Conceptos Generales

UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES FILIAL CUSCO
DERECHO CIVIL CONTRATOS

PRESENTACION
El presente trabajo est desarrollado con la finalidad de brindar al estudiante la
informacin ms eficiente y centrada, as como la de facilitar la informacin
adecuada para un mejor entendimiento de un tema tan importante como es el:
Secuestro en nuestro ordenamiento civil peruano ,y es as que los
integrantes de nuestro grupo le presentamos el siguiente trabajo ,el cual fue
desarrollado consultando diferentes tipos de informacin, tales como pginas
de internet, citas bibliogrficas y otros medios, esperando que dicho trabajo
monogrfico sea de su completo agrado y pueda cubrir las expectativas suyas
Atentamente
Los alumnos

CONCEPTOS GENERALES
ANTECEDENTES HISTORICOS, DIFERENCIAS CON EL DEPOSITO
VOLUNTARIO, SUJETOS, CARACTERESJURIDICOS Y OBJETO DE LA
PRESTACION
CONCEPTO:
El contrato de secuestro, llamado tambin secuestro convencional, es aquel en
virtud del cual dos o ms personas confan a un tercero al custodia y
conservacin de un bien o una pluralidad de bienes, respecto de los cuales
exista controversia , con la obligacin de entregarlos a quien corresponda , una
vez que all quedado definida .
S e entiende por controversia y el debate judicial o extrajudicial entre los
interesados. Como expresa Domnico Barbero, la fisionoma de este contrato
se caracteriza por la presencia de una controversia y por el inters de las
partes en poner todas las cosas en manos neutrales que sean restituidas una
vez aclarado el derecho quien corresponda , cumple por lo tanto , con una
funcin tambin cautelar
1
.
El secuestro convencional tiene races antiguas pues se le encuentra en el
derecho romano clsico en donde se le conoca como secuestrum para
Eugene petit , el secuestro consista en el depsito en manos de un tercero ,
secuestre, de una cosa sobre la cual hay contestacin entre dos o varias
personas a cargo de controversia y entregarla a la parte que gane el pleito
2
con
posterioridad, la figura del secuestro fue incorporada a la mayora de las
legislaciones civiles y as lo encontramos en los cdigos civiles de Francia ,
Espaa, Colombia ,Suiza, Venezuela ,Uruguay , Republica Dominicana ,Mxico
, y ms recientemente en los de Italia y Bolivia. Debemos aclarar, sin embargo
que la mayora de las legislaciones recogen el secuestro convencional con esa
denominacin. Existen las que en su cdigo civil regulan nicamente ese tipo
de secuestro.

1
Sistema de derecho privado traduccin de Santiago Sentis Melendo Tomo 4
2
Tratado elemental de derecho romano
El cdigo civil espaol adems distingue ambas figuras con cierta confusin en
la denominacin. En efecto el secuestro convencional es legislado como
depsito voluntario (art1763) mientras que al judicial lo denominaron secuestro
(artculos 1785 1789).Seala Puig bratau que la doctrina tradicional hablaba
del secuestro con referencia tanto al convencional como al judicial. El comn
denominador estaba en que ambos dejan establecida la obligacin de custodiar
a una cosa mientras se decide quien tiene derecho a la misma .Como podemos
apreciar algunos tratadistas espaoles al igual que su legislacin, confunden la
naturaleza jurdica de esa figura .Existen sin embargo quieren como Luis Diez
Picaso y Antonio Gullon la ubican doctrinariamente como secuestro
reconocindole legislativamente la calidad innegable de depsito.
En efecto, escriben los mencionados autores :El secuestro puede ser tambin
convencional considerante como tal la medida cautelar acordada por las partes
, que tiene como especialidad que la retribucin ah de hacerse a una sola de
ellas que inicialmente esta todava indeterminada. En nuestro derecho positivo
tal figura es un genuino deposit o voluntario , que el cdigo refleja en el art
1763 donde mencin el deposito que realizan dos o ms personas que se
creen con derecho de una cosa o parte de ella , en manos de un tercero que
debe hacerle entrega en su caso a la que corresponda
3
. En este mismo
sentido se expresan Ramn Serrano Suer , queda limitada la doctrina del
secuestro en nuestro cdigo civil al depsito judicial al excluir del el llamado
secuestro convencional regulado bajo las reglas del depsito voluntario regular
en el art 1763
4
.
En el Per el secuestro estuvo legislado por el cdigo civil de 1852 pero en
forma muy somera, y desapareci del texto del cdigo civil de 1936 en vista de
que no fue utilizado durante ms de ochenta aos.
Aunque en doctrina no est muy difundido y los hermanos Mezaud lo califican
como contrato raro , se lleg a la conclusin de que el secuestro deba
reincorporarse a nuestro ordenamiento legal civil , pues podra ser de utilidad ,
una vez divulgadas sus ventajas, estas consisten en colocar en manos

3
Sistema de derecho civil, volumen 2
4
Roberto de Ruggiero , instituciones de derecho civil
neutrales ala posesin de un ben sobre el cual existe controversia , sin que
necesariamente conlleve su inmovilizacin , contemplado o corrigindolo el
sistema de medidas precautelaras existentes en Per.
Es pertinente aclarar que desde la promulgacin del cdigo de 1984 hasta la
fecha no hemos tenido conocimiento de la aplicacin de ese contrato, que no
ha sido difundido, creemos, empero, que debe mantenerse pues no irroga
perjuicio alguno.
Para mayor claridad conviene sealar cuales son las diferencias esenciales
entre el secuestro y el deposito voluntario, en el entendimiento de que aquel es
una especie de este, pero con autonoma propia.
En primer trmino, mientras el depositario ordinario es un sujeto
fundamentalmente pasivo, en la mdica en la que no puede usar el bien que
tiene en custodia, el depositario en el secuestro generalmente queda
autorizado para realizar distintos actos de administracin, lo que evita la
inmovilizacin del bien secuestrado.
En segundo trmino, el depsito voluntaria termina por varias causales,
mientras el secuestro solo concluye cuando si lo deciden la totalidad de los
depositantes o cuando el depositario tiene razones justificadas para apartarse.
Otra diferencia sustancial sealada, por Ricci estriba es que en tanto el
deposito se hace en inters del depositante, el secuestro se efecta en
beneficio de todos aquellos que pretenden un derecho sobre el viene en
controversia.
Un distingo adicional y sostenible en el secuestro en que los depositantes
necesariamente deben ser dos o ms, porque el contrato supone la existencia
de una controversia respecto del bien que se entrega al depositario, hasta su
terminacin se advierte de lo expuesto que el secuestro es un contrato a plazo
incierto i indefinido lo que no sucede necesariamente con el deposito.
Relacionada con estas dos ltimas caractersticas encontramos la siguiente
expuesta por Domenico Barbero .Es clara tambin la distincin respecto al
depsito el contrato al cual puede asimilarse mayormente , en que al persona a
quien debe ser restituida la cosa no est a que determinada a discrecin de los
contendientes, si no que resultara del reconocimiento del derecho sobre la
cosa.
Manteniendo la congruencia de la tesis expuesta en la parte general, se
declar la calificacin del secuestro como contrato real. Adems y en vista de
sus caractersticas propias, se lea sujetado aun formalidad ad solemnitatem , y
debe celebrarse por escrito , bajo sancin de nulidad . Esta es una de las
excepciones al principio de la libertad de forma consagrado en el cdigo civil y
entendido como la libertad que tiene las partes de elegir el medio mediante el
cual exteriorizaran su voluntad. Se trata pues, de una formalidad ad
solenmitatem establecida con el objeto de obtener para los depositantes y el
secuestratario las seguridades y la precisin indispensables para esta forma de
medida precautelatiroa convencional.
Tanto en el anteproyecto como el proyecto se denomin secuestratario a
quien recib el bien materia de la controversia. Este es por lo dems el nombre
que utilizan diversas legislaciones como el cdigo civil Italiano .Empero la
comicion revisoria lo sustituyo como el de depositario, por cuanto el anterior r
no figurar en el diccionario de la real academia de la legua espaola, por
consiguiente tenemos que distinguir entre el depositario ordinario y aquel que
acta como tal, pero bajo las reglas del contrato de secuestro.
La capacidad de los sujetos debe ser plena, lo que sucede en los contratos por
regla general
5
, aun cuando es cierto que no existe en el secuestro un acto de
disposicin, tambin es exacto que lo otorgantes pierden la posesin, uso y
disfrute del bien controvertido y tienen que pagarle al depositario una
retribucin, todo lo cual ha determinado que no se haya sealad ene l cdigo
que sea celebrado por in capaces, ni siquiera relativos.
El acto por el cual se perfecciona es uno en el que intervienen necesariamente
como mnimo tres personas, pues los depositantes en controversia no pueden
ser menos de dos y a ellos se suma el depositario. Como dice pothier Si la
cosa contenciosa es depositada por uno solo delos pretendientes en el caso

5
Inciso 1 del artculo 140 del cdigo civil
del depsito ordinario y la cosa debe ser devuelta al primer requerimientos el
depositante. Esto quieres decir que existir siempre una pluralidad de sujetos,
lo que no nos debe llevar de ningn modo confusin respecto del carcter del
acto jurdico. Se trata de un acto bilateral, de ningn modo trilateral o
plurilateral, en el que existen dos centros de intereses, el del secuestrario de un
lado y de los secuestres del otro.

EL SECUESTRO TIENE LOS SIGUIENES CARACTERES JURIDICOS
1. Es un contrato principal, porque no depende de otro que le precede. El
hecho de la existencia de la controversia anterior a la formacin del
contrato es solamente un presupuesto esencial para su existencia.
2. Las prestaciones que se dan son reciprocas, pues se produce del doble
juego de la prestacin y contraprestacin .le son aplicables, en
consecuencia, las reglas contenidas en los art 1426 1433 del cdigo
civil. Descartamos, como ya hemos sealado anteriormente, la tesis
segn la cual el secuestro plurilateral. Expresa Messineo a este de que
la necesaria pluralidad de personas secuestrants deriva de la
circunstancia de que, para que exista una controversia respecto de una
cosa , es necesario que sean al menos dos de los contendientes.(pero
se comprende que tambin pueden ser ms de dos). Sin embargo , el
secuestro convencional , no podra nunca adscribirse al tipo del
denominado contrato plurilateral, puesto que , si bien la personas que
participan en el son ms de dos , las partes son siempre dos
secuestratario de un lado y secuestrante (que sin embargo , constituyen
parte nica) del otro.
6

3. El oneroso en principio, pues ordinariamente los depositantes convienen
en efectuar el pago de una remuneracin al depositatario, a cambio del
servicio de este les presta (art 1863) .empero, nada impide qe la funcin
sea desempeada a ttulo gratuito, lo que a nuestro entender deber
constar expresamente de los termino del contrato o, cuando menos, en
forma indubitable.

6
Francesco Messineo, tratado derecho civil y comercial
4. Es personalsimo (intuito personare), pues los depositantes escoge al
depositario en razn de sus cualidades personales (seriedad, capacidad
administrativa, experiencia, etc.). De modo que no puede ceder su
funcin a un tercero sin la aceptacin de las dems partes contratantes.
5. Es formal ad solmnitatem segn se explica al comentar el art 1858.
6. Es conmutativo , pues parte de hechos ciertos y determinados por las
partes contratantes
7. Es un contrato de conservacin, ya que su finalidad es cautelatoria.
8. Es de ejecucin continuada, desde que se extiende durante el tiempo de
su duracin y se ejercita sin solucin de continuidad, tanto en lo que
atae la custodia como a la administracin, si su naturaleza lo permite.
9. Es tpico, porque est regido por una determinada disciplina legal.
10. Finalmente, debemos indicar que se extiende a toda clase de bienes,
pues el art 1857 no hace distingo alguno, pero en la medida en que sean
susceptibles, cuando menos, del deber de custodia.
EXEGESIS
Artculo 1257- por el secuestro dos o ms depositantes confan al depositario la
custodia u conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia.
Siendo la tcnica legislativa empleada en el cdigo, se ha definido el secuestro,
precisando su caracterstica esencial, que es la custodia y conservacin de un
bien del cual existe controversia.
Se trata de este modo, de sustraer el bien objeto de controversia entre dos o
ms personas confindose a un tercero, de modo tal que se evita que los
litigantes dispongan de dicho bien mientras dure el litigio.
El secuestro convencional, como expresa Fransesco Messineo , tiene estrecho
parentesco, en cuanto a la funcin , con el secuestro judicial , aunque se
distinga de el por su carcter de instituto de derecho sustancial y por su ndole
contractual. Tal parentesco deriva de la finalidad cautelar, que es comn al os
intuitos, en ambos, la custodia se califica como instrumento, ms que como
finalidad. La finalidad cautelar es impresa a este contrato. Por la circunstancia
de que ha nacido una controversia respecto de la cosa, y que es necesario
esperar su definicin, pero, entra tanto, hay que impedir que la cosa
controvertida sea destruida, alterada o sustrada.
De esta definicin surge con claridad el parecido entre este contrato y del
depsito voluntario, desde que en ambos el elemento bsico radica en el deber
de custodia y conservacin. Pero tambin destaca el carcter de medida
precautelara que e s propia del secuestro, dado que necesariamente se asocia
con la existencia de una controversia entre los depositantes.
L a obligacin de custodia es el factor ms importante del secuestro y sobre
ella hay opiniones divididas. E n efecto muchos tratadistas afirman que la
responsabilidad de quien la asume del depositario, de donde son aplicables las
reglas que existen ene l contrato de depsito. (Carlos Drago Correa, manifiesta
que, el secuestrario (depositario en el cdigo civil vigente) en cuanto a su
diligencia, debe conducirse con la prudencia normal y aade a diferencia del
depsito est obligado a dar los cuidados especiales que la cosa exija. Carlos
Drago Correa secuestro convencional tesis para optar el grado de bachiller en
derecho la pontificia universidad catlica del Per)
Este planteamiento no ha prosperado en el cdigo, pues no existe norma que
as lo establezca, y salvo pacto que actu la responsabilidad, el secuestrario
(depositario) no tienes mayor obligacin que la de poner la diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda la remisin que
hace el art 1867 del cdigo civil, en efecto no se encontr razones suficientes
para hacer ms rigurosa la responsabilidad del secuestrario como preferimos
denominarlo.
En este artculo se encuentra claramente establecida la obligacin del
secuestrario de custodiar y conservar bien sujeto a controversia. Esta
obligacin tienes su fin natural en el cumplimiento de otra obligacin del
secuestratario, que es la de restituir el bien. El cdigo civil no la ha consignado
por considerarla como un valor entendido. Existen otras legislaciones, sin
embargo que as lo sealan expresamente, como ejemplos podemos citar el art
1798 del cdigo civil italiano el art 1763 del cdigo civil espaol el art 1956 del
cdigo civil francs.
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FORMALIDAD AD SOLMNITATEM
ART1858 El contrato debe constar por escrito bajo sancin de nulidad
La importancia que ofrece el secuestro en cuanto concierne a la existencia de
un conflicto que atae a dos o ms personas y adicionalmente, el hecho de que
conforme a la naturaleza del bien deba al secuestratario (depositario)
administrarlo, hecho necesario que su celebracin tenga que constar por
escrito, bajo sancin de nulidad.
Seria, en efecto, riesgoso y susceptible de generar confusin con otras figuras
si el secuestro pudiera ser probado por cualquiera de los medios que permite la
ley , esto es , en funcin del principio de la libertad de forma.
El art 1858 exige la formalidad documentaria, que puede ser tanto un
instrumento privado como pblico.
Se sugiere que en el futuro el contrato sea aplazo indeterminado para evitar
que no se pueda invocar el art 1365 del cdigo civil, nosotros discrepamos d
esta sugerencia por aplicacin en el art 1856.
ADMINISTRACION DEL BIEN
ART 1859 Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la
obligacin de administrarlo.
El dispositivo es uno delos ms importantes del secuestro, pues supera la
inercia propia del depsito voluntario y dispone que el secuestratario debe
administrar los bienes que tenga bajo custodia y conservacin.
La obligacin a que se refiere el precepto est vinculada con la naturaleza de
los bienes que el secuestratario tienes bajo custodia, y que mientras algunos
debern administrados otros no podrn serlo.

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Articulo 1866 del codico civil, articulo 643 del cocido procesal civil
Debe indicarle que en virtud de las obligaciones de un administrador, los frutos
o su valor y las rentas que se obtengan tendrn que ser entregadas por el
secuestratario a la persona a quien en definitiva se le reconozca el derecho
sobre el cuestionario.
El hecho de que el depositario administre los bienes que se le entregan
requiere una aclaracin , bien explicada, en el trabajo de drago correa cuando
manifiesta que ello , no implica que se le sujete la responsabilidad por cuanto la
cosa no rindi los frutos que la parte adjudicataria esperaba. Para graficar en
mejor al figura, pondremos el ejemplo de un hotel. En este caso el
secuestratario (depositario) deber alquilar los cuartos y percibir la renta, pero
de modo alguno tendr la obligacin, por ejemplo, de iniciar una campaa
publicitaria a efectos de que el bien rinda mayores frutos, salvo pacto en
contrario.
Desde el momento en que el secuestratario (depositario) administra el bien o
bienes entregados en secuestro, estar obligado a dar cuenta de esa funcin.
El cdigo no se ha referido a ella porque lo considero como un valor entendido.
Sera suficiente que los interesados (depositantes) lo soliciten, para que deba
cumplirse esta obligacin, y solo si existiera resistencia para hacerlo, habr
entonces que reunir al poder judicial, vindose el procedimiento al juicio de
redicin de cuentas a que se contraen los atr. 475 y siguientes del cocido
procesal civil.
Citando a Leon Barandiaran al comentar el art 1636 del cdigo civil de 1936
Drago Correa indica que no se trata de una simple rediccion de cuentas en
sentido contable sino de una puesta en conocimiento del mandante de los
actos pertinentes relativos al encargo realizado. Por eso el precepto habla de
cuentas es decir informar al mandante, quien naturalmente en su calidad de
dominus tiene inters legtimo de conocer acerca de la manera en que se ha
llevado cabo el cometido, en que ha consistido el encargo.
La obligacin de administrar el bien comprende tambin, como consecuencia
de ella, la de reducir cuentas. Al respecto , una sentencia de casacin civil de la
corte suprema de justicia de Colombia explica que, es la naturaleza jurdica del
encargo recibido al imponer la necesidad de que el secuestre , por el hecho
mismo de administrar lo ajeno, cumpla con el deber de dar cuenta de su
gestin , al futuro adjudicatario , de la cosa si as no procede , nace para esta la
facultad de exigirle coercitivamente el cumplimiento de tal obligacin dentro del
mismo proceso el que se practic el deposito , si su tramitacin no ha
concluido, o en juicio especial de caso contrario.
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TERMINACION DEL PLENO DERECHO
Art 1860 Cualquier contrato que celebre el depositario de conformidad con lo
dispuesto en el Art 1859 concluye de pleno derecho si, antes del vencimiento
del plazo, se pusiere fina la controversia.
En la hiptesis de que el depositario administre el bien que tiene en su
custodia, cualquier contrato que celebre en ejercicio de esta facultad es
precario (arrendamiento etc.) y deber concluir pues el secuestro termina
desde que se le pone fin a la controversia, lo cual confiere plena libertad de
accin a quien sea favorecido por su resultado.
Art 1861 En caso de inminente peligro de prdida o grave deterioro del bien, el
depositario puede enajenarlo con autorizacin del juez y conocimiento de los
depositantes.
Este es otro precepto que se aparta de las reglas del depsito voluntario,
cuando permite al depositario enajenar el bien que le haya sido confiado,
siempre que exija inminente peligro de prdida o grave deterioro y estando
adems obligado a solicitar autorizacin judicial, con conocimiento de los
interesados, para evitar excesos de abusos de su parte.
Todo induce a pensar que este precepto tendr principalmente cabida cuando
el secuestro recaiga sobre muebles, ya que casualmente con los que por su
naturaleza estn expuestos al riesgo de perecimiento o grave deterioro. As lo
delimita expresamente el segundo prrafo del artculo 1800 del cdigo civil e
Italia. Empero, como no se ha hecho distingos no existe tampoco razn para
desestimar su aplicacin respecto del secuestro de bienes inmuebles, si es que
se dan sus presupuestos.

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Jose Alejandro Bonivento Fernandes , los principales contratos civiles y su paralelo con sus comerciales
Se ha introducido esta normal en proteccin de los derechos y expectativas de
los depositantes, teniendo en cuenta su pluralidad y la discrepancia que podra
surgir respecto de las medidas a seguir en caso del inminente peligro, con la
consiguiente prdida de tiempo y el riesgo que esto importa.
No existe duda alguna respecto a la invocacin del art. 1859, cuando los
bienes entregados en secuestro son productos alimenticios u otros
consumibles y deteriorables.
En cambio, estimamos cuando menos discutible su vigencia en caso de que se
trate de dinero (riesgo de una devaluacin monetaria y conservacin en
moneda ms dura) de acciones de una empresa que se encuentra en difcil
situacin econmica, con peligro de que pierda su capital o valores cotizados
en bolsa y que tengan una peligrosa tendencia a la baja para poner algunos
ejemplos.
Pensamos que, en definitiva corresponder al juez evaluar cada caso, de
acuerdo con sus caractersticas, y que a su leal saber y entender otorgara o
rechazara a la solicitud de autorizacin para su enajenacin hecha por el
secuestro (depositario)
INCAPACIDAD O MUERTE DEL DEPOSITARIO
Art 1862 Si el depositario deviene incapaz o muere los depositantes designaran
a su reemplazante. En caso de discrepancia, la designacin la hace el juez.
Este art se pone en el caso de que el depositario devenga incapaz o fallezca.
Tratndose de una funcin de confianza , no ser reemplazado , no por sus
representantes ni por sus herederos y el secuestro concluir en cuanto el la
atae , debiendo los depositantes nombrar un reemplazante de con ,un
acuerdo y, , de no lograrlo la designacin del nuevo secuestratario (depositario)
ser hecha por el juez Se advierte de lo expuesto que el cdigo trata de
conservar en vigencia la medida precautelara , aun cuando en este caso
cambie la persona del depositario , y la designacin de su reemplazante, esta
situacin no ha sido prevista en el cdigo pero consideramos que los herederos
debern conservar el bien en ese lapso , pues en estos casos no es operante
la devolucin de los depositantes.
Vale la pena indicar no solo las personas naturales sino tambin las colectivas
o jurdicas podrn desempear la funcin. En esta hiptesis, dichas personas
tendrn que nombrar a la persona natural que realice los actos gestiones
propias del secuestro.
Los dos actos contemplados en el art 1862, son los nicos en los cuales el
secuestro subsiste en la persona que sealan los depositantes o que nombre el
juez, salvo que en el mismo contrato se hayan previsto otros motivos, tales
como la renuncia de la funcin, el impedimento sobrevenido y otros anlogos.
Pero no significa que el secuestro no se extinga por otras razones, como
pueden ser el acuerdo entre los depositantes o mutuo disenso (art 1313) o
resolucin (art 1371) en general por las dems causales de extincin de las
obligaciones.
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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Art 1863 Los depositantes son solidariamente responsables por el pago de la
retribucin convenida, los gastos y costos y cualquier otra erogacin que se
derive del secuestro. El depositario puede retener el bien en tanto no le haya
sido satisfecho su crdito.
El cdigo contiene el depositario la proteccin necesaria respecto del pago de
la retribucin, cuando ha sido convenida, as como delos gastos, costos y en
trminos generales, de cualquier erogacin derivada del secuestro y que haya
sido satisfecha por el siendo los depositantes solidariamente responsables por
estos conceptos y estando el depositario autorizado a ejercer el derecho de
retencin mientras no se produzca dicho pago.
Se ha propuesto con acierto que la responsabilidad de los depositantes
tambin sea indivisible.
Los depositantes vencidos en juicio tienen la obligacin de pagar las ostas del
mismo al depositante que en definitiva se le reconozca el derecho sobre el bien
cuestionado. El cdigo civil italiano establecen el art 1802, que el secuestratario

9
Artculo 1313, 1363, 1370, 1371 del cdigo civil
tiene derecho compensacin si no se ha pactado otra cosa, pero en este caso
debe entenderse compensacin como sinnimo de retribucin.
Se supone que a la retencin a que se refiere ese precepto o es temporal y
convendra agregar que podra solicitar el remate judicial del bien retenido
DESPOSESION.
Art 1864 El depositario que sea desposedo del bien puede reclamarlo a quien
lo tenga en su poder, incluyendo cualquiera de los depositantes que lo haya
tomado sin consentimiento de los dems o sin mandato del juez.
Dando que el secuestratario debe custodiar y conservar el bien controvertido,
es necesario que tenga la facultad de recuperarlo en caso de deposicin, pues
de otro modo, el secuestro se extinguir por fallar objeto de la prestacin
10
.
LIBERACION DEL DEPOSTIRATIO
Art 1856 El depositario puede ser liberado solo antes de la terminacin de la
controvertira con el asentamiento de todos los depositantes o por causa
justificada a criterio del juez.
A diferencia del depsito voluntario , en el cual existen diversas causales por
las que el depositario pueda quedar liberado de su obligacin , en el secuestro
esto se da solo antes de la terminacin de la controversia, cuando concurre la
voluntad de todos los depositantes o cuando el secuestratario tiene razones
justificadas para apartarse de su compromiso , a las que en definitiva sern
evaluadas por el juez (impedimento, sobreviniente, enfermedad grave ,
ausencia obligada, y otros casos anlogos).
Esta norma constituye una medida de seguridad adicional para los
depositantes , que de otro modo se vean expuestos a que el convenio
precautelatorio pueda quedar disuelto para la voluntad del depositario en
cualquier tiempo y sin ninguna razn valedera , siendo as que su compromiso
est relacionado con la existencia y la terminacin de a la controversia .

10
Artculo 2278 del cdigo civil colombiano

ENTREGA DEL BIEN
Art 1866 El bien debe der entregado conforme al resultado de la controversia a
quien le corresponda.
Franceso Massineo seala que el secuestro convencional no impide, sobre la
cosa secuestrada una marca objetico de indisponibilidad, operante a favor del
secuestrarte, si no que crea una obligacin personal del secuestratario de no
poder restituir la cosa ms que la persona a quien corresponder una vez
definida al controversia, y cuya eventual violacin expone al secuestratario el
resarcimiento del dao, pero no afecta a la cosa secuestrada.
Como se expresa anteriormente el secuestro est ligado a la existencia de una
controversia respecto de un bien o pluralidad de bienes. Por lo tanto y una vez
concluida dicha controversia el depositario no podr retener el bien y estar
obligado, por el contrario a ponerlo a disposicin de aquel que corresponda ,
conforme al resultado de la misma , con la salvedad del derecho de retencin
establecido en el art 1863.
11

Art 1867 Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario en cuando
son aplicables.
Como se expusiera en los conceptos generales el secuestro, con las
diferencias que aparecen , de su propia estructura guarda similitud con el
contrato de depsito , y por lo tato regirn los preceptos , relativas al cuidado
que debe ponerse en la custodia y conservacin delos bienes entregados en
secuestro , el ejercicio de la custodia y conservacin de modo diverso del
convenido , cuando se trata de una situacin de urgencia, a la prohibicin de
utilizar y servirse el bien depositado en beneficio propio ,a las normas sobre
directorio , perdida o destruccin del bien secuestrado , a la entrega del bien
una vez concluida la controversia , en el estado en que encuentre y con sus
accesorios , frutos que le impone de los mismos y rentas etc.

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Artculos 1123 a 1130,1857 y 1863 del cdigo civil

EL CONTRATO DE DEPSITO
El depsito es el contrato por el cual una persona, el depositario, se obliga para
con otra, el depositante, que le ha confiado una cosa mobiliaria corporal, a
conservarla y a restituirla cuando esta ltima quiera. Por ser el mvil de las
partes asegurar la conservacin, la guarda de la cosa, el contrato deja de ser
un depsito cuando la obligacin de conservacin impuesta a la parte que
reciba la cosa no sea la finalidad de la operacin.
En el instante de su perfeccin, el depsito gratuito no origina obligaciones sino
con cargo al depositario; en efecto, el contrato no existe antes de la entrega de
la cosa; por lo tanto, el depositante no puede tener la obligacin de entregarle
esa cosa al depositario. Pero, en el curso del cumplimiento, pueden originarse
algunas obligaciones a cargo del depositante. El depsito gratuito es, por tanto,
un contrato sinalagmtico imperfecto. El depsito retribuido por convertir al
depositante, desde la perfeccin del contrato, en deudor de la retribucin
prometida, es un contrato sinalagmtico perfecto.
El depsito, a diferencia del secuestro, no puede recaer sino
sobre bienes muebles (art. 1.918 y 1.959 del cd. civ.). El contrato por el cual
se obliga una persona a asegurar la guarda de un inmueble, es un contrato
de empresa o un contrato innominado desinteresado, segn que est prevista
una retribucin o no.
El deposito, por obligar, en principio, al depositario a devolver la misma cosa
que se le ha entregado, debe recaer sobre cuerpos ciertos; es el deposito
regular. Sin embargo, existe un depsito que recae sobre cosas fungibles: el
depsito irregular.

EL DEPSITO REGULAR

Presenta dos aspectos: el depsito voluntario y el depsito necesario, segn
que sea o no sea la presin de los acontecimientos la que haya llevado al
depositante a efectuar el depsito. Existe una variedad de depsito regular
sometida a una reglamentacin especial: el depsito de los hoteles.

EL DEPOSITO VOLUNTARIO

El depsito voluntario regular, o sea, el depsito que recae sobre
un cuerpo cierto entregado sin coaccin por el propietario, es el depsito de
derecho comn; mientras que el depsito necesario, el depsito de
los hoteles y el depsito irregular son situaciones excepcionales que derogan
en algunos puntos las reglas del derecho comn. El estudio del depsito
voluntario es, pues, el de las reglas de derecho comn del depsito; por eso,
una vez hecho ese estudio, bastara con indicar en que puntos derogan esas
reglas los restantes depsitos.
Se concretaran la formacin y los efectos del contrato de depsito voluntario o
derecho comn; despus de deducir su naturaleza al compararla con
ciertos contratos parecidos; por ltimo, se estudiara su extincin.

EL DEPOSITO ES UN CONTRATO REAL

El contrato de depsito es un contrato que se perfecciona por la tradicin real o
fingida de una cosa mobiliaria y corporal (art. 1.919 del cd. civ.); a los muebles
corporales se equiparan los crditos que constan en ttulos al portador.
E depsito, como el prstamo puede ir precedido de una promesa de depsito.
Este precontrato no se utiliza de hecho ms que si se estipula una retribucin a
favor del depositario.
Segn los trminos del artculo 1.922 del cdigo civil, "el deposito voluntario no
puede hacerse regularmente sino por el propietario de la cosa depositada". Ese
precepto no debe ser tomado al pie de la letra: si el prstamo puede ser
consentido por un usufructuario o un arrendatario, no se descubre porque un
persona que cuenta con la tenencia de una cosa que no le pertenezca y que
desee asegurar su conservacin en inters mismo de los propietarios, no
podra depositarla; el artculo 1.922 del cdigo civil significa solamente que el
deposito no obliga al propietario ms que si lo efectuado por s mismo o si lo ha
consentido; pero un deposito hecho por u tenedor es vlido en las relaciones
entre el tenedor que efecta el depsito y el depositario; el artculo 1.938,
prrafo19, del cdigo civil, lo supone, porque prohbe al depositario exigir del
depositante la prueba del carcter de propietario.
El entrega de la cosa no perfecciona por si sola el contrato de depsito; como
en todo contrato, es necesario el consentimiento del depositante y del
depositario; las obligaciones de un depositario no podran pesar, pues, sobre
un persona en el inmueble de la cual se hubiera colocado una cosa sin saberlo
ella o si su consentimiento.
El consentimiento debe emanar de una persona capaz. El depositante incapaz
puede exigirle al depositario el cumplimiento de las obligaciones originadas por
el depsito; ya que la nulidad se establece en su inters (art. 1.925 del cd.
civ). Por el contrario, el depositario incapaz no est obligado sino a devolver la
cosa tal y como se encuentre en su poder; o si la ha enajenado, no est
obligado sino en la medida de su enriquecimiento.

PRUEBA DEL DEPOSITO VOLUNTARIO

Al estudiar el prstamo se distingui la prueba de la entrega de la cosa, simple
hecho jurdico, que se presenta por todos los medios; y la prueba del acuerdo
de voluntad, que obedece a las reglas restrictivas de los artculos 1.341 y
siguientes del cdigo civil. La misma distincin debe hacerse con referencia al
depsito.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

El contratante, cuando cuente con la tenencia de una cosa ajena, ya sea
vendedor, arrendatario, prestatario, acreedor, prendario o depositario, tiene dos
obligaciones distintas. Poner su cuidado en la conservacin de la cosa:
obligacin de medios. Restituir la cosa en el estado en que se encuentre en su
poder al extinguirse el contrato: obligacin determinada.

OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA DEPOSITADA
El depositario debe conservar la cosa que se le haya confiado. Esa obligacin
no es sino una obligacin de medios.
En cuanto al depositario, "por prestar este oficio gratuitamente, y solamente
para complacer, su condicin se distingue de las personas que por su propio
inters tienen en su poder las cosas de los dems; como el que toma a
prstamo y el que arrienda. Solamente est obligado a poner "el mismo
cuidado para las cosas depositadas que pone en las suyas".
No cabe pedirle a la persona que presta un servicio gratuito que vele mejor por
las cosas ajenas que por las suyas propias; y le pertenece al depositante, que
conoca la conducta del depositario frente a sus propios asuntos, elegir una
persona ms diligente. Excepcionalmente, el depositario est obligado a poner
en la conservacin de la cosa la diligencia del tipo abstracto del buen padre
de familia en los casos siguientes:

A) Cuando el depositario reciba una retribucin.
B) cuando el deposito haya sido hecho en inters del depositario, as como
cuando el depositante haya autorizado al depositario para servirse de la cosa;
C) cuando el depositario se haya ofrecido para recibir el depsito, como hacen
los establecimientos que disponen de guardarropas gratuitos anexos
(restaurante, cafs, etc.).
D) cuando las partes hayan convenido una diligencia ms estricta.
Cuando el depositario venda la cosa depositada, comente una culpa dolosa
particularmente grave. Por eso es pasibles de las penas del abusa de
confianza. Sin duda, esa venta es nula, como venta de cosa ajena (cfr. Supra,
n. 815); pero, con mucha frecuencia, el depositante tropezar con el artculo
2.279 del cdigo civil en su accin reivindicatoria contra el comprador; el
depositario infiel deber entonces reparacin al depositante de todo el perjuicio
que haya sufrido. Esas sanciones afectan igualmente al heredero del
depositario que venda la cosa depositada en poder de su causante, a menos
que haya ignorado la existencia del depsito; en este ltimo caso, debe
reembolsarle solamente el precio que haya recibido. Aunque no se haya
probado ninguna culpa contra el depositario, su responsabilidad, en el supuesto
de destruccin o de deterioro de la cosa, es exigible si la cosa ha perecido en
su poder cuando se encontraba en mora de entregarla.

OBLIGACION DE RESTITUIR ANTE LA PRIMERA PETICION DE LA COSA
DEPOSITADA Y ENEL ESTADO ENQUE SE ENCUENTRE
La obligacin de que el depositario restituya, ante la primera peticin, la cosa
depositada, en el estado en que se encuentre, es una obligacin de resultado.
Cuando el depositario se niegue a la devolucin o cumpla tardamente con su
obligacin, debe probar una causa ajena para librarse de su responsabilidad.
El artculo 1.938 del cdigo civil corta por lo sano en cuanto al fraude del
depositario que consistiera en pretender, con el exclusivo objeto de retrasar la
devolucin, que la cosa no es propiedad del depositante; el depositario no
puede exigir del depositante "la prueba de que era propietario de la cosa
depositada"; debe restituir la cosa a la persona que se haya entregado. No
sucede de manera distinta ms que si descubre que el objeto depositado ha
sido robado; debe advertir entonces al propietario; pero, si este entonces no
responde, "se libera validamente por la tradicin que le haga a aquel de quien
la haya recibido".
El artculo 1.939 del cdigo civil frustra un fraude concentrado entre el
depositante y el depositario en contra de los herederos del depositante: una
persona, para sustraer parte de su sucesin a sus herederos y
efectuar legados que rebasen la parte de libre disposicin o a favor de
personas incapaces de recibir, coloca ciertos objetos en depsito, con la
estipulacin de que su muerte sean entregado a la persona que designa. Esa
clusula es nula de nulidad de orden pblico, y el depositario no se libera sino
entregndole la cosa a los herederos o a los legatarios regularmente
instituidos; si cometiera la imprudencia de entregarla a la persona designa,
debera resarcir los daos y prejuicios a los herederos: "quien paga mal, paga
dos veces".

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

En el momento de la perfeccin del contrato de depsito, no se origina ninguna
obligacin a cargo del depositante, salvo que el depsito sea retribuido, en
cuyo caso el depositante tiene la obligacin de pagar la remuneracin
convenida.
En el curso del cumplimiento, el contrato de depsito, gratuito o retribuido,
origina varia obligaciones con cargo al depositante: reembolsar
los gastos hechos por el depositario, reparar el perjuicio causado por la cosa al
depositario.
Para constreir al depositante al cumplimiento de sus obligaciones, el
depositario se beneficia del derecho de retencin, que se le concede
expresamente por el artculo 1.948 del cdigo civil.

OBLIGACION DE REEMBORSARLE AL DEPOSITARIO LOS GASTOS
EFECTUADOS PARA LA CONSERVACION DE LA COSA

El depositante debe reembolsar todos los gastos hechos en inters de la
conservacin de la cosa depositada. El depositario no tiene que soportar los
correspondientes al uso de la cosa, gastos que, en el prstamo de uso, estn a
cargo del comodatario, ms que si ha sido autorizado a servirse de ella. Con
frecuencia se conviene en el depsito retribuido que la remuneracin
comprende alzadamente los gastos de conservacin.

OBLIGACION DE REPARAR EL DAO CAUSADO AL DEPOSITARIO POR
LA COSA DEPOSITADA

El depositante es responsable contractualmente del perjuicio causado al
depositario por la cosa depositada. Su obligacin es ms estricta que la del
prestador, porque es responsable incluso de los vicios que ignorara de la cosa.

DEPSITO Y COMPRAVENTA

La naturaleza del contrato de depsito surge mejor comparando este contrato
con ciertas convenciones parecidas: compraventa, prstamo, arrendamiento,
contrato de empresa.
No cabe confundir depsito y compraventa cuando el comprador recibe
inmediatamente la cosa.

DEPSITO Y PRESTAMO DE USO

Cuando el depositante haya autorizado al depositario para servirse de la cosa,
el contrato sigue siendo depsito: porque la finalidad de la convencin consiste
en la conservacin de la cosa por otro; no obstante, puede ser delicada a la
averiguacin de la intencin de las partes. La calificacin es ms difcil todava
entre el prstamo de consumo y el depsito irregular.

DEPSITO Y ARRENDAMIENTO

Parece que no hay ninguna relacione entre depsito y contrato de
arrendamiento de cosas. Sin embargo, existen ciertos contratos en los cuales
una cosa "lugar o cochera un garaje, caja de seguridad en un banco, etc." No
es puesta a disposicin de una persona sino para asegurar la conservacin de
otra cosa perteneciente a esta: automviles, alhajas, etc. se est en presencia
de un depsito o de un arrendamiento? El dueo del garaje, arrienda su local
o recibe el automvil en depsito? El banco alquila su caja de seguridad o
recibe en depsito lo que el cliente coloca en ella? La respuesta es tanto
menos sencilla por cuanto, segn los trminos de la jurisprudencia, el
arrendador est sujeto, a su vez, a una obligacin de seguridad (cfr. Supra, n.
1119).
Se deber averiguar si el local ha sido puesto a disposicin del propietario de la
cosa a fin, de que se ejerza una vigilancia sobre esa cosa por el propietario del
local. Entonces hay deposito; o si el propietario de la cosa ha querido no
descargar sobre el propietario del local el cuidado de conservarla, y entonces
hay arrendamiento. As, cuando una cochera se pone por un no profesional a
disposicin de un automovilista, se est ciertamente en presencia de un
arrendamiento; por el contrario, cuando un automovilista coloca su automvil
en la cochera que un dueo de garaje pone a su disposicin, efecta, como
decide justificadamente la jurisprudencia, un depsito, por ser la vigilancia la
obligacin esencial del dueo del garaje.

DEPSITO Y CONTRATO DE EMPRESA
El depsito gratuito no puede ser confundido con el contrato de empresa,
esencialmente retribuido. Al contrario, la analoga es muy grande entre el
deposito retribuido y el contrato de empresa, el depositario, como el contratista,
se obliga mediante retribucin a prestar un servicio a una persona de la cual no
es subordinado. En ausencia de todo precepto legal. Se estara en presencia
de una operacin susceptible de una doble calificacin: pero los redactores del
cdigo civil han elegido: le han dado la calificacin de depsito al contrato de
empresa particular en el cual el servicio retribuido consiste en conservar una
cosa.


EL DEPSITO NECESARIO

El problema del depsito necesario no consiste en determinar si "el estado de
necesidad" que haya forzado al depositante a efectuar el depsito constituye
un vicio del contrato. Por lo dems, el inters que tuviere el depositante en que
se anulara el deposito seria el escaso, salvo para evitar el pago de la
retribucin prometida al depositario.
Cuando el depositante haya sido forzado por las circunstancias a proceder el
depsito, lo que desea es probar el deposito; ahora bien, en las circunstancias
especiales en que ha efectuado el depsito, no ha podido reservarse una
prueba escrita del contrato. Corre el riesgo entonces de encontrarse en frente
de un depositario inescrupuloso que niegue la devolucin por negar la
existencia del depsito. Ese riesgo existe no solo cuando el consentimiento del
depositario haya sido viciado por el estado de necesidad, sino tambin cuando
el depositante haya querido celebrar plenamente el contrato, estando
demasiado apremiado nicamente por los acontecimientos para tener la
posibilidad de redactar un escrito.

EL DEPSITO IRREGULAR

El contrato de depsito es llamado depsito irregular cuando las partes han
convenido que el depositario devolver no la misma cosa depositada, sino una
cosa semejante. As pues, el depsito irregular es el que recae sobre cosas
que las partes han considerado como fungibles.
Debe tratarse adems, de cosas consumibles? Es cierto que, como el
prstamo de uso, el depsito regular puede recaer excepcionalmente sobre
cosas consumibles por su naturaleza. Es sabido que el prstamo de consumo
no puede tener por objeto sino cosas a la vez fungibles y consumibles. Parece
que ocurre lo mismo con el depsito irregular; por una razn idntica: si yo le
entrego a usted un automvil y se conviene que usted me devolviera otro, se
trata de una permuta.
En materia de prstamo, consumibilidad lleva a presumir la fungibilidad: el
prstamo de una cosa consumible se presume, hasta prueba en contrario, que
constituye un mutuo. Esa presuncin no existe en el depsito: todo depsito,
aunque recaiga sobre cosas consumibles, se presume depsito regular. Esa
diferencia est justificada: el uso de la cosa, que es de esencia en el prstamo,
lleva normalmente consigo la disposicin de esa cosa cuando sea consumible.
Por el contrario, el depositario no tiene normalmente el uso de la cosa
depositada; ahora bien, lo obtiene si el depsito se analiza como un depsito
irregular; as pues, le incumbe probarlo.

CARACTERES

El depsito irregular, contrariamente al depsito regular, produce transmisin
de propiedad: las cosas fungibles depositadas se convierten en propiedad del
depositante. Este primer efecto no se concreta ms que si el depositante era
propietario de las cosas depositadas o si ha obrado por cuenta del propietario.
Convertido de propietario de la cosa, el depositario puede usar de ella, percibir
sus frutos y disponer de la misma.
El depositario no est obligado sino a la retribucin de una cosa semejante a la
recibida y a la de los frutos percibidos.

PRUEBA DEL CARATER IRREGULAR DEL DEPSITO

En principio, el depositario debe devolver la misma cosa que haya recibido. Esa
regla esta dictada por el artculo 1.932 del cdigo civil. De ella se deduce que
todo depsito se presume regular. La parte que alegue el carcter irregular del
depsito debe, pues hacer la prueba del mismo.
Esa prueba puede ser presentada por todos los medios; en efecto, se trata de
probar el carcter de fungibilidad de las cosas depositadas; aunque ese
carcter resulte de la voluntad de las partes, se descubre en el un hecho
jurdico, y no un acto jurdico. Se tendr especialmente en cuenta la profesin
"banquero, etc." del depositario: igualmente la manera en que se haya
efectuado e deposito: si los billetes de banco han sido entregados en sobre
cerrado, si los ttulos han sido individualizados "sus nmeros han sido anotados
por el banquero", el deposito es regular.
El depsito de los ttulos al portador en los bancos es, en principio, un depsito
regular: el banquero los individualiza cuando los recibe, al anotar sus nmeros
en el recibo que le entrega al cliente; por lo tanto, este podra reivindicarlos, a
ttulo de propietario, en la quiebra del banquero, al menos cuando se encuentre
en poder del banquero. Pero, si los ttulos han sido depositados por el
banquero en la "sociedad internacional para la compensacin de los valores
mobiliarios", pierden su individualidad; los depsitos efectuados en la
SICOVAM son siempre depsitos irregulares.

DEPSITO IRREGULAR MUTUO
Es muy difcil de distinguir del depsito irregular el mutuo; ya que, en uno y otro
de estos contratos, la cosa entregada se convierte en propiedad del que la
recibe, que puede usar de ella y disponer de la misma, y que no se haya
obligado a devolver sino una cosa semejante. La cuestin se plantea, por
ejemplo, para las sumas entregadas a un banco por sus clientes. nicamente
la finalidad perseguida permite efectuar la distincin: cuando las partes hayan
querido descargar al que entrega la cosa del cuidado de velar por ella, el
contrato es un deposito; se trata de un mutuo cuando la finalidad del contrato
ha sido el servicio prestado al que se haya recibido la cosa.


CONCLUCIONES

El secuestro presenta con el contrato de depsito un punto comn, puesto
de relieve por el artculo 1.915 del cdigo civil: en ambos casos, una persona
recibe la cosa ajena con la obligacin de guardarla y devolverla. Pero existen
entre el contrato de depsito y el secuestro algunas diferencias esenciales, el
secuestro no recae sino sobre cosas litigiosas; es decir, que originan un litigio o
una va de ejecucin. Puede recaer lo mismo sobre un inmueble que sobre un
mueble; es convencional o judicial.


BIBLIOGRAFIA
-Codigo civil peruano
-Exegesis
-www.scribd.com

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