Aunque frente a tipos de peligro

pluriofensivo, de mera conducta e instantneos que

para su perfeccionamiento no requieren la obtencin
del resultado especficamente perseguido, bien
pudiera decirse que el acto del autor cobr
tipicidad formal en cuanto que la marca del producto
puesto en venta era una imitacin que s poda
confundir a cualquier potencial comprador o
consumidor medio, de esos que con una atencin
normal suelen reparar en lo que compran
1
, no
atribuirle sin embargo una responsabilidad objetiva
implica examinar --ms all del simple nexo de
causalidad material-- la referibilidad psquica
2

del individuo y el grado de lesividad real de su
conducta.


Debe entenderse, pues, que si de
antijuridicidad material se habla es cuando la
conducta tpica ha puesto en peligro y/o lesionado
en forma efectiva y con significativa entidad social
el bien jurdico tutelado por la ley
3
, el problema
central radica entonces en la forma como el decisor
tiene que leer, dentro del marco de una
gobernabilidad democrtica como la del Estado Social
de Derecho --y de cara al trnsito de Estado de
derecho legal al Estado de derecho constitucional--
ese orden econmico social que se pretende proteger

1
CANCINO MORENO, Antonio y LPEZ, Claudia, Delitos contra el Orden Econmico y Social, citado por
MIGUEL CORDOBA ANGULO y CARMEN ELOISA RUIZ, en Lecciones de Derecho Penal, parte
especial, U. Externado, Bogot, 2003, p. 252-253.
2
RAMREZ, Yesid, Los Estupefacientes, Empresa de Publicaciones del Huila, 1982, p. 52.
3
GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, El Principio de la Antijuridicidad Material, 3 edicin, Editorial
Ibez, 2003, p. 245.
por va penal, sin perder de vista por supuesto la
relacin de causa a efecto que existe entre modelo
de Estado y sistema penal.


Al efecto, y con su ya particular claridad
jurdico poltica, el profesor FERNANDO VELSQUEZ
4
,
es quien nos muestra que desde el constituyente del
91 y al interior de un sistema penal permeado por el
funcionalismo moderado de ROXIN, se debe partir de
una concepcin sociolgica del bien jurdico, pero
orientada desde la perspectiva constitucional.


Por es claro que en razn del sorprendente
desarrollo al que en este campo ha llegado la
teora, la nocin de bien jurdico tenemos que
entenderla desde dos dimensiones distintas, pero
indivisibles: desde el plano formal --es decir, a
partir del ordenamiento constitucional-- y desde
una perspectiva social que considere la forma como
l incide en las esferas de libertad ajenas.


Desde ese punto de vista, se trata entonces
de una nocin que -por su linaje supralegal-- se
erige incluso en criterio rector para la
construccin dogmtica del derecho penal; es adems
pauta orientadora para la teora de la
interpretacin de la ley penal y exigencia
ineludible para el legislador y el juez en tanto les
seala las directrices que informan el cumplimiento
de sus roles.


Significa, por consiguiente, que si nos
sujetamos a las directrices poltico criminales

4
Manual de Derecho Penal, parte general, Temis, Bogot, 2002, p. 48 y s.s.
establecidas por la Carta en el artculo 2, inc. 2
y todo el ttulo II
5
, los bienes jurdicos --que
no son instituciones metafsicas, sino fsicas
6
y
que no pueden entenderse por lo tanto de manera
abstracta, sino concreta-- al propio tiempo que se
deben concebir en sentido dogmtico, como objeto
efectivamente tutelado por las normas, tambin deben
concebirse en sentido poltico criminal, como todo
lo que merece ser protegido por el derecho penal.


As las cosas, una apertura del sistema
penal dentro de la cual no importa tanto la
institucin cuanto su funcin poltico criminal
7
,
supondr que la persecucin penal slo pueda
desencadenarse respecto de conductas que por su
significativa trascendencia social, es decir, por su
antijuridicidad material, sacrifiquen verdaderamente
los intereses que a la comunidad le preocupa
preservar, tanto ms si el bien jurdico como
institucin penal y como realidad social es un
principio garantizador
8
y un termmetro cuya
finalidad es indicarle al Estado hasta dnde puede
extender su intervencin punitiva.


Definir entonces si en torno a conductas
como la desplegada por el infractor existe mayor
inters social o institucional en su persecucin,
implica ir ms all de la tipicidad formal y
examinar, sin prejuicios, sin sesgos ni
intuitivamente --como con plausible acierto lo hizo

5
VELSQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 52.
En trminos de GMEZ PAVAJEAU (ob. cit., p. 34), los bienes jurdicos ms importantes para la Repblica
son la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.
6
PREZ, Luis Carlos, Derecho Penal, T. III, 2 edicin, Temis, Bogot, p. 188.
7
ROXIN, Claus, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1972, p. 15.
Se tratara, tambin por otro lado y si se va a Carla Faralli, de una cierta suerte de iuspositivismo abierto o
con apertura a los hechos.
8
BUSTOS RAMREZ, Juan, Bases Crticas para un Nuevo Derecho Penal, Temis, 1982, p. 72, 73 y 81.
la fiscala de primera instancia-- si la puesta en
venta de las 12 cajas de maizena entra peligro
y/o lesion en forma efectiva y con significativa
entidad social el orden econmico social.


Para el sentenciador es claro que definir
hasta qu punto es indispensable la intervencin
punitiva del Estado, es un problema que pasa por la
dogmtica de la ponderacin, mtodo propio del
constitucionalismo moderno a travs del cual los
jueces pueden encontrar, entre las medidas,
soluciones o respuestas posibles, la que frente al
caso concreto puede resultar ms necesaria,
proporcional, adecuada y razonable.


Sobre la base, pues, de que la intervencin
penal --que es la ms grave de todas las
intervenciones Estatales-- es por lo mismo de
naturaleza absolutamente excepcional, lo que el
decisor penal debe establecer es qu tan razonable,
proporcional, adecuada y necesaria puede resultar la
represin penal y el desgaste institucional que
supone el adelantamiento de un proceso como el
punitivo, para enfrentar el riesgo prrico creado
por un vendedor que, episdica y eventualmente, opt
por vender 12 pequeas cajas de un producto con
marca adulterada.


As las cosas, si con base en pruebas
legalmente producidas no se demostr que el
inculpado se entregara --con nimo fro y
calculador-- a todo ese proceso industrial
criminoso que supone falsificar las marcas y
aplicrselas a un producto espurio para que los
expendedores de oficio cumplieran con la
sistemtica tarea de comercializarlas, se trata por
lo tanto de una conducta aislada que al no entraar
mayor incidencia en el plano de la antijuridicidad
material, no explica ni justifica una
criminalizacin secundaria que slo debe estar
reservada para los modos de injusto que, por
comportar trascendencia social, son los ms graves y
demandan tratamiento penal.


La adquisicin callejera, espontnea y
casual del producto, es decir, una forma de comisin
de la conducta como la reseada por el imputado --
la cual al fin y al cabo no result desvirtuada por
ninguna prueba-- no dice ni de dolo ni de que
alguien hubiese sufrido un detrimento patrimonial
relevante ni mucho menos el que la sustancia
expendida representara una amenaza para la salud,
cuando con ningn anlisis tcnico o de laboratorio
cont la fiscala de segunda instancia para apoyar
un juicio serio de valor en torno a la ofensividad
adicional de la conducta en ese campo.


En estas condiciones, tanto por la
minscula importancia de afectacin al orden
econmico social, como por la ausencia de un dolo
perfectamente demostrado, no encuentra el decisor
necesaria ni razonable la intervencin penal del
imputado, en tanto que si de lo que se trata es de
racionalizar el uso de los instrumentos de control
social formal y orientar el sistema penal a la
produccin de unas consecuencias mnimas
9
, es una
obligacin legal y constitucional del decisor penal
evitar las penas intiles y los procesos intiles.



9
FERRAJIOLI, Luigi, Legalidad Violenta, Cuadernos de Poltica Criminal N 41, mayo-agosto/90, p. 305-
319.
Por lo dems, no se auspicia ni defiende
ese ya consabido dolo de actuacin o de intencin
de resultado
10
en el que suelen basarse algunos
calificadores para presumir la culpabilidad y, por
eso, aparte de compartir plenamente los criterios de
la fiscala de primera instancia en el sentido de
que los cometidos ltimos de la justicia penal no se
satisfacen con la persecucin de injustos
bagatelares ni con una innecesaria compensacin
mediante la expiacin intil del presunto
transgresor, considera ms viables mecanismos
policivos --como el del artculo 40 del decreto
522/71-- que permiten una respuesta institucional
preventiva ms proporcional y razonable que la
aplicacin del mal que significa la pena.


En sntesis, de crecida importancia nos
parece el mensaje poltico criminal enviado al
colectivo y a la comunidad jurdica en general por
la fiscala de primera instancia. Los jueces --como
dice PERELMAN
11
--, aparte de ser instancia de
aplicacin, son rgano de creacin jurdica y por
eso resultan meritorias aquellas decisiones que, en
contrava de la dogmtica autrquica propia de los
sistemas autoritaristas, optan por la dogmtica
axiolgica de los decisores demcratas.










10
Sentencia del 31 de agosto/98, Doctor EDGAR ESCOBAR LPEZ, Tribunal Superior de Medelln,
Revista Autos & Sentencias N 28, p. 70.
11
La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Civitas, Madrid, 1988.