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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: LEGITIMIDADE OU ARBITRARIEDADE?

IORIO FILHO, Rafael Mario (UFRJ)

Painel Integrado Poder e imaginao

O Supremo Tribunal Federal: legitimidade ou arbitrariedade? um trabalho de
poucas linhas, fruto de nossas inquietaes quanto temtica do poder e do discurso,
pensado para o II Simpsio Internacional de Letras Neolatinas Culturas, Discurso e
Poder, e objetiva traar reflexes acerca do papel da suprema corte brasileira na construo
e defesa da cidadania brasileira, pelo cabedal terico de Pierre Bourdieu e Michel Foucault.
Esse estudo tem como base conceitual uma historiografia das estratgias de
legitimao da Jurisdio Constitucional pelas constituintes brasileiras, desde 1889, quando
de nossa formao republicana.
Em grande parte das naes ocidentais, desde o sculo XIX, foi atribudo aos juzes,
ou por construo legislativa ou por via judicial, a funo de interpretar o sentido da norma
constitucional e controlar os atos estatais e dos cidados frente constituio, surgindo
desta forma a Jurisdio Constitucional.
A importncia de um estudo sobre a jurisdio constitucional est assim desenvolvido
nas palavras de Fernanda Duarte e Jos Ribas Vieira:

Integrando as reflexes acadmicas sobre a temtica do constitucionalismo
democrtico, a jurisdio constitucional, instrumentalizada nos diversos sistemas
de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, revela a tenso
entre Direito e Democracia que, dentro de um parmetro de leitura liberal,
expressa o conflito da limitao da vontade da maioria, materializada na lei (e,
depois, na constituio) e denominado pela doutrina de carter
contramajoritrio. Nesse diapaso, a discusso desloca-se, em realidade, para a
problemtica da legitimidade democrtica da prpria jurisdio constitucional,
isto , como ela merece uma justificativa racional dentro dos padres do Estado
Democrtico de Direito.
i


A presente discusso articulada distino entre a legalidade e legitimidade
apresentada por Carl Schmitt
ii
despertou-nos a perplexidade de conhecer em que as bases
de relaes de poder entre o Estado e a sociedade foram e so construdos os modelos de
jurisdio constitucional no Brasil.
A legitimidade, em Cincia Poltica, entendida como o conjunto de procedimentos
simbolicamente articulados pelos detentores do poder em fazer crer aos dominados que sua
imposio no arbitrria. Adequa-se, assim, ao atendimento de um ideal da coletividade
de que aqueles que esto ordenando podem efetivamente faz-lo em poder de jure.
J a legalidade representa o poder de facto, por estar vinculada aos critrios
normativos impostos, independente de sua associao com a legitimidade, sendo efetivo e
at em certos casos ilegtimo.
A compreenso da legitimidade do poder deriva da sociologia weberiana, que a
aponta para trs formas especficas. Segundo Julien Freund em Sociologia de Max Weber:



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Para Weber h trs tipos de domnio legtimo. O primeiro, ou domnio legal, de
carter racional: tem por fundamento a crena na validade dos regulamentos
estabelecidos racionalmente e na legitimidade dos chefes designados nos termos
da lei. O segundo, chamado domnio tradicional, tem por base a crena na
santidade das tradies em vigor e na legitimidade dos que so chamados ao
poder em virtude do costume. O terceiro, que ele chama domnio carismtico,
repousa no abandono dos membros ao valor pessoal de um homem que se
distingue por sua santidade, seu herosmo e seus exemplos.
iii


Para Max Weber as funes de mando so essencialmente polticas e baseadas na
legitimidade. No Estado moderno o poder poltico fundamenta-se na legitimao legal,
relacionando ordenamentos jurdicos e definio do governante. As bases de legitimidade,
que pontuam efetivas aes governamentais, servem de categorias para promover a
concordncia da sociedade ao poder poltico instaurado, assim, por exemplo, os modelos
democrticos baseiam-se na legitimidade por sufrgio universal e do livre consentimento da
maioria.
O Estado como detentor da soberania visa operar pelo monoplio do poder coercitivo,
dependendo sua legitimidade do reconhecimento coletivo. Concretiza-se a partir do imprio
da lei, onde as aes de governo esto subordinadas a uma Lei Maior e Suprema, a
Constituio.
Essa perspectiva terica remete a discusso do Estado de Direito, que est adstrita a
limitao do poder poltico arbitrrio atravs da instituio de uma Constituio que proteja
juridicamente os direitos dos cidados. Na viso de Norberto Bobbio
iv
:

A expresso estado de direito, com a qual os juristas da segunda metade do
sculo passado designaram o estado constitucional moderno, pode ser entendida
de diferentes maneiras, mas dois so os significados principais: 1) estado de
direito o estado limitado pelo direito, ou seja, o Estado cujo poder exercido
nas formas do direito e com as garantias pr-estabelecidas; (...) 2) estado de
direito o Estado que tem como funo principal e especfica a instituio de um
estado jurdico, ou seja, de um estado no qual, segundo a definio kantiana do
direito, cada um possa coexistir com os outros segundo uma lei universal.

A constituio como estruturante do Estado de Direito requisita o exerccio do poder
por um sistema normativo limitador. Sua idia matriz est na competio da luta do poder
entre os grupos sociais, tendo como caracterstica a transmutao dos fenmenos do poder
em Direito, submetendo a atividade poltica forma jurdica. O denominador comum do
valor normativo da constituio confere o status de fonte da produo normativa e sua
prpria aplicabilidade como lei suprema, ou seja, tem a supremacia por imposio sobre
todas as normas do sistema.
v

J o Estado Democrtico de Direito uma fuso do ideal do governo da maioria
como limitao do poder estatal, garantindo os direitos fundamentais constitucionalizados e
a preservao da separao dos poderes, respeitando inclusive as minorias, igualizando
todos perante a lei e responsabilizando o governante, que passa a ter temporalidade e
eletividade. Ao Estado de Direito tradicional foi incorporado gradativamente instrumentos
vinculadores da democracia ao poder estatal, at o ponto em que a legitimidade estatal no

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se restrinja legitimidade legal, uma mera imposio normativa, e sim construa o consenso
social baseado na pluralidade democrtica.
Retornando ao ponto de partida, uma vez que a jurisdio constitucional a
responsvel por ser a interprete da constituio, qual o papel idealizado para ela na
dinmica dos modelos do Estado brasileiro? Imposio pela coao ou construo legtima?
Em que instncia atua esse aparato jurdico interpretante na Corte Constitucional brasileira?
Um estudo das teses constituintes sobre o modelo de jurisdio constitucional pode
traduzir a associao entre o modelo de Estado e a imposio do papel do Supremo
Tribunal Federal. Alm disso, o estudo historiogrfico dos debates constituintes, desde o
surgimento da constituio republicana no Brasil, poder nos apontar as rupturas e
continuidades dos modelos de estado e da construo da legitimidade nas decises
constitucionais.
Para se implementar um trabalho sob este enfoque mister se faz uma historiografia do
poder constituinte quanto o idealizador e criador da jurisdio constitucional, refletindo as
configuraes do Estado de Direito, tradicional ou democrtico, em suas relaes de poder.
Entende-se como poder constituinte o que elabora as normas jurdicas de valor
constitucional, resultante de ocasies excepcionais para as mutaes mais profundas de
acordo com o contexto social transformador. Cabe ressaltar que por poder constituinte esto
inseridas as categorias: originrio, responsvel por elaborar as normas constitucionais
inicialmente, e derivado, responsvel pelas reformas formais das normas constitucionais.
O estudo historiogrfico das teses elaboradas e debatidas nas assemblias
constituintes do Brasil objetiva conhecer como se implementaram as instituies poltico-
jurdicas no Estado brasileiro.
Paulo Bonavides e Paes Andrade ensinam:

Em verdade, tem essa histria um fundamento elitista porque o povo no a
escreveu. Em seu nome agitaram-se porm os movimentos mais clebres que
despertaram em todo o Pas uma conscincia nacional na propsito de estabelecer
a identidade do elemento brasiliense, assentado j sobre os alicerces de um
pluralismo social a que algumas idias generosas de nossa formao serviram
sem dvida de bandeira, lao de unio e base de congraamento.
vi


Segundo esses autores, o problema do constitucionalismo brasileiro est no hiato
entre o fato social e o jurdico, entre o ser e o dever-ser, entre a constitucionalidade formal
e a material, envolvendo a questo do poder constituinte em no implementar os anseios de
legitimidade:

A constitucionalidade formal perfeita, assimila toda a constitucionalidade
material ou com esta convive em ntima conexidade e perfeita harmonia; assimila
tambm os conflitos constitucionais arbitrados sem abalo para a ordem jurdica
estabelecida. Mas isso s acontece naqueles pases onde a crise constituinte ficou
definitivamente afastada em razo da supremacia da sociedade sobre o Estado.
vii


Com este panorama em evidncia, aproveitamos este trabalho e oportunidade, para
comearmos a consubstanciar alguns marcos para implementar e organizar nossa pesquisa,
que se prope ao conhecimento dos modelos desenhados pelas constituintes ao Supremo
Tribunal Federal (STF) em termos das justificativas de sua funo de corte suprema

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interpretante do Estado de Direito. O tema encontra-se na construo da legitimidade dessa
funo conforme o modelo do estado em que se sustenta, o Estado de Direito tradicional ou
o Estado de Direito Democrtico.
Esse enfoque possibilita iluminar os atores constituintes em suas mentalidades e
fundamentos, apontando as rupturas e continuidades na construo do papel da Corte
Suprema enquanto o ltimo porta-voz da soberania do Estado.
O processo histrico esclarece em seu desenrolar os contextos e os cenrios desses
atores, a partir da ruptura final do poder moderador com a proclamao da repblica em
1889, pois desde Jos Bonifcio de Andrade e Silva e seus interlocutores da Assemblia
Constituinte de 1823, nasceram as propostas constitucionais com dimenses modernas de
cidadania, entretanto s em 1891 surge o Supremo Tribunal Federal como ltimo reduto do
imprio das leis.
Foram seis Assemblias Constituintes na Repblica Brasileira, e inmeras emendas
em cada constituio, modelando normativamente as relaes de poder entre Estado e
Sociedade Civil, e demarcando o campo de representao do STF como brao estatal
jurdico-poltico das imposies estratgicas de dominao. Os raios dessa discusso
servem para iluminar o lugar de encontros e desencontros da legalidade, traduzida em seu
extremo na pura imposio e supremacia da lei, e da legitimidade, traduzida em seu
extremo pelo consenso no arbitrrio da soberania popular e plural, sedimentando a
dicotomia democracia e autoritarismo na casa detentora do Direito Constitucional. Com
isso, pode-se verificar o campo simblico de representao do cidado brasileiro habitante
do Estado de Direito, seja ele tradicional, democrtico ou hbrido.
O enquadramento terico do presente estudo surge da conjugao de dois marcos de
reflexo.
O primeiro quadro terico discute a problemtica das rupturas e continuidades das
teses das assemblias constituintes.
O segundo ajusta-se ao debate das relaes entre o Direito e o Poder fixando o mbito
das estratgias de poder em uma matriz de violncia fsica (supremacia) ou simblica
(legtima). Para tanto articular-se- as seguintes noes: sistema simblico, violncia
simblica, habitus, campo de poder jurdico e estratgia de poder
viii
.
Os sistemas simblicos (ideolgicos) so o resultado do monoplio dos agentes
sociais
ix
em criar estruturas de comportamento e pensamento de dominao (poder
simblico), encaradas como arcabouo legtimo, na luta frente a outros agentes na
manuteno e distino de seu campo social.
J a violncia simblica fruto da relao que se estabelece entre os agentes internos
de um campo (especialistas) e os externos (profanos). Este conceito, advindo da violncia
fsica - imposio de vontade por fora material - nada mais do que a articulao de um
instrumental de poder para convencer aos agentes sociais, naturalizando os discursos pelo
domnio da linguagem, de que determinada realidade verdadeira e legtima porque no
arbitrria.
Ela dispensa a violncia fsica por conseguir os mesmos efeitos de maneira mais
eficaz. A naturalizao das crenas realizada pelo domnio da linguagem impondo uma
estrutura de pensamento especfico (habitus) faz com que os dominados, diferentemente da
arbitrariedade fsica, no percebam as imposies que lhes esto sendo colocadas, criando
desta forma uma estabilidade maior na manuteno do poder do campo.

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Quanto ao habitus, ele uma categoria criada por Pierre Bourdieu para definir a
estruturao de um raciocnio prprio da relao e prticas dos agentes sociais e seus
campos, de forma a legitimar e criar o campo sobre o qual agem.

Habitus pode ser definido como um sistema de aquisio durvel de esquemas de
percepo, pensamento e ao engendrado por condies objetivas mas tendendo
a persistir mesmo aps uma alterao dessas condies. Ele (Bourdieu) v o
habitus como a chave para reproduo, porque ele o que realmente generaliza
as prticas regulares do fazer da vida social. Ele o produto das condies sociais
e tambm as conexes do comportamento atual da estrutura de classes. (traduo
livre)
x


Outra noo importante, por complementar a de habitus, a de campo de poder. Para
as Cincias Sociais este termo impreciso, porm detm um consenso de ser o espao do
exerccio das dinmicas sociais de domnio ou sistema.
Campo um espao social de relaes de fora, traduzidas na disputa de poder entre
os agentes sociais, dotado de regras e conhecimentos especficos (habitus) para a
estruturao das relaes de poder. Nas palavras de Pierre Bourdieu:

Um campo, e tambm o campo cientfico, se define entre outras coisas atravs da
definio dos objetos de disputas e dos interesses especficos que so irredutveis
aos objetos de disputas e dos interesses prprios de outros campos (no se
poderia motivar um filsofo com as questes prprias dos gegrafos) e que no
so percebidos por quem no foi formado para entrar nesse campo (cada
categoria de interesses, a outros investimentos, destinados assim a serem
percebidos como absurdos, insensatos, ou nobres, desinteressados). Para que um
campo funcione, preciso que haja objetos de disputas, e pessoas prontas para
disputar o jogo, dotadas de habitus que impliquem no conhecimento e no
reconhecimento das leis imanentes da jogo, dos objetos de disputas, etc.
xi


Um campo em sua estruturao interna estabelece valores e objetivos prprios
reconhecidos como metas a serem alcanadas pela disputa entre os agentes sociais. Sua
organizao d-se por padres de pensamento e matrizes de educao recebidos por
investimentos possibilitadores de situar os agentes dentro do campo munidos do
reconhecimento de sua hierarquizao e lgica de mobilidade interna.
Estes investimentos ou capitais para a insero nos campos so de trs ordens:
econmica, cultural e social.
A primeira caracteriza-se por ser a fonte econmica que detm um agente ou classe
econmica em que se localiza.
A segunda pelas formas de conhecimento, educao, muitas vezes providas desde
crianas pelas famlias, que estrategicamente preparam as mentes s lgicas especficas de
cada campo.
Finalmente, o capital social, que pressupe os anteriores, so recursos do
reconhecimento como membro do grupo, tendo-se acesso as oportunidades, eventos, a uma
rede de relaes institucionalizada de mtuo reconhecimento.
Da soma desses capitais chega-se ao habitus, ao sistema de estruturas internas do
campo que possibilitar os agentes auferirem lucro, retorno dos investimentos aplicados,

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que em poucas palavras traduzem a razovel possibilidade de avaliao das foras
envolvidas no campo para se obter vitria nas disputas.
Finalmente quanto definio de estratgias, leia-se a definio de Michel Foucault:

A palavra estratgia corretamente empregada em trs sentidos. Primeiramente,
para designar a escolha dos meios empregados para se chegar a um fim; trata-se
da racionalidade empregada para atingirmos um objetivo. Para designar a maneira
pela qual um parceiro, num jogo dado, age em funo daquilo que ele pensa
dever ser ao dos outros, e daquilo que ele acredita que os outros pensaro ser
dele; em suma, a maneira pela qual tentamos ter uma vantagem sobre o outro.
Enfim, para designar o conjunto dos procedimentos utilizados num confronto
para privar o adversrio dos seus meios de combate e reduzi-lo a renunciar luta;
trata-se, ento, dos meios destinados a obter a vitria. Estas trs significaes se
renem nas situaes de confronto- guerra ou jogo- onde o objetivo agir sobre
um adversrio de tal modo que a luta lhe seja impossvel. A estratgia se define
ento pela escolha das solues vencedoras.
xii


H uma relao de lutas e jogos na apropriao, reproduo e manipulao dos
discursos e prticas de dominao (poder) pelos agentes sociais dos campos, tanto em seu
aspecto interno quanto externo. O exerccio do livre arbtrio permitido por esse habitus na
dinmica social dos embates nos campos da escolha da melhor estratgia de poder visa a
manter ou a alcanar a legitimidade do monoplio de produo ideolgica (dominar),
outros agentes e campos. Da a importncia deste conceito para anlise contextual.
O poltico integra o mundo jurdico e o significado das normas jurdicas s
compreendido quando as integramos no conjunto de complexos normativos que organizam
a vida social
xiii
. O espao do enraizamento do direito
xiv
no arbitrrio com um nico
centro definidor de sentido, ao contrrio, para Michel Foucault, ele resulta do
enfrentamento das questes de poder.
Adotando tal postura metodolgica, o termo poder indissocivel do fenmeno
poltico e jurdico, e elege uma classificao relacional
xv
ou pluralista
xvi
de poder
xvii
.
O poder revela-se como uma capacidade de imposio, fsica e simblica, da vontade
de um indivduo para Max Weber ou de um campo de representao da prtica discursiva
de estratgias de fora para Pierre Bourdieu e Michel Foucault, para outrem ou outros
campos dispersos no tecido social, circundando a sano e o smbolo
xviii
, reconhecidos
como arbitrrio ou legtimo. Da a importncia de se comear a sistematizar a estrutura e o
papel desempenhados pelo STF, como rbitro final dos conflitos de poder em nossa
sociedade.



i
DUARTE, Fernanda; VIEIRA, Jos Ribas. Teoria da mudana constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005,p.48.
ii
SCHMITT, Carl. Legalitt und Legitimitt. 5.ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1993.
iii
FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro: Forense,1970, p.173.
iv
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. trad. Alfredo Fait. 3.ed. Braslia:
UNB,1995, p.135.
v
Quanto a questo da supremacia constitucional interessante consultar DUARTE, Fernanda; VIEIRA, Jos
Ribas. Teoria da mudana constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp.50-59.

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vi
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria Constitucional do Brasil. 5.ed. So Paulo: Braslia:
OAB Editora, 2004, p.13.
vii
Idem, p.17.
viii
Essas categorias so tributadas aos franceses Michel Foucault e Pierre Bourdieu, conforme bibliografia
citada neste trabalho.
ix
Entende-se que agentes sociais so os atores sociais com funes prprias, em razo de suas prticas, na
autonomia do seu campo social.
x
Disponvel em: http://en.wikipedia.org/wiki/Habitu .Acesso em: 21 set. 2005
xi
BOURDIEU, Pierre. Questes de Sociologia . Lisboa: Fim de Sculo, 2004, p. 89.
xii
RABINOW, Paul. Michel Foucault, uma Trajetria Filosfica: para alm do estruturalismo e da
hermenutica. In DREYFUS, Hubert, O Sujeito e o Poder. trad. Vera Porto Carrero. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1995, p. 247.
xiii
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e Instituies no Antigo Regime. Lisboa: Edies
Cosmos,2000.p.16.
xiv
Idem, p. 16: "(...) realar o enraizamento social do direito a de mostrar que o complexo social do direito
no arbitrrio, antes sendo explicvel pelas condies sociais da sua produo. Sublinhamos da sua, para
significar, por um lado a recusa de modelos explicativos muito globais, que ligavam a explicao de todos os
fenmenos sociais a um centro nico produtor de sentido (fosse ele a infra-estrutura econmica da sociedade
ou o subconsciente individual). E, por outro lado, para apontar para modelos de explicao sociolgica que
relacionam os efeitos sociais com a particular estrutura do espao social especfico em que eles so
produzidos. Neste caso, com os espaos sociais (campos, na terminologia de P. Bourdieu, prticos
discursos ou dispositivos, na terminologia de M. Foucault) do direito.
xv
Noberto Bobbio apresenta uma classificao das teses sobre poder em trs vertentes: substancialista,
subjetivista e relacional. Esta encerra o poder em uma relao entre indivduos. BOBBIO, Noberto. Estado,
Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 6.ed. trad. Marco Aurlio Nogueira. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1985, p.77-78.
xvi
As estruturas de poder no so centralizadas. Vide BACHRACH, Peter. BARATZ, Morton. Poder e
Deciso. In: CARDOSO, Fernando Henrique. MARTINS, Carlos Estevam (orgs.). Poltica e Sociedade. So
Paulo: Ed. Nacional, 1979, p.43-52.
xvii
O que no significa dizer que se ignora os diversos conceitos de poder apresentados pelas vrias
concepes sociolgicas. A ttulo ilustrativo apresenta-se trs concepes conforme LEBRUN, Grard. O que
o Poder? So Paulo: Editora Brasiliense, 2004, pp.10-24. A primeira, de inspirao weberiana, concebe o
poder como uma potncia ou capacidade prpria de algum de influir ou impor sua vontade a outrem no
interior de uma relao social. A segunda, com base em Parsons, define o poder como a aplicao de uma
capacidade generalizada, que consiste em obter que os membros da coletividade cumpram obrigaes
legitimadas em nome de fins coletivos, e que, eventualmente, permite forar o recalcitrante atravs de sanes
negativas. Finalmente para o terceiro conceito, de fundamentos foucaultianos, o poder no seria uma
propriedade, uma oposio binria de dominantes e dominados, e sim algo fragmentado na vida social que se
adquire, divide, deixa-se escapar. Ele o nome atribudo a um conjunto de relaes que formingam por toda
a parte na espessura do corpo social (poder pedaggico, ptrio poder, poder do policial, poder do contra-
mestre, poder do psicanalista, poder do padre, etc., etc.).
xviii
necessrio saber descobri-lo onde ele se deixa ver menos, onde ele mais completamente ignorado,
portanto, reconhecido: o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a
cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo o exercem. BOURDIEU,
Pierre. O Poder Simblico. trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989, pp. 7-8.