ss.; GREVE, Vagn. Legal Harmonization in
the Field of European Criminal Law. In: SIEBER, Ulrich (Hrsg.). Europische Einigung und Europisches Strafrecht.
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen: Heymanns, 1993, pp. 107-111.
37
Mas o Direito Penal e Processual Penal Europeu no pode escapar quelas
exigncias que, a partir da modernidade, passaram a traar as condies de
possibilidade de um Direito Penal material e formalmente legtimo. Tais critrios
so elementos jurdico-flosfcos e poltico-criminais determinantes de uma con-
scincia jurdica (Rechtsbewusstsein) e de uma representao de justia (Ge-
rechtigkeitsvorstellung) profundamente enraizadas nos povos da Europa.
9
Trata-
se do acervo axiolgico-normativo desenhado pelas linhas da flosofa poltica da
Ilustrao, assentada no contrato social e no reconhecimento das pessoas numa
ordem jurdica de liberdades e destinada construo de um modelo crtico para
a justifcao e a delimitao do monoplio estatal da violncia. Eis o pensam-
ento orientado pelos tradicionais princpios europeus: fnalidade de tutela legti-
ma (proteo de bens jurdicos ou harm principle); ultima ratio (fragmentariedade
e subsidiariedade); legalidade; culpa; humanidade das penas; processo penal
leal (contraditrio, ampla defesa, proibio de certas modalidades de prova); non
bis in idem etc.
10
O Direito Penal e Processual Penal Europeu emergente no
pode abandonar este inestimvel legado jurdico-flosfco e poltico-criminal.
Ocorre precisamente o contrrio: sua construo no uma mera questo de
poder poltico e de executoriedade, mas sim uma questo imanente essncia
do Direito, aos seus pressupostos de vigncia, sua aceitao e sua lgica
material.
11
A representao de um espao de liberdade, segurana e justia
(art. 3, n 2, do TUE e art. 67, n
os
1 e 3, do TFUE) constitui a base normativa da
vigncia destes princpios no contexto europeu.
12

Sem embargo, isto no signifca ignorar a existncia de diferentes culturas
jurdicas nacionais (art. 4, n 2, do TUE), pois em cada ordenamento est di-
fundida uma especfca pr-compreenso prtico-jurdica que infuencia decisi-
vamente a comunicao entre os juristas. Cada uma destas diversas culturas se
caracteriza por especfcas formas econmicas, sociais, culturais e geogrf-
cas de considerar emprica e axiologicamente os fatos de partida que provo-
9 FRISCH, Wolfgang. Rechtsphilosophie und Strafrecht in Europa. In: GA 154 (2007), pp. 250 e ss.
10 Tradio delineada por Hobbes, Locke, Pufendorf, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, Kant e Hegel. Sobre tudo isto:
Idem, pp. 250-261; HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 209-211, em que destaca (p. 209) que esta tradio naturalmente no
encontrada como flores no campo, que apenas necessitam ser colhidas; ela espera, como tudo no mundo das idias, vises e
conceitos, o poder criativo dos homens que com ela lidam.
11 FRISCH, Wolfgang. Op. cit., p. 251. Tambm: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727: O pensamento ilustrado europeu
representou o fundamento e o motor da civilizao europia e, por isso tambm, do processo de unificao. Por esta razo, no
futuro sua preservao e aprofundamento devem tambm servir de orientao. (...) Apenas uma poltica criminal baseada em
princpios jurdicos liberais pode garantir uma segurana permanente.
12 Nesse sentido: FRISCH, Wolgang. Op. cit., p. 271.
38
cam a interveno jurdico-penal merecimento e necessidade de pena e de
escolher os resultados prticos segundo as representaes gerais de justia dos
aplicadores e a dinmica complexidade dos critrios que orientam o exerccio
das faculdades discricionrias de apreciao e julgamento modos de argu-
mentao, interpretao dos tipos, valorao da prova, determinao da pena,
juzo de oportunidade do acusador etc. Em suma: O enraizamento do Direito
Penal alcana efetivamente muito mais fundo do que geralmente se acredita.
13

Por isto a via de construo de um Direito Penal e Processual Penal para a Unio
Europeia no a improvvel e desnecessria unifcao, mas sim o impulso de
adaptao materializado pela progressiva harmonizao das legislaes e pelo
fortalecimento da cooperao judiciria e policial em poucos mbitos bem
delimitados e sempre na medida permitida pela essencial coincidncia quanto
s questes valorativas fundamentais do Direito Penal num plano abstrato vlido
para todos os sistemas.
14
A construo do Direito Penal Europeu exige sensibili-
dade e prudncia no debate entre cidados, polticos e especialistas.
15

3. As linhas de legitimao do Direito Penal e Processual Penal Europeu
no Tratado de Lisboa
O TFUE dedica seu Ttulo V ao espao de liberdade, segurana e justia, as-
sentado no respeito aos direitos fundamentais e aos diferentes sistemas e tradies
jurdicas dos Estados-Membros (art. 67, n 1). O programa penal indicado no art.
67, n 3, encontra posterior especifcao no Captulo 4, sobre a cooperao judi-
ciria em matria penal (arts. 82 a 86). Nessa trilha, o Tratado de Lisboa oferece
novas linhas gerais para a legitimao do Direito Penal Europeu.
Em primeiro lugar, promove a despilarizao do modelo de construo: elim-
ina a esquizofrenia derivada da existncia de duas entidades distintas (Unio e
Comunidade Europia)
16
e ressistematiza a matria penal, racionalizando sua
13 PERRON, Walter. Son superables las fronteras nacionales del Derecho Penal? Reflexiones acerca de los
presupuestos estructurales de la armonizacin y unificacin de los diferentes sistemas de Derecho Penal. In: RDPC
2 (1998), pp. 213-224. Ainda: HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 204-208, em que destaca (p. 208) um profundo
enraizamento do Direito Penal no cotidiado dos homens, na moral concreta de uma sociedade, em sua identidade
cultural, por excelncia reproduzida as normas jurdico-penais e nos modos de sua imposio, na precria relao
entre liberdade e segurana, decidindo sua mais forte variante no Direito Penal e em nenhum outro lugar.
14 PERRON, Walter. Op. cit., pp. 224-228; FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 266-268, em que prope a harmonizao e o
melhoramento do trabalho conjunto somente em um crculo de fatos muito limitados.
15 HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 208, 209 e 214.
16 GOMES, Carla Amado. O Tratado de Lisboa. Ser ou no ser... reformador (eis a questo). In: RMP 114 (2008), p. 15.
39
identifcao, interpretao e aplicao.
17
Em segundo lugar, enfatiza a vigncia
do princpio da atribuio de competncias e evidencia a inexistncia de qual-
quer base jurdica para um Direito Europeu Penal: Estados-Membros e Unio
possuem competncia partilhada sobre a matria penal (art. 4, n 1, e art. 5, n
os

1 e 2, do TUE; art. 2, n
os
1 e 2, e art. 4, n 2, j, do TFUE).
18
Por ltimo, reconhece
expressamente os princpios da subsidiariedade defnidor do se (Ob) e da
proporcionalidade defnidor do como (Wie) como elementos regulativos
da interveno da Unio Europeia em matria penal no sentido do princpio da
ultima ratio europeia (art. 5, n
os
1, 3 e 4, do TUE). Enquanto o primeiro consagra
o respeito s tradies nacionais exigido pela coerncia vertical (art. 4, n 2, do
TUE), o segundo sintetiza boa parte do teor axiolgico-normativo da tradio
poltico-criminal europeia.
19

Mas essas linhas gerais no bastam para compreender o atual momento da
Europa Penal. preciso, ainda, analisar em que medida aquelas especfcas
exigncias defnidoras do sentido de um Direito Penal Europeu legitimamente
constitudo encontram satisfao no Tratado de Lisboa.
20

3.1. O controle efetivo da criminalidade transnacional especialmente grave
A globalizao e a europeizao produziram um modelo de sociedade frag-
mentria. O esvaecimento das fronteiras, derivado do declnio do Estado-Nao,
e a incontrolvel proliferao das redes como formas de socializao permitiram
aos delinquentes o aproveitamento das potencialidades da sociedade global do
risco: o crime passa a circular livremente no espao europeu.
21
Esta Kriminalitt
in einem Europa ohne Grenzen exige uma nova poltica criminal e tem sido o
17 CARRERA, Sergio; GEYER, Florian. El Tratado de Lisboa y un espacio de libertad, seguridad y justicia:
excepcionalismo y fragmentacin en La Unin Europea. In: RDCE 29 (2008), pp. 134, 137 e 139.
18 MONTE, Mrio. O Direito Penal Europeu de Roma a Lisboa. Subsdios para a sua legitimao. Lisboa: Quid Juris,
2009, pp. 147-171, em que aponta que o Tratado afasta um Direito Penal originaria ou imediatamente europeu e permite apenas
um Direito Penal de inspirao europia ou mediatamente europeu. Sobre a distino entre Direito Penal Europeu e Direito
Europeu Penal: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., p. 14. Sobre o Prinzip der begrenzten Einzelermchtigung: GROPP, Walter. Op.
cit., p. 23.
19 Sobre estes princpios als kompetenzrechtliches Regulativ no mbito da extinta Comunidade Europeia:
KUBICIEL, Michael. Grund und Grenzen strafrechtlicher Anweisungskompetenz der Europischen Gemeinschaft. In:
NStZ 27 (2007), pp. 138, 139 e 141. Para o lugar da ultima ratio e da coerncia vertical como princpios do Direito
Penal Europeu: ASP, Petter et. al. Op. cit., pp. 727 e 729; ACALE SNCHEZ, Maria. Derecho Penal y Tratado de
Lisboa. In: RDCE 30 (2008), pp. 355-358. Ainda acerca da ntima relao entre a subsidiariedade e o respeito s
tradies nacionais: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 475 e 499-503; CAEIRO, Pedro. Perspectivas de formao de um
Direito Penal da Unio Europia. In: RPCC 6 (1996), pp. 200 e 201.
20 Sobre a relao entre o Tratado de Lisboa e o natimorto Tratado Constitucional Europeu: MONTE, Mrio. Op. cit., pp.
150 e ss.; GOMES, Carla Amado. Op. cit., pp. 7-11.
21 RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 361 e ss.
40
motor da construo do Direito Penal Europeu.
22

Com a pretenso de incrementar a efcincia da interveno penal da Unio
Europeia na preveno e na represso dessa forma de criminalidade
23
e afastar
a imagem de um Direito Penal virtual,
24
o Tratado de Lisboa fortalece os eixos
de construo da Europa penal harmonizao, reconhecimento mtuo e atu-
ao dos rgos europeus de cooperao (art. 67, n 3, do TFUE) e raciona-
liza o respectivo processo legislativo.
Os critrios da harmonizao material aparecem agora claramente eleitos.
Segundo o novo Tratado (art. 83, n 1, do TFUE), a dimenso fronteiria e a
especial gravidade possuem o mesmo valor normativo para a justifcao da
aproximao.
25
Exige-se do Direito Penal Europeu uma especfca ultima ratio.
Somente a concorrncia de ambos os pressupostos determina a dignidade e
a carncia de harmonizao penal. Sem embargo, tais critrios so elementos
normativos excessivamente amplos e abstratos, de modo que cabe aguardar
sua interpretao por parte do Tribunal de Justia da Unio Europeia.
26
Em todo
caso, parece incompreensvel a no incluso da criminalidade fscal transfrontei-
ria, dos crimes contra os interesses fnanceiros da Unio e dos delitos ambien-
tais quando no cobertos pela noo de criminalidade organizada entre
os mbitos suscetveis de imediata harmonizao e constitutivos do chamado
Direito Penal Europeu essencial.
27
Consagrando a famigerada tese da Comisso sobre a existncia de uma
competncia penal anexa,
28
o Tratado permite a aproximao do Direito Penal
22 HASSEMER, Winfried. Op. cit. pp. 207 e 208; FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 267 e 268, em que limita o Direito Penal
Europeu bestimmten Sachverhalten mit transnationalem Bezug.
23 Acerca do Principle of Efficiency: GREVE, Vagn. Op. cit., pp. 108 e 109.
24 RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 409.
25 A ausncia de uma clara definio dos critrios conduziu prevalncia da gravidade em detrimento da transnacionalidade,
como evidencia a ilegtima adoo de inmeras decises-quadro fora dos domnios indicados no art. 31, n 1, e, do anterior TUE.
Sobre isto: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 112-114 e 125. Sobre as decises-quadro adotadas em violao ao anterior tratado:
FIDALGO, Snia. Op. cit., pp. 954 e 955.
26 ACALE SNCHEZ, Maria. Op. cit., p. 365.
27 Idem, pp. 358, 359 e 365, 368 e ss., com especial destaque para a fraude contra os interesses financeiros da Unio e a
previso do art. 325 do TFUE; MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 203, 204 e 218. Alm dos domnios elencados no art. 83, n 1, do TUE,
o Conselho pode, aps aprovao do Parlamento, identificar, por unanimidade, outros mbitos de criminalidade que preencham os
mencionados critrios.
28 Tese defendida para a extinta Comunidade Europeia. Sobre a evoluo da tese e sua consagrao no acrdo de 2005
do ento Tribunal de Justia da Comunidade Europeia sobre a proteo penal do meio ambiente: KUBICIEL, Michael. Op. cit., pp.
136 e 137.
41
material quando aquela se mostre indispensvel para assegurar a execuo
efcaz de uma poltica da Unio num domnio que tenha sido objeto de medidas
de harmonizao (art. 83, n 2, do TFUE). Trata-se da preocupante abertura para
a expanso do Direito Penal Europeu atravs de um Direito Penal apndice
pouco compatvel com o princpio poltico-criminal da interveno mnima,
29
pois
o simples asseguramento de uma poltica da Unio no pode legitimar a utiliza-
o do Direito Penal.
30
Este efcientismo revela uma compreenso exclusiva-
mente funcionalista e instrumental que coloca em perigo o contedo de liberdade
do Direito Penal Europeu.
31
Outro passo fundamental rumo a um maior grau de efetividade na perse-
cuo da criminalidade transnacional especialmente grave reside na previso
expressa da harmonizao do Direito Penal Processual, cuja possibilidade no
quadro anterior era duvidosa.
32
Com o fm de afastar o perigo de deriva securi-
tria, o Tratado restringe esta possibilidade a alguns aspectos cruciais do pro-
cesso penal admissibilidade mtua de meios de prova, direitos individuais e
direitos das vtimas (art. 83, n 2, do TFUE).
33

Na tentativa de encontrar um equilbrio entre racionalidade instrumental e
racionalidade axiolgica, o Tratado de Lisboa, agora, exige da harmonizao
material e processual o respeito aos aspectos fundamentais do sistema de
justia penal dos Estados-Membros, os quais, na hiptese de desrespeito, po-
dem, inclusive, promover individualmente a suspenso do processo legislativo
europeu (arts. 82, n 3, e 83, n 3, do TFUE). Trata-se do reconhecimento da
importncia das tradies jurdico-penais nacionais, manifestao dos princpios
da subsidiariedade e da coerncia vertical: o legislador europeu deve observar
a coeso dos sistemas penais nacionais, pois estes formam parte da respectiva
identidade nacional (art. 4, n 2, do TUE e art. 67, n 1, do TUE).
34

29 RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 147, 335 e 420, em que destaca que, com a previso deste Direito Penal apndice,
pode duvidar-se de que a poltica criminal europia tenha um rumo. Ainda sobre esta excessiva ampliao: ACALE SNCHEZ,
Maria. Op. cit., pp. 366 e 367: Deixa-se aberta a porta para uma multiplicao das indicaes de carter penal por parte deste
Direito Penal Europeu.
30 ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.
31 Com meno deciso do Tribunal de Justia quanto deciso-quadro sobre a proteo do meio ambiente: KUBICIEL,
Michael. Op. cit., pp. 136, 138 e 141, em que se refere a um unzulssigen Funktionalismus.
32 Assim: RODRIGUES, Anabela. Op. cit., pp. 311 e 312.
33 Aps aprovao do Parlamento, o Conselho pode identificar, por unanimidade, outros elementos do processo penal a
ser objeto de harmonizao (art. 82, n 2, d). MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 185-190.
34 Sobre a mencionada vlvula de segurana: MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 190, 215 e 216. Sobre o princpio da coerncia
vertical: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 729.
42
O princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais encontra agora
consagrao expressa e passa a ocupar o ncleo da cooperao judicial em
matria penal, que segue abarcando questes atinentes preveno/resoluo
de confitos de jurisdio e ao apoio formao do quadro funcional da justia
(art. 82, n 1, do TFUE).
35
As exigncias de efcincia tambm repercutem sobre o sistema institucional
do Direito Penal Europeu, nomeadamente sobre os rgos de cooperao judi-
ciria no nvel da investigao criminal. O Tratado de Lisboa no apenas defne de
modo mais claro e decidido as competncias fundamentais da Eurojust apoio
coordenao e cooperao entre as autoridades nacionais competentes para
a investigao e o exerccio da ao penal como tambm permite a ampliao
de suas funes para alcanar a abertura de investigaes criminais e a pro-
posta de instaurao de aes penais conduzidas pelas autoridades nacionais
competentes. Novamente, em ateno ao perigo de deriva securitria, a atuao
do rgo encontra-se expressamente limitada ao mbito da criminalidade grave
transfronteiria (art. 85 do TFUE). O Tratado ainda prev a possibilidade de cria-
o, a partir da Eurojust, de uma Procuradoria Europeia com competncia para
a investigao e a persecutio criminis in judicio atravs do exerccio da ao
pblica perante os rgos judiciais competentes dos Estados-Membros dos
delitos contra os interesses fnanceiros da Unio, atribuies que podem ser es-
tendidas ao campo geral da criminalidade grave com dimenso transfronteiria
(art. 86 do TFUE). No que tange ao sistema jurisdicional em matria penal, o
Tratado agora permite aos Estados-Membros e Comisso o manuseio da ao
de incumprimento (arts. 259 e 260 do TFUE) e autoriza o Parlamento Europeu
e o Conselho a criar tribunais especializados (art. 257 do TFUE) para o melhor
processamento dos crimes objeto do Direito Penal transnacional.
36
O novo modelo de processo legislativo tambm refete a busca por maior efc-
cia. A substituio da regra da unanimidade pela regra da maioria qualifcada nas
decises do Conselho evita os inconvenientes do modelo anterior e permite a
obteno de acordos mais racionais (art. 16, n 4, do TFUE). Ademais, as dire-
tivas instrumento legislativo da harmonizao no esto expressamente
privadas de efeitos diretos (art. 288 do TFUE) e o dever de lealdade dos Esta-
dos-Membros em relao Unio aparece agora expressamente consagrado,
35 MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 183-185, em que enfatiza que a cooperao judicial consagrada no Tratado de Lisboa no
se limita ao reconhecimento mtuo. Ainda: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 488-496.
36 Discorre sobre o tema: MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 190-197, 244 e 245; GOMES, Carla Amado. Op. cit., pp. 37 e 38.
43
obrigando-os tomada de todas as medidas gerais ou especfcas necessrias
para a efetividade dos compromissos assumidos (art. 4, n 3, do TUE).
37

3.2. A proteo dos bens jurdicos europeus
O Tratado de Lisboa enuncia um catlogo de valores que pode e deve servir
de referncia axiolgico-normativa ao legislador europeu no momento da es-
colha dos bens dignos e carentes de tutela penal. No se limita mera refern-
cia s tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. Alm de prever
a adeso Conveno Europeia dos Direitos do Homem e reconhecer o valor
jurdico da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (art. 6 do TUE),
o Tratado contm a proclamao de um conjunto de valores pessoais, sociais,
polticos, institucionais, econmicos etc. comuns aos Estados-Membros (arts.
2, 3, 7, 9 e 10 do TUE) que limita a interveno do Direito Penal Europeu e a
partir do qual podem ser conformados alguns novos bens jurdicos.
38

O contexto de integrao europeia no repercute apenas sobre o complexo
modus uso de meios sofsticados, multiplicao de efeitos, diluio dos limites
temporais e espaciais da relao entre conduta e resultado etc. da criminali-
dade independentemente do bem jurdico afetado, mas tambm sobre o prprio
objeto de tutela. Surgem verdadeiros bens jurdicos europeus ou de feio
europeia. Trata-se do reconhecimento de novas e especfcas realidades val-
orativas que encarnam interesses tipicamente supranacionais merecedores e
necessitados da interveno penal da Unio Europeia. Basta pensar nos inter-
esses fnanceiros da Unio, na moeda comum, no meio ambiente, no patrimnio
cultural e na cidadania europeias. Nesta trilha, a proteo transnacional de bens
jurdicos nacionais tende a ceder espao a uma proteo unitria de bens jurdi-
cos comuns reconhecidos como tais.
39

Sem embargo, esta tendncia no encontra a devida expresso no Tratado
de Lisboa. Os critrios de harmonizao do Direito Penal material (art. 83 do
TFUE) consideram apenas o modo nomeadamente a transnacionalidade e a
37 A regra da unanimidade apresentava diversos inconvenientes: paralisia em razo da improbabilidade de obteno do
consenso entre os vinte e sete Estados; durao excessiva das negociaes; menor empenho de delegaes menos ambiciosas
e consequente empobrecimento do teor da legislao adotada; tendncia dos Estados em privilegiar sua realidade jurdico-cultural
etc. Sobre o assunto: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 300, 301, 394, 395 e 400.
38 MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 157-165.
39 Tudo isso em: Idem, pp. 206-209; SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 464-469. Sobre o Principle of Consensus
between the Law and the Commom Value System: GREVE, Vagn. Op. cit., pp. 109-110. Ainda sobre a existncia de
bens jurdicos europeus: FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 268 e 269; ACALE SNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 352, 358
e ss.
44
gravidade do crime. No tematizam o reconhecimento daquelas novas reali-
dades autnomas emergentes das especifcidades do processo de construo
da Unio Europeia.
40
A interveno de consideraes criminolgicas acaba por
proporcionar uma excessiva ampliao da margem de punibilidade baseada nas
caractersticas do sujeito ativo de certa modalidade de crime. Isto fca evidente
na referncia criminalidade informtica e criminalidade organizada, inde-
pendentemente do bem jurdico afetado.
41
Certamente os bens jurdicos acima
indicados sero alcanados pela harmonizao. Entretanto, a eventual con-
vergncia no resultado sufciente para uma abordagem funcionalista oculta
o menosprezo pelo rico potencial crtico-garantista do princpio da necessidade
de uma fnalidade de tutela legtima
42
e o desperdcio da oportunidade de traar,
de forma mais clara e sistemtica, os critrios reitores do especfco desvalor
jurdico-penal relevante para a interveno do Direito Penal Europeu.
43

3.3. A proteo dos direitos fundamentais
Um Direito Penal Europeu deve proteger os direitos fundamentais contra no-
vas e especfcas formas de ofensa derivadas do peculiar contexto de europeiza-
o, nomeadamente o substancial desfavorecimento da posio jurdica do ar-
guido devido aplicao de Direito estrangeiro materialmente mais severo e/ou
formalmente menos garantista. Nesse sentido, o Tratado de Lisboa condiciona
expressamente a construo do espao de liberdade, segurana e justia ao
respeito dos direitos fundamentais (art. 67, n 1, do TFUE) e reconhece o valor
jurdico da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (art. 6 do TUE).
44

40 Em sentido diverso e confundindo ambos os aspectos: ACALE SNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 359 e ss., em que afirma
que o rol constante no art. 83, n 1, do TFUE se refere a bens jurdicos propriamente europeus.
41 V.g., a criminalidade informtica abarca tanto a fraude de subvenes comunitrias cometida atravs da Internet
(ofensa aos interesses financeiros da Unio) quanto a injria cometida atravs de meios informticos (ofensa honra). Sobre essa
expanso: ACALE SNCHEZ, Maria. Op. cit., pp. 363 e 264.
42 O legislador europeu apenas pode exercer sua competncia em matria penal para tutelar um interesse jurdico
fundamental (i) consagrado no Direito originrio da Unio; (ii) que no esteja em contradio com as tradies constitucionais dos
Estados-Membros e com a Carta Europeia de Direitos Fundamentais; e (iii) cuja ofensa seja gravemente danosa para a sociedade.
Sobre o princpio: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.
43 Assim: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 496 e 497.
44 Basta pensar, v.g., no caso de provas obtidas num ordenamento jurdico estrangeiro que, diferentemente da
ordem jurdica nacional, no atribui ao defensor o direito de presena na prestao de declaraes do arguido. Sobre
o problema: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 470-472 e 484-487; RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes
da. Para uma poltica criminal europia. Quadro e instrumentos jurdicos da cooperao judiciria em matria penal
no espao da Unio Europia. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 43 e ss. Com detalhes: ACALE SNCHEZ, Maria.
Op. cit., pp. 375-378.
45
A existncia de um desnvel de proteo entre as diversas ordens jurdico-
penais deve ser afastada atravs de uma adequada harmonizao, mecanismo
voltado no apenas para a consecuo de maior efcincia no combate crimi-
nalidade transfronteiria especialmente grave, mas tambm para a maior salva-
guarda dos direitos do arguido. No por acaso, o vazio quanto harmonizao
do processo penal e das garantias processuais tem sido o principal sinal da
tendncia securitria e repressiva: a via do reconhecimento mtuo porta o risco
de um nivelamento por baixo das garantias processuais, pois tende diminu-
io da proteo dos direitos fundamentais ao mnimo denominador comum.
45

O processo penal est muito mais prximo da praxis, dos direitos fundamentais
e das questes jurdico-constitucionais do que o Direito Penal Material mais
prximo dos conceitos, dos sistemas, dos professores e dos estudantes e
deve assumir a condio de nuclear e preferencial objeto do Direito Penal Euro-
peu.
46
Ao consagrar expressamente a possibilidade sistemtica de harmoniza-
o daqueles aspectos cruciais intimamente ligados qualidade da prova e
posio jurdica do arguido e da prpria vtima para um faire Verfahren,
47
o
Tratado de Lisboa lana as bases para um signifcativo avano no respeito aos
direitos fundamentais (art. 82, n 2, do TFUE).
Mas a mera afrmao ou proclamao dos direitos fundamentais e a harmo-
nizao material e processual dos ordenamentos penais nacionais no bastam,
pois a questo do patrimnio comum europeu que constituem os direitos funda-
mentais uma questo de controle do respeito aos direitos fundamentais.
48
Isto
revela a importncia decisiva do sistema jurisdicional europeu em matria penal.
Nesse mbito, o Tratado de Lisboa uniformiza e amplia as competncias do Tri-
bunal de Justia da Unio Europeia.
49
No que toca ao acesso direto, o cidado
europeu agora pode interpor recurso de anulao contra ato legislativo penal do
45 Sobre a importncia da harmonizao processual e o perigo evidenciado pela sua ausncia (simbolizado pelo fracasso
da Deciso-Quadro para a fixao de patamares mnimos de garantias processuais penais): SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 474 e 486-
488; RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 236 e 407.
46 Noventa por cento das questes penais que chegam aos Tribunais Constitucionais so de ordem processual. Sobre
isto: HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 217 e 218, onde resume: eu proponho que o Direito Processual Penal ocupe o centro do
discurso europeu sobre um Direito Penal na Europa.
47 Idem, pp. 217 e 218; PERRON, Walter. Op. cit., p. 225.
48 RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 228 e 398. No mesmo sentido: KUBICIEL, Michael. Op. cit., p. 141, em
que destaca a falta de uma verdadeira Dogmatik der europischen Grundrechte.
49 A uniformizao do sistema judicial europeu em matria penal consequncia do desaparecimento da diferenciao de
competncias em funo dos distintos pilares. O regime do antigo TCE torna-se, grosso modo, o modelo adotado pelo Tratado de
Lisboa. Sobre o tema: MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 221 e ss.
46
qual seja destinatrio ou que lhe diga, direta e individualmente, respeito (art. 263,
n 4, do TFUE), e so reconhecidos o recurso subsidirio atravs da exceo de
ilegalidade (art. 277 do TFUE) e a tutela judicial provisria (arts. 278 e 279 do
TFUE). No que tange ao acesso indireto, o reenvio prejudicial no mais depende
da declarao de aceitao da competncia prejudicial por parte dos Estados-
Membros, e aparece consagrada uma clusula de acelerao do processo, se-
gundo a qual o TJUE pronunciar-se-, o mais breve possvel, naqueles casos
em que a questo prejudicial, suscitada no processo judicial nacional, se referir a
uma pessoa detida (art. 267 do TFUE).
50
Por ltimo, o Tratado permite a criao
de tribunais especializados em matria penal (art. 257 do TFUE). Todas estas
alteraes destinadas a aprimorar o sistema de controle do respeito aos direitos
fundamentais permitem um Direito Processual Penal Europeu mais garantista.
3.4. A legitimidade democrtica
Se a confana na e a aceitao da norma seguem como pressupostos da efe-
tividade do Direito, o Direito Penal e Processual Europeu no pode renunciar s
exigncias de legitimidade democrtica.
51
Por isso o Tratado de Lisboa tambm
assume o compromisso de superar os dfcits de transparncia e controle que tm
caracterizado as atividades que estabelecem processos, instituies e normas
em matria penal no seio da Unio Europeia
52
e de assegurar uma maior satis-
fao s exigncias do princpio nullum crimen sine lege parlamentaria,
53
aproxi-
mando o cidado da tomada das decises (arts. 1, 9, 10 e 11 do TUE). Nesse
espeque, o Tratado promove uma profunda reforma do processo legislativo em
matria penal e refora as linhas de legitimao democrtica da construo do
Direito Penal e Processual Penal Europeu para alm daquele minimum derivado
da ratifcao das competncias atribudas Unio e da transposio das direti-
vas atravs dos parlamentos nacionais.
54
O objetivo encontrar um novo equil-
brio para aquela dupla legitimidade democrtica exigida em virtude da natureza
institucional sui generis da Unio Europeia: a representao dos interesses dos
50 Informativo: Idem, pp. 241-249.
51 Sobre este assunto Vertrautheit und Akzeptanz von Normen: FRISCH, Wolfgang. Op. cit., pp. 263-266.
52 Assim: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 473-476. A respeito do papel secundrio do Parlamento Europeu antes do novo
tratado: GROPP, Walter. Op. cit., p. 23.
53 Acerca da vigncia do princpio no mbito da UE: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 728; MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 152-
156; GREVE, Vagn. Op. cit., p. 110; SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 504.
54 Sobre a ideia de uma competncia penal limitada consentida pelos Estados-Membros: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp.
509-511. Antes: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 110.
47
Estados e a representao dos interesses dos cidados.
55

Em primeiro lugar, a elaborao normativa em matria penal e processual
penal sujeita-se, agora, ao processo legislativo ordinrio, consistente na adoo
do ato legislativo, conjuntamente, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho,
sob proposta da Comisso ou por iniciativa de um quarto dos Estados-Membros
(arts. 14 e 16 do TUE e arts. 76, 82-88 e 289 do TFUE). Sem embargo e desafor-
tunadamente, esta maior interveno do Parlamento Europeu na funo legisla-
tiva no alcana o direito de iniciativa (art. 17, n 2, do TUE e art. 76 do TFUE).
Em todo caso, resta ao Parlamento a possibilidade de solicitar Comisso a
apresentao de uma proposta legislativa (art. 225 do TFUE).
Em segundo termo, o papel dos Parlamentos Nacionais largamente forta-
lecido. O Tratado atribui-lhes as funes de garantia do respeito pelo princpio da
subsidiariedade e de controle/avaliao das atividades da Europol e da Eurojust
e garante-lhes a notifcao/informao sobre os projetos de atos legislativos da
Unio e certa possibilidade de participao no processo legislativo supranacional
atravs da formulao de pareceres sobre a inobservncia do princpio da sub-
sidiariedade que podem conduzir reanlise do projeto pelas instncias europe-
ias (arts. 12 e 69 do TUE, arts. 2 e 3 do Protocolo Anexo Relativo ao Papel dos
Parlamentos Nacionais na Unio Europeia e arts. 4, 6 e 7 do Protocolo Anexo
Relativo Aplicao dos Princpios da Subsidiariedade e da Proporcionalidade).
Em terceiro lugar, e a despeito do abandono da regra da unanimidade, o Trat-
ado de Lisboa tenciona conservar a legitimidade da atuao do Conselho ao
exigir que as decises tomadas observem o regime da dupla maioria, i.e., cor-
respondam tanto maioria dos Estados quanto maioria dos cidados europeus
(art. 16 do TUE). A unanimidade excepcionalmente mantida em matrias cuja
especial transcendncia demanda uma deciso de natureza quase originria,
como o alargamento do mbito de harmonizao processual e material (art. 82,
n 2, d, e art. 83, n 1, do TFUE).
56

Por ltimo, e em atendimento exigncia de respeito s tradies nacionais,
derivada dos princpios da subsidiariedade e da coerncia vertical, o Tratado
oferece aos Estados-Membros no apenas o direito de iniciativa, nos termos
55 A exigncia de uma democracia supranacional tambm sui generis impede a analogia com os modelos democrticos
nacionais. Sobre isso: RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., pp. 100-110; KUBICIEL, Michael. Op. cit., pp. 139 e 140: como
falta ein europisches Volk, o Parlamento Europeu no nenhuma representao da Europa, mas um conglomerado de
representaes nacionais individuais.
56 A exigncia de unanimidade nesse mbito pode ser contornada nos termos do art. 48, n 7, do TUE.
48
do art. 76 do TFUE faculdade que permite a um quarto dos Estados-Mem-
bros a apresentao de propostas mais inspiradas nas necessidades dos Direi-
tos nacionais, evitando a usual prtica de iniciativas que atendem, apenas, as
polticas puramente internas , mas tambm um freio de emergncia (emer-
gence brake) que lhes possibilita solicitar a submisso do projeto de diretiva
apreciao do Conselho Europeu quando considerarem que a matria objeto
de discusso prejudica aspectos fundamentais de seu sistema de justia penal,
fcando suspenso o processo legislativo. Na hiptese de falta de consenso no
mbito do Conselho Europeu, uma cooperao reforada sobre matria versada
pelo projeto pode ser instituda por pelo menos nove Estados-Membros, bas-
tando para tanto a simples notifcao ao Parlamento Europeu, ao Conselho e
Comisso (art. 82, n 3, e art. 83, n 2, do TFUE).
57
Sem embargo, ao oferecer a um grupo de Estados-Membros a possibilidade
de avanar no processo de integrao sem a necessidade da companhia dos
demais, o referido mecanismo pode ser bastante problemtico, uma vez que a
combinao entre freio de emergncia e cooperao reforada revela uma lgi-
ca de excepcionalismo, fexibilizao, diferenciao e fragmentao dotada de
um alto potencial desagregador, capaz de conduzir formao de um mosaico
ou puzzle europeu de espaos marcados por distintos e competitivos graus de
liberdade, segurana e justia: o perigo de uma Europa Penal a la carte ou de
vrias velocidades mostra-se claramente contraproducente para o projeto de
criao de um espao comum de segurana, liberdade e justia assumido pela
Unio Europeia.
58

Lamenta-se, ainda, a no institucionalizao dos Partidos Polticos Europeus
e a defcitria participao do Parlamento Europeu no campo da cooperao
57 Sobre tudo isso: SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 504-513: MONTE, Mrio. Op. cit., pp. 212, 213, 218 e 219: CARRERA,
Sergio; GEYER, Florian. Op. cit., p. 138, em que aponta que o Tratado oferece um procedimento de deciso que proporcionar um
maior grau de eficincia, segurana jurdica, garantias democrticas e jurisdicionais de controle no espao de liberdade, segurana
e justia.
58 CARRERA, Sergio; GEYER, Florian. Op. cit., pp. 134, 135, 150-152 e 157-160, em que destaca (p. 157)
que o surgimento de uma multiplicidade de Europas com distintas velocidades e compreendendo vrios espaos de
liberdade, segurana e justia evidencia a existncia de um alto grau de disperso capaz de dificultar o alcance do
projeto poltico inato ao estabelecimento de um Espao Europeu onde exista e se garanta de forma igualitria para
todos os indivduos um nvel semelhante de liberdade, segurana e justia na UE. Atravs desta via, os Estados-
Membros podem aprovar uma iniciativa desequilibrada, no consensual e inicialmente sem futuro, convertendo-a em
cooperao reforada mediante a mera comunicao s instituies da Unio. Pior: o que acontece se um grupo de
nove ou mais Estados decidem cooperar em determinado sentido e outro grupo de nove ou mais Estados decidem
cooperar em direo exatamente oposta? Tudo isto revela o carter unidimensional da cooperao reforada e os
riscos de ineficincia e complexidade jurdica dela derivados. O mesmo vale para a cooperao reforada prevista
como eventual modo de criao da Procuradoria Europeia (art. 86 do TFUE).
49
operacional entre as autoridades policiais. Quanto a este ltimo aspecto, o Con-
selho adota as medidas por unanimidade, aps consulta ao Parlamento. Isso
vale, inclusive, para a defnio das condies e dos limites da atuao das au-
toridades policiais no territrio nacional de outro Estado-Membro (art. 87, n 3, e
art. 89 do TFUE). Caberia exigir, nesse marco, o acordo do Parlamento Europeu
ou, ao menos, uma lei de transposio nacional concreta para o respectivo ter-
ritrio.
59

4. Concluso
O Tratado de Lisboa, em princpio, satisfaz boa parte do horizonte de expecta-
tivas indicado como parmetro de avaliao: constitui um avano na construo
do Direito Penal e Processual Penal Europeu emergente. De um lado, oferece
um modelo que facilita a obteno de compromissos prticos mais compreensi-
vos, legtimos, efcientes e democrticos. De outro, revigora o sentido de auto-
nomia sistemtica, normativa e institucional do Direito Penal e Processual Penal
Europeu atravs de sua vinculao a princpios comuns de poltica criminal.
60

Com efeito, so inmeras as vantagens da supresso do edifcio construdo
em pilares: fm do confito de bases jurdicas; estmulo adoo de polticas mais
integradas e coerentes em certos domnios transpilares; reduo da complexi-
dade e aumento da coerncia, transparncia e lisibilidade do Direito originrio;
diminuio dos dfcits de efcincia e de legitimidade democrtica do Direito
Penal Europeu; aperfeioamento do sistema de controle jurisdicional europeu
em matria penal.
Sem embargo, esse avanar traz consigo duas grandes preocupaes. A pri-
meira delas concerne possibilidade de um Direito Penal apndice, catalisador
de um expansionismo securitrio. A segunda diz respeito ao elevado perigo de
disperso/fragmentao jurdica derivada da fexibilidade e do excepcionalismo
contidos naqueles mecanismos que combinam freios de emergncia e coopera-
o reforada. Nesse quadro preocupante, resta saber qual ser o papel do Tri-
bunal de Justia da Unio Europeia na garantia dos princpios poltico-criminais,
dos direitos fundamentais e do primado do Direito da Unio sobre o Direito dos
Estados-Membros.
61
59 SIEBER, Ulrich. Op. cit., pp. 513 e 514.
60 Os quais no representam um corpo estranho ordem jurdica da Unio Europeia, pois podem ser derivados de seus
fundamentos normativos. Assim: ASP, Petter et. al. Op. cit., p. 727.
61 Primado nos termos da Declarao n 17, anexa ao Tratado de Lisboa.
50
5. Referncias bibliogrfcas
ACALE SNCHEZ, Maria. Derecho Penal y Tratado de Lisboa. In: RDCE 30 (2008), pp. 349-380.
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51
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futuro para o Direito Processual Penal? Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 463-523.
Bruno Moura
Mestrando em Direito Penal na Universidade de Coimbra.
52
ARTIGO
3
APONTAMENTOS SOBRE O DILEMA DA CUL-
PABILIDADE PENAL
Paulo Csar Busato
Introduo
Por reiteradas vezes, ouve-se a opinio doutrinria de que o conceito de cul-
pabilidade se encontra em permanente crise.
1
No mesmo sentido, Schnemann
2
noticia que o fenmeno de renncia cat-
egoria referencial da culpabilidade, j assentado em alguns mbitos jurdicos,
como o escandinavo, estaria igualmente se manifestando no cenrio jurdico
alemo.
Em realidade, certo que a culpabilidade tardou muito em se consolidar como
princpio jurdico-penal fundante.
3

No entanto, isto no signifca que se possa simplesmente prescindir da culpa-
bilidade como elemento central na construo do sistema de imputao. Em pri-
meiro lugar, porque ela introjeta, na teoria do delito, uma especfca e desejvel
dimenso do Estado: a democracia. justamente a condio de respeito abso-
luto ao indivduo por parte do Estado, o seu reconhecimento como pessoa, que
fundamenta e do qual depende a prpria existncia do Estado, o que traduz o re-
gime democrtico. Vale dizer: todo Estado digno do qualifcativo de democrtico
deve orientar seu sistema penal pelo princpio de culpabilidade. Ao absorver a
categoria culpabilidade, a prpria teoria do delito assume cariz democrtico.
1 Veja-se, por todos, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Introduccin. Madrid:
Servicio de Publicaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000,
p. 392, que aponta que, nos ltimos anos, tal conceito se converteu, para muitos, em uma imprecisa
categoria metafsica, suprfua e inclusive nociva.
2 Neste sentido a referncia em SCHNEMANN, Bernd. La funcin del principio de culpabilidad en
el Derecho penal preventivo, in El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid:
Tecnos, 1989, pp. 147 e 149.
3 At os anos 50 do Sculo XX, por exemplo, o princpio de culpabilidade ainda no havia sido
reconhecido pelo Tribunal Constitucional Alemo como elemento fundante da prpria concepo de Estado.
Cf. SCHNEMANN, Bernd. La funcin del principio de culpabilidad cit., p. 148.
53
Em segundo lugar, porque, independentemente do perfl que se adote a re-
speito do sistema de imputao, a exigncia de culpabilidade produz um efeito
limitador das barreiras de imputao.
Por outro lado, tambm sabido que a superao do ontologicismo fnalista e
o consequente afastamento da pretenso de verdade do sistema de imputao
conduziram a um panorama fragmentado que, alis, caracterstico da moderni-
dade refexiva, oportunizando um vasto leque de perspectivas dogmticas.
Nesse cenrio, o que se pretende, no presente artigo, apresentar uma viso
crtica a respeito do fundamento da crise da culpabilidade, em estreita coincidn-
cia com a opinio adotada por Vives Antn
4
e, em seguida, apresentar, resumi-
damente, algumas das principais proposies dogmticas a respeito do tema,
de modo a oferecer ao leitor um breve panorama das principais tendncias dog-
mticas sobre a matria.
1. A origem da crise da culpabilidade: determinismo x livre arbtrio
Com efeito, desde que Franz Von Liszt, no ano de 1881, defniu o delito como
um ato antijurdico culpvel ao qual cominada uma pena,
5
o contedo da cul-
pabilidade atravessou diferentes concepes, chegando at nossos dias como
uma reprovao de um injusto penal, o que signifca um juzo de valor dirigido
contra o autor pelo ilcito praticado.
H algum tempo, o fundamento material da reprovao era constitudo pelo
poder atuar de outro modo que nada mais do que uma expresso que contm
a ideia de livre-arbtrio.
Ocorre que as investigaes de ordem emprica, de fundo criminolgico,
6
e
as diversas correntes flosfcas contrapostas ao modelo teolgico medieval que
amparou o Direito Natural, impuseram objees severas ideia de liberdade de
escolha como fundamento do reconhecimento da culpabilidade.
Hoje, insupervel a necessidade de reconhecimento de que o prprio siste-
4 Cf. VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidad, in La ciencia del Derecho penal
ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor doctor Don Jos Cerezo Mir. (Jos Luiz Dez Ripolls,
Carlos Mara Romeo Casabona, Luis Gracia Martn e Juan Felipe Higuera Guimer eds.), Madrid: Tecnos,
2003, p. 212.
5 LISZT, Franz Von. Das deutche Reichsstrafrecht, J. Guttentag, Berln/Leipzig, 1881, pp. 64-65.
6 A referncia criminologia, aqui, ampla, indo desde os modelos etiolgicos mais rudimentares,
como o lombrosiano, at as tendncias modernas chamadas ps-crticas, eis que todas esto baseadas,
de algum modo, na realidade emprica ainda que de cariz sociolgico do fenmeno criminal, e no na
sua vertente axiolgica sistemtica interna.
54
ma punitivo um produtor de criminalidade e um forte elemento condicionante
da possibilidade sociolgica de obedincia ou no das regras de convivncia
jurdico-penalmente impostas.
Outrossim, o simples reconhecimento do fenmeno de endo-interferncia
sistmica, se livra o direito penal do problema da falcia do livre-arbtrio, no
conduz, por outro lado, ao reconhecimento do absoluto determinismo, mas sim
a uma situao de incerteza.
que a circunstncia analtica do processo, que uma operao a posteriori,
no permite mais do que uma reproduo apenas parcial das circunstncias
em que se d o fato. A reproduo processual, para responder a uma verdade
absoluta, necessitaria voltar a colocar a pessoa, como individualidade idntica,
nas mesmas circunstncias em que se desenvolveu o fato para poder valorar
precisamente suas opes e poder afrmar concretamente a existncia da pos-
sibilidade de atuar de outro modo. Ocorre que a dinmica do tempo no permite
que se repita o evento com fdelidade absoluta. A uma, porque a circunstncia
tempo no repetvel no processo e, portanto, os dados sociolgicos e histri-
cos como condicionantes da anlise so outros; a duas, porque o prprio sujeito
outro, pois guarda suas memrias e se encontra em constante mutao.
7

Resumidamente, possvel dizer que a crise do princpio de culpabilidade
est intimamente relacionada impossibilidade ou difculdade de comprovar que
o agente, no caso concreto, poderia ter atuado de outro modo, ou seja, poderia
ter obedecido ao ordenamento jurdico, e igual impossibilidade de afrmar, com
certeza, quais so as condicionantes empricas que incidem sobre a atuao
criminosa do sujeito e em que medida elas so determinantes desta atuao.
A eventual admisso da impossibilidade de demonstrao de que o sujeito
poderia agir conforme o direito conduziria, em princpio, renncia da culpabili-
dade como fundamento e tambm como baliza da pena, pois se no possvel
demonstrar que o sujeito poderia ter agido de outro modo, tampouco possvel
responsabiliz-lo por sua escolha e, se no possvel mensurar as opes que
tinha sua disposio, menos ainda possvel determinar a carga penal que lhe
corresponde.
7 Veja-se a respeito, ENGISCH, Karl. La teora de la libertad de la voluntad en la actual doctrina
flosfca del Derecho penal. Trad. de Jos Luis Guzmn Dalbora, Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006,
pp. 75-76, especialmente nota n 58. No mesmo sentido, genericamente, BINDING, Karl. Die Normen und
ihrer bertretung. Eine Untersuchung ber die rechtmige Handeln und die Arten des Delikts, vol. II, 1, 2
ed., Leipzig: Wilhelm Engelmann, 1890, p. 24.
55
Assim, aparece um questionamento severo dos prprios fundamentos da cul-
pabilidade baseados na reprovao de uma escolha livre, a partir da ideia de que
esta liberdade ou no existe, ou apenas relativa.
2. Uma fraude de etiquetas: a tentativa de substituio do livre arbtrio
pela ideia de motivao normal
Em substituio ideia de reprovao, parte da doutrina
8
sugeriu o rechace
do conceito tradicional de culpabilidade, trocando-o pelo de motivabilidade nor-
mal, por entender que cumpre melhor com a funo limitadora.
A ideia seria de que, conquanto no se possa falar concretamente de livre-
arbtrio, possvel identifcar quem e quem no passvel de motivao nor-
mativa, a partir de caractersticas pessoais e individuais. Ou seja, seria possvel
identifcar quem tem e quem no tem capacidade concreta de se motivar pelo
contedo da norma.
O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, ento, no mais a opo
que o sujeito faz livremente por violar a norma, mas sim o fato de possuir ele a con-
creta possibilidade de ser motivado, em sua atuao, pelo comando normativo.
9
Claro est que esta uma perspectiva que admite a norma como determina-
o e que, por muito ajustada que seja ao fnalismo, j que assume a tarefa de
conformao da atitude interna das pessoas, no sentido que preconizava Welzel,
por outro lado, deixa margem, toda a perspectiva de norma como valorao,
especialmente, os efeitos crticos deste reconhecimento.
Ademais, parece que este posicionamento em nada difere da ideia de reprov-
abilidade, constituindo uma mera fraude de etiquetas.
O fundamento de reprovao, baseado na possibilidade de atuar de outra
maneira, signifca, exatamente, o mesmo que a capacidade de motivar-se nor-
mativamente.
8 Encontram-se prximos a esta postura, ainda que com diferentes matizes, entre outros:
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho penal. Madrid: Tecnos, 1990, pp. 175 e ss.; MUOZ
CONDE, Francisco. Teora general do delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, pp. 123 e ss.; BACIGALUPO,
Enrique. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid: Akal/Iure 1990, pp. 174 e ss.; BUSTOS
RAMREZ, Juan. Manual de derecho penal Espaol. Parte general. Barcelona: Ariel, 1986, pp. 371 e ss.
9 A proposio aparece detalhada no comentrio de GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio.
Derecho penalcit., p. 392.
56
Vives Antn
10
comenta que situar o fundamento da culpabilidade no no inde-
monstrvel poder atuar de outro modo, mas na motivabilidade normal no nos
permite, em absoluto, escapar do dilema da sua indemonstrabilidade.
No mesmo sentido, Prez Manzano refere que os partidrios da teoria da
motivao solucionam a questo de sua determinao da mesma maneira que
os normativistas: partindo de uma presuno normativa todos os normais so
motivveis ou todos os no normais no so motivveis portanto, atribuem,
no constatam, a possibilidade de motivao do homem normal.
11
Tambm Carbonell Matteu ressalta a similitude de ambas as perspectivas:
A afrmao de que um sujeito que podia e devia motivar-se pela norma e no
o fez, tendo assim cometido uma conduta delitiva, equivale a dizer que o sujeito
podia e devia levar a cabo uma conduta distinta da que efetivamente realizou; ou
seja, que o sujeito era livre para decidir se levava a cabo esta ou outra conduta,
esta adequada norma. Pois bem, a denominada concepo normativa da cul-
pabilidade faz descansar esta na liberdade do sujeito para decidir entre atuar de
um modo ou de outro. Sendo assim, uma vez que o sujeito tenha atuado contra
o Direito, pode resumir-se a pretenso da concepo normativa da culpabilidade
justamente em que o sujeito podia e devia ter atuado conforme o Direito. Tudo
isso descansa na mesma idia de liberdade da vontade.
12
Assim, deste ponto de vista, remanesce insolvel a questo posta pelo deter-
minismo em face da liberdade de vontade.
3. As verdadeiras razes da crise da culpabilidade
As razes da chamada crise da culpabilidade, quando vistas mais de perto,
revelam-se como transcendentes ao problema jurdico. Trata-se, na verdade, da
crise do prprio determinismo, como baliza que serve ao ordenamento jurdico.
13
10 VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 224.
11 PREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevencin: las teoras de la prevencin general
positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena. Madrid: Editorial Universidad
Autnoma de Madrid, 1990, p. 140.
12 CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto e principio constitucionales. 3
a
ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 212.
13 Nesse sentido, a arguta anlise crtica desenvolvida por Vives Antn em VIVES ANTN, Toms
Salvador. El principio de culpabilidad cit., p. 212.
57
Isso no s diante da demonstrao da incerteza causal
14
no campo das cin-
cias naturais, mas tambm pela presena, inclusive em anlises flosfcas, de
difculdades de afrmar, inclusive, o que o determinismo.
15
Basicamente, se aceita a tese de que o determinismo traduz a ideia de que
as aes humanas no dependem de escolhas humanas, mas encontram-se
previamente condicionadas.
Vives Antn
16
realiza interessante anlise crtica do determinismo tanto do
ponto de vista fsico quanto do lgico.
Do ponto de vista fsico, a questo toma contornos absolutos, pois admitir o
determinismo fsico signifca a afrmao de que o mundo emprico comanda-
do por leis fsicas pr-determinadas e condicionamentos absolutos e imutveis.
Assim, o mundo externo constituiria um sistema fechado de matria e energia
autoexplicativo e absolutamente previsvel, a partir do qual se domine os conhe-
cimentos fsicos adequados.
17
Admitido tal ponto de vista, seria foroso descartar no somente a culpabili-
dade, mas qualquer responsabilidade penal por qualquer fato, pois tudo estaria
absolutamente pr-determinado, no havendo qualquer razo para atribuir ne-
nhuma classe de responsabilidade. Nas palavras de Vives, o mundo da vida
acabaria reduzido mera aparncia de um sistema fsico.
18
Evidentemente, seno por outras razes, esta postura h de ser rechaada
por seu radicalismo e, de consequncia, porque no se sustentaria qualquer
tese jurdica em face de sua admissibilidade.
Mas Vives Antn dirige sua crtica tambm contra o determinismo desde um
ponto de vista lgico, tal como desenvolvido por Hume.
19

14 A respeito da moderna viso sobre a indeterminao, resulta interessante a obra PRIGOGINE,
Alya. O fm das certezas. Trad. de Roberto Leal Ferreira, So Paulo: Unesp, 1996.
15 Assim, por exemplo, em STRAWSON, Peter Frederick. Libertad y resentimiento. Trad. de Juan
Jos Acero, Barcelona: Paids, 1995, p. 37.
16 VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., pp. 213-219.
19 Veja-se especialmente HUME, David. Investigacin sobre el entendimiento humano. Trad. de
Gregorio Cantera Chamorro, Buenos Aires: Losada, 2010, especialmente pp. 113 e ss. Vives tambm
cita HUME, David. A treatise of human nature: Being an Attempt to Introduce the Experimental Method of
Reasoning Into Mor. Harmondsworth, Middlesex: Penguin, 1969, p. 216. A interpretao consentnea
observao de Vives Antn em VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., pp. 214-
215.
58
A verso de determinismo defendida por Hume parte de que a necessidade
algo que existe na mente do sujeito e no no objeto. Assim, o que pensamos ser
a necessidade condicionante das reaes humanas, no mais do que nossa
prpria impresso derivada da uniformidade observada nos acontecimentos da
natureza, ou seja, deriva de nossa observao sobre a repetio de resultados
idnticos ocorridos a partir de pressupostos idnticos. Com isso, costumamos
inferir mentalmente a concluso sobre a necessidade a partir da apario dos
pressupostos que levam a ela.
20
Isto deriva de que nosso raciocnio se produz
tanto de modo dedutivo partindo do geral para o particular quanto de modo
indutivo partindo do particular para o geral. Esta forma de raciocnio, expressa
uma necessidade lgica que une causas e consequncias.
Para Hume,
21
a mesma forma de anlise dos objetos deve ser empregada
para as aes humanas, pois, ainda que a pretensa liberdade do homem possa
derivar de um querer, este querer tambm estaria sujeito a causas, portanto,
mesmo que pensemos que nosso agir est sujeito nossa vontade, e nossa
vontade no est sujeita a nada, um observador externo poderia sustentar que
nossa vontade est sujeita ao nosso carter, a nossa situao de vida, a nossos
motivos etc., de tal modo que, de posse destes dados, ele poderia inferir perfeita-
mente qual seria a ao praticada.
Conclui Vives Antn
22
que tanto o determinismo fsico quanto o determinismo
lgico, por seu absoluto rigorismo, so devastadores para a compreenso da
responsabilidade penal, porm, ambos so absolutamente problemticos e in-
sustentveis.
As duas objees ao determinismo lgico de Hume e, como consequncia,
sua aplicao ao direito e anlise da culpabilidade resultam de que seus pres-
supostos, na verdade, so ilgicos.
Isto porque, para uma aplicabilidade geral, os prprios pressupostos do deter-
minismo lgico so imprestveis. Admitindo-se partir da ideia de que uma con-
20 [] a idia que temos sobre a necessidade e a causa provm exclusivamente da uniformidade
que nos dado observar nos processos naturais, nos quais se d uma conjuno constante de objetos
similares, e onde a mente se v obrigada pelo costume a inferir um deles depois da apario de outro
(HUME, David. Investigacin sobre el entendimiento humanocit., p. 116).
21 Assim comenta Vives Antn em VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidad
cit., p. 215, tomando por referncia a seguinte passagem de Hume: Os mesmos motivos sempre do
lugar s mesmas aes, e os mesmos acontecimentos se seguem de idnticas causas (HUME, David.
Investigacin sobre el entendimiento humanocit., p. 117).
22 VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., pp. 215-223.
59
juno de fatores constante pode levar concluso de que o resultado se repe-
tir, o que possvel afrmar em uma situao em que a conjuno de fatores
inusitada? No deveria a lgica determinista fcar restrita quelas situaes j
comprovadas empiricamente?
A pretenso de universalidade do determinismo lgico pretende salvar esta
objeo afrmando que o que ocorre nos casos em que no exista a experincia
prvia uma falta de conhecimento e no uma falta de consequncia lgica.
Ora, ento, o prprio determinismo deixa de ser absoluto, porquanto no se
baseia em uma relao de causa e efeito comprovada pela experincia, mas
apenas na f de que esta lgica seja universal.
A segunda oposio, tambm elementar, diz respeito proposta de Hume de
analisar as aes humanas a partir da mesma lgica determinista que rege os
objetos, sob o argumento de que as vontades, ainda que produzidas na mente,
tampouco so livres, mas so tambm determinadas por fatores externos.
23
Ocorre que as relaes constantes de causa e efeito que Hume pretende
transportar dos objetos para as aes humanas no so apenas condiciona-
das por uma vontade interna determinada por fatores causais. Nas palavras de
Vives Antn, enquanto que entre os objetos naturais existe uma mera conjuno
constante
24
nas aes os resultados so produzidos de modo diferente, posto
que entre o motivo ou o desejo e a ao, existe, alm de tudo, uma dimenso
de sentido.
25
Esta dimenso de sentido no algo pr-condicionado por uma
relao linear de causa-efeito, mas por uma relao circular, na qual o efeito
, tambm, causa daquilo que efeito.
26
Traduzindo em termos mais simples:
a inferncia a respeito dos motivos de uma determinada conduta deriva no de
uma relao das causas que formaram os motivos, mas os prprios motivos
so dedutveis das circunstncias em que ocorre a conduta. Ou seja, conduta
e motivo so simultaneamente determinantes e determinados. Isto demonstra
23 Observe-se que parte da doutrina cede a esta oposio, admitindo a impossibilidade de liberdade
de vontade e contentando-se com a liberdade de ao para determinar a culpabilidade. A postura
criticada, porm, por Schnemann, para quem no admissvel contentar-se, em nvel penal, apenas
com a liberdade de ao, sendo exigvel, para a afrmao da culpabilidade, igualmente, uma liberdade
de vontade. Cf. SCHNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal, in Obras
I. Trad. de Lourdes Baza, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 22-34, especialmente p. 30, em que
afrma que a imposio da pena criminal somente pode ser legitimada frente ao afetado quando se pode
dizer com razes sufcientes, que o fato foi individualmente evitvel para o autor, e por isso, possvel
reprov-lo pessoalmente.
60
que as condutas no seguem a mesma lgica dos meros acontecimentos. Da a
pertinncia da crtica de Vives Antn:
Ao medir com a mesma rgua os fenmenos da natureza e os processos
intencionais (as aes), Hume d um tratamento unitrio a formas de conheci-
mento bem distintas: o conhecimento terico com o qual, por meio da experin-
cia explicamos os fenmenos naturais e o conhecimento intencional, que pos-
sumos em virtude de que nos encontramos imersos em uma forma de vida.
27
Evidentemente, no possvel considerar de modo igual a relao de deter-
minismo entre a afrmao de que amanh chover, ou de que o sol estar a pino
ao meio-dia, ou de que haver lua cheia na semana que vem, e as predies de
que, amanh, vou encontrar um emprego, ou de que acertarei todas as questes
da prova.
Isto fca ainda mais evidente quando se traz estas concluses para o campo
do direito, incluindo na relao de conduta um avaliador.
Em sendo a realizao do direito um procedimento de atribuio de respon-
sabilidades, a anlise da conduta compete a um terceiro observador, que tam-
bm produz uma relao de interdependncia com o fato observado, de modo
que h outra varivel mutuamente condicionante entre o fato incriminado e o
sujeito incriminador. Aquele que v uma pessoa dirigindo vrios improprios a
outra pode concluir, a partir das circunstncias em que se desenvolve o fato, de
que est ocorrendo uma injria ou de que aquele que fala est narrando uma
histria, incorporando um personagem e, nem sempre, esta concluso estar
conforme o que pretendeu o agente ou mesmo ajustada ao que ocorreu de fato.
Ou seja, a raiz do problema reside na concepo de mundo que deriva de
uma linguagem expressada por uma ao. O quadro de mundo composto a par-
tir da linguagem das aes que podem ser atribudas a um autor imprescinde do
ponto de partida da liberdade de ao. A liberdade de ao um pressuposto
de organizao da defnio da prpria ao como algo que pode ser atribudo
a um autor.
28

28 Em sentido similar, refere Schnemann que a construo das frases comum sujeito agente e um
objeto que padece da ao, assim como as formas gramaticais da voz ativa e a passiva mostram uma viso
de mundo conformada pelo sujeito ativo e, em ltima instncia, por sua liberdade de ao, que constitui
um ponto de partida do qual no se pode prescindir enquanto tais estruturas dominem nossa sociedade
(SCHNEMANN, Bernd. La funcin del principio de culpabilidad cit., p. 155).
61
Assim, a pretensa lgica determinista contm falhas evidentes, inclusive de
sentido lgico. De qualquer modo, a aceitao da hiptese determinista conduz
a duas opes igualmente insustentveis: ou renuncia-se ideia de que a possi-
bilidade de atuar de outro modo o que fundamenta a reprovao penal, fcando
sem qualquer referncia para tal reprovao; ou preserva-se a ideia de que a
reprovao penal se d porque o sujeito poderia agir de outro modo, admitindo,
porm, que este critrio absolutamente inseguro, indemonstrvel e, como tal,
inaceitvel.
29
Por outro lado, a recusa ao determinismo no oferece, por si mesma, opes.
A nica coisa possvel de afrmar que a liberdade de vontade parece condio
indispensvel para a afrmao da prpria existncia do direito.
Nesse sentido, a observao de Hassemer:
possvel considerar como um acerto que a dogmtica da culpabilidade se
tenha desvinculado da polmica da liberdade de vontade. No creio que o direito
penal e a vida cotidiana pudessem subsistir sem a idia de liberdade de vontade,
nem que as relaes humanas em geral ou as conformadas juridicamente, pos-
sam existir ou ser entendidas a partir da hiptese determinista da direo causal.
Creio, isto sim, que tambm no mbito do direito, sempre pensamos antecipa-
damente na liberdade dos demais e que essa liberdade condio (ainda que
transcendental) da possibilidade, no s de uma comunicao humana, mas
tambm de qualquer comunicao interpessoal.
30
Resulta da, ao menos a afrmao de que o determinismo incompatvel
com o direito e a liberdade de vontade como critrio absoluto, no se liga
ideia de culpabilidade, porque tambm indemonstrvel. Como afrma o mesmo
Hassemer, a polmica sobre a liberdade de vontade , portanto, totalmente ir-
relevante para o princpio de culpabilidade, porque inclusive uma posio inde-
terminista incapaz de ajudar a oferecer um fundamento de reprovao para a
culpabilidade.
31
29 Cf. VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 223, para quem esta
a verdadeira armadilha do determinismo. Em sentido similar, a crtica de SCHNEMANN, Bernd. La
funcin del principio de culpabilidadcit., pp. 156-157.
30 HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Trad. de Francisco Muoz Conde e
Mara del Mar Daz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 111.
31 HASSEMER, Winfried. Personacit., pp. 111-112.
62
Sendo assim, conclui-se que a anlise sobre a mencionada crise da culpabi-
lidade , na verdade, um falso problema,
32
um problema derivado da oposio
que se faz liberdade de vontade a partir do determinismo, com base em crit-
rios absolutamente ilgicos. Na correta observao de Vives Antn, a polmica
com o determinismo resulta em vo. Trata-se de uma viagem para a qual no
so necessrios alforjes, porque ela nos deixa exatamente onde estvamos, ou
seja, ante a impossibilidade de provar a liberdade concreta do concreto autor.
33
4. Algumas propostas para a culpabilidade
Assim, h que ser superada a discusso sobre o determinismo x indetermin-
ismo e substitu-la pela discusso a respeito das aproximaes, a qual se deve
fazer questo da liberdade,
34
que podem vir de distintos matizes.
Surgiram vrias propostas visando enfrentar o problema. Algumas com o
propsito de dotar a culpabilidade de um novo contedo material, outras tan-
tas simplesmente com a ideia de reduzi-lo s suas dimenses jurdicas ou at
mesmo de reduzir suas funes, ainda que nem sempre partilhando a percepo
de que a discusso da liberdade de vontade um falso problema.
Associada a esta questo, necessrio reconhecer que o afastamento da
pretenso de liberdade de vontade no signifca o abandono das garantias que
pouco a pouco foram sendo construdas para nutrir um conceito de culpabilidade
dogmaticamente funcional e que estas esto presentes em maior medida sem-
pre e quando o conceito de culpabilidade adotado permita uma correta individu-
alizao da responsabilidade.
Hoje no se pode mais rechaar uma ideia fundamental sobre a culpabilidade:
ainda que ela seja um juzo a respeito do autor, ela deve referir-se ao fato. Mais
precisamente, trata-se de vincular o autor ao fato que se lhe atribui como seu.
H, pois, uma dupla identidade: ao falar de culpabilidade, nos referimos a um
autor especfco e a um fato especfco e dizemos que o autor culpvel daquela
prtica determinada. Por isso, a anlise de culpabilidade necessariamente
tambm tpica e compreende elementos a serem analisados caso a caso.
35

32 [...] a polmica entre determinismo e indeterminismo ser eternamente impossvel de decidir,
porque ela absolutamente no existe (HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito
penal. Trad. de Pablo Alfen da Silva, Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2005, p. 306).
34 Nesse sentido HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito penal...cit., p. 307.
35 A mesma opinio j foi professada por Cludio Brando, em defesa de uma concepo humanstica
63
Assim, metodologicamente, possvel referir que o conceito de culpabilidade
um exemplo da aproximao progressiva entre os principais sistemas jurdicos
contemporneos.
36
Esta postura de identidade pessoal o que confita, em certa medida, com a
ideia de uma culpabilidade composta unicamente por aspectos normativos tal
como se propunha em termos estritamente fnalistas.
A converso de um conceito psicolgico em um conceito normativo puro da
culpabilidade, abriu a porta a uma matriz que, de certo modo, despreza a indi-
vidualidade, posto que converte a identifcao da culpabilidade em um mero
processo de atribuio. Os critrios normativos so unicamente atribudos, e
no tm nenhuma vinculao com o ser, adotando stantards de condutas em
supresso caracterstica de identidade individual do culpado.
Por isso, algumas teses que sucederam a proposta de Welzel, qui consci-
entes dos perigos dos conceitos jurdicos normativos puros de carter geral,
procuraram dotar a culpabilidade de elementos que, em maior ou menor medida,
favoreceram sua individualizao, outras tantas, como se ver, renderam-se ao
reconhecimento da impossibilidade de tal formulao, descambando para uma
normativizao absoluta que peca justamente pela retirada do carter humani-
sta, fazendo recair a individualizao a partir da relao do sujeito com a norma.
4.1. A atributividade de Maurach
A primeira mudana de perfl da culpabilidade aparece ainda dentro de uma
vertente que se pode qualifcar de fnalista, mas j contempla uma troca de iden-
tidades que, ao menos, procura revelar a insufcincia do modelo normativo de
carter generalizante, cindindo a frmula proposta por Welzel.
da culpabilidade, ao referir que s se valoriza o homem a partir da compreenso do caso, que traduz a sua
histria real, que nica e irrepetvel. O princpio da culpabilidade, que traduz a responsabilidade penal
do homem, condiciona o mtodo do direito penal porque um dos mecanismos para o sopesamento do
caso no processo da deciso e da argumentao jurdica, possibilitando a prpria realizao da tpica, que
para garantir o respeito dignidade humana pode superar o silogismo, assegurando, em determinados
casos, decises at mesmo contra legem (In BRANDO, Cludio. Culpabilidade: sua anlise dogmtica
e no Direito penal brasileiro. In Revista de Cincias Penais, n 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, julho-
dezembro de 2004, pp. 177-178).
36 A ideia de que vivemos presentemente uma aproximao entre os sistemas do Civil Law e do
Common Law, que revela ser nada mais do que o produto da evoluo em perspectiva do que projetou
Viehweg, aparece detalhada em BUSATO, Paulo Csar. A poltica jurdica como expresso da aproximao
entre o Common Law e o Civil Law. In Refexes sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, pp. 3 e ss.
64
Maurach sustentou que o contedo da culpabilidade tal como desenhado por
Welzel no seria capaz de compor uma reprovabilidade adequadamente pessoal
do agente,
37
especialmente porque a exigibilidade de conduta diversa no um
conceito individualizante, muito pelo contrrio. Trata-se de um conceito geral,
dirigido em sentido negativo, como frmula exculpante, no havendo aqui qual-
quer processo de individualizao, da resulta que o juzo de desvalor frente ao
autor sob o conceito geral de culpabilidade insustentvel.
38
Maurach props, com vistas obteno de uma categoria que represente um
juzo de reprovabilidade dirigido ao autor, a substituio desta pelo conceito de
atributividade,
39
ou seja, possibilidade de atribuio de responsabilidade.
Isto resolveria, no seu entender, a questo da medida de segurana, j que
esta, juntamente com a pena, so resultados de atribuio do juiz em funo de
uma idntica exigibilidade de atuao conforme o direito. Desta forma, a culpabi-
lidade e a periculosidade deveriam estar submetidas a um conceito mais amplo
que seria a atributividade.
Assim, a possibilidade de atribuio, ou atributividade, conteria dois elemen-
tos: a responsabilidade, consistente na desaprovao genrica ao atuar, que
inclui o inimputvel, traduzida pela exigibilidade de conduta diversa, e a culpabi-
lidade, consistente na reprovao pessoal contra o autor que faz ou omite algo
juridicamente desaprovado, com anlise consequente da potencial conscincia
da ilicitude e da capacidade de ser culpvel.
Deste modo, a atributividade de medida de segurana dependeria apenas da
presena da responsabilidade, mesmo sem culpabilidade. Presente tambm a
culpabilidade, passaria a ser possvel a atributividade de pena.
40

37 Literalmente em MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. Trad. de Juan Crdoba
Roda, Barcelona: Ariel, 1962, p. 27.
38 MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., p. 29.
39 MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., pp. 31 e ss.
40 MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. Vol. I. cit., pp. 34-36. Com um resumo da tese
de Maurach, no Brasil, veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Vol. 1. 13 ed., So
Paulo: Saraiva, 2008, pp. 348-350.
65
4.2. A diferenciao entre culpabilidade jurdica e culpabilidade tica em
Cerezo Mir
Ainda no panorama estritamente fnalista, autores, como Cerezo Mir,
41
admitem
a indemonstrabilidade da liberdade de vontade como problema real, propondo
abandonar a comprovao emprica de que o sujeito poderia atuar de outro modo,
em face da absoluta impossibilidade de sua demonstrao, e optar apenas pela
demonstrao de uma capacidade geral de autodeterminao do sujeito.
A demonstrao emprica da possibilidade de atuao de outro modo diria
respeito a uma valorao tica da culpabilidade, que ultrapassaria os limites
exigveis pelo direito.
A culpabilidade poderia, nesta viso, ser mantida como limite e medida da
responsabilidade penal, se admitida simplesmente como uma reprovao as-
sociada s exigncias de preveno geral e especial derivada unicamente da
capacidade de autodeterminao do ser humano. Ou seja, haveria possibilidade
de agir de outro modo e, consequentemente, culpabilidade quando o sujeito
gozasse de uma capacidade geral de autodeterminao conforme o sentido do
ser humano.
Deste modo, a afrmao da culpabilidade jurdica, ao contrrio da culpabili-
dade moral, dependeria to somente da demonstrao de aspectos parciais da
possibilidade de atuao de outro modo.
A base deste modelo, sem dvida, reside no pensamento kantiano
42
de sepa-
rao entre a obrigao moral e a obrigao jurdica, uma vez que a primeira se-
ria autnoma, determinada pelo prprio indivduo e suas escolhas de conscin-
cia, enquanto que a segunda seria heternoma, sendo determinada de modo
externo conscincia do indivduo.
Assim, a responsabilidade de um sujeito em um sistema democrtico partici-
pativo em que ele se vincula a decises coletivas, levaria a condicionamentos
que esto alm daqueles determinados pela conscincia. Portanto, a separao
entre direito e moral permitiria a manuteno de uma culpabilidade jurdica com
um nvel de exigncia menor que a culpabilidade moral.
41 Cf. CEREZO MIR, Jos. Culpabilidad y pena, in Problemas Fundamentales del Derecho penal.
Madrid: Tecnos, 1982, pp. 179-180.
42 Sobre esse assunto, veja-se COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTN, Toms S. Derecho
penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 539. Para detalhes, cf. KANT, Immanuel. A
metafsica dos costumes. Trad. de dson Bini, So Paulo: Edipro, 2003, especialmente pp. 71-73.
66
H, porm, oposio crtica a esta separao entre duas formas de culpabilidade.
Muoz Conde, por exemplo, identifca a culpabilidade justamente a partir de
sua relao com o mesmo conceito em outros mbitos do conhecimento:
Tambm fora do Direito penal so empregadas expresses como ter a cul-
pa, atribuir a culpa, sentir-se culpado, etc., que refetem um sentido parecido,
ainda que com distinta terminologia, ao que se d ao conceito de culpabilidade
em Direito penal. Efetivamente, quando se diz que algum tem a culpa, ou que
culpado de algo se est aludindo responsabilidade pela realizao de um
fato desaprovado; inclusive psicologicamente a culpa como sentimento sem-
pre mostra de um pesar pelo mal cometido. Antes da culpa, objetiva ou subjetiva,
h, pois, uma desaprovao prvia de algo que se realizou e que no se deveria
ter realizado, ou de algo que no se realizou, devendo ser realizado.
43
Ademais, prprio critrio kantiano de separao entre normas morais e nor-
mas jurdicas no totalmente convincente, pois o simples fato de ser autno-
ma no converte uma norma em norma moral. Isto porque h diversas normas
moralmente irrelevantes que so autnomas, como, por exemplo, a escolha su-
persticiosa de evitar passar por baixo de uma escada. Isso no moralmente
positivo nem negativo, simplesmente irrelevante. Porm, uma deciso da
conscincia, portanto, uma regra determinada internamente pelo prprio sujeito.
Em sentido contrrio, algo que seja determinado heteronomamente, como, por
exemplo, a determinao jurdica, nos pases que admitem a pena de morte, que
algum exera a funo de carrasco, conduz quase que necessariamente a uma
valorao moral.
44
A distino correta aparece apresentada por Vives Antn, que sustenta que a
separao entre normas jurdicas e normas morais se deve dar segundo critrios
de pretenso de validade.
45
Para Vives, as normas pertencentes tica (moral
em sentido amplo, as quais compreendem a moral em sentido estrito e o direito)
so identifcadas pela sua pretenso de validade absoluta e incondicionada. Por
sua vez, a extenso desta pretenso de validade que determina a diferencia-
o entre as normas jurdicas, que so externas, pois regulam a convivncia
43 MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Direito penal. Parte General. 7 ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 349. Tambm, em defesa de uma conexo da culpabilidade penal com a
culpabilidade moral, veja-se KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosphische
Untersuchung. Heidelberg: Winter, 1961, p. 129.
44 A respeito, resulta interessante o flme Pierrepoint- the last hangman, que narra justamente a
perturbao moral da vida do ltimo carrasco do Reino Unido, antes da abolio da pena de morte.
67
entre os cidados, e as normas morais em sentido estrito, que regulam o mbito
interno da virtude pessoal.
46
Portanto, ainda que haja diferenas no que tange ao mbito de regulamenta-
o, ambas so iguais em termos de pretenso de validade. Nesse sentido, con-
clui Vives: Ainda que a culpabilidade jurdica e a culpabilidade social no sejam
idnticas, no parece possvel apreciar entre uma e outra, diferenas estruturais
que possam justifcar a diferena entre os pressupostos que postula Cerezo.
47
4.3. A culpabilidade como limite. A proposta de Roxin
48
O advento da tendncia funcionalista, ou seja, de reorganizar a estrutura da
teoria do delito a partir das funes que cada elemento da afrmao do delito
cumpre, conduziu a diferentes propostas. A primeira a merecer ateno, sem
dvida, a de Roxin. Para este autor, a culpabilidade tambm cumpre uma fun-
o essencial na estruturao do conceito de delito, qual seja, a de expressar as
funes da pena.
Roxin
49
concorda que necessrio superar, de qualquer modo, a ideia fun-
dante de poder atuar de outro modo, coisa que absolutamente indemonstrvel,
e prope questionar os fundamentos da culpabilidade a partir de outro ponto: de
por que se exige do autor outra conduta.
A respeito disso, menciona Roxin que a pergunta sobre se um sujeito concreto
agiu livremente em determinadas circunstncias impossvel de responder com
meios cientfcos, e mesmo que pudesse ser respondida abstratamente, difcil-
mente poderia ser afrmada em face de um sujeito em concreto.
50
H que se questionar os motivos pelos quais o legislador, desde pontos de
vista jurdico-penais, queira tornar o autor em questo responsvel pelo fato
apurado,
51
portanto, no se trata de apurar culpa seno responsabilidade. A re-
46 Cf. VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 226.
48 Para um resumo atualizado e em portugus da tese sobre a culpabilidade de Roxin e o panorama
atual sobre sua aceitao, veja-se GRECO, Lus e LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 Anos, in Revista
Liberdades, n 07, maio-agosto de 2011, So Paulo: IBCCrim, 2011, pp. 109-110.
49 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho penal. Trad. de Francisco Muoz Conde.
Madrid: Reus, 1981, p. 60.
50 ROXIN, Claus. Refexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad in Culpabilidad
y prevencin en Derecho penal. Trad. de Francisco Muoz Conde, Madrid: Reus, 1981, p. 41.
51 Idem, p. 71.
68
sponsabilidade, porm, somente pode ser apreendida, a partir de pontos de
vista poltico-criminais, associados, de algum modo, necessidade jurdico-
penal de sancionar no caso concreto.
52
Portanto, a culpabilidade, para Roxin, estar funcionalizada em razo dos fns
da pena. Somente a partir da existncia de um fundamento punitivo no caso con-
creto, ser possvel afrmar a existncia de responsabilidade.
Roxin,
53
ento, inova em seu conceito de categoria que representa a reprova-
o ao autor, propondo que a categoria culpabilidade seja substituda pela cat-
egoria denominada responsabilidade, que deve incluir a culpabilidade, com os
elementos que lhe so conhecidos, e somar-se necessidade de pena. O re-
sultado desta frmula que onde no h necessidade de pena, ou seja, onde
a aplicao da pena no resta justifcada, mesmo estando presentes a correta
compreenso do fato praticado por parte do autor, no se justifca o reconheci-
mento da existncia do crime.
54
O fundamento da culpabilidade para Roxin a funo motivadora da norma
penal, funo que, no sistema penal, realizada pela pena, razo pela qual,
ausente a necessidade de pena, falta razo motivadora para o reconhecimento
da reprovao e no pode haver responsabilidade, mesmo diante da existn-
cia de culpabilidade. Assim, a estrutura do conceito de delito, para Roxin, traz
a categoria responsabilidade no lugar da tradicional culpabilidade. Dentro da
responsabilidade, situam-se, como elementos, a culpabilidade e a necessidade
de pena. A culpabilidade, por sua vez, como elemento da responsabilidade,
composta por imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa.
52 Idem, p. 72.
53 Veja-se, a respeito ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema de Direito penal. Trad. de Lus
Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 67 e ss.
54 Esta conexo entre os fns da pena, especialmente os de carter preventivo, e a culpabilidade
vem sendo criticada de modo veemente pela doutrina em face da sua carncia de fundamentos, em
especial frente a objees relativamente elementares. Stratenwerth, por exemplo, menciona que se fcasse
entregue aos meros fns da pena, o princpio de culpabilidade nem sequer estaria em condies de proteger
o indivduo frente a uma manipulao do Direito penal por razes arbitrrias de poltica criminal, razo pela
qual no se lhe poderia interpretar sob a forma de garantia limitadora da interveno. Cf. STRATENWERTH,
Gnter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. Trad. de Manuel Cancio Meli e Marcelo A.
Sancinetti. Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2005, p. 234.
69
A proposta harmonizaria e conectaria os fns da pena com os do prprio direito
penal, providncia reclamada pela doutrina.
55
Alm disso, segundo Roxin,
56
desta
forma se estaria atendendo ao reclamado contedo material da culpabilidade.
De qualquer modo, Roxin admite que o princpio de culpabilidade segue sen-
do um elemento fundamental e um instrumento limitador de interveno estatal
imprescindvel em um Estado de Direito.
57
Portanto, a soluo que prope o ilustre penalista alemo uma curiosa dis-
sociao entre o fundamento e o limite do castigo, pois que sustenta que a cul-
pabilidade deve seguir sendo utilizada como limite do castigo, mas no como
seu fundamento.
58
aparente contradio da proposta, Roxin responde que a culpabilidade,
por si s pode limitar a pena, ou seja, traduzir uma ideia de proporcionalidade,
porm, no pode sozinha a justifcar, mas to somente quando acrescida de
razes de preveno geral e especial, que so por ele consideradas fundamen-
tos da pena.
59
Sua pretenso, segundo indica, apenas separar o conceito de
culpabilidade do princpio retributivo.
60
A culpabilidade receberia novo contedo material prprio das teorias preven-
tivas da pena. J no dependeria do livre-arbtrio: a liberdade de ao ou a
motivabilidade, fundamentaes materiais da culpabilidade que no so sub-
stancialmente diversas, apesar de serem ambas indemonstrveis, apoiadas
em presunes generalizadoras, s perseguem uma desqualifcao social
(reprovao), prescindindo, neste caso, de consideraes sociais. S assim
se deve entender que h culpabilidade: quando exista a necessidade de evi-
55 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Luiz Arroyo Zapatero e Francisco
Muoz Conde, Barcelona: Bosch, 1984, p. 290.
56 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho penalcit., p. 59.
57 ROXIN, Claus. Refexionescit., p. 43.
58 O conceito de culpabilidade como fundamento da retribuio insufciente e deve ser abandonado,
mas o conceito de culpabilidade como princpio limitador da pena deve seguir sendo mantido e pode ser
fundamentado tambm teoricamente nesta segunda funo. ROXIN, Claus. Refexionescit., p. 43. A
esta tese, houve, desde o princpio, uma sria critica, oriunda principalmente de Arthur Kaufmann. Cf. a tese
de Kaufmann em KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip...cit.
59 ROXIN, Claus. Refexionescit., p. 47. Da deriva o prprio conceito dogmtico que Roxin
prope em substituio tradicional culpabilidade como elemento do crime. Ele entende que esta deva
ser substituda pelo conceito responsabilidade, que compreenderia a culpabilidade propriamente dita
somada necessidade de castigo. Veja-se, a respeito, para mais detalhes, ROXIN, Claus. Culpabilidad y
Responsabilidad como categoras sistemticas jurdico-penales in Culpabilidad y prevencin en Derecho
penal. Trad. de Francisco Muoz Conde, Madrid: Reus, 1981, pp. 57 a 92.
60 ROXIN, Claus. Refexionescit., p. 48.
70
tar comportamentos errados no futuro por meio da pena. A mera reprovao
resulta insufciente para a aplicao de uma pena por parte do Estado. Seriam
necessrias consideraes de corte preventivo geral e especial que elevassem
o nvel de racionalidade do castigo.
Claro que remanesce confusa a proposta, na medida em que, se por um lado
admissvel que uma incerteza limite a interveno do direito penal, ao mesmo
tempo que no a justifque, a limitao se refere, certamente, limitao de algo.
Ou seja, ao constituir o limite de aplicao da pena a culpabilidade (indemon-
strvel) estaria limitando ao menos alguma pena, ou seja, uma pena que existe,
a qual, na exata medida em que existe, careceria de justifcao,
61
o que certa-
mente valida a crtica de Lenckner:
Em ltima instncia o problema da liberdade de vontade tampouco pode
atenuar-se reconhecendo culpabilidade unicamente uma funo limitadora e
considerando que seu nico sentido consiste em limitar a pena que, por outras
razes, ilegtima e desnecessria, e em proteger assim o indivduo dos abusos
do poder punitivo do Estado (em outras palavras, exigindo a culpabilidade ape-
nas para favorecer ao cidado convertido em delinqente). Se a culpabilidade
um fator limitador da pena, igualmente deve ser tambm pressuposto dela toda
condio (adicional) da pena ao mesmo tempo a limita e, vice-versa, tudo o que
limita esta penalidade ao mesmo tempo pressuposto do castigo.
62
Alm disso, tambm parece pertinente a crtica de Cerezo Mir,
63
no sentido de
que se a culpabilidade j no teria seu limite pelo fato realizado mas, em ateno
aos fns que se persegue na preveno geral ou na preveno especial estaria
aberto um caminho para a passagem de um Direito penal de periculosidade.
4.4. A culpabilidade funcionalizada normativamente. A tese de Jakobs
O modelo funcionalista sistmico de culpabilidade proposto por Gnther Ja-
kobs
64
oferece um conceito de culpabilidade representado simplesmente pela
61 Nesse sentido a crtica de Vives Antn em VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de
culpabilidadcit., p. 224.
62 LENCKNER, Theodor. Strafe, Schuld und Schuldfhigkeit In Handbuch der forensischen
Psychiatrie (Gppinger, H. e Witter H. - org.), tomo I, parte A, Berlin: Springer, 1972, p. 18.
63 Cf. CEREZO MIR, Jos. El concepto material de culpabilidad, em Revista Peruana de ciencias
penales, ao III, nro. 6. Lima: GC Ediciones, 1995, pp. 559-565.
64 JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed.,
trad. de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, p.
579. Para um resumo da tese de Jakobs sobre o fundamento da culpabilidade, veja-se DAZ PITA, Mara
71
anlise de uma motivao contrria fdelidade norma. culpvel aquele que
quebra a lealdade norma.
Evidentemente, esta postura tem o mrito de afastar-se da base do livre ar-
btrio e da ideia de poder atuar de outro modo,
65
em compensao, parte do
criticvel pressuposto de legitimidade absoluta da norma.
66

Deste modo, a falta de reconhecimento da norma constitui um injusto, mas,
para que este possa ser imputado a algum, necessrio que esta pessoa tenha
decidido atuar contrariamente ao dever de fdelidade ao direito.
67
Portanto, o fun-
damento da culpabilidade residiria na deciso sobre a quebra da norma.
A quebra de uma expectativa normativa h de gerar a frustrao do objetivo
das normas e, como consequncia, a necessidade de sua reafrmao.
68
A reaf-
irmao da validade desta norma visa impedir a sua transformao. A ideia cen-
tral de que a aplicao da pena serve a este fm, a determinar a persistncia da
validade da norma, no obstante seu questionamento pelo agente. No havendo
del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 77-86.
65 Nesse sentido, o comentrio de Schnemann em SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad:
estado de la cuestin. In Sobre el Estado de la Teora del delito (Claus Roxin, Gnther Jakobs, Bernd
Schnemann, Wolfgang Frisch e Michael Khler). Trad. de David Felip i Saborit e Ramn Ragus i Valls,
Madrid: Civitas, 2000, p. 98.
66 A norma no vlida simplesmente por ser norma posta. Este o reducionismo absurdo que
sempre acaba derivando das concepes de Jakobs, no apenas na anlise de cada uma das categorias
do delito, mas da prpria raiz do sistema por ele oferecido. H quem chegue a afrmar no sem razo
que o modelo de culpabilidade proposto por Jakobs se amoldaria perfeitamente ao Estado paternalista do
Absolutismo Ilustrado. Assim, KINDHUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa.
Trad. de Claudia Lpez Daz, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 29. No mesmo sentido,
alertando para o perigo da excessiva normativizao, SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de
la cuestin. ..cit., p. 100.
67 JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte General...cit., p. 582.
68 Segundo o pensamento de Jakobs, que se apoia na diferenciao luhmaniana entre frustraes
de expectativas normativas e frustraes de expectativas cognitivas, a reao contraftica a uma h de
ser diferente da reao contraftica a outra. Caso estivssemos diante de uma quebra da expectativa
cognitiva, estaramos diante de um erro do autor a respeito da realidade dos fatos, razo pela qual seria
irracional preservar a expectativa do cumprimento normativo, cumprindo revisar esta expectativa em torno
de dados verdadeiros. Ao contrrio, a frustrao de expectativas normativas geraria a reao contraftica
de sua reafrmao. A expectativa estaria correta, no sendo possvel o questionamento da norma da qual
se parte, razo pela qual esta deveria ser reafrmada e no revisada ou afastada, cumprindo, isto sim, reagir
contra a quebra da expectativa pela reafrmao veemente da estabilidade e da fora da norma violada.
A nosso sentir, aqui Jakobs promove uma distoro do pensamento de Luhmann, j que este expresso
ao sustentar que as estratgias de administrao de riscos incluem a possibilidade de assimilao do
desvio em face da expectativa normativa. Confra-se em LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad.
de Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, pp. 62-63: [...] formam-se tanto na esfera
das expectativas cognitivas quanto na das normativas, estratgias de minimizao de riscos. No mbito
das expectativas cognitivas persiste a possibilidade de que desapontamentos no sejam assimilados.
Com relao s expectativas normativas existem possibilidades de assimilao. A minimizao do risco,
portanto, obtida atravs de um momento estranho ao estilo da expectativa, atravs da introduo da
encoberta da possibilidade do comportamento oposto. Portanto, quando Jakobs oferece como reao
frustrao normativa unicamente a sano como forma de retomada da estabilidade da norma, sua leitura
da base luhmanniana fgura, no mnimo, como reducionista.
72
outro caminho funcional de promoo da estabilidade da norma, h de tornar-se
o sujeito responsvel pelo rompimento normativo praticado, ou seja, reconhec-
lo como nico causador da instabilidade normativa. A pena assume a funo de
promover a reestabilizao normativa.
69

A carga de subjetividade contida obrigatoriamente na culpabilidade pois esta
representa a expresso da existncia de imputao penal subjetiva, ou de re-
sponsabilidade subjetiva, como caracterstica fundamental diferenciadora do Di-
reito penal fca representada, portanto, pela existncia de normal motivao do
sujeito ao cumprimento da norma e a atuao deste no sentido do rompimento
da norma. O sujeito, com isto, expressa uma posio pessoal de contrariedade
validade da norma e uma concepo de mundo que inclui a ausncia de moti-
vao pessoal para o respeito norma,
70
ou seja, quem atua de modo culpvel,
expressa sua prpria concepo de sociedade, diversa daquela estabelecida
pela norma.
Claro que a diversidade, a individualidade, o anonimato e a descentralizao
so marcas da sociedade moderna. E justamente nesta compreenso que Ja-
kobs busca a fundamentao da busca pela estabilidade da norma. Ele entende
que as condies prprias da sociedade moderna fazem com que a vida de inter-
relao ocorra somente regida por papis ou ris cumpridos por cada uma das
partes envolvidas. Estes ris permitem apenas uma relativa liberdade de atu-
ao. Uma liberdade condicionada pelas fronteiras determinadas pelas normas
prprias destes ris, que so o que garante a prpria existncia deste espao de
liberdade, derivado da condio de cidado.
Assim, de modo circular, o dever de fdelidade norma seria um dever que de-
rivaria da necessidade de garantir a prpria existncia das regras que delimitam
o espao de liberdade. Ou seja, Jakobs acredita que o espao normativo o que
garante a liberdade do sujeito, assim, ele estaria obrigado, pelo exerccio de um
contrato sinalagmtico, contraprestao da lealdade ao Direito.
71
Esta falta de lealdade norma a essncia da culpabilidade na concepo de
Jakobs, ou seja, o ncleo da imputao da culpabilidade.
72
71 A expresso utilizada por DAZ PITA, Mara del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado
de Derecho...cit., p. 83.
72 Nesse sentido, DAZ PITA, Mara del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...
73
Derivaria da que a excluso da culpabilidade se daria quando ao autor no
fosse acessvel a norma afigida
73
genericamente considerada (inimputabilidade)
ou especifcamente considerada (potencial conscincia da ilicitude) ou nas situa-
es de tal emergncia que no fosse exigvel, pelas circunstncias dadas, obe-
dincia norma (exigibilidade de conduta diversa).
Sabido que o fundamento da culpabilidade uma posio de contrariedade
norma, um verdadeiro desafo sua validade, torna-se exigvel que o sujeito,
quando atua contra o direito, efetivamente, seja um sujeito capaz de pr em
cheque a norma com sua atitude, ou seja, que expresse o sentido desta con-
trariedade. Em resumo, preciso que seja um sujeito imputvel.
74

A correta motivao do autor exige, ainda, a inteleco do injusto, ou seja,
a situao de expresso de ausncia de lealdade ao direito s se completaria
quando se questionasse efetivamente a validade das normas. Da decorre que,
no entendimento de Jakobs, tambm tem relevncia o erro sobre a proibio,
constituindo elemento da culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude. Seu
fundamento, entretanto, que a punio de um autor que tenha atuado em erro
sobre a norma, mas com sufciente disposio para obedecer as normas que
conhece (ou seja, reconhecendo o fundamento de validade), no serviria ao ob-
jetivo de exercitar a lealdade ao direito.
75
Finalmente, h espao, ainda, na concepo de Jakobs para a inexigibilidade
de conduta diversa, outra vez em face da dimenso normativa, uma vez que
se exclui da situao culpvel o sujeito que atua impelido por motivaes mais
fortes, alheias e contrapostas quela oferecida pelo direito, sempre e quando
tais motivaes sejam consideradas igualmente importantes pela generalidade
das pessoas. Assim, h de ser uma situao que para o autor constitui uma
desgraa e que tambm em geral possa ser defnida como desgraa, ou possa
ser imputada a outra pessoa.
76
Como se nota, esta proposio vai no sentido completamente oposto s de-
mais, que pretendem uma personalizao da culpabilidade. O que se prope
cit., p. 80.
74
aqui um completo abandono da dimenso humana, reconhecendo a culpa e
submetendo o homem ao imprio do paradigma normativo.
Alm disso, a concepo de Jakobs peca com o falso pressuposto de igual-
dade de todos perante a norma,
77
ou seja, uma vez que se fundamenta a cul-
pabilidade na falta de lealdade para com a norma, se parte de reconhecer uma
possibilidade igual de todos que so motivveis pela norma, em atender aos
seus ditames, o que signifca, claramente, desconhecer a desigualdade entre os
homens.
78

4.5. O dfcit de lealdade ao Direito de Kindhuser
De modo bastante aproximado tese de Jakobs, ainda que conscientemente
tentando escapar do ciclo vicioso imposto pela tese funcionalista sistmica,
Kindhuser oferece um fundamento para a culpabilidade baseado nas teses do
comunitarismo,
79
procurando associ-lo a uma realidade pretensamente comu-
nicativa.
80
O autor parte de distinguir entre uma dimenso formal e outra material da
culpabilidade. No campo formal, situa a reprovao implicada no juzo de cul-
pabilidade, que derivaria de que o sujeito no formou uma motivao a respeito
da norma que tivesse prevalecido sobre a motivao que o impeliu a viol-la.
81

77 Para Schnemann, Jakobs est apenas substituindo o naturalismo ingnuo da proposta tradicional
pela concepo da sociedade, vazia de sentido, proveniente da teoria dos sistemas e desconhece, por
acrscimo, que as estruturas elementares da sociedade, que constituem o horizonte signifcativo e, por
isso, so prvias tambm a toda a regulamentao jurdica, no podem ser reguladas ou modifcadas pelo
Direito, seno pelo contrrio, defnem o possvel marco em que este pode mover-se (SCHNEMANN,
Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestin. ..cit., p. 112).
78 Nesse sentido, a crtica de Daz Pita: Jakobs pressupe a posio igualitria do sujeito frente
norma: quem em condies de igualdade frente a norma se comporta de forma desigual, culpvel. Todos
temos a obrigao e a possibilidade igual de procurarmos uma base motivacional sufciente para respeitar
a norma. Quem no o faz culpavel (DAZ PITA, Mara del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado
de Derecho...cit., p. 81).
79 O chamado comunitarismo arranca das crticas ao liberalismo lanadas por Rawls na flosofa do
Direito anglo-americana, cuja ideia central de que o indivduo seja considerado membro inserido numa
comunidade poltica em que todos sejam considerados iguais. Deste modo, o aperfeioamento da vida
poltica e comunitria no modelo democrtico exigiria uma cooperao social, um empenho de participao
poltica na vida pblica, com atitudes que colaborem com a melhoria da vida da sociedade. Derivam da,
obrigaes ticas com a fnalidade social, voltadas obteno do bem comum.
80 O adjetivo pretensamente se deve a que a perspectiva comunicativa adotada por Kindhuser,
conquanto bastante mais abrangente que a pseudoimerso comunicativa de Jakobs, ainda resulta, ao fnal,
tmida.
81 KINDHUSER, Urs. La culpa penal en un Estado democrtico de Derecho in Derecho penal
de la culpabilidad y conducta peligrosa. Trad. de Claudia Lpez Daz, Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 18.
75
De outro lado, no campo material,
82
o fundamento da culpabilidade deveria ser
expresso atravs da anlise do por que no se formou a adequada motivao do
sujeito para respeitar a norma. nesse ponto que Kindhuser busca no comuni-
tarismo os fundamentos da culpabilidade.
O comunitarismo teria em comum com o liberalismo a defesa do homem livre.
83

Porm, o conceito de liberdade do comunitarismo, ao contrrio do liberalismo,
no seria de uma liberdade esttica, como dado pr-concebido de um ser hu-
mano isolado no mundo, mas sim uma liberdade dinmica, concebida atravs do
reconhecimento do ser humano enquanto ente social. Ou seja, o conceito bsico
de que o indivduo se concebe j no interior da vida em sociedade. A identidade
do indivduo forma-se dentro da sociedade e atravs dela, construindo uma rela-
o indissolvel entre sujeito e sociedade, que justamente o lao comunitrio.
Trata-se de uma concepo de sujeito enquanto cidado que, como tal, j surge
com direitos e obrigaes, especialmente com a corresponsabilidade pela obten-
o de um bem-estar comunitrio.
84
Assim, para esta concepo o conjunto normativo, o arcabouo jurdico, rep-
resentaria a forma de estruturao da prpria comunidade. Para Kindhuser, o
direito tem uma funo social de integrao.
85
Esta integrao social, a forma de
organizao da prpria sociedade, depende de que os participantes nela com-
ponham suas inter-relaes a partir do ajuste de comportamentos delimitados
normativamente.
Portanto, o sujeito compreendido como cidado pr-inserido nesta comuni-
dade teria um dever de lealdade ao Direito (Rechtstreue), como dever de preser-
vao de seus prprios direitos enquanto cidado. A culpabilidade viria expressa,
pois, pela violao a esta virtude cidad (staatsbrgerliche Tugend), realizada
atravs da infrao da norma, que signifca, como consequncia lgica, o aban-
dono da comunidade.
82 A exigncia de uma dimenso material da culpabilidade descolada da ideia de que a norma vale
por si s, parnasianamente, a crtica que faz Kindhuser postura de Jakobs e a forma como pretende
marcar diferenas em face daquele autor (cf. idem, pp. 27-29), coisa que, fnalmente, no logra fazer em
grande medida.
83 Idem, p. 31.
84 Idem, pp. 31-32.
85 Por meio da integrao social se constitui junto ao mundo natural um mundo social, que est
composto de ordenamentos institucionais tais que determinam quais interaes da generalidade pertencem
correspondentemente s relaes sociais autorizadas. A integrao social se logra quando os participantes
limitam seus comportamentos ou aes rea do devido (idem, p. 35).
76
Um comportamento desviado da norma representa, por certo, um caminho
distinto daquele previamente estabelecido comunitariamente, portanto, guarda
em si um potencial desintegrador da prpria sociedade.
A referncia a ser meramente potencial a expresso de desintegrao social
atm-se ao fato de que a conduta desviada pode ser produto de uma m com-
preenso ocasional da norma, de um dfcit pessoal e geral de compreenso,
ou de uma situao especialmente acidentada ou casual que no geram, por
bvio, qualquer questionamento a respeito do sentido da norma violada. Da as
situaes de exculpao.
Porm, quando o sentido de violao da norma est claramente expresso
como pretenso do sujeito, est presente o critrio de culpabilidade.
Neste ponto, Kindhuser busca suporte na teoria da ao comunicativa para
tentar justifcar o espao de limitao da liberdade individual. Incorre, porm, da
mesma forma que Jakobs, em uma compreenso reducionista do processo de
comunicao, resultando em clara distoro da teoria de base em que procura
se justifcar.
O comportamento a ser analisado, segundo prope Kindhuser, no apenas
o comportamento instrumental, voltado ao resultado, mas sim o comportamento
discursivo, orientado ao consenso.
Efetivamente, a busca do consenso como guia da ao o que pode funda-
mentar a liberdade de ao. O consenso corretamente identifcado por Kind-
huser como a coordenao dos espaos de liberdade individual, atravs do
reconhecimento do outro como pessoa, capaz de rechaar pretenses, resul-
tando como vlido e digno de imposio apenas o melhor argumento, sempre e
quando haja igualdade de oportunidade de discurso.
86
Porm e aqui entram as objees que se lhe podem lanar para o autor,
este consenso seria obtido discursivamente, porm, marcado previamente atravs
de pautas e diretrizes cuja fnalidade seria precisamente a delimitao deste es-
pao de liberdade pessoal. Estas pautas seriam dadas previamente pelo sistema
jurdico composto de normas. Assim, o sistema jurdico seria o mecanismo de cria-
o da integrao social, marcando os limites externos da legalidade.
87

86 Para detalhes veja-se HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. I. 2
a

Ed., Trad. de Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, pp. 44 e ss.
87 KINDHUSER, Urs. La culpa penal en un Estado democrtico de Derecho in Derecho penal de
la culpabilidad y conducta peligrosa...cit., p. 40.
77
Em complemento, deveria haver uma legitimidade interna, que seria dada por
uma construo na qual Kindhuser
88
utiliza os conceitos de autonomia comuni-
cativa, lealdade comunicativa e espao livre comunicativo.
O esquema bsico de legitimao das normas delineado por Kindhuser obe-
dece ao seguinte raciocnio: as normas so compostas pelas pessoas para co-
ordenar suas condutas futuras. Assim, o indivduo cria as normas e o seu
prprio destinatrio. Portanto, possui, com isso, autonomia comunicativa
89
em
face das normas criadas, porque possui a autonomia pblica de participao na
criao normativa e autonomia privada de se conduzir conforme as diretrizes
que ele prprio fxou. De outro lado, o consenso social depende tambm de que
se reconhea que outros participantes da mesma sociedade contemplam, pelas
normas, seus prprios interesses que, por vezes, impem que o sujeito ceda
um espao a estas exigncias. A esta atitude de reconhecimento do interesse
alheio denomina-se lealdade comunicativa.
90
Finalmente, os direitos marcariam
um espao livre entre a autonomia e o dever de lealdade, em que o sujeito pode-
ria se mover ao seu talante, exercendo seu prprio direito subjetivo. Ou seja,
enquanto o sujeito se move, no exerccio do seu interesse pessoal ou do seu
direito subjetivo, dentro dos limites demarcados pelo direito, sem necessidade
de submisso lealdade comunicativa, ele se expressa de modo livre. A este
espao, Kindhuser denomina espao livre comunicativo.
91
Assim, enquanto
o sujeito se move no seu espao livre comunicativo, est legitimado a atuar,
porm, quando ultrapassa os limites deste, rompe imediatamente com o dever
de lealdade comunicativa, negando a autonomia comunicativa dos demais, inde-
pendentemente de consideraes sobre a justia da norma.
Assim, Kindhuser
92
termina por afrmar que o conceito de culpabilidade se
formula com base em uma falta de lealdade ao Direito, no sentido de um dfcit
de lealdade comunicativa ao acordo que est nsito na ideia de legalidade, pois
o consenso concreto vlido somente poderia ser obtido a partir do marco estabe-
lecido pela norma. Literalmente, a culpa do autor derivaria de que com a quebra
88 Mas o que concede um sentido dimenso de integrao social, alm da faticidade do
ordenamento, e da racionalidade e da justia, a dimenso da legitimidade (idem, p. 41).
89 Idem, pp. 43-44.
90 Idem, p. 44.
91 Idem, p. 46.
92 Idem, p. 53.
78
da norma, o autor nega o acordo que a fundamenta e, com isso, a autonomia
comunicativa do participante
93
que com ele divide a situao de confito.
Como se nota, Kindhuser estabelece toda uma construo nominalmente
voltada ideia de comunicao, mas que termina por reduzir a expresso co-
municativa a um contedo da delimitao legislativa, presumidamente infalvel,
porque oriunda de uma opo legislativa formalmente legitimada. Despreza,
com isso, todas as interferncias de poder que obviamente interferem no marco
da formao dos limites de legalidade por ele interpostos. Kindhuser pretende
encaixotar a expresso comunicativa dentro da norma, coisa que no pos-
svel. Trata-se de uma construo que peca justamente por tentar converter o
continente em contedo, ou seja, fazer com que o processo de comunicao, de
cuja existncia depende a validade da norma, se converta em instrumento de
sua validao.
De qualquer modo, h alguma distino em face das teses de Jakobs, pois,
com a afrmao da culpabilidade, Kindhuser no pretende restaurar a validade
da norma, mas apenas reagir simblica e coletivamente, atravs da imposio
de uma sano, frustrao que a deslealdade do sujeito culpvel provoca.
94
4.6. Os condicionamentos sociais e o conceito dialtico de culpabilidade.
A posio de Muoz Conde
Efetivamente, a norma no pode ser absolutamente condicionante do sujeito,
porm, certo, tambm, que o sujeito no completamente livre. As teses sobre
o fundamento da culpabilidade que se baseiam nesta presuno so claramente
fccionais.
95
Muoz Conde
96
defende que a culpabilidade, como ideia de reprovabilidade
normativa baseada na possibilidade de atuar de outro modo, insustentvel,
pois se baseia em argumentos indemonstrveis. No demonstrvel que o su-
jeito poderia atuar de maneira diversa, pois nunca as circunstncias do fato so
completamente repetveis.
93 Idem, pp. 52-53.
94 DAZ PITA, Mara del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., pp. 100-
101.
95 SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestin. ..cit., p. 105.
96 MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penalcit., p. 352.
79
A par disso, Muoz Conde
97
defende, ainda, que as faculdades intelectivas
e volitivas humanas so determinadas por outros fatores que tambm devem
ser considerados relevantes na aferio da culpabilidade, derivados estes da
necessria interao social do homem. Por ser assim, o fundamento da culpabi-
lidade no pode ser a reprovao individual do ato, mas um fenmeno social que
deve corresponder aos fns da pena.
Entender a culpabilidade como uma falta individual, determinando a anlise
normativa de suas categorias tendo em vista to somente a ideia de que o sujeito
dotado de livre arbtrio, uma concepo, no mnimo, incompleta.
98
S pos-
svel afastar-se desta concepo atravs do reconhecimento das interferncias
no mbito de liberdade individual de escolha derivada da vida de interao.
Com efeito, h uma transformao da culpabilidade que, pelo livre-arbtrio, se
afrmava como razo de ser da pena, como fundamento do castigo, para uma
culpabilidade expressa em proporcionalidade, em limitao do castigo, ou seja,
visando a afrmao de uma dimenso material da culpabilidade.
99
Assim, Muoz Conde
100
defende uma culpabilidade referida aos outros, a uma
vida de relao. A culpabilidade no uma caracterstica da ao, mas sim uma
atribuio que torna possvel atribuir responsabilidade a algum por uma deter-
minada conduta. Assim, no um conceito desprovido de conotaes histricas,
sociais e polticas. At porque a responsabilidade penal deriva justamente da
interao, deriva da violao do interesse do outro, razo pela qual as categorias
delitivas devem ser sempre vinculadas a uma ideia de interao, jamais despre-
zando o fato de que a existncia do ser depende do alter.
101
Portanto, a respon-
sabilidade penal deve derivar no do princpio de liberdade, mas do princpio de
97 Idem, p. 354.
98 Sobre a vilania do conceito de livre-arbtrio como orientao da culpabilidade, BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito penal...cit., p. 335. No entanto, o autor busca apresentar as solues
preconizadas por Welzel, cujo contedo parece inaplicvel ao mundo de hoje, na medida em que despreza
elementos globalizantes e condicionantes prprios da modernidade refexiva.
99 MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal cit., p. 354.
100 Idem, p. 353.
101 Veja-se, sobre o reconhecimento do ser no alter, os interessantes comentrios de Juarez Tavares
em TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 99-101, no sentido de que
a aprovao, proibio ou imposio de uma conduta pressupe, desde logo, que essa conduta se veja
apreciada segundo um quadro de valores, que se forma justamente da interao do sujeito com os demais,
o que s pode ser efetuado mediante a subsistncia de um processo de comunicao entre os diversos
sujeitos. O processo de comunicao, como conseqncia, assim, do processo de incluso, possibilita a
integrao dos sujeitos no mundo social e no crculo jurdico.
80
alteridade.
102
Somente quando o sujeito analisado em seu contexto social, a
culpabilidade corresponderia justa reprovao do crime por ele praticado.
Para Muoz Conde,
103
o fundamento da culpabilidade e, portanto, o foco de
seu estudo deveriam voltar-se funo motivadora da norma penal, ou seja, a
estudar-se os condicionamentos relacionados ao sujeito para verifcar sua con-
creta capacidade de reagir aos estmulos normativos.
Assim, conquanto o diagnstico de interao seja includo na discusso dos
fundamentos da culpabilidade, o autor espanhol para a meio caminho nas con-
sideraes, abrigando a teoria da motivao como fundamento da culpabilidade.
O resultado acaba sendo a adoo da mesma teoria da motivao, incluindo a
varivel do condicionamento social.
Esta varivel do condicionamento social, de fato, inevitvel, o produto fnal
da tendncia que acolhe uma ideia de determinismo leve.
104
4.7. A ideia de coculpabilidade e a vulnerabilidade do sujeito culpvel
H quem avance mais no contexto da interao social como condicionante da
culpabilidade, levando-a a extremos de resultados semiabolicionistas.
Argumenta-se que a liberdade de optar pelo cumprimento do direito, quando o
sujeito o viola, e que fundamentaria, em tese, a culpabilidade, deve ser revista.
que o sujeito a ser considerado no o indivduo isolado, mas, em seu contexto
social e o contexto social a se ter em conta hoje, de um mundo moldado segun-
do os padres capitalistas globalizados de excluso. Este mundo, sem dvida,
condiciona os sujeitos, formando uma massa de excludos. Esta excluso no
somente da participao na sociedade de consumo, mas do prprio espao,
levando a uma importante limitao da liberdade de escolha, o que afige, direta-
mente, o conceito de culpabilidade.
Assim, haveria sujeitos em tal estado de vulnerabilidade diante dos condicio-
namentos sociais, que seriam simplesmente identifcados e seletivizados nega-
tivamente pelo sistema punitivo.
102 A expresso de SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro Curitiba:
Lumen Juris ICPC, 2006, p. 284.
103 MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penalcit., p. 355. No mesmo
sentido, MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5 ed., Barcelona: Reppertor, 1998, p. 552.
104 Cf. SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestin. ..cit., p. 105.
81
Neste contexto, ganha fora, hoje em dia, o conceito de coculpabilidade.
105
A ideia de coculpabilidade funda-se, pois, no reconhecimento da existncia
de uma parcela maior ou menor da culpabilidade do indivduo que pertence
sociedade, enquanto fator condicionante e limitador das escolhas deste indi-
vduo. Segundo referem Zaffaroni e Pierangeli,
106
h sujeitos que tm um menor
mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais.
Aqueles aos quais foram sonegadas as mnimas possibilidades de incluso so-
cial no podem ser medidos, em face de sua liberdade de atuar conforme o
direito, pelo mesmo metro daqueles cujas escolhas jamais foram condicionadas.
Com isso, a co-culpabilidade faz sentar no banco dos rus, ao lado dos mesmos
rus, a sociedade que os produziu.
107
No mesmo sentido, mas de um ponto de vista criminolgico mais radical, Zaf-
faroni chega a afrmar que no pode haver resposta criminalizante racional-
mente aceita quando a autonomia com que o sujeito realizou a ao nfma
ou nula, ou mesmo muito duvidosa
108
e, portanto, no aceitvel uma simples
culpabilidade pelo injusto, mas sim necessrio o estabelecimento de uma cul-
pabilidade pela vulnerabilidade.
109
Ainda resta, porm, na concepo de Zaffaroni, um breve espao entre a
vulnerabilidade como condio geral de excluso do sujeito e a sua concreta
efetivao pelo processo de criminalizao secundria, que exige um esforo
105 Em defesa desta ideia, no Brasil, veja-se SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral
cit., pp. 285 e ss.; BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito penal brasileiro. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan,
1999, pp. 104 e ss; ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro. Parte Geral. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 280; e RODRIGUES, Cristiano.
Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 26 e ss. No plano legislativo, por exemplo,
a exposio de motivos do Cdigo penal do Peru (decreto legislativo 635 de 03 de abril de 1991), consigna
expressamente a adoo da coculpabilidade no item 1 da aplicao da pena. No plano forense, vale referir
como precursora a deciso proferida em 06 de abril de 1993, pelo magistrado fuminense Geraldo Luiz de
Mascarenhas Prado, nos autos n. 14.426 da 4 Vara Criminal de Niteri.
106 ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro
cit., p. 280.
107 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito penal brasileirocit., p. 105.
108 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. de Vnia Romano Pedros e
Amir Lopes da Conceio. 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 266.
109 Para maiores detalhes sobre a culpabilidade pela vulnerabilidade, vide ZAFFARONI, Eugenio Raul.
Em busca das penas perdidas...cit., pp. 267 e ss. Diferenciando, em certa medida, entre coculpabilidade
e culpabilidade por vulnerabilidade, entendendo esta ltima mais ampla, por abranger tambm outros
componentes ademais da diferena social, vide vasto comentrio de Amlton Bueno de Carvalho e Salo de
Carvalho em CARVALHO, Amlton Bueno e CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e Garantismo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 62 e ss.
82
pessoal do sujeito por alcanar a situao concreta de vulnerabilidade,
110
que
justamente o espao que corresponde, no seu entender, culpabilidade pessoal.
A culpabilidade, portanto, resta entendida como reprovao do esforo pessoal
por alcanar a situao concreta de vulnerabilidade ao poder punitivo.
111
Assim, a coculpabilidade interfere na anlise da potencial conscincia da ilici-
tude e na exigibilidade de conduta diversa,
112
pois, ainda que possamos partir de
uma ideia de possibilidade normal de conhecer a norma e a possibilidade normal
de atuar conforme esta, aquele cuja liberdade limitada pela estrutura social
em que vive no pode ter um mesmo nvel de internalizao de valores contidos
na norma nem pode ser submetido a um igual nvel de exigncia para que atue
conforme aquela, em determinados casos concretos.
H quem defenda que a ideia de coculpabilidade encontra espao legislativo
em nosso direito positivo, tanto na anlise da culpabilidade do art. 59 como no
elemento da fxao da pena
113
na clusula aberta inscrita no mbito das atenu-
antes genricas, especifcamente no art. 66 do Cdigo Penal.
114

4.7. A culpabilidade sem reprovao. A proposta de Hassemer
Winfried Hassemer, mesmo afrmando que margem da ideia de liberdade o
direito no poderia subsistir, menos ainda a vida intersubjetiva, entende que no
possvel sustentar uma reprovabilidade em concreto do sujeito perante o fato
individualizado.
Isto porque ele defende que a reprovabilidade do caso concreto, e, conse-
quentemente, a base sobre a qual se sustenta a condenao, deve derivar do
processo penal, o qual, na coleta de dados de sustentao para o caso concreto,
est submetido ao processo de observao. Neste caso, a questo a respeito
da liberdade de vontade resta excluda a priori, antes mesmo que a observao
comece,
115
pois se trata de um processo que ocorre ex post.
110 ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA; Alejandro e SLOKAR, Alejandro. 2 ed., Buenos Aires: Ediar,
2002, p. 654.
111 Idem, p. 654.
112 Nesse sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geralcit., p. 285.
113 MOURA, Gregore. Do princpio da co-culpabilidade. Niteri: Impetus, 2006, pp. 93 e ss.
114 Neste sentido ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileirocit., p. 580 e RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidadecit., p. 28.
115 HASSEMER, Winfried. Personacit., p. 111.
83
A nica coisa que se logra demonstrar atravs do processo penal so as
limitaes, eventualmente existentes, liberdade de agir, no a existncia ou
inexistncia da prpria liberdade. No possvel averiguar se efetivamente o
acusado poderia agir de outro modo, mas apenas verifcar se houvera condicio-
namentos concretos que limitaram a sua liberdade de ao, ou seja, verifcar a
existncia de um defcit de liberdade.
116
Em consequncia desta anlise, Hassemer
117
entende que deve ser suprimida
a ideia de reprovao contida na culpabilidade, at porque sua admissibilidade
implicaria responsabilizar unicamente a pessoa pelos fatos, desprezando os
mltiplos fatores crimingenos que concorrem em cada ao delitiva. Contudo,
em sua opinio, deve manter-se o limite do princpio de culpabilidade, excluda
apenas a necessidade de demonstrao da possibilidade de atuar de modo di-
verso, ou seja, de reprovao que, em sua opinio, teria um efeito muito mais
terico do que prtico, podendo ser afastada sem resultar em maior prejuzo.
118

A proposta de Hassemer igualmente parece no estar isenta de crticas. Isto
porque a eliminao da reprovao e a converso da culpabilidade em um mero
juzo objetivo de presena ou ausncia de determinados fatores condicionantes
da vontade suprime a atitude sistemtica participativa, ou seja, a incluso da
pessoa na discusso jurdica. A racionalidade interacional substituda por uma
racionalidade objetiva. A pessoa no observada como pessoa, como partici-
pante do jogo de sentido que confgura a responsabilidade, mas v-se reduzida
a mero objeto de observao.
119
Nas palavras de Vives Antn,
120
a reprovao de sua atitude, como expresso
imediata de atitude participativa em relao ao sujeito, o que restitui ao delin-
qente sua dignidade de ser racional, porque se dirige a ele como pessoa e se
lhe trata como sujeito, no como objeto.
Ademais, o afastamento da pena como reprovao em favor de medidas
de segurana, ainda que traga a reboque o afastamento da ideia de vingana,
118 HASSEMER, Winfried. Personacit., pp. 114-116.
119 A atitude objetiva comporta uma racionalidade instrumental, desde a qual o outro no conta
seno como objeto (VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 229).
120 VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 224. Cf., tambm, VIVES
ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 487.
84
converteria o poder punitivo em uma tcnica teraputica, regulamentada e jus-
tifcada unicamente por normas cientfcas e tcnicas de aplicao das leis que
difcilmente poderiam encontrar algum limite.
121
4.8. A culpabilidade no modelo dogmtico signifcativo. A tese de Vives Antn
A proposio que parece mais sugestiva a respeito da culpabilidade aquela
que parte da concepo de que a estrutura do sistema de imputao no pre-
tende, em face do sujeito, a afrmao de qualquer verdade, mas sim meramente
contempla uma expresso generalizada de pretenso de justia.
Nesta formulao, as elementares delitivas no so mais do que condicio-
nantes de validade da norma penal em face do caso concreto, expressas como
subpretenses da pretenso geral de justia.
Assim, a frmula da culpabilidade converte-se na pretenso de reprovao
pessoal e individual do que foi realizado pelo sujeito.
O ponto de partida, obviamente, a pr-existncia da liberdade de vontade
como condicionante da existncia da prpria ao, a partir do que se pode cogi-
tar a possibilidade de reprovao do realizado pelo sujeito.
4.8.1. A liberdade como fundamento da linguagem jurdica da ao
O beco sem sada a que conduz o impasse do determinismo em face do livre
arbtrio deve conduzir o jurista, sem dvida, a uma reduo de pretenses. A
aporia colocada guarda evidente relao com os dilemas flosfcos a respeito
da afrmao de verdades absolutas. Esta classe de afrmaes, porm, no
pertence ao direito. O direito no se pode arvorar em afrmar verdades, mas sim
em produzir resultados sociolgicos pretendidamente justos.
Esta reduo faz colocar a questo jurdica do princpio de culpabilidade em
seus devidos termos, ou seja, na considerao de que a criao de normas
algo que pertence prpria forma de vida do homem, e esta forma de vida est
ancorada no pressuposto de que podemos atuar do modo como fazemos.
Vives Antn refere:
O delito e a pena so instituies do mundo da vida e no podem ser desgar-
radas dele. Encontram-se ancoradas em nossa especfca forma de vida, que
121 Nesse sentido a crtica de Vives em VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidad
cit., p. 229.
85
como e cujas estruturas bsicas no podemos mudar vontade. Vivemos
segundo a idia de que ns podemos atuar de outro modo, diferente de como
fazemos, e de que os demais tambm podem faz-lo. Esta idia (a idia de
que, dentro de certas margens somos livres) est encorada no mais profundo do
nosso modo de atuar, de pensar e de falar: acha-se inscrita no contexto em que
damos por sentado em nossas interrelaes vitais, como a idia de que vivemos
na Terra, de que a Terra existe h muitos anos, etc. Dentro dos nossos jogos de
linguagem, faz parte dos fundamentos.
122
A chave da compreenso das condutas justamente a liberdade de ao,
pois, sem ela, resultaria sem sentido inclusive cogitar a respeito da existncia
de razes para atuar. No seria razovel pretender inquirir a respeito das moti-
vaes de uma atuao determinada, caso partssemos do pressuposto de que
no possvel afrmar que quem agiu poderia faz-lo de outro modo.
Vives Antn
123
comenta que o problema fca bastante evidente quando a dis-
cusso se pe em termos de Direito penal. Afnal, a ao pressupe o direciona-
mento de uma vontade, e esta vontade admitida a oposio determinista no
se traduz em nenhuma classe de liberdade de atuao, como seria possvel
afrmar que efetivamente houve uma ao e no uma simples submisso carga
inexorvel dos fatos? Como seria possvel afrmar, em casos de imprudncia,
que o sujeito no tomou os devidos cuidados e que, mais do que isso, era pos-
svel que ele os tomasse? Como estabelecer que um erro vencvel quando no
se pode afrmar que seria possvel atuar de outro modo?
Como se nota, a organizao dogmtica de um Direito penal, de qualquer
Direito penal, passa necessariamente pelo pressuposto da liberdade de vontade.
Portanto, a dvida que diz respeito liberdade de vontade uma dvida f-
losfca e no jurdica, que demanda, portanto, respostas igualmente flosfcas
e no jurdicas. Do ponto de vista jurdico, como bem refere Vives, citando a
Wittgenstein, a dvida determinista uma dvida que duvida de tudo, e que pe
em discusso o marco de referncia do discurso, portanto, no , em realidade,
dvida alguma, mas um sem sentido.
124

124 VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 233. Cf. WITTGENSTEIN,
Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2000, n 450.
86
A liberdade de atuao que importa para o direito, e que est nas bases de
nossa organizao normativa do mundo da vida, aquela a ser provada no pro-
cesso penal, e no apenas de modo genrico, mas referindo-se ao sujeito e ao
caso concreto.
125
Claro que h limitaes e dvidas que so prprias do processo penal. Porm,
em face destas dvidas, justamente o princpio de culpabilidade que impe um
feixe de garantias, como a presuno de inocncia, a exigncia de responsabili-
dade subjetiva, a responsabilidade pelo fato, a responsabilidade individual, cuja
anlise conduz, no caso concreto, afrmao de uma liberdade de ao para
alm de toda dvida razovel.
126
4.8.2. A pretenso de reprovao
Em um modelo signifcativo, baseado na subdiviso das pretenses normati-
vas que buscam a afrmao fnal de uma pretenso de justia, uma das questes
importantes a pretenso de reprovao. Somente possvel afrmar a justia
da aplicao de uma norma a um caso concreto, na medida em que sua aplica-
o afrma legitimamente a reprovao de algum pela atitude tomada. Ou seja,
enquanto a pretenso de ilicitude se organiza sob a forma de uma reprovao da
ao, a pretenso de reprovao recai sobre o seu autor. a que se estabelece
a relao da ao como algo pertencente a algum, ou seja, como obra sua.
Assim, possvel afrmar que a pretenso de reprovao se dirige ao autor.
No entanto, preciso deixar, desde logo, bastante claro que se reprova o autor
pela ao praticada, e no se reprova sua condio de ser. Ou seja, trata-se de
um juzo de valor personalizado, referido ao autor e no a um juzo de valorao
genrico, como na pretenso de ilicitude.
127
A pretenso de reprovao ajusta-se ideia de liberdade de ao, no sentido
de que a liberdade de agir caracterstica que defne a prpria ao e no a
culpabilidade em si. A pretenso de reprovao, ento, visa identifcar, dentro da
situao concreta, a possibilidade ou no de se exigir do autor que se compor-
tasse conforme o direito j no como uma constatao emprica, mas sim como
125 Cf. VIVES ANTN, Toms Salvador. El principio de culpabilidadcit., p. 232.
126 A expresso beyond all reasonable doubt fartamente empregada na processualstica do Common
Law para a afrmao das validades probatrias.
127 Cf. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General.
2 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 445.
87
uma reprovao com base no sentido comunicativo da atuao.
importante notar que, aqui, no se adota a ideia de reprovao de um livre
arbtrio em sentido natural, kantiano.
Esta reprovao, portanto, no de contedo moral, afastando-se da concep-
o de livre-arbtrio.
Por outro lado, no se trata, tampouco, da soluo simplista de substituio
da evitabilidade individual ontolgica por um mero juzo de normativismo absolu-
to orientado aos fns da pena, j, de resto, amplamente criticado, especialmente
na concepo tomada por Jakobs.
128
A proposio aqui formulada tem por fundamento uma reprovao jurdica,
sendo consequncia inevitvel de duas premissas: da considerao da validade
da norma, por um lado e da considerao do autor do fato como efetivamente
um sujeito racional, com uma atitude participativa e capacidade de crtica e ar-
gumentao, enfm, uma pessoa refexiva, no conceito utilizado por Klaus Gn-
ther.
129
Assim, a reprovao jurdica deve ser entendida como um juzo de atri-
buio pessoal ao sujeito do fato por ele cometido.
130
Note-se que no se trata de um resgate de uma base ontolgica para o in-
determinismo, como a pretendida por Schnemann,
131
com sua crtica ao deter-
minismo lgico, mas sim do defnitivo avano lingustico que abrangente do
ontolgico e do normativo dentro do processo de comunicao, na expresso
de sentido.
Deste modo, temos que a culpabilidade, em seus prprios fundamentos, se
vincula ao. Se a ao expresso de sentido, a culpabilidade estabelece
128 Veja-se a crtica em SCHNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho
penalcit., p. 18.
129 Sobre um resumo da tese de Gnter a respeito da culpabilidade, veja-se DAZ PITA, Mara del
Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho...cit., pp. 101-110. O tema tratado pelo autor
no ainda indito GNTHER, Klaus. Schld und kommunicative Freiheit, 1996. No Brasil foi publicado artigo
em que algumas das referncias do trabalho principal so apresentadas. Trata-se de GNTHER, Klaus.
Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso no direito? In Revista Direito GV, vol. 2,
n 1. Trad. de Flvia Portella Pschel, So Paulo: Direito GV, jan.-jun. 2006, pp. 223-240.
130 Cf. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte
General...cit., p. 446.
131 Cf. SCHNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penalcit., pp.
19 e ss. Schnemann corretamente demonstra a insufcincia das bases lgicas do determinismo e
chega a amparar-se nos modelos lingusticos para rechaar o normativismo absoluto. Porm, ao fnal do
texto, cai em uma pretenso de preservao ontologicista (p. 49), que absolutamente reducionista em
face da linguagem. Falta-lhe o substancial apoio na flosofa do segundo Wittgenstein, remanescendo o
seu comentrio apoiado na lgica flosfca do Tractatus que, de alguma maneira, ainda pretendia uma
ancoragem de base ontolgica para a estrutura do ser.
88
quem o sujeito responsvel por tal expresso. Dessa vinculao decorre que
a ao pressupe liberdade de agir, pois, do contrrio, jamais poderia ser ex-
presso de sentido. Com isto, a concepo de culpabilidade aqui defendida
afasta-se completamente da ideia de livre-arbtrio
132
e concomitantemente, do
determinismo. Isto porque, embora seja a liberdade condio da existncia da
prpria ao como expresso de sentido, isso no signifca que a liberdade seja
o fundamento concreto material da culpabilidade, a ponto de exigir-se sua im-
posio.
133
Dentro da ideia de que a culpabilidade confgura a pretenso de reprovao
necessria afrmao da pretenso de realizao de justia ao caso concreto
atravs da aplicao especfca de uma norma, teremos uma dimenso formal e
outra material da culpabilidade. Formalmente, a culpabilidade refere-se a todas
as caractersticas referentes ao sujeito que o ordenamento jurdico estabelece
necessrias para imputar-lhe responsabilidade penal e materialmente, represen-
tar uma pretenso de reprovao, baseada na anlise concreta e circunstan-
cial de sob quais pressupostos possvel afrmar que determinado comporta-
mento efetivamente foi livre. Resulta evidente, aqui, que se incluem anlises de
cunho sociolgico a respeito dos condicionamentos pessoais e sociolgicos dos
agentes,
134
no desprezando, portanto, aspectos criminolgicos relacionados
com a chamada coculpabilidade. Porm, no se assume o determinismo, nem
em sua vertente mais suave, pois se trata de uma afrmao da liberdade que
no despreza os condicionamentos, e no da afrmao dos condicionamentos
para a excluso pura e simples da responsabilidade. Resumidamente, pode-se
dizer que a anlise da culpabilidade a anlise concreta sobre se a expresso
de sentido que traduz a atuao de uma pessoa que realizou uma conduta in-
criminada transmite o sentido de que, no caso concreto, ela podia ter se portado
132 Convm chamar a ateno sobre o fato de que com a exigncia do postulado da pressuposio
da liberdade de ao (como condio de possibilidade para poder falar de aes humanas reguladas
mediante normas), o enfoque de Vives se aparta, desde logo, das tradicionais teses que partiam da base
do reconhecimento do livre arbtrio (cf. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y
de la empresa. Parte General...cit., p. 447).
133 Vives Antn refere expressamente: A liberdade no , na minha opinio, o fundamento da
culpabilidade, mas sim pressuposto da prpria ao [...]. No mbito da culpabilidade, se d por suposto
que possvel (tecnicamente) agir de outro modo e o que se ventila at onde exigvel (possvel
deonticamente) faz-lo, ou seja, sob que condies empricas falamos de um comportamento como livre
em um sentido tal que se nos permita imput-lo ao seu autor (VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos
cit., p. 313). Nesse ponto, o resultado coincide com o de Schnemann, se admitida a autoavaliao deste
(cf. SCHNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal, cit., p. 47).
General...cit., p. 449.
89
de acordo com o que prescreve a norma.
De qualquer modo, a culpabilidade um juzo de valor expressando a reprova-
o do sujeito conforme possa ser considerado justo exigir o comportamento
devido de quem atuou concretamente, a partir da verifcao de seus condicio-
namentos pessoais e sociolgicos, bem como de sua capacidade motivacional
e de compreenso da norma. A concepo da culpabilidade nada mais do que
a concepo de exigibilidade de ajuste ao direito, levando em considerao as
condies situacionais do sujeito, desde a perspectiva da expresso de sentido.
Atuar culpavelmente a pessoa de quem se possa exigir atuar conforme as
normas.
135
Para reprovar ao sujeito sua atitude, so necessrias, ento, as afrmaes
de que o sujeito capaz de entender e valorar suas condutas dentro do contexto
das normas jurdicas (imputabilidade), e que atua sabendo que est violando o
direito ou, ao menos, havendo a possibilidade de estar ciente disso (conscincia
da ilicitude).
Isto, porm, somente pode advir da expresso comunicativa que brote de seu
atuar e no de meras consideraes normativas sobre os fundamentos da pena
ou de perspectivas ontolgicas a respeito de sua efetiva liberdade de atuao.
No entanto, a dimenso ontolgica e a dimenso axiolgica somam-se ao sig-
nifcado social da conduta para a identifcao do sentido da culpabilidade.
Consideraes fnais
Do confuso cenrio da mencionada crise da culpabilidade, bem como do ca-
leidoscpio de opinies colecionadas ao longo deste escrito, possvel formular
algumas consideraes que, se no podem pretender ser conclusivas, ao menos
podem oferecer um recorte do problema.
Em primeiro lugar, possvel detectar que o problema do determinismo e do
livre-arbtrio , antes de tudo, uma disputa entre duas posturas radicais e igual-
mente insustentveis.
O livre-arbtrio, como constatao emprica, uma bvia impossibilidade, es-
pecialmente na sociedade moderna, que contempla um sem-nmero de condi-
General...cit., p. 452. De modo similar, SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal
Contemporneo. Barcelona: JM Bosch Editor, 1992, p. 413, quem refere que a meu entender, o conceito de
culpabilidade pode e deve contemplar-se desde a perspectiva da exigibilidade. Pode, pois, seguir dizendo-
se que a culpabilidade exigibilidade.
90
cionantes para a vida de relao.
Adotar um perfl de livre-arbtrio absoluto como fundamento da culpabilidade
equivale a reconhecer uma situao inexistente de igualdade material que per-
mite escolhas completamente livres o que , no mnimo, inconsequente e, no
mximo, hipcrita.
Em contrapartida, o determinismo absoluto igualmente recai em um paradoxo
a respeito da prpria existncia da ao como algo distinto de um acontecimen-
to. O condicionamento inafastvel impede a prpria ao, enquanto essncia da
produo de algo que possa ser atribudo a algum. Ou seja, um determinismo
absoluto conduz negao da ao e, logo, negao da existncia de uma
pretenso de regulamentao jurdica da ao. Partindo do determinismo lgico
absoluto, no h razes para a existncia do direito penal nem mesmo para a
existncia de um conceito de crime, quanto menos para a existncia de uma
culpabilidade.
Partindo, ento, de pautas mnimas a respeito da liberdade de ao, consis-
tente no pressuposto bsico de sua prpria existncia, possvel reconhecer
um fundamento para a reprovao jurdica que apresenta distintos matizes axi-
olgicos.
Neste panorama, as anlises tericas tm seguido um perfl fragmentrio,
prprio da modernidade refexiva, apresentando distintos esquemas argumen-
tativos justifcantes da interveno jurdico-penal que, no obstante reconheam
a imensa difculdade em estabelecer um conceito seguro da culpabilidade, tm
em comum o fato de reconhecer nesta um limite indeclinvel da imputao indi-
vidual.
Se a liberdade de ao ou a liberdade de vontade no apresenta uniformidade
de tratamento doutrinrio, ao menos possvel afrmar que, em qualquer caso,
ela obriga a uma anlise individual da reprovao que implica em uma viso de
autoria, que conduz, por certo, ao reconhecimento da ao como objeto de atri-
buio pessoal.
Neste contexto, ser possvel afrmar, ao menos, que o ingresso da discusso
da culpabilidade na estrutura essencial do conceito de delito representa um eixo
de reprovao individual, a partir de distintas bases, que pode representar uma
reprovao pessoal de uma realizao.
91
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dade Federal do Paran e Promotor de Justia no Estado do Paran.
95
ARTIGO
4
O CASO ARAGUAIA NA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Sumrio:
1. Consideraes introdutrias; 2. Contextualizao da controvrsia: da submisso do Caso
Comisso Interamericana de Direitos Humanos; 3. Da evoluo do tratamento do caso em m-
bito judicial: 3.1. Breve descrio da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do rito proces-
sual nela adotado para apreciao de controvrsias; 3.2. Descrio do histrico da tramitao
do caso sob exame no mbito da Corte; 4. Da argumentao apresentada pelas partes: 4.1. Das
alegaes do Estado brasileiro; 4.2. Das alegaes da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos; 4.3. Da argumentao dos representantes; 5. Da deciso fnal da Corte quanto con-
trovrsia: 5.1. Do afastamento das preliminares arguidas; 5.2. Do mrito; 5.3. Da condenao; 6.
Consideraes fnais; 7. Referncias bibliogrfcas.
Resumo:
O Caso Araguaia foi a mais recente condenao do Brasil pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Implicou no reconhecimento que o Brasil foi omisso ao no apurar os desa-
parecimentos forados durante a Guerrilha do Araguaia. Concluiu pela necessidade da recon-
struo da memria das vtimas da Ditadura Militar brasileira; pela punio dos autores dos de-
saparecimentos forados e assassinatos; pela reparao civil mediante indenizao por danos
morais e materiais; e pela necessidade de medidas de preveno a atos violadores aos direitos
humanos. Para isso, realizou controle de convencionalidade da legislao interna brasileira, con-
cluindo que a Lei de Anistia incompatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos.
Assim, resultou na incompatibilidade entre a deciso do Supremo Tribunal Federal na Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, uma vez que esta julgou constitucional a
anistia aos agentes estatais responsveis por graves violaes aos direitos humanos durante o
regime de exceo brasileiro. Em virtude disso, resta aferir qual ser a posio do Brasil diante
de tal condenao, principalmente no que concerne punio dos responsveis pelos desapa-
recimentos forados.
96
Palavras-chave:
Caso Araguaia. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Lei de Anistia.
1. Consideraes introdutrias
preciso mostrar que a Justia age de forma igualitria na punio
de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de
modo que a imperatividade do Direito e da Justia sirvam sempre
para mostrar que prticas to cruis e desumanas jamais podem se
repetir, jamais sero esquecidas e a qualquer tempo sero punidas.
Roberto de Figueiredo Caldas
O Caso Araguaia foi a mais recente condenao do Brasil pela Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos.
1
Implicou no reconhecimento, pelo referido
Tribunal Internacional, de que o Brasil foi omisso ao no apurar os desapare-
cimentos forados durante a Guerrilha do Araguaia.
2
Condenou o Brasil a in-
denizar os familiares das vtimas, considerados desaparecidos polticos; realizar
persecuo criminal dos autores dos crimes cometidos no Araguaia; localizar
e identifcar as vtimas ou seus restos mortais; permitir o acesso aos arquivos
histricos e a divulgao de suas informaes, dentre outras medidas.
A importncia da condenao enorme, uma vez que corresponde expecta-
tiva de diversos movimentos sociais brasileiros e internacionais, alm do prprio
Ministrio da Justia e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos, que visam
promoo da verdade e da memria como direito humano, que no pode
ser tolhido por medidas estatais que omitem fatos histricos como assassinatos
e desaparecimentos forados durante a Ditadura Militar brasileira.
3
Ademais,
representativo de um confito entre a jurisdio interna e internacional, uma vez
1 A sentena foi proferida em 24 de novembro de 2010. Trata-se do julgamento do Caso Gomes
Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Disponvel em http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_219_por.doc. Acesso em 16 de junho de 2011.
2 Denominou-se Guerrilha do Araguaia ao movimento de resistncia ao regime militar integrado por
alguns membros do novo Partido Comunista do Brasil. Esse movimento props-se a lutar contra o regime
mediante a construo de um exrcito popular de libertao. No incio de 1972, s vsperas da primeira
expedio do Exrcito regio do Araguaia, a Guerrilha contava com cerca de 70 pessoas, em sua maioria
jovens (p. 33 da sentena).
3 Dentre eles esto o grupo Tortura Nunca Mais, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, o
Ncleo de Pesquisa e Extenso da Universidade Federal do Rio Grande, o Movimento Nacional de Educao em Direitos Humanos
e Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, o Curso de Graduao em Direito e o Ncleo de Direitos Humanos da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos, bem como a Associao Juzes para a Democracia.
97
que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 153, datado de 29 de abril de 2010, decidiu que a
anistia conferida pela Lei n 6.683/79 se estende aos crimes comuns praticados
pelos agentes da represso contra opositores polticos durante o regime militar.
4
Logo, a deciso do Supremo Tribunal Federal veda a persecuo criminal de
autores dos delitos acima descritos e, consequentemente, ilide a pretenso de
investigar, atravs de inqurito policial, delitos como os de genocdio, sequestro
e at assassinato em operaes militares do governo ditatorial. Atos que repre-
sentem essa persecuo vo de encontro Lei de Anistia que, como foi julgada
constitucional, so sujeitos a Reclamao Constitucional perante o STF. Criou-
se, portanto, um paradigma digno de estudos aprofundados por constituciona-
listas e internacionalistas: se o Estado investiga atos de agentes estatais du-
rante o regime de exceo, incorrer em violao a julgamento da Corte mxima
brasileira, podendo estar sujeito a medida anulatria de seu ato (Reclamao);
se deixa de investigar, viola deciso de Tribunal Internacional ao qual jurisdio
se submeteu,
5
podendo ser responsabilizado no mbito internacional.
Filiamo-nos ao entendimento de que deve prevalecer a sentena da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que a posio estatalista, vincu-
lada Supremocracia brasileira,
6
vai de encontro nova ordem constitucional
brasileira, humanista e democrtica, bem como ao teor das obrigaes inter-
nacionais paulatinamente assumidas pelo Brasil, graas a numerosas conven-
es relativas aos Direitos Humanos frmadas e incorporadas ordem jurdica
ptria,
7
alm das normas de jus cogens. Dentre as Convenes que corroboram
4 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153. Relator
Ministro Eros Grau. Acrdo datado de 29 de abril de 2011. Distrito Federal. Disponvel em htp://redir.st.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960. Acesso em 24 de junho de 2011.
5 O Brasil aderiu competncia contenciosa da Corte em 1998, por meio do Decreto Legislativo
n 89, de 3 de dezembro do referido ano, segundo o qual somente podero ser submetidas Corte as
denncias de violaes de direitos humanos ocorridas a partir de seu reconhecimento. Assim, o Brasil
aceitou a jurisdio com clusula temporal: somente se poder demandar o Brasil perante a Corte a partir
desse reconhecimento. Disponvel em http://www.oas.org/juridico/spanish/frmas/b-32.html. Acesso em 18
de novembro de 2010.
6 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV, So Paulo. pp. 441-464. JUL-
DEZ 2008. Disponvel em http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD-
08_6_441_464_Supremocracia_Oscar%20Vilhena%20Vieira.pdf. Acesso em 18 de junho de 2011.
7 VENTURA, Deisy. A interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional.
Brazilian Studies Program The Latin American Centre University of Oxford. Amnesty in the Age of
Accountability: Brazil in Comparative and International Perspective. October 2010. Disponvel em: http://
educarparaomundo.fles.wordpress.com/2010/11/ventura-oxford-07-11-2010.pdf. Acesso em 15 de maio de
2011.
98
a posio da Corte, esto a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
8
a
Conveno para Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
9
e a Con-
veno Americana de Direitos Humanos,
10
e, dentre as normas de jus cogens,
encontra-se o imperativo de os Estados reprimirem os crimes contra a humani-
dade, dentre eles os desaparecimentos forados e a tortura.
11
Impende referir, ademais, que as leis brasileiras esto submetidas ao controle
de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e pelos tribu-
nais internacionais, dentre eles a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a
qual o Brasil se submeteu jurisdio em dezembro de 1998.
12
Sob o prisma
internacionalista,
13
esse controle corresponde a um princpio bsico do direito sobre
8 Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10
de dezembro de 1948. Segundo seu artigo V, ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante; por seu artigo VIII, toda pessoa tem direito a receber do Estado remdio
efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou
pela lei; e pelo seu artigo IX, ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
9 A Conveno em referncia foi introduzida no direito interno pelo Decreto n 30.822, de 6 de maio
de 1952. Atravs do artigo 1 desta, o Brasil se comprometeu a prevenir e punir o genocdio, seja cometido
em tempo de paz ou em tempo de guerra, uma vez que este um crime do direito dos povos.
10 Conveno adotada em So Jose, Costa Rica, no mbito da Organizao dos Estados Americanos,
em 22 de novembro de 1969, sendo que o Brasil aderiu em 9 de julho de 1992, tendo sido introduzida na
ordem interna atravs do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992. Dispe o artigo 1 da Conveno
que os Estados Partes se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos, bem como
a garantir seu livre exerccio por todas as pessoas que estejam sob sua jurisdio; o artigo 2 determina
o dever de adotar disposies de direito interno para tornar efetivos tais direitos e liberdades; j o
artigo 5 prev o direito integridade pessoal; o artigo 8 dispe sobre as garantia judiciais, dentre elas
o prazo razovel; o artigo 25 determina que toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a
qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que
violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno,
mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes
ofciais.
11 O ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, A.A. Canado Trindade, em seu voto
separado no Caso Almonacid, relembrou que a confgurao dos crimes contra a humanidade uma manifestao
mais da conscincia jurdica universal, de sua pronta reao aos crimes que afetam a humanidade como um
todo. Destacou que com o passar do tempo, as normas que vieram a defnir os crimes contra a humanidade
emanaram, originalmente, do Direito Internacional consuetudinrio, e desenvolveram-se, conceitualmente, mais
tarde, no mbito do Direito Internacional Humanitrio, e, mais recentemente, no domnio do jus cogens, do
direito imperativo (Almonacid, pargrafo 28, apud Roberto Figueiredo Caldas, voto como juiz ad hoc, p. 118 da
Sentena do Caso Araguaia). Nesse sentido, ainda: TRINDADE, Antnio Augusto Canado, 1947- Doctrina
Latinoamericana del Derecho Internacional /Antnio Augusto Canado Trindade; Alfredo Martnez Moreno
- San Jos, C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003. Disponvel em: http://www.corteidh.
or.cr/docs/libros/Doclat1.pdf. Acesso em 22 de junho de 2011. pp. 58-60.
12 O reconhecimento de competncia realizado pelo Brasil em 10 de dezembro de 1998 indica que
[o] Governo da Repblica Federativa do Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como
obrigatria e de pleno direito, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os
casos relacionados com a interpretao ou aplicao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
em conformidade com o artigo 62, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declarao
(Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 4. Brasil. Reconhecimento da competncia da Corte.
Disponvel em http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm. Acessado
em 21 de junho de 2009).
13 Tambm sob o prisma do direito interno brasileiro as normas de direitos humanos prevalecem
sobre as leis ordinrias e complementares, devido ao seu reconhecido status de supralegalidade,
99
a responsabilidade internacional dos Estados segundo o qual aqueles devem acatar suas ob-
rigaes convencionais internacionais de boa-f (pacta sunt servanda).
14
Nesse sentido, alis,
segundo dispe o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Es-
tados no podem, por razes de ordem interna, descumprir obrigaes internacionais, uma vez
que as obrigaes convencionais dos Estados Partes vinculam todos os seus poderes e rgos,
os quais devem garantir o cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios
no plano de seu direito interno.
15

Diante de tais consideraes, passamos a apreciar a sentena proferida pela
Corte.
2. Contextualizao da controvrsia: da submisso do Caso Comisso
Interamericana de Direitos Humanos
Em 7 de agosto de 1995, o Centro pela Justia e Direito Internacional (CEJIL)
e a Human Rights Watch/Americas apresentaram petio Comisso em nome
de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e de seus fa-
miliares. Posteriormente, somaram-se ao caso como peticionrios a Comisso
de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da
Violncia do Estado, o Grupo Tortura Nunca Mais, do Rio de Janeiro, alm de
Angela Harkavy, irm de um dos desaparecidos.
Em 6 de maro de 2001, a Comisso expediu o Relatrio de Admissibilidade
n 33/01, declarando admissvel o caso n 11.552, com relao suposta vio-
lao dos artigos 4, 8, 12, 13 e 25, em concordncia com o artigo 1.1, todos
da Conveno Americana, bem como dos artigos I, XXV e XXVI da Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
16
Posteriormente, em 31 de outu-
bro de 2008, aprovou o Relatrio de Mrito n 91/08, nos termos do artigo 50 da
independentemente de terem sido internacionalizadas como normas constitucionais nos termos do art. 5,
3, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, introduzido pela Emenda Constitucional n 45, de 8
de dezembro de 2004 (BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009). Sobre as normas de direito internacional na formao da
Constituio brasileira: DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994.
14 Segundo Francisco Resek, responsabilidade internacional consiste na determinao de reparao
adequada por um Estado ou uma organizao internacional que tenha praticado um ato ilcito segundo o
direito internacional, causando danos. Cuida-se, portanto, de uma relao entre sujeitos de direito das
gentes (RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 269).
15 Sentena do Caso Araguaia, voto do juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, p. 66.
16 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RELATRIO N 33/01. CASO N
11.552. Guerrilha do Araguaia. Julia Gomes Lund e outros contra BRASIL. 6 de maro de 2001. Disponvel
em http://www.cidh.org/annualrep/2000port/11552.htm. Acesso em 24 de junho de 2011.
100
Conveno, em que concluiu que o Estado era responsvel pelas violaes dos
direitos humanos aos quais foi acusado, em detrimento das vtimas desapareci-
das e de seus familiares, em virtude da aplicao da Lei de Anistia e da inefccia
das aes judiciais no penais interpostas em face dos casos narrados.
17
No Relatrio n 91/08, suscitou que o Estado no realizou uma investigao
penal com a fnalidade de julgar e punir as pessoas responsveis pelo desa-
parecimento forado de 70 vtimas e a execuo de Maria Lcia Petit da Silva.
Salientou que os recursos judiciais de natureza civil no foram efetivos para
assegurar, aos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada, o acesso
informao sobre a Guerrilha do Araguaia. Por fm, mencionou que o desapa-
recimento, a execuo, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso
justia, verdade e informao afetaram negativamente a integridade pessoal
dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada.
O Brasil, a despeito da notifcado das prorrogaes para que para que infor-
masse sobre as aes realizadas, deixou transcorrer os prazos sem implemen-
tao satisfatria. Diante disso, a Comisso decidiu submeter o caso juris-
dio da Corte, considerando que representava uma oportunidade importante
para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre as leis de anistia com rela-
o aos desaparecimentos forados e execuo extrajudicial e a consequente
obrigao dos Estados de dar a conhecer a verdade sociedade e investigar,
processar e punir graves violaes de direitos humanos.
18
3. Da evoluo do tratamento do caso em mbito judicial
17 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RELATRIO DE MRITO N 91/08. Demanda perante a
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso 11.552. Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) contra a Repblica
Federativa do Brasil. 26 de maro de 2009. Disponvel em: htp://www.cidh.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20
do%20Araguaia%20Brasil%2026mar09%20PORT.pdf. Acesso em 24 de junho de 2011.
18 Sentena do Caso Araguaia, p. 03. Conforme salientou a Comisso, a demanda submetida
Corte se refere alegada responsabilidade do Estado pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento
forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da regio do Araguaia,
resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar
a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964-1985). Solicitou ao Tribunal que
declare que o Estado responsvel pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao
reconhecimento da personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 7 (direito
liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expresso) e 25 (proteo
judicial), da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em conexo com as obrigaes previstas nos
artigos 1.1 (obrigao geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposies
de direito interno) da mesma Conveno. Finalmente, solicitou Corte que ordene ao Estado a adoo de
determinadas medidas de reparao.
101
3.1. Breve descrio da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do
rito processual nela adotado para apreciao de controvrsias
A Corte Interamericana de Direitos Humanos rgo jurisdicional do sistema
interamericano
19
que resolve casos de violao de direitos humanos perpetrados
pelos Estados Partes da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e que ten-
ham ratifcado a Conveno Americana, podendo conden-los a punies decor-
rentes das referidas infraes. A Corte no pertence OEA, mas Conveno
Americana, tendo natureza de rgo judicirio internacional, que comeou a fun-
cionar de forma efetiva, em 1980, quando emitiu sua primeira opinio consultiva
e, sete anos mais tarde, quando emitiu sua primeira sentena.
20
A Corte tem sede em San Jos, Costa Rica, e composta por sete juzes de
nacionalidades diferentes, provenientes dos Estados membros da OEA, eleitos
dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competncia em
matria de direitos humanos e que renam condies requeridas para o exerc-
cio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual
sejam nacionais.
21
Os juzes da Corte so eleitos por um perodo de seis anos,
podendo ser reeleitos somente uma vez, existindo a possibilidade de um Estado
demandado oferecer um juiz ad hoc (oitavo juiz).
22
A competncia da Corte subdivide-se em consultiva e contenciosa. A primeira
refere-se interpretao das disposies da Conveno, bem como das dis-
posies de tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Esta-
dos americanos. A segunda de carter jurisdicional, prpria para o julgamento
de casos concretos, quando se alega que algum dos Estados Partes na Conven-
o Americana, que reconheceu expressamente a sua jurisdio, violou algum
de seus preceitos.
19 O sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos composto por quatro
principais instrumentos: (a) a Carta da Organizao dos Estados Americanos (1948); (b) a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) que, apesar de no ser um tratado, explicita os direitos
mencionados na Carta da OEA; (c) a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), conhecida
como Pacto de San Jos da Costa Rica; (d) e o Protocolo Adicional Conveno Americana em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, apelidado de Protocolo de San Salvador (1988) (In: MAZZUOLI,
Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 825).
20 MAZZUOLI, Valrio. Op. Cit. pp. 833-834.
21 Artigo 52 da Conveno Americana de Direitos Humanos.
22 Artigos 3 a 10 do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos, aprovado pela
Resoluo n 448, adotada pela Assembleia Geral da OEA no seu nono perodo de sesses, celebrado em
La Paz, Bolvia, outubro de 1979. Disponvel em http://www.cidh.org. Acesso em 22 de junho de 2011.
102
O ingresso diretamente Corte vedado aos indivduos e instituies privadas,
uma vez que somente um Estado pactuante e a Comisso podem oferecer de-
manda. Esta ltima atua, pois, como instncia preliminar jurisdio da Corte.
A parte demandada, por seu turno, deve ser necessariamente um Estado que
tenha se submetido jurisdio do Tribunal em referncia. O resultado da de-
manda contenciosa, por seu turno, deve ser uma sentena defnitiva, inapelvel
e obrigatria.
23
Essa deciso, quando declara a ocorrncia de violao de direito
resguardado pela Conveno, exige a imediata reparao do dano e impe, se
for o caso, o pagamento de justa indenizao parte lesada.
Assim, caso um Estado
24
se recuse a acatar as concluses estabelecidas
pela Comisso em seu informe preliminar, esta poder acion-lo perante a Corte
atravs de ao judicial. No obstante seja essa a regra, alm da Comisso, out-
ros Estados tambm podem demandar um Estado perante a Corte, com base na
obrigao objetiva destes em garantir os direitos humanos. A petio inicial, em
ambos os casos, proposta perante a Secretaria da Corte (em San Jos, Costa
Rica), em lngua ofcial da Corte (espanhol, ingls, portugus e francs), de-
vendo constar o seguinte: a) os fundamentos de fato e de direito; b) os pedidos
(inclusive de condenao em custas judiciais); c) as partes, o nome e endereo
do denunciante original, das supostas vtimas, de seus familiares ou represent-
antes, alm dos agentes ou dos delegados; d) as resolues de abertura do
procedimento e de admissibilidade da denncia pela Comisso; e) as provas
oferecidas; f) o relatrio da Comisso (art. 50, 1, da Conveno Americana),
caso seja esta quem props a ao.
Apresentada a petio inicial, segue-se o juzo de admissibilidade da deman-
da, realizado pelo Presidente da Corte, que verifca se foram cumpridos todos
os requisitos necessrios propositura da ao, podendo solicitar que a petio
seja emendada no prazo de 20 dias.
25
Em seguida, sanada eventual regulari-
dade, segue-se a citao do ru e a intimao da Comisso Interamericana, uma
vez que, caso esta no seja a autora da ao, atuar como custus legis.
Aberto o contraditrio atravs da citao do demandado, este poder apre-
sentar excees preliminares e contestar o feito, juntando as provas documen-
23 MAZZUOLI, Valrio. Op. Cit. pp. 833-834.
24 Que tenha aceitado se submeter jurisdio da Corte.
25 Art. 34 do Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos Disponvel em http://www.cidh.
org. Acesso em 22 de junho de 2011.
103
tais que reputar cabveis.
26
A partir desse momento, a parte demandante no
poder desistir da ao sem a anuncia do ru, que poder tambm reconhecer
a procedncia dos pedidos, ocasio em que a Corte prolatar sentena fxando
as reparaes e indenizaes devidas. Tambm poder haver conciliao en-
tre as partes, homologvel pelo Tribunal. No havendo a soluo amigvel ou
sentena imediata, poder ser aberta a instruo probatria, inclusive mediante
realizao de audincias e debates.
Encerrada a fase probatria, ser prolatada sentena de mrito, que dever
conter, alm dos dados da causa, os fundamentos de direito, o pronunciamento
sobre as reparaes e as custas, bem como o resultado da votao. As repa-
raes, alis, no necessariamente sero fxadas na deciso, que poder es-
tabelecer procedimento posterior para determinao das vtimas e dos danos.
No h necessidade de homologao da sentena pelo Superior Tribunal de
Justia para que tenha efccia no Brasil, uma vez que o art. 105, I, alnea i,
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil determina ser imperiosa a
homologao apenas para sentena proferida por tribunal estrangeiro, no por
tribunal internacional.
27

Logo, as sentenas da Corte tm efccia imediata na ordem jurdica interna,
devendo ser cumpridas, seja quando for determinado o pagamento de indeniza-
es, seja quando for o ru compelido a investigar violaes a direitos humanos
ou a punir responsveis pelas violaes ocorridas, sob pena de novo procedi-
mento contencioso contra esse mesmo Estado. Dessa efccia, extrai-se, inclu-
sive, a possibilidade de a vtima ou o Ministrio Pblico Federal defagrar ao
judicial para garantir o efetivo cumprimento do ttulo executivo judicial.
28
26 O Brasil atuar por meio do departamento internacional da Advocacia-Geral da Unio, com apoio do Ministrio das
Relaes Exteriores.
27 MAZZUOLI, Valrio. Op. Cit. p. 837. Nesse sentido, ainda: Sentena internacional consiste em
ato judicial emanado de rgo judicirio internacional de que o Estado faz parte, seja porque aceitou sua
jurisdio obrigatria, como o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja porque, em acordo
especial, concordou em submeter a soluo de determinada controvrsia a um organismo internacional.
(...) a submisso do Estado jurisdio da Corte Internacional ou do juzo arbitral facultativa. Pode aceit-
la ou no. Mas, se aceitou, o Pas est obrigado a dar cumprimento deciso que vier a ser proferida.
Se no o fzer, estar descumprindo obrigao de carter internacional e, assim, sujeito a sanes que
a comunidade internacional houver por bem aplicar (MAGALHES, Jos Carlos. O Supremo Tribunal
Federal e o direito internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 102).
28 Interpretao do art. 109, III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, conforme Valrio
Mazzuoli, op. cit., p. 841.
104
3.2. Descrio do histrico da tramitao do caso sob exame no mbito da Corte
Aps a Comisso ter submetido o caso Corte, em 26 de maro de 2009,
em conformidade com o disposto nos artigos 51 e 61 da Conveno Americana,
a demanda foi notifcada ao Estado em 18 de maio de 2009.
29
Durante o pro-
cesso perante o Tribunal, alm da apresentao dos escritos principais e de
outros documentos pelas partes, foram produzidos depoimentos e pareceres.
Nesse sentido, foram apresentados depoimentos de 26 supostas vtimas, alm
de quatro testemunhas e cinco peritos,
30
a respeito dos quais as partes tiveram
a oportunidade de apresentar observaes. O Presidente tambm convocou a
Comisso, os representantes e o Estado para uma audincia pblica para ouvir
os depoimentos de trs supostas vtimas, quatro testemunhas, bem como os
pareceres de dois peritos. Na ocasio, foram oportunizadas as alegaes fnais
orais das partes sobre as excees preliminares, mrito, reparaes e custas.
31

Alm disso, o Tribunal recebeu oito escritos, na qualidade de amicus curiae, de
renomadas pessoas e instituies.
Em 21 de junho de 2010, a Comisso, os representantes e o Estado enviaram
suas alegaes fnais escritas. Esses escritos foram transmitidos s partes para
que realizassem as observaes que julgassem pertinentes sobre determina-
dos documentos a eles anexados. As partes manifestaram-se sobre esses docu-
mentos e os representantes, alm disso, remeteram documentos adicionais. Por
fm, em 24 de novembro do mesmo ano, foi proferida sentena, que afastou as
preliminares arguidas pelo Estado brasileiro, enfrentou o mrito da causa e, ao
fnal, concluiu pela parcial procedncia dos pedidos formulados pela Comisso e
pelos representantes das vtimas.
29 Anteriormente a esse fato, em 13 de maio de 2009, informou-se ao Estado que ele poderia
designar um Juiz ad hoc para o presente caso. A Comisso apresentou um escrito intitulado Posio da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre a fgura do Juiz ad hoc. Em 12 de junho de 2009, o
Brasil designou, como Juiz ad hoc, Roberto de Figueiredo Caldas, que, em 24 de junho de 2009, aceitou o
cargo.
30 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Convocatria de Audincia
Pblica. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 30 de maro de
2010, Ponto Resolutivo Primeiro. Exemplifcativamente, Flavia Piovesan foi um dos peritos propostos
pela Comisso, Hlio Bicudo foi o perito proposto pelos representantes, Gilson Langaro Dipp foi o perito
proposto pelo Estado (apresentou percia sobre Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental), e
Jos Paulo Sepvelda Pertence foi uma testemunha proposta pelo Estado.
31 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica,
supra nota 5, Ponto Resolutivo Quarto.
105
4. Da argumentao apresentada pelas partes
4.1 Das alegaes do Estado brasileiro
O Estado arguiu quatro excees preliminares: a) a incompetncia ratione
temporis para examinar as supostas violaes ocorridas antes do reconheci-
mento da jurisdio contenciosa da Corte pelo Brasil (fatos anteriores a 10 de
dezembro de 1998); b) a incompetncia da Corte em virtude da falta de esgota-
mento dos recursos internos; c) a manifesta falta de interesse processual dos
representantes; d) a vedao regra da quarta instncia com relao a um fato
que qualifcou como superveniente (Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 153). Subsidiariamente, quanto ao mrito, solicitou ao Tribunal
que reconhea todas as aes empreendidas no mbito interno e julgue impro-
cedentes os pedidos da Comisso e dos representantes, uma vez que est
sendo construda no pas uma soluo, compatvel com suas particularidades,
para a consolidao defnitiva da reconciliao nacional.
32
Na audincia pblica, o Brasil afrmou sua responsabilidade pelas violaes
de direitos humanos ocorridas durante a Guerrilha do Araguaia. Por outro lado,
mencionou diversas medidas adotadas, inclusive extrajudiciais, como a Lei n
9.140/95, mediante a qual o Estado reconheceu sua responsabilidade pelos de-
saparecimentos forados de opositores polticos no perodo de 2 de setembro
de 1961 a 15 de agosto de 1979, determinando a possibilidade de concesso de
uma reparao pecuniria aos familiares de mortos e desaparecidos polticos, e
instituiu a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP),
cujos trabalhos resultaram na publicao do relatrio Direito Memria e
Verdade,
33
em 2007. Alm da CEMDP, , o Estado criou o Grupo de Trabalho To-
cantins com a fnalidade de coordenar e executar as atividades necessrias para
a localizao, reconhecimento e identifcao dos corpos dos guerrilheiros e dos
militares mortos durante a Guerrilha do Araguaia, em cumprimento da sentena
da Ao Ordinria n 82.00.024682-5.
34
32 Sentena do Caso Araguaia, p. 49.
33 Brasil. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos. Direito verdade e memria: Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos/
Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos - Braslia: Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, 2007 (Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/livro_direito_memoria_verdade/
livro_direito_memoria_verdade_sem_a_marca.pdf. Acesso em 20 de junho de 2011).
34 BRASIL. MINISTRIO DA DEFESA. Resoluo n. 567/MD, de 29 de abril de 2009.
106
No que concerne ao mrito, arguiu que a responsabilizao j houve, medi-
ante o pagamento das indenizaes e as medidas de resgate memria das
vtimas acima arguidas. Quanto punio dos responsveis mediante medidas
penais, incide a vedao da Lei n 6.683/79, aprovada pelo Congresso Nacional
em 28 de agosto de 1979, aps debate democrtico.
35
Assim, fez objees
aplicao da doutrina de crimes contra a humanidade ao caso, em funo dos
princpios de legalidade e anterioridade da lei penal. Destacou que, para que o
costume internacional possa criar um tipo penal, seria necessrio que estivesse
devidamente consolidado no momento dos fatos (1972-1974), e que a univer-
salizao da tipifcao do crime de lesa-humanidade no plano internacional
ocorreu apenas com o [] Estatuto de Roma [do Tribunal Penal Internacional],
em 1998.
36
Por fm, referiu quanto prescrio de eventual pretenso punitiva.
4.2. Das alegaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
A Comisso refutou a argumentao estatal, alegando a competncia da
Corte, uma vez que a demanda se refere unicamente s violaes dos direitos
previstos na Conveno Americana que persistem depois do reconhecimento da
competncia pelo Estado, em razo da natureza continuada do desaparecimento
forado. Acrescentou que a ADPF n 153 posterior ao Relatrio de Admissibi-
lidade n 33/2011, e que as demais aes ou no possuem deciso defnitiva ou
no foram cumpridas na integralidade. Referiu que no foram implementadas as
seguintes medidas constantes no Relatrio de Mrito n 91/08 da Comisso: a)
assegurar que a Lei de Anistia n 6.683/79 no continue a ser um obstculo para
a persecuo penal das graves violaes de direitos humanos que constituam
crimes contra a humanidade; b) determinar, por meio da jurisdio de direito co-
mum, a responsabilidade penal pelos desaparecimentos forados das vtimas; e
c) sistematizar e publicar todos os documentos referentes s operaes militares
contra a Guerrilha do Araguaia.
37
35 Trata-se da Lei de Anistia, que em seu art. 1 dispe que concedida anistia a todos quantos, no
perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos
ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores
da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes
Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento
em Atos Institucionais e Complementares; no seu 1, que consideram-se conexos, para efeito deste
artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao
poltica; e, fnalmente, no 2: Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela
prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
37 Sentena do Caso Araguaia, pp. 16-30.
107
No mrito, reforou o pedido de procedncia argumentando que a prtica de
desaparecimentos forados um crime contra a humanidade. Referiu que, com
exceo de alguns poucos casos iniciais de priso e tortura, todos os membros
da Guerrilha detidos foram desaparecidos. Aduziu que os autores ocultaram to-
das as provas dos delitos e escaparam de toda punio, pretendendo criar um
limbo jurdico, implantando-o atravs da negativa estatal de reconhecer que as
vtimas estavam sob sua custdia, ou dando informaes contraditrias sobre seu
paradeiro, provocando deliberadamente a impossibilidade da vtima exercer seus
direitos e mantendo seus familiares num vazio informativo sobre seu paradeiro
ou situao. Assim, embora a Comisso tenha valorado o reconhecimento de
responsabilidade pelos desaparecimentos forados realizado no mbito interno e
o pagamento de determinadas indenizaes, destacou que os familiares dos de-
saparecidos continuam sem informao
38
mnima sobre o ocorrido e sobre o para-
deiro de seus entes queridos, passados quase quarenta anos do incio dos fatos.
39

4.3. Da argumentao dos representantes
Os representantes reiteraram os argumentos da Comisso e reforaram que
o extermnio da Guerrilha fez parte de um padro de represso, perseguio e
eliminao sistemtica e generalizada da oposio poltica do regime ditatorial e
constituiu um de seus episdios mais sangrentos. Por conseguinte, solicitaram
Corte que declarasse a responsabilidade agravada do Estado e aplicasse as
consequncias jurdicas por ela acarretadas, pela violao dos direitos ao recon-
hecimento da personalidade, vida, integridade e s liberdades pessoais.
40

Afastaram os obstculos da Lei de Anistia, da prescrio e a interveno da
Justia Militar.
Suscitaram, tambm, que a falta de tipifcao do crime de desapareci-
mento forado no direito brasileiro implica o descumprimento, pelo Estado,
38 A Comisso Interamericana sustentou que, no presente caso, existe uma restrio indevida ao
direito de acesso informao, dado que a) no h nenhum interesse legtimo para reservar a informao
relativa a violaes massivas de direitos humanos; o Estado no demonstrou um interesse atual, imperativo
ou obrigatrio em manter reservada a informao requerida pelas vtimas; e a revelao de informaes
no pode constituir um dano certo, objetivo, grave e atual segurana nacional; b) o desconhecimento
da verdade por parte dos familiares e a manuteno da falta de informao uma situao equiparvel
tortura; c) o Estado nunca poderia negar o acesso informao a juzes e organismos autnomos de
investigao, que possam verifcar o legtimo objetivo da reserva; e d) a liberdade de expresso e o acesso
informao contribuem para garantir os direitos verdade, justia e reparao, evitando que se
produzam novas violaes graves de direitos humanos (Sentena do Caso Araguaia, p. 69).
40 Direitos consagrados, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, em
relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado.
108
das disposies do artigo 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos, o
qual determina o dever de adotar disposies de direito interno para tornar efe-
tivos os direitos e garantias previstos no Diploma, dentre eles o direito vida,
integridade, alm das garantias judiciais. Referiram, ainda, que o Estado deve
aplicar o Direito Penal de forma compatvel com suas obrigaes convencionais,
de modo a evitar que essas condutas permaneam impunes. Assim, deve recon-
hecer que o apenamento da conduta pode ser baseado em regra de jus cogens
(dever de punir crimes contra a humanidade), ou seja, nos princpios gerais de direito re-
conhecidos pela ordem internacional.

41
5. Da deciso fnal da Corte quanto controvrsia
5.1 Do afastamento das preliminares arguidas
A fm de determinar se tem ou no competncia para conhecer um caso, de
acordo com o artigo 62.1 da Conveno Americana, a Corte levou em considera-
o a data de reconhecimento da competncia pelo Estado, os termos em que
se deu essa submisso e o princpio de irretroatividade disposto no artigo 28 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Nesse sentido, como
o Brasil reconheceu a competncia contenciosa da Corte Interamericana em 10
de dezembro de 1998 e, em sua declarao, indicou que o Tribunal teria com-
petncia para os fatos posteriores,
42
fcou excluda da ingerncia do Tribunal na
alegada execuo extrajudicial da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos
mortais foram identifcados em 1996. No entanto, em relao aos demais, con-
siderando que os atos de carter contnuo ou permanente perduram duran-
te todo o tempo em que o fato continua, reconheceu sua competncia para
analisar os alegados desaparecimentos forados das supostas vtimas.
No que concerne ao interesse de agir, a Corte referiu que a segurana jurdica
exige que os Estados saibam a que se ater no procedimento perante o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. Por conseguinte, se a Comisso concedeu
um prazo ao Estado para que cumpra as recomendaes do relatrio, este de-
veria ter remetido a resposta no prazo fxado e avali-la com o objeto de decidir
se submeter o caso ao conhecimento da Corte a alternativa mais favorvel
tutela dos direitos contemplados na Conveno.
42 Nesse sentido, vide nota 5.
109
Em relao alegao relacionada falta de esgotamento das vias judiciais
internas em decorrncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental n 153, o Tribunal referiu que esta no era um recurso disponvel s
vtimas, uma vez que no estava regulamentada no momento da interposio da
denncia perante a Comisso, e que os familiares no estavam legitimados para
utiliz-lo, dado que os nicos legitimados para interpor essa ao so determi-
nados funcionrios e instituies do Estado e coletivos sociais.
43
Alm disso, o
objeto da referida ao evitar ou reparar uma possvel leso a uma norma fun-
damental, que, no caso, perante o Supremo Tribunal Federal, se expressava em
uma determinada interpretao constitucional. Disso se deduz claramente que
tampouco constitua um recurso adequado para reparar as violaes alegadas,
isto , para esclarecer os fatos, estabelecer as responsabilidades individuais
deles decorrentes e determinar o paradeiro das supostas vtimas desaparecidas.
J a alegao sobre a quarta instncia, pautada em eventual reforma da de-
ciso da ADPF n 153, salientou que a demanda apresentada pela Comisso
Interamericana no pretende revisar a sentena do Supremo Tribunal Federal,
deciso que nem sequer havia sido emitida quando aquele rgo apresentou
pedido perante a Corte Interamericana. Ao contrrio, requer que se estabelea
se o Estado violou determinadas obrigaes internacionais dispostas em di-
versos preceitos da Conveno Americana, em prejuzo das supostas vtimas.
Assim, no est em pauta a inconstitucionalidade da Lei de Anistia, mas um
controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade
daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno
Americana.
44

5.2 Do mrito
No mrito, a Corte Interamericana enfrentou os seguintes tpicos: a) desapa-
recimento forado e os direitos violados das 62 pessoas desaparecidas; b) apli-
cao da Lei de Anistia como empecilho investigao, julgamento e punio
dos crimes; c) inefccia das aes judiciais no penais (violao dos direitos s
garantias judiciais e proteo judicial); d) falta de acesso informao sobre
43 O artigo 103 da Constituio Federal dispe que podem interpor essa ao: I. o Presidente da
Repblica; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da Cmara dos Deputados; IV. a Mesa de Assembleia
Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V. o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI. o Procurador-Geral da Repblica; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII.
partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX. confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.
110
o ocorrido com as vtimas desaparecidas e a executada; e) falta de acesso
justia, verdade e informao.
45
O desaparecimento forado e involuntrio de pessoas defnido pela Con-
veno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra o Desapa-
recimento Forado,
46
que coerente com outras defnies contidas em dife-
rentes instrumentos internacionais, que salientam como elementos simultneos
e constitutivos do desaparecimento forado: a) a privao da liberdade; b) a
interveno direta de agentes estatais ou sua aquiescncia; e c) a negativa de
reconhecer a deteno e revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada.
47

A Corte verifcou a consolidao internacional na anlise desse crime, o qual
confgura uma grave violao de direitos humanos, dada a particular relevncia
das transgresses que implica e a natureza dos direitos lesionados, concluindo
que a prtica de desaparecimentos forados implica um crasso abandono dos
princpios essenciais em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direi-
tos Humanos e sua proibio alcanou o carter de jus cogens.
48
O Tribunal concluiu que no havia controvrsia quanto aos fatos do desapa-
recimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia nem da responsabi-
lidade estatal a esse respeito. No entanto, havia uma diferena relacionada com
o nmero de vtimas. Diante disso, estabeleceu um prazo de 24 meses, conta-
dos a partir da notifcao da sentena, para que se aportasse prova sufciente,
em conformidade com a legislao interna, a respeito de alguns ofendidos, que
permitisse ao Estado identifc-los e, se for o caso, consider-los vtimas nos
termos da Lei n 9.140/95 e da sentena internacional em referncia, adotando
as medidas reparatrias pertinentes a seu favor.
A Corte referiu que a obrigao de investigar violaes de direitos huma-
nos encontra-se dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar
45 Sistematizao realizada no voto do juiz ad hoc, pp. 118-120.
46 Segundo a Conveno, desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou
mais pessoas praticada por agentes do Estado (ou autorizados, apoiados ou com o consentimento deste),
seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar o paradeiro
da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes.
47 Artigo 2 da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra o
Desaparecimento Forado, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de dezembro de 2006; artigo 7, numeral 2,
inciso I, do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julho de
1998, e Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios de Pessoas das Naes
Unidas, Observao Geral sobre o artigo 4 da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra
os Desaparecimentos Forados, de 15 de janeiro de 1996. Relatrio da Comisso de Direitos Humanos.
U.N. Doc.E/CN.4/1996/38, par. 55.
111
para garantir os direitos reconhecidos na Conveno. Salientou que o dever de
investigar, apesar de ser uma obrigao de meios e no de resultado, deve ser
assumido pelo Estado no como uma simples formalidade e, com base nisso,
as autoridades devem iniciar, ex offcio e sem demora, uma investigao sria,
imparcial e efetiva, por todos os meios legais disponveis.
A responsabilizao dos autores de violaes graves dos direitos huma-
nos, por sua vez, um dos elementos essenciais de toda reparao efcaz para
as vtimas e um fator fundamental para garantir um sistema de justia justo e
equitativo e, em defnitivo, promover uma reconciliao e uma estabilidade justas
em todas as sociedades, inclusive nas que se encontram em situao de confito
ou ps-confito, e pertinente no contexto dos processos de transio.
49
Nesse
norte, o Tribunal discorreu sobre a incompatibilidade das anistias com a Conven-
o Americana em casos de graves violaes dos direitos humanos relativos ao
Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros) e agora
ao Brasil.
As anistias ou normas anlogas tambm foram consideradas inadmissveis
no mbito universal. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, em um
caso relativo a tortura, considerou que careceria de sentido, por um lado, manter
a proscrio das violaes graves dos direitos humanos e, por outro, aprovar
medidas estatais que as autorizassem ou perdoassem, ou leis de anistia que ab-
solvessem seus perpetradores.
50
Recentemente, cortes nacionais, como a Corte
Suprema de Justia do Chile, tm anulado sentenas absolutrias e invalidado a
aplicao de leis de anistia, considerando o carter de crimes contra a humani-
dade e as normas de jus cogens inderrogveis, imperativas e indisponveis
quando h sequestro, desaparecimentos forados e genocdio.
51
Trata-se da proibio da proteo defciente, uma decorrncia do dever
de defesa, pelo Estado, dos direitos fundamentais, assim como do mandado de
proporcionalidade (exigncia de que a tutela seja necessria, adequada e ef-
caz). Considerando a proporcionalidade, no caso em referncia, considerando a
49 Comisso de Direitos Humanos. Impunidade. Resoluo 2005/81, 61 perodo de sesses,
Naes Unidas, Doc. E/CN.4/RES/2005/81, de 21 de abril de 2005.
50 TRIBUNAL INTERNACIONAL PENAL PARA A EX-IUGOSLVIA, Case of Prosecutor v. Furundija.
Julgado em 10 de dezembro de 1998. Caso n IT-95-17/1-T, pargrafo 155.
51 CORTE SUPREMA DE JUSTIA DO CHILE, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito
de sequestro agravado, Rol n. 47.205, Recurso n. 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Apelao, e
Resoluo 16699, Sentena de Substituio, de 18 de maio de 2010.
112
gravidade das violaes, exsurge o imperativo de proteo de carter jurdico-
penal.
52
No mbito da Corte Interamericana e do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, esse dever explanado atravs da doutrina das positive obligations
(obrigaes positivas) e, segundo esta, a efetivao dos direitos do homem exi-
gem tanto uma legislao adequada a promover a dissuaso de atos atentatrios
s liberdades fundamentais, como uma atuao efetiva na investigao desses
fatos e, sendo o caso, na imposio de sano aos responsveis pela violao
de tais direitos e liberdades.
53
As obrigaes positivas devem tambm ser aplicadas observando-se a pro-
porcionalidade, de forma a no intervir desmesuradamente no direito. No foi
outra, alis, a deciso proferida pela Corte no Caso Velsquez Rodriguez, em
que a Corte determinou o dever jurdico de prevenir, razoavelmente, as viola-
es de direitos humanos, bem como de investigar seriamente as referidas vio-
laes, impondo as sanes pertinentes e assegurando vtima uma adequada
reparao. No caso Ximenes Lopes, o Tribunal, de igual forma, determinou a
punio penal dos culpados pela morte da vtima. Assim, a posio da Corte
no sentido de que um Direito Penal de interveno necessariamente mnima
(garantismo penal) no se contrape a um direito penal de interveno minima-
mente necessria (proibio da insufcincia).
54
No que concerne ao direito informao, o Tribunal tambm estabeleceu
que, em casos de violaes de direitos humanos, as autoridades estatais no se
podem amparar em mecanismos como o segredo de Estado ou a confdenciali-
dade da informao, ou em razes de interesse pblico ou segurana nacional,
para deixar de aportar a informao requerida pelas autoridades judiciais ou ad-
ministrativas encarregadas da investigao ou processos pendentes. Do mesmo
modo, quando se trata da investigao de um fato punvel, a deciso de quali-
fcar como sigilosa a informao e de negar sua entrega jamais pode depender
exclusivamente de um rgo estatal a cujos membros seja atribuda a prtica
do ato ilcito. Outrossim, tampouco pode fcar sujeita sua discricionariedade a
deciso fnal sobre a existncia da documentao solicitada.
55

52 Nesse sentido: FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no
controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
53 FELDENS, Luciano. De Damiens a Damio: deveres de proteo penal. In: Criminologia e
sistemas jurdico-penais contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, pp. 423-428.
54 FELDENS, Luciano. De Damiens a Damio, cit., pp. 433-437.
113
O acesso justia, por seu turno, implica no julgamento em prazo razovel,
afervel mediante quatro elementos: a) a complexidade do assunto; b) a ativi-
dade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais; e d)
a afetao provocada na situao jurdica da pessoa implicada no processo.
56

Assim, nas aes ajuizadas internamente, houve violao do prazo razovel,
mormente na ao ordinria que visava ao acesso aos documentos sigilosos das
operaes no Araguaia.
5.3. Da condenao
Com base no disposto no artigo 63.1 da Conveno Americana, a Corte in-
dicou que toda violao de uma obrigao internacional que tenha provocado
dano compreende o dever de repar-lo adequadamente e que essa disposio
refete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamen-
tais do Direito Internacional contemporneo sobre a responsabilidade de um
Estado. Assim, reputou como lesionados, pelas aes e omisses do Estado
acima discriminadas, as vtimas dos desaparecimentos forados e seus famili-
ares. Reconheceu a existncia de danos morais e de danos materiais, fxando
indenizaes, por critrio de equidade, a favor de cada um dos familiares con-
siderados vtimas pela sentena. Alm disso, determinou que o Estado preste
atendimento psicolgico aos familiares.
57
Determinou, outrossim, o dever do Estado de determinar as correspondentes
responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias
que a lei disponha, da seguinte forma: a) determinar a responsabilidade dos
autores materiais e intelectuais do desaparecimento forado das vtimas e da
execuo extrajudicial, ressaltando que, por se tratar de violaes graves de di-
reitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o carter continuado ou
permanente do desaparecimento forado, o Estado no poder aplicar a Lei
de Anistia em benefcio dos autores, bem como nenhuma outra disposio
anloga, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou
qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigao;
b) garantir que as autoridades competentes realizem, ex offcio, as investigaes
correspondentes, tendo acesso documentao e informao pertinentes e au-
56

A explanao detalhada de cada um dos requisitos se encontra na obra: LOPES JUNIOR, Aury e
BADAR, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
114
torizando a participao dos familiares das vtimas.
58
No intuito de dar publicidade condenao, determinou o dever de publicar,
uma nica vez, no Dirio Ofcial, a sentena, alm de torn-la disponvel em um
sitio eletrnico adequado do Estado. Considerou, ainda, que o Estado deve re-
alizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional, em
relao aos fatos do presente caso.
59
No mais, o Tribunal instou o Estado a que adote, em prazo razovel, todas as
medidas necessrias para ratifcar a Conveno Interamericana sobre o De-
saparecimento Forado de Pessoas e tipifcar o delito de desaparecimento
forado de pessoas, em conformidade com os parmetros interamericanos.
Salientou que, enquanto o ru no cumpre essa medida, dever adotar todas
aquelas aes que garantam o efetivo julgamento e, se for o caso, punio dos
fatos constitutivos do desaparecimento forado atravs dos mecanismos exis-
tentes no direito interno.
60
Consideraes fnais
A sentena analisada concluiu pela necessidade da reconstruo da memria
das vtimas da Ditadura Militar brasileira, mais especifcamente da represso aos
opositores do Regime na regio do Araguaia, da punio dos autores dos de-
saparecimentos forados e assassinatos, da reparao civil mediante indeniza-
o por danos morais e materiais e da necessidade de medidas de preveno
a atos violadores dos direitos humanos. Para isso, realizou controle de con-
vencionalidade da legislao interna brasileira, concluindo que a Lei de Anistia
incompatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos, uma vez que
este determina, em seu artigo 2, que os Estados devem tomar medidas aptas
a prevenir violaes aos direitos e garantias previstos no Pacto, dentre eles o
direito integridade pessoal e as garantias judiciais.
O controle de convencionalidade culminou no mandamento de criminalizao
dos desaparecimentos forados; na concluso de que a ausncia de tipifcao
penal deste delito vai de encontro Conveno Interamericana sobre o Desa-
parecimento Forado de Pessoas, a qual o Brasil dever adotar o mais breve
115
possvel; bem como no fato de que a ausncia de tipifcao penal deste delito
no pode impedir a punio dos autores, uma vez que j se trata de um ilcito
penal devido s normas de jus cogens, que tm consolidado a ilicitude destes
atos h muito tempo. Por fm, resultou na incompatibilidade entre a deciso do
Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental n 153, uma vez que esta julgou constitucional a anistia dos agentes es-
tatais responsveis por graves violaes aos direitos humanos durante o regime
de exceo brasileiro.
Por fm, resta aferir qual ser a posio do Brasil diante de tal condenao,
principalmente no que concerne punio dos responsveis pelos desapareci-
mentos forados. Caso opte pela reafrmao da anistia dos agentes estatais,
estar descumprindo uma sentena internacional, o que possibilita sua respon-
sabilizao na ordem externa, o que no nenhuma novidade considerando os
mais recentes episdios, dentre eles o Caso Battisti, em que a Itlia declarou que
demandar o Brasil junto Corte Internacional de Justia devido ao descum-
primento do Tratado Bilateral de Extradio.
61
No entanto, se iniciar a abertura
de inquritos policiais e aes penais em face dos autores, como o Supremo
Tribunal Federal julgar as Reclamaes Constitucionais para garantir a efccia
de suas decises? E, ainda, ser admitido o crime de desaparecimento forado,
com base em regras de jus cogens?
Essas e outras indagaes demonstram a importncia do aprofundamento
dos estudos da ordem jurdica internacional e da relao com a ordem interna,
mormente em tempos de Supremocracia. Evidenciam, ainda, que este estudo do
Caso Araguaia apenas um instrumental para avanos futuros, pelo Brasil, no
cumprimento de sentenas internacionais, mormente as que demandem obriga-
es positivas ao Estado e, portanto, no s do Poder Executivo, mas tambm
do Legislativo e do Judicirio.
61 O Caso Battisti tem obtido repercusso miditica intensa depois de que o pedido de extradio de
Cesare Battisti, acusado de terrorismo e assassinatos na Itlia, teve seu pedido de extradio autorizado
pelo Supremo Tribunal Federal, mas, na fase executiva, o Presidente Luis Incio Lula da Silva negou a
entrega em razo do risco integridade do extraditando. Aps, a Itlia ajuizou Reclamao perante o STF,
que negou a reviso da deciso em virtude da impossibilidade de revisar o ato do Presidente da Repblica.
Em seguida, a Itlia repudiou publicamente o ato do Brasil (no somente o governo, mas tambm a prpria
populao, em atos pblicos como jogos esportivos internacionais), e afrmou que o representar perante
a Corte Internacional de Justia. Extradio e Reclamao Constitucional: Extradio 1085, Relator(a):
Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2009, DJe-067, DIVULG. 15/04/-2010, PUBLIC.
16/04/2010, EMENT. VOL.-02397-01, PP-00001, RTJ VOL.-00215, PP-00177; Reclamao 11243/
Repblica Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 08/06/2011, publicada no
Informativo 630, de 6 a 10 de junho de 2011.
116
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Vieira.pdf. Acesso em 18 de junho de 2011.
Graduada em Direito pela UFSM (2006). Mestre em Cincias Criminais
pela PUC-RS (2008). Defensora Pblica Federal em So Paulo-SP.
118
RESENHA
OS ESTABELECIDOS E OS OUTSIDERS: SOCIO-
LOGIA DAS RELAES DE PODER A PARTIR DE
UMA PEQUENA COMUNIDADE
Por Fernanda Carolina de Araujo
1
ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: socio-
logia das relaes de poder a partir de uma pequena comunidade. Traduo
de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.
A obra Os estabelecidos e os outsiders, publicada no ano de 1965, apre-
senta o estudo, realizado na dcada de 1950, de uma pequena cidade ao sul da
Inglaterra, de nome fctcio Winston Parva.
O objetivo de Elias e Scotson, na obra, compreender, atravs do uso de
fontes diversas, tais quais estatsticas, entrevistas, documentos e etnografa, a
lgica da confgurao social e das relaes de interdependncia que se veri-
fcam na cidade. Violncia, discriminao e excluso social so caractersticas
que se depreendem da anlise social realizada.
De qualquer modo, a situao verifcada em Winston Parva tida como para-
digmtica das que se manifestam em inmeras outras cidades em processo de
industrializao, razo pela qual o estudo etnogrfco foi o mtodo escolhido
para permear toda a investigao realizada.
A etnografa uma descrio densa. O etngrafo encara uma multiplicidade
de estruturas conceituais complexas, muitas das quais esto sobrepostas ou en-
trelaadas entre si, estruturas que so, ao mesmo tempo irregulares, estranhas e
no explcitas, as quais o etngrafo deve captar para depois explic-las.
2
Desse
modo, trata-se de um trabalho de observao, a partir do qual possvel com-
preender a realidade observada e fazer proposies nos planos micro e macro.
1 Doutoranda pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Universidade de So Paulo.
2 GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Mxico: Gedisa, 1987.
119
Winston Parva dividia-se em trs zonas, trs bairros distintos. Na zona 1,
habitavam as pessoas mais privilegiadas economicamente, cuja ascenso social
permitiu que elas se mudassem para a rea de classe mdia da cidade, deixan-
do, assim, a zona 2; nas zonas 2 e 3, residiam os operrios das fbricas locais.
Entretanto, por detrs da aparente semelhana existente entre os residentes
dessas duas ltimas reas da cidade, profundas disparidades foram verifcadas
entre seus grupos, uma vez que os habitantes da zona 2, territrio mais antigo
de Winston Parva, consideravam-se superiores aos demais pelo simples fato de
habitarem o local h mais tempo.
No existiam, pois, diferenas tnicas, nos nveis de desenvolvimento
econmico ou educacional, nem mesmo de atividade profssional entre esses
sujeitos, mas, mesmo assim, os habitantes da zona 2, chamada por eles prpri-
os de aldeia, negavam-se a manter contato com os recm-chegados da zona
3, o loteamento, exatamente pelo fato de serem recm-chegados, de serem
outsiders na terra daqueles estabelecidos.
3

Fato que essa confgurao social mostrar sua infuncia em inmeros as-
pectos da vida daqueles grupos, tais como em sua organizao familiar, ndices
de criminalidade, relao entre os vizinhos, entre outras, passando a ser consid-
erada essencial na anlise desenvolvida no livro.
Insta salientar que, a princpio, o objetivo dos autores da obra era desvendar
o porqu da signifcativa diferena nos ndices de atos infracionais praticados
em cada zona da cidade. Entretanto, eles abandonaram tal tarefa ao se darem
conta de que todas as caractersticas que emanavam daquela organizao so-
cial decorriam de sua forma de confgurao, do modo como aquela sociedade
se organizava, sendo esta a base da anlise confguracional por eles proposta.
Fica evidente, na obra, que a maior coeso entre os membros das zonas hab-
itacionais 1 e 2 facultava a excluso e a estigmatizao dos membros da zona 3.
Nesse diapaso, os autores chamam a ateno para a diferenciao existente
entre preconceito individual e a estigmatizao grupal praticada em Winston Par-
va. Aquela tem sua raiz na personalidade dos indivduos, enquanto que essa,
pela qual um grupo rotula negativamente outro, tem como elemento fundamental
a instabilidade do equilbrio do poder entre agrupamentos sociais distintos.
3 Importante destacar que a expresso outsider bastante significativa na tradio sociolgica, tanto que ela no
costuma ser traduzida para outro idioma junto com o restante da obra que a contm. Howard Becker a cunhou no citado ramo do
conhecimento no ano de 1963, ao publicar o livro Outsiders: studies in the sociology of deviance, traduzido para o portu-
gus como Outsiders: estudos de sociologia do desvio. A inspirao do socilogo no uso da expresso adveio da leitura da obra
literria Ltranger, de Albert Camus.
120
O estigma pode ser caracterizado como um mecanismo a priori de identifcao
do indivduo, que permite seu conhecimento sem a necessidade de que um conta-
to mais do que superfcial seja com ele realizado, tendo em vista o enquadramento
a categorizaes de antemo estabelecidas pela sociedade.
4

um atributo derrogatrio imputado imagem social de um indivduo ou grupo
e visto como instrumento de controle social.
5

Nesse sentido,
o estigma envolve no tanto um conjunto de indivduos concretos
que podem ser divididos em duas pilhas, a de estigmatizados e a de
normais, quanto um processo social de dois papeis no qual cada in-
divduo participa de ambos, pelo menos em algumas conexes e em
algumas fases da vida. O normal e o estigmatizado no so pessoas,
e sim perspectivas que so geradas em situaes sociais durante os
contatos mistos, em virtude de normas no cumpridas que provavel-
mente atuam sobre o encontro.
6
Portanto, o estigma no ruim em si, mas serve para diferenciar negativa-
mente um ou vrios sujeitos de determinado grupo comparado. Em outras pala-
vras, serve para reforar a normalidade deste.
Esse processo de estigmatizao fca bastante evidente em Winston Parva,
sendo ele vital para reforar a superioridade dos habitantes das zonas 1 e 2 em
relao aos da zona 3, em outras palavras, para preservar seu status social privi-
legiado.
7

Em contrapartida, como preo pela mantena do reconhecimento desejado,
os membros dos grupos superiores tornam-se refns de seu papel, pois fcam
4

GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Traduo de Mrcia
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988.
5

AMAR, Ayush Morad. Temas de Criminologia. So Paulo: Resenha Universitria, 1982. v. II. p. 75.
6

GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Traduo de Mrcia Bandeira de
Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988. p. 149.
7 Importante destacar que as tenses entre os grupos no surgiram em virtude da perversidade de um ou de
outro, mas sim por que eles simplesmente foram colocados em uma posio antagnica, fator comum nos locais com
grande mobilidade social. Segundo os autores da obra, sob muitos aspectos, a atitude e a viso dos estabelecidos e
dos outsiders, inelutavelmente aprisionados na interdependncia de seus bairros, eram complementares. Tendiam a
se reproduzir e a reproduzir umas s outras (Cf. ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders:
sociologia das relaes de poder a partir de uma pequena comunidade. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2000. p. 164).
121
obrigados a reafrmar a todo o tempo - sua identifcao e integrao grupal, e
tambm a preservar o valor maior do seu grupo, limitando, assim, sua esfera de
liberdade nas aes pessoais.
Fato que a importncia da opinio interna de um agrupamento sobre o ato
de seus membros to determinante para que essa pessoa mantenha seu sta-
tus que ela acaba servindo como forma de autocontrole individual.
Por sua vez, o negativamente estigmatizado encarado como pessoa que
est inabilitada para a aceitao social plena; um indivduo que poderia ter sido
facilmente recebido na relao social cotidiana possui um trao que se pode im-
por ateno e afastar aqueles que ele encontra, destruindo a possibilidade de
conhecimento de outros atributos seus.
O estigma, pois, limita sensivelmente as possibilidades de agir do sujeito e
torna verossmil todas as caractersticas negativas atribudas ao estigmatizado.
A conduta dos seres considerados normais perante o indivduo estigmatizado
discriminatria e excludente, utilizando-se, ainda, de termos pejorativos para
referenci-lo. Assim, visando a adequar-se ao padro de normalidade social, o
estigmatizado pode esforar-se para ser aceito pelo grupo; em outros casos, em
contrapartida, pode ele assumir uma postura de fuga da realidade, que a ele
to desfavorvel, ou comportar-se de modo combativo.
Nesse sentido, a pessoa estigmatizada algumas vezes vacila entre o retrai-
mento e a agressividade, correndo de uma para a outra, tornando manifesta, as-
sim, uma modalidade fundamental na qual a interao face-a-face pode tornar-
se muito violenta.
8
Argyle explica essa relao, que envolve o sujeito estigmatizado e suas inte-
raes. Na vida cotidiana, as pessoas categorizam umas s outras e respondem
a essa categorizao com diferentes tipos de interao, a depender de seu con-
tedo favorvel ou desfavorvel. Sendo esse fator comum, o indivduo aprende a
prever a qualifcao que receber e ver-se nesses termos, no que se denomina
sua autoimagem, representativa de como ele se percebe.
Ocorre que essa categorizao pode ser negativa ou positiva, de maior ou
menor prestgio, o que tambm previsto pelo sujeito e se torna sua autoestima,
extenso em que uma pessoa tem atitudes favorveis em relao a si mesma,
8

122
baseada nas reaes dos outros.
Esses processos cognitivos tornam-se determinantes das interaes sociais,
uma vez que a autoimagem s pode ser mantida se os outros a aceitam e
reagem a ela de maneira apropriada.
9

Assim, como pice de todo esse processo, a reao social adversa gerada
pelo estigma pode transformar a concepo que o indivduo tem de si prprio.
No raro ele se torna autodepreciativo e desenvolve um auto-dio.
Em outros termos,
a situao especial do estigmatizado que a sociedade lhe diz que
ele um membro do grupo mais amplo, o que signifca que um ser
humano normal, mas tambm que ele , at certo ponto, diferente,
e que seria absurdo negar essa diferena. A diferena, em si, deriva
da sociedade, porque, em geral, antes que uma diferena seja im-
portante ela deve ser coletivamente conceptualizada pela sociedade
como um todo.
10
Portanto, de acordo com os mecanismos acima mencionados, os rtulos apli-
cados aos habitantes da zona 3 acabam sendo incorporados prpria descrio
desse grupo, materializando-se. Trata-se de uma viso negativa que provocou a
condenao global do loteamento.
No que se refere aos hbitos de asseio pessoal, por exemplo, sua rea
de residncia fca conhecida como beco dos ratos, em virtude da rotulao
daqueles sujeitos como sujos e anti-higinicos, o que faz com que os outros cre-
iam ser esta uma caracterstica real dos excludos.
Ainda nesse processo de inferiorizao, exercem funo precpua as fofocas
depreciativas e a maculao da autoimagem dos outsiders. Aquelas permitem
que as generalizaes negativas se espalhem e sejam tomadas como verdadei-
ras, enquanto que estas minam qualquer possibilidade de defesa e unio entre
os membros do grupo inferiorizado, os quais no esboam nenhuma reao
contra a qualifcao negativa que lhes foi aplicada.
Vale ressaltar que os autores identifcaram uma estreita relao entre a fofoca
9

ARGYLE, Michael. A interao social: relaes interpessoais e comportamento social. Traduo de Mrcia
Bandeira de Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: Zahar, 1976.
10

123
praticada e a estrutura da comunidade onde ela se realiza. A aldeia necessitava
de um fuxo constante de fofocas para manter-se em funcionamento e a maior
coeso social entre os membros desse grupo facilitava sua difuso. Aqui, pois, ela
aparece como um mecanismo integrador e reafrmador da superioridade grupal.
No loteamento, em contrapartida, a falta de coeso e at mesmo de contato
entre seus residentes, bem como a desconfana que uns tinham em relao
aos outros, em decorrncia da imagem gerada pelo estigma, obstaculizavam
seu exerccio.
Conforme mencionado, a prpria organizao familiar diferia substancial-
mente nas zonas 2 e 3. Naquela, as famlias eram mais unidas e dependentes,
sendo central nesse contexto a fgura da me, a qual tinha a capacidade de unir
vrios ncleos familiares distintos (famlias ampliadas). Sendo assim, a mesma
coeso identifcada no seio social tambm se apresentava no mbito familiar.
Nessa, entretanto, as famlias eram pequenas e viviam de forma isolada, uma
vez que a conformao ao estigma aplicado fazia com que se evitasse contato
com os vizinhos no confveis.
Tal constatao permitiu aos autores desmistifcar a ideia de que a famlia
unidade bsica e primria de qualquer sociedade, fcando evidente, em contra-
partida, ser ela produto da comunidade que a abraa.
Pode-se defuir, ento, do cenrio traado, que o controle social informal era
bastante mais forte na aldeia. Todas as caractersticas do bairro corroboravam
para que a vigilncia fosse mais efcaz: a forte coeso entre os membros, o fato
de eles participarem de associaes comunitrias e as fofocas, utilizadas como
instrumento de regulao de condutas.
No loteamento, porm, nada disso se verifcava. O estigma que carregavam
fazia com que os prprios vizinhos temessem uns aos outros e a falta de agre-
miaes na comunidade e de espaos conjuntos de lazer faziam com que o
contato entre os co-habitantes no se estabelecesse, impedindo a efetivao de
um controle social informal.
, pois, diante de todo esse contexto que se pode explicar as diferenas nos
ndices de criminalidade juvenil nas zonas de habitao 2 e 3.
O controle social informal da criminalidade realizado pelas instituies da
sociedade civil, tais como a famlia, a escola e os habitantes do bairro, no intuito
124
de zelar pela observncia das normas sociais, ainda que atravs de sanes.
Pode ser realizado em dualidade com o controle social formal, outro extremo
do poder de controle, exercido por rgos pblicos encarregados da represso
da criminalidade, tais como a Polcia, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio.
Sobre este se sobressai por ser mais efetivo e menos seletivo e estigmatizante.
Onde falha o controle social informal, sobressai a criminalidade.
Ademais, a autoimagem negativa, desenvolvida pelos jovens da zona 3 em
decorrncia do estigma por eles suportado, fazia com que muitos deles, inten-
cionalmente, se amoldassem representao construda e agissem buscando
sua correspondncia. Portanto, o delito no passava da adequao ao papel que
lhes fora atribudo pela sociedade.
Em relao gangue os garotos, composta por membros da zona 3, pode-
se dizer que eles eram rejeitados por se portarem mal e se portavam mal porque
eram rejeitados. Apropriando-se das palavras dos escritores, pode-se dizer que
o palco dos confitos e tenses psicolgicos individuais era ligado ao dos confi-
tos e tenses sociais.
11

Desse modo, o que os autores constataram foi que
as tentativas de estudar os delinqentes, explic-los e fazer pre-
vises a seu respeito, unicamente com base em critrios individuais,
atravs de diagnsticos psicolgicos no corroborados por diagnsti-
cos sociolgicos, no costumam ser dignas de confana. que as
condies de reproduo contnua dos grupos de jovens delinqentes
encontram-se na estrutura da sociedade e particularmente na das co-
munidades onde moram grupos de famlias com flhos delinquentes
e onde essas crianas crescem.
12.

Portanto, o livro consegue identifcar e elucidar as relaes de poder, de-
pendncia e excluso existentes em uma sociedade e suas implicaes em to-
dos os nveis de sua organizao, bem como em todos os aspectos da vida dos
habitantes.
11 ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes de poder a partir de
uma pequena comunidade. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 149.
12 ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes de poder a
partir de uma pequena comunidade. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 140.
125
Pode-se concluir que sua grande mensagem e sua atualidade consiste
na crtica que apresenta acerca da polaridade conceitual entre individuo e socie-
dade, psicologia e sociologia, a qual, nos dias atuais, ainda se tenta desmistifcar.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
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ARGYLE, Michael. A interao social: relaes interpessoais e comportamento social. Traduo
de Mrcia Bandeira de Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro: Zahar, 1976.
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GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Traduo
de Mrcia Bandeira de Mello Leite Nunes. 4. ed. Rio de Janeiro: LCT, 1988.
ELIAS, Norbert; SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes
de poder a partir de uma pequena comunidade. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2000.
126
RESENHA
ORIGINALIDADE E PESSIMISMO: A
RECEPO DA CRIMINOLOGIA POSITIVA
NA OBRA DE NINA RODRIGUES
Mario Davi Barbosa
1*
Resumo:
O presente trabalho busca compreender o processo de recepo da crimi-
nologia positiva no Brasil a partir da obra de Raimundo Nina Rodrigues, mdico
maranhense e professor de medicina legal da Faculdade de Medicina da Bahia.
O autor estudou especialmente a raa negra como fator relevante do desenvolvi-
mento do Brasil entre o fnal do sculo XIX e incio do sculo XX. A criminologia
positiva no Brasil atuou como discurso de legitimao da desigualdade social
ento existente sob o pretexto de tratar-se de desigualdades naturais. Nina Ro-
drigues foi, sem dvida, um autor singular na recepo dessas teorias.
Palavras-Chave:
Raimundo Nina Rodrigues. Criminologia Positiva. Desigualdade. Raa. Negro.
Introduo
O presente trabalho nasce da necessidade de compreender como se deu o
processo de recepo da criminologia positiva em terras brasileiras. Muito se
discute, por aqui, sobre a infuncia que a Escola Positiva Italiana exerceu na
formao de um aparato legal e institucional baseado nas teses do chamado di-
reito penal do autor. Entretanto, quando essas discusses so tecidas, no raras
as vezes, pensa-se somente nos cnones da Escola Italiana e esquece-se as
1
*
Graduado em Direito pelo CESUSC (2010). Ps-graduando em Direito Penal e Processual Penal pelo
CESUSC. Advogado, atua nas reas de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia Crtica, Direitos Humanos.
membro e pesquisador do Ncleo de Estudos sobre Preconceito e Intolerncia - NEPI/CESUSC e do Grupo de Pesquisa
Universidade Sem Muros (UFSC/CNPq).
127
formas com que os autores brasileiros se utilizaram deles.
Todavia, recentemente, alguns trabalhos procuraram defnir o local de im-
portncia desse processo de recepo no cenrio nacional, levando em consid-
erao alguns aspectos prprios da realidade brasileira no momento histrico e
quais suas consequncias nos campos prtico e terico (ALVAREZ, 2003; COR-
RA, 2001; PIZA, 2003; SCHWARCZ, 1993). Tais trabalhos partiram do ponto
de vista da histria das ideias e da sociologia, contribuindo, inegavelmente, para
a compreenso do tema.
Dessa forma, decidiu-se estudar um autor, sua produo bibliogrfca sobre
o tema e a sua infuncia acadmica para que, com ele, fosse possvel com-
preender um pouco mais do contexto histrico e poltico nacional do fnal do sc.
XIX. Raimundo Nina Rodrigues foi escolhido principalmente pela originalidade
de sua produo e por ter-se debruado sobre a questo do negro, ou da in-
funcia da raa negra, no s na formao da nao brasileira, mas tambm na
maneira com que institucionalmente seriam aqui tratados os criminosos.
Para isso, parte-se do suposto de que a criminologia positiva teve um papel
substancial no cenrio brasileiro, infuindo como um dos diversos saberes que
contriburam para a naturalizao de desigualdades sociais e, tambm, como
instrumento de tratamento desigual dos indivduos, especialmente dos negros e
mestios oriundos do regime escravista e dos demais componentes dos extratos
sociais indesejveis no Brasil republicano.
Assim, inicialmente, destaca-se uma passagem de Nina Rodrigues, extrada
do prefcio da obra Os africanos no Brasil, em que o autor discorre sobre a
questo da Abolio e do lugar do negro na sociedade brasileira que se pensava
para o momento:
Abstraindo, pois, da condio de escravos em que os negros foram
introduzidos no Brasil, e apreciando as suas qualidades de colonos
como faramos com os que de qualquer outra procedncia, extre-
mando as especulaes tericas sobre o futuro e o destino das ra-
as humanas, do exame concreto das conseqncias imediatas das
suas desigualdades atuais para o desenvolvimento do nosso pas,
consideramos a supremacia imediata ou mediata da raa negra no-
civa nossa nacionalidade [...]. A raa negra no Brasil, por maiores
128
que tenham sido os seus incontestveis servios nossa civilizao,
por mais justifcadas que sejam as simpatias que cercou o revoltante
abuso da escravido, por maiores que se revelem os generosos ex-
ageros dos seus defensores, h de constituir sempre um dos fatores
de nossa inferioridade como povo (NINA RODRIGUES, 2008, p. 24).
Com isso, iniciamos o debate a partir do ponto de vista do autor e do prob-
lema que o negro passou a representar para os intelectuais brasileiros numa
poca de grandes transformaes e de extrema importncia para o Brasil, pois
estavam em jogo a manuteno do status quo e o desenvolvimento de formas de
tratamento para lidar com o enorme excedente populacional oriundo do regime
escravista.
A discusso sobre as teorias da criminologia positiva italiana estava intrin-
secamente ligada nova confgurao social e ao tratamento institucional que
seria dispensado, principalmente, aos negros.
1) A Criminologia Positiva no Brasil: naturalizando desigualdades
Dentro de um quadro geral de transformaes ocorridas no perodo que vai do
fnal do sc. XIX e incio do XX, e, principalmente, com a libertao da mo-de-
obra escrava e a possibilidade de acesso a alguns direitos, iniciou-se um debate
que tinha como centro de discusso justamente a troca de status jurdico do ne-
gro e, especialmente, a possibilidade do exerccio da cidadania.
Entendemos que, nesse processo, as classes dominantes dos grandes cen-
tros do pas - de onde advinham os membros da elite ilustrada - viram ameaada
a sua posio social, ponto que tambm impulsionou a recepo das teorias da
Escola Positiva Italiana de criminologia no Brasil como tentativa de manuteno
da ordem anterior (ALMEIDA, 2005, p. 106).
O curioso que, conforme Alvarez (2003), foi justo quando a antropologia
criminal
2
comeou a entrar em descrdito na cena europeia que suas teorias
foram amplamente recepcionadas pelos intelectuais da Amrica Latina.
Nota-se que, mesmo antes do I Congresso Internacional de Antropologia
2 Em decorrncia das srias crticas sofridas pela obra de Lombroso e seus resultados apontados, o mesmo
reeditou diversas vezes seu principal livro (LUomo Delinquente), incorporando causas sociais para as explicaes do
crime (ALVAREZ, 2003, p. 46). Apesar do grande impacto social das teorias positivistas, Lombroso sofreu grandes crticas
no meio cientfco desde o 1 Congresso de Antropologia Criminal (1885), em Roma, em que Alexandre Lacassagne
(1843-1924) afrmou que cada sociedade tem os criminosos que merece, denotando a infuncia da escola sociolgica
francesa de Lyon no debate. Mais tarde, no 3 Congresso de Antropologia Criminal (1892), em Bruxelas, a escola
francesa passou a ganhar predominncia, especialmente com as fguras de Gabriel Tarde (1843-1904) e do prprio
Lacassagne (OLMO, 2004, p. 88 e seguintes; DIAS; ANDRADE, 1997; GOLD, 1991).
129
Criminal (Roma, 1885), os brasileiros j estavam habituados com as obras dos
autores da antropologia e da sociologia criminal, inclusive com publicaes nas
quais o tema aparecia.
E, nesse sentido, Rosa Del Olmo afrma que a recepo dessas ideias aqui no
se desenvolveu de maneira unilateral, como uma imposio, mas sim contou com
a aceitao dos grupos hegemnicos desses pases, consoante seus interesses
especfcos. De fato, os latino-americanos buscaram, nos modelos europeus e
norte-americanos, as sadas para as suas questes locais (2004, p. 159).
A autora trabalha com um enfoque que vislumbra, nessa recepo, uma re-
sposta aos resistentes da ordem ento instituda. A grande instabilidade causa-
da pelas revoltas e guerras civis tambm pode ter atuado como vlvula motora
nesse percurso. Aliado a isso, os caminhos do desenvolvimento com a trans-
mutao para o capitalismo o incio de um processo lento de industrializao e
urbanizao tiveram sua relevncia no contexto.
A criminologia chega ento Amrica Latina depois que suas classes
dominantes e ilustradas haviam assumido os ditames da ideologia
liberal e a flosofa positivista como a melhor via para alcanar a or-
dem e o progresso; mas sobretudo a ordem, que consideravam
to necessria, no somente pelos grandes perodos de anarquia,
caudilhismo e guerras civis que caracterizavam a histria do sculo
XIX latino-americano, mas tambm para o processo de implantao
do capitalismo como modo de produo dominante na rea (OLMO,
2004, p. 162-163).
Ressaltamos que as crticas sofridas por Lombroso e os demais membros da
Escola Italiana eram conhecidas pelos intelectuais brasileiros e, no entanto, isto
no foi um bice para que recepcionassem suas teorias. Como supe Alvarez,
nossos intelectuais acreditavam que se tratava do que de melhor se produzia
na poca no campo da compreenso cientfca do crime (2003, p. 75).
A Abolio da escravatura, ao mesmo tempo em que gerou um enorme movi-
mento de apoio e comoo social,
3
tambm resultou num mal-estar das classes
dominantes quanto forma com que as relaes seriam estabelecidas dal em
diante, mas tambm, de certa forma, quanto aos mecanismos de distribuio
3 Estamos nos referindo ao movimento abolicionista, do qual pode ser ressaltada a fgura de Joaquim Nabuco.
130
dos privilgios e das posies que fcariam (pelo menos em tese) ameaados.
Como manter a ordem sem se utilizar dos antigos artifcios que a instituio da
escravido possibilitava ao senhor; como estabelecer formas de coeso social,
formas de separao, segmentao, sem que, com isso, fosse abalado o status
quo; como estabelecer o controle social das classes perigosas que desestabi-
lizavam a ordem social?
A antropologia criminal e a escola positiva italiana como um todo com suas
bases biologicistas, ofereceu aos intelectuais brasileiros artifcios para a legiti-
mao de problemas sociais sob o pretexto de tratar-se de problemas biolgicos
decorrentes de um desenvolvimento primitivo das raas humanas.
O discurso da criminologia positiva seria utilizado como base para responder di-
versas questes sobre os anseios nacionais pelo devir. Assim, no momento em que
se colocavam as questes de cidadania e da nacionalidade na sociedade brasileira,
tornava-se tambm um imperativo poltico defnir mais claramente os critrios de
incluso/excluso ao estatuto de cidado nacional (CORREA, 2001, p. 24).
Schwartcz (1993) e Alvarez (2003) apontam que a criminologia positiva itali-
ana teve um papel signifcativo no Brasil, que era o da legitimao do tratamento
desigual dos homens. Para Alvarez, a Criminologia atuou no sentido de tratar
desigualmente os desiguais (2002).
deste modo que a literatura atual no vislumbra a utilizao dessas impor-
taes tericas como idias fora do lugar,
4
ao contrrio, a recepo desses
referenciais tericos respondeu aos problemas pelos quais o Brasil passava e foi
cuidadosamente pensada por nossos intelectuais.
Assim, com relao criminologia positiva:
Longe de se apresentarem apenas como idias fora do lugar, ou
como mero modismo da poca, as novas teorias criminolgicas pare-
cem responder s urgncias histricas que se colocavam para certos
setores da elite jurdica nacional. No se pode negar, entretanto, que
o estilo dos autores brasileiros ao incorporarem as novas teorias
bastante ecltico e, na maioria das vezes, pouco original em termos
tericos. [...] O ecletismo se manifesta na tendncia a apagar as dife-
renas entre as diversas correntes de pensamento voltadas para o
4 Ver: SCHWARZ, Roberto. Ao vencedor, as batatas: forma literria e processo social nos incios do romance
brasileiro. 5. ed. So Paulo: Das Cidades, 2003.
131
problema criminal, tal como se defniam na Europa, justapondo au-
tores e teorias rivais [...]. Assim, a forte ciso, presente nos debates
europeus, entre a antropologia criminal de Lombroso, de Ferri e de
Garofalo, e a sociologia criminal, de Tarde e de Durkheim, no Bra-
sil se diluiu em benefcio das concepes da escola antropolgica,
aparecendo todos os autores como pertencendo ao campo nico da
criminologia (ALVAREZ, 2003, p. 76).
A respeito dessa ciso aludida pelo autor, ilustramos uma passagem de Vi-
veiros de Castro, no prefcio de A nova escola penal,
5
obra que, segundo o
autor, seria de vulgarizao da nova escola, de propaganda e de combater:
Enquanto assim dormimos o sono de Epimenides, na Europa livros
sobre livros se publicam transformando radicalmente a orientao do
Direito Penal. A Itlia, que j tinha a honra de ser a ptria de Beccaria,
teve de novo a gloria de ser a ptria de Csar Lombroso. E uma nova
escola se apresentou, formulando outros principios, outras ideias, pro-
pagando-se como um rastilho de plvora, conquistando as adheses
dos espritos mais eminentes. Na Itlia ella tornou-se especialmente
anthropologica, estudando as anomalias anatmicas e psychicas do
delinquente, creando o typo do criminoso nato, explicando o crime
por uma anormalidade congnita ou hereditria. Na Frana tornou-
se especialmente sociolgica, estudando a infuencia das questes
sociaes, formulando pelo rgo do Dr. Lacassagne o conceito de que
cada sociedade tem os criminosos que merece, pois ella o caldo de
cultura onde se desenvolve o micrbio do crime (VIVEIROS DE CAS-
TRO, 1894, p. 9).
De fato, o ecletismo ou o sincretismo dos autores brasileiros na assimilao
das novas teorias do crime um ponto a ser destacado. Entretanto, como afrma
Alvarez, essa sobreposio tendeu mais antropologia criminal italiana do que
sociologia criminal francesa. Para Almeida, esses recursos, os malabarismo
retricos, facilitaram a assimilao dessas teorias por nossos intelectuais que
ainda estavam acostumados s ideias de livre arbtrio e imutabilidade da pena
(ALMEIDA, 2005, p. 123).
6

5 Conforme Almeida, essa obra de Viveiros de Castro pode ser tomada como ponto inicial do que ela chama
de Nona Escola Penal no Brasil, principalmente porque o autor tenta apresentar de modo geral os principais autores e
pressupostos do grupo (Lombroso, Ferri, Garfalo, Tarde, Lacassagne) que ele mesmo chama de Nova Escola Penal
(ALMEIDA, 2005, p. 122).
6 Como ser possvel perceber mais a frente, destacamos que, quanto Nina Rodrigues, esse aspecto no
132
No Brasil, a porta de entrada da criminologia positiva deu-se, inicialmente,
pela Faculdade de Direito de Recife, isso porque foi nos bancos de Recife
que se desenvolveu, inicialmente, uma formao voltada ao cientifcismo e ao
evolucionismo,
7
j que a Faculdade de Direito de So Paulo se preocupou em
formar quadros de polticos.
Entretanto, somente num segundo momento que outros profssionais alm
dos juristas entrariam na discusso criminal, especialmente os mdicos, e seri-
am estes ltimos que, posteriormente, se incumbiriam de buscar a especialidade
por meio da medicina legal e fcariam conhecidos como os especialistas em
criminologia, invadindo um campo at ento garimpado somente pelos juristas.
Assim como na Europa, instituiria-se uma disputa acalorada entre medicina e
direito com relao questo criminal. Em As raas humanas e a responsabili-
dade penal no Brasil, Nina Rodrigues despende considervel parte da obra para
desqualifcar posies de Silvio Romero e Tobias Barreto, juristas da Escola de
Recife.
O ecletismo de Recife foi duramente criticado por Nina Rodrigues, principal-
mente pela tentativa de conciliar livre-arbtrio e determinismo biolgico,
8
teorias
que, em princpio, seriam inconciliveis, mas que ganhavam fora entre os juris-
tas recifenses.
Em meio a essa disputa, desenrolava-se, tambm, uma briga sobre a legitimi-
dade de apontar-se os caminhos a serem seguidos pela recente nao brasilei-
ra, to rica em terras, porm to pobre e inferior em relao a seu povo.
Contudo, se houve concordncia entre os membros da Escola de Recife e da
Faculdade de Medicina da Bahia e para os intelectuais brasileiros em geral
poder ser atribudo. O autor foi uma referncia na recepo das teorias da Escola Positiva e, contrariamente aos seus
colegas da Faculdade de Direito do Recife (Tobias Barreto, Silvio Romero, dentre outros), este demonstrou um apego
maior aos fundamentos tericos dos autores italianos, sem muitos malabarismos retricos, prprios dos juristas de
Recife.
7 Conforme Nelson Saldanha (1985, p. 102), praticamente todos os intelectuais de Recife foram evolucionistas.
E o evolucionismo esbanjava um cerne de verdades e seduzia a todos com suas universalizaes, mas, para a Escola
recifense, acima de tudo, ele era aceito e expressado como arma de combate.
8 Na passagem de Menores e loucos, Barreto se posiciona a favor do determinismo biolgico, mas no
abandona as teses da imputao penal clssica. Tal posio demonstra um pouco do motivo da crtica de Nina Rodrigues
ao autor: A imputao criminal consiste justamente na possibilidade de obrar conforme o direito, isto , na possibilidade
de adaptar livremente os nossos atos s exigncias da ordem social, cuja expresso a lei. Eu considero o crime uma
das mais claras manifestaes do princpio naturalstico da hereditariedade, e como tal, quando mesmo ele fosse o que
os sentimentalistas liberalizantes pretendem que seja, quero dizer, um fenmeno mrbido, um resultado de doena,
nada proba que, tambm neste domnio, como em todos os outros da natureza, a adaptao procurasse eliminar as
irregularidades da herana. Se por fora da seleo natural ou artstica, at as aves mudam a cor das plumas, e as fores
a cor das ptalas, porque razo, em virtude do mesmo processo, no poderia o homem mudar a direo da sua ndole?
(2003, p. 43, grifo do autor.)
133
foi com relao desigualdade entre as raas. Alis, essa concordncia foi uma
das certezas que as prprias correntes cientfcas do momento impunham, e,
para os intelectuais brasileiros, no seria diferente.
Com efeito, as consequncias dessa desigualdade que se tornaram o
grande centro do debate nestas instituies, porque, se, para Silvio Romero, a
miscigenao seria o processo pelo qual a raa branca venceria a raa negra,
9

para Nina Rodrigues, o mestio signifcava a inferioridade, a indolncia e a de-
generao do povo brasileiro: de um lado o otimismo e de outro o pessimismo,
caractersticas da poca.
2) Originalidade e pessimismo: a maldio das raas em Nina Rodrigues
Uma certeza cabal e irrecorrvel guiou a produo terica de Raimundo Nina
Rodrigues e suas afrmaes sobre a responsabilidade criminal: a diferena dos
seres humanos pela raa. No h como contestar o fato de ter sido ele um autor
que viu na raa uma questo central. Entretanto, o autor exps grande preocu-
pao com a aplicao das teorias criminais modernas e o tratamento jurdico
conferido pela legislao ptria naquele momento. Inquieta-nos entender como o
autor se utilizou dos pressupostos da criminologia positiva e quais os caminhos
por ele apontados.
Para Lilian Schwartcz (2006, p. 47), Nina Rodrigues foi um homem paradoxal,
e o cerne desse paradoxo reside no fato de ele ter sido considerado o primeiro
antroplogo brasileiro a tratar da questo racial e, ao mesmo tempo, ser con-
siderado um autor maldito, por ter defendido e justifcado as diferenas das
raas no Brasil e tambm por ter considerado a mestiagem como sinal da de-
generescncia nacional.
Adverte-nos a autora que a maldio cada sobre Nina Rodrigues se deve
muito a seus trabalhos publicados sobre direito criminal, especialmente por sua
obra As raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Porm, segundo
Schwartcz (2006, p. 47), preciso que faamos uma leitura cuidadosa desse
9 Levando os postulados do naturalismo cientfco at os ltimos limites, Silvio Romero passou a ver na
mestiagem uma vlvula de escape para a questo da viabilidade nacional brasileira. Tal posio parte da conciliao
de modelos de pensamento confitantes para alcanar um denominador comum. Com isso, tiveram de ser abandonadas
as concepes poligenistas puras, que viam na hibridao sempre um resultado negativo para as raas (SCHWARTCZ,
1993, p. 153). Aqui o mestio guardaria os caracteres elementares do branco em detrimento das raas inferiores que
iriam se perder dentro caldeiro de raas do novo mundo. O mestio representou a condio de vitria do branco
(Romero, Apud Schwartcz, 1993, p. 154). Para Romero, a mestiagem constitua-se na possibilidade real de haver um
clareamento da populao brasileira at um nvel em que tivssemos aqui um tipo nacional homogneo e superior, o
branco. Vemos aqui o cerne de toda uma ideologia que tinha no branqueamento a janela em que o Brasil alcanaria o
desenvolvimento civilizatrio.
134
texto, uma vez que nele se exprimem os impasses da idia de diferena e as
conseqncias de sua aceitao.
Tal advertncia dirige-se, tambm, ao fato de o autor ser compreendido dentro
do seu contexto histrico, preso a seus cnones. Os determinismos de todos os
tipos eram prprios do momento em que se desenvolveu sua produo terica.
Para Schwartcz (2006, p. 48), Nina Rodrigues foi um dos intelectuais brasileiros
mais coerentes de seu tempo. Contrariamente ao ecletismo caracterstico dos
juristas recifenses, o autor negou o suposto do evolucionismo social de que a
perfectibilidade era possvel e presente em todas as raas.
Conforme Mariza Corra, Nina Rodrigues retomou a questo da defnio do
negro como pessoa ou coisa tomando-o como objeto de cincia. Parece que
Nina Rodrigues via com grande horror a entrada do negro na sociedade civil, por
isso denunciou a possibilidade de o negro transformar o branco, alter-lo, torn-
lo outro (CORRA, 2001, p. 135, grifo do autor). Para isso o autor se esforou
em estabelecer critrios de diferenciao e categorizao dos tipos raciais que
compunham a populao brasileira:
No mesmo movimento analtico atravs do qual os integrava [os ne-
gros] num coletivo cultural, reconhecendo-os como grupo social, Nina
Rodrigues os exclua da participao integral na sociedade brasilei-
ra como um todo. como se, com a eliminao da barreira jurdica
da escravido e a visibilidade que, talvez por isso, a miscigenao
parecia assumir naquele momento, se explicasse tambm a diferen-
a entre as velhas barreiras de separao, de excluso, utilizadas
pelas classes dominantes e essa nova, de procurar o perigo potencial,
virtual que o negro passava a representar. Liberto o escravo, tornava-
se bvia a entrada do negro numa sociedade que se queria branca,
sua presena, possvel ou visvel em todos os brancos. Na Bahia,
dizia Nina Rodrigues, repetindo Tylor sobre a frica, todas as classes
esto aptas a se tornarem negras (CORRA, 2001, p. 135-136).
Seus estudos centraram-se na demonstrao das alteraes que o elemento
negro causou na cultura do pas (atravs das religies afro-baianas e com o
mestiamento, dentre outros). Das consequncias negativas da degenerao
ocasionada pelo mestiamento, Nina Rodrigues tambm tratou de alertar sobre
os critrios de diferenciao da responsabilidade penal (CORRA, 2001, p. 136).
135
E foi partindo da questo racial que o autor demonstrou sua inquietao com
o direito criminal, afnal seu objetivo com a publicao de As raas humanas jus-
tamente era demonstrar como as condies raciais modifcariam a responsabili-
dade penal (NINA RODRIGUES, 1934, p. 29).
A antropologia criminal de Lombroso, que tinha nas caractersticas hereditrias
e nos estigmas as maiores descobertas em termos de criminalidade, talvez no
levou, segundo o autor, em considerao a mestiagem em termos de consider-
ar-se a responsabilidade penal. Nina Rodrigues, por sua vez, tentou explicar de
qual forma o mestiamento tambm infua e modifcava a responsabilidade pe-
nal. O autor preocupou-se, principalmente, com as raas inferiores e seu pouco
desenvolvimento fsico-psquico. Para ele, seria necessria uma anlise dife-
renciada da responsabilidade penal das raas superiores, com grau de desen-
volvimento mais elevado, e que, portanto, no poderiam receber um tratamento
igualitrio sob o ponto de vista da cincia moderna.
Mas precisamos ressaltar que, de certa forma, essa preocupao da respon-
sabilidade penal pelo autor se levarmos em conta seus pressupostos tericos
tem razo, afnal, o autor utilizou-se rigorosamente e de forma singular das
teorias da criminologia positiva.
Conforme afrma Alvarez (2003, p. 224), para ganhar destaque diante de seus
interlocutores, Nina Rodrigues radicalizou nos argumentos tericos e conse-
quncias prticas das teses da criminologia, construindo um discurso totalmente
diferenciado do que se vinha produzindo no perodo.
Para Nina Rodrigues, era inconcebvel que a fco jurdica de igualdade ju-
rdica de todos suplantasse as certezas e os avanos da cincia que demon-
strava uma desigualdade entre as raas. Ele entendia ser necessrio um desen-
volvimento intelectual uniforme para a considerao da igualdade.
Rodrigues tambm defendeu a noo de relatividade do crime. Segundo
Schwartcz (2006, p. 48), para Nina ramos diferentes e essa diferena deveria
ser, de fato, levada a srio. Foi no elemento raa que o autor explicou o grau de
responsabilidade de um povo de acordo com o seu estado de desenvolvimento
antropolgico:
Que a cada phase da evoluo social de um povo, e ainda melhor, a
cada phase da evoluo da humanidade, se comparam raas anthro-
pologicamente distinctas, corresponde uma criminalidade prpria, em
136
harmonia e de accordo com o gro do seu desenvolmento intellectual
e moral (NINA RODRIGUES, 1934, p. 50).
Parece-nos que Nina Rodrigues exps sua extrema angstia em relao ao
tratamento jurdico igualitrio entre brancos, negros, ndios e mestios. O autor
estava convencido do equvoco cometido pelo cdigo penal republicano, alis,
sua tentativa consistiu em traar elementos que possibilitassem clarear os lim-
ites raciais para substituir a barreira da escravido:
Que h impossibilidade material, orgnica, a que os representantes das
phases inferiores da evoluo social passem bruscamente em uma s
gerao, sem transio lenta e gradual, ao gro de cultura mental e
social das phases superiores (NINA RODRIGUES, 1934 p. 50).
A concluso a que o autor chegou no poderia ser outra. A igualdade de trata-
mento s poderia ser conferida a seres pertencentes mesma raa, a um mesmo
povo, homogneo em termos antropolgicos e sociolgicos da poca. Dessarte,
o tratamento jurdico penal conferido no Brasil ps-abolio seria, no mnino,
contraditrio e ultrapassado, por esse vis. A vontade livre como elemento de
explicao da responsabilidade penal, segundo o autor, no ajudava a cincia
jurdica a aplicar o direito, ao contrrio, s incidia num aumento da impunidade
penal, j que cientifcamente inadmissvel em relao a raas desiguais.
Assim conclui:
Que, portanto, perante as concluses tanto da sociologia, como da
psychologia moderna, o postulado da vontade livre como base da
responsabilidade penal, s se pode discutir sem fagrante absurdo,
quando fr applicavel a uma agremiao social muito homognea,
chegada a um mesmo gro de cultura mental mdia (NINA RO-
DRIGUES, 1934, p. 50-61).
O autor defendeu que o elemento racial e a determinao do indivduo para
com o seu grupo racial eram fatos indiscutveis cientifcamente. Por isso fez tan-
tas crticas ao critrio espiritualista do livre arbtrio.
Para Nina Rodrigues, a tese espiritualista era enganosa porque pressupunha
uma s natureza social a todos os povos. Para essa corrente, a humanidade
seria comum e existiriam somente graus de variaes concernentes cultura
dos povos, sendo a igualdade possvel de ser alcanada por todos os povos.
137
Conforme Schwartcz (2006, p. 49):
Nina passa a defender que a evoluo sempre lenta e que no
se poderia exigir de um povo uma evoluo incompatvel com seu
desenvolvimento intelectual. Igualdade vira, portanto, um dogma e,
com todas as implicaes que esse termo possa ter.

Desse modo, o espiritualismo penal entendido pelo autor como um mod-
elo metafsico, pois se encontra distante da experimentao cientfca. Nina Ro-
drigues utilizou-se dos conceitos da Escola Italiana e afrmou existir ontologias
que dividem as raas e que possuem variaes, sejam elas orgnicas, biolgi-
cas ou cerebrais.
O que impressiona a afrmao do autor de ser impossvel a transposio
dessas variaes por meio de artifcios jurdicos, como se deu com o prprio c-
digo republicano. Para Nina Rodrigues [...] o crime no mais que um conceito
relativo, que muda de idade para idade, de raa para raa, de povo para povo
(SCHWARTCZ, 2006, p. 49).
Nota-se da leitura de seus textos que o tema do livre-arbtrio foi extensamente
criticado pelo autor. Sem dvida esse seria um ponto especfco de sua crtica,
j que as infuncias da escola positiva italiana eram expressas em sua obra. A
negao do livre-arbtrio e tambm o recorrente tom de descrdito ao mtodo
dedutivo da escola clssica foram o cerne do discurso dos positivistas.
Para Nina, os cdigos penais brasileiros (de 1830 e de 1891) foram intrinseca-
mente baseados no modelo clssico penal e esse ponto foi, conforme o autor,
onde essas legislaes deixaram a desejar. O critrio da vontade livre como
pressuposto da responsabilidade penal j estava desacreditado pela moderna
teoria criminalista, segundo o autor.
Nina Rodrigues escolheu Tobias Barreto para fazer o contraponto com o dis-
curso jurdico ento dominante, primeiro porque Barreto foi o chefe da Escola
de Recife e, por isso, teve grande infuncia no meio acadmico lembrada
pelo prprio autor em As raas humanas segundo porque ele representava a
prpria classe de juristas que, apesar de terem sido o meio de entrada das teor-
ias da escola positiva, no as tinham recepcionado com tanta ateno.
Lembramos que tal crtica no deve ser entendida unicamente como mero
debate entre classes (mdicos e juristas) e a disputa pela legitimao do saber
138
penal. O autor tinha uma preocupao justa para com a causa. Ele acreditava
felmente que o tratamento desigual, s ele, impediria que se cometessem in-
justias para com a sociedade e lutava para que o direito criminal no fosse
uma esfera em que a impunidade reinasse. Seu discurso e sua posio so
totalmente coerentes com as teorias que o infuenciavam, afnal, o autor como
homem de seu tempo buscava nelas as respostas para decodifcar o pas.
Conforme Alvarez (2003, p. 228), Nina estava plenamente consciente da
polmica que causaria, mas, mesmo assim, ele tentou extrair disso uma pro-
posta exequvel de reforma penal que pareceu por demais absurda e excntrica
para seus colegas.
Para Nina, a liberdade de agir no seria mais do que uma iluso da liberdade.
O homem, seus comportamentos, e o prprio crime dependeriam de um deter-
minante biolgico, o que quer dizer que a raa que determina a capacidade
psicolgica, orgnica, de agir e pensar de um indivduo. Nesse sentido, um indi-
vduo no s um indivduo; ele o resultado de determinantes que o levam, ou
no, a cometer certos atos; a vontade no seria mais do que o resultado de uma
fase do desenvolvimento fsico-psicolgico a qual uma raa chegou.
Assim, citando Eugnio Vern, afrma o autor:
A liberdade no se deve procura-la nos arrebatamentos dos selva-
gens, nem nos assomos de paixo em que evidentemente o homem
no mais do que o joguete da fora desordenada que o domina. Se
ella pode ser encontrada em alguma parte, na deliberao tranquilla
e calma que institue em si mesmo o homem razoavel, quando oppe
motivos, os estuda, os compara, examina as suas consequencias,
as suas solues no ponto de vista do seu interesse individual e do
interesse social [...]. Esta conformidade reconhecida produz nelle uma
convico que se impe sua aco. Toda opposio tem ento de-
sapparecido, porque j no subsiste mais do que um s motivo de
agir; e esta ausencia de opposio justamente o que pode dar lugar
illuso da liberdade (Eugenio Vern, Apud NINA RODRIGUES,
1934, p. 64, grifos nossos).
Para Rodrigues, ao ter-se utilizado do critrio do livre-arbtrio (vontade livre)
na caracterizao da responsabilidade penal, como consequncia fatal, formou-
139
se um enorme hiato na esfera da justia criminal, resultando num enorme es-
pao de absolvies; isso porque a partir de uma anlise cientfca da psicologia
criminal, chegar-se-ia ao resultado da irresponsabilidade, por conta do determin-
ismo biolgico ao qual grande parte dos criminosos brasileiros estava atrelada:
(...) quanto mais profunda e competente fr a analyse psychologica
do criminoso, quanto mais adiantados e aperfeioados estiverem os
conhecimentos da psychologia morbida, tanto mais facil ser desco-
brir moveis de aco, inteiramente alheios infuencia da vontade
livre e por conseguinte tanto mais numerosas sero as declaraes
de irresponsabilidade e mais frequentes as absolvies (NINA RO-
DRIGUES, 1934, p. 71-72).
A angstia de Nina Rodrigues parecia o desolamento de uma voz que falava
sozinha. O pavor da desordenao, ao qual se referia Corra (2001), e a tentativa
de estabelecer critrios de diferenciao entre as raas, de assegurar a suprem-
acia da raa branca e de alertar sobre os perigos do tratamento igualitrio para
seres desiguais parecem ter guiado o desenvolvimento da obra do autor. Numa
passagem de Ferri, citada em As raas humanas, conseguimos compreender
um pouco mais da posio de Rodrigues: O que succede na pratica e o que
dora avante um verdadeiro perigo social das theorias classicas , uma es-
pecie de impunidade, ou semi-impundade geral, um verdadeiro jubileo sobretudo
para os criminosos mais perigosos (FERRI, Apud Nina Rodrigues, p. 73).
Conclui o autor fazendo um alerta populao: Ou punir sacrifcando o prin-
cipio do livre arbtrio, ou respeitar esse princpio, detrimentando a segurana
social (NINA RODRIGUES, 1934, p. 73).
Parece que essa segurana social, defendida por Nina Rodrigues, se referia
muito mais a uma segurana de tratamento racial do que qualquer boa inten-
o pretensa. Conforme afrmou, a igualdade politica no pode compensar a
desigualdade moral e physica (RODRIGUES, 1934, p. 87).
3) O enigma da mestiagem:
10
nao, decadncia e crime
O mestiamento tambm foi um dos temas bastante estudados por Nina
Rodrigues. Logo no incio de Mestiagem, degenerescncia e crime, o autor
10 A frase refere-se ao ttulo de uma resenha publicada por Sergio Miceli (2001) sobre a obra As iluses da
liberdade, de Mariza Crrea (2001).
140
exprime o apaixonante problema mestio. Segundo ele: A mestiagem hu-
mana um problema biolgico dos mais apaixonantes intelectualmente e que
tem o dom especial de suscitar sempre as discusses mais ardentes (NINA
RODRIGUES, 2008, p. 1).
Assim, atento s discusses de sua poca, ele passou a debater com o autor
que, talvez, foi o maior responsvel por ver no mestio um caminho de viabili-
dade para o Brasil. A viso de Nina Rodrigues carregada de um pessimismo
possibilitado pelos seus pressupostos cientfcos:
No ponto de vista historico e social penso com o Dr. Sylvio Romero:
todo brazileiro mestio, se no no sangue, pelo menos nas idas.
Mas, no ponto de vista do direito penal, que ora nos occupa, faz-se
preciso considerar, no povo brazileiro, todos os elementos anthropo-
logicos distinctos, como que elle actualmente se compe (NINA RO-
DRIGUES, 1934, p. 90).
Nina Rodrigues partiu de um impasse entre a realidade brasileira e o conhe-
cimento cientfco e, ao mesmo tempo, procurou estabelecer limites, parmetros
possveis para diferenciao das raas humanas. Para ele, os mestios brazileiros
carecem de unidade anthropologica e tambem podem ser distribudos por um nu-
mero variavel de classes; ou grupos (NINA RODRIGUES, 1934, p. 90).
De fato, a mestiagem foi tratada por Rodrigues como um ponto preocupante
dentro da confgurao racial do Brasil. Tal preocupao voltava-se diretamente
necessidade de os ilustrados do fnal do sculo XIX apontarem linhas para
o desenvolvimento e o progresso nacionais. Mas se o fator raa era decisivo,
como seria possvel acreditar num futuro possvel se o povo brasileiro no con-
stitua um elemento vivel em termos antropolgicos e culturais? Como o prprio
autor afrmou, no prefcio de Os africanos no Brasil, o elemento negro constitua
um fator nocivo nao brasileira.
Tornava-se crucial estudar as raas, descrev-las, separ-las, agrup-las
conforme as semelhanas, enfm, criar critrios de diferenciao capazes de
tornar bvias as barreiras que separavam as raas existentes no vasto territrio
brasileiro.
Assim, Nina Rodrigues dividiu a populao em quatro grupos raciais:
141
Os mestios comprehendem:
1. os mulatos, producto do cruzamento do branco com o negro, gru-
po muito numeroso, constituindo quasi toda a populao de certas
regies do paiz, e divisvel em: a) mulatos dos primeiros sangues; b)
mulatos claros, de retorno raa branca e que ameaam absorve-la
de todo; c) mulatos escuros, cabras, producto de retorno raa negra,
uns quasi completamente confundidos com os negros crioulos, outros
de mais facil distinco ainda;
2. os mamelucos ou caboclos, producto do cruzamento do branco
com o indio, muito numerosos em certas regies, na Amazonia por
exemplo, onde, ad instar do que fz com os mulatos, se poder talvez
admittir tres grupos differentes. Aqui na Bahia, basta dividi-los em
dous grupos: dos mamelucos que se aproximam e se confundem com
a raa branca, e dos verdadeiros caboclos, mestios dos primeiros
sangues, cada vez mais raros entre ns;
3. os curibocas ou cafuzos producto do cruzamento do negro com
o indio. Este mestio extremamente raro na populao da capital.
Creio seja mais frequente em alguns pontos do estado e muito fre-
quente em certas regies do paiz, na Amazonia ainda;
4. os pardos, producto do cruzamento das tres raas e provenien-
te principalmente do cruzamento do mulato com o indio, ou com os
mamelucos caboclos.
Este mestio, que, no caso de uma mistura equivalente das tres raas,
devia ser o producto brazileiro por excellencia, muito mais numeroso
do que realmente se suppe. Pretendo demonstrar em trabalho ulte-
rior que, mesmo naquelles pontos em que predominou o cruzamento
luso-africano, como na Bahia, os caracteres anthropologeos do indio
se revelam a cada passo nos mestios (NINA RODRIGUES, 1934, p.
91-92, grifos nossos).
Do resultado dessa descrio e da importncia que o mestiamento alcanou
para a poca, o autor entendeu que o futuro ser mestio e s-lo signifcaria
essencialmente suportar os males da degenerao e da decadncia social: do
mestio no poderamos esperar nada de bom (SCHWARTCZ, 2006, p. 50).
142
Partindo desse impasse que entendemos o que signifcou o enigma da
mestiagem e em que lugar estava Nina Rodrigues. O autor negou a viabilidade
do mestio e, talvez por isso, no teve o seu reconhecimento fora do meio mdi-
co, motivo esse que tambm fez com que muitos de seus discpulos negassem
seus estudos (CORRA, 2001).
Outro ponto importante foi que ele tambm procurou encontrar na mestia-
gem um fator da etiologia do crime. Nina Rodrigues questionou-se se o mestia-
mento e suas causas degenerativas poderiam ser considerados como um fator
crimingeno.
Conforme afrmou o autor, a Escola Italiana, de certo modo, omitiu a possibi-
lidade de a mestiagem ser considerada um fator etiolgico e por isso, tambm,
que ele tentou comprovar sua suspeita. O autor relata-nos que, s no II Con-
gresso Internacional de Antropologia Criminal (Paris, 1889), a Mme. Clmence
Royer invocou pela primeira vez a infuncia desta causa, surpresa que o profes-
sor Lombroso tivesse at ento omitido a infuncia degenerativa da mestiagem
na etiologia do crime (NINA RODRIGUES, 2008, p. 2).
Nina Rodrigues partiu do suposto de que a mestiagem tinha como causa
consequente a degenerao do seu produto fnal. Para dar corpo sua afrma-
o, ele passou a observar casos concretos. A anlise clnica caracterstica de
sua produo bibliogrfca. Em As raas humanas, ele j trazia alguns casos e
exemplos de criminosos natos e habituais que, somados ao fator racial, compro-
vavam sua tese da diferena da responsabilidade penal nas diversas raas.
Nina Rodrigues estava totalmente convencido dessa causa crimingena. Sua
experincia prpria e as observaes feitas a partir de tipos tropicais conferiram
ao seu estudo um aspecto de novidade para a produo da poca.
O autor utilizou-se extensamente dos exemplos de degenerescncia, das
anomalias fsicas e psquicas, causadas pelo cruzamento de raas diferentes.
A anlise cuidadosa de Nina dos casos e as observaes alinhadas ao que de
mais novo existia em termos tericos resultaram em sentenas pesadas, calca-
das em um pessimismo com relao ao futuro nacional.
Observa-se que um dos fatores que difcultaram sua pesquisa foi a impos-
sibilidade de fazer observaes gerais sobre o problema. No havia, na poca,
dados estatsticos sufcientes para anlise. Assim, ele optou por observar locali-
143
dades pequenas, onde talvez fosse mais fcil distinguir a mestiagem de tantas
outras causas degenerativas (clima, meio social, por exemplo).
Lamentando a falta de estatsticas nacionais, Nina Rodrigues declarava a
necessidade de generalizao dos resultados das observaes realizadas na
localidade de Serrinha (objeto do estudo de Mestiagem, degenerescncia e
crime) para descrever a infuncia da mestiagem como fator do crime no Brasil
(NINA RODRIGUES, 2008).
Da observao in locu de Serrinha, Nina Rodrigues nega a infuncia de
fatores climticos e de condies sanitrias especfcas para a degenerao
daquela gente. A degenerao dos mestios dali seria resultante do cruzamento
das raas diferentes. Interessante saber alguns dos sintomas que poderiam
ser entendidos como manifestaes degenerativas para o autor: Sem dvida, a
sflis e o abuso de bebidas alcolicas devem ser vistos como responsveis por
uma boa parte das manifestaes de degenerao [...], insistimos em enfatizar
sua infuncia (NINA RODRIGUES, 2008, p. 6).
Com tudo isso, Nina Rodrigues conclui que
as causas reais das manifestaes mrbidas ou de degenerescn-
cia estudadas na populao de Serrinha devem ser mais longnquas
e mais poderosas, e essas causas no so outras seno as ms
condies nas quais se efetivaram os cruzamentos raciais dos quais
saiu a populao da localidade analisada (NINA RODRIGUES, 2008).
E qual seria o resultado da mestiagem, que efeitos poderia ela causar na
sade do corpo social brasileiro? Para ele,
o cruzamento de raas to diferentes antropologicamente, como so
as raas branca, negra e vermelha, resultou num produto desequilib-
rado e de frgil resistncia fsica e moral, no podendo se adaptar ao
clima do Brasil nem s condies da luta social das raas superiores
(NINA RODRIGUES, 2008).
Apesar desse desequilbrio fsico e psquico, na anlise de caso de Serrinha,
Nina Rodrigues passou a confrontar as teorias sobre a degenerao verifcando
a sua aplicabilidade e chegou concluso de que havia uma distoro de foco,
ou seja, que havia fenmenos mal interpretados sobre o problema do mestio.
Isso porque, segundo as teorias mais infuentes, o cruzamento de raas diferen-
144
tes acarretaria uma impossibilidade de fertilizao do elemento hbrido, ou seja,
teramos que acreditar que os mestios seriam estreis. Entretanto, segundo
nos afrma:
As tbuas genealgicas que acompanham este trabalho demonstram
uma exuberncia inesgotvel da eugenesia dos mestios brasileiros;
at nas famlias mais degeneradas, vemos a linhagem se ampliar em
uma dezena de crianas. Este um fato constante e geral nas popu-
laes mestias das regies centrais do Brasil: a fecundidade at
excessiva (NINA RODRIGUES, 2008, p. 7).
O autor relata que chegou a ver famlias mestias com 15 flhos e muitas com
mais de 20 flhos em Serrinha. Paradoxalmente justamente da observao dos
casos clnicos que o autor v a incompatibilidade terica referente ao hibridismo
e a prtica: a exuberncia dos mestios brasileiros. Entretanto, para o autor,
essa exuberncia no signifcaria em si que os cruzamentos resultariam em tipos
saudveis (NINA RODRIGUES, 2008).
Quanto ao tema da criminalidade, interessante notar como que o autor en-
contra na criminalidade mestia um tom de originalidade e, partindo dela, esta-
belece diversos pontos de diferenciao. Afnal, a desigualdade entre as raas
era fato incontroverso para a cincia, portanto, necessitava ser levada em con-
siderao, se no pelo novo cdigo penal ultrapassado, que fossem pelos aler-
tas de Nina Rodrigues aos brasileiros.
Os resultados das anlises realizadas pelo autor o fzeram chegar a um con-
senso: A criminalidade dos povos mestios ou de populao mista como a do
Brasil do tipo violento: um fato que nos parece sufcientemente demonstrado
(NINA RODRIGUES, 2008, p. 9).
O que fazia dessa afrmao um fator incontroverso eram as aplicaes das
teorias racistas anlise criminal. As infuncias de criminologia italiana ou
da nova escola penal, com um amplo aglomerado de teorias muitas vezes
contrrias podem ser observadas tanto da leitura de As raas humanas, de
Mestiagem, degenerescncia e crime, ou de outros escritos do autor com esse
tema. Para Nina Rodrigues:
A impulsividade das raas inferiores representa certamente um fa-
tor de primeira ordem nesse tipo de sua criminalidade, mas se com-
preende facilmente que a impulsividade criminal pode ser e ser em
145
grande parte uma simples manifestao da anomalia que faz com que
os criminosos sejam seres que no podem se adaptar, se acomodar
ao seu meio social, refratrios que so norma social sob a qual de-
veriam viver (NINA RODRIGUES, 2008, p. 9).
Podemos afrmar que a aceitao das novas teorias criminais, especialmente
vindas da denominada neste trabalho de criminologia positiva italiana, por Nina
Rodrigues, foi muito maior do que no caso dos juristas. Desse modo, as afrma-
es incontestes e a dureza de suas crticas talvez foram um fator decisivo para
a sua maldio enquanto terico no Brasil.
Para ele:
Podemos, ento, concluir que o crime, como as outras manifestaes
de degenerescncia dos povos mestios, tais como a teratologia, a
degenerescncia-enfermidade e a degenerescncia simples incapa-
cidade social, est intimamente ligado, no Brasil, decadncia produ-
zida pela mestiagem defeituosa de raas antropologicamente muito
diferentes e cada uma no adaptvel, ou pouco adaptvel, a um dos
climas extremos do pas: a branca ao norte, a negra ao sul. [...] A
associao do crime a francas manifestaes degenerativas e sua
caracterstica de retorno aos sentimentos indomveis dos instintos
inferiores, brbaros ou selvagens, no deixa qualquer dvida a esse
respeito (NINA RODRIGUES, 2008, p. 14).
Sobre o enigma mestio Nina Rodrigues d um desfecho trgico, sua origi-
nalidade est justamente na sua franqueza e na sua aplicao quase que cega
das teorias raciais e criminais realidade brasileira. Concordamos com Mariza
Crrea quanto ao horror que as raas inferiores (com especial ateno ao el-
emento negro) e a mestiagem causaram ao autor.
Admittindo, como admitto, a populao brazileira assim dividida em
grupos ethnicos distinctos, consoantes com as propores variaveis
em que entraram em sua composio as tres raas puras, afasto-me
defnitivamen-te do Dr. Sylvio Romero, a cujos importantes trabalhos
na espcie devo ensinar-vos a render o devido e merecido pleito.
No acredito na unidade ou quasi unidade ethnica, presente ou fu-
tura, da populao brazileira, admittida pelo Dr. Sylvio Romero: no
acredito na futura extenso do mestio luso-africano a todo o terri-
146
torio do paiz: considero pouco provavel que a raa branca consiga
fazer predominar o seu typo em toda a populao brazileira (NINA
RODRIGUES, 1894, p. 90, grifos nossos).11
Estarrecedora aos nossos olhos so as afrmaes feitas sobre esse prob-
lema, mas compreendemos que os sujeitos histricos devem ser entendidos
com os cnones que os prendiam.
4) Diferena e criminalidade: a questo da irresponsabilidade das raas
inferiores
A diferena e a hierarquia entre as raas foram questes capitais no desen-
volvimento do trabalho de Nina Rodrigues, especialmente em As raas huma-
nas. O autor estava convencido desse aspecto e estava disposto a alertar todo o
Brasil dos males da aplicao legal sem vistas a essas diferenas evidentes pelo
conhecimento cientfco da poca.
Nina Rodrigues perguntou-se se seria exigvel que raas to distintas entre
si respondessem criminalmente com a igualdade de responsabilidade pela lei.
O problema central consistia em entender que as demais raas inferiores pre-
sentes no Brasil, junto ao grande emaranhado de mestios, no haviam alcan-
ado os desenvolvimentos fsico e mental capazes de possibilitar um tratamento
igualitrio sob o prisma do livre-arbtrio (NINA RODRIGUES, 1934, p. 114).
O prprio autor quem julga. Para ele, um selvagem aprisionado e domes-
ticado, um negro africano reduzido escravido, no tero, pelo simples facto
da convivencia com a raa branca, mudado de natureza (NINA RODRIGUES,
1934, p. 114).
Para os ndios, a prova do fracasso da catequese demonstra o quanto a raa
vermelha se tornou degradada com o contato do homem. Sem costumes origi-
nais e indiferente tudo, o selvagem americano foge da civilizao e s pode
sobreviver atravs da mestiagem (NINA RODRIGUES, 1934, p. 114).
Conforme o autor, o indio no encorporou-se nossa populao, nem col-
labora connosco se no sob a frma de mestios [...]. Tanto verdade que no
Brazil o ndio [...] est em via de extinco completa, mas no civilisou-se (NINA
RODRIGUES, 1934, p. 116-117).
11 Aqui o autor est explicitamente se referindo posio de Silvio Romero sobre a mestiagem. Para esse
autor, o mestio representou a condio de vitria do branco (Romero, Apud Schwartcz, 1993, p. 154). Romero via na
mestiagem uma possibilidade real de haver um clareamento da populao brasileira at um nvel em que tivssemos
aqui um tipo nacional homogneo e superior: o branco.
147
A concluso qual Nina Rodrigues (1934, p. 124) chega lgica, que a
responsabilidade penal, fundada na liberdade do querer, das raas inferiores,
no pode ser equiparada a das raas brancas civilisadas.
Assim, sob o ponto de vista da legislao ptria, que mantivera os conceitos
da escola clssica, o resultado que teramos no julgamento de casos concretos
seria a impunidade de muitos elementos inferiores. O autor intitulava-se como
defensor da raa branca contra os atos antissociais das raas inferiores, con-
forme afrmou:
A civilisao aryana est representada no Brazil por uma fraca mino-
ria da raa branca a quem fcou o encargo de defende-la, no s con-
tra os actos anti-sociaes os crimes dos seus proprios represent-
antes, como ainda contra os actos anti-sociaes das raas inferiores,
sejam estes verdadeiros crimes no conceito dessas raas, sejam ao
contrario manifestaes do conficto, da lucta pela existencia entre a
civilisao superior da raa branca e os esboos de civilisao das
raas conquistadas, ou submettidas (NINA RODRIGUES, 1934, p.
169-170).
Essa aplicao contraditria da lei realidade racial no Brasil espantava e
impulsionava as crticas feitas por Nina Rodrigues. O autor tentou estabelecer,
com magistralidade impressionante, critrios para legitimao do tratamento
desigual. Utilizando-se dos postulados raciais e da criminologia positiva que
ele viu na igualdade jurdica uma verdadeira iluso de metafsicos.
Para Nina Rodrigues (1934, p. 171):
(...) os nossos codigos, impondo s raas inferiores o estalo por que
aferem a criminalidade da raa branca, de facto, substituram incon-
scientemente na applicao pratica da represso criminal o livre ar-
bitrio pela defesa social, punindo, com manifesta contradico, em
nome da liberdade de querer, a indivduos certamente perigosos, mas
completamente inimputaveis [...]. Podeis agora comprehender em que
sentido exacto considero os crimes das raas inferiores, do numero
dos crimes culposos ou involuntarios. Menos por certo porque nelles
deixasse de ter havido uma interveno da vontade, do que pelo facto
de no implicarem sempre manifesta inteno criminosa, e ainda por
148
importar a sua punio na escola classica, do mesmo modo que nos
outros crimes involuntarios, palpvel derrogao inconsciente ao prin-
cipio do livre arbitrio.
Com isso, o autor props a substituio de todo o systema de represso
brasileiro, passando ento a se pautar pelos referenciais da moderna teoria do
crime, que tanto contribuiu para a aplicao da lei em nome da defesa da socie-
dade, defesa esta que, no Brasil, deveria ser vista sob o ponto de vista racial.
Segundo Nina Rodrigues, os negros e ndios, de todo irresponsaveis em es-
tado selvagem, teem direitos incontestaveis a uma responsabilidade attenuada
(1934, p. 130). O autor props, ento, uma sada que consistia no estabeleci-
mento de responsabilidades atenuadas, e tomava as suas concluses essen-
cialmente nos estudos de casos que realizara na sua prtica profssional e que
o fzeram crer na necessidade de estabelecimento de critrios mais refnados de
responsabilidade sob o perigo de estar-se inferindo no perigo da impunidade,
consequncia inevitvel da aplicao das noes espiritualistas do cdigo vi-
gente.
Conforme Schwartz (2006, p. 48): O conjunto dos casos analisados per-
mitiria, assim, demonstrar a degenerao e a inviabilidade do prprio cdigo
penal de 1890; enganado pelo princpio voluntarista da Ilustrao: a falcia da
igualdade.
5) A responsabilidade e a legislao penal no Brasil sob o ponto de vista
das raas humanas
Como j assinalamos, a crtica de As raas humanas era dirigida ao Cdigo
penal republicano de 1890, bem como aos juristas metafsicos e atrasados
que, de certo modo, representavam o grupo profssional responsvel pelo con-
tedo jurdico-ideolgico do cdigo.
Assim, suas proposies foram alm da tentativa de mudana do critrio de
responsabilidade. Para o autor, seria necessrio modifcar todo o sistema jurdi-
co penal brasileiro, que deveria se pautar pelos pressupostos da escola positiva
italiana.
No lugar de livre-arbtrio, a defesa social ganharia espao. Nesse meio, as
diferenciaes raciais seriam o maior critrio a ser observado para uma justa
149
aplicao da lei penal na realidade brasileira. A vontade livre pressupunha, se-
gundo Nina, uma fase de desenvolvimento fsico, mental e de inteligncia do
direito e do dever que no poderia ser cobrada de seres pertencentes a raas
to distintas entre si.
Alm do mais, parece-nos que esse tratamento igualitrio levado a cabo pelo
cdigo republicano tambm se voltava contra os representantes da raa ariana,
com to pouca representao nacional, mas que deveriam ter seu reconheci-
mento e a sua considerao como raa superior.
A sada encontrada por Nina Rodrigues ao impasse do tratamento igualitrio e
ilusrio da legislao brasileira foi a de considerar essas desigualdades e aplic-
las conforme o grau de desenvolvimento das raas humanas para impedir a
impunidade que, segundo ele, seria reinante.
Responsabilidades atenuadas! Essa proposio, num primeiro olhar, nos faz
acreditar que a preocupao do autor se direcionava ao reconhecimento das
diferenas como pluralidade. Contudo, para ele, essas diferenas eram ontolgi-
cas e naturais. Da seu pessimismo (SCHWARTCZ, 2006, p. 52).
Na tentativa de abarcar todas essas diferenas raciais que se encontra a
sua proposio de cdigos penais diferenciados. Conforme afrma o autor: Es-
tou profundamente convencido de que a adopo de um codigo unico para toda
a republica foi um erro grave que attentou grandemente contra os princpios mais
elementares da physiologia humana (NINA RODRIGUES, 1934, p. 176).
Sua justifcativa para a contraposio a unifcao dos cdigos no poderia
deixar de ser a diferena. Segundo ele:
Pela accentuada differena da sua climatologia, pela conformao e
aspecto physico do paiz, pela diversidade ethnica da sua populao,
j to pronunciada e que ameaa mais accentuar-se ainda, o Brazil
deve ser dividido, para os effeitos d legislao penal, pelo menos
nas suas quatro grandes divises regionaes, que [...] so to natural
e profundamente distinctas (NINA RODRIGUES, 1934, p. 176).
No mnimo, quatro cdigos penais. Sua proposta no deixa de ser original
para a poca. Seus extremismos, tambm. Nota-se que o autor considerava o
aspecto climtico responsvel pelo desenvolvimento rudimentar das raas infe-
riores, situadas abaixo dos trpicos. O sul e o sudeste foram vislumbrados por
150
Nina Rodrigues com certa satisfao e esperana; o clima frio mostrava semel-
hanas com o clima europeu e a prpria imigrao europia trouxe essa percep-
o (Nina Rodrigues no pensou isoladamente esse ponto). Assim,
no ha, por conseguinte, maior absurdo do que o nosso codigo con-
siderar o desenvolvimento o norte do paiz, situado em zona torrida e
onde predominam o indio, o negro e os seus mestios, igual a desen-
volvimento mental no sul da republica, situado em zona temperada
e onde dominam os descendentes dos colonos allemes e italianos
Conhecedor que era da questo criminal, seja em termos da nova teoria crimi-
nal, seja em termos propriamente jurdicos, o autor advertiu que sabia da tendn-
cia de unifcao dos cdigos penais. Entretanto, sua crena na inferioridade das
raas e a realidade brasileira no lhe davam outra alternativa seno essa.
O seu tom de alerta geral e seu rigor cientfco demonstram a grande angstia
do autor. Com ele, podemos entender um pouco como se desenvolveu o discur-
so que tinha como base o tratamento desigual. Nina Rodrigues foi aos extremos
e a partir de suas aplicaes da criminologia positiva faz jus afrmao de
Alvarez (2003) de que a criminologia no Brasil atuou como instrumento legitima-
dor de um tratamento desigual.
Para o autor, fcava evidente que o conhecimento jurdico no podia suplantar
as certezas da cincia de ento; no podia a lei confrontar as desigualdades
biolgicas, e nesse ponto residia a miopia da lei brasileira em tratar igualmente
seres desiguais. Segundo o autor:
A menos que no se supponha e admitta que os codigos podem
modifcar os climas, e com os climas as condies de adaptao dos
grupos humanos, a menos que no se creia que os codigos possam
modifcar as raas, independente das adaptaes mesologicas, eu
no sei como se ha de pretender que a imposio do codigo penal
inglez ndia, para me servir de um exemplo de Alimena, possa con-
verter os ndios em inglezes, e o clima da ndia no clima da Inglaterra
Nina Rodrigues viu no Brasil uma grande possibilidade de
aplicao dessa cincia com todos os seus predicados. Desse modo, exclama
151
entusiasmado: Felizes os povos que no teem passado scientifco! Elles no
teem que luctar com a tradico, com a rotina, no teem que destruir resultados
materiaes adquiridos, prejuzos enraigados! (NINA RODRIGUES, 1934, p. 211).
Concluso
O fnal do sculo XIX no Brasil pode ser entendido como um momento de
mudanas signifcativas no contexto social e poltico do pas. Nesse perodo,
tomaram fora, de modo geral, os movimentos que discutiram a dita questo
nacional por diversos enfoques.
Nessa perspectiva, um forte debate se instituiu j no fnal do Imprio sobre o
que fazer com os negros que, muito provavelmente, seriam libertos. O controle
da mendicncia e da vadiagem nos grandes centros urbanos, bem como uma
poltica de disciplinamento para o trabalho livre e o tratamento das doenas trop-
icais se intensifcou de forma relevante. As polticas higienistas, de saneamento
pblico de um lado, e as repressivas de outro caminharam intimamente no sen-
tido de conter a grande massa de ex-escravos e de delimitar os meios, espaos
e modos em que esses poderiam se movimentar e viver para no contaminarem
toda a sociedade de seus vcios e males.
Ao mesmo tempo em que a questo da igualdade poltica dos negros foi am-
plamente discutida no cenrio da poca, uma classe tratou de trazer subsdios
cientfcos para negar essa mesma igualdade concedida mais tarde com a
Abolio.
Conforme Corra (2001), antes de ser pensada em termos polticos e cult-
urais, a nao brasileira foi pensada em termos de raa. Tal vertente no anulava
nem diminua as outras, mas as vinculava. A consequncia disso foi a formao
de uma nao de privilgios por um lado, e de enorme excluso, de outro.
O discurso da criminologia positiva teve um papel fundamental nesse pro-
cesso, pois possibilitava, ao mesmo tempo, a justifcao das desigualdades
pela naturalizao delas e a interveno autoritria sobre as classes perigosas.
Conforme afrma Alvarez (2003), entendemos tambm que a criminologia posi-
tiva no Brasil possibilitou meios para que fosse possvel tratar desigualmente os
desiguais.
Nina Rodrigues estava convencido de que o negro constituiu-se como ele-
mento nocivo nossa nacionalidade e passou a buscar meios de diferenciao
152
que pudessem segurar essa invaso negra num pas que se imaginava branco.
E pensar um pas branco, levando-se em conta a grande massa populacional
de negros e mestios, no seria uma tarefa fcil. Talvez por isso aqui estivesse
o motivo do pessimismo extremado do autor. Ele tinha claras provas do futuro
brasileiro, por isso negou as teorias conciliatrias do branqueamento de Silvio
Romero e por isso sentenciou um futuro mestio para o Brasil.
O autor tentou dar um golpe fatal de diferenciao, seja na proposio de
responsabilidades atenuadas ou dos Cdigos Penais regionais ou mesmo
na prpria convico de relatividade do crime. Algumas de suas lutas seriam
incorporadas, j com a disseminao dos Institutos de Medicina Legal, das tc-
nicas de registro criminal e da infuncia que a percia criminal passou a exercer
tempos aps sua morte (1906). Em termos legislativos, s com o Cdigo de 1940
o perito passou a ser reconhecido no processo criminal com seus juzos de im-
putabilidade e periculosidade.
A criminologia no Brasil foi responsvel tambm por estabelecer critrios
cientfcos para a manuteno das desigualdades sociais. Nina Rodrigues colo-
cou o negro como objeto de cincia e tentou criar mecanismos de diferenciao,
de separao, no sentido de manter as barreiras biolgicas que a Abolio (ju-
rdica) destruiu. O autor foi ao extremo em sua produo terica e, a est a sua
originalidade, no fez conciliao terica como seus colegas de Recife. Seus
estudos foram e ainda so considerados malditos, assim como ele prprio.
A compreenso da produo de Nina Rodrigues sobre a questo criminal nos
alerta sobre a necessidade de fazermos uma reviso sobre as permanncias,
hoje, da aplicao do direito penal de autor e sobre as consequncias drsticas
da aceitao da diferena como elemento de negao de direitos e de natural-
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154
HISTRIA
A CRIMINOLOGIA DA REAO SOCIAL E O
DISCURSO DE PODER NO INFANTICDIO: O
CASO DE ELDINAR SEVERO
Fernanda Martins
1
Resumo:
O presente artigo aborda o processo-crime de Eldinar Severo, no qual a
acusam de cometer infanticdio. O processo data do ano de 1945, e, a partir
do tal, discute-se a insero de uma criminologia da reao social no cenrio
brasileiro, assim como se evidencia uma relao de poder do sistema judicirio
quanto ao discurso de gnero no Brasil. relevante, tambm, demonstrar que se
aborda um caso concreto como ponto de anlise para as concluses, as quais
so evidenciadas ao longo do trabalho, tratando de diversos aspectos, tais como
mudana criminolgica, social e educacional, para que seja possvel identifcar a
causa do discurso que perpassa os autos de Eldinar.
Palavras-Chave:
Infanticdio; etiquetamento social; processo histrico brasileiro; relaes de
gnero.
Sumrio:
1. Introduo; 2. O relato dos fatos; 3. As peas processuais: 3.1 Da denncia;
3.2 Das testemunhas e a busca de cmplice; 3.3 Da confsso de Eldinar; 3.4
Das percias; 3.5 A discusso processual quanto ao crime cometido; 3.6. O tribu-
nal do jri e a sentena; 4. O discurso e a nova ordem criminolgica: 4.1 A fgura
feminina no etiquetamento; 4.2 Categricos sociais na reao social; 4.3. O
processo civilizador; 5. Consideraes fnais; 6. Fonte primria; 7. Referncias.
1 Graduada em Histria pela Universidade Federal de Santa Catarina, graduada em Direito pela
Universidade do Vale do Itaja e atualmente exerce a profsso de Advogada em diversas reas, entretanto
o principal enfoque ocorre na rea do Direito Penal.
155
1. Introduo
O presente trabalho prope a identifcao do desenvolvimento da Criminolo-
gia da Reao Social no Brasil a partir de um caso concreto e o discurso inerente
aos autos desse processo.
A perspectiva historiogrfca deste artigo foi fundamentada principalmente no
desenvolvimento civilizador do Pas aps a instaurao da Repblica do Brasil,
nas questes de gnero e na construo social da cidade de Florianpolis. J no
que tange abordagem jurdica, as referncias abrangeram a formao crimi-
nolgica do Brasil, a imputao feminina quanto a certos crimes e a vitimizao
dessa.
necessrio que, aqui, tambm se identifque qual o entendimento utilizado
para a chamada relao de gnero. Como base, foi consultado o trabalho da
Professora Doutora Joana Maria Pedro, Traduzindo o debate: o uso da categoria
de gnero na pesquisa histrica, o qual expe uma trajetria histrica sobre as
diversas compreenses desse termo e questiona, ao fnal, a utilizao do gnero
no estudo de Histria.
2
A partir do que por ela discorrido, traz-se como perspectiva ao conceito de
gnero a utilizao dos discursos e das prticas nos mbitos sociais, de trab-
alho, das escolas, do judicirio etc., que carregam uma determinao sexual
biolgica, a qual deve ser desconstruda, buscando, assim, ao, aqui, discuti-lo,
refetir sobre uma categoria que fundamentalmente cultural e construda sobre
o prprio conceito de sexo. Dessa forma, visa-se reforar a ideia de diferena e
de dissociao do gnero da palavra sexo.
Outra necessidade que se tem a de identifcar o termo criminologia da rea-
o social, que uma denominao dada a uma abordagem de estudos crimi-
nolgicos desenvolvidos no incio do sculo XX, cujo foco se d em investigar as
razes do crime. Na vertente da reao social, conclui-se que
o desvio e a criminalidade no so qualidades intrnsecas da con-
duta ou uma entidade ontolgica preconstituda reao social e pe-
nal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos
atravs de complexos processos de interao social; isto , de pro-
2 PEDRO, Joana. Traduzindo o debate: o uso da categoria gnero na pesquisa histrica. In: Revista
Histria. So Paulo: Unesp, 2005, vol. 24.
156
cessos formais e informais de defnio e seleo.
3
Ao estudar as fontes deste trabalho, percebe-se uma fortifcao de discurso
quanto ao local em que deveria a mulher se encontrar e quanto ao papel que
esta deveria desempenhar na sociedade. Evidencia-se, ento, uma clara con-
struo histrica de esteretipos femininos e discursos batidos de papel ma-
terno, inocente e dcil da mulher, na construo da sabatina jurdica no tocante
feminilidade.
Alm desse notrio discurso de docilidade e maternidade das mulheres e
seus respectivos papis sociais, percebe-se, no primeiro captulo, a existncia
de outro olhar quanto fala que se atribui s mulheres quando do cometimento
de algum crime, ainda mais no que tange o cometimento de um crime violento
contra a prpria prole. V-se a insero, no Brasil, de uma construo lombro-
siana de criminologia referente ao debate sobre a anormalidade do criminoso e
da mulher criminosa, tendo a sua fora mais evidente na mudana do sculo XIX
para o XX.
Ao abordar as escolas jurdicas do Brasil e colocar em foco a perspectiva
do Direito Penal e da criminologia nas Faculdades de Direito, possvel com-
preender como o ingresso dos discursos se fez presente nas esferas jurdicas
e acadmicas, possibilitando o entendimento sobre os diferentes momentos
criminolgicos e o porqu da extino, aos poucos, da perspectiva positivista da
criminologia e do surgimento da criminologia da reao social.
Na criminologia da reao social, est presente a fgura do etiquetamento,
o qual pode ser entendido como uma construo doutrinria criminolgica que
visa atribuir, a determinados grupos ou a caractersticas desses grupos, uma
semelhana em comum, possibilitando que sejam os mesmos selecionados por
meio de uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de
complexos processos de interao social; isto , de processos formais e infor-
mais de defnio e seleo.
4
necessrio tambm identifcar como o papel da relao privada e patriarcal
que foi historicamente construda sobre as mulheres continuamente eviden-
3 ARAJO, Thiago Cssio Dvila. Criminologia: a mudana do paradigma etiolgico ao paradigma
da reao social. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 15 jul. de
2011.
da reao social. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 10 fev.
2010.
157
ciado nos processos quando se abordam a questo da honra, a da dignidade
feminina e a da moral nos casos de gravidez indesejada e, consequentemente,
ocultada, como no caso de ambas as acusadas.
Essa relao de honra se constri tanto nos crimes cometidos pelas mulheres
como nos crimes nos quais estas so vtimas. Pode-se dizer, ento, que a honra
um estigma que a fgura feminina carrega ao longo dos tempos e em todos
os atos por ela efetuados. Tal entendimento de vitimizao da mulher, indepen-
dentemente do espao onde esta se encontra, d-se, principalmente, pela mis-
tura que ocorre entre o universo pblico e o privado.
Assim, ao incidir no s a anormalidade sobre a mulher, mas tambm as
condies de vtimas, possvel notar que o controle social sobre a fgura femi-
nina acontece de todas as formas, ou seja, no se permite espaos para a liber-
dade das mulheres nem sequer quando a vontade feminina referente a uma
ao transgressiva ou mesmo agressiva.
Portanto, pretende-se aqui no s traar uma relao da criminologia no que
tange ao direito brasileiro, mais efetivamente s mulheres, mas tambm objetivo
construir uma refexo sobre a apropriao das prticas femininas, e das mes-
mas em si, pelos homens sociais, at quando se aborda o crime praticado por
elas.
Prev-se, ento, como diz Alessandro Baratta:
A luta pela igualdade dos gneros no deveria ter como objetivo es-
tratgico uma repartio mais igualitria dos recursos e das posies
entre os dois sexos, mas sim a desconstruo daquela conexo ide-
olgica, bem como uma reconstruo social do gnero que superasse
as dicotomias artifciais que esto na base do modelo androcntrico
da cincia e do poder masculino.
5
Utiliza-se de tal explanao para iniciar a narrativa deste trabalho porque
necessrio, desde j, dizer que toda construo aqui exposta proveniente de
um discurso prprio masculino e de uma relao de poder que envolvem as re-
laes jurdicas e sociais; ou seja, desde a sua origem.
O sistema de julgamentos est montado para manter a regularidade
de uma sociedade, cujos papis sexuais esto bem demarcados. s
5 BARATTA, Alessandro. Da questo criminal questo humana. In: CAMPOS, Carmen Hein de
(Org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 22
158
mulheres, como so frgeis, cabe a funo de procriar e serem sub-
missas ao homem; aos homens, cujos atos so viris, cabe a funo
de sustentar, pelo trabalho, pela famlia, e, portanto, pela deteno do
poder sobre as mulheres.
6
Deve-se, desde j, reforar que, como funo feminina, a procriao abraa
todos os discursos que sero aqui evidenciados, e devo pedir que, ao longo
deste trabalho, relembremos que essa relao equivocada de funo o que
sustenta todos os discursos, e, por mais que se difram em determinadas per-
spectivas, eles se fundam nas mesmas prerrogativas de funes sociais de cada
agente envolvido na sociedade.
2. O relato dos fatos
Os autos processuais abordados no seguinte captulo tratam da Apelao
Criminal de n. 7485, do ano de 1945,
7
na qual se acusa Eldinar Severo da prtica
do crime de infanticdio, consagrado pelo art. 123 do Cdigo Penal de 1940.
8

Como se trata de uma Instruo Criminal acompanhada das Apelaes Crimi-
nais, nesses autos, possvel observar uma discusso jurdica mais prolongada
sobre os temas abordados em meio ao processo. Em suma, pode-se dizer que o
recurso possui o desenvolvimento da ao em si e dos demais atos processuais
derivados dos recursos.
O processo iniciado com uma discusso entre o promotor e a polcia quanto
ao crime a ser denunciado. A polcia, ao relatar o crime, o classifca como homic-
dio culposo, enquanto o promotor responsvel o percebe como infanticdio e as-
sim o denuncia ao judicirio.
O relato processual dos fatos parte da narrativa quanto moradia e ao re-
lacionamento da acusada, e aqui ser feito dessa maneira. Eldinar Severo era
brasileira, solteira, tinha 19 anos de idade, na poca do crime, e residia em Joa-
aba, na casa de seu cunhado.
6 ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. Mulheres que matam. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001.
p. 144
7 Autos da Instruo Criminal n. 790, registrado na folha 47v., livro n. 2., 17 de agosto de 1945.
Arquivo da Comarca de Joaaba.
8 Infanticdio, a partir do Cdigo Penal de 1940, matar, sob infuncia do estado puerperal, o
prprio flho, durante o parto ou logo aps.
159
3. As peas processuais
3.1 Da denncia
Eldinar namorava, de acordo com a denncia do promotor, h dois ou trs
anos, Riciere Zamoner, e fora desse relacionamento que a mesma veio a en-
gravidar. Todavia, Eldinar manteve em segredo a gravidez de sua famlia, tanto
que seus parentes somente vieram a descobrir sobre sua gestao aps a con-
fsso da acusada quanto ao nascimento da criana e a morte desta.
O promotor, ao referir-se ocultao da gravidez por parte da acusada, disse:
[...] para esconder sua famlia e ocultar sociedade, sua aparente
deshonra embora tivesse sido desvirginada por um seu primo
cujo nome ainda ignorado, resolveu, premeditadamente, esconder
o fruto de seus amores e o fez de maneira infeliz, criminosa e re-
voltante, visto como, j com 19 anos de idade, tinha e tem o ne-
cessrio e preciso discernimento para medir a extenso de seu gesto
que, tamanho abalo social causou, entre os habitantes da cidade.
Na continuidade da narrativa dos fatos, o promotor pblico, relatou que o
acontecimento do crime se deu
[...] na madrugada de dezoito de maro de 1943, na casa de seu cun-
hado, sentindo mais e mais agudas, as dores do parto, recolhe-se a
um compartimento dessa residncia, destinada as instalaes sani-
trias, e, a, d luz a uma creana normal, do sexo masculino, [...].
Tal violncia empregou Eldinar para a extrao da creana, que se
rompera o cordo umbelical.
A prova de que a infeliz creana teve vida, resulta do inqurito. A me
ora acuzada, desapiedade e sanguinria, com esse gesto fez com
que seu flho no sobrevivesse, pois a creana faleceu logo aps a
extrao. Matando-a, por assim dizer Eldinar, longe de ocultar o fruto
de seus amores reprovados, cometeu perante a moral e perante a
lei, o crime clssico, mais horrendo que a vergonha que tinha em
cercar seu flho de assistncia, de cuidados e de carinho, para
entreg-lo so e forte sociedade e Ptria.
9
(grifos do autor).
9 Autos da Instruo Criminal n. 790, fs. 2, 1945.
160
Foi tambm narrado que a criana, logo aps o nascimento, veio a falecer
proveniente de uma esganadura provocada pela me e que a acusada, ao per-
ceber que a criana se encontrava morta, a jogou pela janela das instalaes
sanitrias, o corpo caiu sobre o quintal da residncia onde a acusada morava.
De acordo com a pea do rgo ministerial, Eldinar levou o recm-nascido,
j falecido, s margens do Rio Tigre e l o atirou. Aps efetuados tais fatos, a
acusada retornou casa e limpou os resduos de sangue que restaram no ban-
heiro e em suas roupas.
A criana, ento, foi encontrada no rio, ao fnal daquela tarde, por vizinhos
que, depois de terem achado o infante, o levaram Polcia; esta, a partir do tes-
temunho da vizinhana, teve suas desconfanas em relao ao crime recadas
sobre Eldinar, a qual foi interrogada, admitindo na ocasio ter dado luz o beb,
entretanto negava t-lo matado.
10
Era fato relevante para a acusao que, aps ter Eldinar passado pelo pro-
cesso de parto, a mesma no teria condies de limpar o que havia restado de
sangue no banheiro, e que tambm no conseguiria levar a criana sozinha
at o leito do rio, mesmo este sendo prximo da propriedade onde morava a
r. Devido a tal entendimento, a promotoria resolveu investir em descobrir um
cmplice para o crime, utilizando o espao de questionamento s testemunhas
basicamente para obter informaes sobre o conhecimento de terceiros quanto
gravidez de Eldinar e sobre os movimentos ocorridos na residncia na noite
do crime. Todavia, como exposto em seu relatrio, o delegado afrmou que sus-
peitvamos de que houvesse cmplices envolvidos nesse crime. Entretanto, e a
apesar de empreendermos todos os esforos no sentido de encontrarmos algo
nesse sentido, nada fcou provado.
11

3.3 Da confsso de Eldinar
No que se trata da parte da confsso, Eldinar descreveu os acontecimentos
de forma sutilmente diversa daqueles apresentados na denncia pelo promotor
de justia. Quanto ao parto, disse ter ocorrido de forma idntica ao narrado pelo
Ministrio Pblico, todavia, ela relatou que no teve o intuito de esganar a crian-
a, e sim que apenas a puxou para romper o cordo umbilical, depondo ela que
10 Idem.
11 Autos da Instruo Criminal n. 790. Fls. 25,1945.
161
assentou-se na patente e no momento em que o feto apareceu segurou pela
cabea do mesmo e puxou segurando-o talvez pelo pescoo. Disse, tambm,
que no havia percebido se a criana estava morta ou no, mas sabia que no
tinha ouvido esta chorar, por isso sups que havia a criana nascido falecida.
No tocante ao fato da criana ter aparecido no Rio Tigre, Eldinar manifestou-
se negativamente quanto acusao de t-la colocado l, afrmando que ape-
nas teria levado o recm-nascido para longe da residncia, deixando-o no topo
da colina prxima ao rio, e supondo que a criana talvez houvesse rolado em
direo s guas.
3.4 Das percias
Foi feita no processo uma necropsia
12
do nascituro, e desta determinou-se
que a criana nasceu a termo, ou seja, no tempo convencional de gestao; que
o cordo umbilical foi rompido, j que no havia sinais de ligadura ou inciso,
isto , que o cordo no havia sido cortado, e sim arrancado; e que a docimasia
pulmonar hidrosttica resultou negativa, o que signifca que a criana no havia
utilizado seus pulmes para respirar aps o nascimento, determinando que ela
no havia respirado fora do ventre da me.
Como causa da morte do recm-nascido, os peritos Jos Bruno Gonalves
e Augusto Cantergiani observaram que havia um extravasamento de sangue
congestionado nos vasos
13
da regio do pescoo, que a face da criana estava
violcea, e os olhos vermelhos, congestionados, estipulando, assim, que ela
havia morrido por esganadura, tendo sido o instrumento que levou a criana
morte as mos contradas sobre o pescoo, sendo aquelas o agente mecnico
da morte.
14
Os peritos relataram o acontecimento desta forma:
A respirao no chegou a se efetuar (da criana) [...]. As declaraes
da acusada corroboram esta afrmativa, alem das concluses resul-
tantes do exame do feto, que consta do auto de necropsia. Por tais
declaraes se infere que a acusada, no afn de apressar a deliver-
ance segurou o feto pelo pescoo, com ambas as mos provavel-
12 Exame pericial post-mortem, que identifca a causa da morte.
13 Jos Bruno Gonalves; Augusto Cantergiani. Op Cit. fs. 16.
14 Idem.
162
mente, puxando-o, ate que a resistncia oferecida pelo cordo umbili-
cal cedesse pela ruptura do mesmo [...].
15
Outra percia foi efetuada por solicitao do curador de Eldinar. Essa percia
tratava-se de exame de insanidade da acusada, no qual se perguntava se Eldinar
havia estado grvida; em caso afrmativo, se havia dado luz e h quanto tempo;
se a paciente (acusada) se achava clinicamente em ESTADO PUERPERAL;
16

e se tal estado poderia produzir na paciente distrbios psicopatognicos ca-
pazes de lhe diminuir a imputabilidade criminal.
17
As respostas trazidas pelos peritos foram de que a acusada havia, sim, estado
grvida recentemente e que h mais ou menos setenta e duas horas, contada
da data em que foi examinada, havia realizado o parto. No tocante ao estado
puerperal, a reposta foi, tambm, afrmativa, corroborando os mdicos que ela
estava em tal condio, e que, no que se referia quarta pergunta sobre se tal
estado poderia produzir na paciente distrbios psicopatognicos capazes de lhe
diminuir a imputabilidade criminal, a resposta fora de que
so comuns perturbaes mentais, de carter varivel, em mulheres
predispostas, durante o estado puerperal. Estes distrbios psquicos
podem aparecer durante a gravidez, durante o parto, durante o puer-
perio e at no perodo longo da lactao. MARCE, em 1858, em Paris,
apresentou um trabalho em que citava trs casos de uma forma de
loucura transitria nas parturientes dos ltimos momentos da expul-
so do feto.
18
Assim expondo, responderam os peritos que se as perturbaes mentais de
carter varivel, so comuns em predispostas, durante a gravidez, parto, puer-
prio e at no perodo de lactao, o que viria a diminuir a imputabilidade crimi-
nal, aqui no caso s poderemos afrmar que, no momento do exame, a paciente
no apresentava qualquer perturbao mental.
19
3.5 A discusso processual quanto ao crime cometido
15 Idem.
16 Idem.
17 Idem.
18 Idem.
19 Idem.
163
No decorrer do processo, ocorreu uma divergncia quanto ao tipo penal a
ser imputado, ou melhor, atribudo acusada, ou seja, questionou-se qual crime
praticou Eldinar. A defesa reivindicava que a acusao atribuda r deveria ser
relativa ao crime de homicdio culposo, pois, como foi constatado na docimasia
pulmonar, a criana nem chegou a respirar no ambiente externo ao ventre ma-
terno e, tambm, que, em nenhum momento, a me teve o intuito de esganar a
criana, apenas o de fazer o parto.
Porm, para a promotoria, o objetivo de matar a criana era evidente, devido
ao fato de a acusada ter escondido a gravidez de sua famlia e de conhecidos
durante todo o perodo, o que, para o entendimento daquela, demonstrava inter-
esse em ocultar o fato, devido vergonha provocada pela gravidez indevida e o
deforamento da acusada.
O juiz acatou a denncia de infanticdio, entretanto, exps, em diversos mo-
mentos de sua sentena de pronncia,
20
a relao da honra com o cometimento
do crime como atenuante do fato.
Foi exposto pelo magistrado que uma mulher ao engravidar de forma ilegtima
poderia se encontrar em um estado de angstia, que mudaria o seu estado psi-
colgico, levando-a a uma depresso, da qual pode resultar na prtica do infan-
ticdio. Para corroborar tal perspectiva, o juiz defniu que Eldinar estava inserida
numa sociedade cuja possibilidade de desonra enlouqueceria as mulheres e,
devido a isso, era necessrio, ao analisar-se o caso concreto, refetir sobre todo
o transtorno pelo qual passava a infanticida.
O juiz embasou-se na seguinte doutrina para afrmar o que fora acima ex-
posto:
A principio, consegue esconder a prova do pecado, e leva uma ex-
istncia de sobressaltos e foradas reservas; mas pouco a pouco,
cresce o perigo da publicidade, e a infeliz comea a perder at a cora-
gem de simular um sorriso. Seu animo possudo de agitaes con-
vulsivas, desorientaes, desequilbrios de sentimentos e de idias.
As prprias caricias prodigalizadas por seus desvelados pais so cau-
sas de remorso, so novos abalos ao periclitante domnio da razo,
s dolorosas arritmias do corao; e entrementes, de longe, apa-
20 A sentena de pronncia a sentena que determina o julgamento do acusado diante do tribunal
do jri, quando os crimes so considerados Crimes dolosos contra a vida.
164
vorante como um espectro, vem se aproximando, minaz, de dia em
dia, de hora em hora, o momento fatal em que a desgraada j no
pode esconder a prpria vergonha famlia, aos parentes, ao publico;
e torna-se deprimida, aviltada sob o incubo medonho que no a aban-
dona, de dia e de noite, at mesmo nos poucos momentos de repouso
que lhe so concedidos pela fadiga, pela exhausto, pela obsorvente
angustia. um abismo de trevas, de tempestades, de imperscrutveis
mistrios que se cava naquela alma; a piedade, at a piedade lhe
negada, porque pedi-la vergonha, merec-la deshonra, esper-
la sinal de maior humilhao da dignidade e do decoro pessoal. E
chega o dia fatal, e a hora se aproxima: A agitao sucede o desvario,
o desatino do naufrago procura, na desesperada agonia, de uma
taboa de salvao; enfm, a surpresa do parto tira infeliz o ultimo raio
de luz mental, o derradeiro baluarte de defesa, a esperana de um
remdio imprevisto; e ela, num momento reativo de conservao ins-
tintiva, impelida, automaticamente, a suprimir a prova da vergonha,
do erro infamante, da deshonra... e o infanticdio se consume! A lei
escrita pedir contas a essa mulher, como autora de um crime, mas
a lei moral dir aos seus juzes: acima e alm dos cdigos h a lei da
necessidade, a infelicidade fatal, o imprio inelutvel das fatais con-
tingncias da vida.
21
comparado pelo Juiz Norberto de Miranda Ramos esse tipo de infanticida
as grvidas ilegtimas, vtimas da sociedade com outro tipo de assassina,
sendo o segundo o das mulheres perversas instintivas, histricas, dbeis men-
tais, etc., cuja prtica do crime ocorre por semi-alienao mental.
3.6. O tribunal do jri e a sentena
Mesmo com a defesa de uma reduo da pena, o juiz entendeu que o infan-
ticdio realmente ocorreu e que no se tratava de homicdio culposo. Requereu,
assim, que a acusada fosse julgada pelo crime. Porm, solicitou que, ao ser
proferida a sentena fnal, se considerasse uma diminuio na pena devido
condio de gravidez ilegtima da r, entendendo que a gravidez j se tratava de
punio acusada.
21 HUNGRIA, Nelson. Apud Juiz Norberto de Miranda Ramos. Op. Cit. fs. 69.
165
O julgamento de infanticdio era (e ainda ) de competncia do jri, que um
conselho de sentena formado por pessoas da sociedade, cujo objetivo julgar
determinados crimes, os chamados crimes dolosos contra a vida.
No caso de Eldinar, o primeiro tribunal de jri responsvel em sentenciar sua
pena decidiu que ela cometeu homicdio culposo e no infanticdio. Tal com-
preenso deu-se devido ao fato de que os cidados que compunham o corpo de
jri, termo que denomina o grupo de pessoas que julgam o fato criminoso, enten-
deram que a r no possua o intuito de matar. A ausncia de vontade, intuito ou
dolo, nos casos de infanticdio, o descaracterizavam, pois a vontade requisito
bsico para que o crime seja tipifcado dessa forma.
A determinao da sentena pelo jri ocorre atravs de um questionrio no
qual os participantes devem responder afrmativamente ou negativamente s per-
guntas l expostas. O formulrio do caso estudado trazia as seguintes questes:
1 quesito: A r, Eldinar Severo, no dia 18 de maro do ano passado,
s 2,30 horas, mais ou menos, na casa de Amadeu Bordin, sita nesta
cidade, deu luz a uma criana do sexo masculino, a termo e com
vida? 2 quesito: A r matou esse flho? 3 quesito: A r agiu sob in-
fuencia do estado puerperal, durante o parto? 4 quesito: A r agiu
sob infuencia do estado puerperal, aps o parto? 5 quesito: A r agiu
com inteno de matar seu flho? 6 quesito: A r praticou o crime por
imprudncia? 7 quesito: A r praticou o crime por negligencia? 8
quesito: A r praticou o crime por impercia?
A esses quesitos responderam os jurados sim ao primeiro, ao segundo e ao
terceiro, fcando a resposta em relao ao quarto prejudicada, devido resposta
anteriormente dada ao terceiro quesito. pergunta n 5, responderam no,
negando a atribuio acusada da inteno de matar, assim como responderam
sim ao quesito n 6, identifcando o cometimento do crime devido imprudncia
durante o parto.
Atravs dessas respostas, entendeu o jri que o crime deveria ser desclassi-
fcado
22
de infanticdio para homicdio culposo, pois os jurados entenderam que
a r, por ocasio da pratica do crime que lhe atribui, no revelou a inteno de
22 Desclassifcar um crime signifca ato do juiz que, ao pronunciar o ru, convencendo-se de que
este praticou crime diverso do classifcado na queixa ou denncia, modifca sua classifcao. Disponvel
em: <http:// www.jusbrasil.com.br/topicos/293843/desclassifcacao-de-crime+desclassifcar+um+crime&cd
=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=frefox-a>. Acesso em 24 jan. 2010.
166
matar o seu flho, e sim, agiu com imprudncia, resultando da a morte do recm-
nascido.
23
Nessa deciso, apenou-se Eldinar Severo a um ano e seis meses de
priso.
Aps ser sentenciada a acusada por homicdio culposo, o promotor pblico
e o defensor da acusada recorreram da sentena. O primeiro requisitou a anu-
lao do julgamento proferido pelo jri, pois a denncia a qual o juiz havia sido
favorvel tratava o crime como infanticdio e no homicdio culposo, como veio
o jri decidir, enquanto o segundo questionou a pena atribuda r, tentando
diminu-la, j que o jri havia entendido que no houvera dolo por parte dela na
hora de praticar o fato.
A partir dos recursos apresentados, foi, pelo Tribunal de Santa Catarina, Tribu-
nal de Apelao, acordado que deveria ser o julgamento anterior anulado, pois,
ao afrmarem os jurados que havia Eldinar Severo matado seu flho em estado
puerperal, flho este que nascera com vida e a termo, j tinham compreendido
que se tratava de infanticdio. Sendo assim, fora anulado o julgamento, tendo
sido convocados novos jurados para que se procedesse a outro Tribunal de Jri
para nova deciso.
Nessa segunda sesso de julgamento, foi, pelo corpo de jurados presente no
julgamento, interpretado que a acusada havia, sim, cometido o infanticdio, e a
partir de tal fato o juiz prolatou sentena condenatria de trs anos de deteno
na priso Estadual de Santa Catarina.
A verso do jri quanto ao crime foi modifcada devido formulao das per-
guntas aos componentes, as quais impediam que o crime fosse entendido de
outra forma que no fosse infanticdio. As perguntas formuladas nessa nova ses-
so do tribunal foram as seguintes:
1 quesito: A r Eldinar Severo, no dia 18 de maro do ano de mil
novecentos e quarenta e trs, s duas horas e trinta minutos, mais
ou menos, na casa de Amadeu Bordin, sita nesta cidade, deu luz a
uma criana do sexo masculino, a termo e com vida? 2 quesito: A r
matou esse flho? 3 quesito: A r agiu sob infuencia do Estado puer-
peral, durante o parto? 4 quesito: A r agiu sob infuencia do Estado
puerperal, aps o parto?
Respondendo afrmativamente a todos os quesitos, exceto ao quarto, que f-
23 Juiz Norberto de Miranda Ramos, Autos da Instruo Criminal n. 790, fs. 146, 1945.
167
cou prejudicado devido resposta positiva ao terceiro quesito, os jurados enten-
deram que Eldinar deveria ser condenada por infanticdio.
A partir da apelao interposta pelo curador e tambm pelo representante le-
gal da acusada ao tribunal, este reduziu a pena da mesma para dois anos e seis
meses de priso.
4. O discurso e a nova ordem criminolgica
4.1 A fgura feminina no etiquetamento
A modifcao do Cdigo Penal e a implementao de novas universidades
de Direito ao longo do territrio brasileiro, alm das mudanas trazidas com o
contexto social civilizatrio perpetuado durante o Estado Novo, trouxeram, como
consequncia, uma nova formao criminolgica para o Pas.
A estrutura da anormalidade do indivduo comea a ser contestada pelos no-
vos polos acadmicos do Direito no mundo todo e, consequentemente, no Brasil.
Na dcada de 1940, comeou a ser introduzida no Brasil a denominada crimino-
logia da reao social, ponto crucial para entender-se a mudana de discurso do
juiz ao identifcar a motivao do crime cometido por Eldinar.
A criminologia da reao social tem como tese estrutural
a de que o desvio e a criminalidade no so qualidades intrnsecas
da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda reao social
e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados su-
jeitos atravs de complexos processos de interao social; isto , de
processos formais e informais de defnio e seleo. Uma conduta
no criminal em si (qualidade negativa ou nocividade inerente)
nem seu autor um criminoso por concretos traos de sua personali-
dade ou infuncias de seu meio-ambiente. A criminalidade se revela,
principalmente, como um status atribudo a determinados indivduos
mediante um duplo processo: a defnio legal de crime, que atribui
conduta o carter criminal e a seleo que etiqueta e estigma-
tiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais
condutas. Ou seja, mais apropriado que falar da criminalidade (e do
criminoso) falar da criminalizao (e do criminalizado) e esta uma
168
das vrias maneiras de construir a realidade social.
24
A formao dessa nova perspectiva criminolgica fundada no chamado eti-
quetamento, o qual se trata de uma ao social cuja
qualidade desviante de comportamento dos indivduos pode ser en-
tendida se referida a regras ou valores historicamente determinados,
que defnem certas classes de comportamentos e de sujeitos como
desviantes e, como tais, so etiquetados, in concreto, certas atitudes
e pessoas.
25
Em oposio ao at ento evidenciado discurso criminolgico positivista, no
qual a produo da criminalidade era derivada de uma anormalidade intrnseca
ao ser humano, aqui evidenciada como a condio criminosa e anormal inerente
mulher, apresentado, sociedade jurdica do incio do sculo XX, o discurso
da criminologia da reao social, cuja defnio da imputao criminal provm de
um condicionamento situao do crime e esfera social na qual se encontra o
indivduo criminoso.
Tal mudana de pensamento deriva-se principalmente da insero do estudo
sociolgico na cincia jurdica num mbito mais amplo. O paradigma do etiqu-
etamento construdo, ento, a partir de um
modelo sistmico e sedimentando pela Criminologia Crtica, o qual
se ope ao grande inspirador da Criminologia Tradicional, o Paradig-
ma Etiolgico, desconsiderando a natureza humana ou a sociedade
como dados postos, imutveis, sendo as qualidades, defeitos e as
dores sociais caracteres somente passveis de percepo desde que
inseridos no contexto social, em sua totalidade.
26
No tocante aos autos de apelao referentes ao crime de Eldinar, possvel
perceber tal etiquetamento quando do discurso do juiz em defesa da acusada.
Ao entender, o magistrado, que a mesma foi vtima da situao em que se encon-
da reao social. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13269>. Acesso em 10 fev.
2010.
25 BARATTA, Alessandro. O paradigma de gnero: da questo criminal questo humana. CAMPOS,
Carmem Hein (Org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 40.
26 COLET, Charlise Paulo; D. FILHO, Eloi Cesar. O paradigma da reao social na conduta
desviada: o processo de criminalizao e etiquetamento social. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/
manaus/arquivos/anais/salvador/charlise_paula_colet.pdf>. Acesso em 12 fev. 2010.
169
trava, tendo sido levada a cometer o crime diante da realidade do deforamento e
da gravidez sem a presena de um marido, atribui acusada uma perspectiva de
vtima, tratando-se essa percepo de um etiquetamento de conduta.
Esse conceito de vtima dado mulher est presente tanto na sociedade
quanto nos crimes, e o mesmo resultado de um discurso social designado a
todas as prticas femininas num contexto geral.
Outro conceito, que podemos encontrar no processo de Eldinar, o da honra.
A acusada considerada pelo juiz uma vtima da situao, todavia, tal fato no
a isenta de ter desonrado toda a sua famlia, pois a r, para o juiz, prejudicou a
imagem familiar ao ter sido deforada e estar grvida sem um cnjuge consti-
tudo atravs do matrimnio. Ou seja, a conduta da acusada no afeta apenas
ela, o que agrava sua situao, pois a suposta prtica do infanticdio pela r
constri tambm um etiquetamento de desonra para os seus parentes perante
a sociedade.
A questo da desonra identifca uma situao muito comum nas relaes
criminolgicas quando se tem presente a mulher. Quando se fala em desonra na
esfera jurdica, entende-se que a linha que deveria separar as questes particu-
lares (casa, famlia, relaes pessoais) das pblicas (universo jurdico, poltico,
de trabalho) no existia ou era muito tnue. Isso identifca que a apropriao da
fgura feminina no estava restrita aos espaos privados, mas que transcendia
aos lugares pblicos e aos discursos coletivos.
A honra tem como preceito a construo do papel do homem perante a socie-
dade, na qual ele tambm representado por seus flhos e pela conduta destes,
e, evidentemente, pela dignidade de sua esposa (entenda-se dignidade de sua
esposa como o uso do sexo desta).
Ao encontrarmos prticas repetidas que so apresentadas como afronta
honra e aos bons costumes no literrio criminal, percebemos uma reiterao da
imagem masculina e a preservao desta diante de uma sociedade que cobra
desse sexo certa postura. Como consequncia dessa realidade de imposies
sociais, prev-se novamente a conexo do pblico e do privado quando se abor-
da as prticas femininas nas relaes entre as mulheres e a sociedade.
cobrada, ao longo dos sculos, da mulher uma idealizao de comporta-
mento, base da fundamentao de mulher frgil e vitimizada socialmente, mes-
170
mo quando proveniente dessa a agresso.
Rosemary Almeida, ao identifcar a relao da mulher com a violncia e a for-
mao de esteretipos para as mesmas, explana que
a mulher foi violentamente sufocada pelo amor romntico e pelo pa-
pel feminino de manter a famlia unida com cuidados, higiene e casti-
dade. Ela precisava ser o modelo de responsabilidade e honestidade
para erguer o prestgio da famlia, enobrecendo e enchendo de autori-
dade o homem e sendo o alicerce da imagem pblica do marido bom,
correto e cumpridor de seus deveres.
27
, portanto, ao que se refere construo de uma imagem feminina, asso-
ciada impossibilidade dessa mulher cometer um crime violento, que se deve a
formao de um perfl da mulher, no Brasil, como emocionalmente mais frgil e
passiva, cuja sexualidade negada em nome da reproduo, discurso que con-
seguiu, com sucesso, inserir no imaginrio social a imagem da mulher vtima,
incapaz de transgredir ou violentar.
28
Destarte, discutindo-se os papis femininos, Baratta evidencia qual o obje-
tivo ao se criminalizar a prtica do aborto, podendo ser analogicamente utilizado
tambm para o crime de infanticdio, compreendendo-se, ento, que o ato de
punir essas condutas
serve, em primeiro lugar, para representar simbolicamente o papel
conferido mulher na esfera (privada) da reproduo natural. Depois,
para assegurar o domnio patriarcal sobre a mulher; por derradeiro,
para impor mesma atravs de sua funo na esfera reprodutiva
um papel subordinado no regime de transmisso da propriedade e na
formao dos patrimnios.
29
tambm apresentado pelo jurista citado acima que essa postura de inserir
os crimes femininos numa esfera tipicamente privada
explica, inclusive e muito mais do que a postura cavalheiresca dos juzes face s
mulheres a maior benevolncia, bem como relativa tranqilidade
com a qual, na aplicao judicial da lei, ou seja, na criminalizao
27 ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. Mulheres que matam. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001.
p. 95.
28 Idem. p. 104.
29 BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 49.
171
secundria, as mulheres tm sido sancionadas penalmente, se com-
paradas a homens que tenham cometidos os mesmos delitos.
30
No que se refere ao papel social atribudo s mulheres, ou seja, a sua funo
reprodutiva e aos crimes conhecidos por crimes femininos, a criminologia femi-
nista compreende o poder punitivo do Estado a partir de uma forma de controle
social, sendo este mais uma faceta de controle exercido sobre as mulheres,
uma instncia onde se reproduzem e intensifcam suas condies de opresso
via a imposio de um padro de normalidade.
31
4.2 Categricos sociais na reao social
Outro fator que determina a implementao da criminologia da reao social
no Brasil e a sua maior relevncia sobre a criminologia positivista a vertente
terica daquele que deixa de designar caractersticas criminolgicas ao indivduo
para identifcar categorias sociais como culpveis pelas prticas ilcitas.
Nessa identifcao de categorias sociais, percebemos uma relao de culpa
inerente a determinados grupos, como a classe operria, os negros, os descen-
dentes de ndios, as mulheres etc. Zaffaroni compreende tais grupos como cat-
egorias sociais que so tipicamente tuteladas pelo Estado atravs de toda a
construo estatal, sendo tal comportamento tutelar, no perodo contemporneo,
refetido no aprisionamento como forma de controle das minorias perigosas.
32
Arim considera que a formao de tais categorias facilita o trabalho do Estado,
que, ao lanar
o arrasto em guas de resultados mais provveis e ricos, em vez de
tentar a sorte de achar a ma no cesto, isto , de efetuar prises
procedendo na base de indivduo por indivduo (...). A velha evocao
prenda os suspeitos de sempre se transforma em prenda as catego-
rias de sempre: suspeita individual passa a ser suspeita categrica.
33
30 BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 50.
31 ESPINOZA, Olga. A priso feminina desde um olhar da criminologia feminista. Disponvel
em: <https://www.ucpel.tche.br/ojs/index.php/PENIT/article/viewFile/34/33>. Acesso em 23 mar. 2010.
32 ZAFFARONI, Eugenio Raul. La mujer y el poder punitivo. Disponvel em: <http://www.edured.
ec/web_html/documentos/links/Ciencias_Penales/La_mujer_y_el_poder_punitivo.pdf>. Acesso em 6 jan.
2010.
33 YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Excluso social, criminalidade e diferena na modernidade
recente. Apud BEM, Arim Soares. Criminologia e etnicidade: culpa categrica e seletividade dos negros
no sistema judicirio brasileiro. Disponvel em: <http://www.ideario.org.br/neab/kule2/Textos%20kule2/
Arim%20Soares.pdf>. Acesso em 12 abr. 2010.
172
No tocante construo tutelar sobre os grupos sociais, entre eles as mul-
heres, Zaffaroni expe que o surgimento da teoria de que certos grupos requerem
controle provm do sistema inquisitorial.
A formao do sistema penal brasileiro e a sua devida forma processual esto
ambos fundados na estrutura de inqurito consagrada no perodo da Inquisio.
34

Foucault discorre que a formao do poder punitivo conhecido no sculo XX
proveniente de uma estrutura vertical imposta pelos mtodos de produo de
prova e pela busca da verdade que estava determinada nesse perodo.
35
Tratando-se, ento, do que fora chamado de tutela, Foucault e Zaffaroni iden-
tifcam que essa ideia de tutela provm do termo exercer autoridade sobre, o
que demonstra que, ao perseguir determinados grupos, a Inquisio selecionou
quais grupos estariam sob o poder punitivo catlico.
A relao da sociedade do sculo XX e a construo dos dogmas jurdicos
e criminolgicos espelham-se, assim, nessa determinao de quem deve ser
punido pelo Estado, corroborando a ideia de categorias sociais.
A presena desse controle proveniente de um Estado punitivo possui o evi-
dente propsito de certifcar-se que estaro esses grupos sob o poder e a deter-
minao estatal, sendo que o Estado deve vir compreendido no s como uma
instituio, na forma de Estado Nacional regente da ordem social, mas tambm
deve ser percebido como uma mquina de controle atravs do etiquetamento
social.
36

Identifcamos, ento, no caso de Eldinar, uma relao clara com a prtica de
etiquetamento que se desenvolvia no mundo jurdico brasileiro. O juiz, ao trat-
la como vtima da sociedade, evidencia parte dos cdigos de condutas que esto
socialmente presentes. Esses cdigos de condutas so perceptveis atravs da
determinao das prticas sociais e sexuais femininas.
Tal discurso era culturalmente proliferado e socialmente arraigado, e no m-
bito jurdico fora constantemente corroborado atravs dessa identifcao da
mulher sempre como vtima ou como o sexo frgil. Repetidamente, apresento
o discurso do magistrado quanto ao sentimento da acusada sobre o momento
pelo qual passava:
34 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAUEd., 2003. p. 53-79.
35 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit.
36 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit.
173
Seu animo possudo de agitaes convulsivas, desorientaes, de-
sequilbrios de sentimentos e de idias. As prprias caricias prodigal-
izadas por seus desvelados pais so causas de remorso, so novos
abalos ao periclitante domnio da razo, s dolorosas aritmias do co-
rao; e entrementes, de longe, apavorante como um espectro, vem
se aproximando, minaz, de dia em dia, de hora em hora, o momento
fatal em que a desgraada j no pode esconder a prpria vergonha
famlia, as parentes, ao publico; e torna-se deprimida, aviltada sob o
incubo medonho que no a abandona, de dia e de noite, at mesmo
nos poucos momentos de repouso que lhe so concedidos pela fadi-
ga, pela exhausto, pela absorvente angustia. um abismo de trevas,
de tempestades, de imperscrutveis mistrios que se cava naquela
alma; a piedade, at a piedade lhe negada, porque pedi-la ver-
gonha, merec-la deshonra, esper-la sinal de maior humilhao
da dignidade e do decoro pessoal.
37
Ou seja, fcil perceber que o judicirio, atravs do seu discurso, um instru-
mento que rotula os personagens que dele participam. Atribuir r uma relao
de vergonha, desonra e indignidade e usar tais fatos como abrandamento da
circunstncia do crime e propriamente da pena que a ela fosse atribuda car-
acteriza o etiquetamento e a responsabilidade do Estado sobre a violncia
feminina.
Tal excluso de responsabilidade da mulher quanto aos seus atos, at sobre
a sua prpria transgresso uma caracterstica desse Estado tutelar. Fica evi-
dente que a conduta feminina, como resultado de ato de vontade autnoma, no
permitida nesse ambiente determinante, excluindo-se, assim, at mesmo a
transgresso como uma possvel iniciativa da mulher.
4.3. O processo civilizador
mister identifcar que, alm do Estado ser proveniente de um sistema inquis-
itorial, essa instituio tutelar tem um crescimento com o processo civilizatrio
pelo qual o Brasil passou no sculo XX, j anteriormente evidenciado, em que
se determinaram prticas higienistas e demais condutas socialmente aceitveis
para se certifcarem de que a populao brasileira caminhava para o avano de
toda sua nao.
37 HUNGRIA, Nelson. Apud Juiz Norberto de Miranda Ramos. Op. Cit. fs 69.
174
Em Desterro, posteriormente Florianpolis, esse processo progressista teve
refexos muito importantes no tocante ordem social da cidade e construo
dos discursos que dela ecoavam.
Entendemos a importncia da insero do mundo civilizado no mbito da cap-
ital do Estado de Santa Catarina quando Sergio Luis Ferreira expe que
o advento da Repblica trouxe, consigo, uma transformao bastante
grande na cidade de Desterro. A elite j ansiava pela civilizao antes
da Repblica mas, com ela, este desejo se tornou mais forte. Civiliza-
o que se construiu adotando novas prticas sociais, que passaram
a ser smbolos do ser chique.
38
A presena do processo civilizador em Florianpolis pode ser percebida, assim,
atravs da implantao de medidas fsicas e culturais, voltadas para a evoluo
comportamental da sociedade elitizada da capital. Temos o conhecimento de
que as construes para o progresso no foram exclusivamente fsicas, mas
tambm sabemos, a partir de anlise de discursos referentes aos costumes e s
prticas dos habitantes da cidade, que a busca pelo processo evolucional da
Ilha foi proveniente do regimento de novos hbitos.
39
Alm de identifcar a reforma do ensino pblico, e como a melhoria deste in-
terferiu na formao de personalidades nobres para o Estado de Santa Catarina,
a Professora Doutora Joana Maria Pedro demonstra, em seu trabalho, uma reor-
ganizao urbana como instrumento colaborador para que se tentasse criar uma
esfera tipicamente familiar e socialmente digna para a cidade de Florianpolis.
Percebemos tal processo quando a professora dispe:
A preocupao com a salubridade motivou, tambm, tentativas mais
efetivas, no incio do sc. XX, para regulamentar a prostituio. [...]
Era a tentativa de confnamento da prostituio, buscando deixar,
para a circulao das famlias, os espaos livres daquela vergonha
da sociedade. Este processo de estabelecimento de espaos famili-
ares, que parece estar to presente no fnal do sc. XIX na Europa e
no Rio de Janeiro, confgurou-se, em Florianpolis, no incio do sculo
38 FERREIRA, Srgio Luiz. O banho de mar na Ilha de Santa Catarina (1900 1970). Dissertao
(mestrado em Histria). Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 1994, p. 53.
39 PEDRO, Joana Maria. Mulheres honestas e mulheres faladas: uma questo de classe.
Florianpolis: EdUfsc, 1998. p. 158.
175
XX. Numa correlao com os bulevares franceses, e com a Avenida
Central do Rio de Janeiro, foi inaugurada, em Florianpolis, a Avenida
Herclio Luz. Iniciada em 1919 e terminada em 1922, essa avenida foi
construda no bojo de uma grande preocupao com o saneamento e
a modernizao. Buscava-se, tambm, um espao privilegiado para a
circulao das famlias.
O crime de Eldinar ocorreu na cidade de Joaaba, interior do Estado de Santa
Catarina, o que pode trazer um questionamento sobre qual a relao da apre-
sentao de tais valores civilizatrios com a pequena cidade, onde ocorreu o
crime.
necessrio que se identifque a formao desse processo de ordem e pro-
gresso, pois a histria do juiz que julgou o caso em evidncia e o discurso que
por ele foi abordado resultado de todo esse percurso doutrinrio pelo qual pas-
sou a cidade e o Estado de Santa Catarina.
O magistrado Norberto de Miranda Ramos nasceu em Lapa PR, em 1911,
e graduou-se na Faculdade de Direito do Paran. A sua formao acadmica
foi toda efetivada no Paran, cuja corrente de doutrina jurdica se dava com
base nas publicaes e estudos provenientes da Universidade de So Paulo,
entretanto, a sua vida profssional concretizou-se no Estado de Santa Catarina.
40
O magistrado foi inicialmente nomeado Promotor Pblico da Comarca de Pal-
hoa, em 1934, e, posteriormente, da Comarca de So Jos, em 1936.
41
O trn-
sito do juiz, na poca funcionrio da Promotoria do Estado, deu-se, majoritari-
amente, nas proximidades de Florianpolis, cidade que, durante esse perodo, j
tinha o discurso progressista em evidncia.
Ao ser nomeado para exercer o cargo de juiz, em 1936, na Comarca de Bom
Retiro, e posteriormente promovido para Cruzeiro, comarca responsvel pelo
julgamento do crime de Eldinar, o julgador j havia convivido com a realidade da
Comarca da Capital e participado dessa realidade de desenvolvimento social.
Outra questo que teve uma severa infuncia na divulgao do discurso civi-
lizador foi o reconhecimento dado Faculdade de Direito de So Paulo no incio
do sculo XX. Ao disputar, ao longo do sculo XIX, com a Faculdade de Direito
40 Informaes retiradas do Curriculum Vitae do Desembargador Norberto de Miranda Ramos,
gentilmente cedido pelo Museu do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina.
41 Idem.
176
de Recife qual era a escola jurdica mais determinante na sociedade quanto
produo acadmica, o curso de Direito de So Paulo, a partir da dcada de
1910, teve um engrandecimento com a diviso do poder governamental do Pas
na formao do conhecido regime caf-com-leite.
A faculdade de Direito paulista tornou-se um mito, ento, quanto ao desen-
volvimento das cincias jurdicas, e foi a partir da sua construo doutrinria
voltada para o progresso e para o engrandecimento da nao que assim se
frmou como a faculdade de Direito com mais renome entre a elite brasileira nas
dcadas iniciais do sculo XX.
Lilia Schwarcz identifca que a academia paulista encontrava em si e s
em si o modelo de progresso,
42
mas tambm era atravs de uma aluso ao
prprio direito que se despontava a importncia de tal faculdade. , pela autora
citada, ilustrada a mentalidade da elite brasileira, a qual atribua justia o sig-
nifcado do progresso como forma de se civilizar a sociedade.
Por ter como clientela um pblico privilegiado, economicamente e socialmente
visado, foi atribuda a essa escola a possibilidade de designar o caminho cultural
e profssional das relaes brasileiras. Por tal fato, essa escola passou a adotar
a teoria progressista e a demonstrar certo repdio s teorias deterministas-raci-
ais, predominantes da faculdade de Recife.
Em nome do livre arbtrio do indivduo e da anlise social do fenmeno
criminal, com preveno que os modelos deterministas penetravam
nos circuitos acadmicos paulistas. O que em Recife signifcava uma
interpretao de vanguarda, em So Paulo era assimilado com cau-
tela, com a crtica de quem reconhece a verdade de alguns conceitos
e repele os exageros desses jris consultos.
43
assim, a partir da compreenso de que h uma nova formao acadmica
em vigncia, que se pode entender o fenmeno, aqui presente, da mudana da
conscincia jurdica, to fortemente identifcada na nova ordem criminolgica da
reao social.
Vemos, ento, a divulgao de uma ideia terica, que dominaria os prximos
anos do sistema jurdico brasileiro, de que o crime cometido pelas mulheres es-
42 SCHWARCZ, Lilia Moritz. Op. Cit. p. 178.
43 Idem.
177
tava sempre associado a um etiquetamento desta quanto ao seu papel, tal pa-
pel demonstrado pelos discursos em geral de mulheres vtimas da sociedade.
possvel entender a utilizao desse discurso de uma forma histrica quan-
do analisamos o processo civilizador do Brasil, identifcando, assim, que esse
debate buscava construir uma nao de pessoas progressistas e civilizadas. Tal
perspectiva entrava em contradio com a aceitao de um povo constitudo de
indivduos anormais, no cabendo, dessa forma, que se aderisse ideia de
periculosidade a toda uma nao que se encontrava diante do crescimento e
desenvolvimento social.
Isto posto, era inaceitvel que se reproduzissem discursos de indivduos, ou
at mesmo mulheres, anormais, pois estavam os novos doutrinadores buscando
uma identifcao com a inovao contextual civilizadora, o que proporcionou
sociedade uma nova justifcativa no que se trata do crime feminino: a vitimizao.
Outro fato que motivou a modifcao dos discursos, pelo que concluo, a
da infuncia das Faculdades de Direito sobre a sabatina criminolgica. A im-
portncia de tais academias na construo da sociedade foram extremamente
relevantes, pois vrias das fguras de poder que formaram a elite brasileira pas-
saram por tal graduao.
De acordo com o livro de Lilia Schwarcz, foram duas as faculdades de Direito
que movimentaram a teoria jurdica no incio do sculo passado. A primeira, e
mais conservadora, a Faculdade de Recife, e a segunda, e mais progressista, a
Faculdade de So Paulo.
A de Recife, como j evidenciado, trouxe a criminologia como base de sua
formao acadmica, tendo como ponto de construo metodolgica a cincia
criminolgica positivista, enquanto a de So Paulo teve sua ordem ideolgica
no progresso, tanto que tinha como discurso fundamental: A justia surge como
prtica imparcial, responsvel pelo caminho que retiraria o pas da barbrie e o
encaminharia rumo civilizao.
44
No que tange, ento, ao novo discurso criminal de adeso da criminologia da
reao social, bom que se observe a difuso do que a ideia central dessa
nova ordem criminolgica, o etiquetamento.
O etiquetamento vem como uma forma de estigmatizar sem que se rebaix-
44 SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no
Brasil 1870 1930. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. p. 177.
178
asse a sociedade brasileira. Ele constri um discurso cuja fundamentao se
dava em categorias. Ou seja, no se trata de individualizar a anormalidade, ou
at propriamente identifc-la como presente na sociedade, mas, sim de diag-
nosticar de onde vem o mal.
A mulher assim agrupada numa categoria de funo. Fica exposto que ela
deve cumprir certos papis e que o desvio quanto ao exerccio de suas funes
no uma manifestao expressa de sua vontade, pois por esse discurso en-
tendido que no cabe mulher decidir nada sobre sua prpria vida.
Destarte, fca caracterizada uma apropriao do corpo da mulher, atribuindo
a ela determinadas condutas, sendo um crime entendido no como uma mani-
festao de vontade, mas uma relao que foi imposta pela sociedade que con-
duziu a mesma impossibilidade de agir de forma diversa.
5. Consideraes fnais
Diante daquilo que foi trabalhado, podemos entender que o discurso de gne-
ro, no mbito do judicirio, atribuiu mulher sempre uma perspectiva de inferio-
ridade, tanto quando buscava explicar a sua conduta fora da ordem com bases
numa abordagem de anormalidade como quando indicava uma ausncia de per-
sonalidade da mesma at na transgresso.
No tocante ao infanticdio propriamente, foi possvel perceber que a questo
mais evidenciada era o fato da gravidez ser proveniente de uma relao extra-
conjugal e ter sido toda ela escondida ao longo do perodo de gestao. Era
analisado pelo judicirio muito mais a imoralidade da consumao e da prtica
de desonra familiar do que o assassinato do recm-nascido.
Concluo, dentro da tica do judicirio, que os discursos determinam condu-
tas, funes, papis sociais, e buscam uma ordem para aquilo que chamam de
prticas e padres. A mulher transgressora, em nenhuma das anlises, tem
alguma liberdade de decidir pelo ato de transgredir; est sempre inserida num
discurso criminolgico que determina, por ela, qual foi a sua inteno ao cometer
o crime, ou que determina os porqus de ter praticado tal ilcito.
A criminologia e o direito em si possuem um carter de construo social e
determinam as relaes de vantagem e desvantagem, ou seja, de dominao
e de dominado dentro do sistema. Inclui-se, assim, evidentemente, a mulher
como dominada, at mesmo no momento de sua maior transgresso, que o
179
momento em que mata o seu prprio flho.
A compreenso atual dos crimes femininos ainda segue essa mesma linha.
No livro de Rosemary de Oliveira Almeida so estudados vrios casos de infan-
ticdios mais recentes, e por ela descrito:
Existem algumas verses da jurisprudncia que adotam a perspectiva
do infanticdio como delito social, ou seja, praticado na quase totali-
dade dos casos, por mes solteiras ou mulheres abandonadas pelos
maridos e pelos amsios. Alm disso, aborda uma caracterstica ex-
tremamente condicional da situao da mulher casada e descasada,
numa clara defnio do que deveria ser a mulher ideal: rarssimas
vezes, para no dizer nenhuma, tm sido acusadas desses crimes
mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, do luz cercadas
do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares.
45
Compreendemos, ento, que a proliferao desses discursos criminolgicos
e a ordenao que por eles designada constituem mecanismos de poder que
programam uma ordem social.
Aqui foi abordado um caso do incio do sculo XX, porm, fcil constatar que
o ditamento de condutas continua arraigado sociedade. ainda vista, repetida-
mente, a dominao das prticas femininas, e continua sendo possvel verifcar
a utilizao dos debates que cercam o mbito privado patriarcal na construo
do discurso do social pblico, aqui entendido pelo sistema jurdico (o qual per-
manece montado numa estrutura que inclui basicamente o gnero masculino e
segrega o feminino).
6. FONTE PRIMRIA
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