ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para cumplimiento de

sentencias

Como en el Sub lite se demanda adems del cumplimiento de los artculos 99 y
104 del Decreto 1790 de 2000 y de los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del
Decreto 1799 de 2000, el cumplimiento de las sentencias C-525 de 1995 y C-564
de 1998 proferidas por la Corte Constitucional, precisa la Sala que no habr ningn
pronunciamiento en relacin con estas providencias porque al juez constitucional
slo se le ha facultado para ordenar la ejecucin efectiva de las normas con fuerza
material de ley y de actos administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 1

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro
instrumento de defensa judicial

La Sala debe concluir que para cuestionar s el retiro del servicio se produjo
efectivamente en contrava de las normas que amparan el acto de recomendacin
fundamento de la Resolucin de la FAC No 402 de 23 de octubre de 2000, el actor
contaba con la accin de nulidad y restablecimiento del derecho para acusar la
legalidad y validez de dicho acto de contenido discrecional ante el J uez
Contencioso Administrativo, y no debi esperar 11 aos para instaurar o presentar
esta accin cuyo propsito no es el de discutir ni reconocer derechos como los
pretendidos por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE
1997 - ARTICULO 9


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogot, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2011-01654-01(ACU)

Actor: HENRY MILTON SANCHEZ MORALES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA
COLOMBIANA



La Sala decide la impugnacin interpuesta por la parte actora contra la providencia
de 26 de enero de 2012, a travs de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala Dcima de Decisin, neg por improcedente la accin de cumplimiento
instaurada por Henry Milton Snchez Morales contra el Segundo Comandante y


J efe Estado Mayor Areo de la Fuerza Area Colombiana, en su calidad de
representante legal de la entidad demandada, Nacin - Ministerio de Defensa
Nacional - Fuerza Area Colombiana.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El seor Henry Milton Snchez Morales, en ejercicio de la accin de cumplimiento,
demanda del Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Area Colombiana, el
cumplimiento de los artculos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000, de los artculos
2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto 1799 de 2000, y de las sentencias C-525 de
1995 y C-564 de 1998 de la Corte Constitucional (fls. 1-5).

1.1. Pretensiones

Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes:

Con fundamento en los hechos narrados y las consideraciones
expuestas, respetuosamente solicito al seor Magistrado accionar a
mi favor la norma con fuerza material de ley invocada, ordenndole al
Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor Areo de la Fuerza
Area de Colombia, Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales
establecido en el artculo 104 del Decreto 1790 de 2000, que d
cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, en
el sentido de que este Comit examine la hoja de vida del accionante
cuya separacin fue propuesta y se le notifique la remocin al
implicado. Toda vez que no se trata de un procedimiento arbitrario,
sino de una decisin fundamentada en la Evaluacin (sic) hecha por
un comit establecido legalmente para el efecto, (artculo 104 del
Decreto 1790 de 2000).
1


1.2. Fundamentos de Hecho

En el libelo demandatorio se hizo alusin a los siguientes hechos:

Que el seor Henry Milton Snchez trabaj para la Fuerza Area Colombiana,
en calidad de Tcnico Segundo, desde el 1 de marzo de 1992 hasta el 23 de
octubre de 2000.

1
La Sala precisa que aunque en el acpite de pretensiones no se citan textualmente como normas
incumplidas los artculos 99 del Decreto No 1790 de 2000 y 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto
1799 de 2000, de los dems apartes de la demanda se concluye que tambin se pretende el
cumplimiento de los mencionados preceptos.




Que el 5 de octubre de 2000, siendo las 17:30 horas, se reuni en la ciudad de
Bogot el Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales, integrado por el
Comandante del Comando Areo de Apoyo Tctico No. 2, Coronel, J ULIO
ALBERTO GONZALEZ RUIZ; el J efe de Recursos Humanos, Brigadier General,
MIGUEL J OSE GIL PEA; el Inspector General de la Fuerza Area, Mayor
General, EDGAR ALFONSO LESMES ABAD y el Segundo Comandante y J efe del
Estado Mayor Areo, Mayor General, J AIRO GARCIA CAMARGO, para
recomendar en cumplimiento de lo ordenado por el artculo 104 del Decreto 1790
de 2000, en forma discrecional y mediante el Acta N 006 de 2000, su retiro por
razones del servicio.

Que el Acta N 006 de 05 de octubre de 2000, proferida por el mencionado Comit
de Evaluacin, en ejercicio de la facultad discrecional, es contraria a la ley y a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias C-525 de 1995 y C-564 de
1998.

Se argumenta en la demanda que el Comit de Evaluacin de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares - Fuerza Area tom la decisin de retiro sin
examinar con detenimiento los cargos o las razones que provocaron la separacin
del servicio del demandante, su hoja de vida, y los informes de inteligencia o
contrainteligencia del caso. Y que no se notific el contenido del acta.

2. La contestacin de la demanda

La entidad acusada guard silencio
2

.

2
Por escrito de 10 de noviembre de 2011 y Rad. No. 20116370198561, la Jefatura Jurdica y de
Derechos Humanos de las Fuerzas Militares de Colombia - Fuerza Area, seal: Reciba un cordial
saludo. Respetuosamente y en atencin al auto sin nmero fechado 19 de octubre de 2011, recibido
en la Asesora Jurdica de la Jefatura de Desarrollo Humano el da 09 de noviembre de la anualidad,
radicado en el Comando Areo de Combate No. 5 el da 08 de noviembre de 2011 a las 14:04 horas
bajo No. 20114680050673 y recibido en la Asesora Jurdica de la Jefatura de Desarrollo Humano el
da 09 del mismo mes y ao, mediante el cual su Honorable despacho admite la demanda de la
referencia, me permito informar que al mismo se dio traslado al Grupo Contencioso Constitucional
del Ministerio de Defensa Nacional, dependencia competente para ejercer la defensa de las Fuerzas
Militares en asuntos judiciales.

Asimismo, me permito comunicar que la Hoja de Vida del seor Tcnico Segundo HENRY MILTON
SNCHEZ MORALES fue remitida al Archivo General mediante oficio No. 8452 del 04 de noviembre
de 2004, en consecuencia no existe en los archivos de la Fuerza Area Colombiana documentacin
relacionada con el seor Suboficial , por lo tanto la informacin sobre el caso ha sido solicitada a
las dependencias competentes con el fin de remitirla junto con los argumentos de la defensa a la
mayor brevedad.. (fls. 18-19 y 29-30)



3. El fallo impugnado

Mediante providencia de 26 de enero 2012, la Sala Dcima de Decisin del
Tribunal Administrativo de Antioquia, neg por improcedente la accin de
cumplimiento impetrada por el seor Henry Milton Snchez Morales en contra del
Segundo Comandante y J efe del Estado Mayor Areo - Fuerza Area Colombiana.
(fls. 35 - 39 vlto.)

El a quo hizo una mencin sucinta de la naturaleza y los presupuestos de la accin
de cumplimiento, del texto de las normas acusadas como incumplidas; de los
argumentos de la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995 y de lo
probado en el expediente, para concluir que efectivamente el actor cuenta cont
con otro instrumento para la defensa de su derecho a travs de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho.

Llama la atencin del fallador de primera instancia que luego de 11 aos de la
expedicin de la resolucin mediante la cual la autoridad competente, previa
recomendacin emitida por el Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales de
las Fuerzas Militares, dispuso el retiro del servicio activo del actor, se pretenda
emplear este medio procesal en aras de discutir la validez y el procedimiento
utilizado en la emisin de un acto de contenido discrecional.

4. La impugnacin

El 3 de febrero de 2012 la parte actora impugn la decisin del Tribunal e hizo
mencin a los argumentos ya expuestos en el libelo demandatorio. (fls. 41-45)

Al efecto concluy:

No acepto la decisin donde se NIEGA por improcedente la presente
ACCION DE CUMPLIMIENTO, instaurada por el accionante en contra del
COMITE DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES-
SEGUNDO COMANDANTE Y JEFE DE ESTADO MAYOR AEREO DE
LA FUERZA AEREA DE COLOMBIA, en el Radicado No. 05001-23-31-
000-2011-1654, por la honorable Magistrada Constitucional (sic), toda vez
que dicho Comit no ha dado cumplimiento a los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8,
9, 67, y 68 del Decreto 1799 de 2000, norma que regula los criterios,
tcnicas y procedimientos generales para la evaluacin y clasificacin de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Toda vez que el Comit
de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, debe
examinar la hoja de vida del accionante, verificando los informes de


inteligencia y contrainteligencia, hechos (sic) este examen procede a
recomendar el retiro o no del accionante, el cual se ha abstenido de
hacerla efectiva.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Seccin es competente para resolver la impugnacin contra la providencia de
la Sala Dcima de Decisin del Tribunal Administrativo de Antioquia, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 129 y el 132 del Cdigo Contencioso
Administrativo, Decreto 01 de 1984, este ltimo modificado por el artculo 57 de la
Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del
Consejo de Estado que establece la competencia de la Seccin Quinta del Consejo
de Estado para conocer de las apelaciones contra las providencias susceptibles
de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera
instancia en las acciones de cumplimiento.

2. De la accin de cumplimiento

La accin de cumplimiento est instituida en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artculo 1 de la
Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de
sus fines esenciales est el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin; y que las autoridades de la Repblica
estn instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (artculo 2, Constitucin Poltica), la accin
en estudio, permite la realizacin de este postulado logrando la eficacia material
de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en
cumplimiento de sus funciones pblicas.



De este modo, la Accin de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para
demandar de las autoridades pblicas o de los particulares que ejercen funciones
pblicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos
administrativos.

Como lo seal la Corte Constitucional el objeto y finalidad de esta accin es
otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los servidores pblicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realizacin o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carcter. De esta
manera, la referida accin se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concrecin de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurdico, social y econmico justo (subraya fuera del texto)
3

.
Sin embargo, para que la accin de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido
de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes
requisitos mnimos:


i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1)
4

.
ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que est radicado en cabeza de
aquella autoridad pblica o del particular en ejercicio de funciones pblicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la accin de cumplimiento (Arts.
5 y 6).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento
del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por accin u omisin del exigido
o por la ejecucin de actos o hechos que permitan deducir su inminente
incumplimiento (Art. 8). El artculo 8 seala que, excepcionalmente, se puede
prescindir de este requisito cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente
peligro de sufrir un perjuicio irremediable caso en el cual deber ser sustentado en
la demanda.


3
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera
Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
4
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitucin Poltica, que por lo general
consagran principios y directrices.


iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurdico o administrativo,
salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e
inminente para quien ejerci la accin, circunstancia sta que hace
improcedente la accin. Tambin son causales de improcedibilidad pretender la
proteccin de derechos que puedan ser garantizados a travs de la accin de
tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administracin (Art.
9).


3. Cuestin Previa

Como en el Sub lite se demanda adems del cumplimiento de los artculos 99 y
104 del Decreto 1790 de 2000 y de los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del
Decreto 1799 de 2000, el cumplimiento de las sentencias C-525 de 1995 y C-564
de 1998 proferidas por la Corte Constitucional, precisa la Sala que no habr ningn
pronunciamiento en relacin con estas providencias porque al juez constitucional
slo se le ha facultado para ordenar la ejecucin efectiva de las normas con fuerza
material de ley y de actos administrativos
5
, y adems porque aunque a la luz de lo
preceptuado por el artculo 48 de la Ley 270 de 1996
6
, la parte resolutiva de estas
sentencias es de obligatorio cumplimiento, y produce efectos erga omnes, para el
caso en particular, en ellas slo se hizo referencia a las normas de carrera del
personal de oficiales y suboficiales de la Polica Nacional, a los Decretos 41 de
1994, 262 de 1994, y 573 y 574 de 1995
7

5
Artculo 1 de la Ley 393 de 1997.
, pero no al rgimen aplicable al personal
de la Fuerza Area, normas que son el objeto de la presente accin.
6
ARTICULO 48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL
CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control
constitucional tienen el siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas
legales, ya sea por va de accin, de revisin previa o con motivo del ejercicio del
control automtico de constitucionalidad, slo sern de obligatorio cumplimiento y con
efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituir criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general. La
interpretacin que por va de autoridad hace, tiene carcter obligatorio general.
2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la accin de tutela tienen
carcter obligatorio nicamente para las partes. Su motivacin slo constituye criterio
auxiliar para la actividad de los jueces.. (Sentencia C- 037/96)
7
A travs de las sentencias C-525 de 1995 y C- 564 de 1998 de la Corte Constitucional se
declararon exequibles el artculo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica
parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de
oficiales y suboficiales de la Polica Nacional", y el artculo 11 del Decreto 574 de 1995,
"por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de
carrera del personal de agentes de la Polica Nacional". Y las expresiones "Proponer los



4. Del caso concreto

En el asunto que ocupa la atencin de la Sala, la parte actora pretende el
cumplimiento de los artculos 99 y 104 del Decreto No 1790 de 2000, y de los
artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto 1799 de 2000, que disponen:


DECRETO 1790 DE 2000
(Septiembre 14)

Diario Oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del
personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de
2000,

DECRETA
()

CAPITULO II.
DEL RETIRO.

ARTICULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situacin en
la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por
disposicin de autoridad competente, cesan en la obligacin de prestar
servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales
Generales y de insignia, Coronel o Capitn de Navo, se har por decreto
del Gobierno; y para los dems grados incluyendo los suboficiales, por
resolucin ministerial, facultad que podr delegarse en el Comandante
General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales debern someterse al concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto
cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al
servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Cdigo
Penal Militar para el delito de abandono del servicio.


retiros por incapacidad profesional", "Emitir concepto sobre la continuidad en la
institucin de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo, que se encuentren en perodo
de prueba", y "Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales
sometidos a observacin o evaluacin eventual por conducta deficiente", contenidas en los
numerales 2, 3 y 4 del artculo 55 del Decreto 041 de 1994 "Por el cual se modifican las
normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polica Nacional y se
dictan otras disposiciones", bajo el entendimiento de que las actuaciones del Comit de
Evaluacin de Suboficiales deben constar en acta en donde aparezcan los motivos del
retiro que se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo.


El retiro se producir sin perjuicio de la posibilidad de reincorporacin,
llamamiento especial al servicio o movilizacin, previstos en este Decreto.

()

ARTICULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en
forma discrecional, se podr disponer el retiro de los oficiales y
suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendacin del
Comit de Evaluacin para el efecto, el cual estar conformado por el
Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de
Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa
a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo
concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares. El acto administrativo de retiro se regir por lo dispuesto en el
artculo 99 de este Decreto.


DECRETO 1799 DE 2000
(septiembre 14)

Diario Oficial 44.161, del 14 de septiembre de 2000

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Por el cual se dictan las normas sobre evaluacin y clasificacin para el
personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se
establecen otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere
la Ley 578 de 2000


DECRETA:


TITULO I.
GENERALIDADES


CAPITULO I.
OBJETO, NATURALEZA, OBJETIVOS, PRINCIPIOS Y CRITERIOS

ARTICULO 2o. NATURALEZA. El sistema de evaluacin y clasificacin
para Oficiales y Suboficiales se fundamenta en los siguientes conceptos:

a. Evaluacin.
Es un proceso continuo y permanente, por medio del cual se determina el
desempeo profesional y el comportamiento personal con base en
informaciones procedentes de diferentes fuentes, de acuerdo con los
indicadores establecidos en los formatos de evaluacin.

b. Importancia de la evaluacin.
1) Para el evaluado


Ofrece una informacin vlida acerca de su situacin con respecto de sus
metas personales y profesionales y otorga fundamentos para que tome las
decisiones ms adecuadas para la orientacin de su vida profesional y
personal.
2) Para el evaluador
Establece el compromiso con el perfeccionamiento personal y profesional
del subalterno y permite generar la orientacin requerida.
Facilita el cumplimiento de las funciones profesionales de dirigir,
administrar e instruir al talento humano.
3) Para la institucin
Da informacin vlida para la toma de decisiones en cuanto a la
administracin del talento humano.


ARTICULO 3o. OBJETIVOS. Los objetivos de la evaluacin son los
siguientes:
a. Obtener y registrar informacin vlida acerca del desarrollo del perfil
profesional.
b. Valorar el desempeo profesional del evaluado durante un perodo
determinado.
c. Identificar el personal que rene los requisitos profesionales exigidos
para continuar en la Carrera Militar.
d. Servir como instrumento para otorgar incentivos y aplicar correctivos,
con base en las necesidades detectadas.
e. Detectar las necesidades de capacitacin para el cumplimiento eficiente
del objetivo institucional.
f. Determinar la responsabilidad del evaluador y evaluado a travs del
seguimiento permanente del desempeo profesional y el comportamiento
personal.

()

ARTICULO 5o. CRITERIOS. En el proceso de evaluacin y clasificacin
se tendrn en cuenta las siguientes orientaciones:

a. Las autoridades evaluadoras deben compenetrarse plenamente con la
importancia y la seriedad de las evaluaciones, agotando conscientemente
todos los medios para que estas reflejen una apreciacin justa y exacta
del evaluado, a la vez que constituya motivo de prestigio profesional y
confianza para el evaluador. Tanto la benevolencia como la extrema
severidad, demeritan el valor de la evaluacin.

b. El proceso de evaluacin y clasificacin se constituye en herramienta
de seleccin y permanencia, razn por la cual, es tarea ineludible e
indelegable.

c. La funcin de evaluar es parte importante de la conduccin y
administracin de personal, puesto que permite colocar y emplear a los
individuos de acuerdo con los mritos ya observados, siendo por lo tanto
una de las funciones del mando, a la cual los comandantes deben dedicar
toda la atencin y el tiempo que sean necesarios para que la evaluacin
constituya un documento exacto y oportuno.



d. El proceso de evaluacin y clasificacin es un mecanismo para
mantener una cultura institucional y un ambiente adecuado de disciplina
militar, orden interno y formacin del profesional militar deseado.

e. Todo evaluador observar separadamente cada uno de los aspectos
que conforman las funciones y actividades desempeadas por el
evaluado, poniendo especial atencin en aquellas que deben primar en
razn de la misin institucional.

f. Para efectos de evaluacin nicamente se tendrn en cuenta las
actividades desarrolladas por el evaluado dentro del lapso de evaluacin
correspondiente.

g. Dentro de un proceso de evaluacin y clasificacin ideal para las
Fuerzas Militares, la mayora de los Oficiales y Suboficiales debern
encontrarse en niveles de excelencia profesional.



CAPITULO II.
PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION


ARTICULO 6o. FASES. El proceso de evaluacin y clasificacin se ha
conformado con miras a obtener la valoracin de las cualidades
personales y profesionales del evaluado en el desempeo del cargo o
cargos que ocupe durante un lapso especfico. Tal valoracin debe ser el
reflejo de la capacidad y del proceder del evaluado y servir de base para
proyectar su ubicacin dentro de la Institucin.

Este proceso est integrado por las siguientes fases:

a. Recopilacin de informacin
b. Registro
c. Evaluacin
d. Revisin y clasificacin

ARTICULO 7o. FASE DE RECOPILACION DE INFORMACION. Consiste
en recopilar informacin vlida, confiable y significativa, acerca del
desempeo personal y profesional de los Oficiales y Suboficiales al
servicio de la institucin, de manera permanente y continua.

ARTICULO 8o. FASE DE REGISTRO. Consiste en anotar oportunamente
los hechos que afecten al subalterno en cuanto a los indicadores del
desempeo profesional y notificar el resultado dentro de los trminos
establecidos. Se obtiene este registro mediante anotaciones en el
formulario No. 3.

ARTICULO 9o. FASE DE EVALUACION. Se refiere a la valoracin de las
anotaciones sobre desempeo personal y profesional contenidas en los
formularios No. 2 y 3 con el propsito de asignarles la evaluacin
merecida dentro de los niveles de calidad considerados en el artculo
35del presente Estatuto. Se consigna en el formulario No.4.



()

CAPITULO V.
RECLAMOS


ARTICULO 67. DERECHO A RECLAMAR. El personal determinado en el
Artculo 1 del presente decreto, tiene derecho a interponer reclamo
dentro de los parmetros legales establecidos en este captulo.

ARTICULO 68. CAUSALES. Al evaluado le asiste el derecho de formular
reclamos en los siguientes casos:

a. Por desacuerdo con las anotaciones del folio de vida.
b. Con motivo de la evaluacin anual y en casos especiales por
evaluaciones parciales.
c. Por desacuerdo con la clasificacin.
d. Por cambio de la clasificacin anual, dispuesto por la junta clasificadora.

PARAGRAFO. Los evaluados, una vez notificados tienen la obligacin de
firmar el enterado de las anotaciones en el folio de vida, en la evaluacin y
en la clasificacin. Cuando el evaluado est en desacuerdo con las
anotaciones, la evaluacin o clasificacin, deja constancia de tal hecho,
firma el enterado y formula el reclamo siguiendo los procedimientos
sealados en los artculos siguientes.


4.1. Del acervo probatorio

.- El Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Area se reuni
el 5 de octubre de 2000 para recomendar en cumplimiento de lo ordenado por el
artculo 104 del Decreto 1790 de 2000, por razones del servicio, en forma
discrecional y mediante el Acta No 006 de 2000, el retiro del actor. (fl. 7)

.- Por escrito de 16 de agosto de 2011, el demandante le requiri a la entidad
acusada, al Comit de Evaluacin de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Area,
de conformidad con lo preceptuado por el artculo 8 de la Ley 393 de 1997, el
cumplimiento de los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto No 1799 de
2000 y el informe del por qu no se motiv el Acta No 006 de 2000. (fls. 8 - 9)

.- Por oficio N 20112530147451 de 5 de septiembre de 2011 la J efatura de
Desarrollo Humano de la Fuerza Area dio respuesta a la anterior solicitud en los
siguientes trminos: En referencia a la peticin de fecha 16 de agosto de 2011,
recibida en la Seccin de Archivo y Correspondencia del Cuartel General COFAC
bajo registro No. 2011-194-019809-2 el 29 de agosto de 2011, me permito informar


que una vez revisado los archivos digitales y documentales que reposan en esta
Jefatura, sobre el particular se pudo establecer que para el efecto del
procedimiento realizado para su retiro del servicio activo se dio cumplimiento al
artculo 104 del Decreto Ley 1790 de 200, en el sentido de recomendar por
razones de servicio y en forma discrecional su retiro mediante resolucin FAC No
402 del 23 de octubre de 2000 facultad legal conferida en los Comandantes de
Fuerza por el artculo 10 numeral 7 de la resolucin No 1576 del 13 de octubre de
2000. Por lo anterior, no procede lo establecido en los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9,
67 y 68 del Decreto Ley 1799 del 14 de septiembre de 2000, toda vez que este
trata de los procedimientos para la evaluacin y clasificacin del personal militar de
las Fuerzas Militares, es decir sobre clasificacin anual de los folios de vida. (fl.
10)


4.2. De la renuencia

Acerca de los requisitos mnimos exigidos por la Ley 393 de 1997 para la
prosperidad de la accin, la Sala estudiar en primer lugar si el solicitante cumpli
con probar que se constituy en renuencia a la entidad accionada frente al
cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, aspecto sobre el cual no
se pronunci el Tribunal.

Para el efecto es importante tener en cuenta, como lo ha sealado la Sala, que "el
reclamo en tal sentido no es un simple derecho de peticin sino una solicitud
expresamente hecha con el propsito de cumplir el requisito de la renuencia para
los fines de la accin de cumplimiento"
8

.
La Sala ha definido el concepto y alcance de este requisito, as:


Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la accin
es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamacin del
cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular
que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si
bien no est sometida a formalidades especiales, se ha considerado que
debe al menos contener: La peticin de cumplimiento de una norma con
fuerza material de ley o de un acto administrativo; el sealamiento

8
Seccin Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres
Cuervo.


preciso de la disposicin que consagra una obligacin y la explicacin
del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma
tcita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del
deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos
10 das desde la presentacin de la solicitud, la entidad o el particular
guardan silencio con relacin a la aplicacin de la norma. Esto muestra
que el requisito de procedencia de la accin prueba la resistencia del
destinatario de la norma a cumplir con ella.

As las cosas, para probar la constitucin de la renuencia expresa
es necesario analizar tanto la reclamacin del cumplimiento como
la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la
primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para
demostrar la renuencia tcita es necesario estudiar el contenido de
la peticin de cumplimiento que previamente debi formular el
demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurdico sobre
el cual versar el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de
normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

[...] As lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporacin, al
reiterar que la renuencia consiste en la rebelda al cumplimiento de su
deber, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del
derecho de peticin en forma genrica para que pueda hablarse de
renuencia, pues para ello es necesario reclamar especficamente un
mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la
autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la
peticin en el trmino de diez (10) das.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada
la renuencia cuando la peticin tiene una finalidad distinta a la de
constitucin en renuencia
9

.

A su vez, el inciso segundo del artculo 8 de la Ley 393 de 1997, establece:

Con el propsito de constituir la renuencia, la procedencia de la accin
requerir que el accionante previamente haya reclamado el
cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya
ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10)
das siguientes a la presentacin de la solicitud.


En todo caso, para dar por satisfecho este requisito no es necesario exigirle al
solicitante que en su peticin haga mencin explcita y expresa de que su objetivo
es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artculo 8 de la Ley 393 de
1997 no lo prev as; por ello, basta con que del contenido de la peticin se
advierta que lo que se pretende es el cumplimiento de un deber legal o


administrativo y, eso s, que de ste pueda inferirse que el propsito es agotar
el requisito en mencin.

Para establecer si en el caso en concreto, el solicitante cumpli con el requisito de
procedibilidad consagrado por el artculo 8 de la Ley 393 de 1997, la Sala analizar
tanto el escrito que la parte actora acompa con la demanda (fls. 8 y 9), que se
denomina Requerimiento Previo, en el que se materializa la reclamacin del
cumplimiento slo de los artculos del Decreto 1799 de 2000, como la respuesta
dada por la Fuerza Area (fl.10).

Puesto que se encuentra probado que el nimo, la intencin y el propsito del
requerimiento fue el de agotar el requisito de constituir en renuencia a la entidad,
ms an cuando se invoca textualmente dentro del mismo el artculo 8 de la Ley
393 de 1997, y que la entidad asumi frente a lo solicitado una posicin diferente a
la pedida, porque adujo que la normativa aplicada para el retiro del actor fue slo la
del Decreto 1790 de 2000 y no la de la norma invocada, el Decreto 1799 de 2000,
la Sala concluye que nicamente puede darse por acreditado el requisito de
procedibilidad establecido en el inciso 2 del artculo 8 de la Ley 393 de 1997 frente
al Decreto 1799 de 2000.

Como slo se constituy en renuencia a la entidad en relacin con la aplicacin de
los artculos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto 1799 de 2000 porque se
advierte que el petente no solicit el cumplimiento previo de las dems normas que
se invocan con la demanda, se precisa por la Sala que solo se har el estudio del
caso con respecto al cumplimiento de tales normativas de conformidad con lo
afirmado.

4.3. De la existencia de otro instrumento judicial

El artculo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la accin de cumplimiento no
procede () cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo (), excepto
() que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el
accionante.


9
Seccin Quinta, entre otras, providencias del 9 de junio y 17 de noviembre de 2011, Exp. 2011-
00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.


La razn de ser de esta causal de improcedencia es el garantizar que la resolucin
de las diferencias jurdicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trmite que el
ordenamiento jurdico ha establecido como propio para ello, y evitar as la
alteracin de las competencias que han sido radicadas en las diferentes
jurisdicciones. No se puede entender que el Constituyente haya creado la accin
de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios,
porque ella simplemente es un mecanismo residual y subsidiario.

Ahora bien, como lo que se alega por la parte actora es que el Comit de
Evaluacin de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares - Fuerza Area
recomend su retiro sin examinar con detenimiento los cargos o las razones que
provocaron la separacin del servicio, su hoja de vida, y los informes de
inteligencia o contrainteligencia del caso, y que no se le notific el contenido del
acta pese a lo preceptuado por los artculos 99 y 104 del Decreto N 1790 de 2000,
y 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 67 y 68 del Decreto 1799 de 2000, la Sala debe concluir que
para cuestionar s el retiro del servicio se produjo efectivamente en contrava de
las normas que amparan el acto de recomendacin fundamento de la Resolucin
de la FAC No 402 de 23 de octubre de 2000, el actor contaba con la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho para acusar la legalidad y validez de dicho
acto de contenido discrecional ante el J uez Contencioso Administrativo, y no debi
esperar 11 aos para instaurar o presentar esta accin cuyo propsito no es el de
discutir ni reconocer derechos como los pretendidos por el actor.

Como corolario de lo anterior, se debe concluir que la presente accin de
cumplimiento es improcedente, razn por la cual se confirmar la decisin del
Tribunal que la neg por este motivo.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,


FALLA:


PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida por la Sala
Dcima de Decisin, del Tribunal Administrativo de Antioquia, de 26 de enero de


2012, en cuanto neg por improcedente la demanda interpuesta por Henry Milton
Snchez Morales contra el Segundo Comandante y J efe de Estado Mayor de la
Fuerza Area Colombiana.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artculo 22 de la
Ley 393 de 1997.


TERCERO: En firme esta sentencia, devulvase el expediente al Tribunal de
origen.



NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.



SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente



MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO