Anais Do II Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria Do Direito

II Frum de Grupos de Pesquisa em
Direito Constitucional e
Teoria do Direito

ANAIS
Resumos, trabalhos completos e projetos de pesquisa

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2010

Instituies Participantes

ANAIS DO II FRUM DE GRUPOS DE PESQUISA EM DIREITO
CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO

Coordenao: Professor Jos Ribas Vieira.

Grupos de pesquisa participantes:

Risco e Direito PUC-Rio
Justia, Democracia e Constituio - UFSC
Observatrio de Justia Brasileira (OJB) UFRJ, PUC-Rio
Ncleo de Estudos da Histria do Direito Ibmec-RJ
Teoria do Estado e Globalizao (GPTEG) - UFRJ
Relaes Internacionais, Direito e Informao (GRIDI) UFF, UFRJ e FGV
Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional Dilogos Institucionais e Sociais -
UNESA, PUC-Rio e UGF
Direitos Humanos Poder Judicirio e Sociedade (DHPJS) UERJ
Direito Ambiental e Desenvolvimento Social UniFOA

FICHA CATALOGRFICA

Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do
Direito

Anais do II Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e
Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, 2010.

Anual.
ISSN 1984-9796

1. Direito Peridicos
CDD 340.05

3

APRESENTAO

A implantao da poltica de ps-graduao em sentido estrito, na rea de Direito no
Brasil nesses ltimos trinta anos consolidou, de forma definitiva, a importncia da
investigao cientfica tanto para os fundamentos de um ensino jurdico de natureza crtica e
reflexiva quanto para uma formao jurdica mais apta a produzir conhecimento. Apesar da
existncia de programas de ps-graduao e operadores do Direito comprometidos com essa
ruptura de uma perspectiva jurdica meramente reprodutora, fcil constatar a resistncia para
consolidar a pesquisa como instrumento inovador do saber a respeito do universo normativo
ao longo desses anos. No caso brasileiro, a Constituio Federal de 1988 impulsionou o
fortalecimento da jurisprudncia como um espao criativo do direito, que acabou por assumir
um papel de discusses mais tcnicas reforando um novo tratamento da dogmtica jurdica
pretensamente mais rigorosa na sociedade brasileira.

Entretanto, mesmo nesse contexto adverso ao estudo mais investigativo do jurdico,
no se pode deixar de registrar que esse protagonismo da jurisprudncia, emanada do
Supremo Tribunal Federal, abriu questes pelo seu aspecto poltico-social mais favorveis
para uma reflexo crtica. Nesse sentido, ao ser encerrada a primeira dcada do sculo XXI,
nos bacharelados e programas de ps-graduao em Direito do Estado do Rio de Janeiro,
houve uma induo natural para a formao de grupos de pesquisa voltados a estudar os
temas e os impasses institucionais e o prprio contexto poltico dessas decises exaradas pela
jurisdio constitucional brasileira. H uma conscincia de que campos sempre reconhecidos
como segmentados, como o caso das teorias social, constitucional e do direito, tm
imperiosa necessidade de se articularem, de modo interdisciplinar, para enfrentar esses
desafios referentes forma atual de se produzir o universo jurdico brasileiro. Mais ainda,
conscientes de que o aspecto interdisciplinar, no seu quadro metodolgico e terico, no o
suficiente para enfrentar as tarefas postas por esse quadro jurdico-institucional entre ns, os
grupos de pesquisa de instituies fluminenses envolvidas com o bacharelado e a ps-
graduao em Direito assumiram a necessidade de dar mais um passo no sentido da busca de
integrao interinstitucional.

Assim, em 20 de junho de 2009, realizou-se o I Frum de Grupos de Pesquisa em
Direito Constitucional e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro contando, naquela
ocasio, com o apoio institucional de IES como a UFRJ, UFSC, PUC-Rio, UERJ, UNESA,
UGF, UniFOA, FGV e Ibmec-RJ. O sucesso da empreitada do citado I Frum e o carter
irradiador de suas concluses expressaram-se contidas na publicao ANAIS, estimulando
que seus participantes estabelecessem como objetivo a realizao de um novo encontro de
seus grupos de pesquisa. Em 28 de agosto de 2010, o II Frum apresentou como seu elemento
impulsionador a incluso de novas temticas como uma perspectiva de histria do direito, a
insero do Estado no campo das Relaes Internacionais e a preocupao com os Direitos
Humanos. Vale destacar, tambm, o alargamento da interlocuo dos grupos de pesquisa, fora
dos limites do Estado do Rio de Janeiro, com a participao de grupo de pesquisa do Curso de
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. (UFSC).

A leitura das concluses dessa publicao ANAIS do II Frum sensibiliza a todos os
participantes sobre a necessidade de institucionalizar o universo de seus grupos de pesquisa
na forma de rede. Com esse firme propsito, a edio dos ANAIS desse ltimo encontro de
grupos de pesquisa procurou consolidar ao mximo subsdios para viabilizar a sua integrao.

4
O documento publicado traa o perfil histrico-institucional de cada grupo, a declarao de
concluso do II Frum e rene trabalhos apresentados.
Por fim, sendo merecedor de agradecimento todos os participantes do citado evento
acadmico, cabe destacar como reconhecimento ao avano de integrao dos grupos de
pesquisa aos esforos desprendidos pela Profa. Dra. Vanice Lrio do Valle (Unesa) e pela
mestranda em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRJ Flvia Martins de
Carvalho.

Rio de Janeiro, 6 de outubro de 2010

Prof. Dr. Jos Ribas Vieira
Coordenador

Grupos de Pesquisa participantes:

Risco e Direito PUC-Rio
Justia, Democracia e Constituio - UFSC
Observatrio de Justia Brasileira (OJB) UFRJ, PUC-Rio
Ncleo de Estudos da Histria do Direito Ibmec-RJ
Teoria do Estado e Globalizao (GPTEG) - UFRJ
Relaes Internacionais, Direito e Informao (GRIDI) UFF, UFRJ e FGV
Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional Dilogos Institucionais e Sociais -
UNESA, PUC-Rio e UGF
Direitos Humanos Poder Judicirio e Sociedade (DHPJS) UERJ
Direito Ambiental e Desenvolvimento Social UniFOA

5

6
SUMRIO

GRUPO DE PESQUISA RISCO E DIREITO ....................................................................... 7
GRUPO DE PESQUISA JUSTIA, DEMOCRACIA E CONSTITUIO........................... 8
GRUPO DE PESQUISA OBSERVATRIO DE JUSTIA BRASILEIRA (OJB)................ 9
GRUPO DE PESQUISA NCLEO DE ESTUDOS DA HISTRIA DO DIREITO............ 11
GRUPO DE PESQUISA TEORIA DO ESTADO E GLOBALIZAO (GPTEG) LINHA
DE PESQUISA: MDIA E CULTURA.................................................................................... 12
GRUPO DE PESQUISA TEORIA DO ESTADO E GLOBALIZAO (GPTEG) LINHA
DE PESQUISA: CONTROLE SOCIAL E ESTADO DE EXCEO..................................... 13
GRUPO DE PESQUISA RELAES INTERNACIONAIS, DIREITO E INFORMAO
(GRIDI)................................................................................................................................... 14
GRUPO DE PESQUISA NOVAS PERSPECTIVAS EM JURISDIO
CONSTITUCIONAL DILOGOS INSTITUCIONAIS E SOCIAIS.................................. 15
GRUPO DE PESQUISA DIREITOS HUMANOS, PODER JUDICIRIO E SOCIEDADE
(DHPJS) .................................................................................................................................. 17
GRUPO DE PESQUISA DIREITO AMBIENTAL E DESENVOLVIMENTO SOCIAL.... 19
DECLARAO FINAL DO II FRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA DE DIREITO
CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO...................................................................... 20
ANEXO I - O ESTADO CONSTITUCIONAL DE RISCO: CONSIDERAES
PRELIMINARES..................................................................................................................... 22
ANEXO II - O DIREITO CIVIL BRASILEIRO NA VIGNCIA DA ESCRAVIDO ........ 42
ANEXO III - JUDICIALIZAO, ATIVISMO E DIREITOS HUMANOS: o Poder
Judicirio como arena de lutas sociais?.................................................................................... 48
ANEXO IV - CONFLITOS AMBIENTAIS A LUZ DOS PRESSUPOSTOS
PROCEDIMENTAIS DE DEMOCRACIA............................................................................. 88

7
GRUPO DE PESQUISA RISCO E DIREITO

Coordenao: Jose Ribas Vieira
1
e Alceu Mauricio Junior
2

Demais integrantes: Alexandre de Oliveira Demidoff
3
, Gustavo Antunes Sengs
4
, Paulo
Roberto dos Santos Corval
5
, Rafael Barros Vieira
6
.

Objeto de estudo e principais atividades

Estado de Direito e Sociedade de Risco um grupo de pesquisa da Ps-Graduao em
Direito da PUC-Rio. Nosso objetivo investigar os reflexos da transformao da sociedade
industrial para a sociedade de risco sobre a prtica e a teoria do estado de direito e estado de
exceo, com desdobramentos sobre a democracia, a judicializao das polticas pblicas e a
proteo ao meio-ambiente.

Stio na internet: http://www.riscoedireito.org/

Painis apresentados:

Globalizao e Estado Nacional
Risco e Judicializao
Risco e Exceo na obra de Saramago

1
Pesquisador. Professor Associado do Departamento de Direito do Estado da FND/UFRJ. Professor do quadro
permanente do PPGD/FND/UFRJ. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFF.
Professor Adjunto da PUC-Rio. Ps-Doutorado pela Universit de Montpellier I. Doutor e Mestre em Direito
pela UFRJ. Mestre em Cincia Poltica pela Ohio University.
2
Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional PUC-Rio. Mestre em Direito Pblico UERJ. Co-
lder do Grupo de Pesquisa CNPQ Estado de Direito e Sociedade de Risco (PUC-Rio).
3
Mestre (PUC-Rio)
4
Mestre (PUC-Rio)
5
Mestre (PUC-Rio)
6
Graduado (UFRJ) Mestrando (PUC-Rio).

8

GRUPO DE PESQUISA JUSTIA, DEMOCRACIA E CONSTITUIO

Coordenao: Cecilia Caballero Lois
7

Demais integrantes: Daniel Lena Marchiori Neto
8
, Danilo dos Santos Almeida
9
, Sabrina
Nunes Iocken
10
, Letcia Garcia Ribeiro Dyniewicz
11
, Luiz Magno Pinto Bastos Junior
12
,
Roberto Basiloni Leite
13
.


Os objetivos do presente grupo de pesquisa centram-se em trs eixos principais: (a) formao,
capacitao terica e intercmbio de pesquisas e idias de uma nova gerao de operadores do
direito preocupados com a inter-relao que se estabelece entre a justia, a democracia e a
constituio; (b) fomentar a construo de redes de conhecimento que conectem
pesquisadores e instituies de pesquisa nacionais e internacionais; e (c) a partir de estudos e
pesquisas empricas analisar em que medida o Poder Judicirio caracteriza-se como
referencial institucionalmente palpvel na discusso que envolve as diveras inter-relaes
entre Justia, Democracia e Constituio.

7
Pesquisadora. Professora associada da UFSC. Doutora em Direito pela UFSC.
8
Bacharel.
9
Bacharel.
10
Especialista.
11
Mestre.
12
Mestre.
13
Mestre.

9
GRUPO DE PESQUISA OBSERVATRIO DE JUSTIA BRASILEIRA
(OJB)

Coordenao: Jos Ribas Vieira e Margarida Maria Lacombe Camargo
14

Demais integrantes: Cecilia Caballero Lois
15
, Fabio de Medina
16
, Gabriel Andr d
Anniballe
17
, Humberto Laport de Mello
18
, Rodrigo de Souza Tavares
19
, Vinicius Pintas
Marinho
20
, Michelle Souza Dias
21
, Flvia Martins de Carvalho
22
, Cludia Paiva
23
e Bernardo
Soares
24
.

Institudo em 2007, o Observatrio da Justia Brasileira (OJB)/UFRJ est inserido na
linha de pesquisa Teorias da Deciso e Desenhos Institucionais, concentrando-se portanto, na
anlise descritiva e prescritiva do comportamento do Supremo Tribunal Federal chamados
casos difceis, enquanto instituio apta, concomitantemente, a desenhar as nossas instituies
e atuar de acordo com as expectativas da sociedade.
No momento, o OJB detm seus esforos na apreciao dos hards cases Raposa
Serra do Sol e da Anencefalia, a partir de categorias como a representao argumentativa, a
legitimidade, a polarizao e a seletividade na atuao do Egrgio Supremo.
Em que pese seletividade das questes morais e polticas no STF, questiona-se se a
abertura do STF para debates em audincias pblicas ou com participao de amicus curiae
seria uma estratgia permanente ou seletiva. Pois empiricamente, percebe-se que no
sempre que o STF desenvolve esse dilogo, mas escolhe os momentos e/ou temas em que isso
se d. Apropriando-se do conceito de seletividade de Clauss Offe, uma configurao de
regras de excluso institucionalizadas, ou seja, a estrutura interna do sistema de instituies
polticas contm premissas sedimentadas, tem-se o indcio de que abrindo o debate nas
questes ditas morais e deixando ao arbtrio do tribunal as questes polticas, mesmo sem a
legitimidade democrtica, revelar-se-ia de certa maneira esse vis seletivo do Supremo. Da

14
Professora Adjunta do Departamento de Teoria do Direito da FND/UFRJ. Chefe do Departamento de Teoria
do Direito da FND/UFRJ. Pesquisadora da Casa Rui Barbosa (FCRB). Doutora em Direito pela UGF. Mestre em
Direito pela PUC-Rio.
15
Doutora em direito pela UFSC.
16
Bolsista pibic/CNPq/ UFRJ
17
Mestrando em direito pela Puc-Rio.
18
Bacharel em direito pela UFRJ.
19
Doutorando em direito pela Puc-Rio.
20
Mestrando em direito pela UFRJ.
21
22
Mestranda em direito pela UFRJ.
23
Mestranda em direito pela UFRJ.
24

10
tem-se que o Judicirio, em especial o STF, objeto da presente anlise, tambm um agente
seletivo e, conseqentemente, um agente de incluso e excluso dos interesses da sociedade,
um gestor de aes seletivas. Logo, as demandas jurdicas so filtradas e compromete-se por
via de conseqncia o acesso a justia e seus postulados fulcrais.
Destarte, o OJB com fulcro na representao argumentativa e na anlise terica dos
desenhos institucionais busca tambm articular categorias e/ou quadros tericos de outros
campos distintos do Direito, no com o simples propsito de enriquecer o debate, mas
fundamentalmente para compreender a sistemtica das decises do Supremo e a sua prtica
jurisdicional.
Quanto polarizao como cateogira analtica (Sunstein), o grupo pesquisa sua
possvel aplicao e implicaes a partir da anlise do perfil e dos efeitos sistmicos das
decises dos minitros, empreendendo ainda, como premissa fundamental para a compreenso
do papel do Supremo Tribunal Federal no julgamento desses casos, uma cuidadosa
decomposio dos aspectos formal e material dos discursos em audincias pblicas, alm da
pesquisa sobre a verdadeira natureza e funo do amicus curiae.
O OJB tem articulado, prioritariamente, a experincia e o debate norte americano e
alemo contemporneos para buscar subsdios e bases tericas que permitam erigir um
modelo prtico e legtimo de jurisdio constitucional brasileira em casos difceis. O STF
opera com novos parmetros de construo de decises, utiliza-se de novos recursos formais a
buscar legitimao e alargamento do debate constitucional, e mobiliza-se com histrica
desenvoltura e influncia no tabuleiro dos dilogos institucionais. de forma crtica e
contextualizada que as doutrinas prticas estrangeiras so manejadas para conferir elementos
que fomentaro a compreenso e estabilizao de um incipiente, inovador e peculiar sistema
brasileiro de deciso constitucional.
Este o horizonte para o qual o grupo mira o olhar, exigindo-o a interdiscipliridade,
fazendo somar teorias filosficas a constataes empricas, escolas sociolgicas a teorias do
direito e da deciso.

11
GRUPO DE PESQUISA NCLEO DE ESTUDOS DA HISTRIA DO
DIREITO

Coordenao: Jorge Lus Rocha
25

Demais integrantes: Andrey M. Cavalcante
26
, Andrea S. Tostes
27
, Caiano F. Vianna
28
,
Rogrio Freitas
29
.

Objeto de estudo e principais atividades:

O objeto de estudo do grupo a formao histrica do direito brasileiro, tendo como
principais atividades a realizao de reunies semanais; debates sobre textos de autores
consagrados e estudos de caso; alm da organizao e participao em eventos acadmicos.

25
Prof. Dr. em Histria pela UERJ.
26
Bacharelando em Direito (IBMEC-RJ).
27
Bacharelanda em Direito (UFRJ).
28
29

12
GRUPO DE PESQUISA TEORIA DO ESTADO E GLOBALIZAO
(GPTEG) LINHA DE PESQUISA: MDIA E CULTURA

Coordenao: Jose Ribas Vieira e Luciane Soares da Silva
30

Demais integrantes: Priscila Vieira
31
, Marcus Vinicius A. B. de Matos
32
, Clarissa Pires
Naback
33
.


A linha 3 do GPTEG abriga reflexes sobre a formao da cultura nacional em suas relaes
com os modos de configurao do Estado brasileiro, mantendo como perspectiva temas
transversais ao Grupo, como globalizao e transformaes scio-poltico-culturais ocorridas
nas ltimas dcadas do sculo XX e incio do XXI. A partir de 2009, elegeu como foco de
anlise os conflitos e disputas em torno da (no)regulao da comunicao social no pas e
suas relaes intrnsecas com a cultura, a poltica e os direitos humanos. So pontos de anlise
a realizao da Conferncia Nacional de Comunicao Confecom; o Plano Nacional de
Direitos Humanos Pndh3; os marcos legais j existentes sobre o tema, as negociaes,
relatadas por Pilatti, que ocorreram durante a Constituinte na sub-comisso de Comunicao
Social e redundaram no Cap. V da Constituio Nacional (...).
O grupo tem realizado reunies peridicas com seus membros, para discusso de textos e
encaminhamento de leituras, produo de artigos e participao em eventos. Teve resumo
aprovado para apresentao na Jornada de Iniciao Cientfica (JIC) da UFRJ e, no momento,
trabalha na produo de artigo a ser submetido ao CONPEDI. Alm de definir diretrizes
tericas de anlise, a atual fase contempla a coleta de dados e informaes que possibilitem
mapear atores envolvidos nas disputas (considerando a diviso da Confecom: governo,
movimentos sociais; setor empresarial), propostas de regulao ou de no-regulao e usos de
conceitos como democracia, liberdade de expresso e controle social na argumentao dos
diferentes grupos.

30
Professora do Curso de Ps-graduao latu sensu em Segurana, Cultura e Cidadania da UFRJ. Professora
Assistente da UNICARIOCA. Doutoranda pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Antropologia
(PPGSA) do Instituto de Filosofia e Cincias Sociais (IFCS) da UFRJ.
31
Doutoranda ECO/UFRJ.
32
Mestrando FND/ UFRJ.
33
Graduanda FND/UFRJ.

13

GRUPO DE PESQUISA TEORIA DO ESTADO E GLOBALIZAO
(GPTEG) LINHA DE PESQUISA: CONTROLE SOCIAL E ESTADO
DE EXCEO

Coordenao: Jose Ribas Vieira e Luciane Soares da Silva

Demais integrantes: Fatima Gabriela Soares de Azevedo
34
, Humberto Laport de Mello
35
,
Rafael Barros Vieira
36
, Renato Gomes de Arajo Rocha
37
, Tiago Magaldi Granato
38
.


A presente linha de pesquisa busca estudar, no atual contexto histrico, as estratgias de
controle social contemporneas. Essas estratgias, que recaem sobretudo sobre os setores
mais pauperizados da populao, passam por importantes transformaes, exigindo um
acompanhamento emprico e terico que as analise e interprete, e essa necessidade o que
justifica o presente projeto. Uma das metas verificar se h conexo entre polticas e aes
estatais aparentemente diferentes, sob a hiptese de que seu ponto comum , em ltima
instncia, a gesto da vida. Nesse sentido, um conceito que articula as anlises propostas o
de biopoder, formulado inicialmente por Michel Foucault, e recuperado sob outra perspectiva
contemporaneamente por autores como Giorgio Agamben e Antonio Negri. A categoria
estado de exceo ser objeto de estudo, com o objetivo de analisar a relao entre direito e
no-direito nessa realidade, e qual a sua implicao na materializao cotidiana das estratgias
governamentais. A linha de pesquisa Controle social e estado de exceo uma sub-linha do
Grupo de Pesquisa em Teoria do Estado e Globalizao.

34
Graduanda (UFRJ).
35
Graduado (UFRJ).
36
Mestrando (PUC- Rio).
37
Graduando (UFRJ).
38
Mestrando (UFF).

14
GRUPO DE PESQUISA RELAES INTERNACIONAIS, DIREITO E
INFORMAO (GRIDI)

Coordenao: Edson Medeiros Branco Luiz
39

Demais integrantes: Leonardo Figueiredo Barbosa
40
, Caroline da Rosa Pinheiro
41
.


O Grupo de Pesquisa em Relaes Internacional (GRIDI), Direito e Informao apresenta-se
ainda como um Grupo embrionrio, reunindo pessoas interessadas em aprofundar estudos
acerca das Relaes Internacionais, Direito e Informao.
Sua formatao interinstitucional e visa se firmar como grupo interdisciplinar de pesquisa,
tendo como fundamento o Direito Constitucional, Direito Internacional, Histria do Direito e
Filosofia do Direito.
O Grupo apesar de ser recente, possui algumas pesquisas, publicaes e apresentaes junto a
alguns Fruns Cientficos como CONPEDI, ABCP, ANPUH, ABED e outros, em face de
seus participantes terem algumas publicaes.

39
Mestre e Doutorando em Cincia Poltica- UFF, Advogado
40
Mestre e Doutorando em Filosofia - UFRJ, Advogado.
41
Mestranda em Poder Judicirio FGV, Advogada.

15
GRUPO DE PESQUISA NOVAS PERSPECTIVAS EM JURISDIO
CONSTITUCIONAL DILOGOS INSTITUCIONAIS E SOCIAIS

Coordenao: Vanice Lrio do Valle
42

Demais integrantes: Alfredo Canellas
43
, Cecilia de Almeida Silva
44
, Francisco Moura
45
, Igor
Ajouz
46
, Jos RibasVieira
47
, Jos Guilherme Berman
48
.


O tema teorias dialgicas o objeto da linha de pesquisa Novas Perspectivas na Jurisdio
Constitucional. A partir do vetor dos direitos humanos e os novos direitos, examinados numa
perspectiva necessariamente multidisciplinar, histrica e crtica; a linha de pesquisa eleita
dedica-se anlise do processo em desenvolvimento pelo STF de reformatao do sistema
brasileiro de jurisdio constitucional.
A atividade do Grupo se direciona ao estudo de precedentes firmados pelo STF, para a
identificao das tcnicas e estratgias de deciso havidas nos casos concretos, sua inter-
relao com precedentes anteriores, e sua repercusso na sociedade, no que se refere a efetiva
proteo dos direitos fundamentais.
A lgica identificar estratgias de desenvolvimento da jurisdio constitucional
explicitadas ou no pela Corte para a partir delas, avaliar a fundamentao terica
porventura apresentada, legitimadora do modus de atuao da Corte, e especialmente aferir se
as referidas estratgias se orientam soluo das questes de direito, ou mascaram outros
objetivos institucionais distintos.
O Grupo criado no ano de 2008, que possui carter interinstitucional, com a presena de
participantes da PUC-Rio, UFRJ e UGF, tem marcado presena em todos os anais do
CONPEDI desde ento e promovido seminrios e mesas de debate em diversas instituies e
marcando presena no I Frum de Grupos de Pesquisa do ano de 2009. Alm da publicao
de diversos artigos, publicou, pela Editora Juru, dois livros respectivamente nos anos de

42
Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho Ps-doutora em Administrao pela EBAPE/FGV.
43
Mestre em Direito pela UNESA.
44
Mestrando em Direito pela UNESA.
45
Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho.
46
Mestrando em Direito pela UNESA.
47
Ps-Doutor pela Universit de Montpellier I. Doutor e Mestre em Direito pela UFRJ. Mestre em
CinciaPoltica pela Ohio University.
48
Mestre e Doutorando em Direito pela PUC/Rio.

16
2009 e 2010, quais sejam: Ativismo Jurisdicional e o STF Laboratrio de Anlise
Jurisprudencial e Dilogos institucionais e Ativismo.

17
GRUPO DE PESQUISA DIREITOS HUMANOS, PODER JUDICIRIO
E SOCIEDADE (DHPJS)

Coordenao: Jos Ricardo Cunha
49

Demais integrantes: Vincius Alves Barreto da Silva
50
, Patrcia Cerqueira de Oliveira
51
,
Monique Falco Lima
52
, Rodolfo Noronha
53
, Carolina Alves Vestena
54
, Nadine Borges
55
,
Francisco Barreto
56
, Rosane M. Reis Lavigne
57
, Ana Valentina Sanglard
58
, Masa Alves
Gomes Sampaio
59
.


As cortes judiciais tm sido provocadas como espao de disputas. No plano internacional, os
sistemas regionais de Direitos Humanos so utilizados como terceira instncia (sistema
internacional acoplado ao nacional - etapa para-judicial) para a soluo de controvrsias.
Necessrio verificar se este canal tem sido utilizado pelas Organizaes no Governamentais
ONGs. Pesquisa emprica pode confirmar ou afastar essa hiptese; alm de indicar
caminhos a serem explorados. Foram entrevistadas 36 ONGs inscritas na ABONG, que
afirmaram atuar com a defesa de Direitos Humanos para investigar as formas de atuao
destes grupos junto ao Judicirio e ao sistema interamericano. No presente resumo
apresentamos potenciais relaes da judicializao da poltica com os sistemas regionais de
Direitos Humanos, a partir dos dados encontrados na investigao emprica, que revela a
utilizao destes mecanismos de controle social pela sociedade civil organizada.
A presente pesquisa pretende dar continuidade a outras investigaes realizadas no mbito do
Grupo de Pesquisa Institucional Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade, vinculado
ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Nas fases

49
Doutor em Direito pela UFSC, Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
Professor da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (Mestrado e Graduao).
50
Graduando em Direito UERJ
51
Mestranda em Poder Judicirio FGV
52
Mestranda em Direito UERJ
53
Doutorando em Sociologia e Direito UFF
54
55
Doutoranda em Sociologia e Direito UFF
56
Mestre em Sociologia e Direito UFF
57
58
Graduanda em Direito UERJ
59

18
anteriores, o Grupo estudou concepo, formao e atuao em Direitos Humanos de juzes
(primeira fase) e desembargadores (segunda fase) do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
comarca da capital. Os resultados das duas primeiras fases da pesquisa (realizada no perodo
de 4 anos) j se transformaram em diversos produtos j consolidados e publicados
60
.
O primeiro passo dessa pesquisa foi investigar a relao entre as normas internacionais de
Direitos Humanos e atores judiciais (duas primeiras fases); mas essa investigao no ficaria
completa se no inclusse tambm os atores que levam ao Judicirio as questes polticas.
Ento, a fase seguinte foi a de entrevistar militantes de organizaes no-governamentais que
afirmam atuar na defesa de Direitos Humanos, para descobrir as relaes entre estas, o Poder
Judicirio e as normas internacionais de Direitos Humanos. O que significa investigar se essas
duas esferas Judicirio e sistema regional esto na agenda do Terceiro Setor no Brasil.

Palavras-chave: Direitos Humanos Poder Judicirio Sistema Interamericano Terceiro
Setor Pesquisa emprica.

60
CUNHA, GARRIDO e SCARPI, 2006; CUNHA, GARRIDO, FERNANDES e NORONHA, 2009; CUNHA,
DINIZ, SCARPI e FERNANDES, 2003; CUNHA, DINIZ e GARRIDO, 2005; CUNHA, WERNECK e
GARRIDO, 2006; e CUNHA, GARRIDO, NEVES, ANDRADE, BRZEZINSKI, 2008).

19

GRUPO DE PESQUISA DIREITO AMBIENTAL E
DESENVOLVIMENTO SOCIAL

Coordenador: Rogrio Borba da Silva

Participantes: Marcelle Noronha de Mello, Lorraine Meirelles Cunha, Daniele Amaral
Ferreira.


O Grupo estuda atualmente os conflitos ambientais, em especial na Regio Sul-Fluminense,
que representam uma parcela significativa das questes de tenso entre sociedade,
empresariado e Poder Pblico, gerando atritos na relao entre estes atores, e a consequente
aplicao de tcnicas de conciliao, por meio do potencial racionalizador do debate por ser
um instrumental terico importante para a resoluo dos conflitos ambientais, luz da tica
do discurso.

Atualmente o grupo est em fase de elaborao de artigo cientfico, tendo sido selecionado a
participar em dois seminrios de pesquisa.

Palavras-chave: Meio-ambiente, Poder Pblico, Sociedade.

20
DECLARAO FINAL DO II FRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA DE
DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO

A realizao do II Frum, em 28 de agosto de 2010, considerando o fortalecimento da
investigao cientfica nos cursos de Direito mesmo diante das exigncias utilitaristas
impostas na atual conjuntura da Educao Superior no Brasil, propiciou:

1 ESTABELECER COMO DIAGNSTICO DOS GRUPOS DE PESQUISA

1.1 Reconhecimento de trs formatos de grupos de pesquisa, identificados com os
seguintes critrios de formao/reflexo: temtico, fragmentado em distintas
linhas de pesquisa e os voltados anlise de decises judiciais;
1.2 As pesquisas se desenvolvem a partir de abordagens de natureza terica,
documental, qualitativa e quantitativa de dados, e ainda de observao
participante;
1.3 Os grupos esto voltados a um corte cronolgico mais recente, abdicando do
aprendizado histrico;
1.4 Percebe-se a tenso entre o direito material e o formal, ainda que nas distintas
variveis temticas de cada qual deles;
1.5 Identificao de um maior engajamento dos alunos da ps-graduao, dentro de
uma perspectiva mais ativa e ampla de investigao, para alm do foco
especfico da dissertao ou tese;
1.6 A necessidade de definir mais adequadamente as metodologias de
envolvimento coletivo dos grupos de pesquisa;
1.7 A dificuldade de enfrentar estudo de material bibliogrfico recente e a
densidade da produo de informaes.

2 PROPOSTAS E DESAFIOS

2.1 Estruturar em moldes de redes os grupos de pesquisa participantes;
2.2 Dar grau de permanncia aos grupos de pesquisa em formatos de redes na
obteno de financiamentos;
2.3 Fortalecer o blog., de maneira a que ele possa ser o veculo permanente da
produo e atividades dos Grupos, com a designao de representantes para
alimentao;
2.4 Buscar maior integrao com os Grupos Temticos do CONPEDI, convertendo
o Frum num GT Permanente que se possa fazer presente de forma consistente
no CONPEDI;
2.5 Viabilizar uma adequada poltica de publicaes, procurando atender aos
critrios Qualis da CAPES, com a necessidade de compatibilizar uma
visibilidade institucional;

21
2.6 Organizar o III Frum no 1 semestre de 2011 em um modelo privilegiando
sesses temticas.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2010.

Grupo de Pesquisa Risco e Direito PUC-Rio
Grupo de Pesquisa Justia, Democracia e Constituio - UFSC
Grupo de Pesquisa Observatrio de Justia Brasileira (OJB) UFRJ, PUC-Rio
Grupo de Pesquisa Ncleo de Estudos da Histria do Direito Ibmec-RJ
Grupo de Pesquisa Teoria do Estado e Globalizao (GPTEG) - UFRJ
Grupo de Pesquisa Relaes Internacionais, Direito e Informao (GRIDI) UFF, UFRJ e FGV
Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional Dilogos
Institucionais e Sociais - UNESA, PUC-Rio e UGF
Grupo de Pesquisa Direitos Humanos Poder Judicirio e Sociedade (DHPJS) UERJ
Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Desenvolvimento Social UniFOA

22
ANEXO I - O ESTADO CONSTITUCIONAL DE RISCO: CONSIDERAES
PRELIMINARES

Alceu Mauricio Junior
*

Resumo.

A teoria do Estado de direito contemporneo enfrenta atualmente o desafio de incorporar os
estudos sobre risco e sociedade desenvolvido em outros campos das cincias sociais. Em uma
sociedade que vem sendo rotulada como sociedade de risco, o Estado assume novas funes
regulatrias, encontrando dificuldades inerentes incerteza e reflexividade cientfica. O
equacionamento dos desafios epistemolgicos impostos pela emergncia da sociedade de
risco ps-industrial impe a formulao de um modelo constitucionalmente adequado do
risco, que compatibilize o carter poltico-cientfico da percepo e avaliao do risco com a
necessidade de utilizao do Direito para a regulao de uma sociedade complexa. A pesquisa
que temos desenvolvido no grupo de pesquisa Estado de Direito e Sociedade de Risco (PUC-
Rio) persegue esse objetivo. Neste trabalho, apresentamos, em sntese, a metodologia
utilizada em nossa investigao e os resultados preliminares sobre o risco na jusrisprudncia
do STF.

Palavras-chave: Estado de Direito; Risco; Contingncia; Judicializao

*
Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional PUC-Rio. Mestre em Direito Pblico
UERJ. Co-lder do Grupo de Pesquisa CNPQ Estado de Direito e Sociedade de Risco (PUC-Rio).

23

1. Introduo

Tornou-se um grande desafio para a teorizao do Estado de direito assimilar os
estudos sobre risco e sociedade desenvolvidos em outros campos das cincias sociais. Desde
as ltimas dcadas do sculo XX, a fixao na ideia de risco tem sido apontada como uma das
caractersticas da sociedade atual (Beck, 1992, 2009; Giddens, 1990; Ewald, 2000). As
reaes a eventos recentes, como a doena da vaca louca, a gripe suna, o aquecimento
global, a crise financeira de 2008, o ataque s Torres Gmeas e o vazamento de leo no Golfo
do Mxico so apenas alguns exemplos de como o risco colocado em evidncia e utilizado
para a definio dos problemas contemporneos.
Neste cenrio, o Estado expande suas funes, criando uma demanda para a regulao
do risco. No se trata, aqui, da regulao dos riscos privados atravs dos contratos de seguros,
nem da reparao dos riscos calculveis atravs de mecanismos indenizatrios do direito civil
e do direito administrativo, como os institutos da responsabilidade subjetiva e objetiva. O
grande desafio vem da regulao dos riscos sociais e globais de difcil quantificao. O
Estado assume o dever de proteo contra riscos, lanando mo de novos princpios jurdicos,
como o princpio da preveno e o da precauo (Ewald, Gollier & de Sadeleer, 2001).
Essa nova atividade estatal enfrenta diversas dificuldades. A caracterstica dos novos
riscos a incerteza e a imprevisibilidade. A cincia se torna cada vez mais reflexiva,
questionadora de si mesma. Consensos cientficos no so alcanados com facilidade, e essa
brecha explorada com avidez pelas partes interessadas, que tentam, atravs de seus prprios
lobbies cientficos, convencer ou colocar em dvidas os reguladores. A reflexividade

24
cientfica retira a legitimidade puramente tcnica da regulao do risco, demandando novos
instrumentos de democratizao (Beck, 1992).
No estado constitucional contemporneo, a politizao dos riscos se transforma
rapidamente em judicializao dos riscos. As partes que no obtiveram sucesso no
procedimento regulatrio, ou que foram simplesmente excludas desse processo, buscam no
judicirio a modificao ou paralisao de polticas, valendo-se das diversas clusulas
constitucionais que protegem o meio-ambiente, a sade, o consumidor e a livre-iniciativa.
A regulao do risco tambm gera novas colises entre direitos fundamentais. A
conscientizao social sobre os riscos d justificao a novos direitos fundamentais de
proteo por parte do Estado (Pascual, 2006). Contudo, a limitao de atividades
potencialmente geradoras de riscos impem restries s liberdades clssicas e at a certos
fins prprios do modelo de Estado social. O desenvolvimento deixa de ser, por si s, uma
coisa boa. Catstrofes podem levar a reaes desproporcionais e ao estabelecimento de
Estados de exceo (Beck, 2009).
Como catalisadora de todas essas dificuldades, a globalizao torna ainda mais
complexa a tarefa do Estado. Os riscos globais no respeitam fronteiras e a ausncia de
mecanismos de democracia global acabam por impor a algumas naes os riscos produzidas
por outras (Beck, 1999).
Os fenmenos acima descritos apontam para a necessidade de reconstruo terica do
Estado de Direito frente ao paradigma social do risco. No atual estgio da pesquisa,
trabalhamos com a hiptese de que o Estado de Direito, na transformao ocorrida na
sociedade frente aos riscos tecnolgicos, assume uma configurao de Estado de Risco, que
se caracteriza por tomar a idia de risco como um dos principais elementos de definio e
medida para justificao e atuao dos governos.

25
Esta hiptese parte da premissa de que os riscos criados na sociedade ps-industrial
impem uma estrutura dinmica e especializada para a regulao da sociedade, provocando
uma gradativa transferncia da funo de elaborao de polticas pblicas a corpos tcnicos
sem representao democrtica. Paralelamente ao aumento da regulao do risco, ocorre uma
alterao na prtica judicial. Os tribunais passam a se orientar no somente pelas regras e
princpios jurdicos, atribuindo crescente importncia s consequncias das decises judiciais.
Os tribunais tambm so forados a decidir levando em conta questes sobre as quais no
existe consenso na comunidade cientfica, sendo levados a conformar discricionariamente os
fatos inerentes s causas (Pardo, 1999, p. 25-27).
Neste cenrio, o paradigma da legitimao do direito entre em crise. Por um lado, os
rgos democrticos no conseguem dar conta da dinmica evoluo dos riscos criados na
sociedade ps-industrial. Por outro lado, considerando a indeterminao cientfica no sculo
XXI, bem como a influncia do afeto e das redes sociais na percepo do risco, perde
sustentabilidade o modelo de deciso baseado em um agente puramente racional (Slovic,
2000). Com isso, a justificao racional dos rgos governamentais no-eleitos no consegue
suprir o dficit democrtico desses agentes, o que tambm ocorre com as burocracias
encarregadas de fornecer interpretaes autoritativas do Direito.
O equacionamento dos desafios epistemolgicos impostos pela emergncia da
sociedade ps-industrial impe a formulao de um modelo constitucionalmente adequado do
risco, que compatibilize o carter poltico-cientfico da percepo e avaliao do risco com a
necessidade de utilizao do Direito para a regulao de uma sociedade complexa. A pesquisa
que temos desenvolvido no grupo de pesquisa Estado de Direito e Sociedade de Risco (PUC-
Rio) persegue esse objetivo. Neste trabalho, apresentamos, em sntese, a metodologia
utilizada em nossa investigao e os resultados preliminares sobre o risco na jusrisprudncia
do STF.

26

2. Metodologia

O Estado de direito moderno nasce do ideal iluminista e se desenvolveu conforme o
paradigma moderno. O constitucionalismo visto como o conjunto de doutrinas que emerge a
partir da metade do sculo XVII, buscando no ideal moderno as idias de limites e garantias.
No surpreendentemente, a reconstruo cientfica do direito moderno seria balizada pela
premissa do homem racional, da simplificao e da diviso estanque entre disciplinas como
mtodo. De certa forma, o direito procurou seu espao e afirmao como cincia atravs de
uma segmentao radical e do uso da premissa racional.
A emergncia dos riscos na sociedade forou o direito encarar a crise do paradigma
moderno. O risco traz para o direito a revoluo ocorrida no incio do sculo XX nas cincias
duras, no campo da ordem e da certeza, provocada pelo reconhecimento da complexidade
do real. Conforme Morin, o surgimento da desordem e da incerteza, em que a desordem
traz o incerto porque no temos mais um algoritmo, no temos mais um princpio determinista
que permita conhecer as consequncias de tal ou tal fenmeno. Alm disso, surgem os
problemas da separabilidade e da no-separabilidade. A segunda metade do sculo XX
marca o surgimento das cincias sistmicas, numa clara constatao de que o conhecimento
isolado no o melhor conhecimento, pelo menos em algumas reas. O conhecimento precisa
ser apreendido de forma contextualizada: em certas cincias, no podemos separar ... fazer
como se o observador ou o formulador no existissem (Morin, 1999).
Uma teoria do direito que pretenda oferecer respostas coerentes aos problemas
colocados pelo risco e a complexidade necessita levar em conta os desenvolvimentos de
outras cincias, como a psicologia, a economia e a sociologia. Necessita encarar o ser humano
no como um ente puramente racional, mas tambm orientado pelo afeto. Necessita

27
reconhecer, como prope Wallerstein (2004, p. 15), que as escolhas cientficas so
informadas por valores e inteno tanto quanto por conhecimento e causas eficientes.
Orientada por essa corrente epistemolgica, a pesquisa sobre o Estado de Risco no se
limita anlise de argumentos puramente jurdico-normativos sobre o risco e sua regulao
na sociedade atual. Notadamente no campo da percepo e avaliao do risco, so levados em
conta os avanos obtidos nas pesquisas cientficas em outras reas do conhecimento.
Contudo, a pesquisa mantm o seu foco nos reflexos jurdicos dessa problemtica,
buscando, ao fim, delinear a compreenso do Estado de Direito na sociedade dos riscos. O
estudo das decises dos tribunais continua sendo uma fonte para a teorizao dos problemas
acima apontados, e a pesquisa, sempre que possvel, se vale da anlise de decises do STF,
bem como de tribunais estrangeiros.
O primeiro passo para concretizar a pesquisa foi a seleo dos tpicos sensveis,
revelados pelo material preliminar disponvel. Por exemplo, desde o incio da pesquisa foram
identificados temas controversos como o conceito de risco, a percepo do risco, a justa
distribuio, globalizao e judicializao do risco. Os tpicos iniciais serviram para a coleta
de novos materiais, cujo estudo revelou novos tpicos, como a legitimao democrtica e a
preempo regulatria do risco, assim como questes de interesse especial, como a
regulamentao da biotecnologia e da nanotecnologia.
A operacionalizao da pesquisa evita um formato linear, ou um simples
desenvolvimento unidimensional. Novos materiais colhidos apontam para desdobramentos
no antecipados nos tpicos anteriormente estudados que, por sua vez, abrem a pesquisa para
novas palavras-chave de busca. O retorno ao direito, por seu turno, garante que a pesquisa
mantenha um recorte epistemolgico definido e, tambm, que uma guia de orientao
aplicativa. Como instrumentos de levantamento de material, os estudos sobre o Estado de
Risco se valem da reviso de textos e decises. O uso da metodologia de direito comparado

28
aplicada quando relevante ao entendimento de dimenses pluriculturais das relaes entre
risco e direito. A pesquisa se vale, quando oportuno, da metodologia do direito e literatura.

3. Resultados preliminares: o risco na jurisprudncia do STF

Entre os resultados preliminares da nossa pesquisa sobre o Estado de risco, podemos
listar o estudo do risco na jurisprudncia do STF. Observamos nos ltimos anos que
importantes questes sobre a regulao do risco vm sendo levadas reviso judicial, tais
como a pesquisa com clulas-tronco, a proibio do amianto e a regulao da energia nuclear.
Alm disso, tambm pudemos observar que o risco vem sendo usado como categoria de
definio e restrio de direitos fundamentais na jurisprudncia do STF, inclusive em
questes ligadas ao direito penal. Tambm despertou interesse a forma como o risco vem
sendo trabalhado como metalinguagem para comparao e sopesamento de interesses em
conflito, no necessariamente conectados a problemas regulatrios (Mauricio Jr & Vieira,
2009).

3.1. Risco e direito penal

Uma das ligaes entre risco e direito penal na jurisprudncia do STF est na
possibilidade de represso estatal das condutas que impem riscos ao meio ambiente ou ao
consumidor. Sob este enfoque, podemos assinalar o HC 83.554/PR, que teve por objeto o
trancamento de ao penal movida contra ex-presidente da empresa Petrobrs por alegada
prtica de crimes ambientais previstos no art. 2 da Lei n 9.605/1998. A ao atacava deciso
do STJ que indeferiu idntico pedido.
O relator da ao, Min. Gilmar Mendes, consignou que a atuao institucional do
presidente de uma empresa do porte da Petrobrs d-se em contexto notrio de risco,
recorrendo ao pensamento de Canotilho (2001, p. 1336-1337) sobre o paradigma da

29
sociedade de risco. Segundo Mendes, apoiando-se em Canotilho, um dos problemas
fundamentais da sociedade de riscos a assinalagmaticidade do risco, o que evidenciaria, no
caso concreto, a impropriedade em tentar conferir ao indivduo e empresa os mesmos
riscos. O voto de Mendes foi seguido unanimidade pelos membros da 2 Turma do STF,
deferindo-se o Habeas Corpus para o trancamento da ao penal.
A deciso do STF no HC 83.554 se reveste de especial importncia por ser uma das
primeiras em que este Tribunal fez expressa meno ao paradigma do risco, tratando de um
importante aspecto desse quadro terico, que a questo da assinalagmaticidade do risco,
apontada por Canotilho.
Outro enfoque que conecta risco e direito penal est nos chamados crimes de perigo
abstrato (Bottini, 2007). Um exemplo dessa abordagem o O RHC 90.197-2/DF, que teve por
objeto desconstituir condenao penal base no art. 10 da Lei n 9.437/1997 porte de arma de
fogo desmuniciada. O Min. Lewandowski, relator do caso, sustentou no julgamento do RHC
90.197 que o direito penal contemporneo vem registrando uma interessante evoluo,
superando os paradigmas do Direito Penal Clssico, segundo os quais a sano criminal
constitui a ultima ratio do Estado. A desordem e a violncia urbana, conforme Lewandowski,
teria dado ensejo elaborao de tipos penais preventivos, cujo objetivo seria prevenir
situaes prvias que possam levar um prejuzo maior ao corpo social, entre os quais se
incluem os crimes de perigo abstrato. Citando Botttini (2007, p. 45), Lewandowski registra
que a perda de referenciais ticos nas sociedades modernas implica a insegurana das
expectativas, e incrementa a necessidade da interveno estatal como meio de reforar
valores vigentes.
Lewandowski tambm se refere globalizao como justificadora de tipos penais do
risco, afirmando que esse processo acirrou as diferenas econmicas, potencializando as
disputas pelo poder e em torno de bens materiais, no s entre os Estados, como tambm entre

30
indivduos. A arma de fogo seria, nesse contexto, um instrumento para essas disputas,
transformando-se, assim, em um risco objetivo paz social.

3.2. Risco e regulao

No campo da regulao, pudemos analisar uma srie de casos em que o STF se viu
frente a questes ligadas ao paradigma do risco. Uma dessas intervenes ocorreu no
julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI-MC)
4048/DF1. Nesta ADI-MC, por maioria apertada (6 votos a 5), o Plenrio do STF deferiu
liminar solicitada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), para suspender a
eficcia da Medida Provisria (MP) 405/2007, posteriormente convertida na Lei 11.658/2008.
Atravs da MP 405/2007, o Presidente da Repblica abriu crditos extraordinrios no valor de
R$ 5,4 bilhes.
Dentre os vrios pontos interessantes neste julgado, destaca-se a forma como a noo
de risco foi trabalhada no voto do Min. Gilmar Mendes. Segundo o voto, o risco foi apontado
como elemento justificador da abertura dos crditos extraordinrios em diversas partes da
exposio de motivos da MP. Todavia, segundo Gilmar Mendes, somente os riscos
imprevisveis justificariam a adoo da medida.
A deciso do STF na ADI 4048 MC permite identificar as medidas provisrias como
instrumento legislativo de gerenciamento dos riscos oramentrios. Note-se que a prpria
legitimao do Poder Executivo subordina-se existncia de riscos. Esta ideia est expressa
no voto proferido pelo Min. Celso de Mello na ADI 4048 MC.
O caso mais emblemtico sobre a regulao do risco pode ser considerado a ADI
3510, que questionou a Lei de Biossegurana (Lei 11.105/05, artigo 5) em relao ao uso de
clulas-tronco de embries humanos para fins de pesquisa e terapia. Tratou-se de um

31
julgamento importante para a definio do Estado de Risco no Brasil, pois o STF foi obrigado
a lidar com as questes de indeterminismo cientfico. Como ficou explcito nos debates
pblicos promovidos pelo STF, no h consenso cientfico sobre o incio da vida, ou sobre os
riscos que poderiam ser criados com a pesquisa utilizando clulas-tronco embrionrias.
No julgamento da ADI 3510, o Min. Lewandowski destacou importantes questes na
relao entre a teoria do risco e o Estado de Direito: o indeterminismo cientfico e a
necessidade de controle social sobre a produo de riscos na modernidade tardia. Citando
Ulrich Beck e Zigmunt Bauman, O Min. Lewandowski afirmou que o reconhecimento da
imprevisibilidade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento tcnico-industrial exige a
autoreflexo em relao s bases da coeso social e o exame das convenes e dos
fundamentos predominantes da racionalidade. Lewandowski tambm ressaltou a
importncia do princpio da precauo nesse novo paradigma do direito, chamando a ateno
para a necessidade de alterar-se profundamente os processos decisrios levados a efeito no
mbito dos novos avanos cientficos, a comear pela ampliao do crculo de pessoas
credenciadas a participar dos mesmos.
O paradigma dos riscos tambm foi abordado no voto do Min. Gilmar Mendes
proferido no caso das clulas-tronco. Aps afirmar que as novas tecnologias provocaram uma
mudana radical na capacidade do homem alterar seu prprio mundo, transformando o
homem no objeto da prpria tcnica, Mendes expe que uma das dimenses do dever de
proteo do Estado se materializa no dever de evitar riscos (Risikopflicht). Este dever,
segundo Mendes, autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidado em
geral mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno especialmente em relao
ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico.
O problema da regulao dos riscos recebeu ainda uma contribuio bem interessante
da Min. Crmen Lcia, para quem as pesquisas cientficas devem pautar-se pelos princpios

32
da necessidade deve haver comprovao real de que o experimento cientfico a ser
realizado no material gentico humano necessrio para o conhecimento, a sade e a
qualidade de vidas humanas; da integridade do patrimnio gentico proibindo-se a
manipulao em genes humanos voltada para mudanas na composio do material gentico
com o fim de melhorar determinadas caractersticas fenotpicas; da avaliao prvia dos
potenciais e benefcios a serem alcanados; e do princpio do conhecimento informado
garantia de manifestao da vontade, livre e espontnea, das pessoas envolvidas, com a
divulgao de informaes precisas sobre as causas, efeitos e possveis conseqncias da
interveno cientfica.
Apesar do impacto na opinio pblica provocado pela ADI 3510, podemos dizer que a
contribuio do STF compreenso da regulao do risco no Brasil foi ainda mais importante
nos casos que denominamos aes do amianto. Os casos inicialmente levados ao STF foram
contestaes contra as leis estaduais que vetaram a industrializao e comercializao do
asbesto branco. Nesta fase, o STF evitou adentrar questo dos debates cientficos sobre o
risco inerente utilizao do asbesto branco, atendo-se questo das competncias
legislativas. Na ao direta de inconstitucionalidade (ADI) 2396, que questionou a
constitucionalidade de Lei do Mato Grosso do Sul, o STF assim se manifestou:

No cabe a esta Corte dar a ltima palavra a respeito das propriedades tcnico-cientficas do elemento
em questo e dos riscos de sua utilizao para a sade da populao. Os estudos nesta seara prosseguem
e suas concluses devero nortear as aes das autoridades sanitrias. [...] o Estado do Mato Grosso do
Sul excedeu a margem de competncia concorrente que lhe assegurada para legislar sobre produo e
consumo (art. 24, V); proteo do meio ambiente e controle da poluio (art. 24, VI); e proteo e
defesa da sade (art. 24, XII). A Lei n 9.055/95 disps extensamente sobre todos os aspectos que
dizem respeito produo e aproveitamento industrial, transporte e comercializao do amianto
crisotila.

33
O mesmo entendimento foi utilizado para julgar a ADI 2656, referente lei paulista
do amianto.
A ADI 33563 e a ADI 39374 iniciam outra fase da questo do amianto, ou melhor,
iniciam uma fase transitria na abordagem desse problema pelo STF. Nesta fase transitria, o
STF comea a se voltar incidentalmente para a questo da constitucionalidade da Lei
9.055/1995. A ADI 3356, que questionou a lei do amianto de Pernambuco, teve seu
julgamento iniciado na mesma linha dos precedentes anteriores (ADI 2396 e ADI 2656). O
Min. Eros Grau, relator, votou inicialmente pela procedncia do pedido por entender que a lei
em questo invadiria a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais sobre
produo e consumo, meio-ambiente e controle de poluio, proteo e defesa da sade, bem
como extrapolaria a competncia legislativa suplementar dos Estados-membros. Todavia, o
julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.
Em 2007, quando o Estado de So Paulo editou novamente uma lei proibindo o
asbesto branco, essa norma foi questionada atravs da ADI 3937. Seguindo os precedentes da
Corte, o Min. Marco Aurlio, relator, que j havia concedido monocraticamente a liminar,
votou pela inconstitucionalidade da lei paulista. Porm, o Min. Eros Grau, que na ADI
3356/PE votara no mesmo sentido do relator, abriu divergncia, salientando sua tendncia
em evoluir quando retornar o debate da ADI 3356 e de que a matria no pode ser
examinada nica e exclusivamente pelo ngulo formal. Eros Grau votou pelo indeferimento
da liminar na ADI 3397 ao fundamento de que a Lei federal 9.055/95 inconstitucional, na
medida em que agride o preceito disposto no art. 196 da CF. O julgamento, em seguida, foi
suspenso por pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.
Quando o julgamento foi retomado, o Min. Barbosa apresentou voto negando
referendo liminar. O Min. Barbosa explicitamente se afasta do limite epistemolgico
colocado na ADI 2396, considerando ser importante oferecer alguns esclarecimentos de

34
natureza cientfica. O Min. Barbosa apresenta uma reviso da literatura cientfica sobre os
riscos do amianto e das doenas relacionadas a esse produto, concluindo que no parece
existir nveis seguros para a utilizao do amianto, inclusive o crisotila. Em seguida, lanou
a seguinte pergunta: diante dos riscos sade humana, a questo a ser decidida a seguinte:
os estados esto autorizados a legislar sobre o amianto?
A pergunta recebe resposta positiva do Min. Barbosa, que se embasa em duas razes.
A primeira razo seria a existncia de norma que respalda a ao dos estados, qual seja, a
Conveno 162 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), promulgada pelo Decreto
126/1991. A Conveno 162 da OIT protege direitos fundamentais sade e ao meio
ambiente, exigindo que os Estados-partes condicionassem o uso do amianto ao progressivo
desenvolvimento de materiais alternativos, e, constatada a existncia e viabilidade de
materiais substitutos ao crisotila, os Estados-partes deveriam dar preferncia a esses
substitutos. O dever assumido na esfera internacional estaria apoiado em um dever
constitucional, positivado no art. 196 da Constituio Federal, e quem descumpre o primeiro,
descumpre o segundo.
O outro argumento que, em caso de defesa da sade, no haveria sentido em
confrontar-se a lei geral federal com leis especficas estaduais, pois no razovel que a
Unio exera uma opo permissiva em lugar do estado, retirando-lhe a liberdade de atender,
dentro de limites razoveis, os interesses da comunidade. Alm disso, segundo Barbosa, a
limitao estadual ao amianto seria razovel por inexistncia de alternativas, pois o contexto
ftico indica que no h uma medida intermediria proibio.
Fechando seu voto, Barbosa se dedica a um questionamento muito interessante. A
parte autora na ADI 3937 alegou que as fibras apresentadas como substitutivas ao amianto
tambm apresentavam riscos sade humana. Teramos, assim, um dilema entre dois riscos,
mas no a opo entre risco ou total segurana. A esta questo Barbosa afirma que a literatura

35
cientfica sugere que os riscos dos produtos alternativos seria bem menor do que os
relacionados ao crisotila. O risco dos substitutos do amianto ainda precisa ser demonstrado,
enquanto que os danos relacionados utilizao do crisotila j se encontram comprovados.
Os Min. Eros Grau, Carmem Lcia, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ricardo
Lewandowski acompanharam o voto do Min. Joaquim Barbosa. O Min. Eros Grau,
reafirmando seu voto anterior, concluiu que a lei federal que deveria ser considerada
inconstitucional, por no oferecer a proteo suficiente demandada pelo art. 196 da
Constituio. O Min. Lewandowski, por sua vez, defendeu o que se poderia chamar de
princpio da mxima proteo ou da maior proteo, assim enunciado:

[E]m matria de proteo ao meio ambiente e em matria de defesa da sade pblica, nada impede que
a legislao estadual e a legislao municipal sejam mais restritivas do que a legislao da Unio e a
legislao do prprio Estado, em se tratando de municpios.

Encerrando o ciclo da judicializao da regulao do amianto, vem a ADI 4066,
questionando diretamente a Lei n 9055/1995. Esta ao prope seja declarada a
inconstitucionalidade do art. 2 da referida lei, alegando que pesquisas cientficas em diversos
pases j teriam comprovado os malefcios do amianto inclusive o crisotila e que grandes
empresas multinacionais buscam se estabelecer no Brasil porque a legislao, por ser menos
restritiva, revela-se mais suscetvel de abrigar empresas voltadas explorao de atividades
econmicas fundadas em matrias-primas poluentes ou revestidas de altssimo nvel de
toxidade para o organismo humano e o meio ambiente.
Alm dos problemas geralmente enfrentados na anlise do fenmeno da
judicializao, o caso das leis estaduais do amianto nos coloca frente a importantes questes.
Podemos dizer que as questes cientficas ligadas regulao do risco so um problema
apenas para os experts ou se trata tambm de um problema poltico? Deve o judicirio se

36
abster de dar a ltima palavra a respeito das propriedades tcnico-cientficas de produtos ou
substncias sujeitas regulao, como foi afirmado no julgamento da ADI 2396? Ou deve o
judicirio estender seus limites epistemolgicos, conforme a deciso na ADI 3937?

3.3. Processo constitucional do risco

Alm dos casos que desenvolvem um direito material do risco, pudemos verificar
tambm decises do STF que trabalham elementos de um direito processual do risco ou
processo constitucional do risco, entre os quais podemos elencar as medidas de urgncia e
as suspenses de segurana e de tutela antecipada. Nestes casos, verifica-se o surgimento de
uma metalinguagem do risco aplicada s decises judiciais. Abordaremos, neste tpico, como
este fenmeno se desenvolve nas suspenses de segurana e de tutela antecipada.
As Suspenses de Segurana (SS) e Suspenses de Tutela Antecipada (STA) se
apresentam como tpicas medidas de controle de risco das decises judiciais com base em nas
possveis consequncias destas decises. As Suspenses de Segurana j encontravam
previso desde a Lei n 4.348/1964, matria hoje regulada no art. 15 da Lei n 12.016/2009,
enquanto as Suspenses de Tutela Antecipada foram incorporadas s demais medidas
liminares e antecipatrias com a Lei n 8.437/1992, alterada pela Medida Provisria n 2,180-
35/2001. Este instituto permite s pessoas jurdicas de direito pblico requerer a suspenso de
uma deciso ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
sob o fundamento de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
No caso de indeferimento, novo pedido de suspenso pode ser endereado ao presidente do
tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio, e com

37
base nessa norma que Suspenses de Segurana e Suspenses de Tutela Antecipada tm
chegado ao STF.
Observe-se que as Suspenses de Segurana e Suspenses de Tutela Antecipada no
tem por objeto ou podem no ter por objeto atacar erro de julgamento propriamente
jurdico na deciso que se pretende suspender. Estes instrumentos processuais podem se
embasar em elementos extrajurdicos ou metajurdicos: a deciso pode estar de acordo com as
normas constitucionais e legais aplicveis ao caso, porm potencialmente capaz de provocar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. So tpicos instrumentos
de controle de risco nas decises judiciais porque no somente tratam de questes geralmente
identificadas como riscos na sociedade contempornea ordem, sade, segurana e economia
pblicas como tambm trabalham com a ideia de probabilidade, de incerteza e de
contingncia: a grave leso apenas uma possibilidade da deciso, mas no uma certeza.
Esta natureza especfica dos instrumentos de suspenso de decises judiciais exemplificada
no julgamento do Agravo Regimental na Suspenso de Segurana (SS-AgR) 2273/RJ.
Na SS 3273 AgR/RJ, atacou-se a deciso monocrtica da Presidncia do STF, que
suspendeu deciso proferida pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Esta ltima deciso, afastando decreto estadual, restabeleceu tratamento tributrio
diferenciado para a empresa agravante. Segundo a ento Presidente do STF, min. Ellen
Gracie, o estado requerente demonstrou inequivocamente a potencial leso ordem e
economia pblicas, considerando que a deciso do Tribunal carioca refletiria negativamente
no mercado estadual de distribuio de combustveis, ensejando o desequilbrio da
concorrncia e possibilitando a prtica da sonegao fiscal. Como se pode perceber, o que
est em jogo no um fato pretrito, submetido cognio do judicirio. O STF, no caso,
avaliou a probabilidade de ocorrncia de efeitos futuros e incertos da deciso questionada.

38
Tambm no deve passar sem ateno o registro feito no voto quanto falta de
necessidade de o STF investigar o mrito da deciso que se pretende suspender. De acordo
com a Min. Presidente:

[A]ssevere-se que as discusses acerca da legalidade da revogao do benefcio fiscal concedido
agravante no podem ser aqui sopesadas e apreciadas, porque dizem respeito ao mrito do processo
principal. dizer, no cabe, em suspenso de segurana, examinar com profundidade e extenso as
questes envolvidas na lide, devendo a anlise limitar-se, apenas, aos aspectos concernentes
potencialidade lesiva do ato decisrio impugnado.

A deciso do STF na SS 3273 AgR/RJ no um caso isolado, e a constatao da
natureza especfica das Suspenses de Segurana e Suspenses de Tutela Antecipada torna
difcil sua compreenso fora de um paradigma que trabalhe com a ideia de risco. Em tese, a
deciso objeto de suspenso pode ser considerada legal e constitucional, e, ao fim do
procedimento judicial, ser confirmada e ter plena eficcia. As Suspenses de Segurana e
Suspenses de Tutela Antecipada atuam nesses casos como uma espcie de bloqueador de
decises que, apesar de juridicamente corretas, oferecem risco ordem, sade, segurana
ou economia pblicas. No h como se falar, nessas hipteses, sequer em um
desenvolvimento do direito para alm do plano da lei, nos limites proposto por Larenz
(1997, p. 588-610), haja vista que a deciso j no pode ser fundamentada somente em
consideraes jurdicas.

4. Concluses

39
No atual estgio da pesquisa ainda no h lugar para muitas respostas conclusivas,
porm o estudo dos casos apresentados neste trabalho j nos permite formular com mais
clareza algumas das questes ligadas ao risco no Estado de direito contemporneo.
Uma destas questes est ligada ao plano epistemolgico da regulao das novas
tecnologias. Convergem para o problema os conhecimentos dos tcnicos, da populao e as
percepes dos prprios reguladores. A opinio dos tcnicos, que no direito era apropriada
atravs dos laudos periciais, vem sendo questionada. Por um lado, no mais aceita a
hiptese do tcnico neutro e racional. Os tcnicos so alcanados por preconceitos e opinies
pessoais que tambm afetam o julgamento dos leigos. Por outro lado, o julgamento dos
tcnicos enfrenta crticas internas. Como, ento, avaliar corretamente os riscos?
A dificuldade de responder a pergunta anterior nos remete a outra questo importante,
desta vez ligada ao plano da legitimao. Se a cincia no se basta para legitimar decises
sobre riscos, qual ento seria a fonte de legitimao? Se o problema dos riscos se torna
poltico, podemos simplesmente resolv-lo atravs de instrumentos polticos? Esta questo se
desdobra com a juridicizao e, consequentemente, judicializao das questes polticas.
Os problemas que envolvem a judicializao dos riscos se esgotam na teorizao que ora vem
sendo desenvolvida em relao judicializao da poltica, ou estamos diante de um cenrio
mais complexo?
Alm disso, qual o significado da adoo de uma metalinguagem do risco nas decises
judiciais? Trata-se de um mecanismo para aumentar o controle sobre a discricionariedade das
decises ou simplesmente um instrumento para mascar-la sob a forma de argumentos
jurdicos?
Embora no tenhamos ainda respostas prontas para essas questes, entendemos que,
para o equacionamento dos problemas acima colocados, fundamental fazer uma conexo do
direito com a sociologia do risco. A elaborao de propostas de solues razoveis para as

40
questes regulatrias do risco extrapola a expertise especfica dos operadores do direito, que
seria a interpretao de normas jurdicas, necessitando de mecanismos de conexo de
legitimidade para a tomada de decises em uma sociedade democrtica.

5. Referncias

5.1. Referncias bibliogrficas

BECK, Ulrich. World risk society. Cambridge: Polity Press, 1999.
BECK, Ulrich. World at risk. Cambridge: Polity Press, 2009.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na
sociedade de risco. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituio. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2001.
EWALD, Franois. Risk in contemporary society. Trad. J. Dautrey & C. Stifler.
Connecticut Insurance Law Journal, v. 6, p. 365-379, 2000.
EWALD, Franois; GOLLIER, Christian; DE SADELEER, Nicolas. Le principe de
prcaution. Paris: PUF, 2001.
GIDDENS, Anthony. Risk and responsability. Modern Law Review, v. 62, n. 1, p. 1-
10, Jan. 1999.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Trad. da 6 ed. alem [1991]
por Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
LUHMANN, Niklas. Risk: a sociological theory. Trad. R. Barrett. 2nd printing. New
Jersey: Transaction Publ., 2006.
MAURCIO JR, Alceu & VIEIRA, Jos Ribas. A governana dos riscos no Supremo.
Valor Econmico. Rio de Janeiro, 27 mai. 2009. Legislao & Tributos, p. E2.
PARDO, Jos Esteve. Tcnica, riego y derecho. Barcelona: Ariel, 1999.
PASCUAL, Gabriel Domnech. Derechos fundamentales e riesgos tecnolgicos.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006.
SLOVIC, Paul. Rational actors and rational fools: the influence of affect on judgment
and decision-making. Roger Williams University Law Review, n. 6, p. 163-212, 2000.

5.2. Lista de casos citados

STF, HC 83554, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
16/08/2005, DJ 28-10-2005 PP-00060.
STF, ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010.

41
STF, RHC 90197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 09/06/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009.
STF, ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008.
STF, SS 3273 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE (Presidente), Tribunal Pleno,
julgado em 16.04.2008, DJe-112 20.06.2008.
STF, ADI 3356, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, pendente de
julgamento em 20.10.2009.
STF, ADI 3937 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 04/06/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008.
STF, ADI 2396, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
08/05/2003, DJ 01-08-2003 PP-00100 EMENT VOL-02117-34 PP-07204.
STF, ADI 2656, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em
08/05/2003, DJ 01-08-2003 PP-00117 EMENT VOL-02117-35 PP-07412.

42
ANEXO II - O DIREITO CIVIL BRASILEIRO NA VIGNCIA DA ESCRAVIDO

Jorge Lus Rocha Prof. Dr. em Histria (UERJ); e
Andra S. Tostes Bacharelanda em Direito (UFRJ).

O historiador Arno Wehling (2007, p. 374) afirmou que a independncia brasileira deu
incio a uma original ordem jurdica cuja base scio-poltica principal foi o domnio do
governo central pela elite de proprietrios rurais. O mando legal estava sob o controle poltico
daquele grupo mais conservador da sociedade brasileira oitocentista. Seu ncleo mais
importante era a oligarquia fluminense e sua fora se alicerava na produo agrcola. Para
eles, reunidos em torno do programa poltico do partido regressista, o importante era
recuperar a autoridade do Estado, fortalecer o Poder Executivo e banir a anarquia e a
desordem que se espalharam nos primeiros tempos regenciais.
Tal grupo no poder consolidou a escravido como fundamento do sistema scio-
econmico predominante em nosso pas. Afinal, o trabalho escravo era a razo de seu
prestgio e riqueza. Esta ltima conseguida no s com os frutos do labor escravo, mas
tambm a partir do prprio comrcio de negros.
Nos oitocentos, a escravido negra estava largamente disseminada por vrias regies
do Brasil e entre diferentes grupos sociais. Dos ricos proprietrios das plantations escravistas
at os comerciantes que vendiam de porta em porta seus produtos, o trabalho escravo
sustentava o sucesso econmico e o prestgio social de brasileiros e estrangeiros.
Em que pesem certas interpretaes da nossa histria j ultrapassadas -, a escravido
africana no existiu devido a cor ou grau cultural dos indivduos. Legada pelo Estado
absolutista portugus, a ideologia escravista naturalizava as desigualdades sociais e abriu
caminho construo de sociedades escravistas na Amrica (MATTOS, 2000, p. 11).
O cotidiano dos escravos no Brasil independente era regulado pelas normas
infraconstitucionais. Estas eram no campo do direito cvel: as Ordenaes Filipinas (1603) e a
legislao colonial no derrogada; o Cdigo Comercial (1850); a jurisprudncia; os atos
administrativos do governo imperial; os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados

43
do Brasil (IAB); e, subsidiariamente, os direitos cannico e romano (WEHLING, op. cit., p.
378).
Na legislao civil, o escravo era - ao mesmo tempo - coisa e pessoa. De um lado,
no podia testemunhar em juzo; testar; contratar ou exercer tutela. Mas, de outro, poderia
contrair obrigaes; ou seja: constituir vnculo jurdico transitrio entre credor e devedor cujo
objeto consiste numa prestao de dar, fazer ou no fazer. Ainda que a legislao civil o
proibisse de agir para fazer valer seus direitos.
O cativo, enquanto agente econmico, adquiria bens apenas para seu senhor. A nica
exceo era a herana que, se deixada a escravo de outrem, no revertia para este. Com base
no direito cannico, era reconhecida a constituio de famlias escravas. Os efeitos civis deste
ato jurdico, no entanto, eram mnimos. Legalmente, nada impedia a venda de escravo casado
ou at mesmo da famlia.
A Constituio do Imprio, de 1824 - como lembra a historiadora Hebe Mattos (op.
cit., p. 20) -, reconhecia os direitos civis de todos os cidados brasileiros, diferenciando-os
apenas, do ponto de vista dos direitos polticos, em funo de suas posses. Em outras
palavras: da propriedade. Esta prerrogativa tinha, assim, uma dimenso poltica importante e
apontava os lugares devidos a cada ator social; o que viabilizava, de modo canhestro, a
prpria escravido; embora a tratasse de maneira vaga; secundria segundo BATISTA (2007,
p. 35).
Alis, como advertiu o historiador Ciro Cardoso (1990, p. 80), diversos predicados do
escravo decorriam de ser propriedade. Sua vontade estava subordinada a autoridade do dono e
esta subordinao, inclusive, no dependia da afinidade que tinha com um senhor em
especial. Alm disso, no estava demarcada no tempo ou no espao. Posto de outra forma:
sua condio de escravo era hereditria e transmissvel por vrios atos jurdicos: venda,
doao, legado, aluguel, emprstimo, confisco etc. Esta qualidade o convertia juridicamente
em uma coisa. No entanto, sua incapacidade jurdica no era compensada pela incapacidade
penal; pois, ao inverso, ao escravo estavam destinados os castigos mais duros e a tortura.
De vrios modos, nosso corpo legal serviu para legitimar a condio escrava. Lembra
a historiadora Silvia Lara (2007, p. 136), concordando com o jurista Nilo Batista j
mencionado -: nenhum ttulo civil tratou especificamente da posse e do domnio sobre os
escravos. Muito menos se discutiu sua legitimidade a partir de regras jurdicas. Afinal, as
determinaes legais no instituam nem pretendiam moldar a relao senhor-escravo, pois
esta pertencia a alada do domnio privado do senhor. No existiu no nosso pas, em oposio

44
ao que ocorreu na Amrica espanhola, um Cdigo Negro para definir juridicamente o
cativeiro.

As leis tratavam do que interessava Igreja, ao recolhimento dos impostos, aos
contratos de compra e venda, aos que atentam contra o poder senhorial, incitando
fugas. Havia o cuidado para no interferir no poder senhorial e no direito de
propriedade do senhor sobre seu escravo (idem, p. 137).

A escravido, que foi uma das mais importantes instituies econmicas de nosso pas,
poderia por esta via ser questionada. O que no interessava a elite brasileira de
proprietrios rurais. Uma interpretao utilitarista da ordem jurdica, por exemplo, inspirada
no jusnaturalismo de Hugo Grcio (1583-1645), Thomas Hobbes (1588-1679) ou Samuel
Pufendorf (1632-94) cujos trabalhos eram ento muito discutidos -, poderia abalar
seriamente sua legitimidade (LOPES, 2004, 126).
Essa situao era conseqncia, naturalmente, das presses polticas, sociais e
econmicas; tanto internas quanto externas, sobre a legislao. Um dos maiores exemplos
disso foi lembrado pelo professor Mrio Maestri (1994, p. 98). Desde o incio do sculo XIX,
o governo ingls vinha pressionando Portugal e outras naes escravistas para que
interrompessem o trfico negreiro. Aps 1822, condicionou o prprio reconhecimento da
independncia do Brasil a um tratado, assinado em 23 de novembro de 1826, que tornava
ilegal, a partir de maro de 1830, o comrcio internacional de negros africanos.
Na dcada de 1820, o esgotamento das minas e a crise da produo aucareira
pareciam prenunciar a extino da escravido. Por isso, D. Pedro I aceitou o tratado ratificado
pelo Parlamento. Entretanto, o posterior desenvolvimento da cafeicultura exigiria quantidades
cada vez mais crescentes de trabalhadores. Apesar do acordo, milhares de escravos
continuaram sendo desembarcados, clandestinamente, nas costas brasileiras. Era uma lei
para ingls ver... (GURGEL, 2006, p.134).
Em oito de agosto de 1845, a Bill Aberden autorizou a marinha de guerra inglesa a
prender e a tratar, de acordo com o diploma de 1826, os tumbeiros brasileiros como navios
piratas. O parlamento, temendo ver os portos nacionais bloqueados, votou, em setembro de
1850, a Lei Eusbio de Queirs, que proibia e reprimia o trfico de cativos (MAESTRI, op.
cit., p. 98).
Sem sua principal fonte de abastecimento, a instituio estava com seus dias
contados. Mesmo o incremento do trfico interno de escravos no pode impedir sua

45
desagregao. Por fim, acabou tomando corpo poltico a questo de sua extino; o que se
faria, muitas vezes, fora do controle poltico de nossas elites.
A Lei do Ventre Livre ou Rio Branco (Lei n. 2.040), de 1871, declarando livres os
filhos de mulher escrava que nascessem a partir daquela data, e a oficializao da compra da
alforria pelo escravo podem ser entendidos, segundo Argemiro Gurgel (op. cit., p. 59), como
medidas cujo carter era muito mais de tentativa do governo imperial de retomar o controle
das discusses que se travavam sob a legalidade da escravido que, ento se consolidavam, do
que de genuno desejo de extinguir essa condio.
Neste esse rol somamos a prpria Lei Saraiva-Cotegipe, mais conhecida como Lei dos
Sexagenrios, de 1885, que concedeu liberdade aos escravos acima de sessenta e cinco anos
tida como incua, mas cujo objetivo era tambm poltico; pois, a campanha abolicionista j
estava em plena ebulio.

O movimento da abolio, "onda avassaladora que invadiu coraes e mentes",
disseminou-se na dcada de 1880 pelas grandes e pequenas cidades e tambm pelas
fazendas de caf. A campanha abolicionista desembocou em crescentes fugas,
sabotagens, crimes e insurreies coordenadas, com ampla participao de escravos.
Estes reivindicariam a liberdade e tambm, uma vez libertos, muitos sonhariam com
a posse de um lote de terra no qual pudessem plantar livremente, com ritmo prprio,
distante do trabalho vigiado na fazenda. (...) Contudo, pouco se sabe dos caminhos
seguidos pelos ex-escravos, deixados sua prpria sorte aps a abolio da
escravido. (LEWKOWICZ; GUTIRREZ & FLORENTINO, 2008, p. 50).

Na opinio de Silvia Lara (op. cit., p. 131) factvel discutir a existncia de uma
legislao criada para delimitar as relaes entre senhores e escravos, mas que de diferentes
modos -, estabeleceu direitos aos cativos. Alm disso, as lutas empreendidas pelos cativos
resultaram na consolidao de direitos, ainda que no escritos, mas reconhecidos pelas
autoridades. Entre os resultados dessas lutas temos as aes de liberdade impetradas por
escravos.
Estas foram estudadas por Beatriz Mamigonian (2007, p. 165) e Argemiro Gurgel (op.
cit., p. 135), que as consideraram instrumentos jurdicos da resistncia escrava. Efeitos da
Lei Feij, como ficou conhecida a legislao promulgada em sete de novembro de 1831 e que
declarava livres todos os escravos que entrassem no Brasil a partir da data de sua
promulgao, eram usadas desde a segunda metade daquele sculo por escravos, advogados,
magistrados, parlamentares e jornalistas que investiram nos meios legais a partir da idia de
que todos aqueles africanos importados aps a lei estavam no pas ilegalmente. Era uma
forma de combater a sociedade escravista. Com o tempo serviu de alicerce para a formao de

46
um movimento de politizao da questo que acabaria incorporada campanha abolicionista
surgida na dcada de 1880 (id., p. 159).
Da leitura e anlise dos trabalhos dos pesquisadores citados ficou a impresso de que o
direito formal, patrocinado por um Estado que lutava para se afirmar, confrontava-se com um
direito de prxis estabelecido a partir da interao de diferentes grupos de indivduos e,
consequentemente, de interesses muitas vezes dspares. Foi do embate entre estas concepes
que se desenvolveu o direito nacional naquele perodo. A confirmao desse sentimento
depende, entretanto, do incremento de novas pesquisas histricas que possam entrelaar seus
objetivos com o do conhecimento do direito.
No podemos esquecer que o cativo no era apenas um agente passivo do direito. Sua
luta diria, quer pelas rebelies quer pela negociao, imps limites muitas vezes legais ao
cativeiro. Viu-se isto na anlise dos textos elaborados por Argemiro Eloy Gurgel, Silvia
Hunold Lara e Beatriz Gallotti Mamigonian. Recordemos que, segundo estes autores, a partir
de 1860, as aes de liberdade empreendidas pelos escravos foraram os magistrados a
tomarem posies cada vez mais politizadas sobre a questo da compra de alforrias, mediante
a apresentao de seu prprio valor. Incentivados por isto, abolicionistas radicais foram se
apropriando da lei de 1831, que aboliu o trfico, e, usando de suas brechas e dos recursos
disponveis pelas praxes processuais, conseguiram libertar muitos escravos.
Este artigo resultado do trabalho desenvolvido pelos membros do Ncleo de Estudos
da Histria do Direito Brasileiro para compreender parte das implicaes histricas, sociais e
polticas da interao entre o direito brasileiro, ento em plena formao, e a mais importante
instituio econmica existentes no pas, base do sistema poltico-social que trazia
prosperidade sociedade brasileira da poca: a escravido.

47
Referncias Bibliogrficas
BATISTA, Nilo. Pena pblica e escravismo. In: NEDER, Gizlene. Histria & Direito: jogos
de encontros e transdisciplinaridade. Rio de Janeiro: 2007, p. 27-62.

CARDOSO, Ciro F. S. O trabalho na colnia. In: LINHARES, Maria Y. (org.) Histria geral
do Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1990, p. 69-88.

GURGEL, Argemiro E. Uma lei para ingls ver: a histria da lei de 7 de novembro de 1831.
In: Revista Justia & Histria. Porto Alegre: TJRS, 2006, vol. 6 n. 11, p. 128-165.

LARA, Silvia H. Os escravos e seus Direitos. In: NEDER, Gizlene. Histria & Direito:
jogos de encontros e transdisciplinaridade. Rio de Janeiro: 2007, p. 129-140.

LEWKOWICZ, Ida; GUTIRREZ, Horcio & FLORENTINO, Manolo. Trabalho
compulsrio e trabalho livre na histria do Brasil. So Paulo: Editora UNESP, 2008.

LOPES, Jos R. L. As palavras e a lei: direito, ordem e justia na histria do pensamento
jurdico moderno. So Paulo: Ed. 34/Edesp, 2004.

MAESTRI, Mrio. O escravismo no Brasil. So Paulo: Atual, 1994.

MAMIGONIAN, Beatriz G. O direito de ser africano livre na dcada de 1860 ou a lei de 1831
e a questo servil. In: NEDER, Gizlene. Histria & Direito: jogos de encontros e
transdisciplinaridade. Rio de Janeiro: 2007, p. 163-174.

MATTOS, Hebe M. Escravido e cidadania no Brasil monrquico. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2000. (Coleo Descobrindo o Brasil.)

WEHLING, Arno. O Escravo Ante a Lei Civil e a Lei Penal no Imprio (1822-1871). In:
WOLKMER, Antnio C. Fundamentos da Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2007. Captulo 14.

48
ANEXO III - JUDICIALIZAO, ATIVISMO E DIREITOS HUMANOS: o Poder
Judicirio como arena de lutas sociais?

Jos Ricardo Cunha
61

Vincius Alves Barreto da Silva
62

Patrcia Cerqueira de Oliveira
63

Monique Falco Lima
64

Rodolfo Noronha
65

Carolina Alves Vestena
66

Nadine Borges
67

Francisco Barreto
68

Rosane M. Reis Lavigne
69

Ana Valentina Sanglard
70

Masa Alves Gomes Sampaio
71

1. Introduo

No mundo contemporneo a globalizao do capital precisa ser
acompanhada, urgentemente, da globalizao da cidadania e do acesso aos direitos
fundamentais. Para que essa perspectiva seja estrategicamente adotada,
fundamental que o Poder Judicirio atue cada vez mais firmemente como guardio
da justia e da dignidade. Tal postura exige no apenas o empenho pessoal
tcnico e tico de juzes, mas, tambm, o conhecimento desses de todo o
arcabouo e instrumental jurdico produzido no mbito da Organizao das Naes
Unidas e Organizao dos Estados Americanos ONU e OEA. De efeito, a
implementao de aes estratgicas que contribuam para a ampliao da
efetividade dos direitos humanos na esfera judiciria requer, em primeiro lugar, a
pesquisa e a anlise sobre como os magistrados concebem e aplicam as normativas
internacionais de direitos humanos.
Neste sentido, a pesquisa intitulada Direitos Humanos no Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro: concepo, aplicao e formao teve por principal

61
Doutor em Direito pela UFSC.
62
Graduando em Direito UERJ
63
64
Mestranda em Direito UERJ
65
Doutorando em Sociologia e Direito UFF
66
67
Doutoranda em Sociologia e Direito UFF
68
Mestre em Sociologia e Direito UFF
69
70
71

49
objetivo investigar, com o auxlio da estatstica, o grau de efetivao - ou
justiciabilidade - dos direitos humanos consagrados em tratados internacionais na
prestao da tutela jurisdicional, bem como o grau de familiaridade dos magistrados
com tais direitos.
72

A pesquisa divide-se em um plano terico e outro emprico. No mbito do
primeiro, estudaram-se os fundamentos, o desenvolvimento histrico e a dimenso
positiva e institucional do Direito Internacional dos Direitos Humanos. No plano
emprico, aps a elaborao de um instrumento de pesquisa um questionrio com
perguntas dirigidas aos magistrados este foi aplicado, atravs da realizao de
entrevistas
73
, aos magistrados de primeira e segunda instncias da comarca da
capital do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
O questionrio, aplicado nas duas instncias, contemplou indagaes
relacionadas s caractersticas pessoais do magistrado, sua formao escolar e
universitria, sua concepo terica sobre a aplicabilidade dos direitos humanos e o
conhecimento sobre o funcionamento dos sistemas internacionais de proteo da
ONU e da OEA, alm do grau de utilizao especfica das principais normas
internacionais sobre direitos humanos
74
. As respostas consignadas pelos
desembargadores permitiram aferir o grau de utilizao geral e especfica das
normativas internacionais de proteo dos direitos humanos na fundamentao de
suas decises judiciais, bem como a concepo terica e o conhecimento especfico
que possuem ou no nesta temtica.

72
O presente grupo de pesquisa integrado por professores, ps-graduandos e graduandos da FGV
Direito Rio, UERJ, UFRJ e PUC-Rio. A pesquisa em tela, cadastrada no diretrio de grupos de pesquisa
do CNPq, foi contemplada com o financiamento institucional da FAPERJ.
73
As entrevistas foram realizadas entre os anos de 2004 e 2006 e duraram cerca de 5 meses em cada uma das
duas etapas da pesquisa. Em sua primeira etapa, foram visitadas 225 das 244 varas em funcionamento na
primeira instncia do TJ/RJ. Nesta fase foram entrevistados 104 juzes. Na segunda etapa, visitadas 26 cmaras,
39 desembargadores concordaram em participar da pesquisa. Optou-se pela comarca da capital do Rio de Janeiro
tanto por sua representatividade em relao s demais comarcas do Estado quanto pela existncia de um maior
fluxo e diversidade de processos.
74
So elas: 1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos; 2. Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais; 3. Conveno Americana de Direitos Humanos; 4. Protocolo de San Salvador;
5. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (ONU); 6. Conveno sobre a
eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (ONU); 7. Conveno para prevenir, punir e
erradicar a violncia contra a mulher (OEA); 8. Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanas ou degradantes (ONU); 9. Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura; 10. Conveno
sobre os direitos da criana (ONU); 11. Conveno Interamericana para a eliminao de todas as formas de
discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia.

50
Para os dados obtidos na primeira instncia foi possvel aplicar modelos
estatsticos para entender quais variveis foram determinantes ou significativas
para a utilizao das normativas internacionais de proteo dos direitos humanos
na fundamentao das sentenas proferidas pelos juzes. Em sntese, o
procedimento utilizado modelo de regresso logstica multinomial consistiu em
aplicar sucessivos testes de hiptese acerca da contribuio de cada varivel
para o poder de explicao do modelo, em um nvel de 5% de significncia.
Foram excludas do modelo as variveis cuja contribuio no foi considerada
significativa, ao nvel fixado, para explicar a utilizao das normativas na
fundamentao das sentenas
75
. Ao final desta fase, a pesquisa identificou trs
variveis significativas para a explicao do comportamento dos juzes no tocante
utilizao das normas internacionais de direitos humanos, quais sejam: o tipo de
vara, a cor ou raa do magistrado e o conhecimento que possuem sobre os
sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos.
Na segunda fase da pesquisa, no entanto, no foi possvel elaborar uma
anlise regressiva dos dados coligidos em razo da elevada taxa de no resposta
obtida quando da realizao das entrevistas com os desembargadores
76
. Deste
modo, optou-se pela realizao de uma anlise exploratria comparativa entre os
dados obtidos com as entrevistas dos juzes e desembargadores do TJ/RJ.
A investigao emprica e a anlise estatstica sobre como os magistrados do
TJ/RJ concebem e aplicam as normas internacionais de proteo dos direitos
humanos constitui uma etapa indispensvel para a justificao e efetividade de
novas estratgias de informao e promoo que resultem na maior justiciabilidade
dos direitos humanos no mbito no Poder Judicirio.
Em seguida, o artigo apresentar uma anlise exploratria comparativa entre
os principais dados obtidos a partir das respostas dos juzes e desembargadores ao
questionrio supramencionado.

75
A apresentao detalhada e os comentrios elaborados a partir das anlises exploratria e regressiva dos dados
obtidos na primeira fase da pesquisa encontram-se disponveis no terceiro nmero da SUR Revista
Internacional de Direitos Humanos. Acesso gratuito em www.surjournal.org.
76
Foram entrevistados 39 dos 130 desembargadores em exerccio no TJ/RJ. Os pesquisadores, em regra,
encontraram grandes dificuldades no acesso aos desembargadores para a aplicao dos questionrios, que
podem ser reconduzidas a trs problemas fundamentais: (a) desinteresse manifesto ou tcito dos
desembargadores na resposta e preenchimento de questionrios ou de outros instrumentos de pesquisa;
(b) falta de tempo e/ou excesso de trabalho alegado(s) pelos desembargadores ou por seus assessores de
gabinete e (c) dificuldade no prprio acesso aos gabinetes dos desembargadores para a simples
apresentao da pesquisa.

51

2. Anlise comparativa entre as duas fases da pesquisa

No que concerne primeira fase da pesquisa, aproximadamente 60% das
varas (1 instncia) so do Frum Central; 7,62% so de Jacarepagu; e outros
7,62%, da Barra da Tijuca. O restante das varas est distribudo entre Bangu, Ilha do
Governador, Leopoldina, Madureira, Mier e Pavuna, conforme a tabela abaixo.
Entre 105 varas pesquisadas, 46 so varas cveis. As varas criminais e de
famlia correspondem cada uma a 14,29% do total. Os juizados especiais cveis
correspondem a 7,62% e os criminais, a 2,86% do total. H 2 varas especializadas
em matria empresarial e 6 de fazenda pblica. H apenas 1 vara especializada em
execues penais e em infncia e juventude.

Distribuies, absoluta e percentual, das
varas, segundo o Frum do qual fazem parte
Varas
Frum
Absoluta Relativa

Total 105 100

Barra da Tijuca 8 7,62
Bangu 4 3,81
Central 64 60,95
Ilha do Governador 6 5,71
Jacarepagu 8 7,62
Leopoldina 1 0,95
Madureira 5 4,76
Mier 6 5,71
Pavuna 3 2,86

52

Distribuies, absoluta e percentual, das
varas, segundo o Tipo de Vara
Varas
Tipo de vara
Absoluta Relativa

Total 105 100

Aud Militar 1 0,95
Cvel 46 43,81
Criminal 15 14,29
Empresarial 2 1,90
Esp Cvel 8 7,62
Esp Criminal 3 2,86
Famlia 15 14,29
Faz Pblica 6 5,71
rf Sucesses 6 5,71
Reg Pblicos 1 0,95
Exec Penais 1 0,95
Inf e Juventude 1 0,95

Na segunda fase da pesquisa, envolvendo a segunda instncia do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, pde-se aferir que 77% dos desembargados esto lotados
em Cmaras Cveis, ou seja, os outros 23% do total de desembargadores
entrevistados compem Cmaras Criminais.

Grfico1 - Desembargadores por tipo de cmara
onde atua
Cvel
77%
Criminal
23%

2. 1. Perfil dos juzes

A primeira caracterstica objeto de anlise na presente pesquisa relativa ao
sexo dos juzes e desembargadores. O resultado das entrevistas permite afirmar que
o Poder Judicirio reflete uma sociedade de dominao masculina. A maior parte

53
dos juzes de 1 instncia, exatos 60% do total, de homens. A discrepncia entre a
participao de homens e mulheres ainda maior nos quadros do Tribunal de
Justia: dos 39 desembargadores entrevistados, apenas 3 so do sexo feminino. No
entanto, comparando-se os percentuais da participao feminina no Judicirio de 1
e 2 instncia, o fato de que h 42 juzas, entre 105 juzes entrevistados, deixa
evidenciar uma tendncia positiva de ampliao do espao ocupado pelas mulheres.

Grfico 2.a - Juzes por sexo
Homem
60%
Mulher
40%

Grfico 2.b - Desembargadores por sexo
Homem
92%
Mulher
8%

Os percentuais mais impressionantes porm no surpreendentes referem-
se cor ou a raa dos juzes e desembargadores entrevistados. Se no universo da
1 instncia os auto-declarados brancos somaram 87% do total, seria esperado que
a maioria dos desembargadores entrevistados (os membros mais antigos do

54
Tribunal de Justia) fosse branca. As expectativas confirmaram-se: 94,87% dos
desembargadores declararam-se brancos, seguidos por um restante representados
por um auto-declarado pardo e outro indgena. O fato de no existirem negros na 2
instncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro destoa at mesmo da composio
atual do Supremo Tribunal Federal que, desde 2003, conta com um membro negro,
o Min. Joaquim Barbosa.

Grfico 5.a - Juzes por cor ou raa
Parda
11%
Branca
87%
NR
2%

Grfico 5.b - Desembargadores por cor ou raa
Indgena
3%
Branca
94%
Parda
3%

No entanto, pardos e negros formam 44,6% da populao brasileira, segundo
dados do Censo 2000 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, diante do
que se confirma a intensa excluso da populao negra/ parda da carreira da
magistratura.

55

Distribuies, absoluta e percentual, dos Desembargadores entrevistados, segundo a
cor ou raa declarada
Desembargadores Cor ou raa
Absoluta Relativa

Total 39 100
Branca 37 94,87
Indgena 1 2,56
Parda 1 2,56

2. 2. Formao especfica em direitos humanos

O trabalho questionou a incluso do tema direitos humanos na
graduao dos juzes e desembargadores a fim de medir o grau de influncia
deste fator na aplicao e concepo dos direitos humanos pelos
entrevistados. Freqentemente as disciplinas relacionadas temtica no
contam com grande prestgio nos cursos de graduao das universidades.
Questionou-se, primeiramente, em que modelo de escola foi cursada a maior
parte do ensino mdio. No houve disparidade entre as respostas dos magistrados
de 1 e de 2 instncia, onde 46,15% dos desembargadores e 40% dos juzes
afirmaram ter cursado o ensino mdio em sua maior parte em escola particular laica;
28,21% dos desembargadores e 31,43% dos juzes em escola particular religiosa; e
25,64% dos desembargadores e 26,67% dos juzes em escola pblica.

56
Grfico 6.a - Juzes por modelo de escola em
que cursou a maior parte do ensino mdio
Pblica
27%
Mais de um tipo
2%
Particular laica
40%
Particular religiosa
31%

Grfico 6.b - Desembargadores por modelo de
escola em que cursou a maior parte do ensino
mdio
Particular religiosa
28%
Particular laica
46%
Pblica
26%

Aps, perguntou-se em qual faculdade juzes e desembargadores cursaram a
graduao em direito.
A maior parte dos magistrados de 1 e 2 instncia formou-se em escolas
pblicas: 27,62% dos juzes e 23,08% dos desembargadores entrevistados so
egressos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro; 16,19% dos juzes e 23,08%
dos desembargadores so egressos da Universidade Federal do Rio de Janeiro;
6,67% dos juzes e 15,38% dos desembargadores so egressos da Universidade
Federal Fluminense.
Verificou-se que h um nmero pequeno de juzes oriundos de faculdades
mineiras, pelos quais 1,90% so egressos da UFJF; e 0,95% so egressos da
UFMG e Faculdade do Sul de Minas, cada um.

57
Grfico 7.a - Juzes por faculdade onde cursou a
graduao
0
5
10
15
20
25
30
35

Grfico 7.b - Desembargadores por faculdade
onde cursou a graduao
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10

Por fim, os magistrados foram questionados sobre a existncia de
cadeira especfica de direitos humanos na faculdade onde concluram a
graduao. Tanto entre os membros da 1 quanto da 2 instncia o nmero de
respostas negativas foi predominante: 84% dos juzes e 79% dos
desembargadores entrevistados no cursaram cadeira especfica sobre
direitos humanos na faculdade.
No entanto, 12,4% dos juzes declararam ter estudado o tema na forma
de disciplina eletiva e 4%, como disciplina obrigatria. Entre os magistrados de
segunda instncia, 20,51% disseram ter estudado o tema como matria
obrigatria.

58
Grfico 8.a - Havia alguma cadeira de Direitos
Humanos na faculdade?
No
84%
Sim, era eletiva
12%
Sim, era obrigatria
4%

Grfico 8.b - Havia alguma cadeira de Direitos
Humanos na faculdade?
Sim, era obrigatria
21%
No
79%

Em seguida, perguntou-se aos magistrados se j haviam estudado direitos
humanos. Algumas respostas no apresentam disparidades muito significativas
quando comparamos os magistrados da segunda instncia com os da primeira (so
elas: no, sim, em cursos diversos e sim, na graduao). J em relao s
respostas sim, na ps-graduao (escolhida por 5,1% dos desembargadores e
10,5% dos juzes) e sim, de mais de uma maneira (alternativa de 5,1% dos
desembargadores e 9,5% dos juizes) representam as opes em que os juzes de
primeira instncia declararam que se dedicam mais ao estudo dos direitos humanos
que seus colegas de segunda instncia.
O percentual de juzes que estudaram direitos humanos na ps-graduao
maior do que o dobro quando comparado ao de desembargadores entrevistados
(10,5% e 5,1%, respectivamente). Isto pode ser um indcio de que os magistrados da
primeira instncia, mais jovens, estejam mais prximos do ambiente acadmico. Por

59
outro lado, a resposta sim, autodidaticamente representa 28,2% dos
desembargadores questionados e apenas 19% dos juzes.
Comparando todas as respostas, verificamos que em geral os magistrados de
primeira e de segunda instncias apresentam ndices muito semelhantes com
relao a estudos j efetuados sobre direitos humanos, distanciando-se apenas nas
particularidades das formas pelas quais esse estudo foi ou realizado (40% de
juzes e 38,5% dos desembargadores entrevistados nunca estudaram direitos
humanos).

J estudou Direitos
Humanos?
Cumulative Cumulative
Tipo de estudo
Frequency Percent Frequency Percent

Total 105 100

Sim, na graduao 9 8,6 9 8.57
Sim, na ps-graduao 11 10,5 20 19.05
Sim, em cursos diversos 13 12,4 33 31.43
Sim, autodidaticamente 20 19,0 53 50.48
Sim, de mais de uma
maneira 10 9,5 105 100.00
No 42 40,0 95 90.48

Distribuies, absoluta e percentual, dos
Desembargadores entrevistados, segundo o
estudo de Direitos Humanos
Desembargadores Estudou Direitos
Humanos? Absoluta Relativa

Total 39 100

Sim, na graduao 4 10,3
Sim, na ps-graduao 2 5,1
Sim, em cursos diversos 5 12,8
Sim, autodidaticamente 11 28,2
Sim, de mais de uma
maneira 2 5,1
No 15 38,5

60
Grfico 9.a - J estudou Direitos Humanos?
Sim, de mais de
uma maneira
No
-Sim, na ps
graduao
Sim, na graduao
, Sim
autodidaticamente
Sim, em cursos
diversos
0 5 10 15 20 25 30 35 40 45

J quando indagados sobre o interesse em realizar cursos de direitos
humanos, caso tivessem oportunidade, as disparidades das respostas dadas pelos
magistrados da primeira e segunda instncias foram ainda mais evidentes. Enquanto
29,5% dos juzes responderam sim, apenas 12,8% dos desembargadores tomaram
o mesmo posicionamento. Do mesmo modo, 43,8% dos juzes optaram por sim, se
fosse de curta durao, e um percentual menor de desembargadores, 38,5%,
seguiu a mesma linha. Com relao opo no, o percentual de
desembargadores que aderiu a esta resposta foi bastante superior quando
comparado aos nmeros fornecidos pelos juzes, respectivamente 41% e 17,1%.
Assim, observamos uma maior disposio dos magistrados de primeira
instncia no que tange dedicao aos estudos envolvendo a temtica dos direitos
humanos, se comparados aos seus colegas da segunda instncia participantes da
pesquisa. Esse dado motivador para aqueles que esperam uma crescente
consagrao e efetivao dos direitos humanos nos quadros do Poder Judicirio,
Grfico 9.b - J estudou Direitos Humanos?

Sim, de mais de
uma maneira
No
- Sim, na ps
graduao

Sim, na graduao
, Sim
autodidaticamente

Sim, em cursos

diversos
0 2 4 6 8 10 12 14 16

61
uma vez que indica uma tendncia de maior contato e estudo da matria por parte
dos mais novos membros dessa carreira, os juzes, que futuramente ocuparo as
posies da segunda instncia.

Caso ainda no tenha tido acesso a cursos especficos de Direitos
Humanos, se tivesse oportunidade gostaria de faz-los?
Tipo de curso

Total 105 100

Sim 31 29,5 31 29.52
Sim, se fosse de curta
durao 46 43,8 77 73,3
No 18 17,1 95 90,5
NR 10 9,5 105 100,0

interesse pelo estudo de Direitos Humanos
Desembargadores Faria cursos de Direitos
Humanos? Absoluta Relativa

Total 39 100

Sim 5 12,8
Sim, se fosse de curta
durao 15 38,5
No 16 41,0
NR 3 7,7

62
Grfico 10.a - Se tivesse oportunidade, gostaria
de fazer cursos de Direitos Humanos?
Sim, se fosse de
curta durao
43%
No
17%
NR
10%
Sim
30%

2. 3. Conhecimento sobre os Sistemas Universal (ONU) e Regional (OEA) de
Proteo dos Direitos Humanos

Apesar da existncia de um amplo e variado rol de instrumentos
jurdicos internacionais de proteo dos direitos humanos, quando indagados
os juzes a respeito do conhecimento acerca dos Sistemas de Proteo da ONU
e da OEA, 59% admitiram conhec-los apenas superficialmente, percentual
consideravelmente mais elevado do que o dos desembargadores que
afirmaram o mesmo, 43%. Alm disso, 28% dos desembargadores contra 20%
dos juzes informaram que no conheciam o funcionamento dos mecanismos
internacionais de proteo. Entretanto, 21% dos magistrados da segunda
Grfico 10.b - Se tivesse oportunidade, gostaria
de fazer cursos de Direitos Humanos?

Sim, se fosse de
curta durao
38%
No
41%
NR
8%
Sim
13%

63
instncia afirmaram conhecer o funcionamento dos sistemas ONU e OEA,
enquanto somente 16% dos juzes responderam positivamente.

Sabe como funciona os Sistemas de Proteo internacional dos
Direitos Humanos da ONU e da OEA?
Nvel de conhecimento Frequency Percent Frequency Percent

Total 105 100

Sim 17 16,2 17 16.19
Apenas
superficialmente 62 59,0 79 75.24
No 21 20,0 100 95.24
NR 5 4,8 105 100.00

conhecimento dos Sistemas de Proteo
dos Direitos Humanos da ONU e OEA
Desembargadores
Nvel de Conhecimento
Absoluta Relativa

Total 39 100

Sim 8 20,5
Apenas superficialmente 17 43,6
No 11 28,2
NR 3 7,7

64
Grfico 12.a - Sabe como funcionam os Sistemas
de Proteo internacional dos Direitos Humanos
da ONU e da OEA? Apenas
superficialmente
59%
No
20%
NR
5%
Sim
16%

Grfico 12.b - Sabe como funcionam os Sistemas
de Proteo internacional dos Direitos Humanos
da ONU e da OEA?
Apenas
superficialmente
43%
No
28%
NR
8%
Sim
21%

Em seguida, os magistrados informaram sobre a freqncia com que
tomavam conhecimento de decises das cortes internacionais de proteo dos
direitos humanos. A grande maioria dos juzes (55%) e desembargadores (46%)
afirmou que recebia informaes a respeito eventualmente, mas um percentual
significativo dos magistrados declarou que as recebia raramente (21% dos juzes e
dos desembargadores) ou nunca (10% dos juzes e 13% dos desembargadores).

Tem informaes acerca das decises das cortes internacionais de
proteo dos direitos humanos?
Cumulative Cumulative Freqncia de
informao Frequency Percent Frequency Percent

Total 105 100

Frequentemente 14 13,3 14 13.33
Eventualmente 58 55,2 72 68.57

65
Raramente 22 21,0 94 89.52
Nunca 11 10,5 105 100.00

Desembargadores entrevistados, segundo
a frequncia com que tm informaes
acerca das decises das Cortes
Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos
Desembargadores
Frequncia
Absoluta Relativa

Total 39 100

Frequentemente 7 17,9
Eventualmente 18 46,2
Raramente 8 20,5
Nunca 5 12,8
NR 1 2,6

Grfico 13.a - Juzes pela frequncia com que
tm informaes acerca das decises das
Cortes Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos
Eventualmente
56%
Frequentemente
13%
Nunca
10%
Raramente
21%

66
Grfico 13.b - Desembargadores pela frequncia
com que tm informaes acerca das decises
das Cortes Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos Eventualmente
45%
NR
3%
Frequentemente
18%
Nunca
13%
Raramente
21%

Entretanto, juzes (50%) e desembargadores (43%) revelaram, em sua
maioria, que acreditam que o conhecimento das decises das cortes internacionais
poderia auxiliar e enriquecer suas sentenas. Se somadas as respostas talvez e
no, tem-se que 50% dos juzes e 54% dos desembargadores entrevistados no
confiam que o conhecimento acerca das decises das cortes internacionais poderia
auxili-los nas suas prprias sentenas, um percentual extremamente alto se
considerada a importncia do tema.

Acha que o conhecimento de tais decises poderia auxiliar e
enriquecer as suas sentenas?
Opinio

Total 105 100

Sim 53 50,5 53 50.48
Talvez 43 41,0 96 91.43
No 9 8,6 105 100.00

Desembargadores entrevistados, segundo
as respostas pergunta "Acha que o
conhecimento das decises das Cortes
Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos poderia auxiliar ou enriquecer
suas sentenas?"
Desembargadores
Opinio
Absoluta Relativa

67
Total 39 100

Sim 17 43,6
Talvez 16 41,0
No 5 12,8
NR 1 2,6

Grfico 14.a - Acha que o conhecimento das
decises das Cortes Internacionais de Proteo
dos Direitos Humanos poderia auxiliar e
Talvez
41%
No
9%
Sim
50%

Grfico 14.b - Acha que o conhecimento das
decises das Cortes Internacionais de Proteo
dos Direitos Humanos poderia auxiliar e
Talvez
41%
No
13%
NR
3%
Sim
43%

2. 4. Sobre a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa

Os magistrados de primeira e segunda instncias tambm foram indagados
sobre a sua opinio em relao constitucionalidade das polticas de ao
afirmativa. O princpio da igualdade possui duas dimenses fundamentais uma
formal e outra material ambas previstas em nossa Carta Magna no art. 5, caput e

68
no art. 3, III, respectivamente. A primeira diz respeito quela velha mxima provinda
da Revoluo Francesa proclamada pela burguesia de que todos os homens so
iguais. Assim, comum afirmar que todos os homens so iguais perante a lei e que,
portanto, no podem receber qualquer tipo de tratamento discriminatrio seja pela
raa, sexo, idade, religio, opo sexual, ideologia poltica, etc.
As aes afirmativas constituem mecanismos de incluso e esto em
conformidade com o nosso ordenamento jurdico, uma vez que este institui um
Estado social de Direito com o objetivo fundamental de erradicar a pobreza e a
marginalizao de grupos sociais oprimidos, bem como reduzir as desigualdades
sociais e regionais. Exemplo polmico de ao afirmativa no contexto social, poltico
e jurdico nacional o das cotas raciais nas universidades pblicas. Devemos
lembrar que as aes afirmativas so medidas compensatrias que visam
diminuio das desigualdades fticas, sejam estas econmicas ou sociais, de forma
a promover a justia social. Podemos dizer, ento, que estas aes so tentativas
de concretizao da igualdade substancial ou material
77
.
Segundo a pesquisa, 59% dos desembargadores entrevistados admitem as
aes afirmativas como medidas constitucionais em razo da necessidade de
superao das desigualdades histricas e sociais, enquanto 33,3% entendem serem
inconstitucionais por ferirem o princpio da isonomia.
Apesar de registrarmos um menor percentual de desembargadores
questionados que entendem as aes afirmativas como constitucionais (59%) em
relao ao percentual de magistrados de primeira instncia que tambm entendem
dessa forma (70%), constata-se que no Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro prevalece um entendimento do princpio da igualdade em seu sentido
material em detrimento de uma compreenso estritamente formalista do aludido
princpio constitucional.

77
SANTOS, Renato Emerson dos; LOBATO, Ftima. Aes afirmativas polticas pblicas contra as
desigualdades sociais. In: GOMES, Joaquim Barbosa (Org.). O debate constitucional sobre as aes afirmativas.
Rio de Janeiro: DP&A, 2003, p. 20.

69
Grfico 17.a - Juzes segundo a sua opinio
sobre as Polticas de Ao Afirmativa
So
constitucionais, em
razo da
necessidade de
superao de
desigualdades
sociais histricas
67%
NR
10%
So
, inconstitucionais
pois feririam o
princpio da
isonomia
23%

Grfico 17.b - Desembargadores segundo a sua
opinio sobre as Polticas de Ao Afirmativa
So
constitucionais, em
razo da
necessidade de
superao de
desigualdades
sociais histricas
59%
NR
8%
So
, inconstitucionais
pois feririam o
princpio da
isonomia
33%

2. 5. Concepo terica sobre os direitos humanos

Em seguida, os magistrados foram questionados sobre o conceito de
direitos humanos. Na primeira instncia do TJ/RJ, 7,6% dos juzes afirmaram
serem os direitos humanos valores jurdicos que instruem o ordenamento jurdico,
mas que no tm aplicabilidade efetiva; 34,3% dos juzes opinaram no sentido de
que os direitos humanos so princpios que podem ser aplicados
subsidiariamente na ausncia de regra especfica que discipline o caso concreto;
54,3% dos magistrados de primeira instncia afirmaram, por outro lado, que so
normas jurdicas plenamente aplicveis quando o caso concreto assim demandar,
isto , defendem uma concepo forte de direitos humanos, concebendo-os no

70
apenas como princpios supletivos, mas como normas imperativas plenamente
aptas a decidir imediatamente o caso concreto; por ltimo, apenas 2,9% dos
juzes combinaram dois ou mais conceitos tericos supramencionados.
Com relao aos desembargadores entrevistados na segunda fase da
pesquisa, encontramos os seguintes percentuais: 5,1% dos magistrados
entrevistados afirmaram serem valores jurdicos que no possuem aplicabilidade
efetiva; 43,6% dos desembargadores participantes consideraram que os direitos
humanos so princpios meramente supletivos, aplicveis diante da ausncia de
regras especficas; 41% dos desembargadores entrevistados afirmaram serem
normas jurdicas plenamente aplicveis; por ltimo, 10,3% combinaram dois ou
mais conceitos. Em comparao aos juzes, os desembargadores entrevistados
possuem uma concepo terica predominantemente tradicional sobre os direitos
humanos, aproximando-os, quanto ao funcionamento, dos princpios meramente
subsidirios ou supletivos, pois enquanto 54,3% dos juzes afirmaram serem os
direitos humanos normas jurdicas plenamente aplicveis se o caso concreto
assim demandar, apenas 41% dos magistrados de segunda instncia
entrevistados adotaram o mesmo posicionamento terico.
Neste sentido, 43,6% dos desembargadores entrevistados, ao afirmarem
que os direitos humanos so princpios subsidirios, defendem a prioridade da
aplicao da regra especfica na hiptese de conflito normativo com princpio que
consagre um direito humano em um caso concreto, inclusive quando a regra
especfica limitar ou contrariar o enunciado normativo de um princpio que garanta
ou promova direitos humanos.

Grfico 18.a - Juzes segundo o conceito de
Direitos Humanos
Valores que
instruem o
ordenamento
jurdico, mas no
tm aplicabilidade
efetiva
Princpios que
podem ser
aplicados
subsidiariamente na
falta de regra
especfica
Normas jurdicas
plenamente
aplicveis quando o
caso concreto
assim demandar
Combinao de
mais de um dos
conceito acima
NR
0 10 20 30 40 50 60

71
Grfico 18.b - Desembargadores segundo o
conceito de Direitos Humanos
Valor es que inst r uem o
, or denament o jur dico
mas no t m
apl icabi li dade ef et i va
Mais de um dos concei t os
menci onados
Pr i nc pi os que podem ser
apl icados
subsi diar i ament e na f alt a
de r egr a espec f i ca
Nor mas j ur di cas
plenament e apl icvei s
quando o caso concr et o
assi m demandar
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18

Ainda com relao ao tema acerca da concepo terica dos direitos
humanos, os magistrados foram questionados se os direitos humanos
econmicos e sociais podem ser judicialmente aplicados da mesma forma que os
direitos humanos civis e polticos. Na primeira instncia do TJ/RJ, 79% dos juzes
responderam afirmativamente, ou seja, todos os direitos humanos so igualmente
aplicveis pelo Poder Judicirio, enquanto que apenas 18,1% afirmaram no ser
possvel a mesma forma de aplicao dos direitos econmicos e sociais em
relao aos direitos civis e polticos. A mesma indagao foi respondida pelos
desembargadores: neste caso, 72% dos magistrados responderam de modo
afirmativo, enquanto que o percentual de desembargadores que responderam
negativamente foi de 28%, maior que o de 18,1% de juzes que adotaram o
mesmo posicionamento.

Grfico 19.a - Acredita que os Direitos Humanos
Econmicos e Sociais podem ser judicialmente
aplicados da mesma forma que os Direitos
Humanos Civis e Polticos?
Sim
79%
No
18%
NR
3%

72
Grfico 19.b - Acredita que os Direitos Humanos
Econmicos e Sociais podem ser judicialmente
aplicados da mesma forma que os Direitos
Humanos Civis e Polticos?
Sim
72%
No
28%

Em seguida, os magistrados foram indagados sobre o deferimento da tutela
de direitos humanos econmicos e sociais que implique obrigao de fazer que
resulte em gasto para o Poder Executivo. Enquanto 80% dos juzes afirmaram
que o deferimento da tutela em questo aceitvel, pois representaria apenas a
efetivao de normas jurdicas j existentes, esse percentual decresceu para
64,1% entre os desembargadores entrevistados.
Ao mesmo tempo, a principal justificativa para a negao da tutela a de
que no cabe ao Poder Judicirio implementar polticas pblicas cresceu de
4,8%, entre os juzes, para 20,5%, entre os desembargadores entrevistados. Em
sntese, podemos afirmar que h um crescimento do apoio a teses jurdicas
divisibilidade dos direitos humanos em direitos civis e polticos e direitos
econmicos e sociais, incompetncia do Poder Judicirio no tocante
implementao de polticas pblicas que visem suprir a omisso constitucional
dos outros poderes, dentre outras que acabam por limitar a plena eficcia
jurdica e social dos direitos humanos entre os desembargadores entrevistados
quando comparados aos juzes que integram a primeira instncia do TJ/RJ.

73
Grfico 20 - Desembargadores segundo o
deferimento da tutela de Direitos Humanos
Econmicos e Sociais que implique gasto ao
Executivo
aceit vel , poi s t rat a- se
apenas da ef et ivao
j udici al de normas
jur dicas j exist ent es
No aceit vel, por mais
de um dos mot ivos
mencionados
No acei t vel , pois f er e a
independnci a ent r e os
Poder es da Repbli ca
No acei t vel , pois no
cabe ao Judi cir i o
implant ar pol t icas
pbli cas
0 5 10 15 20 25 30

A pergunta ora abordada a seguinte: acredita que a inexeqibilidade
de sentenas que assegurem direitos humanos uma justificativa para a no
aplicao destes direitos?. Contrariando uma colocao que recorrentemente
encontrada no universo dos estudiosos e aplicadores do Direito, no sentido
de que um dos principais bices efetivao dos direitos humanos,
especialmente daqueles que demandam prestaes positivas do aparato
estatal, caracteriza-se pela eventual inocuidade das sentenas assecuratrias
de tais direitos, por carecer o Judicirio de meios satisfatrios para garantir
sua implementao, 71% dos desembargadores entrevistados afirmaram que a
possvel inexeqibilidade desse tipo de deciso judicial no representa uma
justificativa para a no aplicao dos direitos humanos
78
.

78
Aprofundando um pouco mais a anlise dos dados colhidos na pesquisa, se a este resultado forem
acrescentadas as informaes de que 79% dos juzes entrevistados afirmaram que os direitos econmicos,
sociais e culturais podem ser judicialmente aplicados da mesma forma que os direitos civis e polticos, e
que 80% dos juzes declararam ser aceitvel o deferimento de tutela de direitos econmicos, sociais e
culturais que envolva obrigao de fazer resultante em gastos para o Poder Executivo, pode-se
validamente inferir que, no plano terico, o Poder Judicirio no se encontra, no geral, refratrio
judicializao das questes envolvendo os direitos humanos, inclusive percebendo-as como decorrncia da
aplicao de normas jurdicas j existentes.

74
Grfico 21.a - Acredita que a possvel
inexeqibilidade de sentenas que assegurem
Direitos Humanos uma justificativa para a no
aplicao destes Direitos?
Sim
13%
No
85%
NR
2%

Grfico 21.b - Acredita que a possvel
inexeqibilidade de sentenas que assegurem
Direitos Humanos uma justificativa para a no
aplicao destes Direitos?
Sim
26%
No
71%
NR
3%

Nesta mesma linha de raciocnio, vale ressaltar que os dados apontados
autorizam a inferncia de que a baixa utilizao dos direitos humanos no
processo de tomada e fundamentao das decises judiciais ocorre em virtude
de razes outras, como, por exemplo, o desconhecimento acerca do
funcionamento dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos,
bem como a dificuldade correlata de reconhecimento da incidncia de
disposies envolvendo tais direitos no caso submetido apreciao
jurisdicional, mas no pela crena de que a deciso envolvendo a matria
eventualmente carecer de exeqibilidade.

75

2. 6. Utilizao de pelo menos uma normativa de proteo dos direitos
humanos do sistema ONU e/ou OEA

Grfico 34.a - Juzes segundo a utilizao de pelo
menos uma das normativas internacionais de
proteo dos direitos humanos investigadas
Frequentemente
16%
Raramente
32%
No utilizo
52%

76
Grfico 34.b - Desembargadores segundo a
utilizao de pelo menos uma das normativas
internacionais de proteo dos direitos humanos
investigadas
Frequentemente
26%
Raramente
41%
No utilizo
33%

Segundo Norberto Bobbio, ... nestes ltimos anos, falou-se e continua a se
falar de direitos do homem, entre eruditos, filsofos, juristas, socilogos e polticos,
muito mais do que se conseguiu fazer at agora para que eles sejam reconhecidos e
protegidos, efetivamente, ou seja, para transformar aspiraes (nobres, mas vagas),
exigncias (justas, mas dbeis), em direitos propriamente ditos (isto , no sentido
em que os juristas falam de direito).
79

Evoluiu-se no que tange produo de diversas normativas internacionais
relacionadas aos direitos humanos, no entanto, a incluso das convenes e pactos
internacionais no ordenamento jurdico de cada pas no basta para garantir a
aplicao e efetividade das normas.
Tal fato comprova-se no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A
despeito da importncia das normativas internacionais que tratam dos Diretos
Humanos, observamos que mais da metade dos juzes, precisamente 52% dos
magistrados que atuam na 1 instncia do Tribunal, jamais utilizam quaisquer das
convenes para fundamentar suas sentenas. Apenas 16% dos juzes disse aplicar
freqentemente os pactos internacionais como base de fundamentao para suas
decises.
Em relao aos magistrados da 2 instncia, demonstrou-se uma maior
utilizao das normativas, uma vez que 26% dos desembargadores que
responderam o questionrio utilizam com freqncia tais normas. No utilizam
nenhuma das normativas 33% dos desembargadores entrevistados.

79
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 170.

77

3. Investigado a Sociedade Civil
Em complementao s fases anteriores da pesquisa, investigou-se a
percepo que agentes atuantes em ONGs que atuam na defesa dos direitos
humanos possuem em relao ao Poder Judicirio na sua misso de garantia e
promoo de direitos humanos. A coleta de dados foi feita em fonte primria, ou
seja, por meio de entrevistas diretas aos representantes das Organizaes No
Governamentais e para tanto foi constitudo um cadastro de ONGs. O cadastro se
deu a partir da lista de ONGs cariocas filiadas Associao Brasileira de
Organizaes No Governamentais (ABONG)
80
cujos dados foram verificados
atravs de contato telefnico. Aps contato, algumas ONGs foram excludas da lista
em razo de no mais existirem ou de no atuarem na defesa ou garantia de direitos
humanos. Ao cadastro foram acrescentadas ONGs que atuam na rea de estudo, as
quais foram indicadas por pesquisados do Grupo de Pesquisa ou por profissionais
das ONGs investigadas.
A abrangncia geogrfica da pesquisa foi a cidade do Rio de Janeiro, tanto por sua
representatividade, considerando a quantidade e diversidade de aes realizadas
pelas ONGs, quanto pela possibilidade de se realizar, em alguma medida,
comparao com as duas fases anteriores da pesquisa, as quais tiveram como
abrangncia a comarca da capital do Rio de Janeiro.
A unidade de pesquisa considerada foi a ONG, uma vez que por meio dela que os
agentes atuam. Sendo assim, o questionrio corresponde ONG e no ao
informante. A definio do perfil desejado para o informante levou em considerao
o grau de conhecimento deste em relao aos trabalhos realizados pela ONG, de
modo a garantir a melhor qualidade da informao prestada. Sendo assim, foi
solicitado que o informante tivesse conhecimento dos projetos desenvolvidos pela
ONG na rea de Direitos Humanos, especialmente aqueles que implicam algum tipo
de interveno jurdica e/ou judicial.

80
- A ABONG foi escolhida por historicamente possuir como associadas ONGs de perfil mais crtico,
independente e combativo que alm de seu trabalho institucional tambm possuem uma organizao em rede
para atuao poltica e, muitas vezes, jurdica. Cf. www.abong.org.br

78

3.1. Perfil das Organizaes e Relao com o Poder Judicirio

A respeito de seu foco de atuao (sendo possvel a opo por mais de um quesito),
das 36 ONGs analisadas, 27 declararam dedicar-se a objetivos relacionados
educao. Os temas de sexualidade, direitos das mulheres, sade e direitos da
criana e do adolescente tambm aparecem bem contemplados pelas organizaes
em questo conforme dados da tabela 03.

Absoluta %
Total 161 100
Educao 27 17
Direitos das mulheres 18 11
Sexualidade 18 11
Direitos da criana e do adolescente 17 11
Sade 17 11
Discriminao racial, tnica e/ou religiosa 13 8
Combate f ome e desnutrio 10 6
Questes agrrias 9 6
Combate prtica de tortura 8 5
Direito moradia 8 5
Direitos da pessoa portadora de def icincia 6 4
Direitos do preso 4 2
Direitos dos idosos 4 2
Acesso justia 1 1
Direito das pessoas vivendo com HIV/AIDS 1 1
ONGs
Tabela 03 - Distribuies, absoluta e percentual, dos
assuntos com os quais os objetivos da ONG se relacionam
Frequncia

No que diz respeito ao relacionamento com o Poder Judicirio, ainda com
base na tabela 03, percebe-se que apenas uma ONG definiu-se como tendo um foco
diretamente voltado ao Judicirio a melhoria do acesso justia ainda que todas
sejam relacionadas a demandas de justia e direitos de cidadania de maneira geral,
como o comum no campo das ONGs.

79
Todavia, no que tange estratgia de atuao dessas instituies, como se
pode inferir dos dados da tabela 04, j bem mais expressivo o nmero de ONGs
que recorre ao Judicirio como via de efetivao dos seus objetivos.

Absoluta %
Total 95 100
Organizao de categoria prof issional 1 1
Recurso ao Sistema Interamericano 1 1
Recurso ao Poder Judicirio 17 18
Presso poltica via mdia 21 22
Mobilizao pblica (passeata etc) 24 25
Programas educativos e/ou assistenciais 31 33
Opinio
ONGs
Tabela 04 - Distribuies, absoluta e percentual, das
estratgias de luta adotadas pelas ONGs

Perguntadas sobre quais estratgias de ao utilizavam, 18% destas citaram as vias
judiciais como uma alternativa, de acordo com a tabela 04. Ainda relevante sobre a
relao com o Judicirio, mister ressaltar a provocao do Sistema Interamericano
mencionada espontaneamente por uma das ONGs.

Tabela 04.1 - Distribuies, absoluta e percentual, do ranking
da principal estratgia de luta adotada pelas ONGs
Respostas
Motivos
Absoluta %

Total 15 45

Recurso ao Sistema Interamericano 1 3
Presso poltica via mdia 2 6
Mobilizao pblica (passeata etc) 6 18
Recurso ao Poder Judicirio 6 18
Programas educativos e/ou assistenciais 18 55

80
Porm, se possvel, portanto, qualificar como meramente mediana a busca
pela efetivao de direitos via Judicirio, os dados das tabelas 04 e 4.1 iluminam a
opo que amplamente adotada pelas organizaes como sua estratgia: as
aes de carter educativo e/ou assistencial so as eleitas por 86% do total das
ONGs, sendo que, destas, 58% enxergam em tal estratgia o principal meio de
alcanar seus objetivos.
De fato, relativamente ao universo das organizaes pesquisadas, dos dados
da tabela 4.1 depreende-se que 50% adotam aes educativas e/ou assistenciais
prioritariamente, 17% recorrem principalmente ao Judicirio, outras 17% organizam
manifestaes e atos pblicos como ao estratgica, restando 5% e 2% para as
aes de presso poltica via mdia e de recurso ao Sistema Interamericano de
Justia, respectivamente (e, ainda, 5% no responderam).
As tabelas 05 e 06 - que refletem, respectivamente, a (falta de) oferta de
assistncia judiciria ou de assessoria jurdica como um servio fornecido pelas
ONGs ao pblico que atende e a (in) existncia de advogado atuando na atividade-
fim. Apontam, todavia, no sentido de que tais organizaes da sociedade civil
majoritariamente (em torno de 60%) no vm apostando suas fichas nas respostas
do Estado-Juiz.

Absoluta %
Total 36 100
Sim
14 39
No
22 61
ONGs
Tabela 05 - Distribuies, absoluta e percentual, das ONGs,
segundo a oferta de assistncia judiciria e/ou assessoria
jurdica
Of erta de assistncia judiciria e/ou
assessoria jurdica

Absoluta %
Total 36 100
Sim 15 42
No 21 58
segundo a existncia de advogado que atue na ao-fim
Atitude
ONGs

81

Este ltimo apontamento deve ser combinado com a anlise da tabela 07 -
que se segue - onde se tem que somente 19% das ONGs entrevistadas acionam
frequentemente o Poder Judicirio com vistas a garantir os direitos pelos quais
milita; 28% nunca acionam o Judicirio e que 47% apenas eventualmente recorrem
s vias judiciais.

Absoluta %
Total 36 100
Frequentemente 7 19
Eventualmente 17 47
Nunca 10 28
NR 2 6
segundo a frequncia com que aciona o Poder Judicirio com
o fim de garantir direitos
Atitude
ONG

Explorando os possveis motivos para tal afastamento do Judicirio pelas
ONGs que responderam que nunca ou apenas eventualmente ajuzam ao para
garantir direitos, os dados da grfico 08 revelam tanto questes relacionadas
opo de atuao das prprias ONGs, quanto entraves estruturais do sistema
judicial que se impem como fator de descrdito do Judicirio como rgo capaz de
proteger/fomentar a efetivao de direitos.

82

83

Voltando-nos para as ONGs que tm recorrido ao Judicirio como um campo
de efetivao de direitos, como demonstram os dados da tabela 8, parece-nos que a
atuao do Ministrio Pblico e a disponibilizao de Defensores Pblicos tm
contribudo para o fortalecimento de uma funo combativa e questionadora dessas
organizaes: analisadas as ONGs que declararam acionar com freqncia ou
mesmo eventualmente o Judicirio, percebe-se que a maioria delas (38%) recorre
ao Ministrio Pblico para tentar garantir seus direitos por vias judiciais, enquanto
21% tem na Defensoria Pblica um meio de levar seus pleitos ao Judicirio.

84
Absoluta %
Total 34 100
Como terceira interessada 5 15
Por meio da Def ensoria Pblica 7 21
Como autora 9 26
Por meio do Ministrio Pblico 13 38
Tabela 8 - Distribuies, absoluta e percentual, das ONGs que
declararam recorrer ao Poder Judicirio, segundo a forma
como recorrem
Forma
ONGs

Nesse sentido, necessrio ponderar que tambm os bices, apontados nas
grficos 8 e 8.1, concernentes estrutura do Poder Judicirio, sua
inacessibilidade, sua incapacidade de atender satisfatoriamente, com rapidez e
democraticamente, os pleitos que lhe chegam, precisam igualmente ser discutidos e
superados se almeja-se fazer do Judicirio um espao democrtico e acessvel
sociedade civil militante.

Por fim, merece destaque a leitura promovida pelas prprias organizaes de
direitos humanos acerca das garantias promovidas pelo Judicirio em relao a
esses direitos, como se pode verificar na tabela 11:

Tabela 11 - Distribuies, absoluta e
percentual, das ONGs, segundo opinio em
relao a seguinte afirmativa: "O Poder
Judicirio tem atuado de forma a garantir os
Direitos Humanos"
ONGs
Opinio
Absoluta %

Total 36 100

Concorda plenamente 2 5,6
No tem opinio formada 2 5,6
Discorda totalmente 4 11,1
Discorda parcialmente 13 36,1
Concorda parcialmente 15 41,7

85

Alguns atores demonstram opinies antagnicas, pois de um lado parte das
entidades concorda plenamente (5,6%) ou parcialmente (41,7%) que o Judicirio
tem revelado um compromisso com a garantia dos direitos humanos e, outra parte,
tambm numericamente expressiva, discorda parcialmente (36,1%) ou totalmente
(11,1%) da assertiva. Mais uma vez, portanto, encontramos manifestaes opostas,
porm equivalentes em termos percentuais.
Vale ressaltar o grande consenso entre os entrevistados acerca do perfil
fechado e conservador do Poder Judicirio ao proferir suas decises. A tabela 12
indica que a maioria das organizaes concorda plenamente (36,1%) ou
parcialmente (55,6%) com essa afirmativa e apenas um pequeno nmero (5,6%)
manifestou discordncia parcial, sendo que no houve discordncia total.

Absoluta %
Total 36 100
No tem opinio f ormada 1 2,8
Discorda parcialmente 2 5,6
Concorda plenamente 13 36,1
Concorda parcialmente 20 55,6
segundo opinio em relao a seguinte afirmativa: "O Poder
Judicirio fechado e conservador em suas decises"
Opinio
ONGs

Finalmente, foi solicitado ao representado entrevistado da respectiva ONG
que atribusse uma nota da ONG atuao geral do Poder Judicirio, a tabela 13
revela um nvel mediano de aprovao:

86
Absoluta %
Total 36 100
0 1 2,8
2 1 2,8
3 7 19,4
4 4 11,1
5 10 27,8
6 7 19,4
7 3 8,3
8 1 2,8
NR 2 5,6
segundo a nota atribuda ao Poder Judicirio
Nota
ONGs

Em uma escala de zero a dez, no foram atribudas notas 1, 9, e 10, sendo
que a maior concentrao das notas atribudas varia de 3 a 6. Esse dado revela uma
certa insatisfao ou insatisfao moderada das ONGs em relao atuao di
Judicirio na Defesa dos Direitos Humanos. A pontuao expressa uma atuao
regular. Se no est de todo ruim, poderia tal atuao ser mais firme e proativa.

3. Consideraes Finais

Em face do fenmeno da judicializao da poltica, havia uma hiptese
implcita de que o Poder Judicirio representa sim um lcus privilegiado de atuao
quando se trata de garantir direitos. Contudo essa hiptese foi falsificada pois a
pesquisa revelou que as ONGs, de forma geral, no priorizam a via judiciria, seja
por considerar o Judicirio lento e inacessvel ou simplesmente por no defini-lo
como campo de atuao. Claro que isso assim porque muitas instituies preferem
encaminhar ao Ministrio Pblico questes que gostariam de ver judicializadas. As
atribuies constitucionais do Ministrio Pblico brasileiro e a caracterstica ativista
de boa parte dos seus membros favorecem mesmo esse tipo de situao.

Fica uma expectativa de que ainda h muito a fazer para o fortalecimento e a
otimizao das aes de garantia dos direitos humanos. Muito j foi feito, certo,
mas cabe uma ao coordenada e estratgica para que as instituies conheam e,
de efeito, utilizem mais tais normas que se constituem como poderoso instrumento

87
normativo para a garantia de direitos humanos. Isso vale tanto para pleitear direitos
nas aes polticas junto ao Poder executivo e Legislativo, como para a busca da
tutela jurisdicional. Nesse ltimo caso, quanto mais o Poder Judicirio for instado a
decidir tendo por base tais normas, mais consolidado estar o sistema de proteo
dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, mais os prprios juzes e
desembargadores ficaro familiarizados com o sistema e suas normas.

4. Bibliografia

AGRESTI, Alan. Categorical Data Analysis. Nova York: John Willey & Sons, 1999.

ALEXY, Robert. Teoria del Discurso y Derechos Humanos. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 1995.

BLALOCK, Hubert M. Social Statistics. Tquio: McGraw-Hill, 1972.

BOBBIO, Noberto. Presente e Futuro dos Direitos do Homem.. In: A Era dos
Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Nova edio. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.

COSTA NETO, Pedro Lus de Oliveira. Estatstica. So Paulo: Edgard Blcher,
1977.

DOBSON, ANNETTE J. An Introduction to Generalized Linear Models. Londres:
Chapman & Hall, 1996.

EVERITT, B. S. & DER, G. A Handbook of Statistical Analyses Using SAS. Londres:
Chapman & Hall.

HABERMAS, Jrgen. Sobre a legitimao pelos direitos humanos. In: J-C Merle &
L. Moreira (orgs.) Direito e Legitimidade. So Paulo: Landy, 2003.

PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo:, Martins Fontes, 1996.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 6
a

edio. So Paulo: Max Limonad, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

88
ANEXO IV - CONFLITOS AMBIENTAIS A LUZ DOS PRESSUPOSTOS
PROCEDIMENTAIS DE DEMOCRACIA

Maria Eugnia Bunchaft
81

Rogrio Borba da Silva
82

Marcelle Noronha de Mello
83

Lorraine Meirelles Cunha
84

Daniele Amaral Ferreira
85

Palavras-chave: Direito Ambiental; Pressupostos Procedimentais; Democracia.

I - Justificativa e objetivo
Busca-se discutir os conflitos ambientais, que representam uma parcela significativa
das questes de tenso entre sociedade, empresariado e Poder Pblico, gerando atritos na
relao entre estes atores. A aplicao de tcnicas de conciliao, por meio do potencial
racionalizador do debate por ser um instrumental terico importante para a resoluo dos
conflitos ambientais, luz da tica do discurso.
A tica discursiva delineada por Jrgen Habermas assume especial relevncia para a
soluo de determinados conflitos ambientais. Nesse ponto, os postulados fundamentais do
procedimentalismo habermasiano pode ser um instrumental terico importante para a
compreenso da temtica dos conflitos ambientais.

II - Fundamentao Terica
Jrgen Habermas considerado um dos principais filsofos da atualidade. O autor
alemo desenvolveu um modelo de tica discursiva cujos influxos tericos so fundamentais
para a soluo de determinados conflitos ambientais. Nesse ponto, fundamental para a
soluo de conflitos no direito ambiental, a concepo habermasiana sobre o princpio U
86
,
formulado da seguinte maneira: toda norma vlida deve satisfazer a condio de que as
conseqncias e efeitos colaterais, que (previsivelmente) resultarem para a satisfao dos
interesses de cada um dos indivduos do fato de ser ela universalmente seguida, possam ser
aceitos por todos os concernidos.
Sob esse prisma, Habermas enumera um complexo de direitos fundamentais que no
podem ser violados pelas instncias deliberativas:
(...)

81
Graduada, Mestre e Doutora em Direito. Professora do Centro Universitrio Fluminense.
82
Advogado e Mestre em Direito. Professor Responsvel do Centro Universitrio Fluminense e da Universidade
Candido Mendes.
83
Graduanda em Direito no Centro Universitrio Fluminense.
84
85
86
HABERMAS, Jrgen. Conciencia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 86.

89
(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do
direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Esses
direitos exigem como correlatos necessrios:
(2)Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do
status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito;
(3)Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao
judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma de proteo jurdica
individual. (...)
(4)Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia
poltica e atravs dos quais eles criam direitos legtimo. (...)
(5)Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e
ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em
igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a (4) (...)
87

Assim, Habermas delineia o princpio da democracia, a partir da conexo entre o
princpio do discurso e a forma jurdica, inspirando uma gnese lgica de direitos. Para o
autor alemo, o o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um sistema de
direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do
direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o princpio da
democracia, se constituem de modo co-originrio.
88
Habermas destaca ser preciso, no
entanto, empreender uma mudana de perspectivas, a fim de que os civis possam aplicar por
si mesmos o princpio do discurso
89
E arremata: Pois, enquanto sujeitos de direito, eles s
conseguiro autonomia se entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam
submeter-se como destinatrios.
90

Nesse particular, o procedimentalismo habermasiano representa uma contribuio
fundamental para a compreenso da soluo dos conflitos ambientais. Por conseguinte, nossa
proposta de pesquisa relevante para o cenrio acadmico, pois pretende articular os
fundamentos filosficos da tica discursiva Habermas com a temtica de determinadas
tcnicas sofisticadas de mediao na rea ambiental.

III - Delimitao do Tema
Pretendemos investigar em que medida a integrao dos postulados fundamentais do
procedimentalismo habermasiano pode atender aos desafios de um direito ambiental
ecologicamente equilibrado e em consonncia com os direitos fundamentais.

Nesse quadro terico, podemos sintetizar os seguintes OBJETIVOS (TEM IV):

OBJETIVO 1 - Pretendemos investigar um aspecto particularmente interessante da tica discursiva relativamente a uma teoria da
evoluo moral desenvolvida pelo filsofo, a partir das pesquisas de Jean Piaget e Lawrence Kohlberg: a ideia de moral ps-
convencional. Nesse ponto, pretendo estabelecer uma aproximao conceitual entre a ideia de moralidade ps-convencional nsita ao
procedimentalismo habermasiano e a temtica dos conflitos ambientais.

87
Ibidem, p. 159-160.
88
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia-entre Facticidade e Validade, tomo I, op. cit.,p. 158.
89
Ibidem, p. 163.
90
Ibidem, p. 163.

90
Nesse contexto, Habermas estabelece uma distino entre trs nveis de
desenvolvimento da competncia moral dos indivduos: pr-convencional, convencional e
ps-convencional. No nvel pr-convencional, a criana incorpora regras sociais,
expectativas familiares ou sociais, e responde s noes de certo ou errado em uma
perspectiva egocntrica, sempre visando s prprias necessidades instrumentalmente, em
termos de punio ou recompensas. Habermas estabelece uma analogia entre a fase em que a
criana age de forma egocntrica e as imagens sociomrficas do mundo, nas quais o
cumprimento das normas so o dever de evitar o castigo e o poder superior das
autoridades.
91

No estgio moral convencional, por sua vez, o indivduo atende a regras sociais, tendo
em vista um sentido de engajamento relativamente ao meio social no qual se insere.
92
Por
fim, no nvel ps-convencional, o indivduo procura se distanciar reflexivamente de
determinadas regras sociais com fundamento em prticas comunicativas de adeso a
princpios universalistas.
93
Nas palavras de Habermas, o mundo social das relaes
interpessoais legitimamente reguladas mundo esse ingenuamente habitualizado e
reconhecido sem problemas se v desenraizado e despido de sua validade nativa.
94

OBJETIVO 2-Resgatar a concepo habermasiana de comunidade de comunicao
universal como um referencial terico importante para a soluo de do dilogo entre os
diferentes atores que surge a partir de litgios ambientais.

Nesse ponto, as pretenses normativas dos diferentes atores, como, por exemplo, movimentos
sociais, governos, representantes da sociedade civil, ONGs podem ser solucionados atravs de
critrios discursivos e procedimentais, especialmente no que se refere ideia de comunidade
de comunicao universal. Habermas sublinha que a comunidade ilimitada de comunicao
constitui uma suposio idealizadora de uma forma de vida universalista, onde cada um pode

91
HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989,
p.152
92
Ainda com o objetivo de esclarecer a concepo de moral ps-convencional, Habermas destaca: Mas a
criana se torna pessoa somente na medida em que aprende a se localizar em seu mundo social de vida. Quando
a criana incorpora as universalidades simblicas dos papis menos fundamentais de seu ambiente familiar e,
mais tarde, as normas de ao de grupos mais amplos, a identidade natural acoplada ao seu organismo
substituda por uma identidade constituda por papis e mediatizada simbolicamente. A continuidade devida
identidade baseada em papis apia-se, ento, na estabilidade das expectativas comportamentais que, atravs do
ideal do Eu, terminam por se fixar na prpria pessoa. Na construo hegeliana, esse o estgio de conscincia de
si, no qual o indivduo pode se referir a si mesmo atravs da reflexo. (...)Enquanto esse esprito permanecer
particular, esprito de uma famlia singular ou de um determinado povo, tambm a identidade dos membros
individuais do grupo formada atravs de tal esprito permanecer ligada a determinadas tradies, a papis ou
normas particulares. Assinala Habermas que a identidade convencional geralmente se rompe quando o jovem
aprende a importante diferena que existe entre as normas, por um lado, e, por outro, os princpios, segundo os
quais podemos produzir normas. Tais princpios podem servir como critrio para a crtica e a justificao de
normas preexistentes. Alis, para quem julga segundo princpios, todas as normas vigentes s podem aparecer
como posies, como meras convenes. HABERMAS, Jrgen. Para a Reconstruo do Materialismo
Histrico. Rio de Janeiro: Brasiliense, 1983, p. 80.
93
HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo, op. cit., p. 156.
94
Ibidem, p. 156.

91
assumir a perspectiva de cada um dos outros e onde cada um pode contar com o
reconhecimento recproco por parte de todos.
95

OBJETIVO 3-Investigar em que medida a distino habermasiana entre discursos de
justificao e de aplicao pode ser um instrumental terico importante para a tomada
de deciso nos conflitos ambientais, sobretudo a partir de critrios discursivos e
procedimentais.

Nesse particular, Habermas resgata duas categorias fundamentais de Klaus Gnther: os
discursos de justificao e os discursos de aplicao. Para este autor, tais discursos possuem
fins especficos que so inconfundveis. Os discursos de justificao possuem um substrato
terico diverso, pois so pautados pela construo intersubjetiva de normas orientadas pelo
Princpio (U), com o intuito de estabelecer acordos discursivos com a pretenso de
universalidade.
Em sua obra, The Sense of Appropriateness
96
, Gnther destaca que o discurso de
justificao pressupe uma antecipao de todos os efeitos, pressuposto contemplar os
interesses de todos os afetados, em uma perspectiva argumentativa ideal. Todavia, tais
pressupostos discursivos, muitas vezes, desconsideram as especificidades do caso concreto.
Assim, o discurso de aplicao voltado para a resoluo dos casos concretos singulares,
possuindo, portanto um contedo particular. Os interesses universalmente vlidos dos
participantes devem ser contextualizados a horizontes histricos e contextos fticos
especficos. Indubitavelmente, Gnther propugna tornar o discurso de justificao capaz
responder s crticas dirigidas impossibilidade de concretizao ftica de (U), tendo em vista
seu carter universalista.
Outrossim, Gnther resgata a idia de discurso de aplicao por meio de uma histria
contada por Kant: o dilema do prisioneiro. Supondo que um prisioneiro poltico, pretendendo
fugir da autoridade policial, ingresse em uma sala de aula. Mas, posteriormente, a fora
policial, ao adentrar na mesma, indaga sobre o destino do prisioneiro. Assim, surge uma
questo: mentir para preservar a vida e a liberdade de uma pessoa, violando uma norma
universalmente vlida sob condies argumentativas ideais ou afirmar a verdade dos fatos,
entregando o prisioneiro polcia. Gnther soluciona essa problemtica recorrendo idia de
discurso de aplicao. A norma que probe a mentira universalmente vlida sob
pressupostos discursivos ideais, mas desconsidera a especificidade do caso concreto, que no
foi prevista pelos participantes no discurso de justificao. No fundo, tal antecipao seria
irrelevante para o estabelecimento discursivo de normas abstratas universalmente vlidas.
Nessa perspectiva, Gnther questiona: como um procedimento argumentativo ideal
(discurso de justificao) ir contemplar os interesses especficos dos participantes, uma vez
que os mesmos so particulares e delimitados por contextos histricos? Assim, visando suprir
o carter universalista do princpio (U), surge a idia de discurso de justificao. Isso no
implica afirmar que o discurso de aplicao desconsidere critrios argumentativos e
procedimentais, pois se trata, em verdade, de uma forma especfica de discurso que deve
contemplar o princpio da no-contradio, da veracidade, da participao simtrica dos
sujeitos. Portanto, o discurso de aplicao tambm possui um elemento de imparcialidade,

95
HABERMAS, Jrgen. Individuao atravs de socializao. Sobre a teoria da subjetividade de George
Herbert Mead. In: Pensamento Ps-Metafsico, op. cit., p. 220.
96
GNTHER, Klaus. The Sense of Approprianess. Albany: State University of New York Press, 1993.

92
porquanto considera todos os fatos relevantes e especficos em uma perspectiva discursiva,
fatos estes que no foram antecipados pelos participantes no discurso de justificao.
Diante dessa estrutura conceitual, Gnther estabelece a verso forte do princpio (U):
Uma norma vlida e, em qualquer hiptese, adequada, se em cada situao especial as
conseqncias e os efeitos colaterais da observncia geral desta norma puderem ser aceitos
por todos, e considerados os interesses de cada um individualmente
97
Nesse ponto, para
Habermas, com base em Gnther, a adequao de uma norma ao caso concreto tambm
pressupe critrios discursivos e procedimentais. Trata-se de um sentido de adequabilidade na
aplicao da norma a um caso concreto que possa alcanar legitimidade. Para tal
empreendimento, fundamental analisar discursivamente o sentido de adequabilidade na
aplicao da norma a um caso concreto com o intuito de assegurar legitimidade e aceitao
por todos os afetados. Esse exame de adequao pressupe a anlise de todas as normas
potencialmente aplicveis e de todas as circunstncias especficas do caso concreto. Portanto,
Habermas, resgatando Gnther resgata essas duas formas de discursos para demonstrar que a
ponderao principiolgica anula o carter deontolgico dos direitos fundamentais,
atribuindo-lhes um sentido teleolgico.
98

OBJETIVO 4-Investigar em que medida a utilizao de argumentos morais, ticos e
pragmticos pode ser coerente com as demandas especficas de determinados conflitos
ambientais e suas tentativas de conciliao. Para Habermas, o Direito incorpora
argumentos ticos e pragmticos, alm de argumentos morais. Nesse aspecto, possvel a
utilizao de argumentos pragmticos desde que discursivamente estruturados.

Metodologia

A metodologia consiste em uma anlise terica da bibliografia relativa tica discursiva e de
obras especficas que tratam da temtica ambiental.

Cronograma de Atividades

97
Ibidem, p. 67.
98
Sob essa tica, Habermas leciona a respeito dos discursos de aplicao: Esse tipo de discurso exige, de um
lado, uma constelao de papis, na qual os partidos (e, conforme o caso, autoridades polticas mediadoras )
podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz, como representante imparcial da
comunidade; de outro lado, uma distribuio de competncias segundo a qual o tribunal tem que fundamentar
seu julgamento perante uma esfera pblica jurdica. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia-entre
Facticidade e Validade, tomo I, op. cit., p. 215-16.

93
Leitura de livros e artigos com relao ao tema
Reunio em grupo de pesquisa
Participao em eventos

2 semestre de 2010
Reunio em grupo de pesquisa
Editorao do plano de trabalho e publicao de
artigos

1 semestre de 2011

Fontes de Pesquisa

HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid: Taurus, 1987.

HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1989.

HABERMAS, Jrgen. Acerca do Uso pragmtico, tico e moral da razo prtica. In:
HABERMAS, Jrgen. Comentrios tica do Discurso. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.

HABERMAS, Jrgen. Lawrence Kohlberg e o Neo-Aristotelismo. In: HABERMAS,
Jrgen. Comentrio tica do Discurso. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.

HABERMAS, Jrgen. The New Conservatism: Cultural Criticism and the Historians
Debate. Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1994.

HABERMAS, Jrgen. Citizenship and National Identity: Some Reflections on the Future of
Europe. In: BEINER, Ronald(ed.). Theorizing Citizenship. New York: State University of
New York Press, 1995.

HABERMAS, Jrgen. O Estado-nao europeu frente aos desafios da globalizao: o
passado e o futuro da cidadania. In: Novos Estudos CEBRAP, n. 43. So Paulo, novembro,
1995.

HABERMAS, Jrgen. La necesidad de Revisin de la Izquierda. Trad. de Manuel
Redondo. Madrid: Tecnos, 1996.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flavio
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HABERMAS, Jrgen. Identidad Nacional y Identidad Postnacional-entrevista com J. M.
Ferry. In: Identidades Nacionales y Postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998.

HABERMAS, Jrgen. Conscincia Histrica e Identidad Postradicional. In: Identidades
Nacionales y Postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998.

94
HABERMAS, Jrgen. Identidad Nacional y Identidad Postnacional-entrevista com Jean
Marc Ferry. In: HABERMAS, Jrgen. Identidades Nacionales y Postnacionales. Madrid:
Tecnos, 1998.

HABERMAS, Jrgen. A Reply. In: HONNETH, A; JOAS, H (eds.). Communicative
Action: Essays on Jrgen Habermass the Theory of Communicative Action. Trans. J.
Gaines and D. L. Jones. Cambridge: Mit Press, 1998.

HABERMAS, Jrgen. Social Action purpose activity and communications. In: COOKE,
Maeve (ed.). On the Pragmatics of Communication. Cambridge: MIT PRESS, 1998.

HABERMAS, Jrgen. A Luta por Reconhecimento no Estado Democrtico de Direito. In:
A Incluso do Outro. So Paulo: Loyola, 2002.

HABERMAS, Jrgen. Insero-incluso ou confinamento? In: A Incluso do Outro-
Estudos de Teoria Poltica. So Paulo: Loyola, 2002.

HABERMAS, Jrgen. Sobre a Coeso Interna entre Estado de Direito e Democracia. In: A
Incluso do Outro - Estudos de Teoria Poltica. So Paulo: Loyola, 2002.

HABERMAS, Jrgen. Individuao atravs da socializao sobre e teoria da subjetividade
de George Herbert Mead. In: Pensamento Ps-metafsico. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002.

HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Trad. e introduo Flvio Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HABERMAS, Jrgen. Religio na Esfera Pblica. Pressuposies cognitivas para o Uso
Pblico da Razo de cidados seculares e religiosos. In: HABERMAS, Jrgen. Entre
Naturalismo e Religio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007.

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