Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386
Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena David Chacn Hernndez* SUMARIO: Introduccin / I. Es posible un Derecho Penal Indgena? / II. El derecho positivo estatal y el derecho consuetudinario / III. Los usos y costumbres indgenas / IV. Un Derecho Penal Indgena o un Derecho Penal para los Indgenas / V. Los indgenas fuera y dentro de su comunidad / VI. Conclusiones / Bibliografa Un Derecho Penal Indgena puede ser deseable pero no necesariamente existente. En todo caso, existe pero no exactamente con los mismos criterios que los del derecho penal estatal (DPE). En primer lugar, la conceptuacin de lo antisocial y de la sancin o castigo no es igual en una sociedad donde impera el derecho legislado que en aquella en que norma el derecho consuetudinario; en segundo trmino, porque para los indgenas la divisin normativa no es un hecho real, lo que impide determinar un mbito material de validez para las normas que rigen la comunidad; en tercero, puesto que la normatividad de los indgenas no atiende al mismo mbito espacial de validez como las normas del derecho positivo, debido a que el rea de infuencia es cultural y no exactamente con los lmites de la normatividad positiva. * Doctor en Derecho, Profesor Investigador del Departamento de Derecho, UAM-A. An Indigenous Criminal Law may be desirable but not necessarily existing. In any case, it exists, but it is not exactly with the same criteria as the State Criminal Law. First, the conceptualization of antisocial and the penalty or punishment is not the same in a society ruled by the statutory law as the one where customary law prevails, and secondly, because the regulatory division is not real fact for the indigenous people, what prevents defning a material scope of validity for the rules governing the community; third, since the regulations of indigenous people is not addressed to the same scope of validity as the rules of the positive law, given that the area of infuence is cultural and not exactly with the limits of positive regulation. ALEGATOS 78.indd 31 02/09/2011 08:18:45 p.m. 368 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina Introduccin Casi como acto refejo, quienes nos formamos como juristas sucumbimos a la lgica de percibir al derecho y a las normas jurdicas que lo agrupan como materias diversas o como un conjunto de ramas, no importa si se trata del derecho mexicano o de otros pases. De esta forma, creemos que existe un derecho penal en cada orden jurdico y, lo que es ms, para justifcar su carcter cientfco, debemos unifcar conceptos que le den a la disciplina un estatus universal. Esta formacin nos impide, en muchos casos, tal vez en la mayora, aceptar como vlido, y de hecho como nico existente al derecho positivo, olvidando otros sistemas cuyas normas no son creadas, como es el caso del derecho estatal. En cuanto a el derecho consuetudinario que, en todo caso, s estamos dispuesto a aceptarlo, entonces lo sometemos, epistemolgicamente, a los mismos criterios del derecho estatal. Uno de esos criterios es que en las comunidades tnicas, los usos y costumbres que los rigen, deben tambin clasifcarse como el derecho positivo, es decir, en ramas u rdenes jurdicos especfcos. De esta forma, tal vez hablar de un probable Derecho Penal Indgena signifque un cierto desconocimiento de lo que implica el mundo normativo de los pueblos indgenas. I. Es posible un Derecho Penal Indgena? En ocasiones confundimos lo deseable con lo posible. En este caso, habra que pen- sar para quien es deseable que exista un Derecho Penal Indgena (DPI), si por esta categora se puede entender un conjunto de normas coactivas legisladas por un r- gano estatal competente con las que se reprimen las conductas consideradas antiso- ciales, con independencia de que se puedan conjuntar algunos elementos tericos, y materiales para ello. Tal vez, con el propsito de que los jueces, los abogados, los ministerios pblico y hasta los mismos indgenas, conozcan las normas que regulan los confictos suscitados en las comunidades indgenas, o bien, fuera de ellas, que involucran sujetos indgenas, hara ms digerible la existencia de un ordenamiento que, al estudiarse, tal como las normas penales estatales, se pueda conocer y aplicar con los mismos o semejantes criterios. Lo anterior responde en parte la pregunta para quin es deseable un DPI? No obstante, tal vez a los indgenas que viven en comunidades independientes como sociedades tradicionales y, por ello, un tanto cerradas no les interese un derecho penal tan especializado, debido a que el con- junto de normas que regulan su comunidad no se divide como suele hacerse en las sociedades abiertas. En parte, porque la cantidad de normas que regulan las comu- nidades tnicas en nuestro pas y en muchos otros no son tan abundantes como las legislaciones nacionales. Pero ms all de esto, la cuestin penal, entendida como el mundo de las con- ductas delictivas, trasciende el mbito geogrfco de las comunidades y provoca que ALEGATOS 78.indd 32 02/09/2011 08:18:46 p.m. 369 369 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 muchas personas indgenas se involucren en actividades delictivas en los lugares a los que van a vivir, generalmente como resultado del fenmeno migratorio. Es por este hecho que un indgena en comparacin con un no indgena al no comprender las conductas prohibidas, los principios de igualdad de la ley y el de la no exencin de la aplicacin de la norma por motivo de desconocimiento, deben sufrir una variacin en razn de la identidad de la que son parte; lo cual genera excepciones forzadas con la exculpacin por duda razonable o por error de prohibicin. 1 Este trato que todava no se generaliza, se interpone en el derecho penal clsico como una excepcin que todava muchos no aceptan. En las circunstancias descritas, la alteracin de los principios mencionados ad- quiere justifcacin si entendemos la composicin social no como una unidad, es decir, como un conjunto homogneo de personas que no slo entienden lo mismo sino que desean lo mismo. Por el contrario, sociedades tan plurales como la nuestra hace que pensemos en ms de un concepto de sociedad o, lo que es lo mismo, en la coexistencia dentro del espacio nacional de varias sociedades, en las que cada una de ellas tiene fnes distintos. Tal vez desde la existencia del Estado moderno ninguna sociedad ha sido una unidad en s misma, esto es, que la forma en como se agrupan los estados, aglutinando diversas identidades nacionales, impide que to- das tengan un fn comn. 2 En consecuencia, en general, todas las sociedades son heterogneas, y lo son, no nicamente en el sentido de la identidad, sino en el de la normatividad jurdica, porque, aunque en estos Estados centralistas hay un orden jurdico comn a todos los grupos, tambin en la mayora de ellos existen rdenes jurdicos locales que llegan a variar en mucho o en poco del orden jurdico estatal o federal, segn sea su denominacin. Para el caso de pueblos con nacionalidades locales que se consideran tnicas, la pluralidad jurdica es todava ms compleja, porque a menudo esta variedad es dismbola cuando no contradictoria con el orden jurdico estatal. 3 En este marco subyacen las reglas de muchos pueblos autctonos que no siempre sancionan asuntos que en el derecho estatal consideramos de sentido penal o criminal. Es evidente que muchas conductas son consideradas delitos, tanto en sociedades no indgenas como en las indgenas; por ejemplo, el homicidio o las lesiones dolosas. La semejanza, y en cierta manera las analogas conceptuales, ha determinado que algunos afrmen con vehemencia la existencia del DPI basados en que ese conjunto normativo asocia a esos comportamientos antisociales determi- nadas consecuencias que normalmente denominamos sanciones o penas. 4 Igual-
1 Isaac Gonzlez Ruiz, El error de prohibicin y derechos indgenas, Visin garantista del derecho penal. Mxico, Ubijus, 2008.
2 Sobre la falta de unidad en la comprensin del estudio de la sociedad vase a Alain Touraine, La intil idea de la sociedad, el hombre, las ideas y las instituciones. en Francisco Galvn Daz, (Compilador). Touraine y Habermas. Ensayos de teora social. Mxico, Universidad Autnoma de Puebla y Universi- dad Autnoma Metropolitana Azcapotzalco, 1986, p. 89 y ss.
3 scar Vid Correas, Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho indgena. Mxico, Fontamara, 2003.
4 Emiliano Borja Jimnez, Existe el Derecho Penal Indgena? Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Conferencias Magistrales nm. 13, 2005. p. 13. ALEGATOS 78.indd 33 02/09/2011 08:18:46 p.m. 370 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina mente, se afrma su existencia con el criterio de que hay un proceso formal para determinar la culpabilidad o inocencia del implicado o implicados, y para establecer si se determina la respectiva autora, la sancin correspondiente. 5 Pese a lo anterior, considero que un DPI puede ser deseable para muchos, espe- cialmente para los que defenden la visin occidental del derecho, pero no necesa- riamente es existente. En todo caso, si existiera, sera exactamente con los mismos criterios que los del Derecho Penal Estatal (DPE). En primer lugar, la conceptuacin de lo antisocial y de la sancin o castigo no es igual en una sociedad donde impera el derecho legislado, que en donde norma el derecho consuetudinario; en segundo trmino, porque para los indgenas la divisin normativa no es un hecho real, lo que impide determinar un mbito material de validez para las normas que rigen la comunidad, en tercero, puesto que la normatividad de los indgenas no atiende al mismo mbito espacial de validez como las normas del derecho positivo, debido a que el rea de infuencia es cultural y no exactamente limitada por la normatividad positiva. Para el caso del concepto de delito se considera que en las sociedades abiertas el delito es una accin u omisin simplemente prohibida por las leyes, ms all de que el sujeto que la comete est convencido de ser una conducta impropia legalmente. Por su parte, en las comunidades tradicionales o tnicas, 6 la conducta antisocial subyace en el nimo de todos los miembros de la comunidad. Puede aadirse, que mientras en la sociedad abierta el delito es una norma impuesta heternomamente, en la comunidad indgena el delito es una actitud autnoma que asume cada miem- bro de la comunidad. Para el caso de los mbitos de validez, el derecho positivo se atiene tanto al espa- cial, al material, al personal y al temporal, mientras que en un sistema indgena, el mbito de validez principal sera el personal, aunque con relativa incertidumbre, es- pecialmente a la hora de comprobar el estatus de indgena de una persona que habita fuera de la comunidad. Debemos reconocer que los mbitos de validez del derecho estatal son muy precisos. Por ejemplo, el de validez espacial o territorial,est deter- minado por los espacios fronterizos y costeros cuando un orden jurdico pertenece a un Estado ribereo con el mar. Cuando se trata de un orden jurdico positivo lo- cal para el caso mexicano estatal, el mbito territorial se defne por los lmites ofciales de cada entidad federativa, medidos milimtricamente si eso es necesario. Por tal motivo, cada orden local vale dentro, slo dentro y nunca ms all de esos lmites fsicos determinados generalmente en su carcter poltico. Por su parte, en el derecho consuetudinario indgena, los lmites espaciales estn determinados por
5 Loc. cit.
6 Comunidad tnica o grupo tnico sern entendido como cualquier agrupacin humana que solo tiene entidad en tanto en cuanto existen otros grupos o comunidades de las que resulta necesario diferenciarse y al mismo tiempo ser diferenciado, por lo que a la diversidad cultural hay que aadir otros factores, que es la conciencia tnica compartida por el grupo. Toms Calvo Buezas, Etnia, En: Jess Conill, (coord.), Glosario para una sociedad intercultural, Valencia, Bancaja, 2002, p. 162. ALEGATOS 78.indd 34 02/09/2011 08:18:46 p.m. 371 371 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 razones ms bien naturales. Los pueblos o las culturas tnicas defnen su rea de infuencia por los ros, los lagos, las montaas, los valles, las colinas, los bosques y las costas. Todos estos espacios fsicos naturales pueden, a su vez, signifcar una in- terseccin con otros rdenes consuetudinarios o, lo que es lo mismo, en un valle, en una montaa, en un bosque, pueden coexistir y aplicarse ms de un orden normativo de dos o ms etnias, incluyendo normas estatales de lo que se considera el derecho positivo. Esto determina lo que es importante es el mbito personal de validez, o bien, dicho en otro sentido, un mbito identitario de validez diverso a los mbitos ya mencionados. Por lo que hace al mbito material, el derecho consuetudinario indgena no se motiva por una clasifcacin normativa, ni de la divisin clsica, ni de la divisin contempornea del derecho. En este caso, entiendo por divisin clsica, la ms cer- cana a la divisin heredada por el derecho romano, para la que existe el derecho civil y el derecho de gentes hoy derecho internacional. En todo caso, surgido el Estado nacin moderno a partir del renacimiento, la divisin entre derecho pblico y derecho privado, segn la cual todas los actos de las personas que realizan actividad pblica se rigen por las normas del primero, mientras que las relaciones entre particulares considerados como iguales se rigen por el segundo. Asimismo, entiendo por clasifcacin contempornea aquella que aade a la divisin de derecho pblico y derecho privado, la del derecho social, especialmente en el sentido que Radbruch le imprime, que se inspira, no en la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existen; la igualdad deja de ser, as, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico. 7 Debo enfatizar que en un orden jurdico consuetudinario, no se contemplan normas de mbito material, por lo que existe una unidad normativa sin una necesaria clasifcacin, incluso no sujeta al criterio de clasifcacin material a raz de su ubicacin en un cdigo, ley o cuerpo normativo especfco. Todas las normas son de la comunidad, creadas con un mismo propsito y criterio, regular a la comunidad y de all a sus miembros. No opera tampoco la divisin normativa por el tipo de autoridad que la crea, puesto que en las comunidades no hay divisin de poderes, de hecho, no hay factor pblico, y esto se debe en gran medida a que el derecho estatal no les reconoce carcter de entidad pblica. Lo que hay es divi- sin de tareas o actividades cotidianas de los propios miembros que no se ven a s mismos necesariamente como sujetos de derecho privado, sino como miembros de un colectivo social orgnico. Por ello, las normas producidas en una comunidad, no pueden ser ni de derecho pblico ni de derecho privado; tambin existe un conficto importante en determinar esas normas como de derecho social estatal. Esta proble- mtica depende del concepto, porque si utilizamos las defniciones ms difundidas, el derecho social sera un derecho de clase econmicamente dbil o en desventaja,
7 Gustav Radbruch, Introduccin a la flosofa del derecho, Traduccin de Wenceslao Roces, Mxico, FCE, Coleccin Breviarios, nm. 42, Cuarta Edicin, 1974, p. 162. ALEGATOS 78.indd 35 02/09/2011 08:18:46 p.m. 372 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina incluso un derecho reivindicativo de la clase obrera. Slo que hay que recordar que los indgenas no son especialmente reconocidos como una clase social especial. Otra problemtica respecto de un probable DPI es la autonoma normativa en rela- cin a otras ramas jurdicas, por ejemplo, un derecho civil indgena. No cabe duda de que en este caso el elemento estructural es absolutamente occidental, ajeno a la cos- movisin indgena. Pero el problema de la autonoma no es slo en relacin a otras ramas paralelas del derecho indgena, sino al derecho penal estatal. Estoy seguro que muchos de quienes acepten la existencia actual o la futura formacin de un DPI lo vern como subordinado al DPE, condenado a ser una especie de normas aisladas, con poca o ninguna sistematizacin, simplemente auxiliar del orden jurdico positi- vo. Es de adivinarse el nimo de las autoridades estatales, como las procuradoras de justicia y los impartidores de justicia, y a la vez, los propios abogados formados en escuelas jurdicas clsicas, o bien, de corte occidental y hasta conservador, para los que la unidad del orden jurdico no debe socavarse por un derecho no estatal como as se califcan los sistemas normativos consuetudinarios tnicos. Pero la subsuncin de un deseable y en su caso probable DPI no tiene como obs- tculo principal su carcter auxiliar, sino otros aspectos que van desde las actitudes discriminatorias sobre su no consideracin como una necesaria rama jurdica, o bien, la naturaleza normativa de lo que puede materialmente integrar el DPI. Las normas del DPI no son, ni pueden ser exactamente como las normas penales esta- tales, es decir, legisladas por un rgano parlamentario, porque su instauracin no La costumbre en las comunidades tnicas tiene un papel ms protagnico y hasta ms efciente que lo que las normas jurdicas pueden hacer en mbito urbano. ALEGATOS 78.indd 36 02/09/2011 08:18:46 p.m. 373 373 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 es por decreto, sino por la aceptacin paulatina por la comunidad hasta que stas alcance un grado de consenso amplio en la respectiva comunidad donde se apliquen las costumbres. Tampoco son escritas y no necesariamente deben serlo, aunque hay comunidades que han hecho, ms que un cdigo, un catlogo de usos y costumbres. Por su parte, el derecho estatal es fundamentalmente escrito, an en los sistemas del Common Law, que aunque muchas normas no estn redactadas, s hay una base comn grfca. Por tanto, el DPI que hasta ahora se puede proyectar, tiene que ser un derecho no escrito, no legislado, pero a la vez, tendra que contener una categora de ser un derecho estrictamente formal, cuyos mbitos de validez seran tambin variantes de las normas positivas. Por todo ello, no es fcil asimilar la distincin normativa existente entre el de- recho penal estatal y el indgena, an cuando una sistematizacin de ste ltimo podra acercarnos ms a su comprensin. Esto es importante debido a que la actitud dominante es negar la validez e incluso la existencia del Derecho Consuetudinario Indgena o, en el mejor de los casos, subordinarlo al derecho estatal. No obstante, atendiendo a la pluralidad jurdica de facto, existente tanto en el propio derecho estatal con marcos legislativos locales y federal, as como la enorme variedad de sistemas consuetudinarios a lo largo y ancho del pas, lo ms justo sera la inte- gracin de todos los sistemas. Me refero no al integrasionismo que habitualmente suele tomarse como sinnimo de asimilasionismo, 8 sino a la conjuncin igualitaria de todos los ordenamientos con las salvedades que cada uno debe tener en su propio mbito de aplicacin. II. El derecho positivo estatal y el derecho consuetudinario 9
Una de las distinciones ms marcadas entre el derecho positivo y el derecho consue- tudinario es de carcter formal. Mientras que el derecho positivo es legislado por rganos ofciales del Estado encargados de ello, el derecho consuetudinario no pue- de surgir por decreto. 10 El primero tiene como fuente la ley misma y el segundo la
8 V. mi artculo Pueblos indgenas: de la integracin poltica a la integracin jurdica, En: Durand Alcn- tara, et. al., Hacia una fundamentacin terica de la costumbre jurdica india, Mxico, Plaza y Valds, 2000, pp. 83-97.
9 El trmino Derecho Consuetudinario ser igual al de orden jurdico consuetudinario o sistema jurdico consuetudinario por ser ellos un conjunto de normas no contradictorias entre s, que pueden aplicarse con sentido lgico y que pueden tener una posicin jerrquica o prioritaria. Debe adems aadirse que, independientemente de que haya sociedades urbanas con alguna de estas caractersticas, sern aplicadas slo a comunidades indgenas, por ser lo consuetudinario, la caractersticas que las defne en cuanto a su forma de regirse.
10 La expresin Derecho Consuetudinario no se toma en este trabajo como las costumbres de cualquier sociedad que un Poder Legislativo ha decidido que se tornen Derecho Positivo, sino la normatividad no escrita de ciertas sociedades tradicionales. Stammler negaba la postura de la Corriente Histrica del De- recho segn la cual, haba una absoluta supremaca del derecho consuetudinario sobre las dems fuentes ALEGATOS 78.indd 37 02/09/2011 08:18:46 p.m. 374 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina costumbre. Para el derecho estatal, la costumbre slo es una fuente complementaria de la ley y tiene, bsicamente, dos funciones. De forma primaria: o es una especie de fuente social que puede o no llegar a ser una norma legislada, o bien sirve para la interpretacin de las normas ofciales, lo que le da un sentido marcadamente suple- mentario y subordinado. En realidad, (...) la costumbre no engendrara ninguna cla- se de efectos jurdicos si el Derecho, expresamente, no se remitiera a ella (...) 11 Esto es, la costumbre se redime a la ley, puesto que si existe una norma positiva se aplica an por encima de la costumbre, por lo que sta ltima subsiste slo en caso de que la norma jurdica no tenga sufciente alcance. Pero la costumbre que suele secundar a la norma jurdica no es igual a la costumbre que es una norma aplicable de forma obligatoria en una comunidad tnica. Es cierto que en ambos casos la costumbre es un evento social, pero el mbito social lo hace distinto. En las sociedades modernas, la prctica social puede ser intrascendente si no genera conficto entre los apegados a ella, o bien, si no se opone a algunas disposiciones jurdicas. Mientras que en los pueblos indgenas, la prctica social no tiene como referente el derecho estatal, aun- que en ciertos casos la autoridad pblica puede obviar a la propia costumbre para aplicar la norma positiva. No obstante, la diferencia entre un mbito urbano y uno tnico, ms bien rural, la costumbre en las comunidades tnicas tiene un papel ms protagnico y hasta ms efciente que lo que las normas jurdicas pueden hacer en mbito urbano. Por ello, y dada la efcacia, es por lo que la costumbre indgena puede ser llamada con toda legitimidad derecho, es decir, un orden jurdico consuetudinario con todas las caractersticas del orden jurdico estatal, puesto que aqul, como ste, son rdenes coactivos de la conducta humana. 12
Desde la perspectiva de las sociedades ms abiertas, es decir, las de corte urbano, la costumbre no es del todo algo obligatorio. La prctica social es una especie de adaptacin a la convivencia, o, dicho en otros trminos, es una especie de convencio- nalismo aunque no exactamente de carcter subjetivo que no tiene relevancia jurdica. Es por esta caracterstica que nada obliga a las instituciones legislativas a elevarlas a rango jurdico. La costumbre es vista de esta manera ms cerca de la mo- ral que del derecho, porque su aplicacin se mueve ms en la esfera, o de las reglas de trato social, o bien, de las tradiciones. De hecho, una costumbre no obedecida no trae como consecuencia una sancin jurdica, sino, al menos, una sancin social. En del derecho. En cambio, se pronunciaba en el sentido de que la validez del orden jurdico existe ms all de que las costumbres como voluntad del pueblo. Rudolf Stammler, Tratado de flosofa del derecho. Obra reproducida en Mxico por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 2003, p. 175 y ss.
11 Radbruch, op. cit., p. 57.
12 V. Hans Kelsen, Teora pura del derecho. Traduccin de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM, 1983. Aqu se seala que de los sistemas sociales designados como derecho, es que son rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privacin de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas como indeseables , p. 46. ALEGATOS 78.indd 38 02/09/2011 08:18:46 p.m. 375 375 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 las normas del orden jurdico no existen sanciones ms que para quien transgrede ese mismo orden. Adems, las sanciones jurdicas deben ser sealadas antes de que la transgresin se consume, esto es, tanto la norma como hiptesis de conducta, tan- to la sancin por su incumplimiento, deben estar previamente establecidas. Situacin distinta ocurre en el mundo de la moral y de los convencionalismos. Digamos que la norma como hiptesis de conducta es igualmente establecida pre- viamente a su rompimiento. Mas la sancin no es igual. Un desacato a las normas morales o sociales no tiene una sancin especfca, y la sociedad reacciona de forma distinta en cada caso; bien puede decirse que segn el pecador es la penitencia, no as en el derecho, segn el cual, la sancin depende del pecado en s. Pero ms all de estas diferencias, destaquemos el hecho de que la teora clsica, especialmente los positivistas jurdicos, ha separado el mundo jurdico de la moral. Lejos de sealar simplemente su distincin, creen que la moral no puede ser parte de lo jurdico, esto si acaso se pretende elevar al derecho a rango cientfco. 13 Por tal motivo, no se pueden admitir expresiones tales como los derechos morales o el derecho consuetudinario. Lo anterior parece una contradiccin, pues desde la visin positivista, lo que es moral no es jurdico y lo jurdico no debe ser moral. Mientras que lo consuetudinario es social y moral y, por tanto, no es jurdico. Como ya se de- jaba ver, la costumbre es una fuente jurdica s y slo si una instancia jurdico estatal facultada para ello decide o legislarla o aplicarla como elemento de interpretacin, ms si una costumbre no es tomada en cuenta para convertirse en norma, simple- mente no podr ser considerada una costumbre jurdica. Muy distinto a lo anterior se observa en el mbito de una sociedad tradicional, es decir, en las sociedades tnicas. Al no haber un sistema de creacin normati- va anloga a la del Estado, la costumbre adquiere todas las caractersticas de una norma jurdica. Quiere decir que las costumbres y ciertos usos, son impuestos con una conviccin de regular por anticipado conductas que daen al grupo social o algn miembro de la comunidad. Adems, el carcter coactivo complementado con la conviccin del sujeto sancionado de cumplir con el castigo, producen un sistema normativo altamente efcaz. A todo esto, si consideramos adems que en las comunidades tradicionales no existe difusin del orden jurdico estatal, se produce un fenmeno de sustitucin, en cierto modo casi completo. Quiero decir que el orden jurdico nacional o local legislado, no se observa al menos por las siguientes causas: al Estado no le intere- sa difundir sus leyes; los pueblos indgenas, de acuerdo a su cosmovisin, no las comprenden; no se adaptan al tipo de conductas que ellos acostumbran regular; las sanciones que el Estado se encarga de imponer no se ajustan a la realidad de las re- laciones sociales en las comunidades. En conclusin, la no observancia del derecho estatal no es una renuencia cultural al derecho mismo y al Estado, sino el apego a una forma de entender el mundo distinto a las sociedades abiertas. En todo caso, la
13 Kelsen, Idem., p. 15. ALEGATOS 78.indd 39 02/09/2011 08:18:46 p.m. 376 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina produccin de un orden normativo propio por los pueblos originarios se debe ms a un sentido de supervivencia que a un desafo jurdico o poltico para medir fuerzas de efectividad. Por tanto, al conjunto de costumbres que rigen a las comunidades tnicas, ya puede ser considerado con toda legitimidad como sistema jurdico con- suetudinario, sin que la expresin resulte ser contradictoria. Slo que el carcter jurdico no puede derivarse de la forma en cmo las normas son creadas, sino de su sentido de obligatoriedad adicionado con el grado de efcacia. Mientras que en las sociedades en donde rige el derecho positivo, el carcter jurdico depende de la va- lidez formal establecido por las instituciones, en las comunidades tnicas la validez depende del reconocimiento de la comunidad en s. Puede incluso observarse que en las sociedades modernas, como tambin sue- len caracterizarse aquellas que se sealan como abiertas, que en la produccin de normas existe una franca diferencia entre quien legisla y aquellos a quienes sus- tantivamente van dirigidas las normas. En trminos reales, si los ciudadanos son los destinatarios de las leyes, las normas no siempre son expresin de su propia voluntad. Las ms de las veces el legislador pone aquello que cree lo ms adecuado, mientras que los ciudadanos estn determinados a aceptar lo que sus autoridades han puesto. Por su parte, conforme al derecho consuetudinario, especialmente de pueblos indios, la produccin normativa s es de los miembros de la comunidad, en el sentido de que no existe una separacin entre quienes pueden ser autoridad y quienes no lo son. De hecho, no se puede distinguir como en las sociedades urbanas entre legislador y ciudadanos. Para estos efectos, los ciudadanos son sbditos, lo que quiere decir que la comunidad o lo que es los mismo, sus propios miembros son los que determinan las normas que los obligan, de lo que surge una conclusin: que la autoridad no es una clase poltica, no es un grupo de personas que ocupan un cargo por determinado tiempo, sin que la autoridad es siempre la comunidad. Si bien es cierto que en las sociedades modernas, tambin puede aplicarse el trmino comu- nidad, en ella no existe en realidad una voluntad legisladora, sino de quienes tienen el poder poltico y jurdico, y ello es, principalmente, una clase poltica, diferenciada absolutamente, y en casi todos los casos, divorciada de quienes estn obligados a respetar el orden jurdico. III. Los usos y costumbres indgenas Es comn que en el discurso se empleen los usos y costumbres como trminos liga- dos, inseparables y hasta sinnimos. Es igualmente comn que no se distinga entre las prcticas sociales de las sociedades abiertas y las de las sociedades tradiciona- les. 14 Aunque no es el propsito de este trabajo, en realidad una sociedad es siempre
14 Tomo aqu un poco el sentido de Weber respecto de la cuales una comunidad es abierta cuando proyecta sus acciones sociales hacia el exterior o dicho en otros trminos, hacia la relacin de otras comunidades, principalmente en el aspecto econmico. Una sociedad o comunidad es tradicional cuando sus acciones ALEGATOS 78.indd 40 02/09/2011 08:18:47 p.m. 377 377 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 abierta, mientras que las relaciones humanas de grupos cerrados es una comunidad. Pero el objeto aqu, aunque a ambas relaciones sociales les digamos sociedades o comunidades, es defnir que lo que se entiende por uso y costumbre no es igual en lo moderno que en lo tradicional, por tanto, hay que tomar uno, y otro, de manera distinta. Llamaremos costumbre a las prcticas sociales, sistemticas y generalizadas de un grupo humano, con caractersticas de obligatoriedad y hasta con algn tipo de coaccin; por otra parte, se entender por uso, las prcticas sociales cuyo acatamien- to generan identidad y pertenencia a un grupo humano, sin ser socialmente obliga- torias ni coactivas. 15 Quiere decir que, mientras las costumbres son una presin del grupo, los usos quedan, en este enfoque, al arbitrio de cada persona. Sin duda, la costumbre tiene mayor grado de presin social. En las sociedades abiertas, algunas prcticas sociales son consideradas costum- bres, no obstante, al menos llegan en realidad a ser usos. Las ciudades que son proto- tipo principal de esta clase de sociedades, no tienen costumbres cuya obligatoriedad pueda superar a la norma jurdica positiva. La costumbre puede llegar a ser un con- vencionalismo social, cuya falta de aceptacin simplemente no genera coaccin, si- no apenas una crtica o un reproche, generalmente sin importancia. En ese sentido, y pese a ser considerado un comportamiento social, una costumbre, en las urbes, en realidad se le interpreta ms bien como un uso. En ese caso, es necesario advertir que la costumbre, pese a ser considerado un hecho productor de derecho o, lo que es lo mismo, una fuente jurdica, no tiene un grado de obligatoriedad, sino al menos de carcter supletorio. Quiero decir que la costumbre es un aspecto normativo que, si no est establecido como una norma jurdica, entonces simplemente, ni es jurdico ni es obligatorio y mucho menos coactivo. En muchas ocasiones el carcter supletorio de la costumbre sirve para interpretar algunas normas jurdicas cuando su alcance es corto. En este caso tambin se ob- serva un carcter meramente supletorio, y lo que es ms, queda al arbitrio de la au- toridad jurisdiccional tomarla en cuenta para defnir un caso concreto o determinar la aplicacin normativa en otro sentido. Por ejemplo, existe una prctica comn de descansar laboralmente algunos das, lo que no establece la obligatoriedad generali- zada de convertir esos das en asueto total, y mucho menos incorporarlo a la ley. Sin embargo, el hecho de que algunas fuentes de empleo lo descansen, constituye para la autoridad laboral una facultad discrecional de sealarlos como das extraordinarios en caso de ser trabajados por un empleado. En tal caso, un da festivo nunca ser jurdicamente obligatorio si no se contempla expresamente en la ley, dejando a la salvedad los contratos colectivos o individuales de trabajo. sociales tienen signifcado de manera esencial hacia el interior, evitando en la ms el contacto cultural, lingstico o econmico con otras comunidades. Tienen mucho sentido las relaciones familiares. Max Weber, Economa y sociedad, Traduccin de Jos Medina Echavara et al., Mxico, FCE, Segunda Edi- cin, 1984, pp. 35 y ss.
15 Tomo el sentido que les otorga Recasens Siches a estos dos mbitos de la conducta humana. Luis Reca- sens Siches, Sociologa, Mxico, Porra, 1989, pp. 218 y 219. ALEGATOS 78.indd 41 02/09/2011 08:18:47 p.m. 378 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina Otro ejemplo en materia de conductas penales, que en su poca no constituy un derecho procedente de norma legal, era la prctica ms o menos amplia de portar armas. La tolerancia de la autoridad en las pocas del Mxico rural no constituy una excluyente para el delito de portacin indebida de armas de fuego. La costumbre de hacerlo tal vez constituy, supletoriamente, una actitud de la autoridad juzgadora y hasta persecutora de atenuar la pena o su consignacin, sin embargo, ese compor- tamiento jams derog una disposicin expresa. Por tal razn, hay que decir que en las sociedades abiertas, la costumbre no es una fuente sino en caso de que la propia ley cambie manifestamente, por lo que, en todo caso, slo es un fenmeno factual que inspira un cambio legal, pero no un hecho productor directo de normas. Diferente es en las sociedades tradicionales, entre las que contamos con las co- munidades indgenas. En realidad no son las nicas de este tipo pero s las ms ilustrativas, precisamente por ser comunidades esencialmente consuetudinarias. En ellas, las costumbres son prcticas obligatorias pero acompaadas de coaccin en caso necesario. Por su parte, los usos son pautas de comportamiento un tanto ms discrecionales que dan identidad y perteneca al grupo que, siendo ms reducido, la presin de su observancia sube de tono. Esto constituye, por supuesto, que los considerados usos, s sean, a diferencia de los usos citadinos, un hecho productor de costumbres, en la medida en que la comunidad decida aadir un carcter coactivo, que no es otra cosa que establecer un sistema de sancin, no siempre igual al impe- rante en el sistema estatal. Todo esto nos indica que, en realidad, la costumbre en las comunidades tnicas es, en realidad, una verdadera norma jurdica, y que los usos hacen las veces de costumbre de las sociedades abiertas. Es probable que el uso deje de ser una prctica social en el sentido de desuso o de su acentuacin, ya como una norma obligatoria. En el primer caso, muchas prcticas se derogan por el fenmeno de la transcultura- cin, que no es sino la infuencia de las sociedades abiertas. Este fenmeno se obser- va cuando las comunidades son altamente migrantes, tanto a las ciudades de su pas como a otros centros de poblacin extranjeros. El efecto es en ambos casos igual, cuando se trata de socavar, especialmente los usos y en menor medida la costumbre. Los hbitos, como tambin se le pueden llamar, suelen ser alterados por nuevas for- mas de comportamiento. De esta forma me permito citar el caso de los indgenas de varios pueblos en Mxico, especialmente de los situados en el norte del pas, en los cuales la adopcin de la cultura chicana del sur de Estados Unidos, especfcamente la cultura de los cholos en los jvenes, ha signifcado que las conductas de domi- nacin, de extorsin y de agresin al interior de las comunidades altere su modus vivendi. Los atuendos tpicos o simplemente los que identifcaban a las personas, han pasado a ser formas de ser de los ancianos, por lo que los usos, como medida de identidad, se transforman ms bien para relativizar el sentido de obligatoriedad, al grado de que muchos de ellos dejan de ser considerados normas. Por su parte, tam- bin las costumbres pueden sufrir alteraciones con el transcurso del tiempo y con la transculturacin. Una de las caractersticas del cambio lo constituyen el abandono del carcter coactivo, por ejemplo, la eliminacin de los derechos sobre la parcela ALEGATOS 78.indd 42 02/09/2011 08:18:47 p.m. 379 379 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 en caso de abandono de sta. Hoy, frente al proceso migratorio, la poltica de pago de cuotas y cooperaciones ya no establece la privacin de derechos sobre la parcela, sino la conservacin de los derechos ante la comunidad. Lo que antes se consider una medida coactiva consuetudinaria, hoy es una nueva costumbre que permite la ausencia y el sostenimiento de una especie de ciudadana comunitaria que ahora es una nueva costumbre. Lo anterior nos permite afrmar que pese a que la costumbre es un fenmeno de larga duracin, tambin contempla cambios. Estos cambios se registran como un proceso consciente o inconsciente de los miembros de la comuni- dad a travs del proceso de desuetudo, es decir, de desuso. Las nuevas costumbres, aun aquellos comportamientos que derogan la inveterata consuetudo, se incrustan del mismo modo que las costumbres en proceso de decadencia, es decir, son cam- bios paulatinos y casi nunca como actos intempestivos o declaracin de decretos. En ese tenor se encuentran las medidas coactivas y las sanciones impuestas que estn sujetas a la evolucin social permanente. Debe decirse, para fnalizar este apartado, que en las comunidades tnicas, una costumbre y un uso cambia en la medida que se transforma en cierta direccin la conciencia de todos o la gran mayora de los miembros de la comunidad, siempre acorde a las nuevas pautas conductuales. IV. Un Derecho Penal indgena o un Derecho Penal para los Indgenas Considero sustantivamente distinto las normas de lo que ahora se llama derecho ju- rdico consuetudinario y las normas que el derecho positivo contempla en el sentido de otorgar ciertas garantas de proteccin a la causa tnica. He escuchado en algunos foros de discusin a analistas que piensan que el derecho indgena se forma tanto de las normas que el derecho estatal tiene de aplicacin especfcamente para indge- nas ya sea en situacin individual o a grupos como de aquellas que las propias comunidades producen. En su caso, el derecho indgena independientemente de que no sea penal, civil, laboral, etctera se debe formar de manera mixta, tanto de normas estatales como de normas locales, o, lo que es lo mismo, de normas internas de produccin comunitaria. Otros opinan en el sentido de separar al derecho positivo estatal del derecho indgena formado solamente por los usos y costumbres que rigen la comunidad en una poca determinada. A la primera posicin le llamo extensiva y a la segunda restrictiva. Estos califcativos de ningn modo deben emplearse como aspectos positivos y negativos, toda vez que no son excluyentes de ninguna persona indgena, sino ms bien determinan simplemente el sujeto productor de las normas. En el mbito extensivo, debe notarse que participan tanto los poderes pblicos como los propios actores indgenas; por su parte, la versin restrictiva, elimina al Estado como un ente productor de normas para los indgenas y deja a las comunidades como nico sujeto generador. En este segundo caso, no se niega la validez y hasta la importancia que pueda llegar a tener el derecho estatal en la proteccin de los indgenas, simplemente, en esta posicin se sostiene que el Estado no siempre pro- ALEGATOS 78.indd 43 02/09/2011 08:18:47 p.m. 380 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina tege a los pueblos indgenas y a los indgenas individualmente de la manera en que estos mismos desean. Ms an, recordemos que hay actores polticos y sociales que niegan el derecho indgena y le restan todo tipo de validez por no ajustarse a los estndares de creacin formal. Por tal motivo, mi posicin es aquella que distingue entre un conjunto de normas positivas, creadas por las instituciones pblicas legalmente facultadas y que viven en la legislacin generalmente de manera aislada en distintos ordenamientos, de aquellas que en su mbito cultural y territorial son producidas por la comunidad de manera paulatina a travs del tiempo. Con respecto a las primeras, considero que la dispersin en la que se encuentran impide la constitucin de un derecho indge- na como una rama del derecho que como las dems ramas requieren de unidad reglamentaria, lo cual no es obstculo para que se conforme una materia terico conceptual. Quiero decir que existe un derecho indgena como asignatura que puede servirse de normas aisladas en el derecho positivo como unidad conceptual, ms no una rama en el sentido de la unidad normativa, puesto que las normas no estn codifcadas. Mas con respecto a la posicin restrictiva, considero que el derecho consuetudi- nario de cada comunidad puede tener la unidad normativa, slo que estas normas no son esencialmente escritas, lo que no impide que, por ahora, el derecho indgena en sentido normativo slo sea de aquellas normas que cada comunidad tiene. En todo caso, existen tantos derechos indgenas como pueblos o incluso comunida- des puedan existir, regidos de iure o de facto. Esta posicin tampoco impide la existencia de una rama conceptual del derecho indgena, que es llamada por muchos antropologa jurdica. Ahora bien, con relacin a un especfco derecho penal indgena, sostengo en el mismo sentido que no se puede conjuntar una rama del derecho si slo existen nor- mas aisladas, aunque se encuentre en un mismo cuerpo legislativo, especialmente en un Cdigo Penal. Una visin en este sentido est obligada a contemplar normas penales legisladas por un rgano estatal, y las normas consuetudinarias produci- das en una comunidad tnica determinada. Las primeras son, seguramente salvo algunas excepciones normas generales aplicables a todo indgena o a todo pue- blo indgena de un territorio nacional, no importando las variantes culturales. Por su parte, las normas consuetudinarias de cada comunidad son normas locales sin validez en otros lugares o a otras culturas; hay que considerar en ciertas reas de infuencia multitnica, valgan varias normas de varias culturas tnicas, cada una aplicable a sus miembros. Dudo mucho que con las normas del Estado que determinan aspectos penales se pueda establecer una rama de un DPI. Por otro lado, con las normas de una determi- nada comunidad que puedan verse en la lgica no indgena como normas penales, tal vez se podra conformar un DPI. Sin embargo, al tenor de nuestro cuestionamien- to, para que el DPI pueda existir, es necesario que cada pueblo, incluso cada comu- nidad, pueda darle sentido a ciertas normas de su derecho consuetudinario como un derecho penal local. ALEGATOS 78.indd 44 02/09/2011 08:18:47 p.m. 381 381 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 Sabemos que la extensin de una legislacin conjunto de normas que rigen una comunidad radica en la extensin demogrfca de una sociedad. Pues bien, en las comunidades indgenas, su orden jurdico es pequeo porque el nmero de personas componentes de la comunidad es tambin pequeo. Lo reducido en trminos cuanti- tativos, mas no cualitativos, del derecho consuetudinario, reducen las posibilidades de dividir ese orden en ramas jurdicas con leyes de mbitos materiales distintos. Por tales motivos, crear una rama del derecho penal en cada comunidad, aun en ca- da pueblo o cultura tnica es irrelevante desde el punto de vista normativo, mas no desde el punto de vista conceptual. Desde el ngulo del estudio y anlisis de los conceptos, es absolutamente necesa- rio tener un referente especfco que pueda determinar una rama del derecho penal, especialmente indgena. Pero debemos admitir que esta formacin atiende a la l- gica estructural occidental y no tnica. Es decir, quienes nos empeamos en formar una rama del derecho penal autctono somos los no indgenas, porque se nos facilita la comprensin del estudio de cualquier orden normativo. Desde que estudiamos el derecho se introduce en nuestros esquemas de comprensin mental que el derecho se divide en sus mbitos de aplicacin material y otros mbitos que hemos mencionado. Pero la cosmovisin indgena est an muy alejada de ello. Nos surge ahora un cuestionamiento segn el cual tendremos que respondernos si es necesario continuar en la construccin conceptual de un DPI. Como dije, creo que es necesario pensar en construir una rama del DPI, no subordinada al derecho penal general. En un momento dado, deben ser disciplinas autnomas aunque con estrecha relacin. La independencia entre s se debe a que las normas del derecho consuetudinario se crean, se aplican y se interpretan en otro sentido y bajo otros principios. An as, bien pueden ser sujetas, slo desde el mbito terico al anlisis dogmtico que en el derecho penal general se puede hacer. Pero hay que hacer la aclaracin con respecto a que el DPI de corte eminentemente terico, no puede ser sostenido slo por la dogmtica y los principios de la teora del delito que no son, reitero, esquemas de una cosmovisin tnica. An as, estoy seguro de quien se interne en un DPI estar obligado a tratar de comprender, lo ms posible, esos re- ferentes culturales que hacen que las normas indgenas no sean igual a las normas positivas. Y lo que es ms, tendra que defender esos principios para evitar caer en el colonialismo normativo si se me permite la expresin que no es sino aplicar de manera preferente el derecho positivo sobre el derecho consuetudinario, lo cual es incorrecto, pues no sera congruente hablar de un DPI, ni siquiera de un derecho consuetudinario indgena. Los pueblos indios de Mxico y del mundo requieren de garantas para que las normas que rigen la vida de sus comunidades se apliquen con una competencia reconocida por el Estado y la sociedad. No se trata de que el derecho consuetudi- nario sea supletorio del derecho positivo, sino desde que sea una legislacin vlida por s misma, respetada por los obligados, tanto por los de adentro como por los de afuera. Es importante y urgente que las garantas de existencia y de competencia ALEGATOS 78.indd 45 02/09/2011 08:18:47 p.m. 382 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina para que determinen cundo se aplica uno y otro para no depender del inters de las autoridades, es decir, que el derecho estatal se aplique slo cuando a las autoridades locales o federales se les antoje. De otro modo, todo seguira como hasta ahora, con una especie de actitud que se podra reducir a una frmula: si no me place, simplemente que los indgenas arreglen sus controversias como puedan. La certeza jurdica mucho contribuira a dar impulso a la pluralidad jurdica que ya se cita en la Constitucin federal. V. Los indgenas fuera y dentro de su comunidad Los procesos de movilidad demogrfca han hecho que los indgenas no puedan es- tar confnados en una reserva, es decir, que su existencia se encuentre slo en su co- munidad sin salir de ella. Todo lo contrario, los indgenas, al menos en Mxico, son el sector de la poblacin de mayor movilidad. La pobreza en la que se encuentran los ha expulsado hacia las ciudades, no slo del pas, sino del extranjero. La migracin indgena es un fenmeno real, tanto en el plano nacional como en el internacional, lo que ha producido una transculturacin importante. De hecho, muchos indgenas ya tienen residencia en centros de poblacin donde trabajan, a la vez que mantienen la pertenencia hacia su comunidad. El sistema de cuotas se ha transformado en muchos poblados, y si antes de salir del pueblo signifcaba perder sus derechos, ahora los mantienen por sus aportaciones (sobre todo econmicas), lo que les puede, incluso, generar un estatus superior. La capacidad econmica es un esquema anlogo en las comunidades tnicas, tanto como en las ciudades. Lo importante es saber que los indgenas fuera de su comunidad no dejan su identidad. Se trasladan con sus formas de ser y de creer, lo que los vuelve sujetos vulnerables a la hora de enfrentar relaciones sociales desiguales, pero especialmen- te al involucrarse en eventuales problemas jurdicos en un medio del que no son originarios. Es aqu en donde el derecho positivo es inexorable, pues las interpreta- ciones basadas en el principio jurdico de que la ignorancia del derecho no exime su cumplimiento, es en forma general aplicable hasta a los indgenas que no pueden comprender el alcance de sus conductas, como tampoco del contenido de las leyes. La no distincin de la aplicacin normativa hace efcaz la ausencia de un DPI, el que, en un momento dado, si deseamos que exista, debe aplicarse para el sujeto indepen- dientemente de su cultura en donde quiera que se encuentre. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Decla- racin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas 16 y la Constitucin federal mexicana, han sentado las bases para la proteccin de los in- dgenas fuera de su contexto territorial. Quiere decir que los indgenas que se ven
16 Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre del 2007. ALEGATOS 78.indd 46 02/09/2011 08:18:47 p.m. 383 383 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 involucrados en procesos jurdicos que administra el Estado, deben ser considerados como sujetos con cualidades distintas al resto de la poblacin, lo que les permite te- ner algunos derechos diferenciados y en el aspecto penal no es distinto. Por ejemplo, el Convenio 169 establece en cuatro artculos ( 9, 10, 11 y 12 ) la proteccin jurdica como el respeto de 9.1. () los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicional- mente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cues- tiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. 10.1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tomarse en cuenta sus ca- ractersticas econmicas, sociales y culturales. 10.2. Deber darse preferencia a tipos de sancin distintos del encarcela- miento. 11. La Ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndo- le, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos. 12. Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garan- tizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles si fuere necesario, intrpretes u otros medios de efcaces. Recordemos que estas disposiciones ya son derecho interno dentro de la legislacin nacional, por lo que ninguna autoridad jurisdiccional puede dejar de aplicarlas tanto en asuntos penales o de otras materias en las que se divide el derecho estatal, federal y local. En el caso de la Declaracin de tipo universal, destaca el artculo 40, segn el cual, Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y jus- tos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisin sobre esas controversias, as como una reparacin efectiva de toda lesin de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisio- nes tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos. ALEGATOS 78.indd 47 02/09/2011 08:18:47 p.m. 384 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina Este instrumento establece la obligacin de introducir el orden jurdico consuetudi- nario de los pueblos al que pertenecen los miembros involucrados en controversias jurisdiccionales del derecho estatal, lo cual nos da muestra de que, si bien, no son iguales, es necesario su vnculo, lo que produce que en trminos de un DPI de corte terico se deban estudiar todas las normas que afecten a los indgenas en lo indivi- dual y en lo colectivo. Mientras tanto, el artculo segundo de la Constitucin federal, en su fraccin VIII seala que los pueblos indgenas pueden: Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese dere- cho en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente se debern tomar en cuenta sus usos y costumbres y espe- cifcidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura. 17 En el mismo tenor de los anteriores ordenamientos, aunque est legislado interna- mente por el poder Legislativo, se pone a tono y reconoce que el derecho consue- tudinario debe ser tomado en cuenta por el derecho positivo, aunque tampoco lo subordina, pues queda sobreentendido que hay controversias internas en las comuni- dades que deben solucionarse conforme a sus propias normas. Queda, as, entendido que hay normas de aplicacin para los indgenas fuera de su territorio, es decir, fuera de su mbito territorial de validez, mientras que el derecho consuetudinario se com- pone de normas que son aplicables dentro de sus comunidades pero no fuera de ellas. Esta situacin es delicada, puesto que los tres cuerpos legales sealados de algn modo estn privilegiando el mbito espacial de validez, mas no el mbito personal que creo es el principal. De hecho, si nos guiamos principalmente en la aplicacin del segundo mbito, los confictos penales al menos los de este tipo fuera de las comunidades, se pueden resolver con normas de los pueblos a los que pertenecen los involucrados. Creo que esto dara un gran impulso a respetar los derechos humanos de la poblacin tnica. Hay que aclarar que no en todas las circunstancias se podra aplicar este criterio, puesto que muchas de las conductas por las que se juzga a los indgenas no estn reguladas por los sistemas jurdicos consuetudinarios. VI. Conclusiones Nuestra formacin de juristas en escuelas de corte occidental nos impone el de- seo de uniformar cualquier orden normativo de la conducta humana. Los sistemas consuetudinarios tnicos no son la excepcin. Pretendemos clasifcarlos como al
17 Reformada en agosto del 2001. ALEGATOS 78.indd 48 02/09/2011 08:18:47 p.m. 385 385 Pautas para delimitar el Derecho Penal Indgena pp. 367-386 derecho nacional, sin embargo, hay sufcientes diferencias para negar la semejanza. El carcter escrito del derecho positivo frente al carcter no escrito de la costumbre, impide su equiparacin. Otra diferencia fundamental estriba en la forma de su produccin. Mientras que el derecho estatal es legislado, el derecho de las comunidades ms tradicionales es creado en procesos sociales de largo aliento. Una costumbre o un uso no se crean de un da para otro, sino que son prcticas sociales que se absorben en la conviccin de los miembros de la comunidad hasta ser obligatorias o potestativas como elementos de cohesin y de identidad. El orden jurdico positivo est pensado de manera especial como una normati- vidad para un lugar, ms que para las personas. El mbito personal se subordina al mbito espacial de validez, mientras que en las comunidades tnicas, el sujeto es ms importante que el lugar; es decir, la cultura trasciende los lmites territoriales, por lo que la norma se proyecta para la aplicacin de la persona, muchas veces fuera del territorio. Y no es que se carezca de espacio, ms bien lo que el orden jurdico consuetudinario tiene es que no se confna a lmites exactos sino a zonas de infuen- cia cultural. Otra diferencia esencial es que en la cosmovisin indgena, la normatividad no est sujeta a una clasifcacin por materia. No hay normas de una rama u otra, todas son normas, con ms o menos sentido de la obligacin, con ms o menos sancin, pero, todas, normas unifcadas por el criterio social de su acatamiento. En tal sen- tido, no existe un conjunto de normas en las comunidades que puedan defnirse como de derecho penal, pues la idea no es igual a la de las normas penales en las sociedades modernas, como tampoco son la sancin o el sujeto que las aplica y que las hace cumplir. Lo que es admisible es la existencia de un derecho penal indgena como mbito de estudio, como una virtual disciplina que conjunta, tanto estudios jurdicos como sociales y antropolgicos. No se puede negar la labor valiosa por cierta de personas que estudian los sistemas consuetudinarios y que observan que pueden estudiarse ciertas normas con los elementos del derecho penal clsico, es de- cir con la dogmtica penal. Por tanto, bienvenido el estudio de los aspectos penales del derecho consuetudinario que nos dan mayor comprensin de una realidad que, para la modernidad es un estorbo, y, tal vez por ello, muchos desean asimilarlas a la teora clsica del derecho. La normatividad consuetudinaria en las comunidades indgenas es diferente al derecho estatal, lo que no debe verse como un orden jurdico aislado. Es importante vincular todo sistema de normas con el derecho positivo, sin que implique su des- aparicin o la erosin de los usos y costumbres. Se trata de dar certeza y garanta para que las normas de las comunidades se respeten por los propios y los ajenos. Esta aseveracin incluye algo que no todos aceptan, es decir, que los usos y las costumbres puedan ser una alternativa de racionalidad sin pecar de apologistas, y sin descartar que tambin stos pueden llegar a ser irracionales y, por tanto, inde- fendibles. Pero los sistemas consuetudinarios pueden incluir tambin lo que en el ALEGATOS 78.indd 49 02/09/2011 08:18:47 p.m. 386 alegatos, nm. 78, Mxico, mayo / agosto de 2011 Seccin Doctrina derecho estatal puede llegar a ser visto como normas de carcter penal, las que no son mejores ni peores que el derecho positivo, pues este ltimo tambin tiene sus aspectos irracionales y muy criticables, prueba de ello es la alta inefcacia o sentido del desacato, del que dan prueba plena el galopante aumento de la comisin de todo tipo de delitos y el alto grado de impunidad. Bibliografa Borja Jimnez, Emiliano. Existe el Derecho Penal Indgena?, Mxico, Instituto Nacio- nal de Ciencias Penales, (conferencias Magistrales nm. 13), 2005. Calvo Buezas, Toms. Etnia, En: Jess Conill, (coord.), Glosario para una sociedad intercultural, Valencia, Bancaja, 2002. Correas, scar. Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho indgena, Mxico, Fonta- mara, 2003. Chacn Hernndez, David. 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