Resumo: O presente artigo tem a finalidade de analisar detalhadamente o crime de
violao de direito autoral (CP, art. 184), visando possibilitar aos operadores do direito uma reflexo sobre a eficcia do dispositivo legal para a conteno do referido delito diante da sofisticao tecnolgica que vivemos na atualidade. Sumrio: 1. Introduo 2. Classificao doutrinria 3. Objetos jurdico e material 4. Sujeitos do delito 5. Conduta tpica 6. Elemento normativo do tipo 7. Elemento subjetivo 8. Consumao e tentativa 9. Causas de excluso da tipicidade 10. Figuras tpicas qualificadas 11. Excees ou limitaes ao direito de autor 12. Pena e ao penal. 1. Introduo O crime de violao de direito autoral consiste no fato de o agente violar direitos de autor e os que lhe so conexos (CP, art. 184). Trata-se de norma penal em branco em sentido amplo, que deve ser complementada por outra norma de nvel idntico (da mesma fonte legislativa), qual seja: a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998), que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislao sobre direitos autorais. A Constituio Federal j havia assegurado que aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (CF, art. 5, XXVII). Na lio de Cezar Roberto Bitencourt, direito autoral consiste nos benefcios, vantagens, prerrogativas e direitos patrimoniais, morais e econmicos provenientes de criao artsticas, cientficas, literrias e profissionais de seu criador, inventor ou autor. [1] O direito autoral disciplina a atribuio de direitos relativos s obras literrias, cientficas e artsticas, englobando o direito do autor e os chamados direitos conexos do direito de autor (direitos dos artistas, intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso). [2]
De acordo com a referida Lei 9.610/98, os direitos autorais possuem a natureza jurdica de bens mveis (art. 3). considerado autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica (art. 11). Ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art. 22), cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica (art. 28). Entretanto, os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes previstas no art. 49, da Lei 9.610/98. Os direitos de autor podem ser: (1) morais como o de ter o seu nome na obra, esto previstos nos arts. 24 a 27 da Lei 9.610/98; e (2) patrimoniais como os direitos de explorao exclusiva, previstos nos arts. 28 a 45 da mesma lei. 2. Classificao doutrinria Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), e crime prprio quanto ao sujeito passivo (somente pode ser o autor da obra literria, artstica ou cientfica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de autor), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vrios atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente violar) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes art. 13, 2, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execuo), formal (se consuma sem a produo do resultado naturalstico, embora ele possa ocorrer), instantneo (a consumao no se prolonga no tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um nico agente), simples (atinge um nico bem jurdico, a propriedade imaterial da vtima). 3. Objetos jurdico e material O objeto jurdico do crime de violao de direito autoral a propriedade imaterial (ou intelectual), no sentido de proteger o interesse moral e econmico do autor de obra literria, artstica ou cientfica. Desta forma, como bem observa Rogrio Sanches Cunha, fica garantido ao autor o direito paternidade da obra, bem como dela retirar os benefcios pecunirios advindos da sua reproduo, representao, execuo, recitao, adaptao, transposio, arranjos, dramatizao, traduo e radiodifuso. [3]
Objeto material a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente, ou seja, a obra literria, artstica ou cientfica. 4. Sujeitos do delito A violao de direito autoral crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo penal no exige nenhuma qualidade especial do agente. Sujeito passivo, entretanto, somente pode ser o autor da obra literria, artstica ou cientfica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de autor sobre essa produo intelectual. 5. Conduta tpica O ncleo do tipo penal est representado pelo verbo violar (infringir, ofender, transgredir), cuja conduta tpica tem por objeto o direito de autor sua produo intelectual. Em regra, o crime comissivo (praticado por meio de uma conduta positiva, ou de uma ao), mas, excepcionalmente, tambm pode ser comissivo por omisso, quando o resultado deveria ser impedido pelo sujeito que tem o dever de agir para impedir o resultado, mas se omite dolosamente. Trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio de execuo. Como bem observa Guilherme de Souza Nucci, a transgresso ao direito autoral pode dar-se de vrias formas, desde a simples reproduo no autorizada de um livro por fotocpias at a comercializao de obras originais, sem a permisso do autor. Uma das mais conhecidas formas de violao do direito de autor o plgio, que significa tanto assinar como sua obra alheia, como tambm imitar o que outra pessoa produziu. O plgio pode dar-se de maneira total (copiar ou assinar como sua toda a obra de terceiro) ou parcial (copiar ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor). [4]
6. Elemento normativo do tipo Nos termos dos 1, 2 e 3, do art. 184, do Cdigo Penal, para configurar uma das figuras qualificadas de violao de direito autoral, necessrio o elemento normativo a ser aferido pelo Juiz, ou seja, que a conduta tenha sido praticada sem autorizao expressa ou equivalente, pois, caso contrrio, o fato atpico. 7. Elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o sujeito violar o direito autoral praticando uma das condutas previstas no tipo penal (caput e ). Nas figuras qualificadas ( 1 a 3), exige-se, ainda, o fim especial de agir contido na expresso com o intudo de lucro direito ou indireto. O tipo penal exclusivamente doloso, no admite a modalidade culposa. 8. Consumao e tentativa A violao de direito autoral crime formal (ou de consumao antecipada), cuja consumao no depende do resultado naturalstico, embora ele possa ocorrer. Consuma-se, portanto, em momentos distintos, de acordo com as seguintes modalidades de conduta: (1) Na hiptese prevista no caput, com a efetiva violao; (2) No caso do 1, com a reproduo total ou parcial da obra intelectual ou do fonograma; (3) Na hiptese do 2, quando o agente distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito a reproduo feita com violao de direito autoral; (4) No caso do 3, quando o agente oferece ao pblico a obra ou produo alheia, ainda que a mesma no seja aceita por ningum. A tentativa possvel em todas as figuras. 9. Causas de excluso da tipicidade Os arts. 46, 47 e 48, da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), dispem sobre diversas limitaes aos direitos autorais que se caracterizam em causas excludentes de tipicidade, em razo do fato no se enquadrar no tipo penal do art. 184, do Cdigo Penal. So elas: Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fias exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. 10. Figuras tpicas qualificadas As figuras qualificadas de violao de direito autoral (CP, art. 184, 1 a 3), conforme j mencionado, exigem, alm do dolo, o fim especial de agir contido na expresso com o intuito de lucro direto ou indireto. Desta forma, se a contrafao (reproduo no autorizada) de obra intelectual no feita com a finalidade especfica de obteno de lucro direto ou indireto, no haver incidncia da qualificadora, em razo da ausncia do elemento subjetivo especfico, mas o agente poder responder pela figura simples de violao de direito autoral (CP, art. 184, caput), salvo quando a cpia de obra intelectual ou fonograma for feita em um s exemplar, para uso privado do copista, desde que no haja intuito de lucro (Lei 9.610/98, art. 46, II c/c CP, art. 184, 4, ltima parte). 10.1 Violao de direito do autor ou conexos com o intuito de lucro O 1, do art. 184, do Cdigo Penal, define a primeira figura qualificada do crime de violao de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, alterando o mnimo e mximo das penas previstas em abstrato. Assim, enquanto o tipo bsico (caput) tem pena de deteno de 3 meses a 1 ano, ou multa, essa figura qualificada em razo das circunstncias especficas tem pena de recluso de 2 a 4 anos, e multa. A conduta tpica consiste em violar o direito autoral reproduzindo (ou copiando) total ou parcialmente: (1) obra intelectual (qualquer produto indito advindo da criao mental de algum) [5] ; (2) interpretao (forma particular de expressar sobre determinada obra) [6] ; (3) execuo (forma particular de executar determinada criao intelectual); ou (4) fonograma (registro sonoro contido em mdias, como disco, fita magntica, compact disc ou arquivos eletrnicos) [7] . Embora o dispositivo no faa expressa meno, entendemos que se pune tambm a reproduo no autorizada do videofonograma (registro simultneo de som e imagem), contido em mdias como nas fitas de videocassete, digital video disc (DVD), blue ray disc etc. Essa interpretao extensiva necessria porque se lei protege o fonograma (que contm somente sons), com maior razo deve proteger tambm o videofonograma (que contm sons e imagens), conferindo, assim, maior proteo aos direitos autorais, sem abrir brechas para violaes criminosas. Trata-se da conduta conhecida como pirataria que envolve a reproduo de msicas e filmes a serem vendidas abertamente, especialmente, nas grandes capitais. Como bem observa Andr Estefam, a facilidade de reproduo no autorizada de tais obras intelectuais, por meio de diversos processos tecnolgicos, como a realizao de downloads pela internet e sua replicao quase que ilimitada faz com que esta prtica delitiva se prolifere em altssimos patamares. [8]
irrelevante se a obra intelectual ou fonograma sejam reproduzidos total ou parcialmente. necessrio que a reproduo seja feita sem autorizao do autor (no caso de obra intelectual) ou do produtor (na hiptese de fonogramas) ou de quem legalmente os represente. [9]
Observa-se que os programas de computador so objeto de legislao especfica (Lei 9.610/98, art. 7, 1). Assim, o crime de violao de direito do autor de programas produzidos para computador (softwares) est previsto no art. 12, da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. 10.2 Comercializao do original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao de direito do autor ou conexos O 2, do art. 184, do Cdigo Penal, define a segunda figura qualificada do crime de violao de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando a mesma pena do pargrafo anterior (recluso de 2 a 4 anos, e multa). Trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, haver crime nico mesmo que se o agente pratique mais de uma conduta. A conduta tpica consiste em violar direito autoral, com um dos seguintes verbos: distribuir (entregar a vrias pessoas); vender (transferir a propriedade do bem a ttulo oneroso); expor venda (deixar vista, exibir para vender); alugar (transferir a posse a ttulo oneroso por tempo determinado); introduzir no Pas (fazer ingressar no territrio nacional); adquirir (comprar); ocultar (esconder); ter em depsito (manter o bem guardado ou armazenado em algum lugar). O objeto material do delito o original ou cpia da obra intelectual, do fonograma ou do videofonograma. Original a obra primitiva, feita pela primeira vez; cpia a reproduo de um original, feita por qualquer forma. Na oportuna lio de Guilherme de Souza Nucci, tanto faz, para efeito de punio, que o agente se valha de original ou cpia de obra. Entretanto, pode-se ainda verificar que a simples extrao de cpia do original constitui crime, previsto no caput, quando sem inteno de lucro [10]
Essa figura qualificada visar punir a conduta dos agentes que exercem papel fundamental na cadeia da pirataria, qual seja: aqueles que expem venda e comercializam o original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao de direito do autor ou conexos. Exemplos: distribuidores, lojistas, camels, como tambm os donos de locadoras, quando alugam filmes piratas ou, mesmo originais, quando esses no possuem autorizao para serem alugados. Para caracterizar essa figura qualificada necessrio que o sujeito ativo no seja responsvel pela reproduo total ou parcial do objeto da contrafao (reproduo no autorizada), pois, caso contrrio, responder pela figura qualificada prevista no pargrafo anterior (CP, art. 184, 1). Quanto ao momento consumativo (ao contrrio da figura simples), a figura qualificada em estudo crime permanente (a consumao se prolonga no tempo) nas formas expor venda, ocultar e ter em depsito. No mais, mantm-se a mesma classificao do crime de violao de direito autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput), analisada anteriormente (item 2). 10.3 Violao de direito do autor ou conexos por outros meios O 3, do art. 184, do Cdigo Penal, define a terceira figura qualificada do crime de violao de direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando a pena de recluso de 2 a 4 anos, e multa. Ausente o intuito de lucro direto ou indireto, o agente responde pelo crime de violao de direito autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput). De acordo com o referido dispositivo legal, a conduta tpica consiste no fato de o agente violar direito autoral por meio do oferecimento (ato de fornecer, disponibilizar) ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com o intuito de lucro, direto ou indireto (elemento subjetivo especfico), sem autorizao expressa (elemento normativo do tipo), conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor do fonograma, ou de quem os represente. Assim, o destinatrio da obra paga pelo produto, mas o dinheiro recebido nunca chega ao seu autor. O fornecedor no promove a venda direta ao consumidor do produto (que seria a figura do pargrafo anterior), mas coloca em seu site, disposio dos interessados, para download, as obras que o autor no autorizou que fossem expressamente assim utilizadas ou comercializadas. [11]
11. Excees ou limitaes ao direito de autor Nos termos do 4, do art. 184, do Cdigo Penal, o disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei 9.610/98, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. A primeira parte do 4, do art. 184, do Cdigo Penal, incua porque os arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98 j definem as excees e limitaes aos direitos autorais que se caracterizam em causas excludentes de tipicidade (ver item 9). Observa-se que mesmo diante da omisso do legislador no 4, do art. 184, do Cdigo Penal, as excees ou limitaes aos direitos autorais arroladas pela Lei 9.610/98 tambm se aplicam figura simples do crime de violao de direito autoral (CP, art. 184, caput). A segunda parte do 4, do art. 184, do Cdigo Penal, tambm totalmente dispensvel porque todas as figuras qualificadas (CP, art. 184, 1, 2 e 3) exigem alm do dolo, um fim especial de agir, representado pelo intuito de lucro direito ou indireto. Assim, ausente a referida finalidade, o fato atpico. [12]
12. Pena e ao penal PENA DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL Artigo 184 do Cdigo Penal FIGURA TPICA FUNDAMENTO ESPCIE DE PENA QUANTIDADE Simples (caput) Deteno ou multa De 3 meses a 1 ano Qualificadas Violao de direito do autor ou conexos com intuito de lucro 1 Recluso e multa De 2 a 4 anos Comercializao do 2 original ou cpia de obra intelectual ou fonograma Violao de direito do autor ou conexos por outros meios 3 A violao de direito autoral na modalidade simples (caput), em razo da pena mxima cominada no ser superior a dois anos, o delito considerado de menor potencial ofensivo, sendo possvel a conciliao e a transao penal (Lei 9.099/95, art. 61, 72 e 76). As figuras qualificadas no so da competncia do Juizado Especial Criminal. Nos termos do art. 186, do Cdigo Penal, a violao de direito autoral na modalidade simples (CP, art. 184, caput), de ao penal privada, pois procede-se mediante queixa (inciso I). O prazo para que o ofendido ou seu representante legal ingresse com a ao penal de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem o autor do crime (CPP, art. 38). Nesse prazo, a queixa deve ser oferecida dentro de 30 dias aps a homologao do laudo pericial (CPP, art. 529). As figuras qualificadas dos 1 e 2, do art. 184, do Cdigo Penal, so de ao penal pblica incondicionada (inciso II), como tambm os crimes cometidos em desfavor de entidades de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico (inciso III), assim, nesses casos, o oferecimento da denncia para iniciar a ao penal no depende de qualquer condio de procedibilidade. A figura qualificada prevista no 3, do art. 184, do Cdigo Penal, de ao penal pblica condicionada representao (inciso IV).