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NEOCONSTITUCIONALISMO, A TEORIA DOS PRINCPIOS E A

DIMENSO TICO-MORAL DO DIREITO
*

THE NEOCONSTITUTIONALISM, THEORY AND PRINCIPLES OF
ETHICAL AND MORAL DIMENSION OF LAW

Luana Paixo Dantas do Rosrio
RESUMO
O objetivo deste trabalho ser abordar o restabelecimento da dimenso tica e Moral do
Direito operado pelo Neoconstitucionalismo e pela Teoria dos Princpios, no bojo do
Ps-Positivismo. A relevncia terica do tema exurge da transformao paradigmtica
pela qual o Direito vem passando, cuja delimitao terica ainda se encontra em
elaborao, o que traz consequncias epistemolgicas e metodolgicas. A relevncia
prtica advm da necessidade de aplicao do Direito consoante estes novos cnones,
esprito e finalidade. O mtodo empregado ser o proposto pela fenomenologia, para a
qual o tema de conhecimento fenmeno, a ser apreendido em sua complexidade,
aliado ao elemento hermenutico. Abordar a dimenso tico-moral do Direito enquanto
saber da phronesis aristotlica, valendo-se de Gadamer nesta abordagem. Realizar uma
sntese da colocao da tica e da Moral no Direito, a partir do J usnaturalismo,
perpassando o Positivismo J urdico at alcanar o ps-Positivismo. Enfocar a
reaproximao entre Direito e Moral no plano dos Princpios e a supremacia axiolgica
da Constituio operada pelo Neoconstitucionalismo. Sublinhar a importncia da
Teoria dos Princpios nesta seara, pela anlise do pensamento de Dworkin e Alexy.
Concluir que a pretenso de correo o ponto de partida para as teorizaes atuais
acerca do Direito.
PALAVRAS-CHAVES: TICA, MORAL, NEOCONSTITUCIONALISMO,
TEORIA DOS PRINCPIOS.
ABSTRACT
The objective of this papper will address the restoration of moral and ethical dimension
of Law operated by Neoconstitucionalismo and the Theory of Principles, in the midst of
post-positivism. The theoretical relevance of the theme of appears processing paradigm
by which the Law is passed, the theoretical definition is still in development and that
brings epistemological and methodological consequences. The practical relevance stems
from the need to apply the Law as the new canons, spirit and purpose. The method
employed is that proposed by phenomenology, for which the theme of knowledge
phenomenon is to be understood in its complexity, and the hermeneutic element.
Address the ethical and moral dimension of Law know as Aristotle's phronesis,
Gadamer is worth this approach. Conduct a review of the placement of Ethics and the

*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Moral Law, in J usnaturalismo started by visiting the Legal Positivism to reach the post-
positivism. Focus on the rapprochement between Law and moral principles in terms of
the axiological and supremacy of the Constitution made by Neo-constitucionalism.
Underline the importance of the principles of this theory, for examining the thought of
Dworkin and Alexy. Conclude that the intention is to fix the starting point for theories
about the Law.
KEYWORDS: ETHICS, MORAL, NEOCONSTITUCIONALISM, THEORY OF
PRINCIPLES.



INTRODUO
O problema maior do Direito a J ustia, e esta, um conceito Moral, do domnio da
tica. Sem o iderio da J ustia, o Direito perde fundamentabilidade e se deslegitima. A
aspirao ao justo acompanha o homem desde tempos imemoriais. Esta aspirao diz
respeito convivncia e harmonia dos homens entre si e ao caminho para a felicidade.
O objetivo principal deste trabalho ser abordar o restabelecimento da dimenso tico e
Moral do Direito operado pelo Neoconstitucionalismo e pela Teoria dos Princpios no
bojo do Ps-positivismo.
A relevncia terica do tema exurge da necessidade de compreenso da transformao
paradigmtica pela qual o Direito vem passando, cuja delimitao terica ainda se
encontra em elaborao, o que traz consequncias epistemolgicas e metodolgicas. A
relevncia prtica advm da necessidade de aplicao do Direito consoante estes novos
cnones, esprito e finalidade.
O mtodo empregado ser o proposto pela fenomenologia, precrio e provisrio,
entende o tema de conhecimento como fenmeno, a ser apreendido em sua
complexidade, porm no em sua totalidade, no como uma dado que se coloca
conscincia, mas, como um construdo da intencionalidade de quem se predipe a
conhecer, no desentranhamento de uma de suas possibilidades. Ressalte-se que a
compreenso dos fenmenos jurdicos, indeterminados, no prescinde do elemento
hermenutico[1].
O saber jurdico saber da razo prtica, rege a convivncia entre os homens e busca
criar ou tutelar o 'bom, o belo e o justo'. O Direito, desde a Grcia antiga, jus, tambm,
desde a Roma antiga, prudentia. Cincia do espirto e da Virtude, saber tico, voltado
para o bem dos homens e para a verdade. Nos tempos do J usnaturalismo no pairava
dvida acerca do contedo Moral do Direto ou de que este existisse para guardar valores
supremos tidos como naturais, decorrentes do logos, ou dos deuses, envoltos em
metafsica. At que a razo positivista, em sua pretenso de cientificidade, neutralidade
e objetividade, apartou o Direito da Moral, da J ustia, do domnio da tica, da tradio
e das concepes arcaicas do mundo. Relegou a prudncia, a verdade e a busca do bem.
Entretanto, temos assistido o retorno do Direito s questes ticas e Morais. No ps-
Positiviso, assumem destaque as relaes entre valores, princpios e regras. O Direito
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passa a ser compreendido pela Nova Hermenutica como saber da prxis e assume
declaradamente o seu contedo Moral. A proteo da integridade moral e da dignidade
do Homem erige a Teoria dos Direitos Fundamentais como cerne do Direito. Princpios
e valores deixam de serem conselhos e exortaes conscincia para deterem
normatividade. Esta ltima, por sua vez, deixa de ser vista apenas por parmetros
formais de validade, de modo que aplicao do Direito no mais se reduz subsuno
positivista.
Neste cenrio, projeta-se o Neoconstitucionalismo, como paradigma voltado para a
proteo dos Direitos Fundamentais, a constitucionalizao dos princpios, a supremacia
constitucional e a garantia jurisdicional da Constituio, a possibilidade de
'interpretao aberta'[2] ao pluralismo e a irradiao da Constituio em todos os
aspectos da vida poltica e social.
O Neoconstitucionalismo, a Teoria dos Princpios e a Teoria da Argumentao podem
ser vistos como fenmenos relacionados ao chamado Ps-positivismo e absolutamente
imbricados. So perspectivas tericas afins e complementares que tm como
conseqncia metodolgica a vinculao entre Direito e Moral. Tais propostas buscam
compreender as relaes entre Direito, Moral e Poltica e superam as concepes
positivistas no campo do Direito.
Este trabalho abordar o restabelecimento da dimenso Moral do Direito operada pelo
ps-positivismo, que resulta na supremacia axiolgica da Constituio em termos de
Neoconstitucionalismo. Demonstrar-se- que a teoria dos Princpios, em verdade, opera,
no plano normativo constitucional, a fuso entre os planos axiolgico e deontolgico.
Neste nterim, o dever-ser abrange a aceitao universal do 'bom e do correto'. A anlise
da Teoria dos Princpios se dar pelo pensamento de dois dos seus maiores
representantes, que possuem enfoques diferentes, Dworkin e Alexy. Cumpre salientar
que parte da anlise destes doutrinadores se d preponderantemente pela obra de Luis
Afonso Heck, Andreas Krell e Antonio Maia. Saliente-se que a abordagem por fonte
indireta no prejudicar a anlise, dada a qualidade e fidedignidade do trabalho destes
autores.
Diante das preocupaes da Nova Hermenutica Constitucional quanto racionalizao
da deciso e controle do voluntarismo na concretizao da Norma, com a concreo dos
comandos ticos, que no so dados, mas, construdos, este trabalho concluir que o
ps-Positivismo reabilitou a dimenso tica e Moral do Direito e que a 'pretenso de
correo' o ponto de partida para as teorizaes atuais acerca do Direito.

1 A TICA E A MORAL

As definies da tica e da Moral, por vezes, se interpenetram. Andre Lalande
estabelece a seguinte distino:

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A Moral, quer dizer, o conjunto das prescries admitidas numa poca e numa
sociedade determinadas, o esforo para conformar-se a essas prescries, a exortao a
segui-las. (...) tica: A cincia que toma por objeto imediato os juzos de apreciao
sobre os atos qualificados como bons ou maus. (...) Sem dvida acontece que, de fato,
as questes de Moral e as de tica, assim definidas, sejam freqentemente misturadas,
mas isso no exclui uma distino muito ntida das suas definies. (LALANDE, 2001,
p. 348-349).

Nicola Abagnano afirma que h duas concepes fundamentais acerca da tica. A
primeira apresenta a tica como cincia do fim para o qual a conduta dos homens deve
ser orientada e dos meios para atingir tal fim, deduzindo tanto o fim quanto os meios da
natureza do homem. Refere-se ao ideal para o qual o homem se dirige por sua natureza
e, por conseguinte, natureza, essncia ou substncia do homem. J a segunda trata dos
motivos ou causas da conduta humana, ou das foras que a determinam, pretendendo
ater-se ao conhecimento dos fatos. Apresenta, portanto, a tica como cincia do mvel
da conduta humana e procura determinar tal mvel com vistas a dirigir essa conduta.
Abagnano adverte, entretanto, que, ao longo da histria, estas concepes se
confundiram. (ABAGNANO, 2000, p. 380).
Segundo Chris Rohmann, a tica, um dos cinco campos clssicos da investigao
filosfica (ao lado da Esttica, da Epistemologia, da Lgica e da Metafsica), pode ser
entendida como o estudo dos princpios, do comportamento Moral e da natureza do
bem. Sendo, por isto, tambm denominada de Filosofia Moral. (ROHMANN, 2003,
p.146).
Segundo o autor, pode-se dividir a tica em ticaNormativa, que prope os princpios
da conduta correta, e Metatica, que investiga o uso e a fundamentao dos conceitos de
certo e errado, bem e mal. A raiz da Metatica se encontra no pensamento de Scrates e
Plato, que investigaram a natureza da bondade como distinta de qualquer bem.
(ROHMANN, 2003, p.146).
Na tradio grega, as questes centrais da tica giravam em torno do problema geral do
que constitui uma vida bem-vivida, ao que se denominava Virtude, no em questes
especficas relacionadas ao certo e ao errado. (ROHMANN, 2003, p.146).
Para Rohman, embora o conceito de tica normalmente remeta tica normativa, a
maioria das teorias ticas dos dois ltimos sculos versaram sobre metatica, em outros
termos, "pouco tiveram a dizer sobre como se deve agir, mas, ao contrrio,
questionaram o papel da tica na vida, os fundamentos lgicos de determinados
sistemas ticos e sua validade". (ROHMANN, 2003, p.146).
Na maioria dos sistemas, a conduta tica interpretada em termos de realizao pessoal
(procura do bem) ou da obrigao para com os outros ou para com os princpios aceitos
(preocupao com a justia), ou ambas. A realizao pessoal pode ter diversas origens,
o bem em si, a felicidade e o prazer (a exemplo do Epicurismo) ou a luta por um ideal.
(ROHMANN, 2003, p.146).
11031

Os Esticos foram os primeiros a analisar decises ticas em termos de adequao
harmonia universal e vontade divina - mtodo tambm fundamental no sistema de
valores J udaico-Cristo[3]. Comumente, a obrigao tica no se refere somente a
respeitar o prximo e as normas estabelecidas, mas estabelece responsabilidade perante
Deus, cujos mandamentos constituem a autoridade suprema para a maioria dos sistemas
morais de todo o mundo. (ROHMANN, 2003, p.146).
Immanuel Kant ampliou a metatica com a tese do imperativo categrico, princpio
tico absoluto e universal, novo alicerce para a legitimidade da Moralidade, que
prescreve: "Aja como se o princpio da sua ao devesse tornar-se, por sua vontade,
uma lei universal da natureza". J Habermas, dentre outros, substituiu a garantia da
validade tica enquanto Deus, ou outro bem supremo abstrato, pela interao social.
Para ele, o discurso livre e racional pode oferecer orientao Moral sociedade.
(ROHMANN, 2003, p.146, 147, 344).
Como dito anteriormente, a tica est relacionada com a Virtude, do grego antigo, arete
ou "excelncia". Entre os gregos e romanos, bem como entre os cristos, a Virtude era
considerada a parte do carter que permitia que a pessoa vivesse uma vida boa.
Distintamente da tendncia atual de concentrarem-se as preocupaes ticas na questo
de determinado ato ser justo ou no, para os antigos, as questes fundamentais da tica
envolviam o sentido completo de como se devia viver[4]. (ROHMANN, 2003, p.423).
Para Scrates, arete significava, acima de tudo, o devido conhecimento das
circunstncias da prpria pessoa. Quem sabia a atitude a ser tomada em determinada
situao seria incapaz de fazer o contrrio. Plato identificou as quatro virtudes (mais
tarde chamadas de 'virtudes cardeais') como sendo a sabedoria, a coragem, a temperana
e a justia. (ROHMANN, 2003, p.423).
Aristteles distinguiu entre as 'virtudes intelectuais' (dianoticas) de Scrates/Plato e as
'virtudes morais', ou, como explicava ele, entre conhecimento abstrato (sophia), que
contempla os princpios universais, e a sabedoria prtica (phronesis), que orienta a boa
conduta. O segredo de alcanar as virtudes morais era observar o meio-termo entre os
extremos. (ROHMANN, 2003, p.423). O conceito aristotlico de phronesis ser
retomado por Gadamer ao tratar do Direito, como se ver adiante.
No sculo I d.C., So Paulo promulgou as 'virtudes teolgicas' - a f, a esperana e a
caridade (amor). Esse acrscimo lista das virtudes platnicas deslocou o foco da vida
terrena para o alm. Os pensadores cristos medievais como Toms de Aquino, se
referiam s 'sete virtudes cardeais e teolgicas', todas fundamentadas na graa de Deus.
(ROHMANN, 2003, p.423).
Quanto origem da Virtude, h trs posies. A primeira, de que aspecto inato. A
segunda, pela qual, a Virtude se aprende por hbito e a educao. A terceira, pela qual
se constitui como ddiva divina. Entre os defensores do aspecto inato figuram Kant que
dizia sermos dotados de uma 'razo prtica' que nos permite conduzir nossa vida de
maneira virtuosa e, no sculo XX, G. E. Moore, cujo 'intuicionismo tico' presumia uma
apreenso intuitiva do bem. (ROHMANN, 2003, p.423).
A perspectiva de hbito e aprendizado foi adotada por utilitaristas como Herbert
Spencer, que afirmava que a evoluo social implica a adoo de cdigos morais
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benficos, e por materialistas como Hobbes e Marx, que entendiam os sistemas como
criaes humanas. (ROHMANN, 2003, p.423). Esta perspectiva tambm bastante
difundida.
Gadamer evidencia que Aristteles fundou a tica como disciplina autnoma
metafsica ao contrapor a idia platnica do bem sua construo do 'humanamente
bom'. Fixou o bom como aquilo que bom para o ser humano. Assim, o bom para o
homem s aparece na concreo da situao prtica em que o homem se encontra.
(GADAMER, 2005, p. 465-466).
Portanto, o saber tico requer a busca de conselho consigo prprio, logo, nunca poder
ter o carter prvio, prprio dos saberes tcnicos, ensinveis. "No existe uma
determinao prvia daquilo em que a vida em seu todo est orientada." (GADAMER,
2005, p. 477). E ainda: "Aquele que deve tomar decises morais algum que j sempre
aprendeu algo. Por educao e procedncia est determinado, de modo que em geral
sabe o que correto. A tarefa da deciso tica encontrar o que adequado na situao
concreta". (GADAMER, 2005, p. 471).
Por isto, diz Gadamer, no h um uso dogmtico da tica. A doutrina das virtudes de
Aristteles apresenta formas tpicas de justo, que funcionam como diretrizes, mas o
saber tico responde aos estmulos da situao de cada momento. (GADAMER, 2005,
p. 471).

2 A DIMENSO TICO-MORAL DO DIREITO

Trcio Sampaio Ferraz J unior pontua que, na antiguidade, o saber sobre o Direito se
referia tcnica e arte (tecchne ears). Os romanos falavam em ars boni et aequi. A
noo de ars, do Direito jus, como arte do bom e do eqitativo tinha fundamento na
filosofia grega, pela qual, enquanto ars, o jus estava relacionado com virtus, o domnio
da ao. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 343).
Deste modo, o Direito visava perfeio e embasava-se em conhecimento e saber
verdadeiro. Assim, nasceu a idia de saber jurdico como ars e como prudentia. Para os
antigos, a sabedoria jurdica, a jurisprudncia, no estava apartada do verdadeiro, visto
que era produo do verdadeiro no belo, no til, no justo. (FERRAZ J NIOR, 2001, p.
343-344). Portanto, o Direito, enquanto jus e ars, est imbricado no domnio da tica e
da Virtude.
O saber tico saber que o homem tem de si mesmo, que Aristteles chama de 'saber-
se' ou 'saber para si'. Destaca-se do mundo terico, e, distintamente da techne, no pode
ser aprendido nem esquecido. Quando o homem se depara com o saber tico, no pode
dele se apropriar ou no. Este confronto se d em situaes em que o homem tem de
atuar. No obstante o homem no possua o saber tico previamente acabado, que se
perfaz somente na aplicao concreta, surge a tarefa de aplicao do saber tico.[5]
(GADAMER, 2005, p. 471).
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Aristteles distingue entre o saber tico da prhonesis e o saber terico da episteme. Para
Gadamer, nesta linha, as cincias do esprito fazem parte do saber tico, so cincias
morais que tm por objeto o homem e o que este sabe de si mesmo. "Este, porm, se
sabe a si mesmo como ser que atua, e o saber que, deste modo, tem de si mesmo no
pretende comprovar o que ". (GADAMER, 2005, p. 468). Nestes termos, o Direito
cincia Moral, saber tico, cincia do esprito, que tem por objeto o homem e o quer
este sabe de si, em seu dever de atuar, na tarefa de aplicao, da escolha, da deciso.
Enquanto ars, o Direito saber prtico, da phroenesis, e tal qual, o seu momento de
aplicao momento de confronto do homem com questes morais e ticas que exigem
a sua atuao. Gadamer demonstra que na aplicao do Direito, o homem, embora
possua o arcabouo da techne, da dogmtica jurdica, no possui o saber tico
previamente acabado, j que este se perfaz somente na aplicao concreta.
(GADAMER, 2005, p. 471).
Aristteles, segundo Gadamer, adverte que junto phroenesis, a virtude da ponderao
reflexiva, na qual o saber-se da reflexo tica possui uma relao muito caracterstica,
aparece o entendimento (Verstandnid) uma modificao da virtude do saber tico
responsvel pela Synesis, que significa a capacidade de julgamento tico. Significa a
compreenso de algum, que, julgando, desloca-se para a plena concreo da situao
em que o outro tem de atuar. S se alcana a compreenso adequada daquele que atua,
na medida em que se deseje o justo e se encontre em relao de comunidade com o
outro, diz Gadamer. (GADAMER, 2005, p. 479-480).
Deste modo, na medida em que se possuam os conceitos aristotlicos de penetrao de
esprito (tem penetrao de esprito aquele que est disposto a reconhecer o Direito da
situao concreta do outro e por isso se inclina em geral para o perdo e a compaixo) e
tolerncia alcana-se a mnima aptido para a arte de julgar. (GADAMER, 2005, p.
479-480).
Diversamente, nos diz Trcio Sampaio Ferraz J nior, a techne da dogmtica jurdica
hodierna deixa de nascer do conhecimento verdadeiro. O crescimento distorcido da
tcnica, apartada da virtude enquanto realizao da verdade na ao, que traz para o
saber jurdico atual um srio e peculiar problema de fundamentao. Conceber o Direito
de forma instrumental, como um meio para a realizao de um fim (a deciso de
conflitos) faz com que o Direito carea de uma finalidade. (FERRAZ J NIOR, 2001, p.
344).
Por este motivo, procura-se um fundamento resistente a mudanas, que assegure ao
Direito um sentido persistente. Desde a antiguidade se buscou essa estrutura estvel na
idia de J ustia. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 347) "No entanto, a justia ao mesmo
tempo o princpio racional do sentido do jogo jurdico e seu problema significativo
permanente". "A justia o princpio e o problema Moral do Direito". (FERRAZ
J NIOR, 2001, p. 351).

O Direito, como ato de poder no tem seu sentido no prprio poder. S assim se explica
a revolta, a inconformidade humana diante do arbtrio. E a repousa, ao mesmo tempo, a
fora e a fragilidade da Moralidade em face do Direito. possvel implantar um Direito
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margem ou at contra a exigncia Moral da justia. A est a fragilidade. Todavia,
impossvel evitar-lhe a manifesta percepo da injustia e a conseqente perda de
sentido. A est a fora. (...) A exigncia Moral da justia uma espcie de condio
para que o Direito tenha um sentido. (...) O Direito, em suma, privado de Moralidade,
perde sentido, embora no perca necessariamente imprio, validade, eficcia. (FERRAZ
J NIOR, 2001, p. 354)

Sobre a relao entre Direito e Moral[6], asseverou Miguel Reale em Lies
Preliminares de Direito:

Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais
belos da Filosofia J urdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...) Nesta matria
devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas,
sem separ-las (...) Muitas so as teorias sobre as relaes entre o Direito e a Moral, mas
possvel limitar-nos a alguns pontos de referncia essenciais, inclusive pelo papel que
desempenharam no processo histrico. (REALE. 1977, p. 41):

3 BREVE SNTESE DA COLOCAO DA TICA E DA MORAL NO DIREITO

3.1 Do Jusnaturalismo ao Positivismo Jurdico

A idia bsica do J usnaturalismo, no obstante suas vrias vertentes, consiste no
reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses
humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto ,
independem do Direito positivo. Esse Direito Natural tem validade em si, legitimado
por uma tica superior, estabelecida pela vontade de Deus ou ditada pela razo,
estabelece limites prpria norma estatal (BARROSO, 2002, p. 20). O Direito Natural
remonta antiguidade clssica, como se extrai de Antgona, tragdia de Sfocles:

ANTGONA - Sim, pois no foi deciso de Zeus; e a J ustia, a deusa que habita com as
divindades subterrneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; tampouco
acredito que tua proclamao tenha legitimidade para conferir a ningum o poder de
infringir as leis divinas, nunca escritas, porm irrevogveis; no existem a partir de
ontem, ou de hoje; so eternas, sim! E ningum pode dizer desde quando vigoram!
Decretos como o que proclamaste, eu, que no temo o poder de homem algum, posso
violar sem merecer a punio dos deuses! Que vou morrer, bem o sei; inevitvel; e
morreria mesmo sem o teu decreto. E para dizer a verdade, se morrer antes do meu
tempo, ser para mim uma grande vantagem! Quem vive como eu, envolta em tanto luto
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e desgraa, que perde com a morte? Por isso, a sorte que me reservas um mal de bem
pouca monta; muito mais grave seria aceitar que o filho de minha me jazesse insepulto;
tudo o mais me indiferente! Se julgas que cometi um ato de demncia, talvez mais
louco seja quem me acusa de loucura! (SFOCLES, 2004, p. 96)

O Direito Natural Direito ideal, inato, universal e imutvel. Fundamenta-se na
natureza, na ordem natural, na natureza humana comum a todas as pessoas, ou em outro
princpio que o impregna, tal como Deus. Ope-se se ao Positivismo J urdico, e,
segundo ele, qualquer lei positiva que contradiga o Direito Natural invlida.
(ROHMANN, 2003, p.114).
A concepo de Direito Natural teve matizes ao longo da histria. Tem sua origem na
verso estica do Logos da Razo Universal que d forma, guia e ordena o mundo. Os
romanos distinguiam entre jus naturale (Direito Natural) e jus gentium (Direito das
Naes). O Cristianismo, em seus primrdios, interpretava o Direito Natural como
expresso da vontade de Deus. Na Idade Mdia, desenvolveu-se, sobretudo, pelos
escritos de So Toms e Santo Agostinho, o primeiro o definia como parte da lei eterna
que est acessvel razo humana e se constitui, portanto, em alicerce adequado para o
Direito Positivo. Tambm o Iluminismo consagrou o Direito Natural e colocou a Razo
humana como o seu fundamento. Para Locke, o Direito Natural d origem aos diretos
naturais do homem. Concepo que se manifestou nas Declaraes de Direitos e de
Independncia daquele perodo (ROHMANN, 2003, p.114).
Entretanto, completadas as revolues burguesas, o Direito Natural viu-se "domesticado
e ensinado dogmaticamente". O xito do movimento de codificao, que simbolizou o
apogeu do Direito Natural representou tambm a sua superao histrica. (BARROSO,
2002, p. 23)

Considerado metafsico e anti-cientfico, o Direito Natural empurrado para a margem
da histria pela onipotncia positivista do sculo XIX (...) A busca de objetividade
cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apertou o
Direito da Moral e dos valores transcendentes. (...) O Positivismo comportou algumas
variaes e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen. (BARROSO,
2002, p. 25)

O Positivismo filosfico, em voga, enunciou o princpio da verificao, pelo qual uma
verdade s pode ser considerada como tal se for verificvel. Por esse princpio, s
cientfico o que puder ser verificado, e s h duas possibilidades dessa verificao: pela
comprovao emprica - o que pressupe a identificao do objeto como algo real - ou
pela demonstrao analtica, em relao aos objetos ideais. (COELHO, 2003, p. 57)

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(...) Direito seria, por conseguinte, o conjunto dos fenmenos observveis que se
constituem em ordenao da vida social e que se distinguem das ordenaes de natureza
diversa, em virtude de suas caractersticas especiais. A conseqncia mais expressiva
dessa vinculao do jus ao fato emprico, definido por sua forma jurdica, foi o
aprofundamento da controvrsia entre jusnaturalistas e positivistas, que assumiu a forma
de uma oposio entre um direito considerado cientificamente e outro considerado
metafisicamente (...) A origem do Direito e as suas causas, embora constituam um
captulo do seu estudo como fenmeno social, so irrelevantes para a questo da
positividade. Direito positivo simplesmente o observvel (...). (COELHO, 2003, p.
211-212)

Deste modo, cristalizou-se a noo comum do Direito identificado no chamado Direito
Positivo, aquele emanado do Estado. Repeliu-se qualquer idia de uma ordem
normativa de carter metafsico e exclui-se como no-jurdicas as regras sociais de
conduta que no se revistam dos caracteres formais do Direito oficialmente considerado.
(COELHO, 2003, p. 196)
As teses fundamentais do Positivismo filosfico, em sntese simplificadora, podem ser
assim expressas: a cincia o nico conhecimento verdadeiro, o conhecimento
cientfico objetivo, o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais deve ser
estendido s cincias sociais. (BARROSO, 2002, p. 24).
As teses bsicas do Positivismo J urdico, repercusso do Positivismo Filosfico, so a
aproximao quase plena entre Direito e norma; a afirmao da estabilidade do Direito;
a completude do ordenamento jurdico; o formalismo, sobretudo quanto aos critrios de
validade; a separao entre Direito e Moral; a pureza cientfica; a racionalidade da lei e
a neutralidade do intrprete. (BARROSO, 2002 pp. 14, 25, 26)

(...) em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas
em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no precisava de
qualquer justificao alm da prpria existncia. (...) A troca do ideal racionalista da
justia pela ambio positivista da certeza jurdica custou caro humanidade. (...) O
Positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma
atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzo de fato. Mas resultou sendo
uma ideologia (...). (BARROSO, 2002, p. 26)

O Direito pr-moderno, de formao no legislativa, mas, jurisprudencial e doutrinria,
era caracterizado por no possuir um sistema unitrio de fontes positivas. A validez no
dependia da forma de positivao, mas da intrnseca racionalidade ou justia de seus
contedos. O Estado legislativo de Direito responsvel por fundar o sistema jurdico
no princpio da legalidade como garantia de certeza e liberdade em face da
arbitrariedade Estatal. Assim, o princpio da legalidade se torna critrio exclusivo de
identificao do direito vlido, com independncia da valorao do justo. Tal princpio
11037

serviria para dar fundamento a todo o sistema de garantias. (FERRAJ OLI in
CARBONELL, 2003, p.15)
Atualmente, os modelos de Estado legislativo e de Estado Constitucional de Direito
esto em crise, o que representa uma regresso a um Direito jurisprudencial pr-
moderno. Esta crise deve-se, sobretudo, a dois fatores, quais sejam, a perda da
capacidade reguladora da lei com o retorno ao papel criativo da jurisdio e a perda de
unidade e coerncia das fontes normativas. (FERRAJ OLI in CARBONELL, 2003, p.20)

3.2 O ps-Positivismo: a reaproximao entre Direito e Moral no plano dos
Princpios

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, sucumbe a idia de um ordenamento jurdico
indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal. A superao
histrica do J usnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para
um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social
e sua interpretao. O ps-Positivismo a designao provisria e genrica de um
iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e
regras, aspectos da chamada Nova Hermenutica e da Teoria dos Direitos
Fundamentais. (BARROSO, 2002, p. 27)

Por isso, a Lei Fundamental alem ps-guerra est repleta de postulados axiolgicos,
rechaando, assim, o Positivismo extremado, o formalismo e o relativismo dominantes
na Teoria do Estado da Repblica de Weimar; nesse contexto, falou-se do "eterno
retorno" (ewige Wie-derkehr) do J usnaturalismo. A experincia desse relativismo total
do contedo das leis positivas levou o famoso jurista e filsofo alemo Gustav
Radbruch, inicialmente positivista ferrenho, a mudar completamente a sua posio
depois da guerra e defender a existncia de "injustia legal e Direito supralegal" e de
"leis que no so Direito". (KRELL, 2002, p. 81)

O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no Positivismo.
Por outro lodo, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no
desejavam o retorno puro e simples ao J usnaturalismo, aos fundamentos vagos,
abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. O Neoconstitucionalismo promove a
volta aos valores, a reaproximao entre tica e Direito, entretanto, a tica e a Moral
materializam-se em princpios que passam a estar abrigados na Constituio, explcita
ou implicitamente. (BARROSO, 2002, p. 28)
A insuficincia do Positivismo no que diz respeito existncia de questes morais na
deciso judicial foi tambm evidenciada por Perelman. Antonio Maia expe o
pensamento daquele com propriedade, para o qual, na prtica da deciso judicial, ao
contrrio do que propugnavam as teses positivistas, so introduzidas noes
11038

pertencentes Moral. Noes estas que se foram fundamentadas, no passado, no Direito
Natural, so hoje consideradas como conformes aos Princpios Gerais do Direito:

(...) O prprio fato de esses princpios serem reconhecidos, explcita ou implicitamente,
pelos tribunais de diversos pases, mesmo que no tenham sido proclamados
obrigatrios pelo poder legislativo, prova a natureza insuficiente da construo
kelseniana que faz a validade de toda regra de Direito depender de sua integrao num
sistema hierarquizado e dinmico, cujos elementos tiraram, todos, sua validade de uma
norma suprema pressuposta. (...)(MAIA, 2001, p. 9)

Para Perelman, o Direito se aparta do Positivismo e de sua pretenso neutralidade
axiolgica porque o raciocnio lgico e demonstrativo do Positivismo no concorda com
os juzos de valor do Direito. Maia traz elucidativa passagem do pensamento de Michel
Meyer, continuador de Perelman na escola de Bruxelas:

Mas o que diz na verdade o Positivismo lgico? Em geral, duas coisas. Por um lado, o
modelo da atividade lingstica e o raciocnio so fornecidos pela cincia fsico-
matemtica. O rigor, o carter unvoco, a necessidade do raciocnio demonstrativo so
as caractersticas essenciais a teis, em que as outras cincias, e a Filosofia em
particular, deveriam inspirar-se. (...) Por outro lado, (...) os juzos de valor no
decorrentes da lgica - dos juzos de verdade - mergulham, de forma inevitvel, tanto o
homem de ao quanto o filsofo preocupado com a justia, no irracional. O Direito e a
J ustia estariam condenados a se separar da razo porque os valores no se decidem
nem de forma lgica, nem tampouco de forma experimental. So estes dois axiomas do
Positivismo que Perelman tornou inexistentes, em proveito de uma concepo da razo
preocupada em estabelecer o plano discursivo no-matemtico no mbito de seus
Direitos e a razo pratica na sua coerncia. (MICHEL MEYER apud MAIA, p. 5)

Os princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou do J usnaturalismo, de longa
data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito. Na tradio judaico-crist, colhe-
se o mandamento de respeito ao prximo. Da filosofia grega origina-se o principio da
no-contradio. No Direito Romano pretendeu-se enunciar a sntese dos princpios
bsico do Direito: 'Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que seu'.
O que h de singular na dogmtica jurdica atual o reconhecimento da normatividade
dos princpios. Esta uma das marcas do Neoconstitucionalismo e da Nova
Hermenutica. (BARROSO, 2002, p. 29)

3.2.1 O Neoconstitucionalismo: supremacia axiolgica da Constituio

11039

Como esclarece Miguel Carbonell, o que venha a se entender por
Neoconstitucionalismo, sua aplicao prtica e dimenso terica, ainda algo que se
est por ver. No se trata de um modelo j posto, consolidado, passvel de ser
estabelecido a curto prazo, pois contm em seu interior uma srie de aspectos que
dificilmente convivero sem problemas. (CARBONELL, 2003, p.11).
Para Paolo Comanducci, o Neoconstitucionalismo se desdobra em terico, ideolgico e
metodolgico. O Neoconstitucionalismo terico prope-se a descobrir as realizaes da
Constitucionalizao, a modificao dos sistemas jurdicos. Trata do modelo emergente
de uma Constituio "invasora", dada a presena de um catlogo de Direitos
Fundamentais e a onipresena da Constituio, dos princpios e das regras.
O Neoconstitucionalismo ideolgico ressalta a mudana ocorrida do Constitucionalismo
para o Neoconstitucionalismo. Haveria, neste aspecto, uma mudana de foco da
limitao do poder estatal para a garantia dos Direitos Fundamentais. O poder Estatal,
neste novo contexto, no seria mais visto como fonte de temor, mediante o apoio de um
modelo Estatal Constitucional e Democrtico de Direito.
O Neoconstitucionalismo metodolgico, por sua vez, seria responsvel por considerar
os princpios Constitucionais uma ponte entre o Direito e a Moral. (COMADUCCI in
CARBONELL, 2003, p.82-87).
Guastini fixou sete condies para a verificao do Neoconstitucionalismo. A primeira
condio seria a existncia de uma Constituio rgida. A segunda seria a garantia
jurisdicional da Constituio, a existncia de mecanismos de controle da conformidade
das leis com a Constituio. A terceira seria a fora vinculante da Constituio. A quarta
corresponde postura do intrprete em face da Lei Maior, predisposto a conferir
interpretao extensiva quela, a partir da qual seria possvel extrair diversas normas
implcitas, no expressas, idneas para regular qualquer aspecto da vida social e
poltica.
A quinta condio determina a aplicao direta das normas Constitucionais. Trata-se de
uma superao da concepo clssica segundo a qual a funo da Constituio seria
meramente a de limitar o poder poltico, sem regular as relaes entre particulares. Com
o modelo neoconstitucionalista, a Constituio indubitavelmente assume a funo de
regular todas as relaes sociais.
A sexta condio seria a interpretao conforme das leis. Tcnica interpretativa pela
qual as leis devem ter a interpretao conformada pela Constituio. Destaca que de
cada texto normativo possvel extrair diversos significados, neste sentido, a eleio da
possibilidade interpretativa que ser efetivamente adotada deve ser pautada nas
diretrizes Constitucionais.
A ltima condio imposta por Guastini para a verificao do Neoconstitucionalismo
a da influncia da Constituio sobre as relaes polticas. Neste sentido, destaca a
possibilidade, em alguns ordenamentos, de se resolver conflitos puramente polticos por
intermdio de um rgo jurisdicional, fazendo-se uso das normas Constitucionais.
(GUASTINI in CARBONELL, 2003, p.50-58)
11040

Luis Prieto Sanchs assevera que, em verdade, o Neoconstitucionalismo uma ideologia
que apresenta diferentes nveis e projees. Sanchis aponta trs nveis de projeo do
Neoconstitucionalismo. O primeiro nvel corresponde filosofia poltica que considera
o Estado Constitucional de Direito a melhor ou mais justa forma de organizao
poltica. O segundo nvel pretende oferecer conseqncias metodolgicas, que
acarretam na vinculao entre Direito e Moral e a imposio de obedincia ao Direito.
Uma terceira dimenso, por sua vez, representa uma nova viso da atitude interpretativa
e das tarefas da cincia e da teoria do Direito, propondo a adoo de um
comprometimento por parte do jurista.
O Neoconstitucionalismo seria caracterizado por reunir um forte contedo normativo e
um sistema de garantia jurisdicional. "Trata-se de uma Constituio transformadora que
pretende condicionar de modo importante as decises da maioria, cujo protagonismo
fundamental no corresponde ao legislador, mas aos juzes". (SACHIS in
CARBONELL, 2003, p.65).
Afonso Garcia Figueroa destaca que o Direito apresenta virtudes morais e a Moral
apresenta virtudes jurdicas a ponto de a Moral ter se transformado em uma forma
diferente de Direito e o Direito, em uma forma diferente de Moral. Assim, atenta para o
papel da Constitucionalizao que os sistemas jurdicos tm desempenhado na
fundamentao de uma vinculao do Direito com a sua dimenso ideal. (FIGUEROA
in CARBONELL, 2003, p.78).
Embora alguns doutrinadores, a exemplo de Suzanna Pozzolo, compreendam que
persiste a separao conceitual entre Direito e Moral em favor da autonomia do
juspositivismo metodolgico, admitem, como no caso especfico desta autora, que com
a perspectiva neoconstitucionalista, o Direito no poderia mais ser caracterizado to
somente pelo seu carter coercitivo, uma vez que tal Direito assume carter valorativo,
em que a fora seria to somente um elemento acessrio. Reconhece que o
Neoconstitucionalismo entende o contedo de justia como interno ao Direito, ou seja,
positivado. (POZOLLO, in CARBONELL, 2003, p. 90).
Tradicionalmente, a justia e os Direitos Fundamentais eram proclamaes meramente
polticas, sem incidncia prtica, at se converterem em objetivos a serem efetivamente
perseguidos pelo Estado. Esta mudana do Estado de Direito teria determinado um
estreitamento do vnculo entre Direito e Moral, uma vez que, no Estado Constitucional,
a Constituio a norma hierarquicamente mais elevada, no s formalmente como
tambm substancialmente. (FIGUEROA in CARBONELL, 2003, p.79).

4 A TEORIA DOS PRINCPIOS: FUSO DOS PLANOS DEONTOLGICO E
AXIOLGICO

A Constitucionalizao dos Princpios e o reconhecimento de sua normatividade
abriram espao ao intenso desenvolvimento da Nova Teoria dos Princpios, que versa,
em estreita sntese, sobre propostas tericas de racionalizao da maneira como estes se
concretizam no Direito, diante de sua normatividade e forte carter aberto de seu
11041

contedo axiolgico. So expoentes da Teoria dos Princpios Ronald Dworkin e Robert
Alexy, cujas doutrinas, com suas notas especficas, alm de comprovarem a dimenso
tico Moral do Direito (j apreendida pela phroenesis aristotlica) lhe conferem
normatividade.
A normatividade dos princpios e a sua abertura diante da Moral reclamam uma Nova
Hermenutica que ultrapasse os postulados lgicos da desgastada subsuno positivista
para a aplicao do Direito. Surgem inmeras propostas Hermenuticas que buscam
conferir o mnimo de racionalidade e fundamentabilidade interpretao J urdica.
Nesse nterim, J oo Maurcio Adeodato reconhece que "A questo de relacionar a
"deciso do caso concreto" com a "norma genrica previamente fixada" sem dvida
das mais importantes para a teoria do Direito moderno" (ADEODATO, 2003, p. 223).
Refere-se ao assunto da seguinte forma:

(...) A viso casustica menos confiante nas generalizaes e parte do princpio de que
a norma geral por si s no garante a racionalidade, a justia ou qualquer outra forma de
legitimao da deciso: para os mais cticos decisionistas, a norma geral sequer fixa os
limites da interpretao, servindo quando muito para justificar a posteriori uma deciso
j tomada com base em normas ocultas pelos prprios procedimentos decisrios. Ainda
que o intrprete ingenuamente acredite estar partindo da norma geral, seus parmetros
so outros, como ser examinado no prprio captulo. Neste contexto aqui muito
simplesmente resumido, diversos autores procuram um terceiro caminho, no to
simplista quanto postura da cole de l'Exgse, mas tambm sem tornar a
interpretao incontrolvel, ao bel-prazer do operador jurdico. Na Alemanha, juristas
como Theodor Viehweg, Robert Alexy, Peter Hberle, Konrad Hesse e Winfried
Hassemer, entre muitos outros, sugerem alternativas. Tambm esta a inteno de
Friedrich Mller. (ADEODATO, 2003, p. 227)

Segundo Antonio Maia, as novas correntes tericas possuem duas preocupaes
bsicas: a proposta de uma nova grade de inteligibilidade compreenso das relaes
entre Direito, Moral e Poltica, e uma crtica s concepes positivistas no campo do
Direito. Por conta disso, desenvolvem a importncia dos Princpios Gerais de Direito; a
reflexo aprofundada sobre o papel desempenhado pela Hermenutica J urdica; e a
relevncia crucial da dimenso argumentativa na compreenso do funcionamento do
Direito nas sociedades democrticas contemporneas. (MAIA, 2001, pp. 2 e 3).
Luis Afonso Heck, analisando o pensamento de Alexy, elabora assertiva vlida para a
Teoria dos Princpios como um todo, no que toca caracterizao deontolgica-
axiolgica dos princpios jurdicos. Diz ele que a resoluo de uma coliso de princpios
refere-se ao que definitivamente devido, enquanto a resoluo de uma coliso de
valores refere-se ao que definitivamente melhor. Ao problema da relao de primazia
entre princpios corresponde o problema de uma ordem hierrquica dos valores.
(HECK, 2003, p. 70).
11042

Heck afirma que colises de princpios e de valores podem ser consideradas como o
mesmo fenmeno, ora em traje deontolgico e ora em traje axiolgico. Sob o prisma
jurdico, a formulao deontolgica intrnseca ao Direito - a sentena do dever-ser
uma sentena sobre o que devido, e no necessariamente uma sentena sobre o que
bom. Entretanto, ao se acrescentar os princpios s regras - estruturas tipicamente de
carter deontolgico - acrescentou-se um plano que, atrs de sua forma deontolgica,
tem um carter axiolgico. (HECK, 2003, p. 70,71).
O sistema jurdico compreende, com isso, elementos tanto deontolgicos como
axiolgicos. "O devido absoluto e universal por meio disto, que ele pretende, de certo
modo, ser bom pra todos". (HECK, 2003, p. 71) No mesmo sentido, Andreas Krell,
observa que:

A principal diferena entre as duas categorias que valores possuem carter axiolgico
(juzos de valor), enquanto princpios situam-se no nvel deontolgico (do dever-ser).
Por isso, no necessrio invocar Direito suprapositivo, pois a "carga tica" j est nos
princpios Constitucionais que "excedem o conceito positivista do Direito na medida em
que elevam obrigao jurdica a realizao aproximativa de um ideal Moral". (KRELL,
2002, p. 82).

No entanto, persiste a preocupao com o subjetivismo ou decisionismo, a que
Adeodato fez referncia. De outro modo, esta preocupao tambm externada por
Andreas Krell:

de ressaltar tambm que o postulado de uma interpretao material valorativa do
Direito no significa um retorno do mundo jurdico aos conceitos vagos do
J usnaturalismo ou afirmao de um nmero indefinido de valores abstratos acima da
ordem jurdica, o que certamente levaria ao subjetivismo e a uma imprevisibilidade dos
resultados. (...) A referida interpretao valorativa funciona atravs da "flexibilizao
da literalidade normativa para uma 're-criao' que conduza a lograr a justia em
concreto, ou o objetivamente justo do caso". Essa "valorao", contudo, no deve ser
subjetiva no sentido de se basear, sobretudo na subjetividade do operador, mas objetiva
enquanto confira prevalncia aos valores que o sistema jurdico integra. (KRELL, 2002,
p. 82-83)

A Teoria dos Princpios manter esta preocupao em suas propostas. Dworkin inspira-
se no construtivismo rawlsiano e acolhe elementos da renovao da Hermenutica
filosfica operada a partir do trabalho de Gadamer; Alexy alicera-se na defesa da
possibilidade da racionalidade do discurso prtico, empreendida por J unger Habermas.
(MAIA, 2001, p. 8).

11043

4.1 Dworkin: o contedo Moral do Direito

Estribado em uma Teoria Hermenutica do Direito, aberta sua dimenso histrica,
Dworkin sublinha a importncia do papel dos princpios - como elemento possibilitador
da articulao entre Direito e Moral. Em Dworkin, Direito e Moral no mais so
entendidos em termos de separao estrita (como queria o Positivismo), na medida em
que o autor reconhece a condio jurdica a certos princpios morais. (MAIA, 2001, pp.
1,2).
Dworkin realiza uma crtica contundente ao Positivismo analtico de Herbert Hart, a
partir, fundamentalmente, dos chamados hard cases. Para ele, o normativismo
positivista de Hart peca ao considerar o Direito como um sistema composto apenas por
regras, de modo que, sendo o sistema esttico lacunoso, a lacuna ser resolvida, pelo
normativismo, atravs da atribuio de poder discricionrio para o magistrado definir
volitivamente a soluo do caso concreto. Dworkin no acata esta possibilidade de
discricionariedade volitiva do J uiz. Diz ele que o juiz, neste caso, estaria se apropriando
de uma funo que do legislador, criando-se um srio problema de legitimao.
(MAIA, 2001, p. 16).
Assim, Dworkin rejeita o Positivismo tradicional no que se refere possibilidade de
aplicao do Direito em termos silogsticos, mas comunga das mesmas preocupaes
polticas presentes no paradigma liberal positivista, no tocante separao dos poderes
e segurana jurdica. O pensamento de Dworkin se organiza justamente no sentido de
reduzir e, no limite, eliminar a discricionariedade judicial. O caminho escolhido pelo
autor o de propugnar pela utilizao dos princpios como critrios definidores das
decises judiciais, sobretudo nos casos difceis. (MAIA, 2001, p. 16).
A doutrina de Dworkin se insere no mbito do liberalismo tico, valoriza o pluralismo e
busca mostrar a necessidade de se respeitarem igualmente todas as concepes acerca
do bem, sem sacrificar as expectativas minoritrias em nome das do maior nmero.
Segundo ele, no possvel que o governo realize polticas que correspondem aos
objetivos e s concepes de todos os indivduos, e, se o governo sacrifica a minoria em
favor da maioria, no est tratando a todos como dignos de igual respeito e
considerao. (MAIA, 2001, p. 19). Percebe-se que Dworkin toma o cidado sob a
tutela do Direito como um sujeito que deve ter sua integridade Moral preservada,
possuidor de direitos de natureza Moral.
Nesta linha, discorda da tese utilitarista, segundo a qual o governo deve buscar as
maiores utilidades para o maior nmero, mesmo que isso eventualmente implique
desconsiderar direitos individuais em favor de diretrizes polticas relevantes para a
comunidade. Dworkin crtico do Positivismo no mbito da metodologia e do
utilitarismo no campo da teoria poltica. Se o Estado invadir um Direito Moral est
tratando a "un hombre como algo menos que un hombre, o como menos digno de
consideracin que otros hombres". (MAIA, 2001, p. 18).
Antonio Maia ressalta que um dos objetivos fundamentais de Dworkin atribuir valor
jurdico aos princpios morais e que por isso sua posio de Dworkin , por vezes,
caracterizada como um retorno ao J usnaturalismo, principalmente quando se observa as
11044

contundentes crticas do autor ao Positivismo e a nfase que o autor d centralidade
dos Direitos Fundamentais e princpios suprapositivos. (MAIA, 2001, p. 22).
No entanto, Maia ressalva que esta convico pode ser afastada quando se observa que
Dworkin, na justificao dos princpios e Direitos Fundamentais, no lana mo de
construes metafsicas fundamentadas na crena na existncia de uma Moral objetiva.
Sua justificativa ser a noo de igual proteo e de Direito como integridade. (MAIA,
2001, p. 22,23).
Para Dworkin, a noo de igual proteo ser um dos critrios fundamentais para a
avaliao da justia das leis positivas e da correo das decises judiciais. O autor
caracteriza, inclusive, o seu mtodo com a expresso Direito como integridade, que se
caracteriza pelo esforo de interpretar o sistema de princpios como um todo coerente,
que protege a todos com igual considerao. Segundo o autor, "temos dois princpios da
integridade poltica: um princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem
tornar o conjunto das leis Moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que
demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido".
(MAIA, 2001, p. 25).

(...) Tal pretenso de coerncia no se confunde com o dogma, presente no conceito
positivista de sistema jurdico, de que o ordenamento jurdico de regras no contm
contradies. (...) A incoerncia eventual no passa de mero defeito que deve ser
coibido no curso do processo de reconstruo racional. A noo de coerncia , assim,
uma idia regulativa. (MAIA, 2001, p. 25).

O autor identifica princpios morais, em grande parte, com os princpios
Constitucionais. No entanto, Maia salienta que "nada mais distante do pensamento de
Dworkin que considerar que somente os princpios expressamente previstos em textos
legais possam ser entendidos como princpios jurdicos". (MAIA, 2001, p. 25).
Quando se afirma que um cidado possui certo Direito Moral, isso significa que est
errado que o governo interfira, mesmo que isso decorra da vontade da maioria. Esse o
significado de levarem-se os 'Direitos a srio'. Nesse sentido, o autor compreende a
supremacia da Constituio no apenas em sentido formal, mas tambm em sentido
material. Enfatiza que mesmo as normas produzidas por legislativos eleitos - pela
maioria, portanto - no so vlidas se violam determinado Direito Moral. (MAIA, 2001,
p. 27). Por afirmaes como esta que Dworkin apontado como J usnaturalista, no
entanto, sua noo de Moralidade no esttica ou absoluta.

No se trata nem de considerar o ato jurisdicional como de pura cognio passiva, nem
como de pura vontade ativa. A opo do autor por um caminho intermedirio. A
funo da interpretao judicial, para ele, a de racionalizar o ordenamento jurdico
dado a partir da Moralidade, que dinmica, e no esttica (como se d nas verses
jusnaturalistas). Por isso, ele se torna capaz de justificar o ativismo judicial: cabe ao
11045

magistrado se orientar pela Moralidade social cambiante, promovendo
interminavelmente a reconstruo do ordenamento jurdico vigente com base nos
contedos assumidos pelos princpios. (MAIA, 2001, p. 28)

5.3 A pretenso de correo de Alexy: elo entre o Direito e a Moral na Teoria da
Argumentao

Tambm para Alexy, os princpios[7] jurdicos so, no mais das vezes, princpios
morais. Robert Alexy destaca que do ponto de vista estrutural, em razo da necessidade
de ponderao, os princpios podem ser comparados aos valores (MAIA, 2001, p. 29).
Acerca da semelhana entre os princpios e os valores, Heck faz coro:

Princpios, como mandamentos de otimizao, tm uma forte semelhana com aquilo
que designado como "valor", aqui tomada a acepo pela qual valores so critrios
para valoraes comparativas ou fundamentos para juzos de valor comparativos.
(HECK, 2003, p. 67 e 93).

Alexy compartilha da preocupao fundamental de Dworkin de se pensar alternativas
discricionariedade judicial. Tambm ele enfatiza a importncia da pretenso de correo
no raciocnio judicirio. O autor esclarece que para Dworkin:

"la nica resposta correcta o verdadeira sera as la que mejor pueda justificarse a
travs de una teora substantiva que contenga aquellos princpios y ponderaciones de
princpios que mejor se correspondan con la constituicin, las reglas de Derecho e los
precedentes". (ALEXY apud MAIA, 2001, p. 29).

Alexy ressalta, no entanto, que no h, na obra de Dworkin, nenhum procedimento que
mostre como se obter a nica resposta correta, atendo-se o autor a afirmar que isso no
implica a inexistncia de tal resposta. Esta poderia, para Dworkin, ser obtida pelo juiz
Hrcules, um juiz ideal munido de todas as informaes e capacidades necessrias sua
rdua tarefa. (MAIA, 2001, p. 29).
Neste ponto, reside a crtica de Alexy teoria de Dworkin. Para ele, em Dworkin, a
atividade complexa de ponderao resolvida atravs da noo monolgica de um juiz
ideal, o que demonstra que "una teora de los princpios por s sola no est en
condiciones de sostener la tesis de la nica respuesta correcta". Alexy discorda da
teoria forte do sistema de princpios que prope a nica resposta correta. Para ele, tal
teoria forte dos princpios teria necessariamente que conter "todos los princpios, todas
11046

las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara
univocamente en cada uno de los casos". (MAIA, 2001, p. 30).
O prprio Dworkin quando afirma a necessidade de um juiz com poderes divinos para
formular tal teoria, parece reconhecer a impossibilidade de realiz-la concretamente. A
despeito de Dworkin no formular um teoria Moral de cunho jusnaturalista, formularia
uma teoria Moral material, ainda que ancorada na reconstruo das instituies
vigentes, elucida Maia. . (MAIA, 2001, p. 30)
O princpio da integridade possui em Dworkin uma natureza material e no
procedimental. Alexy no cr na possibilidade de teorias morais materiais, mas to-
somente de teorias morais procedimentais. justamente atravs do recurso ao
procedimento que Alexy busca criar alternativa discricionariedade judicial. (MAIA,
2001, p. 31).
Maia adverte, todavia, que isso no implica que Alexy abra mo de um sistema de
princpios e que caia na total abertura propiciada pela Tpica[8]. Enfatiza que para que
as teorias dos princpios sejam mais que meros catlogos de topoi, necessria a
existncia de um sistema de condies de prioridades prima facie, e de um sistema de
estruturas de ponderao. (MAIA, 2001, p. 31).
A Tpica tambm trabalha com ponderao. No entanto, para o tpico, o que importa
provocar a adeso do auditrio, podendo o magistrado, para isso, lanar mo dos
princpios, valores e diretrizes polticas que possuam maior potencial persuasivo. No
h, neste caso, necessariamente, a presena de elementos reguladores do processo
argumentativo. Alexy prope estes elementos. Impe o estabelecimento de condies
mnimas para que um princpio tenha precedncia sobre outros, a formulao de certas
regras de prioridade reguladoras do processo de ponderao. (MAIA, 2001, p. 31).
Alexy enfatiza que o peso relativo dos princpios, a despeito de sua definio cabal se
dar somente no caso concreto, precisa ser minimamente pr-determinado. As
prioridades prima facie indicam pelo menos um ponto de partida mais objetivo para a
argumentao jurdica, que realizar a ponderao criando fortes exigncias
argumentativas para super-las. "O que se trata de pr uma ordem mais apurada no
sistema de princpios, que, de outro modo, no se distanciar muito de um catlogo de
topoi". (MAIA, 2001, p. 32)
Destarte, o sistema jurdico de Alexy pode ser definido como um sistema de regras,
princpios e procedimentos. O procedimento regula a aplicao das regras e princpios,
sua funo a de garantir a racionalidade das decises. Maia afirma que a inteno de
Alexy formular uma verso procedimental da razo prtica. (MAIA, 2001, p. 32)
Na obra de Alexy, o procedimento ganha a forma de uma teoria da argumentao
jurdica. O autor pretende "captar los dficits de la teora de los princpios a travs de
una teoria de la argumentacin jurdica". A proposta de Alexy justamente a de
completar a teoria de Dworkin formulando uma teoria procedimental para a obteno da
resposta correta, substitutiva da idia de Hrcules. No entanto, na obra de Alexy a noo
de nica resposta correta possui apenas uma funo regulativa. (MAIA, 2001, p. 33)

11047

A pretenso de correo, e no a correo absoluta, torna-se critrio para a aferio da
validade do argumento. Nessa linha, se o processo argumentativo se desenvolve de
acordo com as regras da razo prtica, que sero explicitadas adiante, pode-se obter,
seno a correo absoluta propugnada por Dworkin, ao menos uma correo relativa, e
no, simplesmente, a persuaso do auditrio. (MAIA, 2001, p. 34)

A pretenso de correo se caracterizaria pelos argumentos que buscam convencer um
auditrio universal, diz Alexy, valendo-se da distino estabelecida por Perelman entre
auditrio particular e auditrio universal e entre persuadir e convencer. (MAIA, 2001, p.
34)
Comparado a Perelman, Alexy estreita os limites do admissvel discursivamente,
valorizando, com idias regulativas, as noes de correto e verdadeiro, em detrimento
de noes como as de plausvel e razovel, embora admita que no seja possvel
formular um procedimento que garanta a correo absoluta. (MAIA, 2001, p. 34)
O ncleo da teoria da argumentao de Alexy um sistema de regras procedimentais
que garantem a racionalidade da argumentao e de seus resultados. A racionalidade
proposta por Alexy, em grande parte inspirada na obra de Habermas, uma
racionalidade dialgica. Assim, seu modelo, alm de conter regras que podem ser
formuladas tendo em vista uma racionalidade monolgica, contm tambm regras
reguladoras da interao discursiva. Tais regras visam a garantir, fundamentalmente, os
seguintes postulados da racionalidade prtica:

1) un grado sumo de claridad lingstico-conceptual, 2) un grado sumo de informacin
emprica, 3) un grado sumo de universalidad, 4) un grado sumo de
desprejuiciamiento". Alexy esclarece, no entanto, estas so condies ideais: "La razn
prctica no es de aquellas cosas que pueden ser realizadas slo prefectamente o en
absoluto. Es realizable aproximativamente y su realizacin suficiente no garantiza
ninguna correccin definitiva sino tan solo relativa. (MAIA, 2001, p. 34, 35)

Para Luis Afonso Heck, a 'pretenso de correo' de Alexy estabelece uma relao firme
entre o Direito e a Moral. A pertena de princpios ao sistema jurdico significa que o
sistema jurdico um sistema aberto diante da Moral. O Direito necessariamente
unido com a 'pretenso de correo'. Diz Heck "Se o ponderar e, com ele, o otimizar
fossem incompatveis com a correo, ento eles no teriam de procurar nada no
Direito". (HECK, 2003, p. 67 e 93).
Segundo o prprio Alexy, o Direito promove uma pretenso de correo, sendo esta sua
dimenso ideal ou discursiva.

11048

Segundo o conceito de Direito positivista, o direito compe-se exclusivamente de fatos
sociais da decretao de eficcia. O conceito de Direito no positivista acrescenta a essa
dimenso real ou ftica a dimenso ideal ou discursiva da correo. O elemento central
da correo a justia. Desse modo, produzida uma unio necessria entre o Direito,
como ele , e o Direito, como ele deve ser, e, com isso, entre o Direito e a Moral. O
argumento principal para essa unio entre Direito e Moral a tese que o Direito,
necessariamente, promove uma pretenso de correo. (ALEXY, 2007, p. 09).

A correo aplica-se quanto ao contedo e ao procedimento e implica em
fundamentabilidade. Promover a pretenso de correo consiste na afirmao da
correo, na garantia da fundamentabilidade e na esperana do reconhecimento da
correo. (ALEXY, 2007, p. 21).
A aprovao discursiva universal de uma norma depende da condio de que todos
aceitem as conseqncias de seu cumprimento para a satisfao do interesse de cada
um. Entre a aprovao universal sob condies ideais e os conceitos de correo e de
validez Moral existe uma relao necessria. Vejamos: "vlidas so, rigorosamente, as
normas de atuao que poderiam ser aprovadas por todos os possveis afetados como
participantes em discursos racionais." (Habermas apud Alexy, 2007, p. 27).
O autor nos diz que os argumentos clssicos do Positivismo jurdico da certeza e
segurana jurdica desconsideram que entre certeza jurdica e correo quanto ao
contedo existe uma relao de alternatividade, complemento, penetrao e
intensificao. Sendo estas duas ltimas, condies de legitimidade do Direito. Segundo
Alexy, o limite da primazia da certeza jurdica sobre o correto esbarra no limite quando
a contradio de uma lei positiva com a justia obtm uma "medida insuportvel".
Antijuridicidade extrema no Direito, diz o autor. (ALEXY, 2007, p. 32).
No sistema jurdico, o correto depende do que foi determinado/fundado em autoridade
ou institucionalmente. Nos hard cases, quando a lei e a dogmtica no trazem soluo
ao caso concreto, se fazendo necessrias valoraes adicionais que no se deixam
depender somente do material fundado na autoridade dada, as reflexes de
argumentao prtica acerca daquilo que bom para a comunidade ter lugar legtimo e
a teoria do discurso assumir relevo. Tero lugar questes de distribuio correta e
compensao correta, que no so mais do que questes de justia. "Questes de justia,
porm, so questes morais. Assim, a 'pretenso de correo' funda, tambm, no plano
da aplicao do Direito, uma unio necessria entre o Direito e a Moral". (ALEXY,
2007, p. 39 e 40).
As regras[9] para a argumentao propostas por Alexy possuem uma natureza ideal,
servindo de referncia para uma crtica qualificada das condies reais sob as quais se
realiza o raciocnio jurdico. A pretenso de Alexy a de formular uma espcie de
"cdigo da razo prtica", consistente em um sistema de regras balizadores do discurso
jurdico. (MAIA, 2001, p.35)
As regras buscam regular o processo de interao discursiva, garantir os ideais de
universalizao, igualdade de direitos e no coero. So essencialmente regras de
cunho tico que possibilitam a liberdade[10] do discurso, tendente realizao do
11049

potencial racionalizador do dilogo e articulam-se com o conceito habermasiano de
situao ideal de dilogo. (MAIA, 2001, p.36)
Alexy ressalta que a diferena do discurso prtico geral para o discurso jurdico se
concentra no fato de que este limitado pela lei, pelo precedente, pela dogmtica e
pelas leis procedimentais do processo. Assim, a argumentao jurdica limitada
sistmica e normativamente. A argumentao tem justamente a funo de tornar a
eleio de uma das interpretaes possveis de uma norma controlvel
metodologicamente, sem que seja determinante a vontade do magistrado. (MAIA, 2001,
p. 36)

CONCLUSO

O saber jurdico saber da razo prtica, existe para reger a convivncia entre os
homens e, dessa forma, criar ou tutelar o bom, o belo e o justo. Por isto, o Direito
tambm prudncia e busca da justia, voltado para o bem dos homens e para a
felicidade. Da a sua vinculao ao domnio da tica e da Virtude. Na acepco mais
fidedigna desta palavra ao conceito grego clssico de arete, de virtude como modo de
vida que leva o homem a uma vida boa.
Por isto no pode ser reduzido, como quis a pretenso positivista, ao dogma da
cientificidade avalorativa. Esta uma idia que contraria o prprio Direito em sua
origem e essncia. Para o Positivismo, o Direito no precisava de justificao alm de
sua prpria existncia e abrangeria qualquer contedo. Deste modo, no obstante a
pretenso de cientificidade, transformou-se em dogma e nos conduziu a absurdos que
afrontaram o bom senso.
O Direito, enquanto sabedoria prtica, da phroenesis, orienta a boa conduta e exige do
homem o conhecimento de suas circunstncias, que deseje o justo e se encontre em
relao de comunidade com o outro. A jurisprudncia, que no est apartada da
prudncia, requer o entendimento (Verstandnid), virtude do saber tico responsvel pela
capacidade de julgamento tico.
O Direito tem retornado tica e ao objetivo maior de proteo da integridade moral e
da dignidade do Homem. O ps-Positivismo erigiu a Teoria dos Direitos Fundamentais
e a normatividade dos princpios, que so, sim, comando morais e tem proporcionado o
que tem sido denominado de 'eterno retorno' ao J usnaturalismo.
Deste modo, o Neoconstitucionalismo, a Teoria dos Princpios e a Teoria da
Argumentao so perspectivas tericas que acarretam na vinculao entre Direito e
Moral. O dever-ser abrange a aceitao universal do bom e do correto. O Direito
separado do contedo Moral violncia e arbtrio, perde fundamentabilidade e
legitimidade substantiva. Direito pretenso de correo, por excelncia. O correto,
entretanto, no dado, construdo, na prxis. Propostas tericas que balizem esta
construo so inmeras, verses materiais e procedimentais, fundamentadas em
11050

diversos marcos tericos, algumas das quais expusemos neste trabalho. A pretenso de
correo, , portanto, o ponto de partida para as teorizaes atuais acerca do Direito.

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2008.



11052

[1] Sobre o mtodo, ver Rafael Toms de Oliveira. Deciso J udicial e o Conceito de
Princpio. A hermenutica e a (in)determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
[2] Sobre Interpretao aberta e Plural das Normas Constitucionais, ver Peter Harbele.
Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio. 2002.
POA: Sergio Antonio Fabris.
[3] Os dez ditames religiosos e morais que se diz ter sido entregue por Deus a Moiss
no Monte Sinai so a base da lei religiosa e tica judaica. Ao entregar os mandamentos
ao povo Deus renovou sua aliana com eles, prometendo generosidade especial em
troca deculto e obedincia. (ROHMANN, 2003, p. 111)

[4] A meta da vida crist destila-se nas ordens de J esus a seus discpulos de tratar o
prximo com caridade, misericrdia, justia e, o mais importante, amor e empenhar-se
no rumo da f e da obedincia perfeitas a Deus e a Sua lei. O modo de vida do cristo ,
pelo menos, to importante quanto o zelo pelo culto. Ao seguir a doutrina e o exemplo
de J esus, os cristos esperam levar sua alma unio final com Deus. (ROHMANN,
2003, p. 86)

[5] Segundo Gadamer, a anlise da equidade de Aristteles mostra que "toda lei se
encontra numa tenso necessria com respeito correo de atuar, porque geral e no
pode conter em si a realidade prtica em toda a sua concreo." Reconhece na
ponderao uma tarefa complementar do Direito. contrrio ao convencionalismo
extremado ou o Positivismo J urdico. Admite, por sua vez, o Direito Natural como
quele que no permite convenes quaisquer porque advm da natureza das coisas. No
entanto, na medida em que a natureza das coisas admitam mobilidade, Aristteles
admite a mobilidade do Direito Natural. (GADAMER, 2005, p. 473-474).

[6] Dimitri Dimoulis aponta cinco teses sobre a relao entre Direito e Moral: 1) A Tese
da Identidade, pela qual os mandamentos jurdicos e morais coincidem 2) A Tese do
Direito como mnimo tico, pela qual as regras jurdicas constituem o ncleo das regras
morais; 3) A Tese da Moral como mnimo jurdico, pela qual as regras morais
constituem o ncleo do Direito que compreende muitas normas Moralmente
indiferentes; 4) A Tese da Conexo, pela qual as regras jurdicas so aparentadas com as
morais, sendo impossvel criar e interpretar o Direito sem levar em considerao a
Moral; 5) A Tese da separao, pela qual entre Direito e Moral h plena e absoluta
separao. (DIMOLIUS, 2003, p. 107-109)

[7] Segundo Alexy, princpios so estruturalmente diferentes das regras, as regras so
mandatos definitivos, enquanto os princpios so mandatos de otimizao. Como
11053

mandatos de otimizao, os princpios no requerem a realizao integral de seu
dispositivo. De fato, podem ser aplicados em diferentes graus, dependendo do contexto
ftico em que a aplicao requerida, bem como das possibilidades jurdicas relativas
ao caso. A aplicao dos princpios se caracteriza, assim, pela necessidade de
ponderao. (MAIA, 2001, p. 29)

[8] A perspectiva tpico-retrica salienta que o Direito um discurso persuasivo, cuja
prova se d pela argumentao e no pela verificao emprica, como nas cincias
naturais. A Tpica, nome especfico de um dos livros do Organon aristotlico, foi
revisitada por Perelman e Viehweg. Para esta perspectiva, princpios so topoi que
orientam a argumentao. (Ver FERRAZ J NIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao
Estudo do Direito: Tcnica, deciso dominao. 3. ed. SP: Atlas, 2001).

[9] O sistema de regras proposto pelo autor composto por um total de vinte e duas
regras e seis formas de argumento, que o autor apresenta em seu clssico Teoria da
argumentao jurdica. Nesse sistema de regras, Alexy identifica dois grupos bsicos: as
regras que se referem estrutura dos argumentos e as regras que se referem ao
procedimento do discurso. As regras que se referem estrutura (1, 2, 3 e 4) ou forma
dos argumentos (5, 6 e 7) so, entre outras, as seguintes: 1) Regras que exige a no
contradio (...). Essa uma regra da lgica tradicional. Ao enunci-la, Alexy mostra
que a teoria da argumentao acompanha o princpio bsico da lgica formal e,
obviamente, no se prope a substitu-la. importante notar, no entanto, que a teoria da
argumentao de Alexy se dirige ao discurso prtico, para o qual a lgica formal no
pode dar respostas suficientes. 2) Regras que exige a universalidade, no sentido do uso
coerente dos predicados utilizados: "Todo hablante que aplique un predicado F a un
objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquer outro objeto igual a A en
todos los aspectos relevantes". (...) de se ressaltar que, para Alexy, este um critrio
vinculante, no sentido de que somente os argumentos normativos universalizveis
podem ser levados em conta. Diferentemente, na obra de Perelman, em que a idia de
universalidade equivale a um mero topos, que sustenta a superioridade do universal
sobre o particular. (...) 3) Regra que exige a clareza lingstico conceitual: "para
cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis
del lenguage". Essa regra tem em vista permitir que os participantes possam criticar as
proposies normativas formuladas por outros com base no uso incorreto da linguagem,
de modo que representa um estmulo decisivo correo lingstica. 4) Regra que exige
a verdade das premissas empricas utilizadas (...). 5) Forma de argumento que leva
completude dedutiva. De acordo com essa forma de argumento, "quien apela a una
regla en una fundamentacin presupone al menos que se cumplen las condiciones de
aplicacin de esa regla. (...) 6) Forma de argumento que leva consideraao das
conseqncias. (...) 7) Forma de argumento das ponderaes. As formas de argumento
caractersticas da ponderao so as chamadas regras de prioridade, que tm sentido
somente quando h conflito entre duas outras regras. (...) 8) Regra que exige o
intercmbio de posies (...). Alexy aduz que essa regra a formula sinttica do
princpio da universalizao de Habermas. Segundo esse princpio: "Si todos deliberan
sobre cuestiones prcticas com igualdad de derechos, slo pueden encontrar El
acuerdo general aquellas proposiciones normativas y reglas que cada uno puede
11054

aceptar". 9) Regras relativas analise do surgimento das convices morais (...).
(MAIA, 2001, p. 35-36)

[10] Tais regras so as seguintes: 1)Todo hablante puede participar en El) discurso;
a)Todos pueden cuestionar cualquier asercin; b)Todos pueden introducir cuestionar
cualquier asercin en el discurso; c)Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y
necesidades; 3)Ningn hablante puende ser impedido a travs de una coaccion dentro o
fuera del discurso a ejercer los derechos establecidos en 1 y 2. (MAIA, 2001, p. 35).