Balotario Desarrollado para El Concurso de Acceso A La Magistratura

BALOTARIO DESARROLLADO
PARA EL CONCURSO DE ACCESO

A LA MAGISTRATURA

Conforme a: Res. N 990-2005-CNM
Res. N 1086-2005-CNM

Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura

1

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA
Primera entrega: abril de 2012
Instituto de Capacitacin Jurdica E.I.R.L
Av. Jos Pardo N 650- Miraflores
Telfono: 720-1356

Coordinacin general: Jenny Milagros Aguilar Campos
Colaboradores:
Dr. Eduardo Rolando Chiara Galvn
Dr. Fidel Rojas Vargas
Luis Leonard Aguilar Campos

2

NDICE
PRESENTACIN4
I. CURSOS BSICOS
TEORA GENERAL DEL DERECHO7

TEORA GENERAL DEL PROCESO..25

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS.40

II. CURSOS SEGN ESPECIALIDAD
DERECHO ADMINISTRATIVO87
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO...106
DERECHO CIVIL..137
I. DERECHO DE PERSONAS....................138
II. ACTO JURDICO..158
III. DERECHO DE FAMILIA.175
IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE...208
V. DERECHO DE SUCESIONES.251
VI. DERECHOS REALES.275
VII. OBLIGACIONES...302
VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES..321


3

IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD..389
X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO392
DERECHO PROCESAL CIVIL402
DERECHO LABORAL508
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO..543
DERECHO PROCESAL LABORAL..554
DERECHO PENAL..577
I. PARTE GENERAL......577
II. PARTE ESPECIAL..610
III. EJECUCIN PENAL...634
DERECHO PROCESAL PENAL.637
I. MEDICINA LEGAL.........................................................................................700
II. CRIMINALSTICA..708
DERECHO AMBIENTAL..711
DERECHO COMERCIAL......729
DERECHO TRIBUTARIO.870
DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO...891
DERECHO REGISTRAL898
DERECHO NOTARIAL..932
BIBLIOGRAFA.952

4

PRESENTACIN

Con motivo de este primer curso de preparacin para el acceso a la magistratura,
el equipo de investigacin del Instituto de Capacitacin Jurdica se esfuerza en
ofrecerles el presente Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la
Magistratura que desarrolla los cursos y temas planteados en el Balotario del CNM
conforme a la Resolucin N 990-2005-CNM y Resolucin N 1086-2005-CNM. Es
as que, nuestro ms caro propsito es que esta entrega contribuya
significativamente a su preparacin e ingreso a la funcin jurisdiccional, objetivo
que compartimos con Ud.
La distribucin de las dieciocho materias jurdicas de este material sigue el orden
del Balotario oficial, con excepcin de algunos cambios adecuados para su mejor
entendimiento como es el caso de Derecho Civil, que sigue el orden del Cdigo
sustantivo. Asimismo, ubicamos a Derecho del Nio junto a Derecho de Familia,
dada la temtica que comparten.

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Como es de esperarse esta obra no recopila toda la vastedad de temas que
conforman nuestro ordenamiento jurdico, puesto que tan monumental tarea sera
de lmites insospechados y la utilidad que le reportara no sera la misma. Por eso,
nos hemos centrado en brindarles la explicacin conceptual y doctrina esencial de
cada tema planteado y su respectiva remisin a la legislacin vigente, as como el
empleo de ciertos criterios jurisprudenciales.
Esperamos, entonces, que la presente entrega reafirme sus conocimientos
profesionales y le facilite el camino a la magistratura. El equipo que llev adelante
este proyecto expresa as el firme anhelo de corresponder a sus expectativas.


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I

CURSO 1. TEORA GENERAL DEL DERECHO
CURSO 2. TEORA DEL PROCESO
CURSO 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS

CURSOS
BSICOS

7

TEORA GENERAL DEL DERECHO
DEFINICIN DE DERECHO
Destaca la postura del maestro brasileo Miguel Reale, para quien el Derecho
corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada
que no sera posible sin un mnimo de orden, direccin y solidaridad. En su
definicin integra tres elementos: la conducta social del hombre, la necesidad de
regularla y la orientacin moral y tica recogiendo as, los preceptos de hecho,
valor y norma. Reconoce, adems, que lo esencial en el Derecho es el problema de
su contenido existencial.
1

TEORAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DEL DERECHO
TEORA JUSNATURALISTA
El Derecho natural nace en la Grecia antigua. Se ve reflejado en la tragedia
Antgona de Sfocles con el discurso que la protagonista le dirige al tirano Cren:
Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempos
inmemoriales, nadie sabe quin lo creo, existe desde siempre
Esta corriente postula centralmente que el derecho positivo debe inspirarse en
valores morales y ticos para la formulacin de toda norma jurdica y la direccin
de los agentes de Derecho.
Aristteles es considerado el padre del Derecho natural. Otros destacados
exponentes de esta escuela son: Hugo Groccio, Christian Thomasius, Samuel
Puffendorf, gran sistematizador del Derecho natural, y el espaol Francisco Surez.
TEORA POSITIVISTA
Hans Kelsen es su figura ms notable al ser el autor de la Teora Pura del Derecho
que pretende consagrar al Derecho como un sistema de normas alejado de todo lo
metajurdico, especialmente de la ciencia poltica.

1
REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaso, 1978. Prefacio a la
edicin chilena.


8
Este importante jurista jerarquiz el ordenamiento jurdico y ubic en su vrtice
al pacto tcito firmado entre el poder poltico y la renuncia a una parte de la
libertad individual: la Constitucin Poltica, adoptada por la mayora de estados
contemporneos. Bajo la doctrina kelseniana, toda norma debe guardar
correspondencia con los preceptos constitucionales en la forma y en el fondo y no
debe admitirse contradiccin en ninguno de estos aspectos.
Los detractores del austraco consideran que se centr nicamente en brindarle
autonoma a la ciencia jurdica y dej de lado los numerosos problemas que se
generan en el sistema.
TEORA DEL DERECHO HISTRICO
Para esta escuela el derecho es obra de la historia y se fundamenta en la
costumbres de los pueblos, en su espritu colectivo o alma popular (volksgeist). Sus
fundadores fueron Gustavo Hugo y Federico Von Savigny.
Se reconoce su gran aporte a la sistematizacin del Derecho Romano.
Basadre critic a esta teora porque consider que la proposicin que formula
acerca de que la costumbre surga del espritu del pueblo es una falacia; ya que
significara, por ejemplo, reivindicar a la esclavitud, como manifestacin de
costumbre; sin embargo es claro que esta no emergi del alma colectiva de los
esclavos tal y como lo prueban las rebeliones acaecidas en las distintas etapas de la
historia universal.
TEORA SOCIOLGICA DEL DERECHO
A consideracin de Durkheim, el Derecho es un producto o fenmeno social a y
agrega que las ideas morales que lo conforman son una representacin lgica del
mundo; mientras que su esencia radica en la solidaridad social.
Otros reconocidos exponentes de esta corriente son: Leo Duguit, Maurice y Andr
Hauriou, quienes impulsaron el denominado positivismo sociolgico, cuya esencia
se sintetiza en la frase de Andr Hauriou: cuando ms me alejo de la Sociologa,
ms me alejo del Derecho. Cuando ms me acerco a la Sociologa, ms me acerco al
Derecho.

9
TEORA EGOLGICA
Sostenida por el argentino Carlos Cossio bajo los postulados de la filosofa de
Husserl. Ubica al Derecho en el mundo de la cultura y lo fundamenta en la vida
humana cotidiana o biogrfica. En palabras textuales de su gestor: la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las
normas jurdicas son conceptos con los cuales nos representamos o pensamos
intelectualmente la conducta y como tales son instrumentos para conocerla.
TEORA TRIDIMENSIONAL
Planteada por el reconocido jurista brasileo Miguel Reale. Resume al Derecho en
conductas, normas y valores dotndole as de un aspecto normativo, fctico y
axiolgico respectivamente. Fundamenta su propuesta, en que la existencia de un
fenmeno jurdico depende necesariamente de un hecho significativo (econmico,
geogrfico, demogrfico, etc.) que acta como presupuesto de una regla o norma
que lo representa y que es, a su vez, guiada por un fundamento moral.
Los tres elementos que componen esta teora: hecho, valor y norma no existen
separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinmica.
En el Per, ha sido ampliamente defendida por Carlos Fernndez Sessarego en
varios de sus trabajos.
TEORA PLURIDIMENSIONAL
Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teora de Reale, de las que
se distingue la teora octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino Jos
Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones ms a las tres ya
conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurdico, espacio
jurdico, vivencias, historia e ideologas.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Existe una ntima relacin entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo
y final del Derecho es la realizacin de la justicia. Ya lo deca, Toms de Aquino el
derecho injusto no es Derecho.

10
Un tema importante y en pleno desarrollo es la justicia social, por la cual el Estado
busca entregar a la comunidad aquello a que tiene derecho para su mejor
desenvolvimiento.
DERECHO, TICA Y MORAL
Para Kant, la tica tiene dos columnas: la moral y el Derecho. La primera se cumple
por imperativo categrico; mientras que el Derecho debe ser el mnimo de moral
exigible por el Estado. En Las fuerzas morales de Jos Ingenieros, se cita la
siguiente frase de Kant: dorma cuando soaba que la vida era belleza y luego
advert que ello era deber. Miraglia coincide en observar que la moral y el Derecho
constituyen dos ramificaciones de la tica, pues todos los actos humanos estn
dotados de bondad o maldad, vale decir, son moralmente buenos o moralmente
malos.
Por su parte, Thomasius propuso una separacin entre moral y Derecho que se
resume en lo siguiente: moral = foro interno; derecho = foro externo. Tal
separacin solo tuvo relevancia terica al no apreciarse en la prctica.
En conclusin, el Derecho se encuentra delimitado por la moral. De no ser as, las
normas jurdicas se apartaran de su fin racional.
DEONTOLOGA JURDICA
Comprende el conjunto de principios y obligaciones que regulan la labor del
abogado. Entre los principios destacan la honradez, la responsabilidad y el rechazo
frontal a la corrupcin; mientras que entre los deberes se encuentran la lealtad, la
veracidad y la buena fe.
LA NORMA JURDICA
DEFINICIN
Para Kelsen, la norma jurdica se manifiesta en un juicio hipottico, por el cual si A
es, tiene que ser B, entonces, si A es, debe ser B.
Por su parte, Mario Alzamora Valdez incluye a la norma jurdica entre los objetos
culturales dada su estructura lgica y su expresin del deber ser de una conducta

11
encaminada al cumplimiento de valores.
La norma jurdica se constituye en la clula del Derecho presentada como una
prescripcin de conducta social asegurada por una sancin. En otras palabras, se
trata de una proposicin implicativa con una consecuencia de carcter lgico-
jurdico respaldada por la fuerza coactiva del Estado.
ESTRUCTURA
La norma se estructura en un juicio hipottico que obedece a la frmula si es A
debe ser B. El enunciado anterior es una proposicin en la que se distingue un
condicionante (hiptesis), un elemento conjuntivo (debe ser) y una consecuencia.
En la hiptesis o presupuesto de hecho se expresa la descripcin de una conducta
prevista como vlida o prohibida por el grupo emisor de la norma y el resultado es
una consecuencia de derecho o la sancin aplicable en caso de inejecucin
sealada por el deber ser (conector de naturaleza coercitiva).
Como antecedente se tiene que a mediados del siglo XVIII, Burlamaqui manifest
que todas las leyes tienen dos partes esenciales. La primera se llama disposicin de
la ley y contiene el mandato o la prohibicin; la otra se llama la sancin y comprende
la pena: en la sancin de la ley consiste sin duda su principal fuerza.
CLASIFICACIN Y ELEMENTOS
- Declarativas.- Normas excepcionales y vlidas por s mismas, por lo tanto
carentes de un supuesto de hecho. Ej. Segundo prrafo del art. 43 de la
Constitucin: El Estado es uno e indivisible.
- Imperativas y dispositivas
- Rgidas y flexibles. A las primeras se les cataloga como de Derecho estricto,
ya que presentan un contenido concreto e invariable (Constitucin y
cdigos); mientras que las otras tienden a variar conforme a los hechos
sociales (decretos, resoluciones, etc.)
- Primarias y secundarias.
- Categricas e hipotticas.
- Receptivas y prohibitivas.
- Regulares y excepcionales.

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- Legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
Desde una perspectiva lgica se reconocen tres elementos: el supuesto, el nexo y la
consecuencia en correspondencia con la estructura de la norma jurdica.
El supuesto.- Hiptesis formulada por el autor de la norma jurdica que de acaecer
en la realidad generar la respectiva consecuencia lgica jurdica. En nuestro
sistema jurdico suele presentarse como una descripcin simple y abstracta que no
llega a abarcar todas las variantes reales posibles, de ah el problema del agente
aplicador cuando pretende verificar su ocurrencia.
El nexo.- Vnculo lgico-jurdico, necesario y consustancial al Derecho que une el
supuesto y la consecuencia (deber ser). Se encuentra garantizado por la fuerza
coactiva del Estado.
La consecuencia.- Sealada como el efecto atribuido por la norma al supuesto, de
suceder en la realidad.
Se ha realizado una clasificacin de acuerdo a las diferentes consecuencias que
pueden emerger. As se tiene:
- Establecimiento de un derecho.- Las normas jurdicas recogidas en la
primera parte de la Constitucin, especialmente en el art. 2 (lista de
derechos fundamentales)
- Establecimiento de una obligacin.- Tmese como ejemplo, el art. 1969 del
Cdigo Civil que impone la indemnizacin por dao doloso o culposo
(responsabilidad extracontractual).
- Establecimiento de un deber.- Entendido como una responsabilidad
genrica, tal es el caso del art. 38 de la Constitucin: Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.
- Creacin de instituciones.- Dependencias estatales: empresas pblicas,
ministerios, etc.

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- Creacin de una situacin jurdica.- Comprendida como el conjunto de
derechos y deberes- determinados o eventuales- que el Derecho atribuye a una
persona colocada en ciertas condiciones
2
tal es el caso del presidente de la
repblica (arts. 110 y 118 de la Constitucin).
- Creacin de una relacin jurdica.- Nexo establecido por mandato normativo
entre personas y entre estas y las cosas. Ej. Matrimonio civil, hipoteca, etc.
- Suspensin, modificacin o derogacin de normas existentes.- A travs de los
procedimientos constitucionales y legales.
- Establecimiento de sanciones.- Ante el incumplimiento de los mandatos
jurdicos.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
El Derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas
jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum y las otras normas
se subordinan a ella y entre ellas. El ordenamiento jurdico peruano pertenece al
sistema romano-germnico desde la conquista espaola.
JERARQUA

2
DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Ediciones y distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L.
Lima, 1983. pg. 71.

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ANTINOMIAS Y SOLUCIONES
Se definen como las situaciones en las que dos normas lgicamente incompatibles
entre s que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante mbito de
aplicacin. Esta ltima es una condicin primordial para su existencia, puesto que
implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y
material.
La doctrina plantea seis supuestos para la solucin de antinomias:
Predominio de la vigencia de la ley ms actual.- Establece que una ley posterior
derogue y se superponga a una anterior.
Principio de jerarqua normativa.- La norma superior prevalece sobre la inferior.
Ej. En nuestro sistema, la Constitucin supera a toda norma jurdica y estas se
deben ajustar a aquella y no deben contradecirla.
Principio de la especialidad.- Permite escoger una norma perteneciente a una
materia especfica por sobre otra de carcter genrico.
Principio de la ley favorable. En este supuesto se reconoce la contradiccin
existente entre normas, sin excluir una tercera interpretacin y solucin.
Principio in dubio pro reo. De aplicacin exclusiva en el mbito penal. Se sustenta
en la consideracin de la ley ms beneficiosa para el reo.
TEMPORALIDAD DE LA LEY
Se configura la siguiente regla general: la norma jurdica rige todos los hechos que
se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de
hecho se producirn las respectivas consecuencias jurdicas. Tomando en cuenta
que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos tericos y
prcticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la
vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicacin en la
vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho.


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CONFLICTOS DE NORMAS

Producidos por la alteracin en la unidad del orden jurdico debido a la
discrepancia en la creacin o el contenido de una norma inferior con las
prescripciones de una norma superior. A fin de impedir el surgimiento y
dispersin de estas situaciones, el derecho positivo ha dispuesto una serie de
medidas.

Si una ley vigente contradice a la Constitucin es posible una sola interpretacin: el
reconocimiento sobre la validez de las leyes dictadas con arreglo al texto
constitucional incluye, en cierto sentido, a las denominadas leyes
inconstitucionales hasta que sean anuladas por el Tribunal Constitucional u otro
rgano competente en conformidad con lo fijado en la propia Constitucin. Por
ello, los tribunales deben tomar por vlida toda norma que revista la forma de ley
en tanto no haya sido derogada. De esto se desprende que su pretendida
inconstitucionalidad no es una contradiccin lgica sino una condicin establecida
por la Carta Magna para el inicio de un procedimiento de derogacin de la ley.

En conclusin, una norma supuestamente vlida es contraria al Derecho en tanto
puede ser derogada, vale decir, anulada mediante un acto jurdico; ya que la ciencia
normativa no puede permitir contradiccin entre dos normas que forman parte del
mismo sistema.

LA TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Iniciada e impulsada por el jurista francs Blondeau, quien se encarg de deslindar
los derechos positivos (adquiridos) de las expectativas. En otras palabras, separ
las facultades de ejercicio real y regular de aquellos proyectos latentes de
reconocimiento legal. Contempla, tambin, la retroactividad de la ley en caso de
afectacin a los derechos adquiridos y la irretroactividad si va en contra de las
esperanzas en la adquisicin de derechos.


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LA TEORA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS
Propugna que los hechos acaecidos durante la vigencia de una determinada ley se
rigen por sta y los cumplidos con posterioridad se regularn por la nueva.
EL DERECHO SUBJETIVO
Es el derecho facultad, pretensin o atribucin para exigir a otro algo que nos
pertenece. Para Kelsen, surge del Derecho objetivo (principios, normas e
instituciones reconocidas por el Estado) y Abelardo Torre indica que se trata de
una posibilidad de accin autorizada por una norma jurdica. Enrique Aftalin
reconoce tres formas de este derecho:
a) Pretensin o exigencia en el cumplimiento de un derecho por un tercero.
b) Derecho de libertad o facultad. Ej. derecho a la vida.
c) Poder para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Ej.
contratos.

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

EL SUJETO DE DERECHO
Monroy Cabra y Garca Maynez concuerdan en afirmar que esta denominacin
abarca a todo ente capaz de ser titular de derechos. A esta idea se aade el
cumplimiento de deberes jurdicos; por lo tanto los sujetos de derechos deben
tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en el territorio
nacional, a nivel internacional y entre organismos internacionales.
EL OBJETO DEL DERECHO
Conjunto de cosas por el que se alude a los bienes corpreos o incorpreos,
muebles e inmuebles, intelectuales y espirituales, adems, de los derechos reales y
de garanta.


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LA RELACIN JURDICA
Es la que se establece entre los siguientes elementos:
1. Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin.
2. Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal.
3. Vnculo de la atribucin entre los sujetos en cuestin.
4. Objeto, fundamento del vnculo entablado.
Reale, en comentario a la obra de Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica,
recalca que uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin
jurdica y que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra. Alzamora Valdez, tambin, aporta una definicin
de este importante concepto jurdico al mencionar que es el vnculo que establece
la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido () la funcin
normativa del Derecho consiste en establecer relaciones jurdicas
3

La relacin jurdica tiene por manifestacin al acto jurdico, en donde se
encuentran los contratos.
EL DEBER JURDICO
Est en correspondencia con el sujeto pasivo de la relacin. Jos Luis del Hierro
asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la
interseccin que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon
algunas teoras como la esgrimida por Julius Binder, quien neg la existencia de
deberes jurdicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que
estos deberes son distintos a los morales. Toms de Aquino propone que
constituye una categora del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar
que solo es imponible como auto-obligacin; sin embargo para otros autores
(Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carri, etc.) la obligatoriedad del deber jurdico
est asociada a su reconocimiento en una norma jurdica.

3
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcima edicin. EDDILI. Lima,
pg. 142.

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LAS FUENTES DEL DERECHO
LA LEY
Se encuentra vigente la definicin de Toms de Aquino, formulada en su Summa
Teolgica, cuando alega que es un precepto racional orientado hacia el bien comn y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad lo que equivale a
decir que es la norma jurdica general establecida por un rgano social autorizado
para tal efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente a travs de
la palabra escrita, busca establecer relaciones justas dejando de lado los privilegios
individuales y la arbitrariedad a travs del orden racional dirigido a la realizacin
del bien comn.
LA JURISPRUDENCIA
En trminos concretos, se denomina jurisprudencia a las sentencias emitidas por la
mxima instancia judicial, Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y los
tribunales administrativos (Tribunal Registral, Tribunal de Defensa de la
Competencia, etc.) que interpretan la legislacin y la aplican en la resolucin de un
caso.
LA COSTUMBRE
Es la fuente formal de mayor antigedad para ser considerada como tal debe
presentar las siguientes caractersticas:
- Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
- Carcter obligatorio en el grupo social.
- Reiteracin temporal consecutiva.
Ejemplo de costumbre es la buena fe de uso contractual.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Brevemente se les puede definir como conceptos o preposiciones de contenido
axiolgico o tcnico. En primer lugar se encuentran los grandes informadores del
Derecho tales como: la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia,
etc. Seguidos de enunciados con vocacin normativa, por ejemplo: el primer

19
derecho es mejor derecho, la ley especial prima sobre la general, etc. Existen,
adems, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurdico como el principio
de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta
del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes
principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantas,
entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel
constitucional.
LA DOCTRINA
Es una fuente de corte hermenutico en la que confluyen las diversas opiniones de
juristas destacados del mbito local, se presenta en forma de discurso (ctedra
universitaria, congresos, seminarios, conferencias, etc.) o en libros, revistas o
artculos especializados. Se perfila como una til herramienta por ser factible de
aplicacin por parte del legislador, el juez y el defensor.
EL ACTO JURDICO
Declaracin de voluntad del sujeto de Derecho que expresa intersubjetivamente
algo que est en su pensamiento. Debido a su obligatoriedad se le sita entre las
fuentes del Derecho.
La norma central del acto jurdico se expresa en el art. 140 del Cdigo Civil que al
tenor indica lo siguiente: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Se reconocen dos formas de declarar la voluntad:
- Declaracin unilateral de voluntad.- Aquella que no supone un acuerdo con
otra voluntad. Ej. Testamento, donacin, etc.
- Declaracin bilateral de voluntad.- Implican el concurso de dos o ms
personas que convienen en cumplir obligaciones a partir del acuerdo de

20
voluntad. Ej. Contrato (art. 1351 del Cdigo Civil).

LA INTERPRETACIN JURDICA
Las normas jurdicas revisten una forma lgica y son expresadas en lenguaje
escrito mediante el uso de signos lingsticos; por lo tanto son factibles de
ambigedad y requieren de una labor hermenutica que explique su naturaleza. A
decir de Enneccerus: interpretar una norma jurdica es esclarecer su sentido y
precisamente aquel sentido es decisivo para la vida jurdica y, por tanto, tambin
para la resolucin. Consiste en desentraar el verdadero significado de la norma.
La escuela histrica, bajo la inspiracin de Savigny considera que la interpretacin
consiste en ponerse en el lugar del legislador reproducir artificialmente sus
operaciones y recompensar la ley en su inteligencia.
CLASES DE INTERPRETACIN

- Legislativa.- Conocida como autntica, pues procede del legislador
- Judicial.- Conformada por la jurisprudencia relevante emitida por la Corte
Suprema y los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional
del Tribunal Constitucional.
- Doctrinaria.- Compuesta por los anlisis legislativo, jurisprudencial y
consuetudinario de juristas destacados.

CRITERIOS Y TCNICAS DE INTERPRETACIN
Entre los mtodos de interpretacin se encuentran:
- El mtodo literal.- Repara en los trminos empleados a fin de llegar al
conocimiento de la intencin del legislador. Recurre a la etimologa,
sinnimos, contrastacin de textos, etc.
- El mtodo histrico.- En su anlisis considera los antecedentes jurdicos
conexos a la norma a interpretar (normas derogadas y presupuestos) a fin
de llegar a descubrir la intencin del legislador.
- El mtodo de la ratio legis.- Busca desentraar la razn de ser de la norma
a partir de su esclarecimiento (fundamentos, antecedentes, etc.)

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- El mtodo sistemtico por comparacin con otras normas.- Pretende
esclarecer la esencia de la norma mediante los principios establecidos en
otras normas de corte similar (general o especial) que no son lo
suficientemente claros en la norma observada.
- El mtodo sistemtico por ubicacin.- Trata de encontrar el significado
de la norma mediante el estudio de los conceptos comunes de la estructura
normativa a la que pertenece.
- El mtodo exegtico.- En su anlisis considera solo al derecho positivo y a
la ley, como su expresin por antonomasia. Comprende la ponderacin de
los argumentos expuestos por el legislador en la norma.
- El mtodo sociolgico.- Considera las manifestaciones sociales del grupo
en el que se genera la norma segn el aporte de las diferentes ciencias
sociales y la adaptacin de la norma a la realidad. Ej. El estudio del
servinacuy.

LA INTEGRACIN JURDICA
Generada en caso de inexistencia de la norma aplicable a un caso propuesto, por lo
que se crea una norma a partir del Derecho mismo. Esta situacin recibe el nombre
de lagunas del Derecho en respuesta proceden la analoga y los principios
generales del Derecho.
Viene a ser la figura opuesta a la interpretacin jurdica.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Falta de norma jurdica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado
por el ordenamiento jurdico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede
presentarse en tres casos:
- Hechos de apariencia divergente y esencia comn o lgica similar a la de un
caso normado lo que resulta en analoga.
- Sucesos que de no obtener una respuesta jurdica atentaran contra los
principios generales del Derecho. En este caso, se recurre a los
mencionados principios.


22
- Existencia de norma general vigente (ley), pero no de su reglamento. A esta
figura se denomina laguna tcnica.
En el ltimo caso planteado se mencionan a las lagunas tcnicas cuya solucin
recae en la promulgacin de la normatividad faltante. Para cierto sector
doctrinario se trata de un vaco del Derecho, en tanto otro opina que en
circunstancias limite es factible la formulacin de reglas basadas en la analoga y
en los principios generales del Derecho por va jurisprudencial, aunque estas
consideraciones no se aplican en nuestra realidad debido a la separacin de
poderes (el parlamento, generalmente, elabora las normas legislativas; el
Ejecutivo, las reglamentarias).
LA ANALOGA
Se entiende por analoga a la aplicacin de una consecuencia jurdica a un hecho
distinto a aquel que se tiene por supuesto normativo, pero que es sustancialmente
semejante. Es preciso advertir que nuestro sistema no autoriza expresamente su
uso, pese a ello se la puede extraer del inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin
cuando prohbe el empleo de esta figura en la ley penal y en normas restrictivas de
derechos. Una argumentacin en contrario sensu de este inciso posibilita su uso en
otros campos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La recurrencia a este mtodo se reconoce en el inc. 8 del art. 139 de la Constitucin
y el art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que indican lo siguiente:
Principios de la Administracin de Justicia
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.


23
Obligacin de suplir los defectos o deficiencias de la ley
Artculo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.
Ambas normas aluden a la deficiencia de la ley lo que lleva a pensar en una
insuficiencia normativa ante un caso que requerir una respuesta de la justicia.

LOS VALORES JURDICOS: LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, LA LIBERTAD,
LA SEGURIDAD JURDICA Y EL BIEN COMN

LA JUSTICIA
Es un valor y una virtud humana que considera el trato igualitario en los derechos
y sanciones que le corresponden a cada persona de acuerdo a su actuacin. Por
otra parte, hace referencia al Poder Judicial y a la pena o sancin aplicable a un
delito.
Se advierte que la justicia tiene un doble fundamento: cultural (basado en un
consenso social sobre lo bueno y lo malo) y formal (codificacin en disposiciones
normativas).
En los ltimos tiempos, ha cobrado importancia la justicia social que se refiere a
las condiciones necesarias (decisiones polticas, leyes equitativas y principios
razonables) para que pueda desarrollarse una sociedad relativamente igualitaria
en trminos econmicos.
LA IGUALDAD
La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad
por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo
tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de
los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de

24
razones. Se encuentra consagrada en nuestra Carta Fundamental y es uno de los
pilares del orden constitucional que facilita la convivencia social armnica.
4

LA LIBERTAD
Consiste en el reconocimiento del libre albedro o autonoma de cada sujeto para
tomar sus propias decisiones. Tiene una diversidad de manifestaciones entre las
que se cuentan: la libertad de trnsito, de opinin, expresin e informacin, de
culto, de enseanza, etc.
LA SEGURIDAD JURDICA
Se trata de la realizacin plena del orden jurdico positivo adoptado por la
comunidad. En efecto, esta es una condicin indispensable que garantiza la
estabilidad de las organizaciones colectivas y la confianza de los miembros
sociales. Se tiene que tomar en cuenta que es una aspiracin permanente del
Derecho que no depende solo de la perfeccin de las normas positivas, sino
tambin de la existencia de rganos idneos encargados de su aplicacin.
EL BIEN COMN
El Derecho, tiene como objeto regular la actividad individual y permitir la vida en
sociedad. De esta manera, sus normas deben realizar un fin de manera colectiva: el
bien comn que se concibe como la mayor felicidad para los integrantes del grupo
social. Puede ser entendido de dos maneras:
a) Como el bienestar material de la sociedad.
b) Como meta ideal hacia la que debe tender el grupo social.

4
STC EXP. N 09617-2006-PA/TC y STC EXP. N 00606-2004-AA/TC, f. j. 9.

25

TEORA GENERAL DEL PROCESO
EL DERECHO PROCESAL

Concepto
Segn Falcn: es el conjunto de reglas y normas establecidas en una sociedad
determinada, cuyo imperativo a travs de la coaccin se hace efectivo, para
garantizar la paz social, el bienestar general y la posible y deseable equivalencia del
reparto de los bienes de dicha sociedad. En este ltimo rubro el Derecho requiere de
un sistema e instituciones que permitan su realizacin.
Escobar Fornos seala que es el conjunto de normas y principios que regulan la
funcin jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este
derecho crea, delimita el rgano de la funcin jurisdiccional y seala las formas
procesales.
El Derecho Procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en
todos sus aspectos; por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para
obtener la actuacin del Derecho positivo en los casos concretos.
Objeto de estudio
- Est conformado por aquellos temas o instituciones que configuran
universalmente el concepto proceso como expresin nica, comn y
homognea, vale decir, del proceso como abstraccin compartida con la
diversidad de sus manifestaciones.
- Su estudio incluye tres temas centrales: jurisdiccin, accin y proceso.
Juan Montero Aroca y Miguel Fenech consideran que en lugar de Derecho
Procesal debera denominarse Derecho Jurisdiccional.


26

NIVELES DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL
5

EVOLUCIN DEL PROCESO

5
Sumaria Benavente, Omar. Exposicin: El proceso como expresin de la relacin estado-jurisdiccin.
En: Diplomado de Derecho Procesal General-ICJ, 2011.


27
CONTRADICTORIO
P PR RO OC CE ES SO O J JU UZ ZG GA AM MI IE EN NT TO O

CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO PROCESAL

Para Vicente J. Puppio: El carcter cientfico del Derecho Procesal implica que no se
trata de un conocimiento emprico producto de la repeticin prolongada en el tiempo
de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo
justifican para lograr una solucin coherente.
Entonces se puede decir que el carcter cientfico del Derecho Procesal se sustenta
en el mtodo socio-jurdico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de
intereses como causa de todo proceso.
RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS
DISCIPLINAS JURDICAS

Con el Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado,
que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se
haya comprendido el Poder Judicial, cuya actividad es objeto de estudio del

28
Derecho Procesal. Tambin el Derecho Constitucional trata de los derechos
humanos fundamentales que consagran la Constitucin y las garantas ciudadanas
(igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.)
de remisin frecuente en los procesos.
Con el Derecho Administrativo
Mientras el Derecho Procesal regula el rgano jurisdiccional y su funcin, el
Derecho Administrativo se ocupa de las entidades que ejercen funcin
administrativa y sus decisiones puede dar lugar a la accin contencioso
administrativa que se interpone ante el Poder Judicial.
Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Comercial
y el Derecho Laboral porque a travs de sus normas sustentan los procesos que les
corresponden.
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA
La doctrina actual concluye que el Derecho Procesal como sistema permite la
actuacin del ordenamiento jurdico con la finalidad de llevar a cabo la llamada
funcin jurisdiccional, entendida esta como la actividad de administrar justicia, es
decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes,
inamovibles, responsables, imparciales y sometidos nicamente a la ley. En este
orden de ideas, el Derecho Procesal regula jurdicamente el ejercicio de la funcin
jurisdiccional situndole como un sistema de garantas que facilita la tutela judicial
efectiva a travs del debido proceso.
DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Se distingue el procedimiento del proceso. Este ltimo es un todo, y, est formado
por un conjunto de actos procesales. El procedimiento, por su parte, es el modo en
que va desenvolvindose el proceso: los trmites a que est sujeto y la actuacin
de acuerdo al tipo de proceso y a la instancia en que se site.
Couture, con la claridad que lo caracteriza, alega: El proceso es la totalidad, la
unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos () el proceso es la sucesin de
esos actos hacia el fin de la cosa juzgada.

29

Carnelutti, ms abstracto, emplea la siguiente metfora. Para distinguir mejor
entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el
procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto.
LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES

PRINCIPIOS PROCESALES
Tienen carcter indispensable para la existencia del proceso, pues contiene la
regulacin de los elementos esenciales para su admisibilidad.
IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES
Tienen tres funciones bsicas: interpretativa, integradora y creadora. Asimismo,
cumplen las siguientes finalidades:
- Lograr la eficacia del ordenamiento jurdico.
- Proveen al juez de herramientas jurdicas a fin de suplir los vacos o
deficiencias normativas (inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin e inciso
4 del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, en adelante CPC).
- Ofrecer una solucin jurdica vlida cuando emergen situaciones que las
normas positivas no alcanzan a contemplar.

a) Principio de inters pblico o general en el proceso, todo proceso
pretende alcanzar y garantizar la armona, la paz social y la justicia.

b) Principio de igualdad de las partes, significa paridad de oportunidades y
de audiencia. En otras palabras: igualdad de instancias de las partes, sino el
proceso perdera su esencia y sera una simple apariencia.

c) Principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional
del Estado, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin. El
Estado tiene la exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que
tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la
hegemona en la administracin de justicia, luego de superada la

30
autodefensa y al no ser viable la autocomposicin (solucin de la litis por
acuerdo de las partes).

d) Principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
previsto en el inciso 2 del artculo 139 de la Carta Magna. Por este principio
se rechaza toda coaccin externa en el desempeo de las funciones del juez.

Juan Montero Aroca seala que el contrapeso de este principio es la
responsabilidad que asume el juzgador.

e) Principio de imparcialidad del juzgador, ausencia de todo inters
distinto del de la recta aplicacin de justicia. Por eso, no se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de este principio:
El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este
Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un
derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso.
6

f) Principio de contradiccin o audiencia bilateral (artculo 3 del CPC). La
contradiccin presupone el ejercicio del derecho de accin. Excepciones:
prueba anticipada sin citacin (artculo 287 in fine del CPC) y medidas
cautelares (artculos 608 al 636 del CPC).

g) Principio de publicidad, se reduce a la discusin de las pruebas,
motivacin del fallo y publicacin, intervencin de las partes y sus
apoderados y notificaciones judiciales.

h) Principio de motivacin de las resoluciones (inciso 5 del artculo 139 de
la Constitucin, artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial-en
adelante, LOPJ- y artculos 121 y 122 del CPC). Requieren motivacin los
autos y las sentencias, bajo responsabilidad del juez. La motivacin

6
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados.

31
comprende la evaluacin de los hechos y la valoracin de los medios
probatorios.

i) Principio de pluralidad de instancia (inciso 6 del artculo 139 de la
Constitucin, artculo 11 de la LOPJ y artculo X del Ttulo Preliminar del
CPC: principio de doble instancia). Su importancia radica en la posibilidad
de revisin de las resoluciones. Primera instancia (a quo) es el rgano
jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia (a
quem) es el rgano revisor.

j) Principio de cosa juzgada (inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin y
artculo 123 del CPC). Se sustenta en el valor de seguridad jurdica. Por eso,
est prohibido traer a colacin procesos concluidos. Una de sus excepciones
es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DE UN SISTEMA PUBLICSTICO

a) Principio de direccin judicial del proceso (artculo II del Ttulo
Preliminar - en adelante, TP- del CPC).- La corriente publicista del proceso
indica que el juez es el director del proceso, empero no el dictador del
mismo.

b) Principio de impulso procesal.- El juez debe impulsar el proceso sin
necesidad de que medie instigacin de las partes, pues urge solucionar el
litigio para restablecer la paz social y el juez cuenta para cumplir con su
funcin con las normas legales necesarias para lograrlo, bajo
responsabilidad. Se trata de dar celeridad a la justicia.

c) Principio de inmediacin (artculo V ad initio del TP del CPC).- Las
audiencias y la actuacin de los medios probatorios se realizan ante el juez,
siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones
procesales por comisin (exhorto). El juez que inicia la audiencia de
pruebas concluir el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez

32
sustituto continuar el proceso, pero puede ordenar, en resolucin
debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera
indispensable (artculo 50 in fine del CPC).

d) Principio de economa procesal.- Tiene tres aristas: tiempo, esfuerzos y
gastos. La economa del tiempo presupone la celeridad procesal: los plazos
procesales son perentorios, los sujetos procesales tienen que ceirse a ellos.
Economa de esfuerzos comprende a la preclusin y concentracin
procesales. La preclusin implica que el proceso avanza por etapas,
vedndose su retroceso. Por su lado, la concentracin procesal significa que
los actos procesales deben ser mnimos, pero eficaces.

e) Principio de buena fe y lealtad procesal (artculo IV del T.P- CPC). Los
sujetos procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es
actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos estn previstos
en el artculo 112 CPC. En materia de actos procesales, la doctrina no solo
estudia la formalidad, sino tambin su contenido subjetivo.

EL PROCESO
La doctrina mayoritaria entiende al proceso como una relacin jurdica, pues
implica una continuidad o sucesin dinmica que se dirigen a un fin.
La funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a travs del proceso, que es un
instrumento para imponer a las personas una determinada conducta jurdica
adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurdica necesaria.
No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre
habr un procedimiento, es decir, una serie de trmites que realizan las partes y el
juez.
CLASES DE PROCESO
Se distingue entre:
Procesos judicial o arbitral, segn la naturaleza (pblica o privada) de la
autoridad que lo resuelve.

33

Procesos contenciosos o no contenciosos, en los primeros existe litigio y
en los otros no.

Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, segn el resultado que
busque el actor.

Procesos ordinarios y especiales, se diferencian en la actividad del juez
respecto a la pretensin deducida.

Procesos singulares y universales, depende si est en juego la totalidad del
patrimonio de una persona o no.

El jurista argentino Adolfo Alvarado Velloso discrepa rotundamente con esta
clasificacin debido a que el proceso es nico; por ende, indivisible e inclasificable.
Propone la erradicacin doctrinaria de este tema.

NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO
Diversas son las teoras que han sido propuestas por la doctrina para explicar la
naturaleza jurdica del proceso. Las ms reconocidas, en orden cronolgico, son:
a) Teora del contrato.- Trataba de definir al proceso como un contrato
celebrado entre las partes. Es de notar que, por lo general, el demandado es
llevado al litigio aun contra su voluntad. De este modo, no podra explicarse
el proceso como contrato.

b) Teora del cuasicontrato.- Es una derivacin de la teora del contrato. Sus
promotores indican que los vnculos procesales nacen de la voluntad
unilateral de un sujeto: el actor, cuya conducta, en consonancia con el
cumplimiento de ciertos requisitos formales, liga vlidamente a otras
personas distintas.


34
c) Teora de la relacin jurdica.- El proceso es una relacin jurdica que
transmite derechos y deberes y genera, a su vez, otras relaciones jurdicas.
Tiene como representantes a Oscar Von Blow y Chiovenda.

d) Teora de la situacin jurdica.- Expuesta por Goldschmidt, quien
considera al proceso como una situacin jurdica o de expectativa, puesto
que se tiene esperanzas en la conducta judicial que ha de producirse.

e) Teora de la naturaleza propia.- Es sostenida, entre otros, por Alvarado
Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relacin de carcter nico
e irrepetible.

ELEMENTOS DEL PROCESO

1. Elemento subjetivo.- Se halla representado por las personas facultadas
para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo.
2. Elemento objetivo.- Constituido por la pretensin planteada en el proceso
que puede ser contenciosa o no contenciosa, segn que la intervencin del
rgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para
constituir, integrar o dotar de eficacia a una relacin jurdica (proceso no
contencioso).
3. La actividad.- Comprende el conjunto de actos que deben cumplir los
sujetos procesales desde el inicio del proceso hasta la decisin que le pone
trmino.

LA NORMA PROCESAL
La norma procesal tiene carcter formal porque la aplicacin del derecho exige la
intervencin del rgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos
meramente extrnsecos.


35

CARACTERSTICAS
Es instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el
mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer
efectiva otra norma.
Es formal porque su actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que
se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al
procedimiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y
deberes de todos los participantes en la actividad procesal.
Finalmente, es dinmica porque su aplicacin importa la existencia de una
relacin jurdica en constante y permanente cambio.
LA RELACIN JURDICA PROCESAL
Esta relacin jurdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura. En
cuanto a su naturaleza, lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir
como autnoma e independiente del proceso. De aqu se deduce la pluralidad de
sus sujetos que son, adems del juez, en representacin del rgano jurisdiccional
del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes en
los procesos civiles y laborales. El actor y el ministerio pblico y el particular que
se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relacin
compleja, no solo por constar de dos relaciones jurdicas (de accin y de
contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie
de facultades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y
prestacin constituyen el desarrollo de la relacin.
LAS PARTES
Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con
los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras
palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la
relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal.


36

CLASES DE PARTES
Una parte procesal puede circunscribir su actuacin a ciertas y limitadas etapas
procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensin
litigiosa. De ah que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales
pueden ser clasificadas en:
1. Originarias e intervinientes o posteriores
Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente.
Las segundas son todos quienes concurren voluntaria, provocada o
necesariamente a un proceso ya pendiente, sin haber sido siquiera mencionados
en la demanda o en la contestacin.
2. Principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas
Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensin propia e
independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y
ministerio pblico actuando como parte autnoma.
Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actan en ayuda de una parte
principal pero sin pretensin propia: tercero asistente.
Las adjuntas son las que actan por mandato legal en un proceso ya pendiente,
resguardando el inters social que eventualmente puede estar comprometido en
toda cuestin calificada por la ley con el carcter de orden pblico: ministerio fiscal,
defensor general en actuacin promiscua, defensor pblico de menores e
incapaces o asesor de incapaces.
3. Permanentes y transitorias
Las primeras son las que ostentan el carcter de parte durante todo el curso del
proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente.


37

Las segundas, tambin llamadas incidentales, son quienes intervienen solo en
determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e inters limitado a
ese fin: terceristas;
4. Necesarias y voluntarias
Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un proceso para
que este pueda obtener su objeto y resulte til para la composicin del litigio:
actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente con
pretensin excluyente;
5. Simples y plurales
En las primeras, la posicin de parte se halla formada por un solo sujeto actuando
en el respectivo bando litigante.
En las segundas, la posicin de parte est integrada por varios sujetos.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

JURISDICCIN
La jurisdiccin es el poder-deber del Estado destinado a solucionar conflictos de
intereses e incertidumbres jurdicas en forma exclusiva y definitiva, a travs de
rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible.
Por qu la jurisdiccin es un poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la
hegemona en la administracin de justicia. El artculo 138 de la Constitucin de
1993 establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdiccin: militar y arbitral (inciso 1 del
artculo 139 de la Constitucin).
La jurisdiccin es un deber porque el Estado no puede sustraerse a su

38
cumplimiento, basta que el justiciable lo solicite para que se encuentre obligado
(tutela jurisdiccional: accin y contradiccin).
ACCIN
La accin es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active
su funcin jurisdiccional. La accin es el derecho a la jurisdiccin. Todo derecho
tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la accin, la jurisdiccin
constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o
incertidumbres jurdicas.
Caractersticas del derecho de accin:
Este derecho se caracteriza por ser pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. Es
pblico y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto porque se
diferencia de la pretensin procesal; es autnomo porque desde mediados del siglo
XIX se independiza del derecho sustantivo.
LA COMPETENCIA
La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular. Todos
los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en
que la ejerce. La jurisdiccin representa la funcin de aplicar el derecho; mientras
que la competencia es la actitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un
caso determinado.
Clases de Competencia: absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y
relativa (territorial)
1. Por la materia.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia.
Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la
regulan (artculo 9 del C.P.C.

2. Por la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.). Cabe advertir que en algunas
situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en
cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por

39
ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiacin
extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pblica, cuya
va procedimental es la sumarsima o la ejecutiva, segn el artculo 1412 del
Cdigo Civil.
Al valor econmico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la
interposicin de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones
patrimoniales, la cuanta se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se
trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor
valor.
Es inadmisible la oposicin del demandado a la cuanta, salvo disposicin legal en
contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuanta si de la demanda o sus anexos
fluye una cuanta distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de
la demanda y remitindola al Juez competente.
El actor que exagere manifiestamente la cuanta, dando lugar a que se declare
fundado el cuestionamiento de la competencia, pagar las costas, los costos y una
multa no menor a una ni mayor a cinco URP.


40

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE
DERECHOS HUMANOS

DERECHO CONSTITUCIONAL
CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Equivale a un derecho referente a la Constitucin, en consiguiente su campo de
estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un
estado (la teora del Estado, los derechos fundamentales y la regulacin de los
poderes pblicos).

LA CONSTITUCIN

Concepto
En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los
derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organizacin
poltica del Estado, determinando la estructura y funciones de los rganos de
poder pblico. La Constitucin Poltica de un Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad nacional, en tal sentido,
se constituye en fuente de la organizacin poltica y del sistema jurdico, siendo
reconocida no solo como texto poltico sino tambin como norma jurdica
fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el
reconocimiento de su primaca e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados.
Por ltimo, a decir de Ivo Duchacek: Las constituciones no son un punto de partida
de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el
desarrollo de un sistema poltico.


41
Caractersticas:
Una Constitucin en un sistema democrtico tiene las siguientes caractersticas:
- Es la expresin de la voluntad nacional.
- Es una norma poltica.
- Es una norma jurdica fundamental.
- Es una garanta de los derechos fundamentales.
- Es un compendio de normas para la organizacin del Estado.
- Establece el poder pblico a travs de rganos que garantizan la divisin de
funciones.

LA CONSTITUCIN DENTRO DEL SISTEMA JURDICO
El artculo 51 de la Constitucin de 1993 establece:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...)
La Constitucin es una norma jurdica que manda hacer o prohbe hacer, por ello
cuando la Constitucin obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama
inconstitucionalidad por omisin.

La supremaca de la Constitucin implica, adems, el control de constitucionalidad
de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la
contradigan. Cuando surge una situacin de este tipo, es decir cuando se presentan
incompatibilidades, se aplica el criterio jerrquico o de ley superior.

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema
jerrquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitucin Poltica.
La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local
que establece el siguiente orden:

a) Constitucin y Tratados internacionales.

42
b) Las normas con rango de ley que segn el inc. 4 del art. 200 de la
Constitucin Poltica (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales.

En este punto, se debe considerar que segn el art. 57, cuando el Tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.

Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los
Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Per forman
parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden
ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida
tutela.

En cuanto a los Decretos de Urgencia, segn la Constitucin presentan las
siguientes notas: Los dicta el Presidente de la Repblica (Art. 118 inciso 19)
a travs de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia econmica y
financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125 inciso 2),
deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123
inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o
derogar (Art. 118 inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art.
74 penltimo prrafo).

Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los
Concejos respectivos.

c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Segn el Art. 118 inc. 8
corresponde al Presidente de la Repblica, Ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones. El Poder Ejecutivo en base a

43
esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y
resoluciones.

Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que
as lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser
reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carcter general que emite el Presidente de la
Repblica con la firma de uno o ms ministros. Es por ello que el Decreto
Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carcter
particular. Se dictan mediante Decreto Supremo.

Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visacin del
Presidente. Son normas de aplicacin a casos particulares.

Tambin hay rganos constitucionales con potestad de dictar normas
generales: Banco Central de Reserva (Art. 84) y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (Art. 186), que se ubican en este rango.

d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autnomos del
mbito nacional.
En el plano local, se considera la legislacin que corresponde a los
gobiernos municipales, que segn la Ley Orgnica de Municipalidades, son
los edictos y decretos de alcalda. En estos casos, adems de tener en cuenta
la jerarqua de las normas, deber considerarse tambin el principio de
competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales
Constitucionales.

CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO

Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la
supremaca constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho
comparado encontramos generalmente dos:

44
La primera de origen norteamericano se denomina control difuso, la cual
consiste- en trminos latos- en la revisin por parte de los jueces ordinarios de la
constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicacin en casos concretos.
La segunda de origen austraco, denominada control concentrado consiste en
otorgar a una entidad especfica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la
constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por
otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llmese Tribunal
Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la
constitucionalidad de las leyes.
CALAMANDREI sistematiz con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos
sealando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el
concentrado, era principal, general y constitutivo
7

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Estn
vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento
jurdico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el ttulo I de
nuestra Constitucin.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
La expresin derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la
persona reconocidos y positivizados en una Constitucin escrita. En el caso
peruano estn enunciados en los tres primeros artculos de la Constitucin vigente.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Constitucionalismo social es el movimiento de inclusin en la Constitucin escrita
de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generacin. El
constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sancin de la
Constitucin de Mxico de 1917, resultado directo de la Revolucin Mexicana y, en
Alemania, con la Constitucin de la Repblica de Weimar en 1919.

7
CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso
anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edicin 1999, pg. 378.

45
La creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con
direccin tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del
Prembulo de su Constitucin, de validez mundial, fortaleci el reclamo de los
trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las
constituciones nacionales.
Prcticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para
recoger los derechos y garantas que caracterizaron al constitucionalismo social y
reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.
El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolucin industrial, la
aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y partidos obreros,
para reclamar por los derechos especficos del trabajo. El constitucionalismo social
y la constitucin del Estado de Bienestar que caracteriz al siglo XX son proceso
indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituy en el eje central del Estado de
Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue ms conocido como New Deal, trmino
que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima ms a la
idea de "nuevo contrato social".
En definitiva, el constitucionalismo social cumpla muchos contenidos, y como tal
es la superacin del liberalismo (derechos civiles y polticos) para poder dar
nacimiento a los denominados derechos sociales y econmicos.
El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden
econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de
trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin equitativa de la
riqueza y de los bienes de produccin y de consumo.
EL ESTADO
El Estado es la nacin jurdica y polticamente organizada sobre un determinado
territorio, el cual generalmente es propio.
HAURIOU define al Estado como una "agrupacin humana, fijada en un territorio
determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico orientado hacia el

46
bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coercin
8
.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

a) La poblacin: es un conjunto de personas naturales que habitan en un
territorio de manera estable.

b) Territorio: El territorio, el espacio fsico en donde se asienta la poblacin,
constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Segn algunos
ms que un elemento, sera una condicin de existencia, ya que sin
territorio desaparece el Estado.

c) El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de
imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y
garantizndola, si es menester, con la coercin.

FORMAS DE ORGANIZACIN
El Per es una repblica soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes
independientes:
- Poder Ejecutivo
- Poder Legislativo
- Poder Judicial

ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El trmino de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurdica y
poltica alemana del siglo pasado para designar una relacin especfica entre la
forma poltica llamada "Estado" y el derecho, relacin que va ms all de un
gobierno limitado que envuelve su actuacin en el ropaje de las normas jurdicas.

8
HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Ariel, 2 Edicin, 1980,
pg. 11

47
Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado
reglamente mediante preceptos jurdicos la vida que en l se desarrolla ni que
limite sus fines a la realizacin del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a
condicin fundamental de su existencia.
En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes
principios y postulados filosfico-polticos, de variados movimientos y fuerzas
histricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones
que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un
"modelo": el Estado liberal occidental.
A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del
Estado de Derecho la distincin clsica entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio
de divisin, con las matizaciones del caso
El Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucin desde el plano
programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y, por consiguiente,
no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo ordine sino que lo
complementa con el principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley y,
por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la consiguiente anulacin en la
medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma
constitucional. Esta primaca de la Constitucin sobre la ley se sustenta, en primer
lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida segn la
cual el orden jurdico constituye un sistema jerrquico que, inicindose en la
Constitucin, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creacin
a travs de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecucin.
LA DISTRIBUCIN DEL PODER DEL ESTADO

a) Funcin controladora.- El aseguramiento de la limitacin del poder a favor
de los valores y principios condicionantes de la accin estatal
b) Funcin legislativa.- Esta funcin le corresponde al Parlamento, puesto
que todas las leyes tienen que pasar por l, las cuales aparecen como obra
suya.

48
c) Funcin ejecutiva-administrativa.- Referida a la direccin de la poltica
general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la
administracin del Estado, la economa, la defensa militar, la poltica social,
etc.
d) Funcin jurisdiccional.- Su funcin es la de administrar justicia de acuerdo
con la Constitucin.

EL ESTADO UNITARIO
Es aquel donde el poder poltico se manifiesta desde un solo centro de influencias y
decisin. Se trata de una nica instancia reconocida como detentadora del poder.
El Estado unitario conlleva que los rganos de poder poltico se encuentren
concentrados o reunidos en un solo ncleo gubernamental.
a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque
la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el
ejercicio de las funciones pblicas, el cual se encuentra organizado
piramidalmente. Existe un solo centro de impulsin poltica: el gobierno
central.
b) Estado unitario desconcentrado: la desconcentracin implica el acto de
delegacin de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una
autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del
mbito del mismo organismo pblico.
c) Estado unitario descentralizado: La descentralizacin permite establecer
organismos y entidades de diversos espacios-local, departamental, regional-
a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeadas por el
propio gobierno central.


49

EL PODER LEGISLATIVO

Definicin
El Poder Legislativo es un rgano constitucional que se encarga de la funcin
legislativa y de control poltico, y de las dems que le asigna la Constitucin; es
unicameral y est integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma
directa de acuerde a ley y por un perodo de cinco aos. El Congreso es soberano
en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica.
Funciones
Comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes, y
resoluciones legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de
acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitucin y su Reglamento
que tiene fuerza de ley. De otro lado, la funcin de control poltico comprende la
investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realizacin de actos e
investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del
Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio
de la delegacin de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la
fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de bienes y recursos pblicos, el
CONGRESO DE LA REPBLICA OFICINA
MAYOR
PLENO
130
CONGRESISTAS
COMISIN
PERMANENTE
COMISIONES POR
SECTOR / COMISIN
DE TICA

50
cumplimiento por el Presidente de la Repblica del mensaje anual al Congreso de
la Repblica y el antejuicio poltico, cuidando que la Constitucin Poltica y las
leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores.
El Congreso tiene tambin funciones especiales, tales como la de designar al
Contralor General de la Repblica, elegir al Defensor del Pueblo, as como a los
miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y
ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca
y Seguros. Le corresponde tambin la remocin de cargos segn los casos previstos
en la Constitucin.
Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const.
Otros rganos que ejercen funcin legislativa:

- Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos
Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones
Ministeriales.
- Las normas de carcter regional que emiten los gobiernos regionales
- Y por ltimo las ordenanzas municipales, normas de carcter local.


51

EL PODER EJECUTIVO

Definicin
El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado
(junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes
que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.
El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales
las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en sus relaciones
PRESIDENTE DE LA
REPBLICA
OFICINA DE INSPECTORA
PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS
SECRETARA DE PRENSA
DESPACHO DE LA PRIMERA
DAMA
SECRETARA DEL CONSEJO
DE MINISTROS
SECRETARA GENERAL
DE LA PRESIDENCIA DE
LA REPUBLICA
GERENCIA GENERAL DE
ADMINISTRACIN
GERENCIA GENERAL DE
ACTIVIDADES
GERENCIA LEGAL


52
diplomticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto
a la legislacin. La teora poltica de la divisin entre el ejecutivo y los dems
poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clsicas de Grecia
y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales.
Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado,
Gobierno y Administracin. La figura del Presidente de la Repblica (u otro
homlogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y
su relacin con los ministros se basa en la delegacin de funciones.
En la actualidad, en los estados democrticos, el poder ejecutivo est considerado
como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la
que debe ser su ms firme garante. Su regulacin constitucional comprende los
arts. 110 al 118.
Estructura:
El Poder Ejecutivo est estructurado de la siguiente manera:
1. El Presidente de la Repblica.
2. El Primer Vice-Presidente de la Repblica.
3. El Segundo Vice-Presidente de la Repblica.
4. El Consejo de Ministros.
5. Los Ministros.


53

EL PODER JUDICIAL

Definicin
El Poder Judicial es un rgano constitucional que se encarga de la imparticin de
justicia. En su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo,
econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la
Constitucin.
No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma
tarea, con excepcin de los organismos de justicia militar y arbitral.
El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitucin y las leyes, la institucin
encargada de administrar justicia a travs de sus rganos jerrquicos que son los
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
CORTE SUPERIORES DE
JUSTICIA
JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Y MIXTOS
JUZGADOS DE PAZ
LETRADOS
JUZGADOS DE PAZ NO
LETRADOS
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

54
Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgnica del Poder Judicial
que establece su estructura orgnica y precisa sus funciones.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los
encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que estn
siendo juzgados o quienes estn solicitando justicia; y de los auxiliares
jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los
integrantes de la magistratura.
La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo
N 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del
mismo ao. Consta de 304 Artculos, 1 Disposicin Complementaria nica y 33
Disposiciones Finales y Transitorias.
Principios y derechos de la funcin jurisdiccional
De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin son:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Ni

55
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los
procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos
fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.

7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas
que restrinjan derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.


56

13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen
los efectos de cosa juzgada.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin.

16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos
que la ley seala.

17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de
magistrados, conforme a ley.

18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los
procesos le sea requerida.

19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en
la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales
no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de
las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos
adecuados.

57

22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad
Independencia, autonoma y control del Poder Judicial

El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida,
con exclusividad, la funcin de administrar justicia. En su carcter de poder del
estado es un rgano poltico, siendo las sentencias que de l emanan actos
polticos. Sin embargo, en la prctica, se lo califica como "no poltico". Esto se debe
a la independencia e imparcialidad de su actuacin que lo distingue de los poderes
Ejecutivo y Legislativo.
La independencia del poder judicial es una condicin indispensable para su buen
funcionamiento. Con ella se hace referencia a:
- La independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico (rgano o
poder "no poltico").

- A la independencia del juez, quien slo debe estar sujeto a la ley y no a
rdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinin pblica. Nada
debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su
obligacin de buscar la verdad material del caso.
Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus rganos gozarn de
autonoma funcional, econmica y administrativa en los trminos determinados
por el TUO de la LOPJ y dems leyes.
Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura,
uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los
agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano,
la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el
proceso de ejecucin del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala
Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos,
la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la

58
Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el
Presidente del Poder Judicial).

RGANOS CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor
eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos
autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos
constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica
(Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organizacin interna.
Se encuentra definido en la Carta Magna como el rgano de control de la
constitucin.

Esto significa que la Constitucin de 1993, al consagrar su existencia
dentro del Ttulo V De las Garantas Constitucionales ha optado de manera clara
y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, tambin
conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada
9
.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que
contempla el artculo 202 de la Constitucin:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitucin, conforme a ley.
EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio
funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su
Presidente.

9
FIX-ZAMUDIO, Hctor.- Veinticinco aos de evolucin de la Justicia Constitucional. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1968.

59
En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al
Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e
incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto
favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros No tienen reeleccin
inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o
fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.
EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
Desde la concepcin de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseado para evitar
cualquier injerencia poltica en los aspectos que ataen a sus funciones
constitucionales que son:

- Nombrar jueces y fiscales de todos los niveles.
- Ratificar a jueces y fiscales cada siete aos.
- Destituir a los vocales y fiscales supremos, cuando corresponda, y a los
jueces y fiscales de las dems instancias a solicitud de de la Corte Suprema o
de la Junta de Fiscales Supremos.
- Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
Segn el artculo 155 de la Constitucin Poltica actual, son miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura:
1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena.
2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en
votacin secreta.

60
4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios
Profesionales del pas, conforme a ley.
5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades
particulares.
El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser
ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin
secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones
representativas del sector laboral y del empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco aos.
Dada la composicin del CNM se observa con claridad su desvinculacin de los
organismos de control poltico (Ejecutivo y Legislativo), de manera que se ha
dispuesto un mecanismo de control constitucional a favor de la sociedad civil, a
travs de sus instituciones ms representativas, que le brinda la oportunidad de
participar en el quehacer de la justicia.

EL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por
la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es
prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio
Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las
mismas incompatibilidades (art. 159- Const.)
De acuerdo al art. 160 de la Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico:
1. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.


61
3. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
4. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
5. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
6. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico
en el mbito de su funcin.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al
Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

LA DEFENSORA DEL PUEBLO
Marco legal:
- Constitucin Poltica (Ttulo IV, Captulo XI, arts. 161 y 162)
- Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley N 26520 del 08-08-1995).
- Reglamento del Congreso de la Repblica (Captulo VI, seccin tercera, arts.
94 y 95)
La Defensora del Pueblo, es un rgano constitucional autnomo creado por la
Constitucin de 1993. Tiene su sede central en Lima y oficinas descentralizadas en
las capitales de todo el pas.
Segn el artculo 162 de la Constitucin le corresponde al Defensor del Pueblo:
- Defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad,
como tambin supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin pblica y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.
- Presentar un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y
tiene iniciativa en la formacin de las leyes.
- El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante
el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el
congreso.


62

SISTEMA ELECTORAL
Marco legal:
- Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley N 26486 del 21-06-
1995).
- Reestructuracin Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto
Supremo N 055-2001-EF del 05-04-2001).
- Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley N 26487
del 21-06-1995).
- Reglamento de Organizacin y Funciones de la ONPE (Resolucin Jefatural
N 030-2010-J-ONPE).
- Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Ley N
26497 del 12-07-1995).
- Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300
del 03-05-1994).

DEFINICIN
Con la denominacin de Sistema electoral La Constitucin de 1993 ha diseado
todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos;
adems que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del
elector expresada en las urnas por votacin directa.
La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el
proceso electoral se denomina Derecho Electoral. De acuerdo al Reglamento de
Organizacin y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo
autnomo de carcter constitucional con personera jurdica de Derecho Pblico.
Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonoma funcional,
administrativa, tcnica, econmica y financiera, constituyendo un pliego
presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.
El sistema electoral est conformado por los siguientes organismos:

63

1. Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
Es un organismo constitucionalmente autnomo de competencia a nivel nacional,
cuya mxima autoridad es el Pleno, que administra en justicia en materia electoral.
Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final,
definitiva y no son revisables.
El pleno del Jurado Nacional de Elecciones est integrado por miembros elegidos
de la siguiente manera:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados
jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido.
El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de
Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los
fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede
licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre
sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Sus miembros
no pueden ser menores de cuarenta y cinco aos ni mayores de setenta,
siendo elegidos por un perodo de cuatro aos, pudiendo ser reelegidos. La
ley establece la forma de renovacin alternada cada dos aos.
Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los
proceses electorales, del referndum y de otras consultas populares, as
como tambin la elaboracin de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.

64
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y
dems disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia, en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de
otros tipos de consultas populares y expedir las credenciales
correspondientes.

2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales, de
referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as
como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. De igual forma, le
corresponde la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y
la difusin de sus resultados. Asimismo, brinda informacin permanente sobre el
cmputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones
y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y proteccin de la
libertad personal durante los comicios.
El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos, puede ser
removido por el propio Consejo por falta grave, y est afecto a las mismas
incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
3. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
Tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios,
defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias
correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrn electoral;
proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones,
mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos, adems, de emitir los
documentos que acredita su identidad.


65

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CONCEPTO
La definicin que le da GONZLEZ PREZ seala lo siguiente:
Si el Derecho procesal se define, sintticamente, como el conjunto de normas
referentes al proceso, del Derecho procesal constitucional podr afirmarse
que es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional (...) El
Derecho procesal podr ser definido como el conjunto de normas referentes a
los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho procesal
constitucional ser el conjunto de normas referentes a los requisitos,
contenido y efectos del proceso constitucional
10
.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece como principios
procesales los siguientes:
Principio de gratuidad en la actuacin del demandante.- Conforme a
este principio, los procesos constitucionales estn exonerados del pago de
tasas judiciales.
Principio de direccin judicial del proceso.- Segn este principio, el juez
es el encargado de dirigir e impulsar el proceso.
Principio de inmediacin.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez.
Esta funcin es indelegable bajo sancin de nulidad.
Principio de economa.- El proceso se realiza procurando que su
desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales, por cuanto en
materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se
admiten medios probatorios que no requieren actuacin, salvo que el juez
lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duracin del proceso.

10
GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.

66

Principio de socializacin.- De acuerdo con este principio, el juez debe
evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el
desarrollo o resultado del proceso.

RGANOS COMPETENTES
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del
Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus
respectivas leyes orgnicas y en el Cdigo Procesal Constitucional
11
.
El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los
procesos de inconstitucionalidad (accin de inconstitucional) y el proceso de
conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de
derechos (habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento) conoce
solamente en ltima instancia a travs del denominado recurso extraordinario,
pues la primera y segunda instancia se sustentan ante el Poder Judicial.
INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y los
tratados de los que el Per es parte.
Carpio Marcos entiende que la interpretacin constitucional (dentro de la cual se
ubica la interpretacin de ese sector de las normas constitucionales que regulan
los derechos fundamentales) requiere de una serie de pautas hermenuticas
distintas que las que se pueden aplicar al resto de las normas jurdicas. No se trata,
por cierto, de un punto de vista completamente aceptado por la doctrina
contempornea, pues los mtodos de interpretacin tradicionales tambin son
aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales.

11
DAZ RICCI, Sergio. El primer Cdigo Procesal Constitucional de Latinoamrica. En: Revista
Peruana de Derecho Pblico, N 1. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2000.


67
En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en
cuenta los siguientes criterios de interpretacin:
- Criterio lgico.- El intrprete debe representar el texto constitucional
como una serie de enunciados que mantienen concordantes entre s. Esto
no evita, que entre las normas constitucionales que contemplan derechos
fundamentales pueda haber contradicciones o tensiones, que hallarn
solucin por medio de mtodos adicionales (ponderacin y
proporcionalidad).
- Criterio sistemtico.- La Constitucin es una unidad, de manera que el
intrprete debe enlazar las normas de derecho fundamentales entre s,
descubriendo su sentido y alcances en relacin con el resto del texto
constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el
conjunto de la Constitucin para lograr su adecuada interpretacin.
- Criterio gramatical o filolgico.- Se interesa por el significado lingstico y
el contenido de las normas de derechos fundamentales.
Esta interpretacin lingstica comprende el significado que la cultura y la
tradicin jurdica le dan a cierto trmino. Igualmente, el significado
lingstico puede ser conocido a travs de lo que se haya establecido en
sentencias que constituyan precedentes obligatorios, sentencias de
tribunales de otros pases y por el resto de rganos encargados de aplicar el
derecho, incluyendo, desde luego, los significados propuestos por los
tericos de los derechos fundamentales.
- Criterio histrico.- Precisa el sentido de que el poder de una determinada
norma de derecho fundamental proviene del constituyente.
La reconstruccin de la voluntad constituyente se puede realizar por medio
de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que
fundamentaron determinadas iniciativas de reforma o por la legislacin
histrica sobre la materia.


68
Clasificacin de los procesos constitucionales
a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: habeas corpus, accin de
amparo y accin de cumplimiento.
b) Proceso constitucionales de control normativo: accin de
inconstitucionalidad y accin popular.
c) Proceso constitucional de conflicto competencial: conflictos de competencia
y de atribuciones.

GARANTAS CONSTITUCIONALES
Las garantas constitucionales son herramientas que utiliza el ciudadano para
defenderse de una amenaza o violacin a sus derechos fundamentales. Citamos las
siguientes: accin de hbeas corpus, de amparo, de hbeas data, de cumplimiento,
de inconstitucionalidad, accin popular y competencial.
ACCIN DE HBEAS CORPUS

Es una institucin jurdica que garantiza la libertad personal del individuo a
fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias.
Existen 2 clases de procedimientos: a) procedimiento en caso de detencin
arbitraria: el juez podr constituirse al lugar de la detencin y solicitar a la
autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la
detencin. De ser ilegal la detencin dispondr su inmediata libertad,
resolviendo lo pertinente; b) los otros casos diferentes a la detencin
arbitraria: el juez penal emplazar a los denunciados y les solicitar la
explicacin de la conducta violatoria de la libertad. Luego de recibido los
descargos, resolver de plano dentro del siguiente da. Procede recurso de
apelacin en el plazo de 2 das solo en el caso de resoluciones que ponen fin
a la instancia.
El recurso de nulidad solo se interpone en el caso de denegatoria de la
accin de hbeas corpus. Su plazo de interposicin es de dos das. En caso
de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casacin e
incluso acudir a la jurisdiccin internacional (la Comisin Interamericana

69
de Derechos Humanos o el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas).
No procede el hbeas corpus cuando el actor dirige la accin contra el
proceso penal en su contra o la detencin judicial que proviene de un
proceso regular. Tampoco procede cuando el accionante es prfugo o
desertor.

Caractersticas

1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc.1- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 25 al 36-CPConst).
3. Es un procedimiento rpido y simple (exento de formalidades)
4. Clases de demanda: escrita o verbal.
5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art.
3- Const.)
6. Juez competente: cualquier juez penal (sin observar turnos).
7. Presentacin de demanda: por el perjudicado o tercero.
8. No requiere firma de abogado ni poder para el tercero.
9. No cabe recusacin ni excusas de los jueces.
10. No interviene el Ministerio Pblico.
11. No proceden las excepciones y defensas previas.
12. Las actuaciones procesales son improrrogables.
13. Admite recurso de apelacin.

70
14. No proceden medidas cautelares porque la demanda principal debe
resolverse como mximo en 24 horas.

ACCIN DE AMPARO

Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble
funcin: proteccin al ciudadano en sus garantas fundamentales y a la
propia Constitucin al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos.
As como el hbeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad fsica o
ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos
fundamentales. De modo que puede recurrir a esta accin quien se vea
privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o
implcitamente por la Constitucin.

Caractersticas
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc. 2- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst).
3. Es un procedimiento rpido (exige menos formalidades).
4. Clase de demanda: escrita.
5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepcin de la libertad
individual protegido por el hbeas corpus y el derecho de acceso a la
informacin pblica protegido por el hbeas data).
6. 1 Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto
7. Presentacin de demanda: por el afectado o tercero facultado.
8. Requiere firma de abogado y poder para tercero.
9. Admite procuracin oficiosa.
10. Plazo de interposicin de la demanda y prescripcin:
a) Contra actos materiales.- A los 60 das hbiles de producida la
afectacin y
b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 das hbiles de notificada la
resolucin.
Vencidos los plazos se produce la prescripcin de la pretensin.

71
11. Exige agotamiento de vas previas, salvo las excepciones previstas.
12. Plazo para contestar demanda: 5 das hbiles de la notificacin al
demandado.
13. Plazo para dictar sentencia: 5 das hbiles de contestada la demanda o
vencido este plazo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado
solicitud de informe oral.
14. Excepcionalmente el juez puede citar a Audiencia nica (para esclarecer
algunos temas).
15. Reconvencin y abandono: No proceden.
16. Procede el desistimiento.
17. No cabe recusacin.
18. Admiten impedimentos (excusas) del juez.
19. Proceden las excepciones y defensas previas, que se resuelven en un auto
de saneamiento (sin audiencia previa) antes de la sentencia.
20. Se admite intervencin litisconsorcial (de terceros con inters).
21. Segunda instancia: apelacin ante la Sala Civil o Mixta competente de la
Corte Superior.
22. Plazo de apelacin: Dentro del tercer da hbil siguiente a su notificacin.
23. Medidas cautelares (puras): En la actualidad, el CPConst. establece
nicamente para el proceso de amparo tres procedimientos distintos en
materia cautelar:
a) Uno general, para todo tipo de actos lesivos.
b) Uno especial, para amparos contra normas autoaplicativas, y
c) Otro especial, para amparos contra actos administrativos
municipales y regionales.

ACCIN DE HBEAS DATA

El hbeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a
las personas a fin de que no se d informacin de ellas a terceros, en la
medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no
se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios
electrnicos, informticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso

72
sucede. Igualmente, a solicitar informacin sin expresin de causa a
cualquier entidad pblica.
Es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y al buen nombre
en la medida que es amenazada por el mundo informtico; as como el
derecho a la informacin.

Caractersticas:
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc. 3- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.)
3. Es un procedimiento de corta duracin.
4. Clase de demanda: escrita.
5. Presentacin de demanda: por el afectado o cualquier persona, segn el
caso.
6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos
constitucionales vulnerados y que el demandado se haya:
- ratificado en su incumplimiento o
- no haya contestado dentro de los 10 das tiles siguientes a la
presentacin de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse
de este requisito ante el inminente peligro de sufrir dao irreparable.

7. Aparte de este requisito especial de la demanda, no ser necesario agotar la
va administrativa que pudiera existir.
8. Normas aplicables: Se aplica supletoriamente las normas procesales del
amparo; salvo para el caso de patrocinio de abogado que en el hbeas data
es facultativo.
9. Proceden medidas cautelares puras.

ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstencin administrativa por omisin o por inactividad
material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Es decir, la accin de cumplimiento est destinada a

73
pedir el acatamiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en
que cause perjuicio.
Domingo Garca Belaunde admite que en rigor no es un instrumento de defensa
de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir
cualquier materia, y una ley tiene mbitos ms extensos. Ante este abanico tan
grande de posibilidades es indispensable que la futura legislacin limite este
instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos
en la va ordinaria.

Caractersticas:
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200 inc. 6- Const.)
2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst.
3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal
o administrativo y que la autoridad se haya:
- Ratificado en su incumplimiento, o
- No haya contestado dentro de los 10 das tiles siguientes a la
presentacin de la solicitud.
4. Aparte de este requisito especial, no ser necesario agotar la va
administrativa que pudiera existir.
5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige
patrocinio obligatorio de abogado.
6. Proceden medidas cautelares.

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo,
decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitucin en la forma o
en el fondo.

Caractersticas:

1. Se tramita nicamente ante el Tribunal Constitucional.

74
2. Presentacin de demanda: solo sujetos especiales (art. 203- Const. y 99-CP
Const.).
3. Plazo interposicin demanda y prescripcin:
- Contra una norma dentro del plazo de seis aos contados a partir de
su publicacin, y
- Contra los tratados, el plazo es de seis meses.
Vencidos estos plazos prescribe la pretensin.
4. Plazo para la contestacin demanda: dentro de 30 das hbiles de notificado
el demandado.
5. Vista de la causa (cabe solicitar informe oral): dentro de los 10 das tiles
posteriores a la contestacin de la demanda o vencido el plazo para
contestar.
6. Plazo para el dictado sentencia: dentro de 30 das hbiles siguientes a la
vista.

ACCIN POPULAR

Tiene por finalidad que las normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley no
contravengan a la Constitucin o a la ley. Se presenta ante la Sala
competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia,
declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitucin o
a la ley.
Segn Garca Belaunde, la accin popular est inspirada en una suerte de
control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la
administracin pblica.

Caractersticas (arts. 84 a 97- CPConst.)

1. Es el nico proceso constitucional que se tramita exclusiva y nicamente
ante el Poder Judicial.
2. rgano competente (1 instancia):
a) La Sala de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el
rgano emisor, cuando la norma impugnada es de carcter regional

75
(expedida por el gobierno regional) o local (expedida por
municipios), y
b) La Sala de la Corte Superior de Lima en los dems casos.
3. Presentacin de demanda: por cualquier persona.
4. No hay facilidades: requiere firma de abogado y poder para tercero.
5. No admite procuracin oficiosa.
6. Plazo de interposicin de la demanda: dentro de los cinco aos contados
desde el da siguiente de la publicacin de la norma.
7. Plazo contestacin demanda: diez das calendario.
8. Vista de la Causa (cabe solicitar informe oral): Dentro de los 10 das
hbiles posteriores a la contestacin de la demanda o vencido el plazo para
contestar.
9. Plazo para dictar sentencia: Dentro de 10 das hbiles siguientes a la vista.
10. Plazo apelacin: dentro de 5 das hbiles siguientes a la notificacin de la
sentencia.
11. rgano competente (2 instancia): Sala Constitucional y Social Corte
Suprema.
12. Consulta: Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, el
caso se elevar en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
13. Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria
de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la
eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido
pronunciamiento.
14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez das posteriores a la
vista de la causa ser publicada en el mismo medio de comunicacin en el
que se public el auto admisorio.
Dicha publicacin no sustituye la notificacin de las partes. En ningn caso
procede el recurso de casacin.
15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn los costos
que el juez establezca, los cuales sern asumidos por el Estado. Si la
demanda fuere desestimada por el Juez, ste podr condenar al
demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta

76
temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, ser de aplicacin
supletoria lo previsto en el Cdigo Procesal Civil.

PROCESO COMPETENCIAL
Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitucin
y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los rganos constitucionales
autnomos, los gobiernos regionales y municipales.
El propsito de este proceso es que no se vulnere la distribucin de
competencias que el ordenamiento jurdico ha establecido, ya sea
invadindose un mbito competencial ajeno (conflicto positivo) o,
rehuyndose una atribucin propia (conflicto negativo).

Caractersticas

1. Es un proceso constitucional que se tramita nica y exclusivamente ante el
Tribunal Constitucional.
2. Presentacin de demanda: sujetos especiales (art. 109- CPConst.)
3. Se aplican supletoriamente las normas procesales del proceso de
inconstitucionalidad.


77

DERECHOS HUMANOS
CONCEPTO
Canessa Montejo reconoce que el concepto derechos humanos es particularmente
polmico y que ha tenido varias denominaciones a lo largo de la historia. De otro
lado, Rodrguez Brignardello aclara que podra afirmarse que en trminos
genricos los Derechos Humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible
una vida racional entre las personas. Esta forma de vida () supone la satisfaccin de
las necesidades humanas bsicas.
12
. Finalmente, Antonio Prez-Luo precisa que
son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico,
concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional.
FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DD.HH)
Al tener connotaciones ticas, jurdicas y polticas, sus fundamentos se ven
explicados por diversas teoras que se encuentran agrupadas en:
a) Tesis iusnaturalista.- Los consideran superiores y anteriores al Estado,
pues se basan en la persona humana y su dignidad.
b) Tesis positivista.- Se encuentran reconocidos por el Estado y la comunidad
internacional.
c) Tesis historicista.- Son una conquista de la historia y una expresin del
progreso de la humanidad.

12
RODRGUEZ BRIGNARDELLO, Hugo. Los derechos laborales en la dimensin de los derechos
humanos. Centro de Asesora Legal, Lima, 1989, pg. 17

78

LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Se llama derechos de la primera generacin a aquellos que se conquistaron en
las revoluciones liberales del siglo XVIII (independencia de EE.UU y Revolucin
Francesa) son ejemplos de estos, el derecho a la libertad de expresin y al debido
proceso. Se les conoce, tambin, como derechos civiles y polticos. A su vez, se tiene
por derechos de la segunda generacin a los impulsados por los movimientos
socialistas tales como el derecho a la salud y a la educacin. Reciben el nombre de
derechos econmicos, sociales y culturales. Se distingue, adems, una tercera
generacin nacida de las reflexiones colectivas internacionales y relacionada con
el progreso sostenible de la humanidad, destacndose el derecho al medio
ambiente sano, a la paz y al desarrollo. Designados como derechos de la solidaridad
humana.
Con el devenir del tiempo se han incorporado dos nuevas generaciones: la cuarta
generacin ligada al reconocimiento y defensa de las libertades civiles en el
ciberespacio (internet) a lo que se ana el pedido de incluir los derechos
reproductivos, genticos y de las minoras (tnicas, sexuales, etc.) y, por ltimo, la

13
Cuadro extrado de URQUILLA VARELA, Carlos Rafael: Derechos humanos y sistemas
internacionales de proteccin.
En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos
/BD_821443327/pobl-des.pdf>

Los derechos de la
13

1 generacin son: 2 generacin son: 3 generacin son:
Creadores de
obligaciones negativas
Creadores de obligaciones
positivas
Creadores de ambas
obligaciones
De realizacin
inmediata
De realizacin progresiva De realizacin
progresiva/ inmediata
Pertenecientes a los
individuos
Pertenecientes a los grupos
o colectividades
Pertenecientes a la
humanidad

79
quinta generacin recoge los derechos transgredidos por la ciencia y la
tecnologa (el desempleo tecnolgico, por ejemplo). Al respecto, Luis Daz Muller
de la UNAM manifiesta que el poder global meditico de dejar al perdedor social sin
identidad, puesto que no ha conseguido parecerse al globalizador presente en el
mundo del consumo significa la atomizacin del ser
TITULARIDAD, EXIGIBILIDAD Y RESTRICCIONES
Los DD.HH se constituyen en patrimonio de la persona humana y su dignidad, de
lo que se desprende que el titular por excelencia de estos derechos es cada ser
humano por el simple hecho de serlo.
El Estado y la comunidad internacional tienen una obligacin de respeto,
proteccin y satisfaccin de los DD.HH. La proteccin internacional excede la
soberana de los estados y se basa en el principio pro homine.
Conforme a su exgesis y dogmtica los DD.HH se caracterizan por ser inherentes,
universales, absolutos, irrenunciables, inviolables, indisolubles, indivisibles,
irreversibles y progresivos.
SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DD.HH

LAS NACIONES UNIDAS (ONU)
Tiene como objetivo primordial la salvaguarda de la paz y la seguridad colectiva
internacional junto con la bsqueda de la proteccin y promocin de los DD.HH.
El 26 de julio de 1945 se aprob la Carta de las Naciones Unidas con la anuencia de
los delegados de cincuenta estados. Este fue un paso decisivo hacia la
internacionalizacin de los derechos humanos; no obstante la Carta no los defini
ni enumer, aunque dej establecida su observancia obligatoria y prctica para los
estados miembros (art. 55 y 56). Hasta que el 10 de diciembre de 1948, la
Asamblea General proclama la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
reconocida como uno de los documentos ms importantes de la historia, contiene
un listado de derechos civiles, polticos y sociales.
La Declaracin, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Polticos y

80
Econmicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos conforman la Carta Internacional de
Derechos Humanos.
EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (ONU)
Tiene como antecedente a la Comisin de Derecho Internacional. Inicia sus
funciones bajo esta denominacin en el 2006. Es el foro de mayor importancia en
el mundo para la proteccin de los DD.HH, se encuentra conformado por 47
estados elegidos por mayora simple en la Asamblea General para un periodo de
tres aos pudiendo suspenderse a los representantes de estados que registren
violaciones sistemticas a los DD.HH.
TRATADOS INTERNACIONALES: MBITO DE APLICACIN Y
OBLIGATORIEDAD.
Son la fuente de reconocimiento ms importante de los derechos humanos. Se trata
de un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, generador de
compromisos y regido por el Derecho Internacional. Existen al margen de las
mltiples denominaciones que adoptan, tales como: convenciones, pactos, cartas,
convenios, acuerdos y otros similares. Se reservan dos nombres para dos tipos
especficos de tratados: los concordatos y protocolos. Los primeros son negociados
y suscritos con la Santa Sede; en tanto los segundos introducen modificaciones,
reformas, enmiendas o ampliaciones a los tratados ya existentes.
Luego de su suscripcin se remiten al ordenamiento jurdico interno para su
aprobacin legislativa y retornan al escenario internacional para su ratificacin.
Por medio de esta, el tratado pasa a generar todas sus obligaciones. Tambin es
posible la adhesin voluntaria de un estado con posterioridad a su vigencia.
Principales tratados en materia de derechos humanos
Sistema interamericano Sistema universal

- Convencin Americana sobre
Derechos Humanos

- Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos

81
Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos
econmicos, sociales y culturales
Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la abolicin de
la pena de la muerte
- Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura
- Convencin Interamericana sobre
desaparicin forzada de personas
- Convencin Interamericana para
prevenir, erradicar y sancionar la
violencia contra la mujer
- Convencin Interamericana para la
eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas
con discapacidad
Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
Segundo Protocolo Facultativo al
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos destinado a
abolir la pena de muerte
- Pacto Internacional de Derechos
econmicos, sociales y culturales
- Convencin Internacional sobre la
eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
- Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin
contra la mujer
Protocolo Facultativo a la
Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de
discriminacin contra la mujer
-Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
-Convencin sobre los Derechos del Nio
Convencin sobre los Derechos del
Nio relativa a la participacin de
nios en conflictos armados
Convencin sobre los Derechos del
Nio relativa a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin
de nios en la pornografa
- Convencin sobre los Derechos de
las personas con discapacidades


82

JERARQUA DE LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
En nuestro pas, la validez y rango de primer orden de los tratados internacionales
se encuentran respaldados en la Constitucin (cuarta disposicin final y
transitoria) y en el Cdigo Procesal Constitucional (art. V del Ttulo Preliminar). La
mencionada disposicin indica lo siguiente: Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En tanto lo
estipulado en el CPC complementa el sentido de la disposicin constitucional al
ordenar que los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el
Per es parte.
Es importante anotar que en materia de derechos humanos predomina el derecho
internacional sobre el derecho interno. En todo caso, siempre debe tomarse en
cuenta el derecho que mejor protege a la persona humana en fiel cumplimiento
del principio pro homine y del ius cogens.
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
Se les aplica reglas de interpretacin muy especiales que se orientan a incentivar el
ms amplio respeto a los derechos de las personas y a limitar al mximo posible
sus restricciones.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este aspecto estableciendo que
la interpretacin de normas y jurisprudencias internacionales que regulen
derechos y bienes jurdico-constitucionales se realice con la confluencia de los
diversos mtodos de interpretacin jurdica (sistemtico, teleolgico, histrico,
etc.) en confluencia con los principios (de coherencia normativa, concordancia

83
prctica, dignidad de la persona humana, pro homine, entre otros)
14
.
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS

LA COMISIN INTERAMERICANA DE LOS DD.HH
rgano principal y autnomo de la OEA, su competencia emerge de la Carta de la
OEA y la Convencin Americana de los Derechos Humanos, adems, ha
implementado su propio Estatuto y Reglamento. Se compone de siete miembros
propuestos por los estados; sin embargo estos actan a ttulo personal. Son
elegidos por la Asamblea General por un periodo de cuatro aos con posibilidad de
reeleccin nica. Presenta informes anuales ante la Asamblea General.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DD.HH
Es un rgano judicial independiente del sistema interamericano de DD.HH, Cuenta
con competencia contenciosa y consultiva encargndose de aplicar e interpretar la
Convencin Americana y otros tratados de DD.HH. El proceso seguido ante la Corte
es de naturaleza contradictoria y termina con una sentencia motivada, obligatoria,
definitiva e inapelable. Est compuesta de siete jueces que ostentan el cargo por
seis aos y son reelegibles solo por un periodo ms.
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El salvadoreo Carlos Urquilla realiza una distincin conceptual entre derechos
humanos y derechos fundamentales valindose de los criterios seguidos por las
escuelas europeas y la doctrina interamericana. Las primeras establecen que los
DD.HH son elementos morales, ticos, orientadores y demarcadores del deber ser
del estado; mientras que los derechos fundamentales forman parte del contenido
de las constituciones de los estados, son normas especficas que contienen los
mecanismos concretos para su defensa y garanta; en contraste la doctrina
interamericana opina que los derechos humanos son todos los derechos
inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, sin importar la

14
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra Editores. Lima,
2003. Pg. 362 y ss.

84
existencia de una fuente jurdica expresa y reconoce que los derechos
fundamentales son los derechos humanos no susceptibles de suspensin, ni
siquiera en estados de emergencia.
Este autor analiza ambas posturas y encuentra ventajas y desventajas en una y
otra. En la doctrina europea existe un elevado nivel de seguridad jurdica que
determina las obligaciones estatales, su contrapartida radica en la estrecha
dependencia creada entre derechos fundamentales y texto constitucional
corrindose el alto riesgo de que bajo ciertos regmenes polticos se vean
tremendamente minimizados. En contraparte, la doctrina interamericana tiene el
beneficio de no crear ataduras entre los derechos fundamentales y su
reconocimiento normativo especfico, su dificultad, precisamente, recae en la
endeble delimitacin que propone lo que acrecienta la inseguridad jurdica,
adems, de que en ciertos escenarios polticos su realizacin se complique o
imposibilite.
Concluye su disertacin, con la afirmacin de que para ambas escuelas de
pensamiento, los derechos humanos y los derechos fundamentales son lmites
impuestos al Estado, de ah su fundamentacin extra-estatal.
En el punto culminante de este apartado, se hace necesario puntualizar que el
Tribunal Constitucional peruano, en reiterada jurisprudencia, ha declarado la
equivalencia semntica de los conceptos derechos humanos, derechos
fundamentales y derechos constitucionales.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN
Las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales coinciden en que los derechos
fundamentales de las personas deben ser respetados en estados de emergencia,
conflictos armados internos y protestas sociales.
Sin embargo el DIDH ha establecido las siguientes pautas para las restricciones de
derechos humanos:
a) No debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su
transgresin genera responsabilidad internacional para el Estado.
b) Pueden surtir efectos antes o despus que el derecho sea ejercido.

85
c) Se encuentran establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia
del principio de legalidad y de la reserva de la ley, elementos esenciales
para que los derechos
d) Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razn del
inters general, conforme a lo previsto en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
e) Se exige que toda restriccin guarde relacin con los motivos o causas que
la originan, que generalmente son razones de orden pblico, seguridad
nacional, salud pblica, moral pblica o garantizar los derechos y libertades
de los dems.


86

II

CURSO 1. DERECHO ADMINISTRATIVO
CURSO 2. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
CURSO 3. DERECHO CIVIL
CURSO 4. DERECHO PROCESAL CIVIL
CURSO 5. DERECHO LABORAL
CURSO 6. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
CURSO 7. DERECHO PROCESAL LABORAL
CURSO 8. DERECHO PENAL
CURSO 9. DERECHO PROCESAL PENAL
CURSO 10. DERECHO AMBIENTAL
CURSO 11. DERECHO COMERCIAL
CURSO 12. DERECHO TRIBUTARIO
CURSO 13. DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO
CURSO 14. DERECHO REGISTRAL
CURSO 15. DERECHO NOTARIAL
CURSOS SEGN
ESPECIALIDAD

87

DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO

Es una rama del Derecho Pblico que se origin en el Derecho Constitucional, pues
subsume los principios constitucionales y polticos. Siguiendo a Bielsa, su funcin
principal es regular la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. Se
caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo
cataloga como Derecho social o mixto.

FUNCIONES JURDICAS DEL ESTADO

Conjunto de acciones esenciales e indelegables que desarrolla el aparato estatal
diferenciable por la naturaleza de los actos ejecutados. Comprende el
cumplimiento de cinco funciones bsicas: gubernativa o ejecutiva, legislativa,
jurisdiccional, administrativa y especiales que estn orientadas a la bsqueda del
bien comn como fin supremo.

LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: NOCIN FUNDAMENTAL EN EL

Para Roberto Dromi, se trata de las actividades de direccin y gestin que se
realizan para el cumplimiento de los cometidos estatales.
Son las actuaciones de inters general en las que se manifiestan el ejercicio de la
potestad administrativa (actos administrativos, por ejemplo la administracin del
erario nacional) de las entidades pblicas (poderes del Estado, gobierno regionales
y locales, parlamento y hasta el propio Tribunal Constitucional) con sujecin a un
determinado orden jurdico.

88
Se distinguen dentro de esta funcin los siguientes tres aspectos: aspecto
sustancial, orgnico y procesal.

LA ADMINISTRACIN PBLICA. ACTIVIDADES, ORGANIZACIN Y
ENTIDADES

Conformada por el conjunto de rganos y organismos estatales que desarrollan
diversas actividades de servicio pblico, de acuerdo a lo dispuesto por la
Constitucin y tienen por objetivo central el logro del bien comn a travs del
ejercicio de la justicia distributiva.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) es aplicable a todas
las entidades de la Administracin Pblica
15
: poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), ministerios, organismos pblicos descentralizados,
gobiernos regionales y locales y organismos constitucionalmente autnomos.
Tambin se consideran entidades pblicas a los organismos, proyectos y

15
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
ASPECTO SUSTANCIAL

ASPECTO ORGNICO

ASPECTO PROCESAL

Formulacin normativa
dirigida a un objetivo concreto.
Ej. Dictado de reglamentos o
actos administrativos,
certificacin de hechos
jurdicamente relevantes, etc.
Alberga una estructura
orgnica
(administracin
pblica).
Reglamentada en los
siguientes cuerpos
normativos:
Ley N 25035, de
simplificacin
administrativa

Expresado en los
procedimientos
administrativos
reglamentados por las
formas jurdicas de la
administracin.

89
programas del Estado y a las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa por concesin, delegacin o
autorizacin del Estado. Este ltimo reconocimiento legal puede parecer extremo,
aunque solo se est encomendando funcin administrativa a los particulares
debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto ltimo son: la caja del
pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc.
Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente
cuenta la funcin administrativa del Estado restringindose las facultades de los
particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos.
ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Ministerios
Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e
implementar polticas de alcance nacional segn su competencia. Tienen la gestin
y direccin de los servicios pblicos que competen a cada sector.
Organismos Constitucionalmente Autnomos
Se encuentran establecidos en la Constitucin poseen una actividad concentrada y
especfica que valida su independencia y autonoma. Nuestro ordenamiento
jurdico considera los siguientes:
1. La Contralora General de la Repblica.
2. El Banco Central de Reserva del Per (BCR)
3. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
4. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
5. El Ministerio Pblico
6. La Defensora del Pueblo
7. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
8. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
9. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
10. El Tribunal Constitucional


90

Las Municipalidades
Se rigen por lo dispuesto en el artculo 194 y siguientes de la Constitucin Poltica
y por la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
Son rganos de gobierno local que emanan de la voluntad popular, poseen
personera jurdica de Derecho Pblico y autonoma poltica, econmica y
administrativa en asuntos de su competencia.
De conformidad con el art. 195 de la Constitucin se les reconoce las siguientes
competencias:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
- Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.
- Administrar sus bienes y rentas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones () entre
otros.

EL ORDENAMIENTO JURDICO ADMINISTRATIVO

Representado por el conjunto de principios y normas que reglamentan la funcin
administrativa del Estado. Se caracteriza por encontrase ordenado y conectado
entre s segn el criterio de jerarqua de sus fuentes generadoras.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Enunciadas en el Art. V del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley 27444).
LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
En la Carta Fundamental se establecen las ramas del poder pblico (organizacin
poltica), adems, de exponerse ampliamente los derechos fundamentales
reconocidos a la poblacin.
LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

91
Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben
y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho
interno mediante una ley de ratificacin con la finalidad de que puedan ser
oponibles por lo particulares.
LA LEY Y DISPOSICIONES DE JERARQUA EQUIVALENTE
Comprende las leyes ordinarias y orgnicas que se distinguen por sus mecanismos
de aprobacin, mbitos de aplicacin y jerarqua.
La ley secunda a la Constitucin en importancia como fuente principal del Derecho
Administrativo. Debe tratarse de una norma jurdica de carcter general y
adecuarse a los principios y mandatos constitucionales. Entre las disposiciones de
rango semejante se encuentra:
La resolucin legislativa.- Expedida por el pleno del Congreso y dirigida a la
aprobacin de convenios internacionales, el otorgamiento de pensiones de gracia,
autorizaciones de viajes oficiales del primer mandatario, etc. Esta atribucin del
Legislativo se ampara en el art. 102 del texto constitucional.
Los decretos legislativos.- Se sustentan en el artculo 104 de la Constitucin.
Resulta de la delegacin que realiza el Poder Legislativo a favor del Ejecutivo
mediante autorizacin expresa que versa sobre una materia determinada. El
presidente debe dar cuenta a la Comisin Permanente sobre su contenido. Son
aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente y refrendados
por el Presidente del Consejo de Ministros y los dems ministros.
Los decretos de urgencia.- Dictados por el mandatario de la nacin, tienen fuerza
de ley en materia econmica, financiera (no tributaria) y de seguridad. Son
propuestos en razn de inters nacional. Se someten a control parlamentario y
deben ser aprobados por el Consejo de Ministros.
Los decretos leyes.- Expresin legislativa propia de los gobiernos de facto dictados
con el propsito de mantener un poder plenipotenciario.
NIVEL REGLAMENTARIO

Conjunto de normas jurdicas que complementan el sentido de una ley con la

92
finalidad de facilitar su observancia.
Decreto supremo.- Norma reglamentaria por excelencia tiene carcter general y
abstracto.
La doctrina concuerda en que constituye una manifestacin de la facultad de orden
del Ejecutivo especficamente de quien detenta el ms alto cargo en la
Decreto supremo extraordinario (DSE).- Las causas generadoras del DSE se
plasman en sus considerandos, tiene vigencia temporal no mayor a seis meses,
regulan asuntos econmicos y puede suspender o ampliar los efectos de las leyes.
Resolucin suprema.- Norma de corte especfico, rubricada por el presidente de la
repblica y refrendada por el ministro del sector correspondiente.

DIFERENCIAS ENTRE LEY Y EL REGLAMENTO

LEY

REGLAMENTO

- Superior en jerarqua.
- Reserva o regulacin
exclusiva de la ley para
ciertas materias.
- Surge del Poder Legislativo.
- Puede derogar un
Reglamento.

- Promulgado por el Poder
Ejecutivo.
- Est vinculado y depende de una
ley.
- Tiene un sentido prctico, una
finalidad concreta y puntualiza los
trminos de una ley.

EL ESTATUTO
Se emplea este trmino para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la
constitucin de un ente pblico (organismos constitucionalmente autnomos- JNE,
por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo
cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carcter general que

93
establece las normas fundamentales de organizacin de la institucin, sus
objetivos y los derechos y deberes de sus integrantes.
ORDENANZAS REGIONALES Y MUNICIPALES
La Constitucin dispone que tengan rango de ley. Anbal Quiroga mantiene, por su
parte, una opinin divergente al considerar que las ordenanzas no tienen categora
de ley y que se trata de normas reglamentarias con un mecanismo de control
privilegiado.
Son aplicables exclusivamente a la circunscripcin en las que se emiten y de
cumplimiento obligatorio para los residentes permanentes.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Conceptos iusfilosficos procedentes del Derecho en general. La mayor parte de
estos principios se encuentran recogidos en el texto constitucional y en los ttulos
preliminares de los distintos cdigos que forman parte de nuestro ordenamiento
jurdico. Entre los ms destacados tenemos: el principio de igualdad que
comprende prcticamente todos los aspectos de desarrollo humano en un Estado
de Derecho, siendo su principal expresin la igualdad ante la ley y el principio de
libertad. En la administracin pblica es de notar el principio de finalidad
especfica de consideracin general y obligatoria.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La administracin debe ejecutar solamente aquello que se encuentre contenido en
la ley, por ello su actuacin se debe amoldar a los mandatos legales. Este principio
es un referente de las competencias y facultades que la administracin mantiene
frente a los particulares.
El art. IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento
Administrativo General, en adelante LPAG) lo define de la siguiente manera:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo

() 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro

94
de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Estos contratos tienen elementos comunes con el contrato de derecho privado,
pero presenta variantes que derivan de sus intereses, contenido y finalidad,
adems de contar con un rgimen jurdico propio.
En opinin de Ricardo Salazar Chvez, en este tipo de contratos el Estado decide
tener o no prerrogativas contractuales. Para ilustrar mejor su postura reconoce
dos tipos de vnculos establecidos:
a) Poder con Libertad Inters colectivo e inters privado, vale decir, la
Administracin y un tercero (inversionista, por ejemplo)
b) Poder con Poder- Inters colectivo e inters colectivo, en otras palabras, un
rgano o entidad de la administracin se relaciona con otro similar.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y
DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES

Es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos,
entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin
administrativa (personalidad pblica). Tiene contenido patrimonial.
Se distingue del resto de los contratos por su marcada orientacin hacia la
satisfaccin del inters general, por ende el rgimen jurdico que lo regula es
especfico. En contraparte, los civilistas indican que se trata de un contrato comn,
sometido a las reglas generales del Cdigo Civil y lo denominan contrato de la
administracin.
La diferencia sustancial entre este y otros contratos estriba en su condicin de
bilateralidad, aunque para otro sector doctrinario esta recae en el contenido
patrimonial del contrato administrativo. Otra distincin rescatable estriba en el
formalismo de los contratos administrativos frente a los contratos civiles.

95

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Para Tinoco Richter los actos administrativos () son aquellas decisiones de
carcter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el
ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las
actividades administrativas o de los particulares en relacin con la administracin
16

Este concepto se refiere a una declaracin unilateral efectuada en la funcin
administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurdicos
individuales. Est regulado en la LPAG en el ttulo I y en los tres primeros captulos.
ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Son los siguientes:
La condicin.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la
eficacia del acto administrativo.
El trmino (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el
otorgamiento de la eficacia o su prdida (plazo suspensivo o resolutorio).
El modo (cargo).- Obligacin de dar o hacer impuesta al beneficiario del
acto administrativo que limita los beneficios econmicos producidos por el
acto.
Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.
17

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Enumerados en el artculo 3 de la LPAG y detallados a continuacin:
La competencia
Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al

16
TINOCO RICHTER, Csar: Teora de la Administracin y del Derecho Administrativo. Instituto de
Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pg. 25.

17
Artculo 2.- Modalidades del acto administrativo
2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisin expresa, puede
someter el acto administrativo a condicin, trmino o modo, siempre que dichos
elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando
se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto
administrativo.

96
momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los
requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
Esta disposicin normativa dispone, en pocas palabras, que quienes ejercen
funcin administrativa estn autorizados a generar actos administrativos de
manera expresa, irrenunciable e improrrogable (de acuerdo a las
condiciones mencionadas) en la bsqueda de un resultado pertinente a las
facultades detentadas.
Objeto o contenido legal
Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su
contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo
ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
Desde una perspectiva semejante y simplificadora, el objeto es el efecto
buscado por el acto administrativo que se caracteriza por presentar dos
aspectos: materia y prestacin. La primera depende del mbito jurdico en
que se ha de aplicar el acto administrativo. Ej. Tributario, municipal, del
consumidor, etc. Mientras que, la prestacin es el hecho o actividad que lo
concreta. Ej. El pago de una multa tributaria.
Finalidad Pblica
Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a
perseguir mediante el acto, an encubiertamente, alguna finalidad sea
personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad
pblica distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

Motivacin del acto administrativo
El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
Es la justificacin de la manifestacin de voluntad a fin de evitar la

97
arbitrariedad, sin dejar de lado la discrecionalidad administrativa que
permite emplear una determinada interpretacin expresada, precisamente,
en la motivacin.

Procedimiento regular
Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin, puesto que
el Derecho Pblico es formalista, el acto administrativo resultante observa
una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de
generar, la expresin por escrito (con excepcin de los silencios
administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobacin
automtica) y otras menores como son: la consignacin de la fecha de
emisin, lugar de expedicin, el nombre y la firma de la autoridad.

CAUSALES DE NULIDAD
El jurista espaol Garrido Falla opina que los motivos de impugnacin de un acto
administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerrquico del
organismo que dict el acto impugnado o una jurisdiccin revisora declaren la
nulidad de dicho acto a instancia de parte interesada
18

A continuacin, se enuncian las causales recogidas en nuestro ordenamiento
jurdico:
19

Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. Las contravenciones a la Constitucin, a las leyes o a las normas
reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el

18
GARRIDO FALLA, Fernando: Los motivos de impugnacin del acto administrativo. En: Revista de
Administracin Pblica, Instituto de Estudios Polticos, N 17, Madrid, 1955. Pg. 11.

19
Art. 10 de la LPAG

98
art. 14
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin
automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
La primera lnea de este texto normativo se presta a una contradiccin con el
art. 9 que requiere la declaracin de nulidad, esto lleva, tambin, a
controversias doctrinarias.
Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumacin de la
siguiente situacin: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una
pensin de jubilacin (vicio voluntario) sin tener los aos necesarios de
aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artculo citado establece
su nulidad.
DECLARACIN DE NULIDAD

Referida en el art. 11 (prrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artculos
202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaracin de oficio). En
resumen, la Ley estipula que la nulidad surtir del conocimiento y la ponderacin
de la autoridad superior de quien dict el acto. En caso se trate de una autoridad
mxima, sin sujecin jerrquica, recae sobre ella misma.
Si lesionan el inters pblico, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta
debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidi el acto. En
este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento
anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de
oficio prescribe al ao (a partir de la fecha del consentimiento del acto) despus
solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial va el proceso
contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos aos
siguientes a la prescripcin.


99

EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Equiparable a la eficacia del acto administrativo y a su consiguiente
obligatoriedad, previa notificacin, mientras dure su vigencia. Este aspecto se
encuentra normado en el ttulo I, captulo III de la LPAG.

EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Se constituye en un elemento caracterstico del poder, por el cual los actos
administrativos requieren de cumplimiento obligatorio, oportuno y estricto para
los sujetos concurrentes (administracin y administrados), esto se justifica en tres
razones importantes
20
:
a) La necesidad de satisfacer los intereses generales, motivo por el que se
emiten los actos administrativos, no debe resultar obstaculizada por la
accin de los particulares.
b) La presuncin de legitimidad caracteriza al acto administrativo. Este
concepto presupone, tambin, la validez y justicia del acto.
c) El carcter pblico de la actividad generadora del acto administrativo. A
esto hay agregar que es factible la ejecucin forzosa expresada en ejecucin
coactiva, subsidiaria, multa coercitiva y compulsin sobre las personas
(cuando se trate de una obligacin personalsima).

20
Art. 196 de la LPAG.


100

DIFERENCIAS ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD
EJECUTIVIDAD

EJECUTORIEDAD

Caracterstica de todo acto
administrativo.
Potestad de la administracin
pblica.

Facultad de emplear la coercin
para que el acto se realice (por
oposicin del administrado).
Expresin de la autotutela de la
administracin pblica

Ambas resguardan el inters pblico frente a los intereses individuales.

GOBIERNO CENTRAL

El Estado es la organizacin poltica soberana de una sociedad humana establecida
en un territorio determinado, bajo un rgimen jurdico con independencia y
autodeterminacin, con rganos de gobierno y de administracin que persigue
determinados fines mediante actividades concretas. En consecuencia, se considera
que siendo el Estado una realidad social, tiene necesariamente que ser una
realidad jurdica, que se expresa en su capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Una concepcin de este corte se verifica en el art. 43 del texto
constitucional.
DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA

LA DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA
La desconcentracin implica un descenso limitado de poderes de la administracin
estatal central a favor de un rgano subordinado que los emplear de manera
particular y restrictiva. Los asuntos transmitidos son parciales y funcionales, no
alteran las relaciones de subordinacin y se transmiten por medio de una ley
especfica. Sobre el tema, Pedro Patrn Faura indica: () consiste en la

101
transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de
algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en
los trmites y la solucin de algunos problemas administrativos, en beneficio de la
colectividad.
En nuestro pas, existe una regla de presuncin de competencia desconcentrada,
pues las decisiones deben ser adoptadas incluso en los espacios ms perifricos de
la entidad. Lo importante es que esta toma decisiones centralizadas y
desconcentradas.
LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
Es el proceso por el cual un rgano administrativo adquiere autonoma en relacin
al organismo en el que se ubicaba inicialmente. En virtud de su independencia
requiere local, recursos y direccin de gestin propios, aunque sigue
perteneciendo al mismo sector y guarda algunos vnculos con el organismo.
Presenta tres componentes o caractersticas centrales:
- Autonoma.- Capacidad para generar sus propias normas.
- Autarqua.- Facultad de gobernarse.
- Autarca.- Maneja recursos propios.

FUNCIN PBLICA
Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la funcin
administrativa del Estado y de las polticas gubernamentales en favor del bien
comn, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la
implicancia de deberes y derechos de los funcionarios y servidores pblicos que la
ejercen. Se trata, en sntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el
trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado
hasta el auxiliar administrativo.
SERVICIO PBLICO
Es el medio por el cual la administracin, directa o indirectamente, satisface las
necesidades colectivas a travs de obras y prestaciones de inters pblico. Sujeto a
un rgimen jurdico especial (Derecho Administrativo).


102

FUNCIONARIO PBLICO
Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son
los determinados por Ley.
21

SERVIDOR PBLICO
Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administracin
pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa
permanente en perodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral
indeterminada de acuerdo a ley.
22

DEBERES JURDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PBLICO

DEBERES JURDICOS
Los servidores pblicos estn al servicio de la nacin. En tal razn deben
23
:
a) Cumplir el servicio pblico buscando el desarrollo nacional del pas y
considerando que trasciende los perodos de gobierno.
b) Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio.
c) Constituir un grupo calificado y en permanente superacin.
d) Desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y
vocacin de servicio.
e) Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en la vida social.
Son obligaciones de los servidores
24
:

21
Conforme al artculo 4 del D.S N 005-90- PCM (Reglamento de la Carrera Administrativa-RCA)
22
Artculo 3 del RCA.
23
Artculo 3 del Decreto Legislativo N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico).

24
Artculo 21 del mismo Decreto Legislativo.

103
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio
pblico.
b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos
pblicos.
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor
desempeo.
e) Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los
superiores y compaeros de trabajo.
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, aun
despus de haber cesado en el cargo.
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad
cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le sealen las leyes o el reglamento.

DEBERES MORALES
A continuacin se presentan algunos deberes morales imprescindibles para el
cumplimiento eficiente de las tareas del servidor pblico:
- El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal en sus ms
amplios alcances (austeridad y sobriedad).
- Moral personal (rectitud y discrecin).
- Solidaridad y lealtad corporativa.
- Espritu de justicia social en sus decisiones.
- En resumidas cuentas: autoridad moral.

PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
- Igualdad de oportunidades
- Estabilidad
- Garanta del nivel adquirido
- Retribucin justa y equitativa, regulada por un sistema nico homologado.
25

25
Artculo 4 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL N 276).

104

RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS DE LA FUNCIN
PBLICA

RESPONSABILIDAD
Situacin producida cuando un funcionario o funcionario pblico ocasiona dao a
una persona natural o jurdica, por dolo o por negligencia y est obligada, en
consecuencia, a reparar el dao (mediante la nulidad del acto administrativo, por
ejemplo) o a indemnizarlo. Puede ser individual o compartida de acuerdo a las
circunstancias.
CLASES DE RESPONSABILIDADES
- Funcional administrativa
- Civil
- Penal: delitos contra la administracin pblica (arts. 361 a 426 del Cdigo
Penal).
SANCIONES DISCIPLINARIAS
26

a) Amonestacin verbal o escrita;
b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta das;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d) Destitucin
Para aplicar la sancin correspondiente, la autoridad respectiva tomar en cuenta
los siguientes factores
27
:
1. La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
2. El nivel de carrera; y
3. La situacin jerrquica del autor o autores

El cese temporal sin goce de remuneraciones y la destitucin se aplican previo
proceso administrativo disciplinario.

26
Art. 26 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL N 276).

27
Art. 154 del Reglamento (Decreto Supremo N 005-90-PCM).


105

ORDEN PBLICO
El estado de bienestar del grupo social, resultado de la proteccin contra los
diferentes peligros que podran alcanzar a daar al individuo, si no existiera el
ejercicio equilibrado de las libertades individuales.
ORDEN INTERNO
Conformado por las medidas especficas que regulan el funcionamiento interno de
un servicio pblico, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad
de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organizacin
que adopta el Estado para la ejecucin de sus polticas de gobierno.
INTERS SOCIAL
Es la pretensin colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social
pendiente de solucin asumido por el Estado bajo un rgimen de Derecho Pblico.
En este inters reposa la finalidad de toda la administracin pblica.
BIEN COMN
Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el
desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el
logro de su bienestar.


106

DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la
emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. La
aplicacin se extiende a todas las entidades de la administracin pblica.
28

PRINCIPIOS

El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 (LPAG) hace referencia a
distintos principios como:
Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
Principio del debido procedimiento
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo.

28
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)

107

Principio de impulso de oficio
Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la
realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el
esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.
Principio de razonabilidad
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfaccin de su cometido.
Principio de imparcialidad
Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre
los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al
inters general.
Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que
sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales
que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa
no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
Principio de presuncin de veracidad
En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma
prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta
presuncin admite prueba en contrario.
Principio de conducta procedimental
La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y,
en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos

108
procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe.
Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de
modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
Principio de celeridad
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a
fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Principio de eficacia
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la
decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen
indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco
normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se
busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Principio de verdad material
En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber
adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun
cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que
le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber
probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa
estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera
involucrar tambin al inters pblico.

109

Principio de participacin
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados
para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o
las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones
pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Principio de simplicidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.
Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de
modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cul ser el resultado final que se obtendr.
Principio de privilegio de controles posteriores
La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la
aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa,
el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en
caso que la informacin presentada no sea veraz.


110

FUENTES
Comparte las fuentes con la parte sustantiva. Reconocidas expresamente en el art.
V del Ttulo Preliminar de la LPAG, citado a continuacin:
Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
() 2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurdico Nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
4. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del
Estado.
5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas.
8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos
de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede.
9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
10. Los principios generales del derecho administrativo.
Las fuentes sealadas en los numerales 7, 8, 9 y 10 sirven para interpretar y delimitar
el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.
Debe tomarse en cuenta, adems, lo estipulado en el art. VIII del Ttulo Preliminar
que precisa lo siguiente:

111
Artculo VIII.- Deficiencia de fuentes
1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones
que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a
los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su
defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo
subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean
compatibles con su naturaleza y finalidad.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable,
complementariamente a la resolucin del caso, la autoridad elaborar y
propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere con carcter
general esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto
sometido a su conocimiento.

EL ADMINISTRADO
Garca de Enterra sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos
frente a la Administracin en dos supuestos tpicos:
1. Cuando ostenta pretensiones activas: consecucin de prestaciones
patrimoniales, respeto de titularidades jurdico-reales, vinculacin a actos
procedentes de la propia administracin y respeto a una esfera de libertad
formalmente definida. Estos seran los derechos subjetivos tpicos.

2. Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuacin
administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento le apodera con un
derecho subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y al
restablecimiento de la integridad de sus intereses. Estos seran los derechos
subjetivos impugnatorios.
Por otro lado en la LPAG se ha definido este concepto de la siguiente manera:
Artculo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se
entiende por sujetos del procedimiento a:

112
1. Administrados: la persona natural o jurdica que, cualquiera sea su
calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento
administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como
administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de
facultades y deberes que los dems administrados

LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

El segundo inciso del artculo en mencin nos brinda una definicin normativa de
este concepto:
2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier
rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la
instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo
participan en la gestin de los procedimientos administrativos.

JURISDICCIN Y COMPETENCIA

Segn el art. 61 de la LPAG, la competencia de las entidades se fundamenta en la
Constitucin, las leyes y sus reglamentos, de esto se desprende que puede realizar
las tareas materiales internas necesarias para el cumplimiento eficiente de sus
funciones y objetivos y la distribucin de dichas atribuciones en su jurisdiccin,
entendida como su lugar de accin.
Otro artculo importante es el 64, pues contempla la incidencia de un conflicto
entre la competencia administrativa y la funcin jurisdiccional estableciendo que
en caso de trmite paralelo (como procedimiento administrativo y asunto litigioso)
el rgano jurisdiccional deber informar a la autoridad administrativa sobre las
actuaciones efectuadas.
PLAZOS Y TRMINOS

Lo concerniente a este tema est regulado en el Captulo IV (plazos y trminos) del
Ttulo II de la LPAG de los arts. 131 al 143.

113
La obligatoriedad de los plazos y trminos se estipulan en el art. 131 que al tenor
indica lo siguiente:
Artculo 131.- Obligatoriedad de plazos y trminos
131.1 Los plazos y trminos son entendidos como mximos, se computan
independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la
administracin y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello
que respectivamente les concierna.
131.2 Toda autoridad debe cumplir con los trminos y plazos a su cargo, as
como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.
131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos
y trminos establecidos para cada actuacin o servicio.
Sobre los plazos mximos para realizar actos procedimentales, el art. 132
prescribe lo siguiente:
Artculo 132.- Plazos mximos para realizar actos procedimentales
A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse
dentro de los siguientes:
1. Para recepcin y derivacin de un escrito a la unidad competente: dentro
del mismo da de su presentacin.
2. Para actos de mero trmite y decidir peticiones de ese carcter: en tres
das.
3. Para emisin de dictmenes, peritajes, informes y similares: dentro de
siete das despus de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres das ms si
la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.
4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como
entrega de informacin, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban
pronunciarse: dentro de los diez das de solicitados.
El cmputo de los plazos es reglamentado as en la LPAG:

114
Artculo 133.- Inicio de cmputo
133.1 El plazo expresado en das es contado a partir del da hbil siguiente
de aquel en que se practique la notificacin o la publicacin del acto, salvo
que ste seale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar
publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cmputo es iniciado a partir de la
ltima.
133.2 El plazo expresado en meses o aos es contado a partir de la
notificacin o de la publicacin del respectivo acto, salvo que ste disponga
fecha posterior.
FASES DEL PROCEDIMIENTO, ACTUACIN PROBATORIA Y FIN DEL
PROCESO

FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


115

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. CLASES Y EFECTOS

Se sujeta a lo normado en la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo (en lo
sucesivo, LSA) que derog los artculos 33 y 34 de la Ley 27444. Esta norma
considera dos manifestaciones de silencio administrativo para los procedimientos
de evaluacin previa:
- Silencio administrativo positivo (art 1 y ss.- LSA).- A tomar en cuenta en los
siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran
autorizacin previa del Estado.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos
administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos
legtimos.

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se
considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o
mximo (cinco das hbiles- art. 31 de la LPAG), la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer
efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo
requiera. Lo dispuesto no enerva la obligacin de la entidad de realizar la
fiscalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin presentada
por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la LPAG (art. 2
LSA).
-Silencio administrativo negativo.- Contemplado en la primera disposicin
transitoria, complementaria y final de la ley en cuestin que reconoce su aplicacin

116
excepcional en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters
pblico, con incidencia en los siguientes asuntos: salud, medio ambiente, recursos
naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de
valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la
nacin, agrega a los procedimientos trilaterales, los que generen obligacin de dar
o hacer del Estado y las autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas
tragamonedas.
Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se
transfieran facultades de la administracin pblica y en aquellos procedimientos
de inscripcin registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes
y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan
incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el
segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

RECURSOS IMPUGNATIVOS

La impugnacin administrativa es por lo comn, un requisito previo a la
impugnacin judicial, y tiene lugar a travs de recursos y reclamaciones
administrativas, por los que se pretende la revocacin, modificacin y/o sustitucin
del acto ilegtimo y el reconocimiento del derecho conculcado. A veces el
ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como
presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene
por la va recursiva o reclamativa, segn los casos ()
29

La LPAG los reconoce en su captulo II, ttulo III (arts. 206 al 211). De donde
destaca que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y
los actos de trmite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la
indefensin (art. 206, inc.2).
El afectado dispone de los siguientes recursos segn se aprecia en el art. 207, inc. 1

29
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1987. Pg. 211.

117
y se enuncian enseguida:
a) Recurso de reconsideracin
b) Recurso de apelacin
c) Recurso de revisin

El plazo para interponer dichos recursos es de quince das, a su vencimiento se
habr perdido el derecho de impugnarlos quedando, por ende, el acto firmemente
establecido (art. 207, inc. 7 y 212).
El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los
siguientes:
Sealar el acto del que se recurre.
Estar autorizado por letrado.
Los dems requisitos previstos en el artculo 113 de la LPAG, los mismos
que se detallan a continuacin:

- Datos completos del administrado (nombres y apellidos, domicilio, DNI)
y de su representante.
- La expresin concreta del pedido, los fundamentos de hecho y de
derecho.
- Lugar, fecha, firma o huella digital (iletrado o impedido).
- Denominacin del rgano al que se remite el escrito y, en lo posible, de
la autoridad encargada de conocerlo y resolverlo.
- Direccin de notificacin del procedimiento (si es distinta al domicilio
real ya mencionado).
- Relacin de documentos y anexos adjuntos segn TUPA (Texto nico de
Procedimientos Administrativos de cada entidad).
- Identificacin del expediente.

Para la resolucin de los recursos administrativos, la LPAG prescribe que:
- Debern resolverse en el plazo de treinta (30) das (art. 207, parte final
del inc. 2).

118
- La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las
pretensiones formuladas o declarar su inadmisin (art. 217, inc. 1)
- Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems
de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de
contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo. (art. 217, inc. 2)

RECURSO DE RECONSIDERACIN

Rodrguez Garca puntualiza las caractersticas de este recurso:
1. Naturaleza ordinaria.
2. Interposicin nica ante el mismo rgano que resolvi el acto impugnado.
3. Indispensable para agotar la va administrativa.

El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondr ante el mismo rgano que dict el
acto, materia de impugnacin, y deber fundamentarse en nueva prueba (de
tratarse de instancia nica, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no
interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelacin.
RECURSO DE APELACIN

Para Escola es aquel recurso administrativo que se interpone ante el superior
jerrquico del rgano administrativo que dict el acto objetivo de impugnacin, a fin
de que ejerza el poder de control que le es inherente.
30

La citada ley dispone en su art. 209 que se interpondr cuando la impugnacin se
sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate
de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que
expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.

30
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edicin. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1981. Pg. 310.

119

RECURSO DE REVISIN

Refirindose a este recurso, Martn Mateo plantea lo siguiente: se interpone contra
aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias
siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente
acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la
resolucin hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia,
que la resolucin se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos
se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma
hubieran sido inatacables.
31

La LPAG en su art. 210 reconoce que excepcionalmente hay lugar a recurso de
revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias
anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para
que eleve lo actuado al superior jerrquico.
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
Los siguientes son actos que agotan la va administrativa de acuerdo al art. 218 de
la LPAG:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una
autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o
cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el
interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la

31
MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edicin. Instituto de Estudios de
Administracin Local. Madrid, 1983. Pg. 401.

120
interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se
refiere el Artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos
en los casos a que se refieren los Artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regidos por leyes especiales.
En cuanto al inciso d), la norma hace referencia explcita a la nulidad de oficio en
su art. 202 que surge en caso de lesin del inters pblico, aunque sean actos
firmes. Su declaracin prescribe al ao de consentido el acto, con posterioridad
procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial, va el proceso contencioso
administrativo dentro de los dos aos siguientes a su prescripcin en sede
administrativa. Mediante el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, promulgado
el ao 2008, se modific el inc. 5 del artculo en cuestin al considerar que los
consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, tambin se encuentran
facultados a declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, previo acuerdo
unnime de sus miembros.
EJECUCIN FORZOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

A fin de proceder a la ejecucin forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del
art. 194 de la LPAG:
1. Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer, establecida a favor
de la entidad.
2. Que la prestacin sea determinada por escrito de modo claro e ntegro.
3. Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin de imperio de la
entidad o provenga de una relacin de derecho pblico sostenida con la
entidad.
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontneo de la
prestacin, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo
especficamente aplicable.
5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitucin o la ley exijan la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.

121
6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que
ordenen medidas correctivas constituyen ttulos de ejecucin conforme a lo
dispuesto en el artculo 713 inciso 4) del Cdigo Procesal Civil, modificado
por la Ley N 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la
va administrativa.
En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la
legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecucin corresponde a
las partes involucradas.
De conformidad con la norma conviene, adems, su notificacin (art. 195) y los
medios para llevarlos a cabo estipulados en los artculos siguientes (art. 196 al
200) a saber: la ejecucin coactiva para las obligaciones de dar, hacer o no hacer
(art.197 de la LPAG, Ttulo II del Cdigo Tributario y Ley N 26979, Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva), la ejecucin subsidiaria, regulada en el art.
198 de la LPAG:
Artculo 198.- Ejecucin subsidiaria
Habr lugar a la ejecucin subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser
personalsimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado:
1. En este caso, la entidad realizar el acto, por s o a travs de las personas
que determine, a costa del obligado.
2. El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir conforme a lo
dispuesto en el artculo anterior.
3. Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la
ejecucin, o reservarse a la liquidacin definitiva.

La multa coercitiva cuando as lo autoricen las leyes, y en la forma y cuanta que
stas determinen, la entidad puede, para la ejecucin de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por perodos suficientes para cumplir lo
ordenado, en los siguientes supuestos: actos personalsimos en que no proceda la
compulsin sobre la persona del obligado; actos en que, procediendo la
compulsin, la administracin no la estimara conveniente; actos cuya ejecucin
pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de

122
las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con ellas (art.
199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsin sobre las personas cuando se
trate de una obligacin personalsima, medie mandato legal expreso respetando,
en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitucin
Poltica (conforme al art. 200- LPAG).

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Contemplados y distribuidos en la LPAG de la siguiente manera:
TTULO IV: De los procedimientos especiales.
CAPTULO I: Procedimiento trilateral (arts. 219 al 228)
CAPTULO II: Procedimiento sancionador (arts. 229 al 237)
- Subcaptulo I: De la potestad sancionadora (arts. 230 al 233)
- Subcaptulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador (arts. 234
al 237)

PROCEDIMIENTO TRILATERAL
32

Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms
administrados ante las entidades de la administracin y las personas jurdicas de
rgimen privado que presten servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa.
Se inicia con la presentacin de una reclamacin por una de las partes que ser
designada como reclamante y cualquiera de los emplazados ser designado como
reclamado, tambin, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la
administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia.
Una vez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento del
reclamado a fin de que presente su descargo
Contestacin de la reclamacin
En lo concerniente a esta accin, el reclamado deber presentarla dentro de los
quince (15) das posteriores a la notificacin de sta; vencido este plazo, la

32
Segn el art. 219 y ss. de la LPAG

123
Administracin declarar en rebelda al reclamado que no la hubiera presentado.
La contestacin deber contener los requisitos formales descritos en el artculo
113 de la LPAG, as como la absolucin de todos los asuntos controvertidos de
hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamacin,
salvo que hayan sido especficamente negadas en la contestacin, se tendrn por
aceptadas o merituadas como ciertas.
Las cuestiones se proponen conjunta y nicamente al contestar la reclamacin o en
la rplica y son resueltas en la resolucin final. En el caso de que el reclamado no
cumpla con presentar la contestacin dentro del plazo establecido, la
administracin podr permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de
la contestacin luego del vencimiento del plazo.
Adicionalmente a la contestacin, el reclamado podr presentar una rplica
alegando violaciones a la legislacin respectiva, dentro de la competencia del
organismo correspondiente de la entidad. La presentacin de rplicas y sus
respuestas se rige por las reglas para la presentacin y contestacin de
reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trmite.
La prueba
Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 162 a 180 de la LPAG (dedicados a la
prueba en el procedimiento administrativo general), la administracin slo puede
prescindir de la actuacin de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por
acuerdo unnime de stas.
Medidas Cautelares
En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte,
podrn dictarse medidas cautelares conforme al artculo 146 que, en sntesis, versa
lo siguiente:
- Iniciado el procedimiento, la autoridad competente, mediante decisin
motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar,
provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares
establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurdicas aplicables si se
arriesga la eficacia de la resolucin a emitir.

124
- Podrn ser modificadas o levantadas durante el procedimiento, de oficio o a
instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no se
consideraron al momento de su adopcin.
- Caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que finaliza el
procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o
para la emisin de dicha resolucin.
- No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible
reparacin a los administrados.
En este procedimiento, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada
por la administracin no lo hiciere, se aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa
(artculos 192 al 200-LPAG).
Cabe la apelacin contra la resolucin que dicta una medida cautelar, solicitada por
alguna de las partes, dentro del plazo de tres das contados a partir de la
notificacin de la resolucin que dicta la medida. Salvo disposicin legal o decisin
de la autoridad en contrario, la apelacin no suspende la ejecucin de la medida
cautelar.
La apelacin deber elevarse al superior jerrquico en un plazo mximo de un da,
contado desde la fecha de concesin del recurso respectivo y ser resuelta en un
plazo de cinco das.
Acuerdo Conciliatorio
En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolucin
final, la autoridad podr aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los
administrados que importen una transaccin extrajudicial o conciliacin, con el
alcance, requisitos, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la
disposicin que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento
administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el
procedimiento. El acuerdo podr ser recogido en una resolucin administrativa.
Los citados instrumentos debern constar por escrito y establecer como contenido
mnimo la identificacin de las partes intervinientes y el plazo de vigencia.
Al aprobar los acuerdos, la autoridad podr continuar el procedimiento de oficio
si del anlisis de los hechos considera que podra estarse afectando intereses de

125
terceros o la accin suscitada por la iniciacin del procedimiento entraase inters
general.
La impugnacin
Contra la resolucin final expedida por una autoridad u rgano sometido a
subordinacin jerrquica, slo procede la interposicin del recurso de apelacin.
De no existir superior jerrquico, slo cabe plantear recurso de reconsideracin.
La apelacin debe ser interpuesta ante el rgano que dict la resolucin apelada
dentro de los quince das de notificada. El expediente respectivo deber elevarse al
superior jerrquico en un plazo mximo de dos das contados desde la fecha de
ingreso de este recurso.
Dentro de los quince das de recibido el expediente por el superior jerrquico se
correr traslado a la otra parte y se le conceder un plazo de quince das para su
absolucin.
En mrito a esta absolucin o al vencimiento del plazo antes referido, la autoridad
que conoce de la apelacin podr sealar da y hora para la vista de la causa que no
podr realizarse en un plazo mayor de diez das contados desde la fecha en que se
notifique la absolucin de la apelacin a quien la interponga.
La administracin deber emitir resolucin dentro de los treinta das siguientes a
la fecha de realizacin de la audiencia.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
33

Expresa la facultad de las entidades para determinar las infracciones
administrativas y sanciones derivadas de parte de los administrados.
Las disposiciones contenidas en la LPAG sobre este procedimiento tienen carcter
supletorio frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, aunque
observan necesariamente los principios de la potestad sancionadora
administrativa, adems, de la estructura y garantas previstas para este
procedimiento; por ello no podrn imponer condiciones menos favorables a los

33
De acuerdo al art. 229 y ss. de la LPAG.

126
administrados.
La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige
por la normativa sobre la materia.
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA (art.
230- LPAG)
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de
libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que
en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:

a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor."

4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar

127
o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean ms favorables.

6. Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta califique como
ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de
mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuacin de infracciones.- Para determinar la procedencia de la
imposicin de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra
en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta
das hbiles desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infraccin dentro de dicho plazo.

Las entidades, bajo sancin de nulidad, no podrn atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposicin de la sancin respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la
ltima sancin administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recado en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determin la imposicin de la sancin
administrativa original haya perdido el carcter de infraccin
administrativa por modificacin en el ordenamiento, sin perjuicio de la
aplicacin de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5."

128

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.

9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten
con evidencia en contrario.

10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

COMPETENCIA Y REGLAS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
SANCIONADORA

El ejercicio de esta potestad corresponde a las autoridades administrativas a
quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal o
reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en rgano distinto (segn art.
231- LPAG).
En virtud del principio de razonabilidad en el mbito de los procedimientos
administrativos sancionadores debern observarse las siguientes reglas (art. 231-
A, LPAG):
a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan
como fundamento el incumplimiento de la realizacin de trmites,
obtencin de licencias, permisos y autorizaciones u otros procedimientos
similares ante autoridades competentes por concepto de instalacin de
infraestructuras en red para servicios pblicos u obras pblicas de
infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el
ordenamiento vigente, la cuanta de la sancin a ser impuesta no podr
exceder:
- El uno por ciento del valor de la obra o proyecto, segn sea el caso.
- El cien por ciento del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho

129
de trmite, de acuerdo a Texto nico de Procedimientos Administrativos
(TUPA) vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, en los casos en
que no sea aplicable la valoracin indicada con anterioridad.
Los casos de imposicin de multas administrativas por montos que excedan
los lmites sealados con anterioridad, sern conocidos por la Comisin de
Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual
34
, para efectos de determinar si en
tales supuestos se han constituido barreras burocrticas ilegales de acceso
al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el
Decreto Ley N 25868 y el Decreto Legislativo N 807, y en sus normas
modificatorias y complementarias.
b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de
autorizacin o licencia para la realizacin de varias conductas individuales
que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen la comisin de una
actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya
existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la
sancin no podr ser impuesta en forma individualizada, sino aplicada en
un concepto global atendiendo a los criterios previstos en el inciso 3 del
artculo 230.

DETERMINACIN DE LA RESPONSABILIDAD (art. 232-LPAG)
Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles
con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado
anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, los
que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal
corresponda a varias personas conjuntamente, respondern en forma solidaria de
las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.

34
Actualmente se denomina Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas conforme al Decreto
Legislativo N 1033 (25/06/08) que aprueba la Nueva Ley de Organizacin y Funciones del
INDECOPI.

130
PRESCRIPCIN (segn el art. 233-LPAG)
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio del cmputo de los plazos de prescripcin respecto de las dems
obligaciones que se deriven de los efectos de la comisin de la infraccin. En caso
ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribir a los
cuatro aos.
EI cmputo del plazo de prescripcin de la facultad para determinar la existencia
de infracciones comenzar a partir del da en que la infraccin se hubiera cometido
o desde que ces, si fuera una accin continuada. Slo se suspende con la iniciacin
del procedimiento sancionador a travs de la notificacin al administrado de los
hechos constitutivos de infraccin que les sean imputados a ttulo de cargo, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 235, inciso 3 de la Ley.
35
Dicho cmputo
deber reanudarse inmediatamente si el trmite del procedimiento sancionador se
mantuviera paralizado por ms de veinticinco das hbiles, por causa no imputable
al administrado.
Los administrados plantean la prescripcin por va de defensa y la autoridad debe
resolverla sin ms trmite que la constatacin de los plazos, debiendo en caso de
estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para
dilucidar las causas de la inaccin administrativa.
CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (concordante
con el art. 234-LPAG)
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase
instructora y la que decide la aplicacin de la sancin, cuando la
organizacin de la entidad lo permita.
2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales
firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a ttulo de cargo

35
Artculo 235, inc. 3: Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad instructora
del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la que debe
contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que presente sus
descargos por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a partir de la
fecha de notificacin.

131
la calificacin de las infracciones que tales hechos pueden construir y la
expresin de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, as como
la autoridad competente para imponer la sancin y la norma que atribuya
tal competencia.
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco das para formular sus
alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento
jurdico conforme el inc. 2 del artculo 162 (actuacin probatoria), sin que la
abstencin del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de
juicio en contrario a su situacin.

TRMITE DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (artculo 235- LPAG)

a) El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin motivada de
otros rganos o entidades o por denuncia.
b) Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizar
actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el
objeto de determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias
que justifiquen su iniciacin.
c) Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad
instructora del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al
posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el
numeral 3 del artculo precedente para que presente sus descargos por
escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a
partir de la fecha de notificacin.
d) Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin l, la autoridad que
instruye el procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones
necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e
informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la
existencia de responsabilidad susceptible de sancin.
e) Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora
del procedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia
de infraccin. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la

132
existencia diferenciada de rganos de instruccin y rganos de resolucin
concluida la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora formular
propuesta de resolucin en la que se determinar, de manera motivada, las
conductas que se consideren probadas constitutivas de infraccin, la norma
que prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se
propone que se imponga; o bien se propondr la declaracin de no
existencia de infraccin. Recibida la propuesta de resolucin, el rgano
competente para decidir la aplicacin de la sancin podr disponer la
realizacin de actuaciones complementarias, siempre que sean
indispensables para resolver el procedimiento.
f) La resolucin que aplique la sancin o la decisin de archivar el
procedimiento ser notificada tanto al administrado como al rgano u
entidad que formul la solicitud o a quin denunci la infraccin, de ser el
caso.

MEDIDAS DE CARCTER PROVISIONAL (art. 236-LPAG)
En este procedimiento, la autoridad que instruye el procedimiento podr disponer
la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la eficacia de la
resolucin final que pudiera recaer, con sujecin a lo previsto por el artculo 146
de la presente ley.
36

Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto
concreto.
El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso
se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin impuesta.
ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES (art. 236- A,
LPAG)
Son las siguientes:
1. La subsanacin voluntaria por parte del posible sancionado del acto u
omisin imputado como constitutivo de infraccin administrativa, con

36
Artculo 146.- Medidas cautelares, desarrollado en pginas anteriores.

133
anterioridad a la notificacin de la imputacin de cargos a que se refiere el
inciso 3 del artculo 235.
2. Error inducido por la administracin por un acto o disposicin
administrativa, confusa o ilegal.

LA RESOLUCIN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR (art. 237- LPAG)
- En la resolucin que ponga fin al procedimiento no se podrn aceptar
hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con
independencia de su diferente valoracin jurdica.
- La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La
administracin podr adoptar las medidas cautelares precisas para
garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.
- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada,
la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la
imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Julio Prat menciona: () para nuestro entender, habr contencioso administrativo
cuando estamos ante un litigio o una controversia que se dirime mediante la
aplicacin de normas de Derecho Administrativo y que una de las partes es la
administracin pblica, atacada o defendiendo su actividad jurdica propiamente
administrativa.
37
. Desde la otra esquina, Casarino Viterbo sostiene que: esta
reclamacin que formula el particular ante el Poder Judicial o ante otros organismos,
segn lo establecido en las propias leyes internas de cada pas, por actos de imperio
de la Administracin ilegales o abusivos, es lo que se llama contencioso-
administrativo
38
. Por ltimo, citaremos la posicin de Dromi: por proceso
administrativo, en sentido restringido, se entiende solo el llamado contencioso

37
PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pg. 17

38
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta edicin. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. 1982. Pg. 52


134
administrativo, es decir el medio para dar satisfaccin jurdica a los derechos
subjetivos de los administrados afectados por autoridad administrativa o en
ejercicio de la funcin administrativa ()
39

En nuestro pas, este procedimiento tiene su base legal en el Decreto Supremo N
013-2008-JUS (Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo) que en su art. 3 seala que las actuaciones de
la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso
administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales. Estos ltimos se encuentran detallados en el art. 200 de la
Constitucin Poltica bajo el nombre de garantas constitucionales.
La Corte Suprema de la Repblica se ha pronunciado en torno a este proceso en los
siguientes trminos:
() En el proceso contencioso administrativo () se debate la validez o invalidez de
una resolucin expedida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus
funciones, por tanto la actividad procesal en general y la actividad probatoria en
particular deben estar orientados a este propsito ()
40

Otra denominacin con la que se le reconoce es accin contenciosa administrativa
(art. 148- Constitucin)
PRINCIPIOS
El art. 2 del D.S N 013-2008-JUS enumera una serie de principios de acatamiento
obligatorio en este procedimiento. Son los siguientes:
1. Principio de integracin.- Los jueces no deben dejar de resolver el
conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto
o deficiencia de la ley. En tales casos debern aplicar los principios del
derecho administrativo.
2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso
administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de
su condicin de entidad pblica o administrado.

39
Ibdem. Pg. 210.

40
Casacin N 1518-2006/Lima, publicada en el Diario Oficial el 29/02/08. Pgs. 21614-21615.

135
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin
del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va
previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle
trmite a la misma.
4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deber suplir las deficiencias
formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la
subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea
posible la suplencia de oficio.
Del prrafo introductorio de este art se infiere que este proceso se rige, adems,
por los principios del derecho procesal general, sin perjuicio de la aplicacin
supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en caso de compatibilidad.
OBJETO O CONTENIDO
Citando nuevamente a Dromi se puede mencionar que el contenido u objeto del
proceso administrativo est constituido por la materia procesal administrativa o
conflicto jurdico creado por el ejercicio de la funcin administrativa al vulnerar
derechos subjetivos o agraviar intereses legtimos e infringir de algn modo
facultades regladas o los lmites a las facultades discrecionales. El conflicto jurdico
resulta del agravio de una situacin jurdica subjetiva, cometido por un rgano
estatal en ejercicio de la funcin administrativa, cualquiera fuera la forma jurdica
por la que ella se expresa: acto, hecho, decreto, ordenanza, reglamento, contrato,
etc.
41
Asimismo, este autor realiza una clasificacin de la materia procesal
administrativa dividindola en los dos grupos siguientes:
a) Por su naturaleza, cuando el caso rene los requisitos legales de contenido.
b) Por determinacin excepcional de la ley, casos en los que no concurren los
criterios establecidos, pero son determinados por la costumbre
administrativa o el inters pblico.
42

41
DROMI, Jos Roberto. Acto administrativo. Ejecucin, suspensin y recursos. Ediciones Macchi
S.A. Buenos Aires. 1973. Pg. 350.

42
Ibdem. Pg. 355.

136
En el caso peruano, el D.S N 013-2008-JUS en su art. 4 precisa las actuaciones u
omisiones impugnables en el proceso contencioso administrativo. Entre las que se
encuentran las siguientes:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurdico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la
validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio
de la administracin pblica.


137

DERECHO CIVIL
PRINCIPIOS GENERALES
Son los criterios fundamentales, positivizados o no, que condicionan y orientan la
creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito
(normativo y jurisprudencial) y consuetudinario. Constituyen las bases tericas y
las razones lgicas que le dan al ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida
racional y su fuerza vital o histrica.
Ejemplos: el principio de buena fe, de autonoma de la voluntad contractual, de la
funcin social de la propiedad, pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos
libremente contrados), summus ius summa iniuria (la aplicacin rgida del Derecho
puede producir situaciones injustas).
EVOLUCIN DOCTRINARIA
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurdicas universales
dictadas por la recta razn (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del
ordenamiento escrito y consuetudinario de un pas, tienen un carcter previo y
exterior al Derecho positivo. Para otros, son los criterios que sirven de fundamento
e informan al Derecho positivo de cada pas (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una
labor de abstraccin de las normas que integran el ordenamiento jurdico vigente
de una nacin.
PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL
Anbal Torres Vsquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete
principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son:
a) Principio de la personalidad.
b) Principio de autonoma de la voluntad.
c) Principio de la libertad de estipular negocios jurdicos.

138
d) Principio de la propiedad individual.
e) Principio de la intangibilidad familiar.
f) Principio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar.
g) Principio de la solidaridad social.

I. DERECHOS DE LAS PERSONAS
EL SUJETO DE DERECHO. LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO
La ciencia jurdica define a la persona como todo ser susceptible de ejercer
derechos y contraer obligaciones, entendindose que solo el ser humano cumple
con tales condiciones.
El Cdigo Civil (CC) vigente en su artculo 1 seala:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (...)
Mientras que en el art. 3 Ttulo se mencionan los derechos de las personas.
Artculo 3.-Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley.
Para Fernndez Sessarego, este artculo se deriva del reconocimiento normativo de
la persona humana como sujeto de derecho, ya que tal calidad supone la plena
capacidad de goce de todos los derechos civiles que el ordenamiento jurdico le
concede.
El Cdigo Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho
sustentndose en que el concebido constituye vida humana genticamente
individualizada desde el instante mismo de la concepcin, o sea, a partir de la
fecundacin de un vulo por un espermatozoide.


139

REPERCUSIN JURDICA DE LA INGENIERA GENTICA
En lo referente a este mbito destaca la reproduccin humana asistida que es
aquella potestad que tiene el ser humano para tener su descendencia con el auxilio
de procedimientos cientficos, que mediante el empleo de instrumentos
biomdicos posibilitan la fecundacin, fuera o al interior del cuerpo humano. Este
conjunto de medios alternativos reciben el nombre de tcnicas cientficas de
reproduccin humana asistidas (TERAS) y sus formas ms comunes son:
1. mediante la inseminacin humana o artificial (IA) o
2. a travs de la fecundacin extra corporal, extrauterina, in vitro, con
trasplante de embrin (FIVET).
La inseminacin artificial
Legalmente es el acto capaz de efectivizar la reproduccin humana voluntaria en
una mujer con el semen del esposo, conviviente o dador que necesita de la
intervencin biomdica hasta lograr el embarazo efectivo.
La fecundacin in vitro
Utilizacin de tcnicas cientficas capaces de posibilitar la vida humana en un
laboratorio, incluso con el semen depositado en el denominado banco de semen.
Estas tcnicas son estudiadas por la Biotica Jurdica, que se centra en los
problemas ocasionados por su aplicacin, especialmente, en la esfera de los
Derechos del nio. Su finalidad es otorgarle un tratamiento normativo acorde a los
valores jurdicos, las exigencias ticas y sociales y el inters de la humanidad.
Podemos citar, las precisiones doctrinarias en torno a dos figuras importantes:
- VIENTRE DE ALQUILER, la mujer contratada es fecundada con un embrin
cuyas caractersticas genticas corresponden en su totalidad a la pareja
contratante o a terceros.
- MADRE DE ALQUILER, no solo gesta el embrin hasta el momento del parto,
sino que, tambin, cede su vulo para formar al embrin.

140

LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DEL
CONCEBIDO
El CC otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro sustentndose
en que el concebido constituye vida humana genticamente individualizada, desde
el instante mismo de la concepcin, es decir, a partir de la fecundacin de un vulo
por un espermatozoide.
Por eso, el art. 1 de este cuerpo normativo prosigue con el siguiente texto:
(..) La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo.
Los derechos personales se sitan en el mbito del sujeto titular del derecho y
presentan las siguientes caractersticas:
a) Absolutos.- Oponibles a los dems actos personales.
b) Originarios.- Se adquieren al momento del nacimiento hasta la muerte.
c) Vitalicios.- Duran el equivalente a la vida de la persona.
d) Subjetivos.- Por su naturaleza privados, intransferibles, irrenunciable,
inembargable e imprescriptible.
e) Extrapatrimoniales.- No pueden ser valorados pecuniariamente.
En tanto los derechos patrimoniales son susceptibles de valorizaciones dinerarias,
cesibles y negociables. El CC los clasifica en: Derechos Reales, Obligaciones y
Derecho de Sucesiones. Precisamente, la ltima parte del art. citado alude a este
conjunto de derechos sometidos a condicin resolutoria, la cual es que el
concebido nazca vivo.


141

LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA
Son los derechos amparados en el art. 5 del Cdigo Civil.
DERECHOS PERSONALSIMOS
43

1. Derecho a la integridad fsica
a la vida
sobre su cuerpo:
-operaciones quirrgicas, tratamientos y exmenes mdicos
-trasplantes de rganos in vivo, autolesin, esterilizacin
destino del cadver
2. Derecho de libertad
individual
de opinin
de conciencia y culto
de enseanza
de revisin
de asociacin
3. Derecho a la integridad espiritual
honor y reputacin
imagen: voz e identidad
intimidad o vida privada

43
Extrado de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introduccin, Ttulo Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, 2001. Pgs. 195-196.

142
Definicin de los Derechos Personalsimos
1. Derecho a la vida.- Es el presupuesto de todos los dems derechos. La vida
humana est protegida jurdicamente desde el momento de la concepcin
(vida humana dependiente), de ah que el aborto sea considerado un delito.
Con mayor razn despus del nacimiento, cuando hablamos propiamente
de vida independiente se brinda un amplio marco legal en el Derecho Penal
destinado a garantizar la permanencia y el buen estado de este derecho.
2. Derecho a la libertad.- Este derecho est protegido ante todo, en el
Derecho Penal, que castiga la reduccin de una persona a la servidumbre o
a otra condicin anloga. Por su parte, el CC reputa ilcitos a los actos
jurdicos que coarten las libertades fundamentales, accin o de conciencia.
Esta facultad bsica, adems, apertura la posibilidad de la realizacin individual
plena, esto significa que puedo hacer todo aquello que esta jurdicamente
permitido, siempre bajo las delimitaciones legales que implican la observancia a
los derechos de terceros, a los bienes pblicos y el no abuso del derecho.
3. Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de
la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de proteccin jurdica,
con los nicos lmites del asentimiento de la propia persona o de la de un
prevaleciente inters social.
4. Derecho al honor.- Es un valioso bien relacionado con la dignidad de la
persona. Se traduce en el respeto y la consideracin de los dems y se
adquiere mediante el comportamiento decoroso.

LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO
El inc. 1 del art. 2 de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psquica y fsica en consonancia el art. 5 del C.C reitera el
derecho de todo ser humano a su integridad fsica. En ese sentido, se permite la
disposicin de partes del cuerpo siempre y cuando obedezca a un estado de
necesidad de orden mdico o quirrgico o si est inspirada en motivos
humanitarios. Esta ltima si se realiza in vivo no debe perjudicar gravemente o

143
reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante (donacin de rganos- art. 7
CC).
EL DERECHO AL NOMBRE
Las normas internacionales y nacionales sealan claramente el derecho al nombre
como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas al nacer. Su
importancia no solo radica en el hecho de ser un componente importante de la
identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal y les permite el
ejercicio de otros derechos; sino que, adems, posibilita que las autoridades de un
pas, conozcan en trminos reales cuntas personas lo integran y por tanto podrn
planificar e implementar adecuadamente sus polticas y de desarrollo.
El Ttulo III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona
para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudnimo.

NOMBRE SEUDNIMO
1. Uso general y
obligatorio
2. Irrenunciable
3. Identifica frente al
Estado.
4. Protegido por el
ordenamiento
jurdico (no se
puede usurpar,
por ejemplo)
1. Nombre
artstico, marca
profesional.
2. Renunciable
3. Opcional
4. No identifica
ante el Estado
5. Tiene
proteccin
jurdica (uso
constante )


144

EL DERECHO A DOMICILIO
La persona para entablar relaciones jurdicas, necesita ser ubicada. El domicilio es,
pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar
determinado (art. 33 CC) para atribuirle derechos o deberes. Existen varias
clasificaciones de domicilio, entre las que destacan:
- Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde
vivimos.
- Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. As los incapaces
tienen por domicilio el de sus representantes legales (art. 37) y las personas
jurdicas donde lo establece su estatuto.

LA CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO
Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular
de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por
consiguiente comn a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo.
a) De goce o de derecho, o sea, la aptitud de la persona para adquirir derechos.
Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se le denomina,
tambin, capacidad adquisitiva o esencial. Desde este punto de vista se
afirma que la capacidad es un atributo de la persona, por consiguiente, toda
persona es naturalmente capaz.
b) De ejercicio, de voluntad o de hecho, es decir, la aptitud de la persona para
administrar por s sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o
autorizacin de otra persona.
CAPACIDAD DE EJERCICIO O PARA OBRAR
El Cdigo Civil vigente en su artculo 42 la define as:
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad.

145
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona est dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicolgico, poder de reflexin y
sentido de responsabilidad para ejercer, por s misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste
en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por s
mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).
Incapacidad Absoluta: El Cdigo Civil vigente en su artculo 43 lo define
as:
Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminucin en la
integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto
jurdico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al
incapaz de terceros.
Incapacidad Relativa: El Cdigo Civil vigente en su artculo 44 seala:
Son relativamente incapaces:1) Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad. 4) Los prdigos. 5) Los que incurren en mala
gestin. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicmanos. 8) Los que sufren pena que
lleva anexa la interdiccin civil.
Se determina tambin por la edad o por aquellos casos sociales, econmicos o
biolgicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una
resolucin judicial. Todo acto jurdico realizado por un incapaz relativo es
anulable.


146
EL FIN DE LA PERSONA NATURAL
Art. 61. Fin de la persona.- La muerte pone fin a la persona.
La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho, al no existir la persona
natural ya no puede ser titular de derechos y obligaciones.
REGULACIN JURDICA DE LA MUERTE
La muerte origina mltiples efectos jurdicos que van desde la disolucin del
matrimonio hasta la apertura de la sucesin, mediante la herencia (bienes,
derechos y obligaciones).
Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la
confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares.
La posicin adoptada por el CC para declarar la ausencia de vida en la persona
natural es la muerte cerebral, que trae como consecuencia el cese total de la
actividad cerebral de la persona.
DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 63 seala:
Procede la declaracin de muerte, sin que sea indispensable la de
ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico
en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez aos desde
las ltimas noticias del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de
ochenta aos de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos aos si la
desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso. 3.-
Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado
o reconocido.
Se trata de una declaracin judicial, expedida a peticin de persona interesada o
del Ministerio Pblico en los tres casos previstos en el artculo precedente. Los
efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesin
y la disolucin del matrimonio.

147
RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 67, seala:
La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente
declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier
interesado, o del Ministerio Pblico. La pretensin se tramita como
proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la
declaracin de muerte presunta.
Mediante esta institucin se legaliza la aparicin de quien fue declarado muerto
presunto judicialmente. Sus efectos son la validez del segundo matrimonio y la
reivindicacin de sus bienes.
LA PERSONA JURDICA
El Cdigo Civil vigente no define a la persona jurdica. Fernndez Sessarego, seala
que desde el punto de vista formal toda persona jurdica es un centro unitario,
ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y derechos.
CARACTERSTICAS
1. Son entidades abstractas de existencia ideal
2. Tienen una capacidad legal ms restringida que las personas naturales.
3. Pueden ser sujetos de derecho pblico o privado, dirigida por sus socios a
travs de un representante.
4. Cumplen finalidades mayores en comparacin con las personas
individuales.
5. Pueden ser sujetos de Derecho Pblico o Privado.
TEORAS SOBRE LA CONCEPCIN DE LA PERSONA JURDICA
LA TEORA DE LA FICCIN
Sistematizada por Savigny, parte de la idea de que el nico sujeto de derechos y
obligaciones es el hombre, pues es el nico capaz de voluntad. Esta doctrina tuvo

148
una buena acogida en la ciencia jurdica hasta que surgi una fuerte corriente
crtica que la calificaba de ilgica e insuficiente, porque la ficcin no explica los
hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega
que se trata de una mentira tcnica.
LAS TEORAS DE LA REALIDAD
Corrientes de difusin y auge relativamente recientes. Consideran que en la
persona de existencia ideal se evidencian elementos reales que permiten afirmar
su existencia. A continuacin, algunas de las ms trascendentes:
Teora voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen
una voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas,
votan conforme a reglas, delegan su actuacin en representantes; de este modo
crea o emite una voluntad jurdica nueva que vendra a ser una realidad.
Representadas por Jellinek y Zitelmann.
Teora del inters.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que
poseen un inters distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que persona no
significa hombre.
Teora de la institucin.- Equipara a la persona jurdica con la institucin en la
acepcin de empresa que es una idea con existencia social eficiente que se plasma
en actos concretos. En consiguiente, la institucin es real, por ende es sujeto de
derecho. Fue creada por Hauria y seguida por Renard y Delos.
Teora normativa o de Kelsen.- Para el clebre jurista austriaco, el vocablo
persona no hace referencia ni a una ficcin ni a una realidad, sino a un concepto
con el que se seala al centro de imputacin de las normas jurdicas.
El Cdigo Civil aplica a esta figura la teora tridimensional del derecho de Reale.
Juan Espinoza Espinoza
44
, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona
jurdica es una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de
reduccin de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas

44
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2006. Pg. 257.


149
con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia
normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurdicas)

REPRESENTACIN Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA
Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros.
La persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de
estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a
satisfacer sus deudas. La persona jurdica miembro de otra debe indicar quien la
representa ante sta.
La persona jurdica responde frente a terceros por los compromisos contrados y
por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno de ellos ni todos
tiene derecho al patrimonio de ello (conforme al art. 77 y ss. del CC).
Conforme a la clasificacin de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona
Juridica elaborada por Juan Espinoza
45
, tenemos:
a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica, vale decir, cuando
realiza actos que exceden su objeto social.
b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano,
representante o dependiente.
c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano,
d) La responsabilidad civil derivada de una situacin de apariencia.
e) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano,

45
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta
edicin, septiembre del 2006.

150

LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
De acuerdo a Zavala Matulic se define a las ONG como aquellas organizaciones de
carcter social, independientes y autnomas, jurdicamente fundadas y que actan
sin finalidad de lucro. Su accin se orienta hacia la Cooperacion al Desarrollo y
hacia la bsqueda de acuerdos de ayudas entre gobiernos con el objetivo de
provocar la solidaridad y promover el desarrollo de los pueblos y sociedades del
tercer mundo.
En tal sentido y de acuerdo a la definicin presentada podemos determinar cmo
caractersticas intrnsecas de las ONG las siguientes:
- Son personas Jurdicas que actan sin fines de lucro.
- Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de
desarrollo.
CLASIFICACIN Y REGULACIN JURDICA
En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las
organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs).
En este sentido debemos entender que su rgimen legal se fundamenta a travs de
la figura de la asociacin civil o de la fundacin, personas jurdicas que de acuerdo
a nuestra legislacin a nuestra legislacin vigente actan sin fines de lucro.
Como se sabe la asociacin civil se define como una organizacin establecida de
personas naturales o jurdicas, o de ambas, a travs de una actividad comn,
persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo
se puede conformar como una asociacin civil comn.
La caracterstica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar
acciones de desarrollo que involucran Cooperacin Tcnica Internacional.


151

FIN DE LA PERSONA JURDICA
La Persona Jurdica termina a travs de los actos sociales de Disolucin-
Liquidacin y Extincin que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la
existencia de la Persona Jurdica.
PROCESO DE DISOLUCIN:
Es el acuerdo de extincin con el Qurum respectivo y la publicacin del mismo.
Garrigues y Ura, lo define como el acto jurdico que previa la verificacin de
alguna de las causas previstas en la Ley o en los estatutos, abre el proceso
liquidatorio conducente a la extincin de la sociedad como contrato y como persona
jurdica.
El artculo 413 N.L.G.S. seala:
disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin.
Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de
disolucin y el periodo consecuente de liquidacin.
Causales de Disolucin
La disolucin se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas
causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolucin se dividen en
legales y pactadas, dependiendo si ellas estn establecidas por la ley o si la
disolucin ha sido decretada por los socios voluntariamente.
Entre las causales de disolucin pactadas tenemos la disolucin por vencimiento
del plazo determinado y la disolucin acordada por junta general sin mediar causa
legal o estatuaria, as como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en
el convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por
mandato legal son todas las otras que se establecen en los artculos 407 N.L.G.S.,
entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusin del objeto, el acuerdo de
junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolucin que en tal
sentido adopte la Corte Suprema.

152
Adems de la Ley de Sociedades, el Cdigo Penal contempla en su artculo 105,
inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolucin
de la sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de
cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos
tributarios, el juez penal podr imponer como sancin la disolucin social.
PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago
total o parcial de las deudas sociales (liquidacin del pasivo) y posteriormente, al
reparto del sobrante del patrimonio social (liquidacin del activo) entre los socios,
conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participacin
en el capital social desembolsado.
La declaracin del estado de liquidacin interrumpe la vida comercial de la
sociedad, suprimiendo el carcter especulativo, con el fin de concluir las
operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante
entre los socios, si lo hubiera.
PROCESO DE EXTINCIN
Es un acto social culminativo elevado a escritura pblica y debidamente inscrito.
Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurdica cuando ha
terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la divisin y
reparto de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y
socios sus respectivos crditos y cuotas de liquidacin. Desde ese momento la
sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que
subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su
personalidad jurdica, que, aparte de su inutilidad, crea una situacin engaosa
para los terceros.
La persona jurdica se extingue por diversas causas. Puig Brutau seala 3 causas de
extincin:

153
1ra causa: La expiracin del plazo de funcionamiento legal establecido en el
Estatuto, aunque puede optar por una prrroga, que est debidamente acordada
por los organismos competentes y se anticipe al vencimiento del plazo
inicialmente fijado.
2da causa: Realizacin de la finalidad para la cual se constituy.
3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con
los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales
(nmero mnimo de miembros).

ASOCIACIN
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 80 lo define as:
La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o
jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un
fin no lucrativo.
Se trata, entonces, de una reunin de personas naturales o jurdicas dedicada a una
misma actividad (cultural, cientfica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con
relativa permanencia en el tiempo para satisfaccin de sus propsitos. Ej. Club,
sindicato, federacin, gremio, etc.
Entre la asociacin y los asociados existen vnculos de pertenencia y necesidad,
puesto que no puede existir asociacin sin la presencia de cuanto menos dos
asociados.
La consecucin de fines no lucrativos se refleja a travs de dos hechos: sus
miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y
que, en el caso de disolucin, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a
los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se
entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva
ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, prefirindose el
lugar en que la asociacin tuvo su sede.

154
CARACTERSTICAS
- Carece de fines lucrativos.
- Constituida por la necesidad de realizar una actividad en comn.
- Los fines de la asociacin deben beneficiar a sus asociados.
- Organizacin abierta a la filiacin.
Una caracterstica de la asociacin que no se refleja en el Cdigo es los fines que
persigue dicha organizacin deben beneficiar a sus propios asociados. En relacin
a este aspecto, debe recordarse que la creacin de una de estas organizaciones
responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan realizar
determinadas tareas y obtener ciertos resultados por s solas. Otro rasgo notable,
es que la asociacin es una organizacin abierta a la afiliacin de cualquier
individuo que tenga inters en pertenecer a ella y cumpla con los requisitos que el
estatuto establezca
46
.
RGANOS
La asociacin tiene dos rganos principales:
a) La Asamblea General de asociados.
El Cdigo Civil vigente en su art. 84 la define as:
La asamblea general es el rgano supremo de la asociacin. Es el
medio de expresin de la voluntad de los miembros de la asociacin
que lleva a adoptar una decisin con categora de acuerdo colegiado.
En su art. 25:
La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo
directivo de la asociacin, en los casos previstos en el estatuto, cuando
lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la
dcima parte de los asociados. Si la solicitud de stos no es atendida
dentro de los quince das de haber sido presentada, o es denegada, la

46
Corvetto Vargas, Anbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Ediciones Librera Studium
S.A. Lima, 1998 .Tomo I, p. 127.

155
convocatoria es hecha por el Juez de primera instancia del domicilio de
la asociacin, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se
tramita como proceso sumarsimo. El juez, si ampara la solicitud,
ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, sealando el
lugar, da, hora de la reunin, su objeto, quien la presidir y el notario
que de fe de los acuerdos.
b) El Consejo Directivo o Junta Directiva, es el rgano ejecutor de los
acuerdos de la Asamblea General. Cumple el rol de gobierno del ente
durante el perodo previsto en el estatuto que generalmente es de un ao. El
Cdigo Civil vigente en su artculo 86 seala:
La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo
Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la
modificacin del estatuto, la disolucin de la asociacin y los dems
asuntos que no sean competencia de otros rganos.

FUNDACIN
CONCEPTO
El CC en su artculo 99 seala: La fundacin es una organizacin no lucrativa
instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos
de carcter religioso, asistencial, cultural u otro de inters social.
Fernndez Sessarego seala que la fundacin es una persona jurdica que,
tericamente, debera desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el
proceso de organizarse jurdicamente en trminos de justicia y solidaridad, o sea,
cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance
un alto grado de desarrollo socioeconmico y se superen las profundas
desigualdades y desequilibrios econmicos que generan la presencia, de un lado,
de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasa. Es
decir, que para la consecucin de ciertos fines comunitarios no se requiera del
gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social
que posean bienes econmicos importantes.

156
CARACTERSTICAS
- Constituida por acto unilateral de una o varias personas naturales o
jurdicas que consta en escritura pblica o testamento en donde se indica la
finalidad y el patrimonio.
- El fundador seala el nombre y domicilio de la fundacin, designa al
administrador o a administradores y seala las normas para su rgimen
econmico, funcionamiento, extincin y el destino final del patrimonio.
- Es una persona jurdica cerrada a la afiliacin.
- Est bajo el control del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
RGANOS
La fundacin ser administrada por una Junta de Administracin, estos al no ser
titulares de la fundacin, pues son, solamente, el rgano que gestiona el patrimonio
aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institucin, es un
rgano dependiente, de la voluntad del fundador expresada en el acto
constitutivo. A tal grado llega su sujecin que los administradores no pueden
disolver la organizacin (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus
fines, Art. 109 del Cdigo Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines,
pues en este caso, adems de la solicitud del rgano contralor debe mediar
autorizacin judicial (artculo 108 CC.).
COMIT
CONCEPTO
El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de
ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una
finalidad altruista.

157
Es decir, no tiene su patrimonio originado en el aporte de los integrantes ni en la
afeccin patrimonial que hace el fundador. El propsito del comit es precisamente
recolectar fondos pblicos.
CARACTERSTICAS
a) Requiere el concurso de por lo menos dos personas (al igual que la
asociacin).
b) Sus miembros realizan actividades en comn (un parecido ms con la
asociacin).
c) Es una organizacin abierta a la afiliacin.
d) Tiene existencia efmera
Fernndez Sessarego expone al respecto: quienes se encuentran atravesando
determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o
hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni econmica de emprender,
por s mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el
pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egostamente, con
desconfianza. Es, entonces, cuando surge la accin solidaria de los dems, de quienes
estn dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperacin
ciudadana
47

RGANOS
1. La Asamblea General, el Cdigo Civil vigente en su artculo 115, seala:
La asamblea general elige a las personas que integran el consejo
directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolucin del comit
y adoptar cualquier otra decisin que no sea competencia de otros
rganos.
La asamblea del comit tiene una limitacin importante: sus integrantes no pueden
transformar al comit para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez

47
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo civil peruano. Pg. 202.

158
realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de
su patrimonio al comit.
2. El Consejo Directivo, se norma segn lo indicado en el art. 114 del CC:
El consejo directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado
por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo
solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima
parte de los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o
transcurren siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se
procede de conformidad con lo establecido en el artculo 85.
Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la
conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad
anunciada (art. 118).
CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMIT
El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los
aportes recaudados por el comit conservan y se destinen a la finalidad
propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendicin de cuentas, sin
perjuicio de la accin civil o pena a que haya lugar.
El Ministerio Pblico puede pedir al juez de 1ra instancia la disolucin del comit
cuando sus actividades resulten contrarias al orden pblico y a las buenas
costumbres.
II. ACTO JURDICO
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 140 lo define as:
El acto jurdico es la manifestacin de la voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.

159
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
El maestro Jos Len Barandiarn expresa que el acto jurdico es el hecho jurdico
voluntario, lcito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el
sujeto de Derecho.

DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURDICO
Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el acto jurdico es toda actuacin con
consecuencias jurdicas, que abarca un espectro muy amplio (actos lcitos e
ilcitos por ejemplo); mientras que el negocio jurdico es aquella declaracin o
declaraciones de voluntad que estn encaminadas a producir un fin lcito
reconocido como tal por el ordenamiento jurdico, genera, asimismo, efectos
prcticos y regula las relaciones jurdicas de derecho subjetivo. En consecuencia,
para este autor el negocio jurdico se presenta como una especie del acto jurdico.
En pocas palabras, todo negocio es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un
negocio jurdico.
ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO
La doctrina advierte la presencia de tres rdenes de elementos:
- Esenciales.- En nuestra legislacin se reconocen como requisitos de
validez, de ah que su presencia es necesaria y fundamental en todo acto
jurdico. Recapitulando se tiene a la manifestacin de voluntad, la
capacidad, el fin o finalidad y la forma.
- Naturales.- Propios de ciertos actos jurdicos, por ejemplo, las obligaciones
de saneamiento (por eviccin o vicios ocultos) como efectos del contrato de
compraventa.
- Accidentales.- Denominados, tambin, modalidades del acto jurdico.
Vienen a ser las estipulaciones accesorias introducidas en ejercicio de la
autonoma de la voluntad privada (sin que signifique afectacin a la

160
naturaleza misma del acto). Su presencia depende nicamente de la volicin
de las partes. Ej. el plazo y el cargo.
REQUISITOS
La manifestacin de voluntad es el elemento central del acto jurdico, implica la
formacin de la voluntad que abarca tres fases internas: el discernimiento, la
intencin y la libertad y una externa: la manifestacin, objetivacin de la voluntad
gestada. As pues, la doctrina seala que dicha manifestacin se conforma de la
conjuncin de ambas fases. El CC reconoce, adems, que puede ser expresa o tcita
(art. 141).
a) Agente capaz
Con esta denominacin se alude a la capacidad de ejercicio que debe poseer el
sujeto o sujetos que celebra un acto jurdico vlido. En nuestro ordenamiento, la
mencionada capacidad se reglamenta en el art. 42 y ss. del CC.
b) Objeto fsica y jurdicamente posible
Para Vidal Ramrez con la mencin objeto del acto jurdico se alude a los bienes,
relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestacin de voluntad.
A su turno, Anbal Torres Vsquez seala que el objeto del acto jurdico est
integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones.
A fin de redondear la idea de objeto es de tomar en cuenta la siguiente serie de
caracteres que propone Viforeanu- citado por Len Barandiarn- sobre el objeto:
- Existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden
formar el objeto de una obligacin.
- Ser determinado o determinable.
- Ser posible (se refiere a la imposibilidad absoluta, pues la imposibilidad
relativa se resuelve en daos y perjuicios).
- Ser lcito (esto quiere decir que no sea contrario al orden pblico y a las
buenas costumbres)

161
c) Fin lcito
Elemento que justifica la generacin de efectos jurdicos nacidos de la
manifestacin de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurdico lo hace con
el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los
lmites legales impuestos para ser reputadas vlidas.
d) Forma
Es el aspecto externo o evidente de la manifestacin de voluntad. Con el propsito
de tener precisin conceptual, se diferenciar entre la forma y la formalidad. Hay
actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades,
para as tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, tambin,
hay otros, que no requieren para su perfeccin del cumplimiento de ninguna
formalidad. Obviamente, estos ltimos tendrn una forma, que ser la manera de
plasmar una declaracin de voluntad, exteriorizndola y hacindola jurdicamente
relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos
jurdicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como
vlidos.
LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO
La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurdico. Mediante su manifestacin, se
exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurdicamente.
La manifestacin de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el trnsito
de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la
voluntad declarada. As, la doctrina distingue tres fases en la formacin de la
voluntad interna: Discernimiento, intencin y libertad. Luego, concluidas estas
fases y configurada la voluntad interna, sta se erige en el presupuesto de la
declaracin o exteriorizacin de la misma. Lo que interesa al Derecho es,
precisamente, esa objetivacin de la voluntad, de all que se reglamente
detenidamente.

162
El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado.
El silencio carece de significacin jurdica. No constituye manifestacin de
voluntad, si es que la ley o el convenio entre las partes no le atribuyen esa cualidad.
El silencio desprovisto de esta condicin legal puede conducir al equvoco; ya que
de este solo surge la duda que no permite suponer ni una negacin ni una
aceptacin.
Conforme a este art, el silencio tiene el significado de manifestacin de voluntad
solamente:
a) Cuando es otorgado por la ley. Ej. El cliente de un banco que durante el
plazo de 30 das de haber recibido su estado de cuenta, guarda silencio, esto
es, no observa su estado de cuenta, ste se tiene por aceptado (art. 226- Ley
26702).
b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Ej. Un proveedor y su cliente
acuerdan que el primero atender sus pedidos cada lunes sin obtener
respuesta de aquel, aunque en el da acordado realiza la accin requerida.
El significado de manifestacin de voluntad del silencio, ya sea por atribucin de la
ley o por convenio, est referido a un acto jurdico en el cual las partes no han
previsto todas las consecuencias. En otros trminos,
Con el silencio no se perfecciona un acto jurdico, sino que este vaco se integra por
accin de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestacin de
voluntad.
LA FORMA DEL ACTO JURDICO
A los actos jurdicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurdicos
formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales
tienen una forma voluntaria (forma libre).

163
Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico,
los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Esta disposicin normativa consagra el principio de libertad de forma, segn el
cual, cuando la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico, los
interesados, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pueden usar la forma que
juzguen conveniente (verbal, escrita, manual, electrnica, etc.)
Formalidad legal
Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su
observancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del
acto.
Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurdico:
a) Forma probatoria o ad probationem.- No constituye requisito de validez del
acto jurdico, en consiguiente es prescindible y su inobservancia no afecta la
validez y eficacia del acto. Sirve nicamente para probar la existencia y el
contenido del acto. Cumple, entonces, una funcin procesal.
b) Forma solemne o ad solemnitatem.- Necesaria para la validez del acto
jurdico al ser un elemento constitutivo, cuyo incumplimiento lo invalida
por disposicin expresa de la ley. La solemnidad vale el acto jurdico mismo.
INTERPRETACIN DEL ACTO JURDICO
Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o
cuestin. As, cuando se tiene texto de difcil comprensin, se interpreta, y esto es
darle un sentido o claridad a dicho texto.
Si este es su sentido genrico, la interpretacin jurdica no vara en mucho. As,
Len Barandiarn seala: interpretar significa encontrar sentido a algo y, se

164
interpreta un negocio jurdico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado
sentido.
48

De la misma manera, Vidal Ramrez seala: interpretar un acto jurdico supone,
pues, la indagacin del verdadero sentido y alcance de la manifestacin o
manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos.
49

La necesidad de la interpretacin del acto jurdico, surge de que la voluntad y su
manifestacin van a concurrir en la formacin del acto jurdico, ya que ste no es
otra cosa que la expresin de una voluntad. Sin embargo, los problemas se
presentan como expresa Vidal Ramrez-cuando existe una supuesta divergencia
entre la voluntad y su manifestacin. Para resolver esas divergencias se han
enunciado una serie de teoras.
Nuestro ordenamiento la regula en el ttulo IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde
se aprecian tres formas de interpretacin: objetiva, sistemtica e integral.
1. Artculo 168.- Interpretacin objetiva
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y
segn el principio de la buena fe.
2. Artculo 169.- Interpretacin sistemtica
Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras,
atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
3. Artculo 170.- Interpretacin integral
Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la
naturaleza y al objeto del acto.

48
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1999. Tercera edicin.
p.82

49
VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221

165

MODALIDADES DEL ACTO JURDICO
Se puede sealar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurdico,
es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la
condicin, el plazo y el cargo.
La condicin-modalidad significa un hecho o evento futuro e incierto que
incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurdico, queda
supeditado ste ltimo a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos.
Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condicin:
a) Que el hecho o evento sea futuro;
b) Que a su vez sea incierto; y,
c) Que haya sido establecido arbitrariamente
En palabras del maestro Jos Len Barandiarn, se trata siempre de la condicin de
una relacin arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurdico y
ste ltimo.
1. Condicin
Indica un evento futuro e incierto del que depende la produccin de efectos del
acto jurdico (condicin suspensiva) o la eliminacin de los efectos ya producidos
(condicin resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho
condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se
realice extemporneamente. Ej. Compro un automvil usado a condicin de que
supere la inspeccin tcnica; sino lo hace, podr entender legtimamente que la
compraventa no me vincula. En el ltimo caso (condicin resolutoria), si el hecho
condicionante se realiza, el acto jurdico ser ineficaz. Se tutela contra el riesgo de
que un hecho se realice porque es considerado contrario al inters del acto
jurdico. Ej. El arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de
pago del arrendatario.


166
2. Plazo o trmino
Determinacin temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el
inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento
cuando debe ser cumplida una obligacin.
3. Cargo o modo
Consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de la prestacin que
representa una suerte de limitacin econmica de la atribucin. Por lo expuesto, se
trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.

LA REPRESENTACIN
La representacin, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en
lugar de otra, celebra un acto jurdico. Concebida as, significa englobar lo que se
conoce como representacin directa e indirecta, siendo ambas, formas de
cooperacin jurdica.
La representacin directa o representacin en sentido estricto, es aquella por la
cual el representante acta por cuenta, inters y en nombre del representado. En
consecuencia, los efectos del acto celebrado recaern respecto de la persona
representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante.
A su vez, la denominada representacin indirecta u oculta, es aquella en la cual una
persona (representante) acta en nombre propio, pero por cuenta e inters de otra
(representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que
lo realizan. La persona en cuyo inters se obra, adquirir los derechos y
obligaciones resultantes del acto por una vinculacin especial con quien acto en
su inters, pero los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del
representante, para luego ser trasladados a la persona representada.
Alfonso de Cossio seala que se dan tres rdenes de relaciones sucesivas
50
:

50
DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977.
Pgs. 174-175.

167
1. Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de
actuar por cuenta de aquel;
2. Del representante con el tercero contratante, relacin a la que
jurdicamente es por completo ajeno al representado, ya que el
representante acta en nombre propio;
3. Finalmente, una relacin entre el representante con el representado, en
cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquiri por su cuenta.
Los artculos 145 y 146 del Cdigo sustantivo contemplan la representacin legal,
convencional, y conyugal respectivamente.
La representacin legal nace de la funcin tutelar del ordenamiento jurdico
referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no
tendran sin la representacin, la oportunidad de participar en la vida jurdica. La
ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante,
as como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que
representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad.
De la misma manera, para el caso de las personas jurdicas al no haberse previsto,
ya sea en la ley de creacin o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus
derechos en circunstancias determinadas surge tambin la representacin legal.
Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada representacin
orgnica, calificada como una representacin especial, por lo cual se reconoce la
existencia de una voluntad en las personas jurdicas, manifestada a travs de sus
propios rganos, quienes celebrarn actos jurdicos por cuenta, inters y en
nombre de la persona jurdica.
La representacin convencional es aquella surgida por voluntad del representado,
quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por l, su
representante. Consecuentemente, la representacin convencional tiene como
presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de ejercicio.
El representante legal o de carcter voluntario posee las facultades que le han
otorgado la ley o el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de
poder, le sirven al representante como ttulo en la legitimacin de su accionar y,

168
asimismo, le sealen los lmites en dicha actuacin. Todo actuar que exceda a lo
sealado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerar un
exceso o violacin en los lmites sealados.
Revocacin
El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en
cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 seala que el poder es irrevocable
siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
La renuncia
Es otra forma de extinguirse la representacin, esta vez por voluntad unilateral del
representante. As, el art. 154 seala que el representante puede renunciar a la
representacin comunicndolo al representado. El representante est obligado a
continuar con la representacin hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o
causa justa. El representante puede apartarse de la representacin si notificado el
representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta das ms el trmino de
la distancia, sin hacer sido reemplazado.
La sustitucin
La sustitucin, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de
todas o de algunas de las facultades recibidas.
Responsabilidades
En el Art. 157 del Cdigo se seala que el representante debe desempear
personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la
sustitucin. Asimismo, en el Art.158 se seala que el representante queda exento
de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design.
Si no se seal en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al
representante la facultad de nombrarlo, ste es responsable cuando incurre en
culpa inexcusable en la eleccin. El representante responde de las instrucciones
que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el

169
sustituto. Y en el Art. 159 se prescribe que la sustitucin puede ser revocada por
el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.
VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Decir que un acto es vlido significa sostener que corresponde a un determinado
modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos
o elementos esenciales.
EFICACIA DEL ACTO JURDICO
Es la cualidad del acto jurdico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su
propsito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos
jurdicos de la manifestacin de voluntad.
CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD
NULIDAD DEL ACTO JURDICO
Un acto jurdico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que
vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos
deben presentarse en el momento en que nace el acto.
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artculo 1358 (incapaces no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria).
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

170
7. Cuando la ley lo declare nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar (acto jurdico al orden pblico o
a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sancin diversa.

ANULABILIDAD DEL ACTO JURDICO
Si el acto jurdico sufre vicios en la conformacin de la manifestacin de voluntad,
en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante supuestos o causales de
anulabilidad.
- Causales de anulabilidad:
El acto jurdico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.

VICIOS DE LA VOLUNTAD: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS
En todo acto jurdico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo
expresado y exteriorizado por l. Sin embargo esto no ocurre siempre as, debido a
la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresin, deformando la
espontnea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo
manifestado.
A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena
(involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes:
1. El error

171
2. El dolo
3. La violencia o intimidacin (arts. 201 a 218-CC.)
TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD
1) EL ERROR
El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y
conocible por la otra parte.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los
siguientes supuestos:
- Falsa representacin mental de la realidad o de la naturaleza del acto
jurdico (error obstativo). Ej. Compra- venta por arrendamiento.
- Trastrocamiento de las circunstancias que influyen en la formacin de la
voluntad negocial (error vicio). Ej. Adquisicin de un anillo de oro que en
realidad es de cobre.
- Destruccin de uno de los requisitos esenciales (error impropio). Ej. A
vende una embarcacin (objeto) que en ese preciso momento se hunde en
altamar.
- Error en el matrimonio. Ej. En la identidad fsica del cnyuge o ignorancia
de un defecto sustancial: vida deshonrosa, homosexualidad, drogadiccin,
etc.
El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que,
de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.

172
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error del derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.
2) EL DOLO
El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado
por una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto.
El dolo es la induccin malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar
un acto jurdico, que de otro modo no hubiese existido o tendra otras condiciones.
ELEMENTOS DEL DOLO
Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo:
a) Deliberacin y consciencia en la accin u omisin del autor.
b) Que haya perjuicio econmico para el sujeto inducido.
3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIN
Son causas de anulacin del acto jurdico, aunque hayan sido empleadas por un
tercero.
Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, cnyuge o sus parientes
dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en
los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al Juez decidir
sobre la anulacin, segn las circunstancias.


173

EFECTOS
Se produce la anulacin del acto jurdico siempre y cuando sea esencial y de
conocimiento de la otra parte.
LA SIMULACIN
Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen
en el acto jurdico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta
naturaleza o intervinientes.
CLASES DE SIMULACIN
a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurdico sin que exista
realmente. Ej. Simulacin de compraventa, no conlleva transferencia de la
propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto
propio de este contrato.
b) Relativa.- El acto jurdico que realizan las partes es real, pero distinto del
que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre
que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de
terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una
donacin.
EFECTOS DE LA SIMULACIN
Si la simulacin es lcita, surte todos sus efectos. Esto ocurre nicamente en la
simulacin relativa, ya que en la absoluta el efecto ser la nulidad del acto.
EL FRAUDE DEL ACTO JURDICO
Accin voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o
ingresos del alcance del acreedor mediante la disposicin de sus bienes a ttulo

174
oneroso o gratuito o su ocultamiento con la finalidad de evitar las acciones legales
propias del pago del pasivo.
La existencia de una obligacin presupone la responsabilidad por parte del deudor
de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas
entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligacin
asumida.
El fraude se configurar como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de
perjudicar al acreedor impidindole que cobre lo debido.
LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea
inoponible el acto o los actos de disposicin que haya practicado su deudor con un
tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitucin del patrimonio
del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposicin.
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
1. Existencia de un crdito anterior al acto fraudulento.
2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero
subadquiriente.
3. Concurrencia de estos requisitos.
- Proteccin al sub adquriente de buena fe
La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a ttulo
oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe.
CONFIRMACIN DEL ACTO JURDICO
Es la convalidacin del acto jurdico afectado por una causal de anulabilidad, por la
persona que lo celebr sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo
celebr. Por la confirmacin, un acto jurdico anulable se subsana unilateralmente
mediante la declaracin de voluntad.

175

III. DERECHO DE FAMILIA
PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CDIGO CIVIL
Principios constitucionales aplicables al Derecho de Familia
- Principio de proteccin familiar y promocin del matrimonio, reseado
en el art. 4 de la Constitucin:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio
y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
- Principio de amparo a las uniones de hecho, art. 5:
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.
- Principios de paternidad y maternidad responsable y de igualdad de
categoras de filiacin, art. 6:
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y
de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuada y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda
mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

176
Tambin encontramos principios rectores en las disposiciones generales del Libro
III del Cdigo Civil que en su art. 233 ha sealado: La regulacin jurdica de la
familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del
Per.
MATRIMONIO CIVIL: NATURALEZA JURDICA Y EFECTOS JURDICOS
La definicin legal de matrimonio est recogida en el art. 234 del CC, citado a
continuacin:
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este
Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes
y responsabilidades iguales.
Complementaremos lo propugnado en la norma, con la referencia a algunas de las
caractersticas propias de esta institucin jurdica como es la duracin y
permanencia en el tiempo, adems, de su importancia para la perpetuacin de la
especie y el nacimiento del grupo social bsico: la familia.
TEORA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Y LA INVALIDEZ
MATRIMONIAL
Los impedimentos matrimoniales son obstculos o prohibiciones legales para
contraer matrimonio con determinadas personas o bajo la confluencia de ciertas
circunstancias que el legislador ha contemplado por razones de tica, moral,
salvaguarda socio-econmica y proteccin de la salud pblica a fin de cumplir con
el rol protector del Estado. Acarrean la nulidad o anulabilidad de la institucin
conyugal.


177
Dentro de las clasificaciones a las que arriba la doctrina, destacan los
impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.
- Impedimentos dirimentes.- Aquellos de mayor gravedad. Conlleva la
nulidad del matrimonio porque concurren elementos como la
consanguinidad y el parentesco colateral.
- Impedimientos impedientes.- De menor gravedad, por eso la accin de
invalidez interesa uno de los cnyuges; por lo tanto reporta la anulabilidad
del matrimonio a peticin del contrayente afectado. Ej. Quien se casa con
enfermo mental.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (art. 241-CC)
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis
aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresar su voluntad de manera indubitable.

178
5. Los casados.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS (art. 242)
a) Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de alimentos
en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso.
b) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
c) Los afines en lnea recta.
d) Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
e) El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los
grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
f) El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges,
ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
g) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.


179

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

NULIDAD ABSOLUTA (art. 274-CC)

NULIDAD RELATIVA (art. 277-CC)
((((((ANULABILIDAD, art. 277- CC)
Extensin de la accin a
terceros (carcter pblico y
social) que acrediten legtimo
inters econmico o moral:
herederos, acreedores,
familiares, Ministerio Pblico o
juez de oficio.
Imprescriptibilidad de la
accin.
Imposibilidad de convalidar el
matrimonio.
Vaco legal (art. 247, inc.7): no
contempla el caso del homicida
culposo que se casa con la
viuda para mitigar el dao y se
hace cargo de los hurfanos.

Posibilidad de convalidar el
matrimonio por acto
confirmatorio. Ej. Embarazo,
transcurso del tiempo.
Caducidad de la accin
Obedece a un inters privado.
Accionantes: cnyuges.
Excepcionalmente: ascendientes
o Consejo de Familia.


180

EL CONCUBINATO
El art. 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como
la unin estable entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unin concubinaria es la vida en
comn notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, ms no cuando
esta es clandestina o a travs de encuentros furtivos.
En el artculo 326 del C.C. se establece que ser considerado el concubinato
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes
propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los
bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera
independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro; cuando el que tiene
bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las
deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad
deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido
contradas en beneficio del futuro hogar, etc.
Respecto a los bienes sociales, la administracin y la disposicin corresponde a
ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al
otro para que asuma exclusivamente dicha administracin; los bienes sociales y
subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos
responden de las deudas que son de cargo de la sociedad.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de
hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos
casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que
producir efectos distintos.

181

Producida la ruptura del concubinato se proceder a liquidar el patrimonio de la
sociedad concubinaria, sujetndola a las reglas establecidas para la sociedad de
gananciales, en las cuales se hace formacin de inventario, sin incluir el menaje en
caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al
presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a
cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyndose finalmente los
gananciales que son los remanentes que quedan despus de efectuadas las
operaciones anteriores.
Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su eleccin,
adems de los derechos que se le concede como partcipe de la sociedad de
gananciales, o el pago de una indemnizacin o pensin de alimentos. Aunque no se
define el tipo de dao es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el
material como el moral.
DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO
CIVIL.
A. Participar en el gobierno del hogar y cooperar en su mejor
desenvolvimiento.
B. Decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar.
C. Fijar y mudar el domicilio conyugal.
D. Sostener a la familia.
E. Representar legalmente a la sociedad conyugal, si fuera el caso.
F. Ejercer cualquier profesin o industria permitidas por la ley, as como
efectuar trabajos fuera del hogar.


182

RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO: SEPARACIN DE
PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES
En el CC:
Es un rgimen mixto que depende de la eleccin de la pareja. As tenemos: la
separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales.
Segn la doctrina:

SEPARACIN DE PATRIMONIOS
El cdigo civil vigente en su artculo 327 seala:
En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a
plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes
presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos
bienes.
A diferencia de lo que ocurre con el rgimen de gananciales, la separacin de
patrimonios exige inscripcin en el Registro Personal, tanto si los interesados la
eligen antes del matrimonio como en el transcurso de ste. Ahora bien, dicha
inscripcin se efecta en base a la correspondiente escritura pblica, en el caso de
voluntad comn de los interesados.

183
Existen, tambin, otros casos en que se llega a este rgimen sin la voluntad de uno
de los cnyuges. As, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le
corresponden dentro del rgimen de gananciales, el otro puede obtener mediante
accin judicial el cambio de rgimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta
la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias
concernientes a la seguridad de sus intereses las mismas que deben inscribirse en
el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros.
Fin del rgimen de separacin de patrimonios
El Cdigo Civil vigente en su artculo 331 seala: El rgimen de separacin de
patrimonios fenece en los casos del artculo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del
rgimen patrimonial, adopcin de otro sistema econmico; invalidacin del
matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve
definitivamente el vnculo conyugal y muerte de uno de los cnyuges).
SOCIEDAD DE GANANCIALES
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios
de cada cnyuge y bienes de la sociedad.
La expresin sociedad de gananciales se forma con el trmino derivado del latn
societas (asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin) y la
palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u
otra accin similar), por lo que semnticamente se refiere a las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
Es el rgimen legal de carcter supletorio en el cual se distingue entre bienes
propios (pertenecientes a cada cnyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los
primeros se encuentran aquellos recibidos a ttulo gratuito (donaciones y
herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebracin del matrimonio entre
otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sera los de uso comn de la
familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad
de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisicin a ttulo oneroso de
tipo germnico o comunidad en mano comn.

184

Para ampliar esta perspectiva, diremos que se trata de la comunidad existente
entre marido y mujer en relacin a los bienes adquiridos a ttulo oneroso y las
rentas o beneficios producidos durante el matrimonio; correspondindoles a cada
uno la gestin de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe
responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas
previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge, en
partes iguales y a ttulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de
pagadas las cargas y deudas de la sociedad.
En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que
puntualiza el artculo 316 indicado enseguida:
a) El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes.
b) Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas.
c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
d) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y
tributos que los afecten.
e) Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes
propios de uno de los cnyuges con consentimiento de ste.
f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los
tributos y retribuciones que los afecten.
g) Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la
poca a que correspondan.
h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cnyuge.
i) Los gastos que cause la administracin de la sociedad.

185
FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El art. 318 del CC seala las causales que finalizan la sociedad. As tenemos:
1. Por invalidacin de matrimonio.
2. Por separacin de cuerpos.
3. Por divorcio.
4. Por declaracin de ausencia.
5. Por muerte de uno de los cnyuges.
6. Por cambio de rgimen patrimonial.
De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidacin,
muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separacin de
cuerpos, ausencia y cambio de rgimen patrimonial).
El art. 319 establece el momento de la liquidacin para los cnyuges que se
produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de
ausencia; en la de notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio, de
divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes y en la fecha
de la escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn
acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artculo 333 (abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o por perodos
que sumados superen ese plazo y la separacin de hecho durante un perodo
ininterrumpido de dos aos; ser cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se
produce la separacin de hecho.


186

DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL
SEPARACIN DE CUERPOS
CONCEPTO
Situacin jurdica en la que se encuentran los cnyuges dentro del matrimonio en
virtud de una resolucin judicial que suspende sus deberes de lecho y habitacin
dejando subsistente el vnculo matrimonial con lo que an persisten los deberes de
fidelidad y asistencia.
CAUSALES
Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Cdigo Civil como siguen:
1. El adulterio
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el art. 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

187
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido
de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el art.
335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
SEPARACIN CONVENCIONAL
Se le conoce tambin como de mutuo disenso. Cuando hay incompatibilidad de
caracteres, la pareja deciden que no les es posible continuar la cohabitacin y
solicita la autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de
lecho y habitacin conyugal. El Cdigo establece que el matrimonio haya durado
ms de dos aos.
DIVORCIO
CONCEPTO
Figura jurdica por la cual a travs de sentencia judicial se declara disuelto el
matrimonio.
CAUSALES
Son las mismas que para la separacin de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la
excepcin obvia del ltimo inciso.


188
EFECTOS DEL DIVORCIO
RESPECTO A LOS CNYUGES
- Disuelve definitivamente el vnculo matrimonial (art. 349-CC).
- Termina la obligacin alimentaria entre marido y mujer, salvo si el
inocente carece bienes propios, gananciales o estuviera imposibilitado
de trabajar o el culpable se encontrara en la indigencia.
- Prdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.
- Prdida del derecho hereditario entre cnyuges (art. 353).
- Reparacin del dao moral en caso de compromiso personal del
inocente (art. 351)

RESPECTO A LOS HIJOS
- Preservan su filiacin matrimonial.
- Conservan su derecho alimentario frente a ambos padres.
- Tienen expedito su derecho hereditario.
- Derecho de tenencia y patria potestad por parte de uno de sus
progenitores conforme a la sentencia judicial (art. 340-CC).

LA SOCIEDAD PATERNO FILIAL
La filiacin es el vnculo de parentesco que une a cada persona con sus
ascendientes y descendientes.
A) FILIACIN MATRIMONIAL.- Vincula al hijo respecto a sus padres unidos
en matrimonio.
ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL

189

CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD
Se le denomina tambin accin de negacin, desconocimiento o impugnacin de la
paternidad, en rigor procesal es la pretensin en virtud del cual se trata de negar a
una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante.
En la filiacin matrimonial, la ley presume iuris tantum que el marido es el padre
del hijo concebido por su mujer y admite prueba en contrario si se ejercita la
accin dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podra obligrsele al
esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, por
consiguiente, este tiene expedito el ejercicio de la accin negatoria o contestatoria
de la paternidad. El artculo 363 del Cdigo Civil seala los nicos casos en los que
procede el ejercicio de dicha accin y son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes a
la celebracin del matrimonio.
La concepcin se habr producido con anterioridad, posibilitando la accin
negatoria por el marido que se sustentar con la partida de matrimonio y de
nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensin que podra
quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de
las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su
paternidad previstas en el artculo 366 del Cdigo Civil, es decir, si antes

190
del matrimonio el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido
expresa o tcitamente que el hijo es suyo o si el hijo ha muerto.
b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los
trescientos anteriores al nacimiento del hijo.
En la frmula genrica dadas las circunstancias se incluye la posibilidad
de una diversidad de hechos que entraen la imposibilidad de cohabitacin
que podra referirse a casos de ausencia, privacin de la libertad,
enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirn al marido de la
paternidad.
c) Cuando est judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en
el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
La ley ha incluido este caso de contestacin de la paternidad ya que durante
el perodo de separacin de cuerpos autorizado judicialmente se supone
que no ha habido relaciones sexuales, pues suspende los deberes de lecho y
habitacin, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el
artculo 366 del Cdigo Civil. Para acreditar esta causal deber presentarse
copia certificada de la resolucin judicial de separacin de cuerpos y copia
certificada de la partida de nacimiento.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
Esta causal de contestacin tiene un fundamento obvio, pues si por razn de
esa afeccin el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer
no podra ser el autor del embarazo de sta.
e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.


191
Se discute el tratamiento de sta como una nueva causal, pues ms bien se
trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible
relacin biolgica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. PRUEBA.
Aunque menos frecuente que la contestacin o la impugnacin de la paternidad, la
negacin de la maternidad est prevista en el artculo 371 del Cdigo Civil, la que
es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado tambin falso parto o
parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se
le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta accin en los
casos de suplantacin de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo
verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el
que indebidamente goza de ese estado. Esta accin impugnatoria de la maternidad
debe ejercitarse dentro del plazo de noventa das de descubierto el fraude y
corresponde plantearla nicamente a la presunta madre, la accin se dirige contra
el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Esta filiacin en oposicin a la filiacin matrimonial, es la que se genera fuera del
matrimonio, sealando al respecto el artculo 386 del Cdigo Civil que son hijos
extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, es decir, tanto
la concepcin como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. De
modo que hay solo dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, las
cuales son: a) el reconocimiento voluntario y b) la declaracin judicial de la
paternidad extramatrimonial.
El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia
favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaracin de paternidad
constituyen los nicos medios de prueba de esta filiacin.
EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestacin o
declaracin formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad.

192
Este acto jurdico tiene ciertos caracteres peculiares: efectos retroactivos al da de
la concepcin, es unilateral, individual, puro y simple, pues no admite modalidades
o elementos accidentales que podran alterar o limitar sus consecuencias legales; e
irrevocable, pues no admite retractacin por razones de seguridad jurdica y moral
que prohben una conducta ambivalente.
El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o
separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la
respectiva lnea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres.
Las formas de reconocimiento que estn sujetas a una cierta solemnidad son las
siguientes:
a) A travs del Registro de Nacimientos, es decir, por declaracin hecha ante el
Registro Civil que habitualmente se efecta cuando se solicita la inscripcin
de un nacimiento o en declaracin posterior mediante acta marginal que la
suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro
Civil que la autoriza.
b) Por escritura pblica, otorgada ante notario.
c) Por testamento, en la que puede incluirse una clusula sobre
reconocimiento de la filiacin o nombrando al hijo con la calidad de tal o
instituyndolo como heredero. La eventual revocacin de ese testamento no
afectar a la clusula de reconocimiento.
El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no
intervino en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto
incluso por quienes pueden invocar un inters legtimo. El plazo para negar el
reconocimiento ser de tres meses a partir del da en que se tuvo conocimiento del
acto o del ao siguiente a la mayora o cese de la incapacidad del menor o incapaz
en caso de que la ejercite el hijo.
Declaracin judicial del vnculo paterno filial
La determinacin de la filiacin no podra estar librada al arbitrio o a la buena
voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontneo

193
los hijos pueden suplir la falta de disposicin a travs de una accin judicial de
declaracin de la paternidad o accin investigadora de la paternidad
extramatrimonial, para que luego de la investigacin dentro de un proceso
contradictorio se declara por sentencia, an contra la voluntad del presunto padre
la relacin de filiacin que le corresponde al hijo.
Conforme al artculo 402 del Cdigo Civil, los casos en los que procede la accin
investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza.


194

ASPECTOS PROCESALES
LOS ALIMENTISTAS
Se denomina as a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado
configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artculo 402 del
Cdigo Civil que permiten una declaracin de paternidad por sentencia judicial.
En estos casos podr reclamarse nicamente una pensin alimenticia de aquel que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, una
pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos, vigencia que podr
extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayora de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae
el artculo 415 del Cdigo Civil en el sentido de que esa pensin alimenticia es el
nico derecho que puede reclamar, no se funda en la declaracin o preexistencia
de un vnculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la
filiacin establecida y, en consecuencia, no tienen derecho a llevar el apellido del
presunto padre, no estn sujetos a su patria potestad y no tienen derecho
sucesorio respecto de ste.
Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos
en el artculo 402 del Cdigo Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el
emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan
esos presupuestos y slo puede probarse el hecho de que el emplazado ha
mantenido relaciones sexuales con la madre en perodo coetneo al de la
concepcin; por lo tanto no existir la certeza sino una mera probabilidad de que
sea el padre por esa circunstancia y en base a esta se le obliga a acudir a la
subsistencia del menor.
La lgica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a los
hijos alimentistas no les podemos dar filiacin, dmosle por lo menos alimentos.
Una suerte de compensacin por el hecho de que el mismo legislador restringi el

195
ejercicio de la accin investigadora de la paternidad extramatrimonial a casos
puntuales. Felizmente, el avance de la ciencia con la incorporacin de la prueba del
ADN y otras de validez cientfica permitir reducir el mbito de las personas
impedidas de establecer sus relaciones de filiacin y quedar como simples
alimentistas.
ADOPCIN
Concepto
Se entiende por adopcin (del latn adoptio) o filiacin adoptiva al acto jurdico
mediante el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza
crendose un vnculo de parentesco, de forma tal al que establece la filiacin
biolgica, en mrito a una resolucin judicial.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 377 da una definicin de adopcin:
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consangunea.
Clases de Adopcin

Requisitos
El artculo 378 del Cdigo sustantivo seala como requisitos:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

196
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Asimismo, el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan sido
declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.
EFECTOS DE LA ADOPCIN
La adopcin produce los siguientes efectos:
- Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este
adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia
consangunea.

197
- El adoptado lleva los apellidos del adoptante, pues deja de pertenecer a su
familia consangunea, extinguindose todo vnculo con excepcin de los
impedimentos matrimoniales.
- La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante.
- Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado
- La adopcin es irrevocable para el adoptante, para hacer ms plena y
completa la asimilacin de la adopcin a la filiacin de la sangre. El
adoptado es el nico que puede pedir que se deje sin efecto dentro del ao
siguiente de adquirida la mayora de edad o de desaparecida su incapacidad
INSTITUCIONES DE PROTECCIN FAMILIAR
PATRIA POTESTAD
Concepto
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos menores.
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educacin,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a
la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el
juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio.
Ejercicio de la patria potestad
Artculo 419- CC: La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del
hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al
proceso sumarsimo.
La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de
diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiacin, segn sea esta

198
matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del
hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres
son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres,
quienes la ejercen conjunta y simultneamente. Como no siempre ha de ser posible
la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al
juez decidir.
Artculo 420: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El
otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Artculo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo,
el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artculo son de
aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo
exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.
En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido
siempre compleja, creando situaciones difciles de resolver sobre todo cuando los
padres se disputan tal ejercicio.
Artculo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.


199
Acciones relativas a la Patria Potestad

Derechos y deberes de los padres
Estn constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto
de sus hijos conforme al artculo 423 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
a) Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.- Se impone el deber de
alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendindose por
alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
tambin asistencia mdica. Comprende, asimismo, su educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo.
b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conforme a su vocacin y aptitudes.- El legislador remarca la importancia de
la formacin integral del menor y aade que esta debe efectuarse de en
concordancia con su vocacin y aptitudes. Esta facultad se complementa con
lo dispuesto en el art. 424, cuando seala que subsiste la obligacin de
proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho aos que
estuvieran siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28
aos de edad y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de

200
atender a sus subsistencia por causa de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas.
c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a
la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores.- Se trata de un deber-derecho de
morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema
severidad. Su infraccin produce la privacin de la patria potestad y sanciones
penales.
d) Aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo su edad y condicin y
sin perjudicar su educacin.- Esta facultad debe ser ejercida dentro de los
lmites razonables y prudentes, puesto que todo exceso faculta la intervencin
de la autoridad pblica.
e) Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.- La doctrina
tradicional la denomin derecho de guarda que significa la necesidad de una
relacin interpersonal continua, que presupone la comunidad de vivienda, por
eso la ley establece este deber-derecho de los padres.
LA TUTELA
Concepto
Es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de edad que no
estn sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de
filiacin desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad.
El fundamento de la tutela responde a la idea de proteccin y defensa de la persona
y de sus intereses materiales y morales en cuyo beneficio se dictan las normas
respectivas.
Clases de tutela
a) Tutela testamentaria.- Resulta de la designacin de tutor mediante
testamento o por medio de escritura pblica (art. 503). Ese mismo precepto
seala a las personas que estn facultadas para nombrar tutor

201
testamentario y son: 1) el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que
estn bajo su patria potestad. 2) los abuelos para los nietos que estn
sujetos a tutela legtima. 3) cualquier testador si se carece de tutor
nombrado por el padre o la madre o de tutor legtimo y la cuanta de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
b) Tutela dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legtimo funciona la
denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia.
El tutor debe ser una persona residente en el lugar en que domicilia el
menor tutelado. Para ello, el consejo se reunir por orden del juez, por
peticin de cualquier pariente, del Ministerio Pblico e incluso de cualquier
persona (art. 508-CC). Tiene que ser ratificado por el consejo de familia
cada dos aos dentro del plazo de 30 das del vencimiento del perodo
anterior. Si no se rene dentro de este plazo equivale a la ratificacin.
c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los nios expsitos o
abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los
respectivos albergues de menores.
d) Tutela legtima.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura
pblica desempean el cargo los abuelos y dems ascendientes en orden de
consanguinidad e idoneidad (art. 506-CC).
Requisitos para su ejercicio
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus
derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel
que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera
alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil.
2. Que ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga
enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los
derechos o conveniencias del tutelado.


202
Derechos y deberes del tutor
El primer deber fundamental es alimentar al menor tutelado seguido de la
educacin (como en el caso de la patria potestad) que alcanza por extensin a
incentivar la profesionalizacin del pupilo. Luego, el tutor debe corregir
moderadamente al tutelado, pudiendo al igual que los padres- recurrir a la
autoridad competente, cuando fuere necesario, a fin de internarlo en un
establecimiento de menores. Tambin el tutor tiene la obligacin de defender y
proteger la integridad de su pupilo.
Finalmente, entre las atribuciones del tutor est la de representar al tutelado en
todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando ya pueda ejercer
determinados actos civiles, sobre todo, cuando est en la etapa de los 16 a los 18
aos (incapacidad relativa de ejercicio por razn de la edad). Como se ha visto, los
deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.
Trmino de la tutela
La tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los dieciocho aos.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforma al artculo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
CURATELA
La curatela es una institucin encargada de la proteccin, administracin de los
bienes e intereses y representacin civil de los incapaces mayores de edad. As
pues, el Cdigo Civil indica:
Artculo 565.- Fines de la curatela

203
La curatela se instituye para:
1. Los incapaces mayores de edad.
2. La administracin de bienes.
3. Asuntos determinados.
En nuestro Cdigo Civil se regula en el artculo 564, el cual seala:
Estn sujetas a curatela las personas a que se refieren los artculos 43 inciso 2 y 3 y
44 inciso 2 a 8.
Clases
I. TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA.- Por testamento o escritura
pblica.
II. LEGTIMA.- Por ley en caso de que no existe la primera.
III. DATIVA.- Otorgada por el juez.
IV. ESPECIAL.- Para asuntos determinados.

Requisitos y garantas para su ejercicio
Artculo 566.- Requisitos indispensables para la curatela
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin
judicial de interdiccin, salvo en el caso del inciso 8 del artculo 44 (quienes sufren
pena que lleva anexa la interdiccin civil).
Artculo 579.- Exoneracin de garantas
Los curadores legtimos estn exentos de la obligacin de garantizar su gestin, salvo
lo dispuesto en el artculo 426 (que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva
que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo).


204

CONSEJO DE FAMILIA
Habr un consejo de familia para velar por la persona e intereses de
los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni
madre. Tambin lo habr aunque viva el padre o la madre en los casos
que seale este Cdigo.
Institucin del derecho de familia constituida por los parientes ms cercanos del
menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y
patrimoniales. En el caso de menores, actuar cuando no tengan progenitores o
estos hayan devenido en incapaces.
Caracteres
1. Institucin Supletoria.
2. Tuitiva.
3. Deliberante.
4. Supervisora.
5. Gratuita e Inexcusable.
Composicin
El consejo se compone de las personas que haya designado por
testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al
hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las
personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que
hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta
de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tos y tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.

205
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para l.
Impedimentos y excusas
No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador.
2. Los que estn impedidos para ser tutores o curadores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pblica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacin.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artculo 624.

Fin del cargo de miembro del consejo de familia
El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracin de
quiebra o remocin. El cargo termina tambin por renuncia fundada
por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeo. Las
causas que dan lugar a la remocin de los tutores son aplicables a los
miembros del consejo de familia.
Trmino del consejo de familia
El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o
la curatela.


206

PATRIMONIO FAMILIAR
Se conforma por el bien o bienes de los que depende econmicamente la familia
para su sobrevivencia (casa habitacin o casa familiar, pequeo taller, etc.)

LOS ALIMENTOS
Se denomina alimentos a la prestacin en dinero o especie que tiene derecho a
reclamar una persona de otra.
CARACTERES DE LOS ALIMENTOS
1) PERSONAL
2) INTRANSMISIBLE
3) INTRANSFERIBLE
4) INDELEGABLE
5) IRRENUNCIABLE
6) INCOMPENSABLE
7) IMPRESCRIPTIBLE

207

SUJETOS OBLIGADOS Y BENEFICIARIOS
Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma ms
amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no slo
corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino tambin a los dems
ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligacin alimentaria entre
parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura
unilateral e injustificada.
Segn el artculo 474 del Cdigo Civil, se deben alimentos los cnyuges, los
ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a
prestarlos es distinto el orden segn el beneficiario sea mayor o menor de edad, si
es mayor de edad segn el artculo 475 estn obligados los cnyuges, los
descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio, el artculo 93 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer
lugar los padres, y a falta de estos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los
parientes colaterales hasta el tercer grado e incluso otros responsables del nio o
del adolescente.
Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su
obligacin alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en
dinero sin que medie intervencin legal, pero cuando se produce el
incumplimiento de uno de los cnyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la
separacin de cuerpos o el divorcio debe procederse a su fijacin judicial. Casos en
los que debe tomarse en cuenta que el cnyuge que abandona la casa conyugal, sin
motivo justificado, y rehsa volver a ella queda privado de este derecho.
Los hijos y dems descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho
alimentario que siendo de carcter recproco lo tendrn, a su vez, los ascendientes
respecto de sus descendientes cuando varen las circunstancias respecto al estado
de necesidad y posibilidad econmica, es decir, cuando el ascendiente ha devenido
8) INEMBARGABLE
9) EXTRAPATRIMONIAL

208
en un estado de incapacidad que no le permite cubrir sus necesidades por sus
propios medios y, por el contrario, los descendientes han llegado a adquirir
capacidad econmica u obtener ingresos que les permite atender dichas
necesidades.
El derecho alimentario de los hermanos tiene su origen en el parentesco
consanguneo que los vincula, siempre que quien lo pida se encuentre en estado de
necesidad. En este caso, al igual que en el de los padres y descendientes, el estado
de necesidad no se presume tiene que ser acreditado.

IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE
Principio de proteccin especial
El derecho que protege a los nios y adolescentes en el Per, es eminentemente
tuitivo, en tanto se reconoce que el nio(a) se encuentra en constante formacin de
su personalidad, y tiene como finalidad la proteccin integral del mismo.
Principio de reconocimiento como sujeto de derechos
Por este principio se la reconoce autonoma al nio(a) desde su fecundacin, y se le
otorga su condicin de persona. Como consecuencia de ello al nio se le protege
desde la unin del vulo con el espermatozoide y el Derecho peruano sanciona el
aborto. El principio de reconocimiento del nio, como sujeto de derechos tiene
implicancias en la legislacin del nio, en tanto puede decir su opinin, tiene
derecho a formular denuncias en las Fiscalas, a interponer el recurso de hbeas
corpus, a asociarse.
Principio del inters superior del nio
Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislacin
especial, Cdigo de los Nios y Adolescentes, del texto de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los derechos del nio, tratado que fuera aprobado el 20 de
Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Per el

209
26 de Enero de 1990 y aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3
de Agosto de 1990 por el Congreso de la Repblica.
Por este principio, en todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se
atender, ser el inters superior del nio. Este principio tiene una notable
aplicacin en materia alimenticia, tenencia, rgimen de visita. Sin embargo, su
existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los trminos de la
pretensin. En el ttulo preliminar del C. Del Nio del Per se ha plasmado este
principio (Art. IX).
Consideramos que si bien se ha precisado en mayor detalle a las instituciones a
quienes corresponde aplicar tal principio, es de sealar que la Convencin indica
que se priorizar y no que se considerar, el texto del Cdigo restringe el mandato
de la Convencin, en caso de conflicto al tratarse de un tratado de derechos
humanos y por aplicacin de la disposicin transitoria 4 debe interpretarse que
debe priorizarse el Inters Superior del nio(a).

DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTAS.
El tema de los derechos, libertades y garantas, se establece en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (CNA) en el libro primero. Son los siguientes:
DERECHOS:
Entre los derechos que el Cdigo de los nios y adolescentes reconoce tenemos:
Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el art. 1 que precisa
que la proteccin se da desde el momento de la concepcin del ser humano,
debiendo entenderse que la concepcin es entendida como la unin del vulo con
el espermatozoide. Por este derecho se prohben los atentados contra la integridad
del nio antes y despus de su nacimiento.
Derecho a la atencin por el Estado desde su concepcin, protegindose
adems a la madre del nio (art. 2).

210
Derecho a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (art. 3).
Derecho a su integridad personal (art. 4).- Por eso no puede ser vctima de
torturas ni trato cruel o degradante que afecten su integridad.
Derecho a la libertad (art. 5).- Por esta disposicin ningn nio o adolescente
ser detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante
infraccin.
Derecho a la identidad (art. 6).- Este derecho no comprende slo el nombre, sino
la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral
de su personalidad.
Derecho a la inscripcin (art. 7).- Por la inscripcin se garantiza el derecho a la
fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la
primera partida. Al regular este derecho, el Cdigo de los Nios y Adolescentes
hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la
identificacin dactilar de la madre como la huella pelmatoscpica del nio(a), lo
que sirve para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre.
Derecho a vivir en una familia (art. 8).- Principalmente se garantiza el derecho
del nio a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado,
con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Adems se
garantiza el derecho de los nios y adolescentes a no ser separados de su familia
sino por circunstancias especiales previamente establecidas.
Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su
desarrollo integral (art. 8).
Derecho a la educacin, cultura, deporte y recreacin, a la igualdad y a
educacin de la nia embarazada (art. 14).
Derecho a la educacin bsica (art. 15).- En esta disposicin se precisan los
contenidos de la educacin bsica, el de los nios y los adolescentes, la que debe
comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, ensear el respeto por
los derechos humanos y libertades, difusin de los derechos del nio, el respeto a
los padres, la preparacin para una vida responsable, con espritu de solidaridad,

211
amistad entre los pueblos y grupos tnicos, el desarrollo de pensamiento crtico, la
orientacin sexual.
Derecho a ser respetado por sus educadores (art. 16).
Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseanza (art. 17).
Derecho a la proteccin por los directores de los centros educativos (art. 18)
Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos
comunicar a la autoridad: los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la
reiterada repitencia y desercin escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el
consumo de sustancias txicas, desamparo y otros casos que impliquen violacin
de los derechos del nio y adolescente, as como el rendimiento escolar de nios y
adolescentes trabajadores.
Derecho a modalidades y horarios para el trabajo (art. 19).
Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos (art. 20).
Derecho a la atencin integral de salud (art. 21).
Derecho al trabajo para los adolescentes (art. 22) sin explotacin econmica y
sin que la actividad signifique riesgo o peligro para su proceso educativo o sea
nocivo para su salud o su desarrollo fsico, mental o espiritual, moral o social.
El CNA detalla en su art. 23 los derechos de los nios y adolescentes
discapacitados.
LIBERTADES
La legislacin nacional precisa como libertades del nio y adolescente:
- La libertad de opinin. Art. 9.- El derecho a la opinin del nio debe
garantizarse en todo procedimiento que al menor le interese.
- La libertad de expresin. Art. 10.- Comprende todas las dems expresiones
de las personas como la expresin artstica, el baile, etc.
- Libertad de pensamiento, conciencia y religin. Art. 11.

212
- Libertad de trnsito. Art. 12.
- Libertad de asociacin. Art. 13.
- Libertad de reunin. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los
nios y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacfica.
GARANTAS
En el captulo V del Libro I del Cdigo de los nios y adolescentes bajo el ttulo de
garantas se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del nio mediante la poltica, las medidas y las
acciones permanentes; y la obligacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicacin masivos espacios
destinados a la difusin de los derechos del nio y el adolescente, pudiendo
suscribir convenios de cooperacin.

CONVENCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO
Aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, entr en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso ms
breve que el de ninguna otra convencin sobre derechos humanos.
(Conmemorando el 30 Aniversario de la Declaracin de los Derechos del Nio).
La Convencin complementa la Declaracin, no la sustituye. Mientras que la
Declaracin es una afirmacin de principios con carcter meramente moral y no
encierra obligaciones especficas, la Convencin tiene fuerza coercitiva, requiere
una toma de decisin por parte de cada Estado que la suscriba y ratifique, e incluye
mecanismos de control para verificar el cumplimiento de sus disposiciones y
obligaciones.

EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL AL NIO Y
ADOLESCENTE
El Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente es el conjunto de
rganos, entidades y servicios pblicos y privados que formulan, coordinan,

213
supervisan, evalan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la
promocin y proteccin de los derechos de los nios y adolescentes. El sistema
funciona a travs de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales
desarrolladas por instituciones pblicas y privadas. Est regulado por la Ley N
26518-modificatoria Ley N 26621.
Comprende cinco captulos:
- SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31.
- POLTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIN INTEGRAL AL NIO Y EL
ADOLESCENTE Cap. 2, arts. 32-41.
- LA DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42- 47.
- EL RGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap. 4, Art. 48-68.
- CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

DIRECCIN DEL SISTEMA Y ENTE RECTOR
El sistema est dirigido por el MIMDES que acta como su ente rector. La ejecucin
de planes y programas, la aplicacin de medidas de atencin que coordina, as
como la investigacin tutelar y las medidas de proteccin se ubican en el mbito
administrativo. El MIMDES tiene como jefe del sistema a un tcnico especializado
en nios y adolescentes.
Funciones:
El MIMDES es competente para:
a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecucin de polticas orientadas a la
atencin integral de nios y adolescentes.
b) Dictar normas tcnicas y administrativas de carcter nacional y general
sobre la atencin del nio y del adolescente.

214
c) Abrir investigaciones tutelares a nios y adolescentes en situacin de riesgo
y aplicar las medidas correspondientes.
d) Dirigir la poltica Nacional de Adopciones a travs de la Oficina de
Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia.
e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la
niez y la adolescencia.
f) Regular el funcionamiento de los organismos pblicos, privados y
comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a nios y al
adolescente, as como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines.
g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en el presente Cdigo y en la legislacin
nacional; y
h) Todo lo dems que le corresponde de acuerdo a ley.

Acciones interinstitucionales
El MIMDES articular y orientar las acciones interinstitucionales del Sistema
Nacional de Atencin Integral que se ejecutan a travs de diversos organismos
pblicos y privados.
Descentralizacin
Los gobiernos regionales y locales establecern, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, entidades tcnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que
tendrn a su cargo la normatividad, los registros, la supervisin, y la evaluacin de
las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMDES coordinar con
dichas entidades tcnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.

DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
La Defensora del Nio y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atencin
Integral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones pblicas y

215
privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y
proteger los derechos que la legislacin reconoce a los nios y adolescentes. Este
servicio es de carcter gratuito.
Instancia administrativa
Esta defensora actuar en las instancias administrativas de las instituciones
pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes.

Integrantes
La Defensora estar integrada por profesionales de diversas disciplinas de
reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para
desempear las funciones propias del servicio, quienes actuarn como
Promotores-Defensores. Las Defensoras que no cuenten con profesionales podrn
estar integradas por personas de la comunidad debidamente capacitadas y
acreditadas para el ejercicio de su funcin.

Funciones especficas
Son funciones de la Defensora:
a) Conocer la situacin de los nios y adolescentes que se encuentran en
instituciones pblicas o privadas.
b) Intervenir cuando se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos
para hacer prevalecer el principio del inters superior.
c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar
conciliaciones extrajudiciales entre cnyuges, padres, y familiares, sobre
alimentos, tenencia y rgimen de visitas, siempre que no existan procesos
judiciales sobre estas materias.
d) Conocer de la colocacin familiar.
e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin.

216
f) Coordinar programas de atencin en beneficio de los nios y adolescentes
que trabajan;
g) Brindar atencin multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones
crticas, siempre que no existan procesos judiciales previos; y
h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos
en agravio de los nios y adolescentes.

Organizacin e Inscripcin
Las instituciones pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes
organizarn la Defensora de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarn su
inscripcin ante el MIMDES.
Rgimen Laboral
La organizacin y funcionamiento de la Defensora as como el rgimen laboral de
los defensores, estarn sujetos a lo dispuesto por el sector pblico o privado que
rija en la institucin en que preste el servicio.

EL NIO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR
El CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES regula solamente el rgimen del
adolescente trabajador, ms no regula nada con respecto de los nios y las nias
que trabajan, esa es una de las principales crticas que se le ha realizado.
El Cdigo ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por
cuenta ajena estn amparados por el presente Cdigo. Se incluye a los que realizan
el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma
independiente, as como a los que realizan trabajo domstico y trabajo familiar no
remunerado.
Excluye de su mbito de aplicacin el trabajo de los aprendices y practicantes, el
que se rige por sus propias leyes. Instituciones encargadas de la proteccin del
adolescente trabajador.


217

Proteccin del adolescente trabajador
La proteccin al adolescente trabajador corresponde al MIMDES en forma
coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educacin, y
Educacin as como los Gobiernos Regionales y Municipales. El MIMDES dicta la
poltica de atencin para los adolescentes que trabajan.
a) Autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador (arts. 50 y 53)
Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del
trabajador familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado
inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignaran los datos sealados en el artculo 53 de este Cdigo.

b) Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades (art.51)
Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de
dependencia:
- Quince aos para labores agrcolas no industriales.
- Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras.
- Diecisiete aos para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, doce aos.
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables
para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario
de los mismos.


218
c) Competencia para autorizar el trabajo de adolescente (art. 52)
Tiene competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los
adolescentes que cuenten con las edades sealadas en el artculo precedente:
- El sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en
relacin de dependencia.
- Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para
trabajadores domsticos por cuenta propia o que se realicen en forma
independiente y dentro de su jurisdiccin. En todas las modalidades de
trabajo, la inscripcin tendr carcter gratuito.

d) Registro y datos que se deben consignar (Art. 53)
Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevaran
un registro especial en el que se har constar los siguientes:
- Nombre completo del adolescente;
- Nombre de sus padres, tutores o responsables;
- Fecha de nacimiento;
- Direccin y lugar de residencia;
- Labor que desempea.
- Remuneracin
- Horario de trabajo
- Escuela a la que asiste y horario de estudios; y
- Numero de certificado mdico.
e) Autorizacin (art. 54)
Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes:
- Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela;

219
- Que el certificado mdico acredite la capacidad fsica, mental y emocional
del adolescente para realizar las labores. este certificado ser expedido
gratuitamente por los servidos mdicos del Sector Salud o de la Seguridad
Social; y
- Que ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.
Examen mdico. Articulo 55. los adolescentes trabajadores son sometidos
peridicamente a exmenes mdicos. Para los trabajadores independientes
y domsticos los exmenes sern gratuitos y estarn a cargo del sector
Salud.

f) Jornada de trabajo (art. 56)
El trabajo del adolescente:
- Entre los 12 y 14 aos no exceder de 4 horas diarias ni de 24 horas
semanales.
- El trabajo del adolescente, entre los 15 y 17 aos no exceder de 6 horas
diarias ni de 36 horas semanales.

g) Trabajo nocturno (art. 57)
Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19:00 y las 7:00 horas.
El Juez podr autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a
partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho aos siempre que este no
exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorizacin queda prohibi el
trabajo nocturno de los adolescentes.

h) Trabajos prohibidos (art. 58)
Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la
manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las
que su seguridad o la de otras personas este bajo su responsabilidad.

220
El MIMDES, en coordinacin con el sector Trabajo y consulta con los gremios
laborales y empresariales establecer peridicamente una relacin de trabajos y
actividades peligrosas o nocivas para la salud fsica o moral de los adolescentes en
las que no deber ocuprseles.

i) Remuneracin (art. 59)
El adolescente trabajador no percibir una remuneracin inferior a la de los dems
trabajadores de su misma categora en trabajos similares.

j) Libreta del adolescente trabajador (art. 60)
Los adolescentes que trabajan debern estar provistos de una libreta otorgada por
quien confiri la autorizacin para el trabajo. En esta constara los datos sealados
en el Artculo 53 de este Cdigo.
k) Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan (art. 61)
Los empleadores que contraten adolescentes estn obligados a concederles
facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela.
El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de
vacaciones escolares.
l) Registro de los establecimientos que contratan adolescentes (art. 62)
Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un
registro que contenga los datos sealados en el artculo 53 de este Cdigo.
m) Trabajo domstico o trabajo familiar no remunerado (art. 63)
Los adolescentes que trabajan en el servicio domstico o que desempean trabajo
familiar remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias
continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes estn en la obligacin de
proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la
escuela. Compete al juez especializado conocer el cumplimiento de las
disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios.

221

n) Seguridad Social (art. 64)
Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por
esta ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el
redimen de prestaciones de salud. Es obligacin de los empleadores, en el caso del
trabajador por cuenta ajena y del trabajador domstico, y del jefe de familia, en el
caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los
adolescentes trabajadores independientes podrn acogerse a este beneficio
abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relacin de
trabajo dependiente.
o) Capacidad (art. 65)
Los adolescentes trabajadores podrn reclamar, sin necesidad de apoderado y ante
la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurdicas
relacionadas con su actividad econmica.
p) Ejercicio de derechos laborales colectivos (art. 66)
Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carcter colectivo,
pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio
o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior.
q) Programas de empleo municipal (art. 67)
Los programas de capacitacin para el empleo fomentados por los municipios, en
cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades tienen como sus principales
beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio.
r) Programas de Capacitacin (art. 68)
El sector Trabajo y los municipios crearan programas especiales de capacitacin
para el trabajo y de orientacin vocacional para los adolescentes trabajadores.


222

INSTITUCIONES FAMILIARES: CONCEPTO Y REGULACIN JURDICA
Segn lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Cdigo de los Nios
y Adolescentes.
DE LA FAMILIA NATURAL Y DE LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIOS:

DE LA PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho- deber que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.
Quin debe ejercerla?
Respecto a los hijos matrimoniales
Durante el matrimonio, segn el art. 149 del C.C. la patria potestad de los hijos
menores de edad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre,
correspondiente a ambos la representacin legal del hijo.
En caso de disentimiento resuelve el juez de Familia conforme al proceso nico.
En los supuestos de separacin convencional y divorcio ulterior ninguno de los
padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
Respecto a los hijos extramatrimoniales
Segn el art. 421 del Cdigo Civil la patria potestad de los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si
ambos lo han reconocido, el Juez de Familia determina su ejercicio, atendido a la
edad, sexo, circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y sobre todo al
inters superior del nio.
Deberes y Derechos de los padres que ejercen la patria potestad
Segn el art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes inspirado en la moderna
doctrina de la proteccin integral, en concordancia con el art. 423 del Cdigo Civil,
son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestd:

223

a) Velar por su desarrollo integral
b) Proveer su sostenimiento y educacin; dirigir su proceso educativo y
capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes;
c) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando ello
no bastare podrn recurrir a la autoridad competente;
d) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
e) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
Suspensin de la Patria Potestad
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de
naturaleza civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
Vigencia de la Patria Potestad
En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres
queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
Extincin o prdida de la Patria Potestad
La Patria Potestad se extingue o pierde:

224
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad.
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos a en perjuicio de los mismos;
e) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.

DE LA TENENCIA DEL NIO Y ADOLESCENTE
La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que
solo se da cuando los padres estn separados de hecho, simplemente es el derecho
que tiene uno de los padres a tener a su hijo en su custodia. La tenencia de los
nios y los adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento.
Variacin de la Tenencia
Si resulta necesaria la variacin de la tenencia el Juez ordenara con la asesora del
equipo multidisciplinario, que esta se efectu en forma progresiva de manera que
no le produzca dao o trastorno.
Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su
integridad, el Juez, por decisin motivada, ordenara que el fallo se cumpla de
inmediata.
Peticin
El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee
que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr acompaando
el documento que lo identifique, la partida y las pruebas pertinentes.


225
Facultad del Juez
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable.
b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente,
debe sealarse un Rgimen de visitas.
Opinin
El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del
adolescente.
Modificacin de resoluciones.
La resolucin sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. La solicitada deber tramitarse como una nueva
accin. Esta accin podr interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la
resolucin originaria, salve que est en peligro la integridad del nio o del
adolescente.
Tenencia provisional
Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres aos y
estuviere en peligro su integridad fsica; debiendo el juez resolver en el plazo de
veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del equipo
multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta accin solo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera del
proceso.


226
DEL RGIMEN DE VISITAS
Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos,
para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se
desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres (autonoma de la
voluntad) dispondr un redimen de Visitas adecuado al principio del Inters
Superior del Nio y del adolescente y podr variarla a las circunstancias, en
resguardo de su bienestar.
Rgimen de Visitas
El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de
visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente acompaando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podr
solicitar un redimen provisional.
Extensin del redimen de Visitas
A diferencia de la previsin del Art. 422 del Cdigo Civil que estableca el rgimen
de visitas como un derecho exclusivo de los padres, el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes al igual que el anterior, establece que el rgimen podr extenderse a
los parientes hasta el 4to. grado de consanguinidad y 2do. de afinidad, as como a
terceros no parientes cuando el inters Superior del Nio o el Adolescente as lo
justifique.
Incumplimiento del Redimen de Visitas
El incumplimiento del redimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a
los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la
Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante
el juez que conoci del primer proceso.


227
DE LOS ALIMENTOS
Segn el Art. 472 del Cdigo Civil se considera como alimentos a lo necesario para
el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica segn la situacin y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. A estos conceptos deben
agregarse el de la recreacin, de conformidad con el art. 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Esta proteccin hace extensiva, segn esta ultima norma, a los gastos del embarazo
de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto. Sin embargo en
concordancia con el Art. 414 del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha
proteccin solo alcanza a la madre cuyo hijo ha sido reconocido por el padre
Obligados a prestar alimentos
Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelacin siguiente:
1. Los hermanos menores de edad (1)
2. Los abuelos (2)
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3); y
4. Otros responsables del nio o del adolescente (4).
Subsistencia de la obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria de los padres contina en caso de suspensin o prdida
de la Patria Potestad.
Conciliacin y prorrateo
La obligacin alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a
criterio del Juez aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligacin en forma individual. En este caso, los obligados pueden acordar el

228
prorrateo mediante conciliacin convocada por el responsable. Esta ser puesta en
conocimiento del juez para su aprobacin. La accin de prorrateo tambin puede
ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de que el pago de la pensin
alimentaria resulte inejecutable.
Competencia
El Juez de Paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los nios o
de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vnculo familiar, as como
del cnyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten
conjuntamente con estos. El juez conocer de este proceso hasta que el ltimo de
los alimentistas haya cumplido la mayora de edad.
Excepcionalmente, conocer de la accin cuando el adolescente haya llegado a la
mayora de edad estando en trmite el juicio de alimentos. Cuando el vnculo
familiar no se encuentre acreditado, ser competente el juez especializado.
Impedimento
El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia,
salvo causa debidamente justificada.

DE LA TUTELA Y GUARDA
TUTELA:
Es una institucin de amparo familiar supletoria de la patria potestad, por el cual a
un tercero se le otorga la facultad de cuidar de la persona y bienes del menor de
edad que justamente no se halla bajo patria potestad.
Derechos y deberes del tutor
El tutor debe alimentar y educar al menor de edad sujeto a tutela de acuerdo a la
condicin de este. Proteger y defender a su persona. Estos deberes de carcter
personal se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la
vigilancia del consejo de familia.

229
En cuanto al contenido patrimonial de esta institucin, el tutor est obligado a
administrar los bienes del menor de edad, sin poder enajenarlos o gravarlos; sin
embargo cuando ello sea necesario, el Juez de Familia que conoce el proceso de
necesidad y utilidad deber previamente al adolescente a partir de los 12 aos.
Respetando su derecho de opinin previsto en el Art. 9 del cdigo de la materia.
Sentido en el cual ha sido modificado el Art. 533 del Cdigo Civil que solo
consideraba dicha opinin a partir de los 16 aos.
Impugnacin de los actos del tutor
El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos del tutor, as como pedir
su remocin, segn el Art. 99 del cdigo de los Nios y Adolescentes, norma que
modifica el Art. 557 del Cdigo Civil que exiga la edad mnima de 14 aos para
dicha facultad.
Juez competente
El juez especializado es competente por nombrar tutor y es el responsable de
supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.

GUARDA:
La Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura jurdica que opera
cuando la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho;
bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su
compaa.

DE LA COLOCACIN FAMILIAR
Colocacin Familiar
Medida conocida tambin como colocacin en hogar sustituto, mediante ella el
nio o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se hace
responsable de l transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la
instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada gratuita.

230
En el proceso de adopciones se aplica como medida de familiarizacin y de
proteccin al nio o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su
integridad fsica o mental. En este ltimo supuesto, la medida dispuesta por el
MIMDES o la institucin autorizada.
Criterios para la Colocacin Familiar
El MIMDES para la colocacin familiar de un nio o adolescente deber tener en
cuenta los siguientes criterios:
- El grado de parentesco y la relacin de afinidad o afectividad con la persona
familiar o institucin que pretende asumir su cuidado;
- Dndose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.
- Tendr lugar nicamente en familias residentes en el Per, salvo en los
casos de procedimiento administrativo de adopcin de nios o adolescentes
declarados en estado de abandono.
Remocin de la medida de Colocacin Familiar
El nio o adolescente bajo Colocacin Familiar podrn solicitar la remocin de
dicha medida ante la autoridad que la otorgo.
Seleccin, capacitacin y supervisin de las familias
El MIMDES o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de
Colocacin familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o
instituciones que acogen a los nios o adolescentes.

DEL CONSEJO DE FAMILIA
Es un rgano de control o de fiscalizacin de la tutela y excepcionalmente de la
patria potestad. Cuya organizacin se funda en la necesidad de supervigilar al
tutor, curador y a veces a los padres para que den el cumplimiento de sus
funciones, en garanta de los derechos e intereses de los incapaces, lo dispone el
Art. 619 del Cdigo Civil.


231
Conformacin
El consejo de familia lo conforman las personas que haya designado por
testamento o escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo patria
potestad, en su defecto por las personas designadas por el ultimo de los abuelos
que haya tenido al menor bajo su tutela.
A falta de tales personas forman el consejo: los abuelos, abuelas, tos, tas,
hermanos y hermanas del menor.
En el primer caso estamos frente al consejo de familia testamentario o escriturario.
En el segundo al consejo de familia legitimo. A falta de las personas y parientes
mencionadas, se conformara el consejo de familia dativo, en cuyo caso ser el Juez
de Familia, quien llamara a los dems parientes del menor o del mayor incapaz
sino hay 4 miembros natos.
Proceso
El Art. 364 del Cdigo Civil de 1984 establece el procedimiento siguiente:
a) La persona que solicita la formacin del Consejo de Familia debe precisar los
nombres de quienes deben formarlo. El Juez en este caso ordenara publicar la
solicitud y los nombres por peridicos o carteles.
b) Durante los 10 das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede
observar la inclusin o exclusin indebida. El juez resolver dentro del plazo
de 5 das.
c) Transcurrido dicho plazo sin que se haya producido observacin, el juez
instalara el consejo, dndose constancia en acta.

Participacin del Adolescente en el Consejo de Familia
El adolescente participara en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a
voz y voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.


232

Proceso
La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo
dispuesto en el Art. 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo.

LICENCIA PARA ENAJENAR U OBLIGAR BIENES
Es efecto patrimonial de la patria potestad la administracin y usufructo de los
bienes de los hijos menores de edad: sin embargo dichos bienes no pueden ser
enajenados ni gravados por el padre o por quien administre dichos bienes, sino
solo excepcionalmente por causas justificadas de necesidad y utilidad y previa
autorizacin judicial de conformidad con el Cdigo Civil.

Pruebas
El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas
que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes
que pretende enajenar o gravar.
DE LAS AUTORIZACIONES
Notarial
Para el viaje de nios o adolescentes fuera del pas solos o acompaados por uno
de sus padres, es obligatoria la autorizacin de ambos padres con certificacin
notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno
solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectu el
reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la
partida de defuncin o al de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje se realice dentro del pas bastara la autorizacin de uno de
los padres.


233
Judicial
Es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de nios o adolescentes
dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia o
disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los
documentos justificatorios de la peticin. En caso de disentimiento de uno de los
padres o de existir oposicin al viaje, se abrir el incidente a prueba y en el trmino
de dos das resolver el juez, previa opinin fiscal. La oposicin que formule alguno
de los padres inscribir en el libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados
Especializados, el que caduca al ao.

MATRIMONIO DE ADOLESCENTES
El matrimonio
El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo
sealado en los artculos pertinentes del Cdigo Civil, art. 244 al 247.
Recomendacin
Antes de otorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los Contrayentes y
con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondr las medidas convenientes
para garantizar sus derechos.

LA ADOPCIN
Concepto
La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por al cual, bajo
la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno
filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.


234
Subsidiariedad de la adopcin por extranjeros
La adopcin por extranjeros es subsidiaria de la adopcin por Nacionales. En caso
de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la solicitud de los
nacionales.
Requisitos
Segn el artculo 117 del CNA para la Adopcin de nios o de adolescentes se
requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos sealados en el Artculo 378 del
Cdigo Civil.
Requisitos segn el Art. 378 del C.C:
- Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
- Concurrir con el asentimiento de su cnyuge en el caso de ser casado.
- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 aos.
- Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
curatela.
- Or al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es
incapaz.
- Que sea aprobada por el juez.
- Que si el adoptado es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Situaciones imprevistas
Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trmite de
adopcin, la oficina de Adopciones adoptar las medidas pertinentes teniendo en
cuenta el Inters Superior del Nio y el Adolescente.


235

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES
Titular del proceso
La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la
Adolescencia del MIMDES es la institucin encargada de tramitar las solicitudes de
Adopcin de nios o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las
excepciones sealadas en el Artculo 128 del presente Cdigo. Sus atribuciones
son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta oficina cuanta con un Consejo
de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el MIMDES,
uno de los cuales lo presidir; uno por el Ministro de Justicia y uno por cada colegio
profesional de psiclogos, abogados y asistentes sociales.
La designacin de los integrantes del Consejo de Adopciones ser ad honorem,
tendr una vigencia de dos aos y sus funciones especificas sern sealadas en el
Reglamento.
Registro Nacional de Adopciones
La Oficina de Adopciones cuenta con un registro, en el que se inscribirn las
adopciones realizadas a nivel nacional. En el deben constar expresamente, los
datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institucin
extranjera que lo patrocinio y los datos del nio o del adolescente.
Declaracin previa del estado de abandono
La Adopcin de nios o de adolescentes solo proceder una vez declarado el
estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artculo 128 del presente
Cdigo.

PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES
En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de adopcin ante el Juez
especializado, inclusive sin que medie declaracin de estado de abandono del nio
o del adolescente, los peticionarios siguientes:

236

a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el
adolescente por adoptar. En este caso el nio o el adolescente mantienen los
vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos.
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar,
durante un perodo no menor de dos aos.
Asimismo, el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan
sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.
Respecto al trmite el artculo 379 del Cdigo Civil seala que la adopcin se
tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial, segn corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de
Adopciones o el Notario, que tramit la adopcin, oficiar al Registro del Estado
Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la adopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarn la partida. Queda prohibida toda mencin respecto
de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador.


237

DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La Potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de
Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que
la Ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema.
Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de
infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como
Juzgados Especializados.
SALAS DE FAMILIA:
Las Salas de Familia conocen:
a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia;
b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de distinta
especialidad de su jurisdiccin territorial.
c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelacin; y;
d) De los dems asuntos que seala la ley.
LOS JUECES ESPECIALIZADOS:
La competencia del juez especializado se determina.
a) Por el domicilio de los padres o responsables;
b) Por el lugar donde se encuentra el nio o el adolescente cuando faltan
padres o responsables; y
c) Por el lugar donde se conoci el acto infractor o por el domicilio del
adolescente infractor de sus padres o responsables.
La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los
supuestos de conexin, la competencia en las materias de contenido penal se
determinara conforme a las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Penales.

238
DEL JUEZ DE FAMILIA
El Juez es el Director del proceso; como tal; le corresponde la conduccin,
organizacin y desarrollo del debido proceso. El Juez imparte rdenes a la Polica
para la citacin, comparecencia o detencin de las personas. Los servicios del
Equipo Multidisciplinario de la Oficina mdico-legal, de la Polica y de cualquier
otra institucin para el esclarecimiento de los hechos apoyan la labor
jurisdiccional.
Corresponde al juez de familia:
a) Resolver los procesos en materia de contenido civil, tutelar y de
infracciones, en los que interviene segn su competencia.
b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su
etapa de ejecucin, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso;
c) Disponer las medidas socio-educativas y de proteccin en favor del nio o el
adolescente, segn sea el caso;
d) Remitir al registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del
Juzgado,, copia de la resolucin que dispone la medida socio-educativa;
e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del nio y del
adolescente. La sancin podr ser hasta de diez Unidades de Referencia
Procesal; y
f) Cumplir las dems funciones sealadas en este Cdigo y otras leyes.
El Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo proceso,
en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Redimen de Visitas.
DEL FISCAL DE FAMILIA
El Fiscal tiene por funcin primordial velar por el respeto de los derechos y
garantas del nio y el adolescente, promoviendo de oficio a peticin de parte de
las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.


239
El Ministerio Pblico es el titular de la accin y como tal tiene la carga de la prueba
en los procesos al adolescente infractor. En este caso puede solicitar el apoyo de la
Polica.
Compete al Fiscal:
a) Conceder la Remisin como en forma de exclusin del proceso;
b) Intervenir de oficio y desde la etapa inicial en toda clase de procedimientos
policiales y judiciales en resguardo y proteccin de los derechos del nio y
del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Polica en las
declaraciones que se acten en casos de violencia sexual contra nios o
adolescentes, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional. En este
ltimo caso ordenara la evaluacin clnica y psicolgica de la victima por
personal profesional especializado y concluida dicha evaluacin, remitir al
Fiscal Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el
interrogatorio de la vctima y los resultados de la evaluacin. Durante la
declaracin de la victima puede participar cualquiera de los padres o la
persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran
los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo mi tutela la menor
de edad no pudieran participar, podrn designar una persona que los
represente;
c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los
adolescentes. En este caso, corresponde al Fiscal investigar su participacin
con el propsito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su
rehabilitacin.
d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo
dispuesto en el presente Cdigo y las normas procesales de la materia;
e) Promover la accin civil o administrativa para la proteccin de los intereses
difusos o colectivos de los nios y adolescentes previstos en este Cdigo.
f) Inspeccionar y visitar las entidades pblicas y privadas, las organizaciones
comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar

240
atencin integral al nio y adolescente y verificar el cumplimiento de sus
fines;
g) Solicitar el apoyo de la fuerza pblica, as como la colaboracin de los
servicios mdicos educativos de asistencia pblica y privada en el ejercicio
de sus funciones.
h) Instaurar procedimientos en los que podr:
- Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido
esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado,
este podr ser requerido mediante la intervencin de la autoridad policial.
- Solicitar a las autoridades toda clase de informacin, pericias y documentos
que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado.
- Pedir informacin y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin;
y
i) Las dems atribuciones que seala la Ley.

DEL ABOGADO DEFENSOR
El Estado, o a travs del Ministerio de Justicia, designa el numero de abogados de
oficio que se encargaran de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los
nios o adolescentes que al necesiten. En los casos de violencia sexual contra nios
y adolescentes la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria.

Beneficiarios
El nio, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier persona que tenga
inters o conozca de la violacin de los derechos del nio y el adolescente pueden
acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba
seguir.


241
Ausencia
Ningn adolescente a quienes le atribuya una infraccin debe ser procesado sin
asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningn acto del proceso,
debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto
entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN NIOS Y
ADOLESCENTES

DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
DE LAS MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL:
Corresponde al Juez especializado los siguientes procesos:
a) Suspensin, prdida o restitucin de la Patria Potestad
b) Tenencia
c) Rgimen de visitas
d) Adopcin
e) Alimentos
f) Proteccin de intereses difusos e individuales que ataen a los nios y al
Adolescente.
El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso
nico establecido en el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del presente
Cdigo y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil.
Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no
contenciosos.
a) Tutela
b) Consejo de familia.

242
c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes.
d) Autorizaciones
e) Los dems que seale la ley. Otros procesos no contenciosos. Art. 163. Los
procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial
contemplado en este Cdigo se rigen por las normas del Cdigo Procesal
Civil.
DEL PROCESO NICO

La demanda se presenta por escrito y contendr los requisitos y anexos
establecidos en los Art. 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil. Para su presentacin
se tiene en cuenta lo dispuesto en la Seccin Cuarta del Libro Primero del Cdigo
Procesal Civil.
Recibida la demanda, el Juez la califica y puede declarar su inadmisibilidad o
improcedencia de conformidad con los Artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal
Civil.
El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que esta sea
notificada.
Luego de interpuesta la demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquellos sealados por la otra
parte en su contestacin de la demanda.

ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL
Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido
determinada como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito o
falta en la ley penal
MEDIDAS
El nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de
proteccin previstas en el presente Cdigo.

243
DERECHOS INDIVIDUALES
Detencin
En el Art.185 prescribe ningn adolescente debe ser privado de su libertad sino
por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infraccin
penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.
Impugnacin
El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer
la accin de Hbeas Corpus ante el Juez especializado.
Informacin
La privacin de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido
sern comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que sern
informados por escrito de las causas o razones de su detencin, as como de los
derechos que le asisten y de la identificacin de los responsables de su detencin.
En ningn caso ser privado del derecho de defensa.
Separacin
Los adolescentes privados de su libertad, permanecern separados de los adultos
detenidos.

GARANTAS DEL PROCESO
Principio de legalidad
Ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de
manera inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con medida socio-
educativa que no est prevista en este Cdigo.
Principio de confidencialidad y reserva del proceso
Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes
infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la

244
imagen e identidad del adolescente. El Procedimiento judicial a los adolescentes
infractores es reservado. Asimismo, la informacin brindada como estadstica, no
debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el Derecho a la Privacidad.
Rehabilitacin
El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitacin y
encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no solo deber basarse
en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias
personales que lo rodean.
Garantas
En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarn las
garantas de la administracin de Justicia consagradas en la Constitucin Poltica
del Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Cdigo de los nios y los
adolescente y las leyes vigentes sobre la materia.

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
Detencin
El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en
flagrante infraccin en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la
Polica Nacional. Todas las diligencias se deben realizar con la intervencin del
Fiscal y de su defensor.

Custodia
La Polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables
cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus
padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean
notificados.


245
Conduccin ante el Fiscal
Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisin de
la infraccin o no hubieran sido habidos los padres, La Polica conducir al
adolescente infractor ante el Fiscal en el trmino de 24 horas, acompaando el
informe Policial.
Declaracin
El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y el defensor,
proceder a tomar su declaracin al adolescente infractor, as como al agraviado y
a los testigos si fuera el caso.
Atribuciones
En mrito a las diligencias sealadas el Fiscal podr.
a) Solicitar la apertura del Proceso;
b) Disponer la Remisin;
c) Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye
infraccin.
Apelacin
El denunciante o agraviado puede apelar ante el Fiscal Superior de la Resolucin
del Fiscal que dispone la Remisin o el archivamiento, dentro del trmino de tres
das. Si el Fiscal Superior declara fundada la apelacin, ordenar al Fiscal la
formulacin de la denuncia.
No procede recurso impugnatorio contra la Resolucin del Fiscal Superior.
Remisin
El Fiscal podr disponer la Remisin cuando se trate de infraccin a la ley penal
que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se
comprometan a seguir programas de orientacin supervisados por el MIMDES o
las instituciones autorizadas por ste y, si fuera el caso, procurar el resarcimiento
del dao a quien hubiere sido perjudicado.

246
Denuncia
La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de los hechos,
acompaando las pruebas reveladoras de la existencia de infraccin por parte del
adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las
diligencias que deban actuarse.
Resolucin
El Juez, en mrito a la denuncia, expedir la resolucin motivada declarando
promovida la accin y dispondr que se tome la declaracin del adolescente en
presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condicin procesal, que
puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo.
En este ltimo caso, la orden ser comunicada a la Sala Superior.
Internamiento Preventivo
Slo podr decretarse cuando existan:
a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o
partcipe de la comisin del acto infractor.
b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso y
c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas.
Apelacin al mandato de internamiento preventivo
Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelacin.
Este es concedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, el
que debe ser elevado por el Juez dentro de las veinticuatro horas de presentada la
impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el mismo trmino,
sin necesidad de Vista Fiscal.
Internacin
La internacin preventiva se cumplir en el Centro de Observacin y Diagnstico
del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del

247
adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado
en sus establecimientos.
Diligencia
La resolucin que declara promovida la accin sealar da y hora para la
diligencia nica de esclarecimiento de los hechos, la que se realizar dentro del
trmino de treinta das, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomar la
declaracin del agraviado, se actuarn las pruebas admitidas y las que surjan en la
diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado
defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecern hasta cinco das hbiles antes
de la diligencia.
Segunda Fecha
Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la
diligencia sin justificacin, el Juez establece una nueva fecha dentro del trmino de
cinco das. De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenar la conduccin del
adolescente por la Polica Nacional.
Resolucin
Realizada la diligencia, el Juez remitir al Fiscal por el trmino de dos das los autos
para que emita opinin en la que exponga los hechos que considere probados en el
juicio, la calificacin legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicacin
de la medida socio-educativa necesaria para su reintegracin social. Emitida sta,
el Juez en igual trmino expedir sentencia.
Fundamentos
El Juez al emitir sentencia tendr en cuenta:
a) La existencia del dao causado
b) La gravedad de los hechos
c) El grado de responsabilidad del adolescente
d) El informe del equipo multidisciplinario y el informe social

248
Contenido
La sentencia establecer:
a) La exposicin de los hechos.
b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificacin del
acto infractor.
c) La medida socio-educativa que se imponga; y
d) La reparacin civil.
Medidas
El Juez podr aplicar las medidas socio-educativas siguientes:
a) Amonestacin
b) Prestacin de servicios a la comunidad
c) Libertad asistida.
d) Libertad restringida.
e) Internacin en establecimiento para tratamiento.
Absolucin
El Juez dictar sentencia absolutoria cuando:
a) No est plenamente probada la participacin del adolescente en el acto
infractor;
b) Los hechos no constituyan una infraccin a la ley penal. Si el adolescente
estuviera interno, ordenar su libertad inmediata y ser entregado a sus
padres o responsables o, a falta de stos, a una Institucin de Defensa.
Apelacin
La sentencia ser notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al
abogado, a la parte agraviada y al fiscal, quienes pueden apelar en el trmino de

249
tres das, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de
internacin, la cual le ser leda.
En ningn caso, la Sentencia apelada podr ser reformada en perjuicio del
apelante.
La parte agraviada slo podr apelar la reparacin civil o la absolucin. Admitido
el recurso de apelacin, el Juez elevar los autos dentro de veinticuatro horas
contadas desde la concesin del recurso. La apelacin no suspende la ejecucin de
la medida decretada.
Remisin al Fiscal Superior
Dentro de las veinticuatro horas de recibido el expediente, ste ser remitido a la
Fiscala Superior para que su titular emita Dictamen en el trmino de cuarenta y
ocho horas. Devueltos los autos, se sealar da y hora para la vista de la causa
dentro del trmino de cinco das. La sentencia se expedir dentro de los dos das
siguientes.
Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo solicitar por
escrito, tenindose por aceptada por el solo hecho de su presentacin. No se
admite aplazamiento. La audiencia es reservada.
Plazo
El plazo mnimo e improrrogable para la conclusin del procedimiento, estando el
adolescente interno, ser de cincuenta das y, en calidad de citado, de setenta das.
Prescripcin
La accin judicial prescribe a los dos aos de cometido el acto infractor.
Tratndose de una falta sealada en el Cdigo Penal prescribe a los seis meses. El
plazo de prescripcin de la medida socio-educativa es de dos aos, contados desde
el da a en que la sentencia qued firme.
El adolescente contumaz o ausente estar sujeto a las normas contenidas en el
ordenamiento procesal penal.


250
REMISIN DEL PROCESO
Concepto
La Remisin consiste en la separacin del adolescente infractor del proceso
judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.
Aceptacin
La aceptacin de la Remisin no implica el reconocimiento de la infraccin que se
le atribuye ni genera antecedentes.
Requisitos
Al concederse la Remisin deber tenerse presente que la infraccin no revista
gravedad, as como los antecedentes del adolescente y su medio familiar.
Orientacin del adolescente que obtiene la Remisin
Al adolescente que es separado del proceso por la Remisin se le aplicar la
medida socio-econmica que corresponda, con excepcin de la internacin.
Consentimiento
Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisin del
proceso debern contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y
debern estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades.
Concesin de la Remisin por el Fiscal, el Juez y la Sala
Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podr conceder la remisin
como forma de exclusin del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier
etapa, el Juez o la Sala podrn conceder la Remisin, importando en este caso la
extensin del proceso.


251

V. SUCESIONES
TRANSMISIN SUCESORIA
Se entiende la transmisin sucesoria como la transmisin patrimonial por causa de
muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la
herencia.

PETICIN DE HERENCIA
Segn Planiol es la accin real de la que goza un heredero en virtud de la cual
puede exigir la entrega de los bienes de la sucesin que detente en todo en parte
otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero.
Las acciones reconocidas en nuestro cdigo civil para recuperar los bienes
hereditarios son:
La accin petitoria de herencia
Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con l a la herencia o
para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en
posesin de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para
reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a ttulo
sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en
el art. 664 del Cdigo sustantivo.
La accin reivindicatoria
Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el
poseedor sin ttulo. El art. 665 CC seala lo siguiente:
La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe,
adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de
ellos.

252
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume
si, antes de la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente
inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que amparaba al heredero
aparente y la trasmisin de dominio en su favor, y no hubiera anotada
demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En
los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar
el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo.

REPRESENTACIN SUCESORIA
Existen dos modos de suceder:
1. Por Derecho Propio.- Poseen vocacin sucesoria directa, referida a la
sucesin por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.
2. Por Derecho de Representacin.- Tienen vocacin sucesoria indirecta, que
es la sucesin por estirpes. En este caso los representantes forman una sola
cabeza.

ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN
- El causante.- Es la persona que a su fallecimiento deja una masa hereditaria.
- El representado.- Es la persona a quien corresponde ser heredero del
causante y que no recibi la herencia de ste, porque muri, renunci o lo
perdi por indignidad o desheredacin.
- El representante.- Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que
le habra tocado a su representado.

CONDICIONES EN LOS QUE SURGE LA REPRESENTACIN

253
Anotadas a continuacin:
a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin del representado.
b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no
haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la
herencia.
c) Que no existan otros con mejor derecho.

SUCESIN TESTAMENTARIA
Conocida tambin como sucesin testada o voluntaria. Es aquella en que la
transmisin patrimonial por causa de muerte se produce por disposicin del
causante expresada en un testamento con los requisitos formales y dentro de los
lmites establecidos por ley.
Se fundamenta en la voluntad del causante y en el principio de la autonoma de la
voluntad.

EL TESTAMENTO
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en
el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir post mortem.
Etimolgicamente, se cree que la palabra proviene del latn testatio mentis, que
significa testimonio de la mente.

254
REQUISITOS GENERALES
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de
su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto
en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a otra.
Son cuatro los requisitos establecidos:
a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo
testamento que se manifiesta en la obligacin que tiene el testador de
redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero
que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitar adoptar
disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera
vlido podra llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la
memoria que podra alterar sustancialmente la voluntad del testador.
b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para
determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar
expresada en el mismo acto e indicar el da, mes y ao en el que se otorga.
La indicacin de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del
testador, como se admite de manera unnime en la doctrina actual; la
validez de la forma del acto, pues ste se rige por la ley vigente al momento
de testar.
c) El nombre del testador. Su omisin producira la invalidez del acto. El
testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que
otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y
apellidos segn su documento de identidad. El nombre del testador,
constituye, pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este
no se sabra quin es su autor.
d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se
representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para
suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La

255
firma del testador proporciona al testamento la nota de autenticidad
necesaria para su validez y eficacia
CLASES DE TESTAMENTOS
Tenemos los siguientes:
1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
Testamento por escritura pblica
Conocido tambin como testamento abierto. La intervencin del notario le otorga
la calidad de documento autntico, su texto es pblico a diferencia del testamento
cerrado por esencia secreto.
a) Formalidades
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o
el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al
testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

256
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto
El testamento cerrado
Este testamento denominado mstico en Francia y secreto en Italia, es aquel que va
dentro de un sobre cerrado o lacrado, que el otorgante entrega al notario ante dos
testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre esta,
que luego transcribe a su registro. Este testamento comprende, en consecuencia,
dos documentos:
1. El pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad firmada;
2. La cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que
autentifica su otorgamiento. Su objetivo es que no se conozcan las
disposiciones testamentarias antes de la muerte de una persona teste y que,
a su vez, su otorgamiento se garantice en la intervencin notarial.
a) Formalidades
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus
pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito
por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el
testamento sin rotura o alteracin de la cubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro,
firmndola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dar al testador copia certificada del acta.

257
El art. 700 seala que el testamento cerrado quedar en poder del notario. El
testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo
que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que
conste la entrega que firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta
restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el documento
interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en
la primera parte del artculo 707.
El testamento olgrafo
Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. Claramente se advierte
que no puede ser otorgado por analfabetos, ciegos e impedidos para escribir;
mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier otra causa estn
imposibilitados de hablar slo pueden testar de esta manera y por testamento
cerrado.
La olgrafa constituye la forma ms simple de testar, pues basta con saber escribir.
La redaccin es libre. Respecto de este testamento anota Rbora que las
objeciones que le han sido opuestas fundadas en levedad, en riesgos de destruccin,
en males de improvisacin, en achaques de autenticidad- no equilibran sus
innegables ventajas.

2. TESTAMENTOS ESPECIALES
Testamento militar
El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento,
puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son:
constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de
dos testigos.

Testamento martimo

258
El Cdigo autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona, sin importar
su condicin, que se encuentre navegando a bordo de buques de guerra, barcos
mercantes de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que estn dedicados a
faenes industriales o fines cientficos; excluyendo, de esta manera, a las
embarcaciones portuarias y de recreo.
El art. 717 del C.C establece las siguientes formalidades:
- Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona
ante la cual es otorgado y por los testigos.
- Extensin de un duplicado con las mismas firmas que el original.
- Anotacin en el diario de bitcora, que constar en ambos ejemplares con el
visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.
Testamento otorgado en el extranjero
Estos testamentos pueden ser:
a) Otorgado ante cnsul peruano.- El artculo 721 seala que los peruanos
que residan o se hallen en el extranjero podrn testar ante el agente
consular del Per, bajo las modalidades del testamento por escritura
pblica o del testamento cerrado. Contempla, adems, el otorgamiento de
testamento olgrafo, aun cuando las leyes del respectivo pas no lo admita.
b) Otorgado ante funcionario extranjero.- El cdigo tambin expresa el
cdigo que son vlidos en el Per, en cuanto a su forma, los testamentos por
peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y segn
las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunados y verbal y las modalidades incompatibles con
la ley peruana.


259
LA REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS
REVOCACIN
El artculo 798 dice:
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus
disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario
carece de valor.
Es un derecho irrenunciable.
Clases
Por su forma:
a) Expresa.- Cuando el testador as lo declara en trminos indubitables por un
testamento posterior, cualquiera que sea su forma.
b) Tcita.- Cuando el testador sin hacer una declaracin expresa de voluntad,
procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias. Ej. Destruye el testamento.
Por su alcance:
a) Total.- Cuando no subsiste disposicin alguna de testamento anterior.
b) Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda
vigente el anterior en cierta parte.
CADUCIDAD
La institucin hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea
vlida y no haya sido revocado por el testador.
a) Total.- Se produce por la conclusin del plazo. Ej. El testamento militar de
caduca a los 3 meses desde que el testador deja de estar en campaa y llega
a territorio nacional (art. 715) y el testamento martimo tiene igual
duracin de haberse producido el desembarco definitivo y el testador no
hubiese fallecido.

260
b) Parcial.- Afecta a una parte del testamento a la que se denomina clusula
sobre institucin de herederos. De acuerdo al artculo 805 del Cdigo Civil
son:
1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicin de que nazcan vivos.
2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o el divorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
El artculo 806 del Cdigo Civil hace referencia a la caducidad de la institucin de
herederos en caso de pretericin, que es la omisin o exclusin de un heredero
forzoso en el testamento.
NULIDAD
El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su
validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.
Siendo el testamento un acto jurdico son de aplicacin para su validez los
requisitos sealados en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada. Asimismo, los testamentos
especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales
sealados y son anulables si presentan un defecto de forma (artculo 813 del
Cdigo Civil).

CAPACIDAD PARA TESTAR
Juan Zrate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la
capacidad legal de ejercicio.

261
Cualquier persona puede testar siempre que no se encuentre comprendida en las
siguientes causales:
1. Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artculo 46 del
Cdigo Civil mayores de 16 aos casados o que obtengan ttulo oficial para
ejercer una profesin u oficio. Al respecto se debe sealar que la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste.
2. Que se encuentre privado de discernimiento.
3. Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su
voluntad de manera indubitable.
4. Que sea retardado mental.
5. Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
6. Que sea ebrio habitual o toxicmano.
7. Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la
libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (artculo 687).

LA LEGTIMA
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Petit define a la legtima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido
del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso".
Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos,
sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni
sustitucin alguna.


262
SISTEMA DE FIJACIN
La extensin de legtima vara segn quien sea el heredero forzoso. Si se trata de
descendientes o del cnyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los
ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el nmero
de legitimarios que tengan derecho a ella.
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y
los dems ascendientes, y el cnyuge.
El artculo 725 seala el tercio de libre disposicin:
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Y el artculo 726 seala la libre disposicin de la mitad de los bienes:
El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Finalmente, el artculo 727 seala la libre disposicin:
El que no tiene cnyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre
disposicin de la totalidad de sus bienes.

LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN Y LA POSIBILIDAD DE
RESTRINGIRLA
Llamada tambin porcin disponible. Es la fraccin de la herencia que
conjuntamente con la legtima constituyen el total del patrimonio del causante en
la sucesin testamentaria. Legtima y porcin disponible se encuentran en sentido
inversamente proporcional. Cuando mayor es la legtima, menor es la porcin
disponible.


263
INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA
La legtima tiene carcter intangible. El testador no puede privar de la legtima a
sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley.

INSTITUCIN DE HEREDEROS
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta,
designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en
el artculo 763, y ser hecha slo en testamento.
Se entiende por institucin de herederos a la disposicin testamentaria mediante
la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus
bienes o en una parte de ellos.
HEREDEROS FORZOSOS
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta.
Las modalidades que imponga el testador se tendrn por no puestas.
La referida disposicin legal es una norma que complementa la intangibilidad de la
legtima preceptuada en el artculo 733 al restringir la facultad del testador de
privar de ella a sus herederos forzosos. Su institucin es a ttulo universal y
comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condicin preferencial,
excluyente e intangible
HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que nicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le
sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legtima de los ltimos, tiene
una condicin preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser
desplazados por ninguna persona. As el artculo 737 establece lo siguiente:

264
El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o ms
herederos voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a
cada uno. Si no la determina, sucedern en partes iguales.

INSTITUCIN DE LEGATARIOS
Los siguientes son los preceptos normativos que le competen:
1. La institucin de legatario es a ttulo particular limitndose a
determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la
remisin al art. 756, est entendida en que el legado recae sobre uno o
ms de sus bienes o una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin. Tambin valen los legados hechos a favor de los pobres o
para fines culturales o religiosos, que sern entregados por el heredero.
A falta de indicacin expresa, en el caso de los pobres ser entregado a la
Beneficencia Pblica; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de
Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines
religiosos a la autoridad de la religin que profesaba el testador (cfr. art.
763).
2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador
puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y sealar los que asigna
a cada uno de los legatarios (art. 738).
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios,
condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

SUSTITUCIN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los
legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que
renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (art. 740 CC).

265
Esta institucin es de categora subsidiaria y se encuentra disponible solo para este
tipo de herederos y los legatarios.
LOS ALBACEAS
Son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que se
cumplan sus disposiciones finales. El Cdigo Civil vigente en su artculo 778 seala:
El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se
denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad.
Segn lo dispuesto en el artculo 797:
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en
cualquier tiempo despus de haberlo ejercido, para exigir que se
cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que ces
por renuncia o por haber sido removido del cargo.
Al tenor el artculo 792 estipula lo siguiente:
Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede
o no quiere desempear el cargo, sus atribuciones sern ejercidas por
los herederos, y si no estn de acuerdo, debern pedir al juez el
nombramiento de albacea dativo.
CARACTERES DEL ALBACEAZGO
Voluntario
Artculo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera
aceptado, no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
La designacin no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, por eso
puede ser aceptada o no. Una vez aceptada, no podr renunciar sino por justa
causa, a juicio del juez.
Personalsimo

266
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos
justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las
rdenes y responsabilidad del albacea.
Remunerado
El albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro, un trabajo. El cdigo
permite que el cargo sea gratuito cuando as lo disponga el testador, aunque fija
como regla que sea remunerado. El artculo 793 seala que le corresponde al
testador fijar la remuneracin y si ste no lo hizo le corresponder al juez, quien
sealar, tambin, la del albacea dativo.
Clases, Caracteres y terminacin del cargo
Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la
extensin de sus facultades y por su nmero.
Por la forma de su nombramiento
a) Testamentarios.- Son los designados por el testador en el testamento.
b) Legales.- Son los mismos herederos quienes a falta de designacin por el
causante o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo,
ejercen las atribuciones propias del mismo (artculo 792).
c) Dativos.- Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento
por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artculo 792).
Por la extensin de sus facultades
a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades
del cargo sin limitaciones.
b) Particulares.- Son los que han sido encomendados a cumplir determinadas
funciones.
Por el nmero
a) Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona.

267
b) Plurales.- Es el caso del encargo dado a varias personas.
c) Simultneo.- Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar por
mayora; mientras que los segundos pueden cumplir los actos del
albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los dems.
d) Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.
OBLIGACIONES DEL ALBACEA
El cdigo civil vigente en su artculo 787 seala:
1. Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si ste
lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13.
2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los
herederos.
6. Pagar o entregar los legados.
7. Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de
los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
8. Procurar la divisin y particin de la herencia.
9. Cumplir los encargos especiales del testador.

268
10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
FIN DEL ALBACEAZGO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 796 seala que el cargo del albacea termina:
1. Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo
que seale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayora
de los herederos.
2. Por haber concluido sus funciones.
3. Por renuncia con aprobacin judicial.
4. Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5. Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.

DESHEREDACIN
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al
heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
La desheredacin consiste en una declaracin expresa de voluntad por la cual el
testador priva de su legtima a un heredero forzoso.
CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIN
Para la procedencia de la desheredacin debe existir una causal prevista por la ley
civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de
herederos forzosos (cnyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste

269
expresamente la voluntad de desheredar; esto es, que el testador exprese de forma
indubitable este propsito en el testamento.
El que deshereda puede promover juicio para justificar su decisin, la sentencia
que se pronuncie impide contradecir la desheredacin, as lo dispone el artculo
751 del Cdigo. Corresponde ejercer la accin contradictoria a la persona afectada
con la desheredacin o sus sucesores y se dirigir contra los herederos del
causante debiendo probar que no incurri en las causales alegadas por el testador.
Se extingue a los dos aos contados a partir de la muerte del testador o desde
cuando el desheredado toma conocimiento del hecho.
CAUSALES DE DESHEREDACIN
a) Descendientes (artculo 744)
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente
o a su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse
por s mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
b) Ascendientes (artculo 745)
1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde
la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC)
c) Cnyuge (artculo 746)
Se prescribe que son causales de desheredacin del cnyuge las que se encuentren
comprendidas en el art. 333 inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para
la separacin de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia fsica
psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos y la conducta deshonrosa.

270
Conforme al artculo 748 no pueden ser desheredados los incapaces menores de
edad o los mayores que por cualquier razn se encuentren privados del
discernimiento tampoco pueden ser excluidos de la herencia por indignidad.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIN
En el Cdigo Civil vigente se encuentran precisados en el art. 749 que a la letra
indica: los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las
donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los
alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con
motivo de la muerte del testador. En tanto, el art. 755 precisa que el desheredado
hace posible a sus descendientes, la representacin sucesoria y la adquisicin de la
parte que le habra correspondido. De ser los descendientes incapaces, el
desheredado pierde tambin el derecho al usufructo o a la administracin de los
bienes que aquellos reciben.
REVOCACIN DE LA DESHEREDACIN
Teniendo en cuenta que la desheredacin es un acto jurdico unilateral, por lo
tanto es procedente la revocacin en este caso.

MASA HEREDITARIA
LA COLACIN
Se afirma que la palabra colacin deriva del verbo latino confero, que significa
llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa
hereditaria bienes o valores. Es la institucin sucesoria en virtud de la cual son
restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus
herederos forzosos, por donacin y otras liberalidades, reputndolos anticipo de
su legtima, es decir, a cuenta de su respectiva porcin hereditaria. La colacin
funciona cuando concurren a la sucesin dos o ms herederos forzosos, a fin de
establecer la igualdad de sus legtimas.
ANTICIPO DE LEGTIMA

271
Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan
recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarn como
anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de
aqul.
Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un heredero
obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de futuro heredero
forzoso en el momento de la donacin, porque de no ser as no puede considerarse
un anticipo de herencia. En consecuencia, la donacin efectuada a un nieto cuando
vive su padre no es colacionable (toda vez que en ese momento no es heredero).
Contrariamente, si la donacin se ha hecho cuando haba muerto su padre debe
colacionarse porque el nieto est habilitado para heredar por representacin.
CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
Son de cargo de la masa hereditaria:
1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
2. Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
3. Los gastos de administracin.
En consiguiente, en las cargas incluyen a las obligaciones que surgen en el
desenlace del causante, los gastos funerarios y las operaciones originadas por la
liquidacin de la sucesin y que gravan la herencia (remuneracin del albacea,
entre otros).
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado
por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que
continen la atencin de estos beneficios con cargo a la masa
hereditaria, durante tres meses.


272
DEUDAS DE LA HERENCIA
Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contradas por el
causante, an no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razn
del tiempo.
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las
deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la
particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria.

LA SUCESIN INTESTADA
La sucesin intestada se caracteriza por ser una sucesin universal, pues en ella
slo existen herederos legales que reciben todo o una parte alcuota de la herencia.
No hay en esta clase de sucesin, legatarios o sucesores a ttulo particular.
De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o
intestados en los casos siguientes:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se
declara invlida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no
haberse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por
haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

273
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesin legal slo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no
impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664 (accin de peticin de herencia).
ORDEN SUCESORIO
Constituye la preferencia que existe entre los herederos, segn sus derechos, sobre
los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocacin hereditaria se
establece de acuerdo a la relacin que ha tenido con el causante, que se deriva del
parentesco consanguneo, civil o del vnculo matrimonial.
Primer orden: Los hijos y dems descendientes
Est otorgado a los hijos y dems descendientes sin distincin alguna, por lo que
heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente
o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C).
Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en partes iguales, pues si heredan
por derecho propio la distribucin debe efectuarse por cabeza como lo seala el
art. 819 C.C y lo harn por estirpe aquellos descendientes de hijos finados,
renunciantes o excluidos de la sucesin por indignidad que sean llamados a
heredar por derecho de representacin sucesoria.
Segundo orden: Los padres y dems ascendientes
Los parientes de la lnea recta ascendente ocupan el segundo lugar en la sucesin
intestada. Estn comprendidos dentro de este orden los padres y dems
ascendientes. En este ltimo se aplica el principio general recogido en el art. 817
C.C respecto a que los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms
remotos, dividindose en partes iguales los ascendientes del mismo grado.


274
Tercer orden: El cnyuge sobreviviente
El cnyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ocupa el tercer lugar
despus de la lnea recta descendente y ascendente. No obstante, puede concurrir
con los descendientes o ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues
tiene un derecho equivalente al de ellos.
Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cnyuge
suprstite cuya parte o porcin es igual a la de un hijo, es decir, se considera al
viudo o viuda como uno o ms de los hijos segn el art. 822 C.C. Cuando concurre el
cnyuge con los ascendientes, el art. 824 del C.C dispone que herede una parte
igual a la de uno de ellos.
El art. 826 C.C. establece que: la sucesin que corresponde al viudo o la viuda no
llega a ser adquirida cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das siguientes, salvo que el
matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho
Cuarto orden: Los hermanos
De no haber herederos de los 3 rdenes anteriores, son llamados a heredar los
parientes consanguneos en la lnea colateral como lo seala el art. 828C.C. Entre
stos, son llamados en primer trmino los hermanos. De la concurrencia de
hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirn el doble
de lo recibirn los ltimos (Art. 829 C.C.).
Quinto orden: Los tos y sobrinos
A continuacin de los hermanos, son llamados a heredar los parientes colaterales
en tercer grado por consanguinidad que corresponden a los tos y sobrinos del
causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes del mismo
grado.
Sexto orden: Los primos hermanos
En el ltimo lugar estn ubicados los parientes en 4 grado en lnea colateral por
consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por

275
consanguinidad en lnea colateral no es ilimitado, pues ms all del reseado, el
parentesco ya no surte efectos legales (art. 236 C.C).

VI. DERECHOS REALES
CONCEPTO
El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un seoro, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa
ajena) sobre aqulla, de forma que en el mbito de poder concedido (que vara
segn el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominacin.

Para nuestra legislacin, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues
estn limitados a lo regulados por el Cdigo Civil y por leyes especiales, en otras
palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos
normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los
derechos reales sean numerus apertus que representara la facultad que las
personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atpicos.
La libertad de circulacin de bienes es uno de los principios de los derechos reales,
pues no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita (art. 882 C.C).

LOS BIENES
Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una
manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y
tienen como denominador comn o nota esencial, un valor representando en
consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber).

276
La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde
nicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiacin por el
hombre) que est dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, adems,
tiene caractersticas pecuniarias o econmicas (Velsquez Jaramillo).
CLASIFICACIN
1. Corporales e incorporales.
a) Es corporal cuando es perceptible por los sentidos. Estos a su vez se sub-
clasifican en:
- Consumibles (se agotan con su consumo) y no consumibles (no se agotan
con su consumo).
- Fungibles (susceptibles de ser reemplazados por otros de su misma
especie) y no fungibles (extraos a cualquier sustitucin).
- Divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) e
indivisibles (al fraccionarse pierden su sustancia y valor).
b) Es incorporal cuando no puede ser percibido sensorialmente, sino slo a
travs de la inteligencia.
2. Inmuebles y muebles
Son inmuebles los que se encuentran arraigados al suelo y estn inmovilizados, no
pudiendo trasladarse de uno a otro lugar sin producir su menoscabo o destruccin
(art. 885 C.C). Estos se encuentran subclasificados en:
Por su naturaleza, se encuentran arraigados al suelo (el suelo propiamente dicho).
Por determinacin de la ley, por el destino de un mueble o por su importancia.
Se consideran como bienes muebles, a aquellos que carecen de asiento fijo o
estable y pueden ser fcilmente trasladados de un lugar a otro sin dao alguno (art.
886 C.C), se sub clasifican en:
- Por su naturaleza, aquellos susceptibles de moverse sin perjuicio alguno,
sea por dinmica propia o por propulsin de una fuerza extraa.

277
- Por determinacin de la ley, as se tiene las acciones o cuotas de las
sociedades y compaas, etc.
3. Principales y accesorios.
Lo principal es lo que puede subsistir por s mismo, en contraparte lo accesorio
necesita de un bien principal para poder subsistir.

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIAS
Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o
alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 887
C.C). Se catalogan como partes accesorias aquellas que sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectadas a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien (art. 888 C.C).
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de ste,
salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin (art. 889 C.C).

LOS FRUTOS Y LOS PRODUCTOS
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia (art. 890 C.C). Segn el art. 891, los frutos pueden ser:
- Naturales, los que provienen del bien, sin intervencin humana.
- Industriales, los que produce el bien, por la intervencin humana.
- Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica.
Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894
C.C).


278
LA POSESIN
Es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896
C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposicin del objeto
posedo (Arias Schreiber).
PRESUNCIONES POSESORIAS
1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art.
912).
2. La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios (art.
913).
3. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se
hallen en l (art. 913.).
4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914).
5. Se presume que el poseedor actual ha posedo anteriormente, salvo prueba
en contrario (art. 915).
MODOS DE ADQUISICIN DE LA POSESIN
1. Originaria.-Se puede adquirir originariamente como ocurre con la
ocupacin (art. 900 C.C).
2. Derivada.- Implica la expresin de la voluntad del anterior poseedor en el
sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condicin, como es la
tradicin (entrega del bien- art. 901 C.C).
DERECHOS DEL POSEEDOR
- Hacer suyo los frutos, slo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).
- Ejercer la defensa de la posesin.


279
DEFENSA DE LA POSESIN. RGIMEN JURDICO
La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y
retener.
a) Interdicto de recobrar.- Procede cuando el poseedor es despojado de su
posesin, siempre que no haya mediado proceso previo (art. 603- CPC).
b) Interdicto de retener.-Procede cuando el poseedor es perturbado en su
posesin (art. 606- CPC.). Ej. Ejecucin de obras o existencia de
construcciones en estado ruinoso

EXTINCIN DE LA POSESIN
La posesin se extingue por:
1. Tradicin.
2. Abandono.
3. Ejecucin de resolucin judicial.
4. Destruccin total o prdida del bien (art. 922 C.C).

LA PROPIEDAD
El Cdigo Civil vigente en su artculo 923, lo define as:
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer,
y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
Segn Joaqun Escriche, la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre
tena sobre las cosas solo la fuerza con que las defenda y conservaba hasta que un
rival ms fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquiran por la ocupacin, se
conservaban por la presin y se perdan por la falta de posesin. Vino despus la ley
civil y estableci cierto vnculo moral entre la persona y la cosa, vnculo que no poda
romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante,

280
un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario.
La propiedad se conserva aun perdiendo la posesin y la posesin se conserva,
aunque se pierda la propiedad.
Planiol y Ripert sostienen que la propiedad es el derecho en virtud del cual una
cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la accin y a la voluntad de
una persona.
Para Manuel Albaladejo, la propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se
emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere,
en general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los
derechos patrimoniales entre los bienes: el mximo posible. En este sentido, la
propiedad puede ser definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en
cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos
sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro seoro exclusivo.
ATRIBUTOS
Del artculo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueo son:
a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el
bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone,
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi, pues es la manera como el
propietario ejercita los dems atributos y se beneficia del bien.
b) El derecho de disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueo obtiene para s el
aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos.
c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el ms tpico de los atributos
de dominio. Son actos de administracin en virtud de la libertad que tiene
el dueo para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectacin,
desmembracin o desprendimiento a ttulo oneroso o gratuito.
d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el
propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y
evitando la intromisin de un tercero. Ej. Recuperacin de un bien,
reconocimiento de la propiedad, etc.

281
CARACTERES
Tenemos como caracteres jurdicos de la propiedad los siguientes:
a) Lo absoluto, segn Baudry Lacantinerie se da cuando el propietario tiene el
derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley ()
puede realizar sobre sus cosas los actos que desee.
b) La elasticidad, en opinin de Max Arias- Schreiber Pezet, la propiedad
abarca y contiene en s todos los poderes de uso, goce y disposicin, salvo las
restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este
sentido esencial es de carcter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad
recupera prontamente su amplitud inicial. As, cuando un propietario entrega
un bien en usufructo durante un cierto nmero de aos stos suponen la
creacin de una desmembracin del dominio. La propiedad queda
ciertamente limitada. Pero se trata de una limitacin temporal, pues una vez
vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en
forma similar, a la de un elstico temporalmente extendido.
c) La plenitud, explica Albaladejo que poder pleno es, pues, poder total, dentro
de los lmites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de
los lmites mximos que la ley admite que alcance el seoro sobre las cosas.
d) La existencia autnoma o independiente, significa que una vez surgido el
derecho de propiedad no depende de ningn otro derecho. Se trata, en
sntesis, de un derecho de carcter principal y no accesorio.
e) La perpetuidad, afirma Salvat la perpetuidad puede admitirse sin vincularla
al carcter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia
del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la
explotacin econmica de los bienes.
FORMAS DE ADQUISICIN
La propiedad es susceptible de adquirirse no slo por los medios generales tales
como la ley, la sucesin, el contrato o la prescripcin adquisitiva, sino tambin por
otros especficos como son la apropiacin, especificacin y mezcla y la accesin.

282
La apropiacin o aprehensin (artculo 929, res nullium)
Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras anlogas que
se hallen en el mar, en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona
que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.
La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien
los coge, pero basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean
perseguidos sin interrupcin.
Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931). - No est permitida la caza y pesca en
predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor, segn el caso, salvo que se trate de
terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en
contravencin a este artculo pertenecen a su titular o poseedor, segn el caso, sin
perjuicio de la indemnizacin que corresponde.
Hallazgo de tesoros.- Es la adquisicin de bienes muebles encontrados que son de
desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueolgicos. Se prohbe la
bsqueda de tesoros en predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa
autorizacin del propietario.
La tradicin
Transferencia de propiedad de bien mueble (art. 947).- La transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su
acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Transferencia de propiedad de bien inmueble (art. 949).- La sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario.

La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica durante 10 aos (prescripcin extraordinaria larga). Se
adquiere a los 5 aos cuando median justo ttulo y buena fe (prescripcin
ordinaria). Esta figura tambin se aplica a los bienes muebles la propiedad mueble

283
se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante dos aos si hay buena fe y por cuatro si no la hay (art. 951).
La accesin
Derecho de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al
inmueble que le pertenece.
a) Accesin natural.- Por obra de la naturaleza (inmueble y mueble)
b) Accesin industrial.-Por la concurrencia del trabajo humano.

EXTINCIN DE LA PROPIEDAD
1. Por la adquisicin del bien por otra persona. Cualquier transferencia de
dominio.
2. Por destruccin, prdida o consumo total del bien.
3. Por expropiacin, o causa de fuerza mayor.
4. Por abandonar el bien durante 20 aos (pasa al dominio del estado).

RGIMEN JURDICO: PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN
(PROPIEDAD HORIZONTAL): NOCIONES GENERALES Y RGIMEN LEGAL
APLICABLE. ADQUISICIN. DERECHOS O ATRIBUCIONES.
NOCIONES GENERALES
Al momento de solicitar la inscripcin del Reglamento Interno, los propietarios de
las secciones exclusivas debern optar entre los regmenes siguientes:
a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn.- Es el rgimen jurdico que
supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones
integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo,
pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio
comn. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios.

284
b) La propiedad horizontal es una propiedad especial o sui generis, ya que
concurren en ella la propiedad unitaria (o exclusiva) y la indivisa o
comunitaria. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su
apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes
comunes, como son el suelo, el techo, las escaleras, la portera, etc. Se
denomina horizontal, ya que su estructura fsica se basa en pisos
superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo
de otro.
c) Independizacin y Copropiedad.- Supone la existencia de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y
bienes de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado en el
Cdigo Civil.
Ambos regmenes podrn coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques
o sectores.
RGIMEN LEGAL APLICABLE
El Cdigo Civil de 1984 reconoce la institucin de la propiedad horizontal en su
artculo 958, sin embargo el desarrollo de la misma lo remite a la legislacin de la
materia.
La justificacin de dicha opcin legislativa es que el Cdigo tiene vocacin de
permanencia, por lo que cualquier modificacin que se pretenda realizar requiere
de un mayor periodo de tiempo en su elaboracin.
Siendo que la institucin de la propiedad horizontal responde a las necesidades del
da a da, sus modificaciones requieren procedimientos ms expeditivos, en
funcin de lo cual se ha preferido a la legislacin especializada para regularla.
En el ao 1999 se promulg la Ley N 27157 y su Reglamento se aprob por
Decreto Supremo N 008-2000-MTC cuyo TUO fue promulgado el ao 2006 por D.S
N 035-2006-VIVIENDA. Dicha norma reglament los procedimientos para el
saneamiento de la titulacin de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes
de propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como departamentos en
edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos

285
feriales as como bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad
exclusiva. Asimismo contempla el procedimiento para la tramitacin de la
declaratoria de fbrica.
En sede notarial entr en vigencia la Ley N 27333- Ley Complementaria a la Ley
N 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la
regularizacin de edificaciones.
Sobre esta materia tambin versa la Ley N 29090 - Ley de regulacin de
habilitaciones urbanas y de edificaciones que ha sido duramente criticada porque
se le considera un incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta los
requerimientos mnimos de supervisin dada las particulares condiciones
geogrficas de nuestro pas. Del lado opuesto, se puede indicar que es una opcin
vlida para indicar el derrotero del problema nacional de vivienda.
En este contexto se emiti la Directiva N 340-2008-SUNARP/SN sobre el Rgimen
de Propiedad Exclusiva (en adelante, la Directiva).
GONZLES BARRN justifica la intervencin estatal a partir de la tutela de la
convivencia pacfica: () En ese sentido, el carcter imperativo del rgimen, as
como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurdica cuyo objetivo
es tutelar la convivencia pacfica dentro de los mrgenes ms estrechos y, por ende,
con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que est en juego el inters social
del grupo de propietarios, y no el inters individual de alguno de ellos.
51

De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que precisamente el
inconveniente mayor, y por qu no decirlo, el nico y gran inconveniente de la
moderna propiedad horizontal es la enorme pluralidad de propietarios de los
diferentes pisos o departamentos de un inmueble, que han venido a coincidir, por el
comn denominador de haber tenido cada uno las pesetas necesarias que el
constructor exiga como precio de cada piso. Y esta diversidad de psicologas, de
profesiones, de cultura, de base moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad,
moldea e informa toda la actuacin en el uso del edificio y sus diferentes viviendas.

51
GONZLES BARRN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Propiedad Exclusiva
y Propiedad Comn. Lima. Jurista Editores. 5 Ed. 2006, p.379.


286
Diversidad de propietarios que significa diversidad de intereses requiere ciertos
parmetros dentro de los cuales los particulares podrn desenvolverse para una
mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o un conjunto de
unidades inmobiliarias. ARNIZ EGUREN menciona que al rgimen establecido
sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal
resultante tenga el carcter de nica, si bien con diferenciacin de elementos
comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes especficos, cuya
atribucin propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El
caso ms frecuente en la prctica es el de construcciones con varios portales o
constituidos por diferentes cuerpos de edificacin.
52

Ahora bien, la constitucin de dicho rgimen segn nuestra legislacin se realiza
en algunos casos por voluntad de los propietarios o en otros, por el mero hecho de
la existencia de dos o ms propietarios de distintos departamentos en una
edificacin.
53

DERECHOS O ATRIBUCIONES DE LOS PROPIETARIOS
La propiedad horizontal o comn basa su estructura fsica en pisos superpuestos,
de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. Cuenta con
bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de
su piso o departamento, tales como los muros, escaleras, accesorios, etc.
El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y
tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son: el suelo, el
techo, las escaleras, la portera, etc.

52
ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y
su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid. Civitas, 1993, p.48.

53
Esto ha sido regulado en el en el 5.1 de la Directiva, respecto al rgimen de propiedad exclusiva y
comn toda vez que es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias
superpuestas en el plano vertical. En los dems casos, legislativamente se otorga la libertad de
elegir por el rgimen de propiedad exclusiva y comn o el de independizacin y copropiedad.


287
COPROPIEDAD
Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o ms personas le
corresponder a cada una cuota determinada sobre el total.
Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
ms personas.
CARACTERES
a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.
b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita
conjuntamente.
c) La particularidad de que sus derechos estn representados por cuotas
ideales o porcentajes y no sobre partes materiales.
Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas.
CLASES
1. COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede
concluir con la divisin o particin.
2. COPROPIEDAD CON INDIVISIN FORZADA: Es el impuesto por la ley
(medianera). Debe mantenerse permanentemente en estado de indivisin.
DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
a) Derecho de posesin.
b) Derecho a la percepcin de los frutos en proporcin a su cuota.
c) Derecho a realizar las mejoras necesarias y tiles.
d) Solicitar la particin.
e) Reivindicar y defender el bien comn

288
f) Administrar el bien comn.
g) De preferencia en la adquisicin de las otras cuotas ideales o del bien en
pleno.
OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS
a) Pagar los gastos de conservacin del bien, tributos, gravmenes, de acuerdo
al porcentaje de su cuota.
b) Hacer la particin cuando otros copropietarios lo soliciten.
c) Al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a las partes cada uno.
d) A reembolsar a los dems copropietarios, los frutos percibidos en provecho
propio en proporcin a la cuota de cada uno.

PARTICIN
Es el acto jurdico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada
copropietario recibe una parte material del bien en proporcin a la cuota que tiene
en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de
dominio e imprescriptible.
CLASES
PARTICIN CONVENCIONAL (art. 986)
- Los copropietarios pueden hacer particin por convenio unnime.
- La particin convencional puede ser hecha tambin mediante sorteo.
PARTICIN CONVENCIONAL ESPECIAL (art. 987)
Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la particin
convencional se somete a aprobacin judicial, acompaando a la solicitud tasacin
de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento
que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus

289
representantes legales. Puede prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen
cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios.
La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso no contencioso, con
citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD (art. 992 -Cdigo Civil)
La propiedad se extingue por:
1. Divisin y particin del bien comn.
2. Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3. Destruccin o prdida del bien.
4. Enajenacin del bien.
5. Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios

PACTO DE INDIVISIN (art. 993-Cdigo Civil)
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo de todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto que
no consigne plazo, se presume que es por cuatro aos. Para que produzca efectos
contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros Pblicos. Si median
circunstancias graves, el Juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento del
plazo.
MEDIANERA
El maestro Max Arias-Schreiber Pezet la define como la modalidad o matiz de la
propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la
componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del
predio contiguo tiene un derecho de uso comn, dentro de un permanente estado de
indivisin forzosa.

290
El art. 994 del Cdigo Civil presenta una nocin aproximativa de este concepto: las
paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras
no se pruebe lo contrario.
CARACTERSTICAS DE LA MEDIANERA
a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios.
b) Uso comn por parte de los propietarios contiguos.
c) Existencia de un permanente estado de indivisin forzosa.
CARGAS DE LA MEDIANERA
Al respecto el art. 998 del Cdigo Civil indica lo siguiente:
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin,
reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no ser que
renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella.

EXPROPIACIN. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO. INDEMNIZACIN
JUSTIPRECIADA. PROCEDIMIENTO. NULIDAD.
Una vez ms, citamos a Max Arias Schreiber cuando indica que: la expropiacin es
el acto mediante el cual en aras de un inters superior se impone a los particulares la
enajenacin forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna reparticin pblica,
y en casos de excepcin en beneficio de empresas privadas o concesionarios pblicos,
a cambio de una justiciera indemnizacin equivalente a su valor.
La Ley N 27117 la define como la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a
iniciativa del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales o locales, previo pago en
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio.
SUJETOS
a) Sujeto expropiante o activo: El Estado.

291
b) Sujeto expropiado o pasivo: Toda persona natural o jurdica que sea
propietaria del inmueble objeto de la expropiacin. As como al poseedor
con ms de diez (10) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito, o cuya
posesin se haya originado en mrito de resolucin judicial administrativa,
o que haya sido calificado como tal por la autoridad competente, segn las
leyes especializadas.
Objeto.- Todos los bienes inmuebles de dominio privado.
INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
Comprende el valor de tasacin comercial actualizado del bien que se expropia y la
compensacin que el estado debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daos y perjuicios para el particular originados inmediata, directa y
exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
PROCEDIMIENTO
Para que se realice una expropiacin, primero se expide una ley por el Congreso de
la Repblica, posteriormente y dentro del plazo de 60 das de vigencia de la citada
ley, se deber expedir la norma correspondiente para la ejecucin de la
expropiacin, as de tratarse del Poder Ejecutivo ser una Resolucin Suprema con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En el caso de los gobiernos
regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia
(ordenanza regional) y en el caso de los gobiernos locales, un Acuerdo de Concejo.
El sujeto expropiante debe llegar a un trato directo con el sujeto expropiado,
siempre y cuando exista el informe registral correspondiente, no existan
duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del
inmueble. Reunidos estos requisitos se le cursa una carta notarial al sujeto pasivo
que contiene una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% de dicho valor por
concepto de indemnizacin justipreciada.
El sujeto pasivo podr en un plazo de 15 das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo su aceptacin, por lo que el sujeto activo tiene

292
un plazo de 45 das para cancelar la suma establecida, con lo que se da por
culminado el proceso de expropiacin.
Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo deber presentar una
justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que
hubiere, en el plazo de 20 das contados a partir de la publicacin de la resolucin
expedida por el sujeto activo. En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar
su decisin de acudir a la va arbitral, de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va
judicial.
NULIDAD
El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la
expropiacin cuando sta no tenga como sujeto activo al Estado, o cuando la ley
que la contenga no seale la necesidad pblica o seguridad nacional que justifique
la expropiacin.
No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la
demanda de expropiacin.

EL USUFRUCTO
CONCEPTO
Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto
en los artculos 1018 a 1020 (art. 999 C.C).
FORMAS DE CONSTITUCIN (art. 1000 C.C.)
1. Por Ley.
2. Contrato o acto jurdico unilateral.
3. Testamento.


293
CARACTERSTICAS
1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C).
*Para personas jurdicas no excede de 30 aos.
*Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia
de restauracin con fondos de persona natural o jurdica es de 99 aos.
2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no
consumibles (a excepcin del cuasiusufructo).
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al
comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).
DEBERES DEL USUFRUCTUARIO
1. Realizar un inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que haya sido
expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga
heredero forzoso (art. 1006 C.C).
2. Prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que
ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del
propietario (art.1007 C.C).
3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C).
4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.).
5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
graven los bienes.
6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.
EXTINCIN Y MODIFICACIN (art. 1021 C.C)
1. Cumplimiento de los plazos mximos que prev el art. 1001 o del
establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de
extincin el cumplimiento de la condicin.
2. Prescripcin extintiva, por el no uso del derecho durante 5 aos.

294
3. Por consolidacin del usufructo con la propiedad.
4. Por muerte o renuncia del usufructuario.
5. Destruccin o prdida total del bien.
6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o
deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones
ordinarias. En este caso el juez declara la extincin.
EL USO Y HABITACIN. LA SUPERFICIE
USO
Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (art.1026
C.C).
HABITACIN
Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de
morada (art. 1027 C.C).
SUPERFICIE
Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente de una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre
que no exceda de 99 aos. Al finalizar, el derecho de superficie, el propietario del
suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se
pacte lo contrario (cfr. art. 1030 C.C).
LAS SERVIDUMBRES: CONCEPTO, CLASES, CARACTERSTICAS.
EXTINCIN
CONCEPTO
Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se
beneficie de otro predio que no es suyo.
Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro
predio (Art. 1035 C.C.).

295
Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el
propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su
parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de
otro predio (art. 1035).
CLASES DE SERVIDUMBRES
1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran
continuamente a la vista, como la de trnsito cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a l (art. 1040). Las inaparentes son
aquellas que no se conocen por una seal exterior, como la de un acueducto.
2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no
requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que
suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos ms o
menos largos de tiempo. La servidumbre de trnsito, sacar agua de un pozo a
travs de un predio, etc.
3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo al dueo del predio dominante, como las
servidumbres de acueducto, de trnsito, etc. La negativa, impone al propietario
del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de
la servidumbre le sera lcito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta
altura.
CARACTERSTICAS
1. Son inseparables de ambos predios.
2. Se transmiten con los predios.
3. Subsisten cualquiera sea su propietario.
4. Son perpetuas salvo disposicin legal o pacto en contrario.
5. Son indivisibles.


296
EXTINCIN
1. Por el no uso durante 5 aos (art. 1050 C.C).
2. Por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los
edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

DERECHOS REALES DE GARANTA
Para el civilista espaol Jos Luis Lacruz Berdejo es la adscripcin de uno o varios
bienes determinados del deudor o de un tercero- a la satisfaccin, mediante su valor
en venta, de un determinado crdito; y ello, con carcter preferente y cualquiera que
sea el patrimonio en que se encuentren

BREVE RESEA DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (LEY 28677)
Todos los artculos del CC referidos a la prenda fueron derogados con la
promulgacin de esta ley que ha corregido la deficiente regulacin de la garanta
prendara en nuestro pas que se evidenciaba en la cantidad y diversidad de
prendas existentes, la multiplicidad de registros y la imposibilidad de que la
prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles.

LA ANTICRESIS (art. 1091)
Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos
FORMALIDADES
El contrato se otorga por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la
renta del inmueble y el inters que se pacte (art. 1092 C.C).


297
IMPUTACIN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital
(art. 1093 C.C).
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la
renta (Art. 1094 C.C).
RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este
derecho (art. 1095 C.C).

LA HIPOTECA
DEFINICIN
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina
la desposesin, y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Segn Guillermo Cabanellas es el derecho real constituido en seguridad y de un
crdito en dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deudor y
agrega: esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente superposicin.
Paul Laurent la define como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando
el cumplimiento de una obligacin.
CARACTERES JURDICOS
Entre los ms saltantes tenemos:

298
- Es un derecho real, accesorio e indivisible que grava la propiedad inmueble.
Asimismo depende de una obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza y afecta la totalidad del bien.
- Tiene naturaleza temporal.
- Se constituye por convencin entre las partes (hipoteca convencional) o por
disposicin de la ley (hipoteca legal).
- Es necesariamente onerosa.
REQUISITOS VIGENTES
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble
EXTENSIN
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto.
RANGO DE LA HIPOTECA
Este tema se desarrolla en tres artculos de nuestro Cdigo Civil que en su art.
1112 seala:
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad
conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango.
Marina Marini de Vidal acota al respecto: ahora bien, si habiendo sido inscritas dos
hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les

299
corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, si la de primer
grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar
su lugar y se convertir as en hipoteca de primer grado, es decir, que habr
avanzado en su alcance respecto del valor del inmueble.

El CC en su art. 1113 seala:
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas
Y en su art. 1114 refiere:
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se
requiere que ste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

EXTINCIN DE LA HIPOTECA
El CC en su artculo 1122 dispone:
La hipoteca se acaba por:
1. Extincin de la obligacin que garantiza.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
3. Renuncia escrita del acreedor
4. Destruccin total del inmueble
5. Consolidacin
EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PBLICA
PERO NO INSCRITA
Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la
escritura pblica (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su
asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3).

300
Doctrinariamente, algunos autores afirman que la validez de la hipoteca es
independiente de su registro, en cambio, la mayora reafirma lo consignado en la
norma. Por eso, tendencialmente se viene otorgando importancia al acto inscrito
como prueba de existencia de la hipoteca.
Arias-Schreiber nos recuerda que la inscripcin reposa en el principio de
publicidad, mxima garanta que evita las hipotecas ocultas.
LAS HIPOTECAS LEGALES: CASOS
Es el gravamen impuesto por la ley a favor de determinados personas para poder
asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Conceden prioridad
frente a otro acreedor.
El CC en su artculo 1118 observa:
Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las
siguientes:
1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o
haya sido con dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una participacin con la obligacin de
hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

EJECUCIN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS (Decreto Legislativo N 495)
Cuando se constituya hipoteca (contemplada en el Cdigo Civil o la hipoteca
popular), el deudor podr, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y
otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que ste, en su nombre
y representacin, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligacin. El
mandatario podr ser un banco, un notario pblico, un alcalde, una organizacin

301
de pobladores o cualquier otra persona natural o jurdica que goce de confianza de
ambas partes. En ningn caso el mandatario es el acreedor hipotecario.
Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del
valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la
fecha de tasacin de acuerdo a los ndices establecidos por el Instituto Nacional de
Estadstica.
Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia el acreedor
mediante carta notarial dirigida al deudor y al mandatario, ste proceder a la
venta, el mandatario estar obligado a consignar a la orden del juez de primera
instancia de turno, el importe de la venta del bien dentro de los 3 das siguientes al
cobro de dicho precio. Salvo pacto en sentido contrario, si transcurriesen 30 das
contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artculo anterior y no
se hubiese suscrito el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor tendr
expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien.

EL DERECHO DE RETENCIN
Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su
posesin hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente:
Por el derecho de retencin un acreedor detiene en su poder el bien de
su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene.


302

VII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
RELACIN OBLIGATORIA
Es un vnculo jurdico de corte intersubjetivo, por el que se establece un nexo entre
sujetos a partir de la prestacin a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer
y que slo surtir efectos jurdicos entre ellos, no alcanzando a terceros.
Segn Dieter Medicus las tambin denominadas relaciones obligacionales pueden
darse pactarse en trminos inmediatos, posteriores, al contado, a crdito,
continuos, peridicos afirmando en consecuencia que el tiempo solo es algo
accesorio para la prestacin.
54

CLASIFICACIONES
El Cdigo Civil peruano clasifica la relacin obligatoria de la siguiente manera:
De acuerdo al tipo de prestacin
- De dar.
- De hacer.
- De no hacer.
De acuerdo al nmero de prestaciones
- Prestacin nica.
- Prestaciones conjuntivas.
- Prestaciones alternativas.
- Prestacin facultativa.

54
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1995. Pg. 11

303
De acuerdo al nmero de sujetos
- Relacin obligatoria simple.
- Relacin obligatoria plurisubjetiva
De acuerdo a la naturaleza de la prestacin
- Obligaciones divisibles e indivisibles.
De acuerdo a la forma de organizacin de los sujetos
- Obligaciones mancomunadas y solidarias.

CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a varios en la entrega de un
mismo bien mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un
conflicto de intereses entre varios acreedores que reclaman su entrega.
El CC establece la solucin de dicho conflicto indicando cul de los acreedores debe
ser preferido en la entrega. Para ello distingue entre:
1. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble o sobre un
mismo bien mueble (arts. 1135 y 1136)
El orden de preferencia es el siguiente:
- El acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito;
- Si an no ha habido inscripcin, el acreedor de buena fe con ttulo que
conste de documento de fecha cierta ms antigua.
- El acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.
2. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble
Se tiene el siguiente orden de prelacin:
- El acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito.

304
- Si no ha mediado inscripcin, el acreedor de buena fe con ttulo que conste
de documento de fecha cierta ms antigua.
- Por ltimo, el acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.

LA TEORA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS
Cuando se contrae una relacin obligatoria cuya ejecucin se difiere en el tiempo
existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la prestacin. En
tal sentido, corresponde a alguna de las partes o ambas atribuir dicho riesgo.
Cuando las partes lo han omitido, debemos acudir al Cdigo Civil que de manera
supletoria realiza la asignacin de riesgo.
El criterio habitual de asignacin del riesgo es la culpa. En tal sentido, la parte que
torne imposible la prestacin asumir el riesgo de la imposibilidad. Cuando no sea
posible utilizarlo se recurre a otros. As, por ejemplo, la presuncin de prdida o
deterioro del bien por parte del deudor, salvo prueba en contrario (art. 1139).
Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente
a) El deudor deja de estar obligado a la ejecucin de la prestacin que se torn
imposible.
b) Si el riesgo es asumido por el deudor, los daos y perjuicios son asumidos
por este. En mrito a esto, el deudor tambin debe pagar una indemnizacin
de daos y perjuicios a favor del acreedor. Pasa lo mismo si el riesgo es
asumido por este ltimo.

CESIN DE CRDITOS: CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS
La cesin de crditos se ubica dentro de la transferencia inter vivos de los derechos.
El Cdigo Civil de 1984 para la transferencia del crdito adopta el sistema del ttulo
y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero
dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: un primer acto llamado
ttulo que es un acto de obligacin, es decir, un contrato con funcin traslativa que
genera la obligacin de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es

305
un acto de disposicin; a travs del cual se realiza la obligacin de transferir
contrada con el ttulo y, por tanto, se transfiere el derecho.

El art. 1206 del CC la define as:
La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente
transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin
puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.
LIMITACIONES A LA CESIN
El CC en su artculo 1210 seala:
La cesin no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la
naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor. El pacto por el
que se prohbe o restringe la cesin es oponible al cesionario de buena
fe, si consta del instrumento por el que se constituy la obligacin o se
prueba que el cesionario lo conoca al momento de la cesin.
REQUISITOS
a) Que exista una obligacin.
b) Que sea por escrito.
c) Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario).
d) Que no se oponga a la ley.
e) Que sea comunicada al deudor (cedido).
f) Que no exista un pacto non cedendo (que no haya un acuerdo convencional
entre el cedente y el cedido que la prohba).
EL PAGO
Etimolgicamente proviene del latn pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo
que en base a esta connotacin es posible indicar que el acreedor atena su
preocupacin al ser satisfecho con la cancelacin de lo adeudado.

306
Para Louis Josserand el pago es el medio de extincin por excelencia de las
obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligacin.
55

El CC en su artculo 1220 seala:
Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado
ntegramente la prestacin.
PRINCIPIOS
a) Identidad de la prestacin.- Desde el Derecho Romano constituye un
principio general de ejecucin de la prestacin, por el cual el objeto de pago
debe ser el mismo al que originalmente se oblig el deudor lo que supone la
entrega de la cosa prometida y no otra aun cuando sea de mayor valor.
Segn Ernesto Wayar el objeto de cumplimiento debe ser sustancialmente
idntico al objeto debido.
Este principio se precepta en el art. 1132 de nuestro Cdigo Civil:
El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque
ste sea de mayor valor.
Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones
como:
- En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de
sustituir el objeto del pago (la prestacin principal) por una accesoria,
cuando la prestacin resulta nula o imposible de cumplir.
- Cuando se trata de obligaciones contradas en moneda extranjera y que
pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del
da y lugar de vencimiento de la obligacin (art. 1237-CC).
b) Integridad o indivisibilidad de la prestacin.- El deudor debe efectuar el
pago completo, es decir, este debe ser cuantitativamente igual al objeto del
crdito. De ah que, el acreedor no puede ser obligado a aceptar una
cantidad menor o fraccionada (integridad); por lo tanto en mrito a este

55
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pg. 350.

307
principio se impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no
est autorizado.
Este principio cuenta con los siguientes fundamentos:
- El principio de autonoma de la voluntad. Si las partes convienen en que el
pago ser ntegro no pueden apartarse de lo pactado.
- El respeto al inters del acreedor, inspirado en Pothier.
La intangibilidad de la relacin obligatoria una vez constituida, en consiguiente sus
condiciones no pueden ser alteradas unilateralmente por las partes, salvo los casos
previstos en la ley.
Est contenido en el art. 1220 de nuestro Cdigo Civil.
Las excepciones a este principio se expresan de la siguiente manera:
- Acuerdo de voluntades.- El acreedor y el deudor pueden pactar que la
obligacin se cancele en partes. Ej. Venta de un inmueble en cuotas
peridicas por el plazo de 10 aos.
- Por autorizacin legal.- Cuando se encuentra establecido en la propia ley. Ej.
Si una deuda tiene una parte lquida e ilquida, el acreedor puede exigir el
pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda (art.1221 CC)
- Por autorizacin judicial.- En virtud de la potestad judicial, se puede
conceder al deudor el beneficio del pago fraccionado y peridico.
EFECTOS
El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica los
efectos normales del pago son la extincin de la obligacin y la liberacin del deudor.
Y los efectos excepcionales del pago nacen dela subrogacin.
56
Otra repercusin es
que el deudor tenga derecho a la devolucin o cancelacin de las garantas que
hubiera dado.

56
De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.
Barcelona, 1954. Pg. 288.


308

INTERESES
A criterio de Ferrero Costa: los intereses constituyen los frutos civiles que puede
producir cualquier bien o prestacin, sea o no una suma de dinero, por lo que se
aplican a toda clase de deudas. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que el
inters representa un rendimiento o ganancia que se obtiene peridicamente y que se
deriva de una prestacin principal de dar suspendida en el tiempo.
El inters tiene un carcter accesorio, pues depende de una prestacin principal y
se puede separar de esta con su capitalizacin. Los intereses, tambin, tienden a
conservar el valor patrimonial de la prestacin a travs de la actualizacin de su
valor.
La medida del inters nos permite determinar la licitud o ilicitud de la conducta
(usura).
CLASES DE INTERESES
Nuestro CC considera en su artculo 1242 dos clases de intereses: compensatorio y
moratorio.
Inters compensatorio
El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
La parte que se ve favorecida con la prestacin tiene la obligacin de retribuir a la
otra parte con este inters por la facilidad del beneficio econmico y el tiempo
transcurrido.
Asimismo de este artculo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de
inters sino tambin cualquier otro bien. Ej. Prestacin de suministro.
Inters moratorio
Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.

309
Hinostroza Minguez expresa que los intereses moratorios se devengan por el
retraso en el pago. El inters moratorio no excluye la indemnizacin.
57

Palacio Pimentel menciona que la mora es el retardo culposo o doloso en el
cumplimiento de una obligacin unido a la intimacin o requerimiento de parte del
acreedor
ANATOCISMO O CAPITALIZACIN DE INTERESES
Se encuentra legislado en los artculos 1249 y 1250 del CC que sealan:
No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de
contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles,
bancarias o similares.
Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por
escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no
menos de un ao de atraso en el pago de los intereses.
La capitalizacin de los intereses favorece la usura. La ley trata de evitarla y
establece que procede al ao de atraso y por documento escrito, aunque no exige
escritura pblica. A pesar de esto, algunas entidades financieras no respetan el
plazo legal establecido con lo que se perjudica al deudor.

FORMAS DE PAGO
Pago por consignacin
Presupuestos legales para que proceda la consignacin
De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignacin se
requiere:
1. Que haya un ofrecimiento de pago.
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338
injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay

57
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pg. 156


310
negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al
lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se
rehse a entregar recibo o conductas anlogas.
Ofrecimiento judicial de pago, consignacin y oposicin
El ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no
contencioso.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada,
se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin
jurdica respectiva (art. 1253-CC).
Pago con subrogacin
Este pago conlleva la sustitucin o reemplazo del acreedor primigenio por un
tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la prestacin del
deudor sigue latente a favor del tercero. De manera que el deudor deja de estar
atado a su acreedor originario, para ligarse a este ltimo que efecto el pago de su
obligacin cierta, expresa y exigible establecindose una extincin de la obligacin
con el primer acreedor, pero mantenindose respecto al nuevo acreedor que
desplaz a uno de los sujetos de la obligacin.
Los sujetos que intervienen en esta relacin obligacional son:
a) DEUDOR.- Persona vinculada y obligada con el acreedor originario y,
posteriormente, con el tercero que efecte el pago.
b) SUBROGANTE.- Acreedor primigenio, satisfecho en su prestacin por el
tercero.
c) SUBROGADO.- Es el tercero que satisface la obligacin del deudor ante el
subrogante convirtindose as en el nuevo acreedor.

Efectos de la subrogacin en obligaciones indivisibles y solidarias
Se encuentran establecidos en el artculo 1262 del CC que prescribe:

311
La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones
y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese
pagado.
En otros trminos, la norma postula lo siguiente:
a) La extincin total o parcial de la obligacin del deudor frente al acreedor
subrogante.
b) La nueva obligacin del deudor con el acreedor subrogado por el monto
pagado.
c) Los derechos del acreedor subrogado (exigencia del monto pagado y
cumplimiento de la prestacin en la forma y modo pactado en la obligacin
primigenia), las acciones que puede entablar para procurarse el pago de la
prestacin (acudir al Poder Judicial o a los medios alternativos de
resolucin de conflictos) y la transmisin de todas las garantas que
estuvieran a favor del acreedor primigenio (anticresis, hipoteca, fianza, etc.)
TIPOS DE SUBROGACIN
Nuestra legislacin regula dos clases de subrogacin que se relaciona con las
fuentes de las obligaciones. As tenemos:
a) Subrogacin legal.- Es aquella que no nace de la voluntad de las partes,
sino que tiene su origen en la ley y obra de pleno derecho. Segn Guilermo
Borda hay subrogacin legal cuando el pagador sustituye al acreedor
pagado en todos sus derechos y acciones, por la sola disposicin de la ley, y sin
necesidad de conformidad del acreedor o del deudor
58

Se encuentra prevista en el artculo 1260 del Cdigo Civil que expresa lo siguiente:
La subrogacin opera de pleno derecho en favor:
1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o
solidariamente, con otro u otros.

58
BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993.
Pg.339.

312
2. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin.
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es
preferente.
b) Subrogacin convencional.- Proviene de la voluntad de las partes
expresada en la relacin obligacional. Se contempla en el artculo 1261 del
Cdigo Civil y ocurre en los siguientes casos:
1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus
derechos.
2. Cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin
expresa o tcita del deudor.
3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y
subroga al mutuante en los derechos el acreedor, siempre que el contrato
de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo
constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al
tiempo de efectuar el pago.
IMPUTACIN DE PAGO
Consiste en la expresa determinacin por cualquiera de las partes sobre la
aplicacin del pago que el deudor efecta cuando existen obligaciones de igual
Naturaleza. Solo es aplicable cuando entre acreedor y deudor existe una
pluralidad de deudas.
La imputacin al pago se practica, tambin, de acuerdo a un orden de imputacin
convencional (primero gastos e intereses, luego capital con acuerdo del acreedor)
o legal (criterios de menor garanta, mayor onerosidad, antigedad de la deuda
sino proporcionalmente) tal y como lo establecen los arts. 1257 y 1259 del CC.
DACIN EN PAGO
Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitucin que
hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin
de extinguir la obligacin.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor

313
recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba
cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una
prestacin distinta a la convenida.

PAGO INDEBIDO
Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a
otro algn bien o cantidad en pago. En este caso, aqul puede exigir la restitucin
de quien la recibi.
Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado
las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin no est obligado a
restituir el bien. Por lo que, el que pag indebidamente solo podr dirigirse contra
el verdadero deudor (art. 1268-CC).
En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deber abonar el inters
legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde
la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier
causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable
habra afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo
entreg (art. 1269).
El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos:
a) EL DOBLE PAGO.-Cuando se paga una deuda que ya estaba cancelada.
b) EL PAGO EN DEMASA.-Cuando se paga ms de lo debido, de modo que se
puede solicitar la restitucin del excedente.
c) EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.-
Quien contrae una deuda bajo condicin y paga sin que aquella se d.


314
MODOS DE EXTINCIN DE LA OBLIGACIN:
NOVACIN
En la novacin se extingue una obligacin (primitiva u originaria) en razn de su
sustitucin por una nueva que puede importar varias posibilidades:
- aparicin de un nuevo acreedor o de un nuevo deudor
- cambio en la prestacin, en su objeto o en su ttulo.
COMPENSACIN
Tambin se le denomina doble pago abreviado. Partiendo de la base de la
existencia de las obligaciones recprocas en la que X es acreedor de Y y otra
relacin en la que Y es acreedor de X, por ejemplo: en la primera obligacin por el
pago de 10 000 soles y en la segunda por el pago de 15 000 soles. Asumiendo que
ambas obligaciones son exigibles no parece muy justificado que se produzca un
desembolso, por ejemplo, en la primera obligacin: por parte de Y de 10 000 para
que a continuacin lo que haga X sea aumentarle 5 000 y pagarle a Y. Habra all un
desplazamiento innecesario de dinero. La figura de la compensacin lo que busca
es evitar esto, no slo en relacin al dinero, sino en general respecto de
prestaciones fungibles y consumibles que conforman las situaciones bsicas en la
que pueden presentarse esta figura.
CONDONACIN
La condonacin es un medio de extincin de las obligaciones por la cual el
acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la obligacin pendiente sin
contraprestacin alguna:
Artculo 1295.- Extincin de obligacin por condonacin
De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn
acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero.


315
CONSOLIDACIN
La consolidacin es la ocurrencia de una situacin que impide el cumplimiento de
la obligacin por imposibilidad material o confusin. Esta ltima importa la
reunin en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y de
deudor que, generalmente, sucede por efecto de una sucesin y puede ser total o
parcial.
El art. 1301- CC se refiere a que si la consolidacin cesa, se restablece la separacin
de las calidades de acreedor y deudor, entonces, la obligacin extinguida renace
con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. La nica forma para
que se cumpla este supuesto sera renunciar a la herencia.

LA TRANSACCIN
Es la transformacin de una situacin jurdica dudosa o litigiosa por otra segura
mediante concesiones recprocas de las partes que suponen el reconocimiento
parcial de la pretensin o del derecho propio. De tal suerte, que resulta
indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no
siendo necesario que sean equivalentes. La transaccin, en este sentido, operara
de modo objetivo, pues buscar resolver el conflicto antes de que se pronuncie el
operador jurisdiccional.
CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIN

EL Cdigo Civil vigente en su artculo 1303 seala:
La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier
accin que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.
La norma en mencin refiere que el contenido de la transaccin es una renuncia
por la que una parte desiste del poder de incoar una accin contra la otra con el
propsito de evitar un litigio. Por otro lado, la otra parte asume sus obligaciones y,
eventualmente, puede hacer surgir una nueva.

316
Respecto a la forma, la transaccin ha de constar por escrito en documento
privado.
La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad o por
peticin al juez que conoce el litigio.
CLASES DE TRANSACCIN
Se advierte dos clases: judicial y extrajudicial.

La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la
sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.
Transaccin judicial
En opinin de Ticona Postigo se puede entender que es el convenio celebrado por
las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis.
59

Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del
Cdigo Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su
procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la
transaccin y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que,
posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad
de cosa juzgada ponindole punto final al proceso.
Transaccin extrajudicial
Es un convenio que tiene categora de ttulo ejecutivo y presenta la particularidad
de que las partes voluntariamente finalizan un asunto dudoso o litigioso sin llegar
a un proceso judicial.
Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus
firmas notarialmente con lo que, adems, adquirira fecha cierta.

59
TICONA POSTIGO, Vctor. Cdigo Procesal Civil. 3ra. Edicin. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pg. 857.


317
RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR
Tanto en el CC como en el CPC se presentan algunas restricciones a la facultad de
transigir y son las siguientes:
a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el
art. 1307 del CC, los representantes de estas personas pueden transigir con
autorizacin del juez.
b) TRANSACCIN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PBLICO.-
Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Pblico, los
rganos Constitucionales Autnomos, los gobiernos regionales y locales y
las universidades solo pueden transigir previa aprobacin expresa de la
autoridad o funcionario competente (art. 336- CPC).

LA INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Por diferentes razones, el acreedor no recibe el bien convenido en la relacin
previamente constituida, con lo cual se configurara e supuesto de inejecucin de
obligaciones.

POR HECHOS NO IMPUTABLES AL DEUDOR: CASO FORTUITO O DE
FUERZA MAYOR Y HECHO DE UN TERCERO
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Se considera que de acaecer una circunstancia de fuerza mayor prima la
subjetividad particular que trata de justificarse dentro de los lmites aceptables de
una causalidad que pudo ser evitada. En contraste, el caso fortuito o hecho
imprevisto tiene un carcter prevalentemente objetivo, pues es completamente
extrao para el deudor.


318
EL HECHO DE UN TERCERO
Por el hecho de un tercero no slo tiene que pensarse en las hiptesis de dolo o
culpa Tambin podra encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si
bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de
un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la
responsabilidad civil por inejecucin de las obligaciones extingue la obligacin del
deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija
directamente, por va extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho
de crdito.
LA MORA
La teora de la mora se ha edificado sobre la base de una hiptesis de lesin del
crdito por parte del deudor. La doctrina ha asimilado dicha teora a la falta de
colaboracin del acreedor en la satisfaccin de su propio inters.
Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es nico, si bien existen dos clases de mora (del
deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisin conceptual de la
mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autnomas e
independientes".
CLASES DE MORA
Existen dos clases de mora:
a) Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor que incurre en ella.
b) Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor.

MORA DEL DEUDOR
El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o
extrajudicialmente el cumplimiento de la obligacin (art. 1333-CC). Sin embargo
conforme a la norma suscrita no es necesaria la intimacin para que la mora exista
en los siguientes casos:

319
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la
designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien o practicarse el
servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla
3. Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la
obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese por causa imputable al deudor.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
a) El deudor responde por los daos y perjuicios que irrogue el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por imposibilidad sobreviniente.
b) Cuando a raz de la mora del deudor la obligacin resulte sin utilidad para el
acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios. (art. 1337- CC).

MORA DEL ACREEDOR
Es la situacin de retardo del deudor por causas imputables al acreedor dado que
la cooperacin ser siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias
con prestacin de dar. De acuerdo al art. 1338 del CC, el acreedor incurre en mora,
cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple
con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
De igual manera que el deudor, el acreedor queda obligado a indemnizar los daos
y perjuicios derivados de su retraso (art. 1339) asumiendo los riesgos por la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor (art. 1340- CC).


320

LA CLUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA.
POSIBILIDAD DE REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL AS COMO DE LA
INDEMNIZACIN DEL DAO ULTERIOR.
CONCEPTO
Las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligacin
sealan de antemano una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor que se
har efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecucin de
la obligacin.
Para Bustamante Alsina se denomina clusula penal a la estipulacin accesoria por
la cual el deudor o un tercero se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una
determinada prestacin, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el lmite de
resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligacin principal.
UTILIDAD
a) Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de
incumplimiento de la obligacin.
b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en
caso de incumplimiento.
POSIBILIDAD DE REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL AS COMO DE LA
INDEMNIZACIN DEL DAO ULTERIOR
En la medida que la clusula penal constituye una valuacin anticipada de los
daos y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) que los daos que
realmente se produzcan fueran mayores a los daos previstos por las partes en la
clusula penal (dao ulterior). b) Que los daos que realmente se produzcan
fueran menores a los previstos por las partes en la clusula penal (reduccin de la
clusula penal).
Para que proceda la indemnizacin del dao ulterior, las partes deben preverlo al
establecer la clusula penal correspondiendo al acreedor la prueba de su

321
existencia y cuanta. En tal caso, aparte de la penalidad pactada, el deudor deber
pagar la indemnizacin correspondiente por dao ulterior.
Respecto a la clusula penal, el art. 1346 del CC nos informa que puede ser
reducida por el juez, cuando sta fuese excesiva o la obligacin hubiere sido
irregularmente cumplida. Ej. El deudor tiene la obligacin de dar un modelo
determinado de muebles de oficina al acreedor que le establece como penalidad el
pago efectivo del doble de la deuda, sino corresponde al modelo predeterminado.
Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y perjuicios;
sin embargo solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario (art. 1343 CC).

VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS
TEORA GENERAL
Francesco Messineo apunta: () existen principios comunes a todos y cada uno de
los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una comn
naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas () todo contrato
resulta de elementos formales constantes
60
y contina con esta premisa cuando
indica que las normas jurdicas establecidas de manera exclusiva para el contrato
especfico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina.
Este es el sistema que sigue el Cdigo actual que en su art. 1353 establece:
Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin,
salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.

60
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1986, pg. 1

322
CONCEPTO
De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (art. 1351).
Para Manuel de la Puente y Lavalle: el concepto de contrato es la declaracin
conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s
obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
61
Por su parte, Max Arias Schreiber
Pezet indica que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes relacionado con un
objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar o extinguir entre
si obligaciones licitas de carcter patrimonial y constituye el acto plurilateral por
excelencia.
IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA
Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una funcin
constante como instrumento de realizacin de los ms diversos fines de la vida
econmica mediante la composicin de intereses opuestos.
La variedad del contenido econmico del contrato lo convierte en una herramienta
flexible y de gran utilidad para la sociedad. En suma, el contrato es indispensable
para la vida en comunidad dada la funcin que cumple en la satisfaccin de las
necesidades del hombre, desde las ms simples hasta las ms complejas.
Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de
manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el
Derecho contempla los mecanismos encaminados a su correccin o compensacin.
De all que se llegue a sostener que los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes. De tal manera que el contrato es un supuesto de hecho (fattispecie)
caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurdico le da a la
autonoma privada como instrumento de autorregulacin de los intereses
individuales. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujecin a sus efectos

61
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima,
1991, pg. 52.

323
surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido,
adems, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.

EL CONTRATO PRIVADO
Sobre este contrato se precisa que es un acto jurdico que emana de una relacin
jurdica entre particulares que puede ser llevado en acto nico o en serie y que,
generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye as, un
instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el
consenso dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento que se presta a la
realizacin de las ms diversas finalidades de las partes.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Denominada tambin autonoma privada constituye un principio contractual que
se fundamenta en el respeto a la libertad de la persona y a su dignidad, ya que cada
individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada
situacin jurdica. Esto implica un poder de autogobierno aplicable a los intereses
y fines propios.
La jurisprudencia nacional la ha definido de la siguiente manera:
La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad
de decidir con quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o
configuracin interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes
para determinar entre s el contenido del contrato que han acordado celebrar
(Casacin N 3700 2000 Callao).

CONTRATO FORZOSO
La ms fuerte injerencia a la libertad contractual se produce cuando alguien est
obligado a la conclusin de un contrato. Aparece as, el contrato forzoso, que a
primera vista aparece como contradictorio en s mismo; sin embargo no lo es,

324
pues es celebrado en seal de cumplimiento de una obligacin legal (sentencia
judicial u orden de la administracin pblica) o como expresin de la imposicin
de una relacin jurdica que se comprende como contrato.

REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO
Segn nuestro Cdigo Civil, la libertad contractual est limitada por las normas
legales de carcter imperativo, tal como lo seala el artculo 1354. Tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo establece que es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres y el
artculo 1355 contempla que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o
tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
El legislador trata de proteger el inters pblico y social, que aparecen vinculados
a los principios del orden pblico, as como el inters tico relacionado con las
buenas costumbres y la moral.

ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO
Se distingue entre elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato. Los
primeros son los requisitos generales del contrato cuya falta acarrea su nulidad.
Entre estos se encuentran: el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el
objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato.
Los elementos naturales son aquellos que se introducen al contenido del contrato
por medio de normas dispositivas supletorias. Ej. Saneamiento por eviccin.
Finalmente, los elementos accidentales son aquellos de mera eventualidad como el
trmino y la condicin, que se incluyen por voluntad de las partes y no afectan su
validez, sino su eficacia.


325
ELEMENTOS ESENCIALES
El Consentimiento
Es la concordancia de dos o ms voluntades declaradas de las partes que celebran
el contrato.
Segn nuestro cdigo sustantivo para la celebracin de los contratos es necesario
el consentimiento de las partes.
Artculo 1352.-
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad.
La causa
Es la funcin socio-econmica que cumple el contrato.
EL OBJETO DEL CONTRATO
Es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la
prestacin, que es un bien, servicio o abstencin.
Artculo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.
Este precepto se complementa con lo mencionado en el artculo siguiente:
Artculo 1403.- La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita. La
prestacin en qu consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella deben ser
posibles.
LA FORMA
Constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes as lo establecen y
depende de su observancia el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.


326
Caracteres:
a) Temporal
b) Socio-econmico
c) Patrimonial

CONTENIDO PATRIMONIAL
Para precisar el mbito del contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil seala que la
relacin jurdica creada por ste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes
o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza
econmica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoracin pecuniaria, que pueda
ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del
sujeto. As, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto del bien sea
puramente sentimental o afectivo, la relacin jurdica mantendr su contenido
patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor econmico apreciable.

CONCLUSIN DEL CONTRATO
En sentido estricto, la formacin del contrato comienza con un acto: la oferta de
una de las partes, que culmina con su aceptacin por la otra parte que concurre
a dar respuesta configurndose, de esta manera, la conjuncin inter partes
necesaria para lograr el acuerdo. Si se tiene presente estos presupuestos, la
conclusin del contrato vendra a ser el evento final que da lugar al
perfeccionamiento del contrato y a la produccin de efectos que esto representa.
Sin embargo, puede ocurrir que un contrato est sometido a una condicin
suspensiva o a la determinacin de su contenido por un tercero, lo que conllevara
a que an no genere sus efectos.


327

LAS TRATATIVAS
Es frecuente que en los contratos de cierta importancia econmica o complejidad
las partes entren en tratos preliminares de contenido diverso, en los cuales no
quedan obligadas. Dichos tratos conforman la etapa precontractual que se inicia
con las averiguaciones de las partes sobre el negocio y su puesta en contacto que
debe estar presidida por el principio de buena fe.
Una de las formas tpicas de las tratativas es la invitacin a ofrecer y la invitacin a
negociar.
Caractersticas de las tratativas:
- Hay inters en contratar.
- Hay libertad para retirarse.
- Aunque las partes no asumen la obligacin de llegar a un contrato tienen
algunos deberes que cumplir. Ej. Buena fe objetiva: lealtad, honestidad,
etc.).
Si la buena fe debe presidir el perodo precontractual es lgico suponer que la
ruptura de mala fe es fuente de responsabilidad precontractual.

EL PRECONTRATO
Se denomina tambin precontrato, compromiso de contratar o promesa de
contrato al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Supone la
existencia de una voluntad concordante entre las partes que le asigna al acuerdo
una funcin preliminar o preparatoria.

CLASES DE CONTRATOS
La clasificacin ms trascendente es aquella que incide en la regulacin del
contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos tpicos o nominados y

328
contratos atpicos. Guillermo Borda opina al respecto que son contratos
nominados o tpicos los que estn previstos y legislados en el Cdigo. Son los
contratos ms importantes y frecuentes y por ello han merecido una atencin
especial del legislador () Los contratos innominados o atpicos no estn legislados
en el Cdigo y resultan de la libre creacin de las partes. No pierden este carcter
aunque en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, por ejemplo, el
contrato de excursin turstica () Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van
creando formas contractuales que adquieren importancia suficiente como para
merecer la atencin del legislador, este la reglamente y el contrato quede
transformado en nominado.
62

OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO
OBJETO
La doctrina est dividida en cuanto a la determinacin del objeto del contrato.
Para unos es la prestacin o prestaciones que emanan de la celebracin del
contrato; para otros un bien, servicio, o abstencin; otros sostienen que el contrato
no tiene objeto sino slo efectos; finalmente, otros afirman que el objeto del
contrato es la creacin, modificacin o extincin de una obligacin. Esta ltima
posicin es la recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1402. De lo
mencionado se observa que el objeto del contrato est considerado como un
propsito de creacin, regulacin, modificacin o extincin de una obligacin.
Luego, el objeto de la obligacin es la prestacin (dar, hacer o no hacer) y, a su vez,
el objeto de la prestacin estara conformado por los bienes, servicios o
abstenciones. Conforme al artculo 1403 del CC, la obligacin que es objeto del
contrato debe ser lcita; en tanto que la prestacin y su objeto deben ser fsica y
jurdicamente posibles.

62
BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo sptima edicin actualizada. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1994, pg. 29

329
FORMA
En sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaracin de
voluntad y en el caso del contrato, el acuerdo de voluntades. En tal sentido, todo
contrato tiene una forma determinada empleada por las partes para exteriorizar su
voluntad destacndose la forma oral o escrita. Aparecen as los contratos solemnes
o formales y los no formales. En los primeros, la forma est entendida como un
requisito esencial para la validez del contrato, bajo sancin de nulidad; por eso se
le denomina formalidad ad solemnitatem; mientras que los ltimos revisten una
formalidad ad probationem, pues la forma no es una exigencia y queda librada al
parecer de las partes, sin que se afecte la validez del contrato.
La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional. El artculo 1352 del
Cdigo Civil consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y el artculo
1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. En tanto, el artculo
1412 se refiere a la formalidad ad probationem.

EL CONSENTIMIENTO
Consiste en la concordancia de las dos o ms voluntades declaradas de las partes
que celebran el contrato. Se da por la exteriorizacin de las declaraciones y su
integracin en la oferta y aceptacin. Cuando se habla de consentimiento
contractual hay que mantener separadas las siguientes circunstancias:
a) La voluntad interna e individual de cada contratante.
b) La declaracin emitida y comunicada por los contratantes.
c) La voluntad o intencin comn, es decir, aquella zona en que las dos
declaraciones coinciden.

CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES
El contrato se concluye o perfecciona solo si las declaraciones de voluntad
provenientes de los contratantes alcanzan plena y total coincidencia.

330

CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento resulta de la combinacin de las voluntades. Cada declaracin
debe ser emitida e informada a la contraparte. Las dos voluntades y sus
correspondientes declaraciones se conjugan y complementan.
La formacin del contrato comienza y termina con el encuentro de dos actos
constitutivos del acuerdo: la propuesta u oferta y la aceptacin.
DISENTIMIENTO
Viene a ser la falta de encuentro de las voluntades de los contratantes, es decir, la
ausencia de coincidencia (voluntaria o involuntaria) en las declaraciones de las
partes que quieren celebrar un contrato.
Existen dos tipos de disentimiento:
Manifiesto o Aparente.- Cuando las partes que obran conocen la falta de
encuentro entre oferta y aceptacin.
Oculto o Malentendido.- Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes
acerca del contenido contractual (error en la declaracin).

TEORA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIN ENTRE AUSENTES
Seala que el contrato existe solo cuando ambas partes estn informadas de la
oferta, existe un acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de
voluntades. Esta teora es asumida por nuestro Cdigo Civil en el artculo 1374
que le adiciona la presuncin iuris tantum de que la aceptacin es conocida en el
momento en que llegue a la direccin del oferente. La frmula recogida en el
Cdigo es, en realidad, una combinacin entre el sistema del conocimiento y la
recepcin.
CONTRATACIN ENTRE AUSENTES
Se entiende por ausencia, el hecho de que una persona est alejada fsicamente de
un determinado lugar. Habr ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista

331
entre oferente y destinatario una inmediata comunicacin de voluntades. Para
solucionar el problema de contratacin entre ausentes se ha creado cuatro
sistemas fundamentales: de la declaracin, la expedicin, la recepcin y el
conocimiento.

FORMACIN DEL CONTRATO: LA OFERTA
La oferta o propuesta es la declaracin de voluntad que requiere de una respuesta
para crear el contrato (aceptacin). Constituye el acto de iniciativa que una de las
partes (oferente) propone a la otra, que eventualmente deber aceptarlo.

NATURALEZA JURDICA DE LA OFERTA
Existen dos posiciones en torno a la determinacin de su naturaleza jurdica,
siendo que para cierto sector de la doctrina constituye un acto jurdico y para otro
no. Conforme al primer criterio, la oferta es una declaracin de voluntad con un
efecto jurdico determinado. Para quienes la oferta no rene las caractersticas de
acto jurdico, sustentan su posicin en que dicha funcin es realizada por el
contrato. Si bien la oferta contractual tiene una finalidad: posibilitar la celebracin
del contrato, esta queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad,
la oferta es ineficaz, no apta para producir efecto jurdico alguno, lo que determina
que no pueda ser considerada como un acto jurdico, sino tan solo como una
declaracin unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta
est destinada a converger con otra declaracin o declaraciones de voluntad que
son, finalmente, las que producen efectos jurdicos como contrato.
DIFERENCIAS
La oferta es algo concluyente, puesto que supone emitir una proposicin definitiva,
que encierra el nimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la
oferta es la invitacin a ofrecer o a contratar, esta ltima es el anuncio de la
intencin de contratar, de esta manera se pide que los interesados informen sobre
las condiciones en que estaran dispuestos a contratar. Habr invitacin a ofrecer

332
todas las veces que en la declaracin no se hallen contenidos los elementos
esenciales del contrato.
De otro lado, la oferta al pblico debe ser vista como una mera invitacin a ofrecer,
conforme lo establece el art. 1388 del Cdigo Civil; sin embargo el segundo prrafo
de este mismo artculo establece que tendr el valor de una oferta si el proponente
indica el carcter obligatorio de su propuesta.
FORMA
La oferta no requiere una forma especial, salvo aquellos contratos que exijan una
determinada formalidad ad solemnitatem o que as lo hayan acordado las partes. La
forma de la propuesta debe ser idnea, segn el caso, para una adecuada
determinacin del contenido contractual y el mejor medio para esa finalidad es la
declaracin expresa (oral o escrita), aunque, tambin, puede resultar de una
conducta concluyente y unvoca (declaracin tcita). En todo caso, cualquiera sea
la forma debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no cumplira
con su finalidad.
PLAZO
La oferta es temporal, est sujeta a un plazo determinado, determinable o
indeterminado.
a) Plazo determinado.- Se seala el periodo de vigencia de la oferta.
b) Plazo determinable.- Puede ser destinado por las partes mediante el empleo
de operaciones matemticas.
c) Plazo indeterminado.- El oferente no ha mencionado hasta que momento
vale su oferta.
TEORAS SOBRE LA VINCULACIN DEL OFERENTE
De acuerdo con la posicin tomada por el Cdigo, la oferta, en principio, obliga al
oferente. El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que sta debe ser
mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario
est en la aptitud de aceptarla.

333
CADUCIDAD Y REVOCACIN
La oferta caduca y pierde su obligatoriedad cuando transcurre el plazo
determinado o determinable para su aceptacin. Si no se ha establecido ningn
plazo cierto (indeterminado) habr de entenderse vigente por el tiempo que la
buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del
cual, finalmente, caduca. Tambin ocurre esto cuando el destinatario rechaza la
oferta, fallece o deviene en incapaz.
El artculo 1375 del Cdigo establece que la aceptacin debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo establecido por l. Por su parte, el artculo 1385
plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes trminos:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue
seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento
del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a
conocimiento del destinatario la retractacin del oferente.
Por ltimo, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad de esta.
CLASES DE OFERTA
a) Ofertas alternativas.- Se aprecian cuando el oferente formula varias
ofertas al destinatario. La aceptacin de cualquiera de estas da lugar a la
formacin del contrato (artculo 1377-CC).
b) Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes efectan recproca y
simultneamente ofertas coincidentes que expresan una intencin comn.
En tal caso, el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en
primer trmino (artculo 1379- CC).

334
c) Ofertas al pblico.- Es una propuesta que no est dirigida a persona
particular, sino a una generalidad de terceros que puedan estar interesados.

LA CONTRAOFERTA
El artculo 1376 dispone que la aceptacin tarda y la oportuna que no sean
conformes a la oferta equivalgan a una contraoferta, con excepcin de que el
oferente las puede considerar eficaces si es que avisado de inmediato.
En otros trminos, el artculo contempla que la declaracin tarda u oportuna del
destinatario que modifica la oferta recibe el tratamiento de una nueva oferta. As, si
la aceptacin es extempornea, parcial o modificatoria y se somete a consideracin
del primer oferente, entonces, constituir una segunda oferta.

LA ACEPTACIN
CONCEPTO
Es una declaracin de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al
oferente, por la cual aqul comunica a ste su conformidad con los trminos de la
oferta. En efecto, se trata de la manifestacin de adhesin del destinatario respecto
de la propuesta tal y como ha sido formulada por la otra parte. Con la aceptacin
concluye el ciclo formativo del contrato.
NATURALEZA JURDICA
Su naturaleza jurdica es semejante a la de la oferta, puesto que se trata de una
declaracin de voluntad unilateral en sentido estricto, cuya existencia solo tiene
sentido en cuanto prepara el camino para celebrar el contrato.
CARACTERSTICAS:
a) Coincidencia jurdica con la oferta.
b) Denota intencin seria y definitiva de contratar.
c) Oportuna en relacin al plazo de vigencia de la oferta.

335
d) Carcter recepticio, pues est dirigida al oferente.
e) Presenta una forma determinada cuando la oferta as lo requiere.
FORMA
Cuando se trata de contratos solemnes la aceptacin debe observar la formalidad
requerida para el respectivo contrato. Rige, entonces, el principio de libertad de
forma en la declaracin de aceptacin, que puede incluso consistir en conductas
concluyentes. Solo ser preciso que la aceptacin se realice bajo forma
determinada cuando as lo exija la ley para el contrato en formacin, la oferta
segn arreglo previo entre las partes.
El artculo 1378 del Cdigo Civil estipula que no tiene efecto la aceptacin que se
formule sin observarse la forma requerida por el oferente.
SITUACIONES: OPORTUNIDAD
Se pueden plantear dos hiptesis acerca de la relevancia prctica de la aceptacin y
el problema de la formacin del contrato: puede ocurrir que la aceptacin se haya
efectuado en presencia del proponente, quien tuvo inmediato conocimiento. En
este supuesto, el acto de adhesin no tiene mayor alcance y la celebracin del
contrato no da lugar a ningn problema; pero, tambin, puede suceder que
transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisin de la aceptacin y
su conocimiento por parte del proponente, que se presenta, por ejemplo, en la
contratacin entre ausentes. Aqu surge el problema de la determinacin temporal
del acuerdo.
PERFECCIONAMIENTO
La fase de perfeccionamiento de la aceptacin coincide con la celebracin del
contrato. Si bien la aceptacin existe desde el momento en que es declarada,
debido a su carcter recepticio no produce el perfeccionamiento del contrato, sino
a partir del momento en que es conocida por el oferente. Conforme al artculo
1373 el contrato ha de considerarse formado en el momento y lugar en que el
proponente tiene conocimiento de la aceptacin.

336
Se suscitan problemas cuando se trata de la formacin de un contrato entre
ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se
formula la aceptacin y aqul en que esta es conocida por el oferente. A partir de
la interpretacin de los artculos 1373 y 1374 del Cdigo Civil, el momento de la
formacin de los contratos con falta de comunicacin inmediata puede ser, bien
cuando la declaracin de aceptacin se efecta personalmente ante el oferente o
cuando este se entera de su contenido en cuanto llega a su direccin.
SILENCIO
El silencio no tiene valor jurdico de consentimiento tcito. Solo puede tener
semejante valor si las circunstancias en las que se observa permiten atribuirle el
significado de comportamiento concluyente. As, es posible que el silencio
cualificado equivalga a la aceptacin.
En trminos generales, el silencio tiene un valor neutral frente a la oferta, salvo en
ciertos casos de acuerdo al artculo 1381 del CC.
- Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prcticas no
se quiere la aceptacin, sino que el simple silencio de aceptacin puede ser
particular o generaliza.
- En la invitacin a ofrecer hay declaracin o inters de contratar y la contra
parte hace oferta si esta no es contestada este silencio ser aceptacin se le
ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar.
Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se
produce el rechazo.
- Por el acuerdo previo entre las partes va precontrato.
RENUNCIA Y REVOCACIN
La aceptacin puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente,
en cuanto todava no es eficaz. No es admisible si es que la aceptacin ha llegado
con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habra
dado lugar a la conclusin del contrato. Por tal motivo, para que la retractacin
pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicacin

337
ms rpido que el que hubiera empleado para comunicar su aceptacin. De lo
mencionado se colige que esta figura tiene relevancia cuando oferente y
destinatario no se encuentran en comunicacin inmediata (ausentes)
Aplicndose al respecto, al igual que en el caso de la oferta, lo previsto en el
artculo 1374 del CC.
CONTRATACIN EN MASA
La aceleracin de los negocios ha dado origen a la aparicin de una serie de
modalidades contractuales de difcil encasillamiento en el rgimen jurdico
tradicional. Aparecen as los contratos en masa o contratos - tipo, propuestos por
las grandes empresas a sus clientes y referidos muchas veces a la utilizacin de
bienes y servicios bsicos (agua potable, gas, energa elctrica, telfono, etc.) Son
contratos predeterminados una de las partes. Son exponentes por excelencia los
contratos por adhesin.
CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
Es posible si es que los esposos han establecido un rgimen de separacin de
bienes o tengan bienes propios. Se establece el impedimento de contratar respecto
de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales
(art. 312 -CC).

CONTRATO POR ADHESIN
La determinacin de las condiciones del contrato es por cuenta unilateral y
exclusiva de una de las partes que plasma en su oferta para que el destinatario
decida contratar o no en tales condiciones.
El artculo 1390 del Cdigo Civil establece que el contrato es por adhesin cuando
una de las partes est colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Caractersticas
- Presenta clusulas de redaccin previa y unilateral que emplea trminos
tcnicos.

338
- La oferta es duradera y se destina a una colectividad.
- Los destinatarios de la oferta no tienen capacidad de negociacin.

LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
Son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad de
manera abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos (art.
1392-CC). Constituyen as, un reglamento agregado al contenido esencial del
contrato destinado a su aplicacin en todo caso especfico.
Caractersticas
- Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando
suscribe el contrato individual.
- Se presentan en bloque, pero no impiden la negociacin de la oferta.
- Brindan rapidez y seguridad.

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
CONCEPTO
Manuel de la Puente y Lavalle equipara al contrato preparatorio con el
precontrato. As, declara: "es un contrato por el cual las partes se comprometen a
celebrar en el futuro otro contrato, llamado definitivo o preparado".
Este tipo de contrato se presenta cuando las partes se obligan a estipular en el
futuro un contrato al que en contraste se le denomina definitivo.
FORMALIDAD
El Cdigo Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y
al contrato de opcin y para ambos establece como causal de nulidad la
inobservancia de la forma prescrita por la ley (ad solemnitatem) para el contrato
definitivo (artculo 1425 CC).

339
FUNCIN
Su utilidad radica en que la formacin de un contrato puede producirse en un iter
negocial complejo, de formacin sucesiva, que se inicia con la celebracin de un
contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el
contrato definitivo.
Estos contratos carecen de un fin econmico propio e inmediato y constituyen un
medio de aseguramiento de otros contratos.

EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y EL CONTRATO DE OPCIN:
CONCEPTOS GENERALES
COMPROMISO DE CONTRATAR
Por el compromiso de contratar, segn el art. 1414 del CC, las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo. De lo reglamentado en la norma se
desprende que es un medio de preparacin de una situacin jurdica destinada a
producir consecuencias para un momento posterior, que deja en pie un
compromiso.
El compromiso de contratar debe contener los elementos esenciales del contrato
definitivo (art. 1415-CC).
Plazo
El plazo del compromiso de contratar ser no mayor a un ao. En caso de que las
partes hayan pactado un plazo mayor, se reducir a un ao. A falta de plazo
convenido se considerar que es de un ao (art. 1446-CC).
Renovacin
El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez vencido el
plazo determinado por la partes por el plazo mximo de un ao y as
sucesivamente.

340
De conformidad al art. 1418 del Cdigo Civil la injustificada negativa del obligado
a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos
derechos:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
2. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera
de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar
la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
CONTRATO DE OPCIN
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en
forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusin de
un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
Segn el art. 1419 del Cdigo Civil: por el contrato de opcin, una de las partes
queda vinculada a la declaracin de celebrar en el futura un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Manuel de la Puente y Lavalle,
sugiere la siguiente definicin: es el contrato por virtud del cual una de las partes se
obliga irrevocablemente a mantener vigente, por cierto tiempo y en determinadas
condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que
por decisin potestativa de esta se celebre, en un futuro, un contrato definitivo en
tales condiciones, el cual quedar perfeccionado por la sola aceptacin oportuna de
la oferta".

EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA
POSICIN CONTRACTUAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (art. 1473- CC)
Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulacin contractual en
virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las
partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una
tercera persona que asumir sus derechos y obligaciones derivados de este

341
contrato. No se trata, pues, de un contrato sino de un pacto tpico accesorio a un
contrato.
CESION DE POSICIN CONTRACTUAL (art. 1435-CC)
Es la operacin jurdica mediante la cual uno de los titulares originales de una
determinada relacin contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que la
relacin contractual objetivamente intacta vincule al nuevo titular con el otro
titular original, desde luego con el asentimiento de este.
SEMEJANZAS
Entre ambas instituciones existe una semejanza fundamental en cuanto permiten
la intervencin de un tercero diferente a los contratantes originales.
DIFERENCIAS
En primer lugar, la cesin de posicin contractual es un contrato trilateral
celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de
tercero es sobre todo una estipulacin contractua. En definitiva, constituye un acto
jurdico unilateral.
COMPARACIN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIN MEDIATORIA
La opcin mediatoria conocida tambin como contrato de opcin con reserva de
beneficiario es aquel pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de
designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo de la relacin
contractual (art. 1421 del CC).
Se asemeja al contrato por persona a nombrar porque en ambos existe reserva de
nombrar posteriormente a un tercero con quien se establecer la relacin
contractual, con la diferencia de que en la opcin mediatoria es aplicable
exclusivamente al contrato preparatorio de opcin; en tanto que el contrato por
persona a nombrar es aplicable a todos los contratos definitivos (nominados o
innominados) teniendo como nica limitacin el segundo prrafo del artculo 1473
del CC, segn el cual la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no
es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los
contratantes.

342
RESCISIN Y RESOLUCIN: EFECTOS, TIPOS DE RESOLUCIN Y
DIFERENCIAS
Rescisin
El Cdigo actual define a la rescisin como el acto que deja sin efecto el contrato
por una razn que exista al momento que se celebr (art. 1370).
Es importante analizar cierta postura doctrinaria respecto a la ubicacin de la
rescisin como causa de ineficacia estructural, puesto que aparece al momento de
conformacin del contrato. Sin embargo, dicha apreciacin no es acertada, pues
dicha ineficacia deviene solamente de la nulidad o anulabilidad, en tanto con la
rescisin se tiene un contrato vlido y provisionalmente eficaz.
Efectos de la Rescisin
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1372 establece que la rescisin se declara
judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato () En los casos previstos, en los dos primeros prrafos,
cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. En lo
que se refiere especficamente a los efectos tenemos que esta figura opera
retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos
adquiridos. Jack Bigio Chrem seala al respecto que dentro de las condiciones para
ostentar la calidad de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a ttulo
oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el
tercero que adquiri a ttulo gratuito de quien compr lesivamente puede ampararse
en este artculo y, en consiguiente, hacer inoponible la lesin del primitivo vendedor,
le basta con haber actuado de buena fe.
RESOLUCIN
Pedro Flores Polo define a la resolucin contractual como: la accin de deshacer o
destruir un contrato por inejecucin de las condiciones o cargos y con destruccin
retroactiva de sus efectos, segn su naturaleza, tratndose por consiguiente de una
de las formas de extincin de los contratos, susceptible de demandarse por una de
las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin continuada la prestacin a su cargo

343
resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; as como tambin cuando los contratos aleatorios la excesiva
onerosidad est producida por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecucin continuada o diferida, la resolucin no alcanza a los efectos
ya cumplidos, ni procede, segn la doctrina ms generalizada, si el perjudicado
hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar
la resolucin ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La
resolucin, entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto
debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebracin.
Nuestro ordenamiento tambin recoge la figura de la resolucin aplicada a los
contratos preparatorios. El artculo 1418 se refiere a que la otra parte puede exigir
la celebracin judicial del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso
de contratar, que en el fondo significa resolver el contrato preparatorio.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN
1. Efecto retroactivo
Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolucin no opera
retroactivamente, ya que produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecucin de la prestacin debida. En el caso del pacto
comisorio, la resolucin de pleno derecho opera desde el momento en que la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Esto no
es retroactividad sino aplicacin inmediata de la resolucin. Adems nos ampla:
"Para entender mejor el concepto de la aplicacin inmediata de la norma, debe
tenerse en consideracin que la retroactividad y la irretroactividad son problemas
relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicacin inmediata se refiere a
situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido de que los actos afectados
por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situacin antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende
por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una situacin jurdica, el principio en
virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la
antigua situacin jurdica se rigen por estas; los cumplidos despus del cambio se
rigen por la nueva ley o la nueva situacin."

344
El Cdigo Civil en el segundo prrafo del artculo 1372 nos refiere que la
resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.

2. Efecto reintegrativo
Una vez producida la resolucin del contrato, las partes debern restituirse
recprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurdico extinto y/o pagarse
las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto
est incluido en el Cdigo Civil en el artculo 1372 (tercer prrafo), el cual nos
indica que por razn de resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva,
y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho
momento.
TIPOS DE RESOLUCIN
1. Resolucin por incumplimiento
Es la extincin de un vnculo contractual vlido por imposibilidad de lograr la
finalidad socioeconmica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento
jurdico, a causa de la sobreviniente destruccin de la relacin de reciprocidad,
producida porque una de las partes no ha realizado la prestacin que estaba a su
cargo o que le corresponda. Para que opere la resolucin por incumplimiento se
requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato vlido con prestaciones
recprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolucin y el
incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este
incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por
va notarial, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de
que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolucin del
contrato para lo cual deber demandar ante el rgano jurisdiccional
correspondiente. A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin
por el rgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la
prestacin. En ambos casos, la parte afectada puede solicitar al rgano

345
jurisdiccional la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda (art. 1428
y 1429).
2. Resolucin por clusula resolutoria expresa
La condicin resolutoria depende del acuerdo provisorio de las partes que
subordinan la ocurrencia de un hecho futuro e incierto a la resolucin del vnculo
contractual. Una vez producido dicho acontecimiento, la parte afectada comunicar
a la otra que quiere valerse de esta clusula (artculo 1430- CC) si desea hacer
valer su derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios lo har ante el rgano
jurisdiccional correspondiente.
3. Resolucin por culpa de las partes
Este tipo de resolucin ocurre cuando la prestacin inherente a la obligacin
contrada se torna fsica o legalmente imposible de cumplir. El Cdigo Civil existen
dos casos en que la prestacin deviene en imposible: por culpa del deudor, en este
caso el contrato quedar resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
culpable no podr exigir la contraprestacin y estar sujeto a la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios (primer prrafo, art. 1432-CC) o cuando tal
imposibilidad sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato tambin quedar
resuelto de pleno derecho y debe satisfacer la contraprestacin correspondindole
los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin (art. 1432).
4. Resolucin redhibitoria
La palabra redhibitorio proviene del latn redhibire, que significa retomar. Esta
resolucin otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratacin y
reintegrar la cosa recibida al transmitente exigindole la devolucin de lo que en
razn de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebracin
del contrato, sino que se funda en un vicio que existi al momento de la cele-
bracin, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente.
DIFERENCIAS
La resolucin requiere de la produccin de un acontecimiento sobreviniente,
previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar sus efectos. La

346
rescisin, en cambio, depende de una causal sobreviniente al momento de celebrar
el acuerdo.
La resolucin slo surte consecuencias desde que es declarada. Mientras que la
rescisin opera retroactivamente y deja sin efecto el vinculo contractual.
Tanto la resolucin como la rescisin tienen por efecto extinguir la vinculacin
contractual mientras que la causa de la resolucin reside en una circunstancia que
la ley califica como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente);
la causa de rescisin, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas
partes o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

LA LESIN: REQUISITOS Y EFECTOS
Esta figura surge ante la injusticia de la prestacin. Se refleja en la desproporcin
que existe entre las prestaciones de un contrato. Adems de este elemento objetivo
tenemos tambin el factor subjetivo que se manifiesta de dos maneras:
- El estado de necesidad del lesionado y
- El aprovechamiento de tal Estado por parte del lesionante.
La accin por lesin se aplica a los contratos con prestaciones recprocas, con
prestaciones autnomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios.
El art. 1447 establece la lesin y su ejercicio cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes.
El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesin especial, que es la llamada
lesin enorme que se configura cuando la desproporcin fuera igual o superior a
las 2/3 partes.


347
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: REQUISITOS Y EFECTOS A
FAVOR DE TERCERO
En material contractual y obligacional existe una figura que se conoce como la
alteracin de las circunstancias que pone nfasis en un cambio sustancial que
ocurre en del iter contractual. Existen dos formas de alteracin de las
circunstancias:
- Excesiva onerosidad de la prestacin.
- Frustracin del fin del contrato.
En el caso de la institucin bajo anlisis, el deudor de una relacin contractual se
obliga a entregar la prestacin con un valor determinado a cambio de una
contraprestacin con un valor justo y equivalente al de la prestacin a entregarse,
pero luego acontecimientos imprevisibles y extraordinarios hacen que se produzca
una desproporcin entre las prestaciones. De esta manera, el deudor recibira un
valor disminuido con respecto al valor de su prestacin.
El art. 1441 del Cdigo Civil extiende el supuesto de aplicacin a los contratos
conmutativos, de ejecucin inmediata y aleatorios.
La excesiva onerosidad busca mantener la eficacia del contrato eliminando la
desproporcin, pero, a veces, esto no puede darse por lo que en ciertos casos se
admite la resolucin del contrato. La parte afectada puede solicitar al juez la
revisin del contrato para que ste reduzca o aumente la contraprestacin a fin de
que cese la excesiva onerosidad (art. 1440-CC).

SANEAMIENTO: CONCEPTO, ALCANCES
Se refiere a la reparacin de los daos que se producen como consecuencia de la
celebracin de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la
posesin o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente.
Ms que una garanta, el saneamiento es una responsabilidad objetiva, una
obligacin de reparacin.

348
En el Cdigo Civil se observan tres casos: saneamiento por eviccin, por vicios
ocultos, por hecho propio del transferente. El artculo 1485 seala en virtud del
saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adquirente por la
eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan
destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligacin y el derecho de
saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489
determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligacin
de saneamiento, salvo el caso del artculo 1528 (nulidad del pacto de liberacin o
limitacin de la obligacin de saneamiento del transferente)

SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS
El artculo 1490 del CC prev que en las ventas forzadas hechas por las autoridades
y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitucin del
precio que produzca la transferencia. La solucin legal se justifica en la falta de
voluntad del vendedor y en el uso de la compensacin econmica para el pago de
sus deudas. La mencionada estipulacin tiene carcter imperativo y no admite
pacto en contrario.

SANEAMIENTO POR EVICCIN
De acuerdo al artculo 1491 del Cdigo Civil se debe el saneamiento por eviccin
cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso
o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por
razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.
En el saneamiento por eviccin, el transferente garantiza al adquirente por los
vicios de derecho que pueda tener el bien. Basta que al adquirente se le haya
despojado del derecho mediante sentencia o resolucin administrativa firme, no es
necesario su despojo material. El vicio de derecho tiene que existir desde antes de
efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce despus de la
transferencia ya no hay la obligacin de saneamiento por eviccin. El artculo

349
1494 del Cdigo Civil vigente seala que no hay lugar a saneamiento por eviccin
cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquirente.
EFECTOS
Si un tercero obtiene una resolucin firme que priva al adquirente del derecho que
adquiri segn el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de
los perjuicios que sufre por razn de tal privacin. El artculo 1495 del CC
establece los alcances del derecho a saneamiento por eviccin total (privacin
absoluta del derecho de propiedad, posesin o uso del bien por resolucin firme)
del adquirente y son los siguientes:
1. El valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la finalidad
para la que fue adquirido.
2. Los intereses legales desde que se produce la eviccin.
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de buena
fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4. Las costas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el
evincente.
7. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente incurri en
dolo o culpa al celebrar el contrato.
En caso de eviccin parcial, el artculo 1501 del CC seala que el adquirente tiene
derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolucin del contrato, si esa parte es de tal importancia con
respecto al todo que la haga intil con la finalidad de la adquisicin.


350
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria,
que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia.
El artculo 1503 del Cdigo Civil seala que el transferente est obligado al
saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el
artculo 1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente
pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal
y con las circunstancias y el art. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca
importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta
es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la accin estimatoria,
perdiendo la redhibitoria.
EFECTOS
Conforme al artculo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razn del
saneamiento a que est obligado el transferente, la resolucin del contrato (accin
redhibitoria). Los efectos de esta resolucin estn contemplados en el artculo
1512 que impone al transferente la obligacin de pagar al adquirente:
1. El valor que tendra el bien al momento de la resolucin, si es que no
existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la
adquisicin.
2. Los intereses legales desde el momento de la citacin con la demanda.
3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin.
5. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.
Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague
la devaluacin del bien por razn del vicio oculto (accin estimatoria o quanti
minoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artculo 1512.


351
SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE
El artculo 1524 del Cdigo Civil vigente seala:
El transferente est obligado al saneamiento por hecho propio que
disminuye el valor del bien, lo hace intil para la finalidad de su
adquisicin, o reduce sus cualidades para ese efecto.
EFECTOS
El artculo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios
ocultos, por eso seala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber:
redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusin entre ellas.

LAS ARRAS: CONCEPTO, TIPOS, DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA
FIGURA
CONCEPTO
Es una figura jurdica contractual. Las arras estn conformadas por un bien o una
cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir
funciones diferentes dependiendo de su modalidad.
TIPOS DE ARRAS
Arras confirmatorias.- Tienen por funcin confirmar la existencia y el contenido
de un contrato. Su entrega implica la conclusin del contrato. En caso de
cumplimiento del contrato, el que recibi las arras las puede devolver o imputar al
precio de pago, segn sea la naturaleza de lo que se pact (art. 1477). Ej. En una
compraventa entre X y Z, el comprador X entreg como arras una computadora. Si
se cumple el contrato, Z deber devolverla, salvo que se haya convenido, al
celebrarse el contrato, que el bien servir para amortizar parte del precio.
Arras de retractacin.- Otorgan un derecho de retractacin solamente en los
contratos preparatorios. Cualquiera de las dos partes pueden ejercerlo. Si se
retracta quien otorg las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que
devolverlas dobladas. Se puede renunciar al derecho de retractarse (art. 1482-CC).

352
De celebrarse el contrato definitivo, las arras sern devueltas o podrn imputarse
al pago (art.1483).
Arras penales.- Sirven como garanta ante el incumplimiento de un contrato. Su
funcin es indemnizatoria. El artculo 1478 del CC establece la penalidad
correspondiente por el incumplimiento de la obligacin. Estn reguladas dentro de
las arras confirmatorias.

COMPRAVENTA: CONCEPTO Y ELEMENTOS
Es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a
cambio de una suma de dinero como contraprestacin.
ELEMENTOS
Presenta tres elementos imprescindibles: el consentimiento, el bien y el precio.
1. El consentimiento.- Dicho consentimiento debe tener como contenido
respecto del vendedor, transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del
derecho a cambio del precio; el comprador, adquiere la propiedad de la cosa a
cambio del pago del precio
63

2. El bien materia de la compraventa.- Es toda entidad material susceptible
de ser aprovechada econmicamente. Debe observar las tres siguientes
condiciones legales (art. 1532-CC):
- Existencia o posibilidad de existir, que debe darse al momento de la
celebracin del contrato. Por posibilidad de existencia se entiende
una esperanza objetiva de que se ha de tener. Ej. Los bienes futuros.
- Que sean determinados o determinables, con el calificativo
determinado se alude al bien cierto, identificado e individualizado.

63
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porra S.A. 2da. Edicin. Mxico, 1977,
pg. 5

353
Por otro lado, la frase bien determinable se refiere a que es
susceptible especificacin segn el criterio de las partes.
- Bienes cuya enajenacin no est prohibida por ley, la posibilidad del
trfico econmico se enmarca en lo jurdicamente permitido.
3. El precio.- Viene a ser la contraprestacin econmica asumida a cambio de
la enajenacin del bien. Tiene dos requisitos:
a) Debe consistir en dinero o en valor que lo represente.
b) Debe ser cierto.
El art. 1531- CC establece la problemtica del precio mixto. El primer prrafo del
citado artculo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en
otro bien, la calificacin del contrato se efectuar de acuerdo a la intencin
manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo prrafo
contina con el tema y establece que de no constar la intencin de las partes, el
contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de
compraventa si es menor.

DETERMINACIN DEL PRECIO
Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de
compraventa puede ser declarado nulo (art. 1543-CC). No obstante, el precio
tambin puede ser determinado por un tercero designado en el contrato, luego de
su suscripcin (art. 1544).

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
a) Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato
(art. 1549).
b) Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la
celebracin del contrato, incluyendo sus accesorios (art. 1550).

354
c) Entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien
vendido, salvo pacto distinto (art. 1551).
d) Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que ste no
oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea
inadecuado para los fines que motivaron su compra.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Est obligado a pagar el precio en la forma, plazo y lugar pactados. Si no existe
convenio al respecto, debe pagarlo cuando se concluya el contrato y/o se entregue
el bien.

TRANSFERENCIA DEL RIESGO
El riesgo por prdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al
comprador en el momento de su entrega (art. 1567).
Los requisitos para tal desplazamiento son:
1. Que el vendedor haya efectuado la entrega del bien. Con excepcin de que el
riesgo tambin se transfiere si el bien ha estado a disposicin del
comprador en el momento indicado en contrato y este no lo recibe (art.
1568)
2. Cuando ha pedido del comprador, el vendedor entrega el bien en lugar
distinto.
Asimismo el art. 1569 del Cdigo Civil reglamenta la transferencia del riesgo en la
compraventa por peso, nmero o medida sealando que ser de aplicacin lo
contemplado en el art. 1568 cuando en el momento pactado, el comprador no
concurra siempre que el bien haya estado disponible.


355
PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA
En ejercicio de la autonoma privada puede incorporarse al contenido de la
compraventa cualquier pacto que no contravenga el lmite de la licitud extrnseca
referida al orden pblico y a las buenas costumbres. Slo se prohbe el pacto de
mejor comprador (que otorga la facultad de rescindir el contrato si hubiera quin
mayor precio por el bien) y el pacto de preferencia (que obligara al comprador a
ofrecer al vendedor el bien por el precio ofrecido por un tercero al existir la
intencin de enajenarlo).
El Cdigo indica los pactos ms utilizados en la prctica. As tenemos, el pacto de
reserva de propiedad y de retroventa.
1. Pacto de Reserva de Propiedad.- El vendedor se reserva la propiedad del
bien, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio o una
parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo
utilizado por el comprador, el mismo que al pagar el importe del precio
convenido se convierte automticamente en propietario (art. 1583-CC).
2. Pacto de Retroventa.- Por el cual la ley faculta al vendedor a recuperar el
bien devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato,
vale decir, que el vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato sin
necesidad de decisin judicial (art. 1586).
MODALIDADES DE COMPRAVENTA
Son las siguientes:
1. Compraventa a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra
a) Compraventa a satisfaccin.- El artculo 1571 de Cdigo Civil seala:
La compraventa de bienes a satisfaccin del comprador se perfecciona slo en el
momento en que ste declara su conformidad. El comprador debe hacer su
declaracin dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto,
dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.
b) Compraventa a prueba.- El artculo 1572 CC enuncia al respecto:

356
La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condicin suspensiva de que el
bien tenga las cualidades pactadas, o sea idneo para la finalidad a que est
destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y segn las condiciones establecidas
en el contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado de sta no es
comunicado al vendedor dentro del plazo indicado, la condicin se tendr por
cumplida.
c) Compraventa sobre muestra.- Se regula en el art. 1573 que contempla lo
siguiente:
Si la compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolucin
del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el
comercio
2. Compraventa sobre medida
a) Compraventa por extensin o cabida.- En esta modalidad se fija un precio
por cada unidad de extensin o cabida del bien materia de la venta. El
vendedor se obliga a entregar al comprador la cantidad indicada en el
contrato y este ltimo de haber recibido mayor cantidad en el bien recibido
paga la diferencia y el vendedor devuelve el precio correspondiente al
faltante (art. 1574 del CC.). Si el exceso o falta en la extensin o cabida del
bien es mayor de una dcima parte de la fijada en el contrato, el comprador
puede optar por su rescisin (art. 1575).
b) Compraventa ad corpus.- Se denomina as a la venta en la que se ha fijado el
precio del bien por el todo y no con referencia a su extensin o cabida. Sin
embargo, si el contrato hizo mencin de estos aspectos y existe una
diferencia de ms de una dcima parte, el precio sufrir la reduccin o el
aumento proporcional.
3. Compraventa sobre documentos
La entrega del bien queda sustituida por el ttulo que lo representa y por los dems
documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580).


357
DERECHO DE RETRACTO
Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles
la subrogacin en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del
contrato en todos sus trminos y estipulaciones (implica reembolso del precio,
tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de
treinta das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta o del aviso inserto
en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales y en otro de mayor
circulacin de la localidad
Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate pblico. Adems de
ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la
dacin de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art.
1594).

SUMINISTRO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, FORMA Y PLAZOS
CONCEPTO
De acuerdo al artculo art. 1604 del Cdigo Civil por el suministro, el suministrante
se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones peridicas o continuadas
de bienes.
CARACTERSTICAS
Contrato principal (nominativo, bilateral o plurilateral), complejo (de varias
prestaciones singulares, homogneas o heterogneas), oneroso, aunque puede ser
gratuito, peridico o continuado.
FORMA
El suministro puede ser:
a) Peridico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones
singulares y en proporcin a cada una de ellas (art. 1608 del CC).
b) Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo con los
usos del mercado (art. 1610).

358
PLAZOS
El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en inters de
ambas partes (art. 1611 del CC). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la
facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares debe comunicar su
fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete das (art. 1612 del
CC). Si la duracin del suministro no se encuentra establecida, cada una de las
partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su
defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das (art. 1613)

PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR EL SUMINISTRO
1. Pacto de preferencia.- Cuando se pacta o establece una clusula de
preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duracin de la
obligacin no exceder de cinco aos y si se ha fijado un plazo mayor, este
se reduce al mencionado (art. 1614 del CC).
2. Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha pactado la
clusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del
suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma
naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la produccin de las cosas
que constituyen el objeto de la prestacin (art. 1616 del C.C.)
3. Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pacta en favor
del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni
indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que
son materia del contrato, en ningn otro lugar (art. 1617- CC).
TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS
CONSECUENCIAS
1. Incumplimiento de promover la venta: El beneficiario del suministro que
asume la obligacin de promover la venta de los bienes que tienen en
exclusividad, responde de los daos y perjuicios si incumple esa obligacin,

359
aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mnima
pactada (art. 1618 del C.C.)
2. Incumplimiento de escasa importancia: Si el beneficiario del suministro
no satisface la obligacin que le corresponde y ste incumplimiento es de
escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecucin del
contrato, sin darle aviso previo (art 1619 del CC)
3. Incumplimiento de prestaciones singulares: Cuando alguna de las partes
incumple las prestaciones singulares a que est obligada, la otra puede
pedir la resolucin del contrato si el incumplimiento tiene una importancia
tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos
cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

DONACIN
CONCEPTO
Para Max Arias Schreiber desde los tiempos ms remotos ha existido en el hombre la
tendencia natural a realizar actos de disposicin inspirados en un nimo de
liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas
acciones bajo la figura jurdica de la donacin.
En virtud de lo prescrito en el artculo 1621 del Cdigo Civil, por la donacin el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
La donacin es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden
ser mortis causa as lo establece el artculo 1622 del CC al manifestar que este tipo
de donacin se rige por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
CARACTERSTICAS
- Es un contrato principal, consensual, gratuito, individual y unilateral.
- Produce una reduccin en el patrimonio del donante.
- Traslativo de propiedad.

360

FORMA
En el Derecho peruano, la forma del contrato de donacin depende de la naturaleza
del bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el
contrato. De ah que no pueda hablarse de una sola formalidad.
64

As encontramos las formas que reviste la donacin segn nuestro Cdigo
sustantivo:
a) Donacin verbal de bienes muebles
Artculo 1623.- La donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente,
cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente
al momento en que se celebre el contrato.
b) Donacin por escrito de bienes muebles
Artculo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el lmite fijado en el artculo
1623, la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.
c) Donacin de bienes inmuebles
Artculo 1625.- La donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real
y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad.
d) Donacin de muebles por nupcias
Artculo 1626.- La donacin de bienes muebles con ocasin de bodas o
acontecimientos similares no est sujeta a las formalidades establecidas por los
artculos 1624 y 1625.

64
Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Tpicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2002, pg. 108.


361

OBLIGACIONES DEL DONANTE
La obligacin principal del donante es la transferencia gratuita de la propiedad del
bien, materia del contrato que supone un comportamiento destinado de su parte
destinado a tal fin. Para lograrlo, tambin, se necesita que el donante alcance al
favorecido con la donacin (donatario) toda la documentacin vinculada a la
propiedad y al uso del bien transferido; as como que se efecten todos los actos
requeridos para que el contrato cumpla su funcin.

MODALIDADES DE LA DONACIN
a) Donacin pura.- Cuando no se impone al donatario condicin y/o cargo
alguno.
b) Donacin mutua.- Tanto el donante y el donatario se donan algo. Es
confundida con la permuta.
c) Donacin remuneratoria.- Es el obsequio que se hace en seal de
compensacin por un servicio recibido, se aclara que no tiene corte
obligatorio.
d) Donacin con cargo o modo.- Se establece una contraprestacin por parte
del donatario que puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer.
e) Donacin conjunta.- Se encuentra reglamentada en el art. 1630 del Cdigo.
El donante en lugar de beneficiar a una sola persona tiene ese mismo gesto
con varias y las convierte en condminos, si el bien es indivisible. Si no se
acuerda al respecto, se asume que la donacin es por partes iguales
(mancomunidad). De no ser recibida por uno de los donatarios, no se
reparte entre los otros, salvo que exista acrecentamiento expreso. Se
excepta a los cnyuges, pues tienen expedito el derecho de acrecer.
f) Donacin universal.- Transmite la totalidad de los bienes, salvo los bienes
necesarios para la subsistencia del donante (reserva dispuesta por ley).
g) Donacin particular.- Cuando se refiere a bienes ciertos y determinados.

362
PACTO DE REVERSIN
De conformidad con el artculo 1631 del Cdigo Civil que regula lo siguiente:
Puede establecerse la reversin solo en favor del donante. La
estipulada a favor de tercero es nula; pero no producir la nulidad de
la donacin.
La clusula o pacto de reversin reserva la facultad del donante de recuperar el
bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. Tambin puede
renunciarse tcitamente a este derecho.
A continuacin, se plantea un ejemplo de reversin: un joven se va a radicar a
Italia, su to le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una clusula
de reversin que establece que si su sobrino dentro de los cinco aos siguientes se
dedica al trfico ilcito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad
revertir a su favor.

DERECHO DE REVOCACIN
Est normado en el Cdigo Civil en los artculos 1637 a 1642 del Cdigo Civil.
Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la
donacin especficamente por las causales de indignidad y desheredacin previstas
en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que
sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado
al donatario dentro de los sesenta das para que la contradiga judicialmente, de
ser el caso, dentro de dicho plazo.
MUTUO
CONCEPTO
Ennecerus cataloga al mutuo como la transmisin de cosas fungibles o del valor de
tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulacin de la devolucin de la
misma cantidad de cosas de igual especie y calidad

363
En el art. 1648 CC se encuentra la definicin legal de esta figura, la misma que
seala:
Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la
misma especie, calidad o cantidad.
CARACTERSTICAS
a) Principal, porque no necesita de otro contrato para que tenga validez.
b) Traslativo de propiedad, est precisado en el art. 1654 del Cdigo Civil.
c) Consensual, porque la traslacin de dominio o propiedad se perfecciona con
la sola obligacin del mutuante de entregar una determinada cantidad de
dinero o de bienes consumibles.
d) Bilateral, es decir, de prestaciones recprocas.
e) Tiene naturaleza temporal, pues depende de un plazo de devolucin.
f) Conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y
consecuencias del contrato.
g) Oneroso, pues el mutuatario est en el deber de pagar intereses al
mutuante, salvo pacto distinto.
FORMA
El CC dispone en su artculo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se rigen
por lo dispuesto en la primera parte del artculo 1605. Este se refiere a la forma del
suministro que puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley,
pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo
prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. En consecuencia, la
existencia y contenido del contrato del mutuo puede demostrarse por cualquiera
de los medios que autoriza la ley (principio de libertad de forma) prevaleciendo la
forma escrita lo que es congruente con el principio de formalidad ad probationem.

364
La forma del mutuo entre cnyuges se rige por escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, cuando su valor exceda el lmite previsto por el artculo 1625.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
Las obligaciones del mutuante son:
1. Entregar y transmitir el dominio de bien fungible e individualizado al
mutuatario.
2. Responder por los riesgos del bien.
3. Asumir las obligaciones de saneamiento, propias de la obligacin de dar.

OBLIGACIONES DE MUTUATARIO
Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son:
1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en
el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a
la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la
devolucin ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art.
1656, se entiende que es de 30 das contados desde la entrega.
2. Responder por el saneamiento del bien que entrega.
3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).

EL PLAZO DEL MUTUO
En cuanto al plazo vale la regla de la voluntad contractual, el "pacta sunt servanda.
Puede suceder que no se haya pactado plazo alguno, en estas circunstancias entra
a tallar el plazo legal supletorio que otorga 30 das (art. 1656-CC).


365
MODALIDADES DEL MUTUO
Puede ser oneroso o gratuito, segn se haya pactado dicha contraprestacin a
favor del mutuante.

PAGO DE INTERESES
El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el prstamo del bien,
salvo pacto distinto (art.1663-CC).
El artculo 1249 del Cdigo Civil seala: no se puede pactar la capitalizacin de
intereses en el momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares; mientras que el artculo 1250 del CC estipula
que es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso
en el pago de los intereses. Manuel Miranda Canales
65
advierte aqu una
contradiccin que le lleva a concluir que lo rescatable de estos dos artculos es el
plazo establecido para la capitalizacin de intereses. Sin lugar a dudas la ley quiere
evitar dicha capitalizacin, pues favorece la usura.

ARRENDAMIENTO
CONCEPTO
Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder
temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se
compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Est
considerado en el art. 1666 del Cdigo Civil: por el arrendamiento el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida.

65
MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurdicas. Lima, 2009. Pg. 271.

366
CARACTERSTICAS
Es un contrato tpico, nominado, principal, sinalagmtico, oneroso, conmutativo,
de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
1. Est obligado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus
accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el
contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse
inmediatamente donde se celebr el contrato, salvo que por costumbre se
deba efectuar en otro lugar y/ o poca (art. 1678- CC).
2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso
(art. 1679 del C.C.).
3. A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato
y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento (art. 1680).
4. A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias,
salvo pacto distinto.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO (art. 1681-CC)
1. Recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le
concedi en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias.
2. Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de
convenio, cada mes, en su domicilio.
3. Pagar puntualmente los servicios pblicos suministrados en beneficio del
bien, con sujecin a las normas que los regulan.
4. Dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpacin, perturbacin o
imposicin de servidumbre que se intente contra el bien.


367
5. Permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo
aviso de siete das.
6. Efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al
contrato.
7. No hacer uso imprudente del bien o contrario al orden pblico o a las
buenas costumbres.
8. No introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del
arrendador.
9. No subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin
asentimiento escrito del arrendador.
10. Devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado
en que lo recibi, sin ms deterioro que el de su uso ordinario.
11. Cumplir las dems obligaciones que establezcan la ley o el contrato.

DURACIN DEL ARRENDAMIENTO
El arrendamiento puede ser de duracin determinada o Indeterminada (art. 1687
del CC).
El arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos. Cuando
el bien pertenece a entidades pblicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de
seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda los trminos antes mencionados, se
reducir automticamente a dichos plazos (art. 1688 -CC).
A falta de acuerdo expreso, se presume que el arrendamiento es de duracin
determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican:
a) Cuando el arrendamiento tenga una finalidad especfica, se entiende
pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo.
b) Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de
arrendamiento ser l de una temporada (art. 1689).

368
El arrendamiento de duracin indeterminada se reputa por meses u otro perodo,
segn se pague la renta (art. 1690 del CC)
Tambin puede ser celebrado por perodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser
estos en favor de una o ambas partes (art. 1691).
SUBARRENDAMIENTO, CESIN DEL ARRENDAMIENTO Y CESIN DE
POSICIN CONTRACTUAL
a) Subarrendamiento.- Es el arrendamiento total o parcial del bien
arrendado, que celebra el arrendatario a favor de un tercero a cambio de
una renta con asentimiento escrito del arrendador (art. 1692 del CC).
Tanto el subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente
ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693).
Al trmino o conclusin del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos
cuyos plazos no han vencido, dejndose a salvo el derecho del subarrendatario
para exigir del arrendatario la indemnizacin correspondiente (art. 1694).
b) Cesin del arrendamiento.- Constituye la transmisin de los derechos y
obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se
rige por sus reglas.
c) Cesin de posicin contractual.- Se origina cuando la obligacin permane-
ce invariable y se sustituye al acreedor o al deudor. Es el contrato por el que
cualquiera de las partes involucradas, cuyas prestaciones no han sido aun
ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posicin contractual con el
consentimiento de la otra parte.
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El arrendamiento se resuelve:
1. Si el arrendatario no ha pagado dos meses ms quince das de la merced
conductiva. Si la renta pactada es por periodos mayores, basta el
vencimiento de un solo periodo y adems quince das. Si el alquiler se
conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos.

369
2. Si el arrendatario da al bien otro destino o uso sealado en el contrato o
permite algn acto contrario al orden pblico o a las buenas costumbres.
3. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso
contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador.
4. Si el arrendador o el arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones
contenidas en el contrato.

CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO
De duracin determinada
El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes
(art. 1699- CC).
No existe tcita reconduccin, en caso de que el arrendatario permanezca en el
inmueble despus del vencimiento del plazo del contrato, sino la continuacin del
arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolucin, la cual puede pedir cualquier momento (art. 1700).
De duracin indeterminada
Se pone fin al arrendamiento de duracin indeterminada dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante.
Conclusin extrajudicial
a) Cuando el arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tena.
b) Si es preciso para la conservacin del bien que el arrendatario lo devuelva
para repararlo.
c) Por la destruccin total o prdida del bien arrendado.
d) En caso de expropiacin.

370
e) Si dentro de los noventa das de la muerte del arrendatario, sus herederos,
que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

COMODATO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
Es un contrato que supone la entrega gratuita por parte del comodante al
comodatario para que lo use por un tiempo o para una finalidad determinada y
luego lo devuelva.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE Y DEL COMODATARIO
Las obligaciones tpicas del comodante son las descritas en el art. 1735 del CC.
Implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si ste adolece de
algn vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservacin y respetar el plazo
pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se celebr.
Las obligaciones del comodatario estn enumeradas en el art. 1738 del Cdigo
Civil. Se centran en la custodia y conservacin del bien a travs de su empleo para
el uso pactado o, en su defecto, por uso y costumbre, permitiendo la inspeccin del
mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservacin, y
devolver el bien en el plazo acordado en el contrato o cuando cumpli su fin.

RESPONSABILIDADES
Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el
comodatario asume el riesgo de su prdida y de los daos ocasionados aun cuando
se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que sta afectara al bien
utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad.
El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por
causa no imputable, si es que pudo haberlo evitado sustituyndolo con uno de su
propiedad.

371
Si el bien fue tasado al tiempo de celebrar el contrato, la prdida o deterioro por
causas no imputables son asumidas por el comodatario.

ACCIONES LEGALES Y CADUCIDAD
Si la causa del deterioro o modificacin del bien es imputable al comodatario la
accin concreta caduca a los seis meses de recuperado. El mismo plazo de
caducidad se tiene para la accin de pago de los gastos extraordinarios.

LOCACIN DE SERVICIOS
Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente
por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a
cambio de una retribucin (art. 1764- CC).
Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, obligatorio, principal,
oneroso y personal.
Es objeto o materia de este contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales. Si se trata de servicios profesionales, el plazo mximo del contrato
es de seis aos y de tres si es otro tipo de servicios. Si se pacta un plazo mayor este
solo puede invocarse por el locador.

CONTRATO DE OBRA
Es el acuerdo por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y
el comitente a pagarle una retribucin (art. 1771- CC).
CARACTERSTICAS
a) Es individual, porque requiere del consentimiento unnime de las partes del
contrato.
b) Es principal o autnomo.

372
c) Es conmutativo, es posible prever sus repercusiones.
d) Es tpicamente oneroso.
e) Es consensual, pues basta con el acuerdo de voluntades, aunque en la
prctica es comn su forma escrita.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y DEL CONTRATISTA
Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para
efectuar la obra y al pago de la retribucin convenida.
El contratista est obligado a efectuar la obra en la forma y en el plazo convenido, a
dar aviso inmediato sobre cualquier contratiempo que pueda afectar la ejecucin
de la obra, a pagar los materiales que por su negligencia resulten daados.

MODALIDADES
Son tres: la obra a satisfaccin del comitente, en donde existe la necesidad de
aceptacin expresa, pues, caso contrario, habra de remitirse a la pericia, siendo
nulo todo pacto en contrario. En la obra por pieza o medida, el contratista tiene
derecho a la verificacin por partes y a que se le pague segn la proporcin de la
obra realizada y la obra por ajuste alzado que compensa las variaciones
convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o
aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste
compensatorio en caso de que tales variaciones signifiquen menor trabajo o
disminucin en el costo de la obra.

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
El contratista responde por los vicios y diversidades (cambios en lo pactado) de la
obra. Sin embargo, por la recepcin sin reserva se descarga al contratista de esta
ltima responsabilidad y de los vicios externos que pudieran existir en la obra.

373
De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su eleccin, que las
diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la
retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del
dao. En caso, las diversidades o vicios la hagan intil para la finalidad convenida,
el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los
daos y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista
sobre estas ocurrencias dentro de un plazo mximo de sesenta das de
recepcionada la obra. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida
la obra.
Existe una garanta de cinco aos en que si la obra se destruye por defectos de
construccin, el contratista responde si se le notifica de tal situacin dentro de los
seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba
que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y
dems documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta
accin es de un ao computado desde el da siguiente en que el contratista es
puesto al corriente.

MANDATO
CONCEPTO
Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Cdigo Civil que seala:
Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos, por cuenta y en inters del mandante.
Se diferencia de la representacin, en que sta, es el gnero y aquel, la especie.
Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato
pstumo.
CARACTERES JURDICOS
1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unnime de las
partes que los celebran.

374
2. Es un contrato principal, porque tiene autonoma y no depende de otro
contrato.
3. Es preparatorio, esta es una caracterstica saltante, porque es su ejercicio lo
que determina la fructificacin del contrato. Puede ser muy prolijo al
ejercitarse y muy estril si no se ejercita.
4. Es personal, aunque no personalsimo. Ambos contratos se basan en la
confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalsimo slo
debe ser desempeado por el titular y no por otros, el personal, puede ser
materia de transferencia, facultndose el mandato a otra persona, con la
autorizacin del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tcita y
anterior o posterior al contrato.
5. Se presume oneroso, porque hay prestacin a cargo del mandante. Si el
monto de la retribucin no ha sido pactado se fija sobre la base de las tarifas
del oficio o profesin del mandatario ya falta de stas, por los usos y a falta
de unas y otros, por el juez (art. 1791).
6. Es conmutativo, porque se prev sus consecuencias.
7. Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento, salvo
que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia
del mandato judicial, que requiere de escrita pblica o de acta que se
suscribe ante el juez del proceso. Por excepcin, el mandato comn es
formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia
pueden poner en peligro los bienes del mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE
Obligaciones del mandatario (arts. 1793 al 1795 del CC)
El mandatario tiene las siguientes obligaciones:
1. El mandatario est obligado a practicar personalmente los actos
comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el

375
encargo, siendo responsable de los daos y perjuicios que resulten d su
ejecucin. Lo que quiere la ley, es que no se produzca una discontinuidad en
el ejercicio de mandato, si el mandatario hace abandono del mandato, es
responsable por los daos y perjuicios, derivados de la no ejecucin de su
obligacin.
2. Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del
mandante, si a suspensin puede perjudicar los intereses de ste. Esta
obligacin es valiosa, porque el mandato termina con la muerte del
mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepcin, debe dejar el
negocio o acto ejecutado.
Si la suspensin no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porque el
mandatario continuar con el mandato.
3. Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecucin del mandato.
4. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. El
mandatario acta siguiendo las instrucciones del mandante; sin embargo,
hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario
produzca beneficios para el mandante. El art. 1794 dispone que el
mandatario no puede emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del
mandante. Si lo hace, se configura el abuso del derecho, y el mandante tiene
que ser resarcido e indemnizado por los daos y perjuicios, en sus formas
de lucro cesante y dao emergente, de dao moral y dao a la persona.
5. Dar cuenta al mandante de su actuacin, cuando lo exija el mandante.
6. Si son varios los mandatarios y estn obligados a actuar conjuntamente, su
responsabilidad es solidaria (art. 1795).
Obligaciones del mandante
De conformidad con el art. 1796 del Cdigo Civil, el mandante est obligado frente
al mandatario:
- A facilitar los medios necesarios para la ejecucin del mandato.

376
- A pagarle la retribucin que le corresponda.
- A reembolsarle los gastos efectuados para el
- Desempeo del mandato, con los intereses legales desde el da en que
fueron efectuados.
- A indemnizarle los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
Como se puede apreciar esta ltima obligacin no nace con el contrato, sino
posteriormente.
INCUMPLIMIENTO
Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades
patrimoniales derivadas de los daos irrogados y del eventual dao moral
ocasionado.
CLASES DE MANDATO
Tenemos las siguientes:
a) Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Cdigo, una disposicin que
sancione esta figura. Supone que no puede ser revocado unilateralmente
por el mandante.
En la prctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que
nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe.
b) Mandato tcito.- Que se califica como mandato sin representacin. Est
establecido en el art. 1809 que dice:
"El mandatario que acta en nombre propio adquiere los derechos y
asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en inters y
por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido
conocimiento del mandato"

377
En este caso, el mandatario est obligado directamente en favor de la
persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo est actuando
para el mandante, en la forma est actuando por s.
En esta situacin, los terceros no tienen accin sobre el mandante. La
representacin no aparece y el nico que sabe es el mandatario.
Ni el mandante que no conoce, ni el tercero tienen accin entre s, pero s
ambos frente al mandatario.
c) Mandato civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario son
civiles.
d) Mandato mercantil.- Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son
de esta naturaleza.
e) Mandato general.- Cuando se configura para que el mandatario celebre
todos los contratos o actos jurdicos que se le pueden ofrecer al mandante.
f) Mandato especial.- Cuando se otorga para la ejecucin de algunas de las
facultades del mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos
determinados por la ley.
EXTINCIN DEL MANDATO
Segn el art 180, el mandato se extingue por:
1. Ejecucin total del mandato.
2. Vencimiento del plazo del contrato.
3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario.
Adems puede terminar por revocacin del mandante, porque es un contrato de
confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es irrevocable. Asimismo
por renuncia del mandatario.
De conformidad con el arto 1802, son vlidos los actos que el mandatario realiza
antes de conocer la extincin del mandato.

378
La muerte o inhabilitacin del mandante no extingue el mandato cuando ste ha
sido celebrado tambin en inters del mandatario o un tercero (art. 1803-CC).
Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario, sus herederos o quienes los representen deben
informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias
necesarias de acuerdo a la circunstancias.
DEPSITO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, CLASES

Por el contrato de depsito, una persona (depositario) recibe de otra alguna cosa
mueble para custodiarla obligndose a devolverla cuando la pida el depositante. El
depositario tendr derecho a percibir una remuneracin cuando ha sido estipulada
o los usos del lugar permitan establecerla. Este contrato aparece en el CC como
presuntamente gratuito. Se encuentra regulado entre los artculos 1814 y 1856.

CLASES DE DPOSITO

Depsito reservado (art. 1825- CC)
Se da cuando la obligacin de custodia y conservacin del bien comprende el respeto
de los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorizacin del
depositante. Se presume la culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento.
Depsito secreto (art. 1827)
Es aquel en el cual el depositario no debe violar el secreto de un depsito, ni podr ser
obligado a hacerlo, salvo mandato judicial.

Depsito de ttulos valores (art. 1828)
Los depositarios de ttulos valores, o documentos que devenguen intereses, estn
obligados a realizar su cobro en las pocas de sus vencimientos, as como a practicar
los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los
derechos que les correspondan.

Depsito irregular (art. 1829)
Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte
en comodato o mutuo, segn las circunstancias.

379

Depsito con inters de tercero (art. 1831)
Si el bien es depositado tambin en inters de un tercero y ste comunica su adhesin
a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse restituyndolo sin
asentimiento del tercero.

Depsito a plazo indeterminado (art. 1832)
Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar la
restitucin del bien en cualquier momento, siempre que le avise al depositante con
prudente anticipacin para que lo reciba.

Depsito de bien divisible (art. 1838)
El depositario devolver a cada depositante parte del bien, siempre que ste sea
divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada uno
corresponde.

Depsitos regulados por leyes especiales (art. 1853)
Los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de
depsito, mutuales y otras instituciones anlogas se rigen por las leyes especiales que
los regulan.

Depsito necesario.- Conocido, tambin, como depsito forzoso. Es definido en el
artculo 1854 con las siguientes palabras: El depsito necesario es el que se hace en
cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin
imprevistos (terremoto, incendio, naufragio, saqueo, etc.)

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
Es el derecho del depositario mantener bajo su custodia el bien materia de
depsito y, en su caso, cobrar la retribucin pactada. Esta adems obligado a
custodiar el bien, a conservarlo diligentemente y a devolverlo en el momento
pactado.


380

SECUESTRO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, FORMALIDAD

Es el contrato por el cual una de las partes (el secuestratario-depositario) se le
confa por otros sujetos (depositantes), una cosa respecto de la cual hay surgido
alguna controversia y tiene por objeto hacer posible la custodia y la posterior
restitucin de la cosa a quin corresponda una vez definida la controversia. Se
diferencia de la medida cautelar denominada secuestro conservativo,
principalmente por su carcter contractual y porque no se crea una situacin de
indisponibilidad, sino una obligacin del secuestratario de devolver el bien a favor
solamente de quin resulte con derecho luego de ser resuelta la controversia.

CARACTERSTICAS Y FORMALIDAD

Contrato consensual, real (se perfecciona con la entrega del bien), bilateral y
oneroso.
De acuerdo al art. 1858 del CC, la forma requerida para este contrato es la
constancia por escrito, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem).

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
Los depositantes son solidariamente responsables por el costo que irrogue el
contrato (gastos de la retribucin convenida al depositario, de conservacin y
otros)
El depositario, por su parte, ejerce las acciones destinadas a recuperar el bien
frente a un tercero y a los propios depositantes que hayan tomado posesin del
bien sin mandato judicial.
FIANZA
CONCEPTO
Es el contrato, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por
el deudor, si ste no lo hace.
El Cdigo Civil regula esta figura en los artculos 1868 al 1905.

381
CARACTERES JURDICOS Y FORMA
1. Es un contrato individual.- Vincula a un sujeto con otro mediante la
expresin de la voluntad de cada uno.
2. Es un contrato accesorio.- No tiene vida autnoma y va unido a un contrato
principal. La accesoriedad de la fianza es similar a la de los contratos reales
de garanta.
Aguilar Carbajal observa al respecto que: "pueden garantizarse con la fianza
toda clase de obligaciones lcitas, ya sean principales o accesorias, de dar,
hacer o no hacer, lquidas o no lquidas, presentes o futuras, puras o con
modalidades".
66

Esta caracterstica se encuentra dispuesta en el CC (arts. 1875 y 1878) en
funcin del principio de que lo accesorio sigue a la suerte de lo principal.
3. Es de prestacin unilateral.- El nico obligado frente al acreedor es el fiador,
puesto que el deudor no interviene en este contrato.
4. Es gratuito.- Si el fiador le cobrar comisin al deudor, ya no es fianza, sino
un pacto adherido al contrato principal.
5. Es conmutativo.- Porque el fiador prev las ventajas y desventajas del
contrato.
6. Es formalista.- La forma requerida es ad solemnitatem porque se tiene que
perfeccionar por escrito, segn el art. 1871 del CC que a letra indica: La
fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad y solo queda obligado
el fiador por aquello a que expresamente se hubiera comprometido (art.
1873).
Esta formalidad se exige por razn de seguridad jurdica, ya que puede traer
repercusiones negativas en el patrimonio del fiador.
7. En principio, es subsidiaria porque, como regla general, el fiador cubre la
deuda del deudor, slo cuando ste es insolvente; en cambio, cuando la

66
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Ob. Cit, p. 250.

382
fianza es solidaria, el deudor puede ser compelido al cumplimiento de la
obligacin al mismo tiempo que el fiador.
EL BENEFICIO DE EXCUSIN: REQUISITOS PARA OPONERLO
Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto paralizar la
pretensin del acreedor dirigida en su contra.
El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de
subsidiariedad de la fianza. El fiador no puede ser compelido a pagar mientras que
el crdito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor. En
este sentido, el art. 1879 del Cdigo Civil expone lo referido anteriormente.
La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador, esto significa
que, en primer lugar, la ley no impone al acreedor la necesidad de la bsqueda y
captura de los bienes del deudor, sino que es el fiador quien debe facilitar la accin
del acreedor para que pueda liberarse (art. 1880- CC). Los bienes sealados han de
ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art. 1883 del
Cdigo Civil:
- El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusin.- La renuncia puede
ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o posterior. El
Cdigo no exige que tenga una forma determinada.
- Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor.
- En los casos de quiebra.- Entraan una declaracin de insolvencia, con una
extensin de todo su patrimonio que hace imposible el sealamiento de
bien libre suficiente para cubrir la deuda.
SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES
Aparece esta figura en aquella situacin en la cual existen varios fiadores que
garantizan a un mismo deudor frente al mismo acreedor y por la misma deuda
encontrndose todos los fiadores situados en el mismo plano respecto de la
obligacin principal garantizada.

383
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago
de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la accin a la parte que le
corresponde. As lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte ser
menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas
expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
El art. 1954 del Cdigo Civil seala a la letra que: aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo.
Delia Revoredo Marsano seala que como el enriquecimiento sin causa rompe el
equilibrio patrimonial sin que medie justificacin o razn jurdica vlida, el Derecho
busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar.
La figura del enriquecimiento indebido requiere necesariamente un
empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra
RESPONSABILIDAD CIVIL
Se parte del principio romano de que es un deber genrico no causar dao a nadie,
que en caso de no ser cumplido, su natural correlato es la obligacin de reparar el
perjuicio causado por sus responsables. Esta es la base de la responsabilidad civil.
CLASES
Tiene dos modalidades: la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Situndonos en la primera cuando deviene del incumplimiento de un contrato o
como sancin derivada de la aplicacin de una clusula penal para casos de
inejecucin de las obligaciones.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Es una consecuencia de haberse producido un dao ajeno a toda vinculacin
convencional.

384
En nuestro Cdigo Civil, la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada
en la Seccin Sexta del libro VII (fuentes de las obligaciones).
Elementos de la Responsabilidad Civil Extracontractual
a) La antijuricidad
b) El dao causado
c) El nexo causal y
d) Los factores de atribucin

LA INDEMNIZACIN: CONDICIONES GENERALES DEL DAO
REPARABLE
En el campo contractual se indemnizan tanto los daos patrimoniales como el dao
moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
(absoluto o relativo) de obligaciones o del retraso por parte del deudor. Sin
embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo contractual
el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado de
culpabilidad del deudor. As si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa
grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar son todos aquellos que pudieran
preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el
incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, solo se indemnizarn los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata de la obligacin.
En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no
depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la
existencia de una relacin de causalidad adecuada. Esto significa que en el mbito
extracontractual se indemnizan todos los daos y no interesa la calificacin de
previsibles o imprevisibles ni que la conducta antijurdica sea inmediata y directa.


385
DAO PATRIMONIAL
Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza econmica o material que debe
ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una ventana. Se clasifica a su vez
en:
- Dao emergente.- Viene a ser la prdida patrimonial como consecuencia de
un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los
dao inmediatos como los daos futuros, pues no siempre las
consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminucin de
la esfera patrimonial.
- Lucro cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no
incremento en el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente
hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de
enriquecimiento legitimo.
DAO EXTRAPATRIMONIAL
Viene a ser el dao ocasionado directamente a la persona, dentro del cual se
encuentran el dao moral y el dao a la persona.
Dao moral.- Se trata de una lesin a los sentimientos de la vctima que produce
un gran dolor, afeccin o sufrimiento, por ejemplo: la prdida de un ser querido
como consecuencia de un accidente de trnsito.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral: su acreditacin y su
cuantificacin. Respecto a este ltimo, si bien no existe una suma de dinero que
pueda reparar la prdida de un ser querido, el artculo 1984 del Cdigo Civil
expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento y
la situacin de su familia.
Dao a la persona.- Se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida. Para otro sector de la doctrina, el dao
a la personal lo constituye nicamente la frustracin del proyecto de vida. As por
ejemplo, un caso tpico sera: la prdida de una pierna para un futbolista
profesional.

386

EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante cobro
de una prima a abonar, dentro de los lmites pactados, un capital u otras
prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es
objeto de cobertura. El seguro brinda proteccin frente a un dao inevitable e
imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las
consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo
convenido de los efectos dainos que el siniestro provoque.
En cuanto al seguro por responsabilidad civil extracontractual cubre los daos en
que el asegurado pueda incurrir frente a terceros, de acuerdo a los lmites
estipulados en el contrato.
CONTRATOS ESPECIALES
LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO
La definicin legal de leasing la encontramos en el Decreto Legislativo N 299: el
contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles
por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas
peridicas y con opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un
valor pactado.
Las caractersticas comunes a toda operacin de leasing, son, en sntesis, las
siguientes:
- Los bienes deben ser tangibles e identificados.
- El arrendatario designa al proveedor y especifica las caractersticas de los
bienes.
- Arrendatario y arrendador negocian los trminos del contrato que dar
forma al leasing: monto, plazo, cuotas, opcin de compra, garantas, etc.
- El proveedor trasfiere la propiedad de los bienes al arrendador o ejecuta la
fabricacin de los bienes por instrucciones del arrendador.

387
- Los riesgos inherentes a los bienes (obsolescencia, mal funcionamiento o
similares) son asumidos por el arrendatario.
- El arrendatario tiene opcin de compra sobre los bienes durante toda la
vigencia del contrato. Esta opcin de compra surte efecto al final del plazo
del contrato, previo cumplimiento de todas las obligaciones pactadas.
- Se formaliza mediante escritura pblica.
- Los bienes deben contar obligatoriamente con plizas de seguros contra los
riesgos pertinentes.

FRANCHISING
Denominado tambin contrato de franquicia, por el cual una de las partes llamada
franquiciante o franquiciador, propietario de una marca, tecnolgica, nombre
comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado
pueda usarlo, explotarlo o comercializarlo contra el pago de una franquicia o
regala.
Tiene una gran importancia en el desarrollo econmico por las ventajas que puede
reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansin de su red
comercial y la distribucin de sus productos con menor riesgo financiero (al no ser
propietario del establecimiento franquiciado). Por otro lado, para el franquiciado
supone la posibilidad de ser dueo de su propio negocio aunque sea perdiendo
parte de su independencia.
Las caractersticas del contrato franchising son las siguientes:
- Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean
personas naturales o jurdicas.
- Es oneroso, porque a cambio de la autorizacin de uso de una franquicia
determinada, existe una contraprestacin o retribucin (tasa inicial o
continua).

388
- No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez,
puede aun tratarse de un contrato celebrado verbalmente o por va
electrnica.
- Es atpico, porque no se encuentra regulado en la ley.
- Es un contrato por adhesin, porque el franquiciado se adhiere a aquellas
condiciones o formalidades impuestas por el franquiciante.
- Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas de la
contratacin.
FACTORING
Conocido como contrato de facturacin. Presenta como caracterstica principal el
que una empresa encarga a otra, normalmente un banco, su facturacin y cobranza
mediante la transmisin de sus crditos frente a terceros.
Elementos tpicos del factoring:
- La adquisicin por parte del banco de crditos por cobrar. Es una nueva
tcnica de financiamiento.
- El banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los crditos
adquiridos.
- El banco asume determinados servicios, como son: investigar la solvencia
econmica de los clientes y llevar un control administrativo y contable.
- Los bancos expresamente han sido autorizados a adquirir y negociar
certificados de depsitos, warrants, letras de cambio y facturas
provenientes de transacciones comerciales.
JOINT VENTURE
Tambin se le conoce como contrato de riesgo compartido y se caracteriza porque
dos o ms personas naturales o jurdicas lo celebran con el objeto de realizar una
actividad econmica especfica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el

389
riesgo respectivo en comn y disfrutar de sus beneficios por un tiempo
determinado sin la necesidad de constituir una sociedad.
Las partes aportan activos tangibles o intangibles que deben ser explotados
nicamente con miras al fin especfico propuesto.
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
a) Riesgos financieros (problemas en balanza de pagos, variaciones en las
tasas de cambio, inflacin, tasas de intereses, etc.)
b) Riesgos polticos (expropiaciones o estatizaciones).
c) Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurdicos.

IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
CONCEPTO
El Cdigo Civil en su artculo 1989 establece que la prescripcin es una institucin
jurdica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la accin y deja
subsistente el derecho.
La prescripcin extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner trmino a
la incertidumbre de derechos y en la presuncin de abandono por parte del titular.

RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir
los efectos de la prescripcin.
Puede renunciarse expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada. Se entiende
que hay renuncia tcita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de
favorecerse con la prescripcin.

390

SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN (art. 1994- CC)
La prescripcin se suspende:
- Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
- Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
- Entre las personas comprendidas en el artculo 326 del Cdigo Civil (unin
de hecho).
- Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la
tutela.
- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
- Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del
curador de bienes, en los casos que procede.
- Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos
continen en el ejercicio del cargo.
- Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.
Desaparecida la causa de suspensin, la prescripcin reanuda su curso
adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN (art. 1996- CC)
La prescripcin se interrumpe por:
- Reconocimiento de la obligacin.
- Intimacin para construir en mora al deudor.
- Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor,
aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
- Oponer judicialmente la compensacin.

391

PLAZOS PRESCRIPTORIOS (art. 2001-CC)
Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico.
2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para las partes de
la violacin de un acto simulado.
3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones por servicios
prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4. A los dos aos, la accin de la anulabilidad, la accin revocatoria, la que
proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
La prescripcin se produce vencida el ltimo da del plazo.

CADUCIDAD
CONCEPTO Y EFECTOS
Segn lo regulado en el artculo 2003 del Cdigo Civil, la norma precisa que la
caducidad al extinguir el derecho, termina, tambin, con la accin que este genera
En la caducidad, el orden pblico est ms acentuado que en la prescripcin
extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica
se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.
FIJACIN DE PLAZOS
Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).


392
CONTINUIDAD
La caducidad no admite interrupcin ni suspensin, salvo el caso previsto en el
artculo 1994 inciso 8 del Cdigo Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante
un tribunal peruano- (art. 2005-CC).
DECLARACIN
La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte (art. 2006-CC).
PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD
La caducidad se produce transcurrida el ltimo da del plazo, aunque este sea
inhbil (art. 2007-CC).

X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO
Estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones lcitas o
ilcitas de las personas individuales o jurdicas en los que exista algn elemento
extranjero que requiere de un tratamiento legislativo particular.

COMPRENSIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Resulta indispensable precisar el mbito de aplicacin de las normas que sobre
Derecho Internacional Privado contiene el Cdigo Civil. Las relaciones jurdicas
privadas de carcter internacional se regulan en primer trmino por los tratados
internacionales ratificados por el Per. Solamente en caso de no existir un tratado
aplicable a la relacin jurdica concreta, sern utilizables las normas contenidas en
el libro X del Cdigo Civil peruano.


393
FUENTES
El Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes: nacional e internacional.
FUENTES INTERNACIONALES
DERECHO POSITIVO
- Tratados internacionales o Ley internacional. Es el acuerdo entre estados.
pueden ser bilaterales y multilaterales.

COSTUMBRE INTERNACIONAL
Conjunto de usos y prcticas reiterativas que tienen categora de Derecho no
escrito. Ejemplo: prcticas comerciales internacionales.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a
solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales.
DOCTRINA INTERNACIONAL
Recoge las proposiciones, crticas o el anlisis de destacados juristas dedicados al
estudio de esta rama del Derecho. Es la nica fuente no obligatoria.
FUENTES NACIONALES
DERECHO POSITIVO
Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Ttulo III (Ley aplicable) del
Libro X del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Es el fallo uniforme de los tribunales.
COSTUMBRE
Conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la
condicin de regla general, por tanto obligatoria.

394
DOCTRINA
Conjunto de opiniones tericas de los tratadistas con el objeto de facilitar la
aplicacin del Derecho Internacional Privado y contribuir a su evolucin y
progreso.
MTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se emplea el mtodo deductivo es decir de lo general a lo particular.
PASOS A SEGUIR
- Primer Paso
Establecer si el caso es de Derecho Internacional Privado ubicando los elementos
relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurdico especfico.
- Segundo Paso
Conocido que el caso es de Derecho Internacional Privado se debe proceder a
establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto. En este
extremo se terminara el mtodo por cuanto sera a travs de ese tratado que
tendra que resolverse el caso. Caso contrario, se avanza al siguiente paso del
mtodo.
- Tercer Paso
Si no existe tratado o este no resuelve el caso concreto se procede a determinar si
el Juez peruano es competente.
- Cuarto Paso
Se pasa a establecer dnde se ubicar la categora jurdica aplicable al caso
concreto, al efecto, se determinar si es una relacin jurdica de Derechos Reales,
Sucesiones, etc. consiguientemente quedar determinado el factor de conexin
aplicable.
- Quinto Paso
De acuerdo al factor de conexin aplicable, interpretaremos y encontraremos la ley
nacional competente.

395
- Sexto Paso
Si la ley competente es extranjera se procede a analizar su contenido a fin de
establecer si es de aplicacin. Si resultara aplicable la excepcin de orden pblico
deber resolverse el caso conforme a las normas jurdicas del derecho interno
peruano. De lo contrario, la solucin del caso se basara en ese ordenamiento
jurdico.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS
Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto.
Lo relevante en relacin a la norma de conflicto es que el supuesto nunca es un
hecho sino un concepto jurdico. En otras palabras, la norma de conflicto responde
al esquema: A tal categora (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia
jurdica). La finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una
sancin jurdica directa sino servir como instrumento para establecer el
ordenamiento jurdico competente.
LA JURISDICCIN EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL
ESTADO
La solucin prevista en el inc. 3 del art. 2058 nos refiere al art. 63 de la
Constitucin Poltica de 1993 que en su segundo prrafo seala que: en todo
contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de
la republica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuadas
de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
Y para el caso de jurisdiccin voluntaria el Estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas al
arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.


396
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
El principio que gua la convalidacin de sentencias extranjeras es el de
reciprocidad que tiene, tambin una manifestacin negativa en tanto no puede ser
reconocidas en el territorio nacional aquellas sentencias que se hayan generado en
pases en que no se cumplen las sentencias peruanas o son revisadas en el fondo
(arts. 2102 y 2103-CC)
Entre otros, para que una sentencia extranjera sea reconocida en nuestro pas ser
necesario que no resuelva sobre materia de jurisdiccin exclusiva. En consecuencia
aun cuando otros estados consideren a sus tribunales competentes para avocarse
al litigio, la resolucin que derive del mismo no ser posible de ejecutar en
territorio peruano.
MTODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y
FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS
Tenemos entre los ms usados e importantes los siguientes: el sistema conflictual
tradicional, las normas de aplicacin inmediata, normas materiales, lex mercatoria,
derecho uniforme y los conflictos de competencia judicial.
SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL
Mediante este mtodo se intenta resolver un problema de Derecho internacional
privado de manera indirecta a travs de la aplicacin de una norma jurdica.
NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA
Se trata de normas que constituyen determinadas polticas legislativas estatales
con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben
ser aplicadas obligatoriamente y desplazando a cualquier otro mtodo de
aplicacin de derecho extranjero.
NORMAS MATERIALES
Son normas con vocacin internacional que, de manera directa, resuelven el fondo
de un asunto derivado del trfico jurdico internacional. A diferencia de las normas

397
de aplicacin inmediata, su solucin no est condicionada por una obligatoriedad
determinada sino por razones de certeza o seguridad jurdica.
Lex Mercatoria
Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurdicas y las convierten
en obligatorias entre ellas o bien son aceptadas por organizaciones de
comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace
obligatorias entre sus afiliados.
DERECHO UNIFORME
Mediante este mtodo a travs de normas de derecho material establecidas por un
tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurdicas que los
particulares desarrollan a nivel internacional.
CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL
Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex
fori) y despus si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas
correspondientes, incluso extranjeras si es necesario.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y FALLOS
ARBITRALES EXTRANJEROS
Derecho Sustantivo
Al examinar este tema se llega a la conclusin de que no solo se encuentra en juego
la ejecucin de las sentencias extranjeras sino tambin la nocin de derechos
adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condicin
de extranjeros.
El artculo 2103-CC indica que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda
de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las
de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolucin.
Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecucin de
sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podr ser ejecutado aun cuando

398
se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para
exequator) .
En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que
distinguindose los siguientes supuestos.
- Si el sistema es de derecho jurisprudencial como en los pases del common
law, la reciprocidad a probar ser mediante jurisprudencia.
- Si se tiene normas escritas de ejecucin de sentencias extranjeras, estas
bastan para probar la reciprocidad.

CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS PARA SU
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN EN EL PER
En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantas
procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepcin de una de las
condiciones referidas al orden pblico y a las buenas costumbres que est referida
al anlisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo
extranjero:
1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva (inciso 1 del artculo 2104).
Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, especficamente a
la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la
competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artculo 2058 del Cdigo
Civil establece en qu casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva.
Estos son: acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Per,
acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la
repblica, acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Per o
cuando sus resultados se hayan producido en el Per y en los casos referidos a la
sumisin de ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales peruanos.

399
En otros aspectos, tratndose de fallos arbitrales extranjeros se debe tomar en
cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, es decir,
que en el Per debe haber sido considerado un caso arbitrable.
2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal
extranjero competente segn sus normas de derecho internacional
privado y los principios generales de competencia internacional
(inciso 2 del artculo 2104)
Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que
cada tribunal aplica sus propias reglas para declararse competente o incompetente
respecto a un asunto. Es por ello, que nuestros tribunales se obligan a examinar
tales reglas a fin de saber si el tribunal extranjero que emiti sentencia tena
competencia segn sus propias normas. Para mayor seguridad, adems, tendrn
que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al
tribunal extranjero que dict sentencia.
3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del
proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para
comparecer. Y que se le hayan otorgado garantas procesales para
defenderse (inciso 3 del artculo 2104)
Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el
proceso en el extranjero ha respetado todos los trminos del proceso conforme a
las leyes del lugar en donde se llev a cabo lo que supone la actuacin de los
medios probatorios convenientes y la observancia de las garantas procesales de
las partes.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las
leyes del lugar del proceso (inciso 4, artculo 2104)
La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras se revisar bajo los
cnones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de
cosa juzgada es conforme al pas donde se emiti la sentencia debindose
encuadrar esa nocin dentro del concepto de cosa juzgada del pas que acoge la
sentencia.

400

5. Que no exista en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposicin de
la demanda que origino la sentencia (inciso 5, artculo 2104)
La litispendencia se basa en el principio de que no debe existir un juicio paralelo a
otro que ya se encuentra instaurado, pues los tribunales que siguen el proceso
pertenecen a diferentes pases lo que incidir en la eficacia de la litispendencia
internacional.
Existen reglas sobre la litispendencia y la cosa juzgada como es el caso del artculo
2066 del Cdigo Civil peruano.
6. Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia
que rene los requisitos de reconocimiento y ejecucin exigidos por la
ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del artculo 2104)
Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de
los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criterios para
ejecutar las sentencias extranjeras, esto no debe permitir a los tribunales peruanos
revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que sea incompatible
con otra sentencia aplicada anteriormente.
7. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden pblico ni a las
buenas costumbres (inciso 7 del artculo 2104)
La sentencia extranjera no debe atentar contra la idiosincrasia jurdica del Per.
El artculo 2055 del cdigo civil est referido a la interpretacin del derecho
extranjero en nuestro pas. En mrito se establece que la resolucin judicial
extranjera no debe contrariar a los valores y principios jurdicos sobre los que
descansa nuestro ordenamiento jurdico.
1. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104)
Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias
peruanas en el pas del que proviene la sentencia extranjera. El segundo prrafo

401
del artculo 2102 del Cdigo Civil establece si no hay tratado con el pas en que se
pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.


402
DERECHO PROCESAL CIVIL
PRINCIPIOS ESPECIALES REGULADORES DEL DERECHO PROCESAL
CIVIL
Los principios reguladores del Derecho Procesal Civil son:

1. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal (artculo IV del
Ttulo Preliminar- TP- del Cdigo Procesal Civil, en adelante CPC).-
Expresado en el aforismo nemo iudex sine actore ne procedat ex officio (no hay
juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio o no hay juicio sin parte que lo
promueva). El proceso civil siempre se inicia a pedido de parte.
Los sujetos procesales deben actuar con veracidad, honestidad, lealtad y
buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala fe, cuyos
supuestos estn previstos en el artculo 112 CPC.
2. Principios de direccin e impulso del proceso (artculo II del TP del
CPC).- La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director
del proceso. En concordancia con el artculo 50 del CPC que regula los
deberes del juez.
El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos expresamente sealados
expresamente en el CPC tales como: separacin de cuerpos o divorcio por
causal (artculo 480), ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y
rectificacin de reas o linderos (artculo 504.) y la responsabilidad civil de
los jueces (artculo 509).
3. Principios de inmediacin, economa y celeridad procesales (artculo V
del TP del CPC).- Las audiencias y la actuacin de los medios probatorios se
realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se
exceptan las actuaciones procesales por comisin (exhorto).
La economa procesal comprende a la preclusin y concentracin
procesales. La preclusin implica que el proceso avanza por etapas,
vedndose su retroceso. Por su lado, la concentracin procesal implica que
los actos procesales deben ser mnimos y eficaces.

403
4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artculo VII del TP- CPC).-
Recogido en la expresin latina iura novit curia ("el juez conoce el
derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido errneamente. Sin
embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de
congruencia).
5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de
justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y
disposiciones administrativas del Poder Judicial (artculo VIII del TP del
CPC)
6. Principio de vinculacin y formalidad (artculo IX del TP del CPC). Todos
los actos procesales estn revestidos de la formalidad, cuya observancia es
obligatoria (vinculacin). No obstante, el Juez est en aptitud de adecuar la
exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente).
7. Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo
disposicin legal distinta (artculo X del TP CPC).

EL PROCESO JUDICIAL
La doctrina mayormente concepta el proceso como una relacin jurdica. Cuando
en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin jurdica, dice Couture, no
se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del
proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.
CLASIFICACIN
Clasificacin del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar.
a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad
de acto jurdico, desalojo), constitutivo (divisin y particin, divorcio) y de
condena (dar, hacer y no hacer)
67
.

67
ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963.
Pg. 465.

404
b) Ejecucin. El derecho se encuentra incorporado al ttulo, llmese ejecutivo
(Artculo 688 del C.P.C.) o de ejecucin (artculo 690 del C.P.C.)
68
.
c) Cautelar. Es de carcter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar
los resultados obtenidos en el principal, evitando un dao o perjuicio
sobreviniente
69

LA NORMA PROCESAL
Tiene carcter formal, pues necesita de la intervencin del rgano administrador
de justicia y de la realizacin de ciertos actos o requisitos que condicionan el modo
de actuacin de las partes. Se encuentran estipuladas en el CPC, aunque en el
Cdigo sustantivo tambin existen remisiones a normas de este corte.
APLICACIN E INTEGRACIN: AUTOINTEGRACIN Y
HETEROINTEGRACIN
La aplicacin consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato
abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia
de acuerdo con lo ordenado por la ley.
La integracin de la ley procesal, segn Jaime Guasp, se da en los casos en que no
habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma
aplicable al conflicto de pretensiones. Aqu propiamente se habla de la
autointegracin y la heterointegracin.
Para Carnelutti, la autointegracin consiste en suplir los vacos de la ley acudiendo
a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por s misma. La
heterointegracin, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los
vacos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los
principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia.

68
ARELLANO GARCA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porra, Mxico, 2001. Pg. 81.

69
Loc. Cit.


405
LA ACCIN CIVIL
Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado
70
que
permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdiccin.
Es ejercitada por el actor o demandante.
TEORAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIN

1. La teora monista.- Por muchos siglos se emple el siguiente texto de Celso:
nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la
accin no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La
accin aparece como un elemento del derecho subjetivo.
2. La teora de la autonoma de la accin.- La accin es independiente del
derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no
concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la funcin
jurisdiccional.
ELEMENTOS

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia
de una relacin jurdica procesal vlida. Estos son:

a) Competencia
71
.- es el ejercicio vlido de la jurisdiccin. Es la expresin
regular, concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional respecto de un
caso concreto.

b) Capacidad procesal.- No debe ser confundida con la capacidad de ejercicio
ya que la capacidad procesal es establecida y delimitada por las propias

70
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Marzo 2010, p. 50.

71
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, .
Pg. 252.


406
normas procesales. Es la aptitud de la persona para ejecutar actos
procesales vlidos al interior de un proceso.
c) Requisitos de la demanda.- Son aquellos que se encuentran sealados en
la norma procesal.

CONDICIONES DE LA ACCIN
Las condiciones para el ejercicio permitirn al juez expedir un pronunciamiento
vlido sobre el fondo. Son las siguientes:

1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuacin correcta de los sujetos que
participan en la relacin jurdica sustantiva con los que participan en la
relacin jurdica procesal.
2. Inters para obrar o inters procesal.- Cuando una persona tenga una
pretensin material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una
serie de actos, los cuales estn destinados a satisfacer la pretensin. Existir
inters personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su
pretensin material y no le queda otra opcin que no sea la de recurrir al
rgano jurisdiccional en bsqueda de tutela jurdica.
3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensin debe tener sustento en
un derecho y en el ordenamiento jurdico.

CARACTERES
1. Es un derecho autnomo.- El derecho de accin es instrumental por cuanto
sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no
queda subsumido en l.
2. Es un derecho subjetivo.- En razn que se encuentra en todo sujeto de
derecho.
3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material
que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, slo existe como
exigencia.
4. Es un derecho de naturaleza pblica.- El sujeto pasivo del derecho de accin
es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los
particulares.

407

LA PRETENSIN: MATERIAL Y PROCESAL
La pretensin material
72
se distingue de la pretensin procesal. Aquella
simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido.
La pretensin procesal
73
es una declaracin de voluntad por la cual se solicita una
actuacin del rgano jurisdiccional y se ejerce as el derecho de accin. Es una
declaracin de voluntad materializada en la interposicin de la demanda.
Debemos recordar, entonces, que la accin es abstracta; la pretensin es concreta.

LA DEMANDA
Es aquel acto jurdico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se
materializa el derecho de accin y nuestras pretensiones pues una demanda puede
contener una o varias pretensiones.

LA ACCIN COMO DERECHO HUMANO
La accin es un derecho humano, segn los artculos 8 y 10 de la Declaracin de
DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico desde 1959.
LA JURISDICCIN
CONCEPTO
74

Es entendida como la exclusividad que tiene el estado para resolver. Es el juez
quien la ejerce para as poder dirimir el conflicto entre las partes.

72
Ibd. Pg. 343.

73
Ibd. Pg. 345.

74
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Lima, 2010. Pg. 49.


408
Es el poder-deber del Estado que le corresponde para resolver los conflictos que se
suscitan entre los particulares mediante la actuacin de la ley. As lo enmarca
nuestra Constitucin en el siguiente artculo:
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a
la Constitucin y a las leyes
ELEMENTOS
1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una
controversia.
2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas
ante los juzgados
3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios,
multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales.
4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho
5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones
(sentencias).

CLASES
La jurisdiccin slo es otorgada al Poder Judicial con excepcin de la justicia
militar y el arbitraje. Repasemos los siguientes artculos de la Carta Magna:
Artculo 139.- Son Principios y Derechos de la funcin jurisdiccional: 1) La
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente con excepcin de la militar y
arbitral.
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las fuerzas
armadas y de la Polica nacional esta sometidos al fuero respectivo y al
cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste cdigo no son aplicables a
civiles salvo en los casos de delitos de traicin a la patria y de terrorismo que
la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.


409
DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
75
.
Contiene un conjunto de derechos que determinan una efectiva defensa de la
persona y efectiviza el derecho de accin.
Derecho al juez natural
Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por la ley.
Juez independiente e imparcial
La independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdiccin y la
imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la funcin jurisdiccional.

Juez predeterminado por ley
El Juez que va a ejercer la jurisdiccin tiene que estar determinado previamente al
proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente.
Derecho de defensa
Debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta su finalizacin implica el
derecho a ser representado.
Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
Se debe notificar todos los asuntos necesarios con la debida anticipacin.
Derecho a formular defensa en un plazo razonable:
Se debe otorgar un determinado plazo razonable para la presentacin de la
defensa.
Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o
inters
Cualquier ciudadano puede participar en un proceso en el cual se est discutiendo
sus derechos.

75
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.

410
Derecho a probar
Garanta de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se
acten, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas
en el proceso.
Derecho a proponer pruebas
Las partes pueden presentar pruebas tiles, funcionales y en el momento
adecuado.
Derecho a la admisin de pruebas
Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los
requisitos de utilidad, licitud y preclusin.
Derecho a la actuacin de pruebas
Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio pblico y
frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.

Derecho a la correcta valoracin de pruebas
Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas
presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las
partes.
Derecho a la conservacin de pruebas
Para que las pruebas presentadas no sean daadas o extraviadas por el tiempo de
desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algn
dao.
Derecho a ser escuchado
Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez
competente desde el inicio hasta el final del proceso.
Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
El juez se debe pronunciar sobre todos los puntos controvertidos.

411

Derecho a impugnar
Tambin conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un
rgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarqua, revise el fondo y la forma del
proceso.

LA COMPETENCIA

CONCEPTO
Debemos tener claro que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el
derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha funcin
en relacin con un caso determinado.
La competencia es una aplicacin del principio fundamental de la divisin del
trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces.
CLASES
Absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y relativa (territorial)
1. Por la materia
76
.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia.
Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la
regulan (artculo 9 del C.P.C.
2. Por la cuanta
77
.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.).
Para obtener la cuanta se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal
(URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada ao judicial (enero). La
UIT de enero del 2012 asciende a S/. 3,650, concluyndose que cada URP
correspondiente para este ao judicial es de S/. 365.

76
Adolfo Alvarado Velloso. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p
140.
77
Ibd., p 144.

412
Al valor econmico principal se suman los accesorios devengados al tiempo
de la interposicin de la demanda.
Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuanta se
determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones
alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor.
ES inadmisible la oposicin del demandado a la cuanta, salvo disposicin
legal en contrario.
De oficio, el Juez, puede corregir la cuanta si de la demanda o sus anexos
fluye una cuanta distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del
conocimiento de la demanda y remitindola al Juez competente.
El actor que exagere manifiestamente la cuanta, dando lugar a que se
declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagar las costas,
los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP.
3. Competencia por el turno
78
. - Inaplicable en los procesos no contenciosos.
Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, segn lo prev el
inciso 6 del artculo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J.
4. Competencia por el grado o funcin
79
. - Primera instancia es el rgano
jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia es el
rgano revisor. Artculo 28 del C.P.C.; concordancias: Artculo. 139 inciso 6
de la Constitucin; artculo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artculo X del T. P. del C.P.C.
5. Competencia territorial o facultativa. - Los anteriores tipos de competencia
tienen el carcter de definitivo e inmodificable, en cambio, la competencia
por el territorio tiene el carcter de relativa. La competencia territorial se
determina por el mbito geogrfico donde ejerce la competencia el juez.
Las reglas principales sobre la competencia facultativa o territorial se encuentran
reguladas en el artculo 24 del C.P.C.

78
Ibd., p 145.

79
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 141.


413
LA COMPETENCIA FACULTATIVA
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se
constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la
competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir
facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a) El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos
reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, ser competente el
juez del domicilio de cualquiera de ellos.

b) El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de
familia, como la nulidad de matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad.

c) El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones
alimenticias.

d) El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.

e) El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones
indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.

PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: EXPRESA Y TCITA
Se puede dar expresamente, como pacto, y, tcitamente, como sumisin, la cual se
estructura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor no
cuestiona la competencia.
El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la
incompetencia. La incompetencia por razn de la materia, la cuanta y el territorio,
esta ltima cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los

414
dems casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin de incompetencia.
PREVENCIN DE LA COMPETENCIA.
Este tipo de prrroga est regulado en el artculo 25 del Cdigo Procesal Civil.
Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo
as ante qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja
algn conflicto. La prevencin convierte en exclusiva la competencia del juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que
podran conocer el mismo asunto (artculo 30 del C.P.C.).
Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no ser
el competente, sino que lo ser aqul que las propias partes pacten. Si en el
acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es
exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la
prevista en la ley constituyndose, entonces con este acuerdo, una competencia
facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley
como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.
CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA
80

Si en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto
de manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:
- De oficio:
Esto se aplica en aquellos casos de competencia improrrogable. Esa facultad se
encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil, y del primer prrafo del artculo 35 del Cdigo Procesal Civil.
- A pedido de parte:

80
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 112.


415

Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el
uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.

CONFLICTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS
Se produce un conflicto de competencia
81
en aquellos casos en los cuales dos
jueces consideran ser o no ser competentes para conocer del litigio. El conflicto de
competencia negativo est regulado en el artculo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo
(inhibitoria o excepcin de incompetencia) lo est en el artculo 37 del CPC y son
resueltos por el rgano jurisdiccional superior.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de
determinado asunto.
En el conflicto negativo dos jueces niegan la competitividad para conocer de un
determinado asunto. Puede presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se
declare incompetente de oficio remitiendo el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente.
LA INHIBITORIA
El demandado puede optar por la excepcin de incompetencia o por la inhibitoria.
Se encuentra en el C.P.C., artculos 38 y siguientes, a lo que antes llambamos
contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. A travs de este mecanismo,
el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez que s
es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez
incompetente que le remita el proceso.

81
Ibd., Pg. 113.


416
LA COMPETENCIA INTERNACIONAL
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Procesal Civil, es competente el juez peruano
para conocer los procesos sealados en el Ttulo II del Libro X del Cdigo Civil
82
,
Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada.
COMPARECENCIA AL PROCESO

CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL
Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar
procesalmente ser requiere capacidad. As, el artculo 58 C.PC. Nos seala dos
supuestos
83
en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
- Capacidad para ser parte material en un proceso
84
.- Es entendida como
la capacidad de goce; es decir, la capacidad para ser titular de derechos y
contraer obligaciones al interior de un proceso.

- Capacidad para actuar procesalmente por s mismo
85
.- Es la capacidad
que tiene una persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional
u otorgar representacin en virtud. Aqu encontramos la capacidad de
ejercicio.

EL ESTADO COMO PARTE
86

El artculo 59 del CPC enuncia que: cuando el Estado y sus dependencias, o las
empresas pblicas y privadas con participacin econmica determinante de aqul
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificacin o ubicacin procesal

82
Ibd., Pg. 127.
83
Argentina, pp. 252.

84
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pg. 103.

85
Ibd., p 104.

86
Ibd., p 105.


417
que se les asigne, se sometern al Poder Judicial sin ms privilegios que los
expresamente sealados en este Cdigo. Eso confirma lo esencial dentro del
concepto de parte procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en
irrestricta igualdad; de otro modo, se ira contra el principio del debido proceso.
Tal es as, que ninguna contingencia puede alterar la posicin originaria de los
sujetos del proceso; es decir, stas no se pierden nunca
87
.

CURADURA PROCESAL
El artculo 61 CPC enuncia que el curador procesal es un abogado nombrado por el
juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representndolo
cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
- Cuando no sea posible emplazar vlidamente al demandado por ser
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. Cuando no
se pueda establecer o se suspenda la relacin procesal por incapacidad de la
parte o de su representante legal.
- Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.
- Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.

LA REPRESENTACIN PROCESAL
Esta figura se encuentra en el CPC del artculo 63 al 67. Hemos sealado
anteriormente que toda persona posee capacidad jurdica, eso es por el solo hecho
de existir como tal; sin embargo, debemos recordar que no es no es lo mismo
cuando hablamos de una persona jurdica, ya que ellas no se encuentran en
posicin de actuar por s mismas, sucede lo mismo con aquellas personas que no
gozan de capacidad civil. Aquello no quiere decir que se encuentren desprotegidas
jurdicamente; ya que, para ser parte pueden actuar por intermedio de otra
persona y es a ello que le llamamos representacin; as la persona que la ejerce a
pesar de ser un tercero ajeno al litigio
88
puede efectuar la defensa de la parte

87
Argentina, p. 251.

88
Loc. Cit.

418
procesal que no consigue hacerlo. Podemos encontrar las siguientes modalidades
de representacin
89
:
a) Representacin obligada.- Es la forma del Derecho de auxiliar a aquellos
sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar
directamente en un proceso.
Aqu encontramos la representacin judicial y la representacin legal.

b) Representacin voluntaria. Es aquella en la que una persona cuenta con
capacidad para participar actuar procesalmente, facultando a otra persona
para que lo represente en el proceso.

PROCURACIN OFICIOSA
Se puede comparecer en nombre de alguien ms cumpliendo los siguientes
requisitos:
1. La persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por s
misma, estuviera ausente del pas, tenga razones de fundado temor o
amenaza, se trate de una situacin de emergencia o de inminente peligro o
cualquier otra causa anloga y desconociera la existencia de representante
con poder suficiente.
2. Cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garanta suficiente a
criterio del Juez de que su gestin ser ratificada por el procurador, dentro
de los dos meses siguientes de comparecer ste.
Es invlida la ratificacin parcial o condicional, se presume con carcter
absoluto la ratificacin de la procuracin cuando el interesado comparece
por s o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuacin
del procurador.
Si no se produce la ratificacin, se declarar concluido el proceso y se podr
condenar al procurador al pago de daos y perjuicios, as como a las costas

89
Ibd., p 275.


419
y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervencin oficiosa haya sido
manifiestamente injustificada o temeraria.

REPRESENTACIN DE LOS INTERESES DIFUSOS
90

El inters difuso es aquel que busca representar a un conjunto indeterminado de
personas, considerando as el bien comn, considerando derechos personales,
tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del
consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso: el Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al
patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn
la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn
legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica,
tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades
Nativas en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de
bienes o valores culturales, sin la intervencin de los Gobiernos Locales indicados
en el prrafo anterior, el Juez deber incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario oficial o en
otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial.
Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, ser elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser obligatoria
adems para quienes no hayan participado del proceso.

90
Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 25, ao 2010, pgs. 45-46

420
ACUMULACIN. LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS

LA ACUMULACIN
91

La acumulacin es la institucin jurdica procesal en la que se presenta ms de una
pretensin o ms de dos personas en un proceso.
Podemos clasificar a la acumulacin de la siguiente manera:
Objetiva.- Se divide en:
- Originaria.- Las pretensiones se presentan en la demanda.
- Sucesiva.- La acumulacin de pretensiones aparece despus de la demanda.
- Subordinada.- Las pretensiones tienen el carcter de subordinadas, el
desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra.
- Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones
demandadas en la ejecucin de la sentencia.
- Accesoria.- esta depende de la principal. Puede acumularse accesoriamente
hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal.

Subjetiva.- La acumulacin es de sujetos procesales.
- Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o ms
demandantes o demandados.
- Sucesiva.- Despus de la interposicin de la demanda aparecen ms
demandantes o demandados.

LITISCONSORCIO
92

El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual
dos o ms personas actan procesalmente en forma conjunta como demandantes
o como demandados por tener una misma pretensin o pretensiones conexas, o
porque la sentencia a expedirse puede afectarlos

91
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
473.

92
541.


421
El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera:
a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la
calidad de parte material y participan en la relacin sustantiva.
b) Litisconsorcio facultativo.- Este se da cuando las personas que conforman
la relacin sustantiva son independientes pero, podran verse afectadas con
lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexin.
c) Litisconsorcio cuasinecesario.- es una forma en la que las formas
anteriores de litisconsorcio se complementan, aqu varias personas
presentan su pretensin, o solo lo hacen algunas pero la decisin recaer
sobre todas. Debemos sealas que lo expuesto no se encuentra sealado
objetivamente en nuestro cdigo.

INTERVENCIN DE TERCEROS
La intervencin de un tercero
93
en el proceso tiene como fundamento el inters
que ste pueda tener en el resultado del mismo, aunque no es parte de la relacin
sustantiva, lo que se decida en el proceso podra beneficiarlo o perjudicarlo directa
o indirectamente.
El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica
de la siguiente manera:
a) Intervencin coadyuvante.- Aqu el tercero acta como un auxiliar y ha
acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en
el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de
reivindicacin que tiene su deudor.
b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters
personal en la pretensin que se est sustanciando.
c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el
proceso y expone su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de
la que han expuesto las partes.

93
Ibd. p. 603.

422
d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- Aqu
se permite la participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida
cautelar o pasible de ejecucin es de su propiedad o as lo considera.

ACTOS PROCESALES
Los actos jurdicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que
inician, prosiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades
establecidas en la Ley adjetiva.
ELEMENTOS O REQUISITOS DE VALIDEZ
94

a) Manifestacin de voluntad emanada por los sujetos procesales, los cuales
son el juez, terceros legitimados, auxiliares jurisdiccionales, rganos de
auxilio judicial, abogado, sujeto activo, sujeto pasivo.
b) Capacidad procesal de las partes.
c) Objeto fsica y jurdicamente posible.
d) Fin lcito
e) Forma sealada en la Ley procesal.

ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
Los actos procesales del juez se encuentran configurados en los artculos II y V del
Ttulo Preliminar del C.P.C., 126 y 127 del precitado Cdigo.
El Juez dirige las Audiencias y acta los medios probatorios, bajo sancin de
nulidad.
En cuanto a la formalidad (artculo 119 del C.P.C.):
- No se pueden emplear abreviaturas.
- Las fechas y cantidades se escriben con letras.

94
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 103.


423
- Las referencias a disposiciones legales y documentos de identidad pueden
escribirse en nmeros.
- Est prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
- Se debe enumerar las resoluciones.

Clases de resoluciones
Decretos, autos y sentencia (artculos 120 a 125 del C.P.C.).
a) DECRETOS: Impulsan el desarrollo del proceso; resuelven asuntos de mero
trmite. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales con su firma
completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez en la Audiencia.
Plazo: Dos das de presentado el escrito.

b) AUTOS: Califican la demanda y la reconvencin, resuelven el saneamiento,
interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso; el
concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisin,
improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones
que requieran motivacin. Adems debe ser firmada por el juez.
Plazo: Dentro de los cinco das hbiles computados desde la fecha en que el
proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposicin distinta.

c) SENTENCIA: Resolucin que pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronuncindose sobre la cuestin controvertida.
La sentencia tiene tres partes: Expositiva, considerativa y resolutiva. Lleva
la firma completa del Juez. En la Corte Suprema, 4 votos hacen resolucin;
en las Cortes Superiores, 3 votos conformes las que ponen fin al proceso
(artculo 141 del TUO de la LOPJ).
Por sus efectos, existen tres clases de sentencias: Declarativas, constitutivas y de
condena. Las declarativas tienen por propsito que la pretensin sea corroborada
por el rgano jurisdiccional; las constitutivas extinguen un derecho para dar lugar
a una nueva situacin jurdica; las de condena tienen por objeto las prestaciones de
dar, hacer y no hacer.

424

LA SENTENCIA INHIBITORIA
Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la
validez de la relacin procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la
demanda, as lo seala el artculo 121 del C.P.C.
ACTOS JURDICOS DE LAS PARTES
95

Tienen por objeto la constitucin, modificacin o extincin de derechos y cargas
procesales (artculo 129 del C.P.C.).
TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES
Los plazos procesales son perentorios.
Diferencia entre plazo y trmino:
- Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos
procesales.
- Trmino es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.
- Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el da y hora hbil
sealados sin admitir dilacin.
De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar das y horas (artculo 142 del
C.P.C.). Cmputo: Artculo 147 del C.P.C., das hbiles.
NOTIFICACIONES
CONCEPTO
A travs de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las
resoluciones judiciales.

95
463.


425
CLASES Y FORMALIDAD
96

Los actos procesales ms trascendentes son notificados por cdula (artculo 157
del C.P.C.), como la resolucin que declara inadmisible o improcedente la
demanda; el traslado de la demanda y reconvencin; la sentencia; etc.
Por regla general, la notificacin se entrega directamente al interesado, salvo que
ste se negare o no pudiere firmar, lo cual se dejar constancia.
Si el notificador no encontrara al interesado, le dejar un preaviso; si tampoco se le
hallar en la nueva fecha, se entregar la cdula a la persona capaz que se
encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio,
procedindose de acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente.
Se configura la notificacin por nota (artculo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su
letrado o la persona o personas que sta haya designado, acude al local del juzgado
y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones.
OTRAS CLASES DE NOTIFICACIN

a) Por exhorto (artculo 162). Cuando determinados actos procesales deban
realizarse fuera del mbito de la competencia territorial de un juez, ste
comisionar a otro para que lo realice.
El exhorto puede ser nacional o internacional;

b) Por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio (artculos 163
y 164).

c) Edictos (artculos 165 a 168). Este medio de notificacin se realiza a travs
de la publicacin en El Peruano y otro de mayor circulacin.
Se notificar por edictos cuando:
1. Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.

96
Ibd., p 103.


426

2. Si debe notificarse a ms de diez personas que tienen un derecho comn, el
juez, a pedido de parte, se les notifique mediante edictos
3. Procesos de ttulo supletorio, usucapin y rectificacin de reas o linderos;
en el admisorio de la demanda, en estos juicios, el juez dispondr que el
extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres das
(artculo 506);

4. En determinados procesos no contenciosos, como la solicitud de
desaparicin, ausencia o muerte presunta (artculo 792); Patrimonio
familiar (797); eventualmente en la comprobacin de testamento (artculo
820 in fine); inscripcin y rectificacin de partidas (artculo 828),
publicndose una sola vez; sucesin intestada (artculo 833).

5. Radiodifusin (artculo 169). Las transmisiones se harn por una emisora
oficial o las que determinen el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior.

LAS NULIDADES DE LOS ACTOS PROCESALES

CONCEPTO
97

Las nulidades procesales ataen a la ineficacia o invalidez de los actos jurdicos
procesales.
CLASES
Nulidades extrnsecas e intrnsecas.- Las primeras ataen al quebrantamiento de
las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento donde
encontramos a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la simulacin, el fraude
procesal.

97


427
NULIDADES EXTRNSECAS
Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas.
a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos
de los requisitos mnimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece
de la firma del juez.
b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus
efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad
pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser
convalidada.
c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanacin, tal como lo
dispone el artculo 171. Adems, en la nulidad relativa subyacen vicios que
perjudica el inters de alguna de las partes.
d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realizacin defectuosa, el acto
produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un
plazo de preclusin. Ejemplos tpicos: Incompetencia territorial, la
recusacin. Se invoca a pedido de parte, no de oficio.
Las irregularidades procesales:
Importa una violacin de la legalidad de las formas, pero tal vicio no es grave. Este
tipo de vicios se distingue de todos los dems, porque son vlidos y eficaces
cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LAS NULIDADES EXTRNSECAS

a) Principio de legalidad: Ningn acto procesal podr ser declarado nulo si la
Ley no prev expresamente esa sancin (artculo171- C.P.C.)
Nulidades virtuales o implcitas: Son aquellas nulidades que no obstante
carecer de la sancin de nulidad, su quebrantamiento es tal grave que no se
puede establecer una relacin jurdica procesal vlida, como es el caso del
litisconsorcio necesario pasivo.


428
b) Principio de trascendencia: No hay nulidad sin perjuicio, y est
consagrado en el artculo 174 C.P.C.

c) Principio de convalidacin: Es propio de las nulidades relativas, estos,
aquellos actos procesales que pueden ser subsanados. Supuestos: Artculo
172 C.P.C.
d) Principio de proteccin: Nadie ser odo si alega su propia torpeza (inciso
1 del artculo 475 del CPC). Sustentada en la teora de los actos propios.
Ejemplo: Aquel demandado que presenta por separado su contestacin de
la demanda y reconvencin.

INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE NULIDAD
En atencin a la teora de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia
torpeza; no se puede obtener venta de un vicio que se ha tolerado o propiciado, de
lo contrario atentando contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en
todo proceso.
No hay nulidad si esta se sustenta en causal enmarca el principio de legalidad.
No cabe admitir a trmite nuevamente su valoracin por afectar la preclusin
procesal.
La convalidacin procede cuando el vicio no es relevante ni esencial, cuando el
error es leve, el consentimiento que purifica el error; a travs de la confirmacin
del acto.
PRINCIPIO DE CONVALIDACIN
La nulidad se convalida por consentimiento y se puede manifestar expresa o
tcitamente.
Existir convalidacin tcita cuando la parte legitimada para pedir la nulidad no la
deduzca en el momento debido. El Art 172 contempla otras figuras distintas a la
convalidacin, pero con efectos similares.

429
1. Aquiescencia: implica un comportamiento que demuestra q la parte est
dispuesta a sufrir el efecto de un acto viciado.
2. Finalidad del acto: un acto procesal ser vlido pese a haber incumplido
un requisito formal, ha logrado su finalidad.
3. Subsanacin: la reparacin del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal.
4. Integracin: el cdigo ha regulado la integracin en dos momentos. Antes y
despus de la notificacin. La posibilidad de integrar una resolucin antes
de ser notificada, no es relevante, pues una resolucin solo tiene efectos
desde q es notificada; lo q ocurra antes jams puede ser materia de nulidad.
Lo trascendente es q se ha regulado la posibilidad q el juez integre una
resolucin en donde ha omitido pronunciarse al respecto de un punto
principal o accesorio, luego de su notificacin, pero antes q venza el plazo
para impugnarla.
Por ejemplo, omiti pronunciarse sobre los intereses o del pago de una
indemnizacin, pero antes q venza el plazo para impugnarla est en aptitud de
hacerlo. Sin embargo, el juez superior slo podr pronunciarse integrando la
resolucin recurrida si el a quo- ha analizado el tema de los considerandos,
omitiendo fallar respecto de los extremos, pues lo contrario implicara afectar el D
a la doble instancia como garanta de la administracin de justicia.
LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
98

Regulada en el artculo 178 del C.P.C., corresponde al tema de las nulidades
intrnsecas. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es una pretensin sustentada
en vicios sustanciales de la resolucin que contenga la calidad de cosa juzgada, a
travs de esta se permite el reexamen de una sentencia firme. Aqu no se discute el
fondo del asunto de lo resuelto en el proceso anterior, sino normativamente la
causal de fraude procesal.
Cules son los caracteres de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta?
1. Su carcter excepcional (causales taxativas sealadas en la ley).

98

430
2. Residual (afectado debe agotar los medios impugnatorios del proceso
originario.
3. Mutabilidad (revisin de la cosa juzgada).
4. Extensin limitada (la nulidad alcanza a los actos viciados cometidos por el
fraude).

LA PRUEBA.
Hernando Devis Echanda ha sealado que suele hablarse con mayor frecuencia, de
que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA
99

a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisin judicial, se
requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de
manera facultativa por el juez.
b) Comunidad de la prueba. Tambin, se le conoce como principio de
adquisicin de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido
por las partes, sta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento,
ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser
de la comunidad de las partes.
c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del
ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso.
Tambin, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la
motivacin de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se
han valorado los medios probatorios.
d) Prohibicin del Juez de aplicar el conocimiento privado. Est vedado
que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o
circunstancial que tenga de los hechos.
e) Contradiccin de la prueba. Es la aplicacin del principio procesal de la
contradiccin. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las
pruebas ofrecidas de la contraparte.

99
Ibd., p 11.

431

OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO
100

El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes,
efectuar certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones.
El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos.
LA CARGA DE LA PRUEBA
101

Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser
declarada infundada.
Cules son los hechos que no requieren probanza? (190 C.P.C.):
Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;
las presunciones iuris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sin embargo, s
requieren probarse la costumbre y el derecho internacional privado. Salvo
disposicin distinta de la ley procesal, slo si prueba un hecho grave o justificado
que impida su presencia, el juez autorizar a una parte a actuar mediante
representante.
MEDIOS PROBATORIOS

CLASES
Tpicos (artculo 192), atpicos (193) y sucedneos de los medios probatorios
102
(artculos 275 y siguientes).

100
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 40.
101
Ibd., Pg. 51.
102
Ibd., Pg. 32.

432
Los medios probatorios tpicos
103
estn regulados en su ofrecimiento, admisin y
actuacin, siendo los siguientes: La declaracin de parte, la declaracin de testigos,
los documentos, la pericia y la inspeccin judicial.
Los medios probatorios atpicos si bien expresamente no estn regulados, pueden
ser ofrecidos por las partes, y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos
que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analoga se
emplean las reglas de los medios probatorios tpicos. Ejemplos: La reconstruccin
de los hechos; la huella dactilar.
Los sucedneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera ms
que meros auxilios de la prueba, como autnticos medios probatorios. El artculo
275 del Cdigo adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios.
Los sucedneos de los medios probatorios son el indicio, la presuncin y la ficcin
legal.
El artculo 208 del Cdigo adjetivo regula la actuacin de los medios probatorios:
En el da y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuacin
de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no
es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibicin; d) declaracin de las partes,
empezando por la del demandado. Inspeccin judicial. Confrontacin: El juez
puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre stos, aqullos y las
partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios
(artculo 209)
104
.

103
Ibd., Pg. 101.
104
ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso declarativo en primera instancia. La prueba. Universidad de
Lima. 2009, p 4.


433
PRUEBA ANTICIPADA (artculos 284 a 299)

CONCEPTO
La prueba anticipada
105
se basa en la justificacin de la urgencia del hecho, son
mecanismos de aseguracin probatoria ante un momento de urgencia
Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las
pruebas dentro de cualquier proceso se actan despus de la postulacin del
proceso y la determinacin del objeto de litigio.
La prueba anticipada tiene dos finalidades:
a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso.
b) Otorgar mrito ejecutivo a la absolucin de posiciones y al reconocimiento
de documentos.

ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razn de grado,
cuanta y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda prxima a
interponerse (artculos 33 y 297 C.P.C).
Es fundamental que el solicitante exprese la pretensin genrica que va a reclamar
y la razn que justifica su actuacin anticipada (artculo 284).
Las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en
cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
El emplazamiento puede ser con citacin o sin citacin (a esto se le llama inaudita
parte), sustentado en razones de garanta y seguridad, especificando el petitorio de
la futura demanda (artculo 287 C.P.C).

105
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 240.


434
Entre los artculos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios
probatorios que se pueden actuar anticipadamente.
El emplazado slo puede oponerse fundndose en que la solicitud no rene los
requisitos generales indicados en el artculo 284 del C.PC. (Ausencia de la
pretensin genrica de lo que se va a reclamar y la razn que justifica su actuacin
anticipada), adems los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuacin
fuese imposible.
Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarn los siguientes
apercibimientos (artculo 296 C.P.C):
a) En el reconocimiento se tendr por verdadero el documento.
b) En la exhibicin se tendr por verdadera la copia presentada o por ciertas
las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,
c) En la absolucin de posiciones se tendrn por absueltas en sentido
afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para
dar mrito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, segn las
clases de ttulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artculo 693.
Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregar el expediente al interesado,
conservndose copia certificada de ste en el archivo del juzgado, a costo del
peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
APERCIBIMIENTOS
Facultades disciplinarias del Juez.-
A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y
respeto de la actividad judicial, los Jueces deben
106
:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en
trminos ofensivos o vejatorios;

106
ART 52. CDIGO PROCESAL CIVIL.

435
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de
una de las partes, se le impondr adems los apercibimientos que hubieran
sido aplicables de no haber asistido a la actuacin; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Cdigo y otras normas
establezcan.
VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
La valoracin de las pruebas lo hace el juez. Existen dos sistemas: legal y de libre
apreciacin de las pruebas.
El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoracin de los medios
probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen
pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Cdigo de Procedimientos Civiles
lo acogi.
En el sistema de la libre apreciacin de las pruebas no existen cortapisas legales en
la valoracin, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artculo 197 del
C.P.C. seala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo
sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
derecho.
CUESTIONES PROBATORIAS
107

La cuestin probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento
de medios probatorios tpicos o atpicos de la contraparte. Fundamentada en el
principio de contradiccin.
TACHA Y OPOSICIN
Debemos entender una clara diferencia, se tacha los testigos y los documentos. Se
opone a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia o
a una inspeccin judicial.

107
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 245


436
Oportunidad: La cuestin probatoria se interpone en el plazo que establece cada
va procedimental, contado desde notificada la resolucin que los tiene por
ofrecidos, precisndose con claridad los fundamentos en que se sustentan y
acompandose la prueba respectiva. La absolucin debe hacerse de la misma
manera y el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes.
En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, sern
declarados inadmisibles en decisin inimpugnable.
Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso
sumarsimo.
CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposicin
con posterioridad al plazo para interponerla, se informar al Juez, por escrito,
acompaando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trmite que el
conocimiento a la otra parte, apreciar el hecho al momento de sentenciar.
SANCIONES
Multa
Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposicin, se le impondr una
multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de las costas y costos de su tramitacin
108
.
IMPEDIMENTO, RECUSACIN, EXCUSACIN, ABSTENCIN
Para todas estas figuras se aplica el principio de imparcialidad. Esta imparcialidad
puede verse comprometida cuando al juez le asiste alguna causal de impedimento
o recusacin.
El Impedimento es el supuesto que la ley seala para apartar a un juez del
conocimiento de la causa, segn las hiptesis previstas en el artculo 305 C.P.C, y
que slo de manera enunciativa se indican a continuacin: Por haber sido parte;
por parentesco; por tutora y curadura; por ddivas; por haber conocido

108

437
anteriormente la controversia. El juez a quien le afecte alguna causal de
impedimento, deber abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierte
la existencia de ella. El trmite del impedimento lo encontramos regulado en el
artculo 306 del C.PC.
La recusacin es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se
inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales
previstas en el artculo 307 del C.PC, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo
manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequvocos; por
relaciones de crdito; etc.
Slo puede formularse recusacin hasta cinco das antes de la audiencia donde se
promueve la conciliacin. Despus de ella se admitir nicamente por causal
sobreviniente (artculo 308 C.PC).
Al respecto, no son recusables: Los jueces que conocen del trmite de la
recusacin; los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de
competencia; y los jueces que conocen de los procesos no contenciosos.
El juez no es recusable por la propuesta que hiciera en la audiencia de conciliacin
(artculo 324 in fine).
La abstencin o excusacin es el apartamiento voluntario que hace un juez, cuando
se encuentra comprendido en alguna causal de impedimento de conocer el
proceso.
INTERRUPCIN, SUSPENSIN DEL PROCESO Y CONCLUSIN DEL
PROCESO
La interrupcin corta el plazo o difiere el trmino para realizar un acto procesal,
produciendo la ineficacia de la fraccin del plazo o difiriendo el trmino
transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer da de cesado el hecho impeditivo
(artculo 317 del C.P.C.)
La suspensin es la inutilizacin del perodo de tiempo del proceso o de una parte
del plazo concedido para la realizacin del acto procesal. Puede ser legal, judicial y
voluntaria (artculo 318 a 320 del C.P.C.).

438

SUSPENSIN CONVENCIONAL
La suspensin acordada por las partes requiere aprobacin judicial. Se concede
slo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso
109
.
CONCLUSIN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIN SOBRE EL FONDO
Concluye el proceso sin declaracin sobre el fondo cuando
110
:
1. Se sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional;
2. Por disposicin legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable;
3. Se declara el abandono del proceso;
4. Queda consentida la resolucin que ampara alguna excepcin o defensa
previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relacin procesal
dentro del plazo concedido conforme al Artculo 451, en los casos que as
corresponda;
5. El Juez declara la caducidad del derecho;
6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensin;
7. Sobreviene consolidacin en los derechos de los litigantes; o,
8. En los dems casos previstos en las disposiciones legales.
Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institucin acogida y a la
parte que dio motivo a la declaracin de conclusin.
Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo
Concluye el proceso con declaracin sobre el fondo cuando
111
:
1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda;
2. Las partes concilian;
3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio;
4. Las partes transigen; o

109
110

111


439
5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensin.

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIN DEL PROCESO
112

Normalmente un proceso concluye a travs de la sentencia. Nuestro ordenamiento
jurdico permite otras formas de concluir el proceso, como son la conciliacin
judicial, el allanamiento y reconocimiento, la transaccin judicial, el desistimiento
y el abandono.
LA CONCILIACIN JUDICIAL
La conciliacin se realiza obligatoriamente en una etapa especial del proceso y,
facultativamente, en cualquier momento del proceso antes de terminar la segunda
instancia, en donde las partes solucionan un conflicto de intereses, mediante
acuerdo, convenio o avenimiento, dando por terminada la litis. Cabe precisar que la
conciliacin puede ser total o parcial; obviamente, si fuera parcial el proceso
continuar respecto a la pretensin no solucionada.
Se encuentra regulada en los artculos 323 a 329 y 468 a 472 del C.PC.
La conciliacin tiene el valor de cosa juzgada; es un ttulo de ejecucin. La copia de
Libro de Conciliaciones, certificada por el juez, es instrumento para el ejercicio de
los derechos all contenidos, as como para la inscripcin en los Registros Pblicos.
Si una de las partes intentase plantear otra demanda, la otra puede deducir con
xito la excepcin de conclusin del proceso por conciliacin. El juez aprobar la
conciliacin que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se
adece a la naturaleza jurdica del derecho en litigio. El procedimiento obligatorio
de la conciliacin se realiza luego de saneado el proceso.
En el juicio de conocimiento, se cita a audiencia de conciliacin; en el proceso
abreviado se ha diseado la audiencia de saneamiento y conciliacin; en el proceso
sumarsimo, la conciliacin se efecta en la audiencia nica.

112
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 331-345.


440
Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el
juez escuchar por su orden las razones que expongan. De inmediato pondr la
frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le aconseje. Tambin puede
disponer la suspensin de la audiencia y su posterior reanudacin dentro de un
plazo no mayor de diez das.
La frmula de conciliacin propuesta por el juez, se anotar en el Libro de
Conciliaciones; si la propuesta no es aceptada, se sienta acta, dejando constancia de
la frmula y de la parte que no lo acept, para imponerle en la sentencia la multa
correspondiente.
ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
El allanamiento es un acto procesal mediante el cual el demandado
voluntariamente conviene expresamente con la demanda, legalizando su firma
ante el auxiliar jurisdiccional. Procede el allanamiento respecto de alguna de las
pretensiones. No existe norma que prohba que se produzca tambin el
allanamiento respecto a la reconvencin. El demandado puede allanarse a la
demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia. Declarado el
allanamiento, el juez debe expedir sentencia, salvo que ste no se refiera a todas
las pretensiones demandadas.
Es improcedente el allanamiento cuando: el demandado no tiene capacidad para
disponer el derecho en conflicto; el apoderado o representante del demandado
carece de facultad para allanarse; los hechos admitidos ser probados por otros
medios, adems de la declaracin de parte; el conflicto de intereses afecta el orden
pblico o las buenas costumbres; el conflicto de intereses comprende derechos
indisponibles; habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de
todos los demandados; presume la existencia de dolo o fraude procesal; advierte
que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el
demandado es el Estado u otra persona de derecho pblico, salvo que su
representante tenga autorizacin expresa.
El reconocimiento es una modalidad del allanamiento aqu el emplazado admite la
veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurdicos de
sta.

441
TRANSACCIN JUDICIAL
Es aquel acto jurdico mediante el cual las partes, hacindose concesiones
recprocas, ponen fin al litigio, teniendo efecto de cosa juzgada. Se aplican
supletoriamente las normas del Cdigo Civil.
La transaccin judicial puede celebrarse en cualquier estado del proceso, incluso
durante el trmite del recurso de casacin y an cuando la causa est al voto o en
discordia. Debe ser realizada nicamente por las partes o quienes en su nombre
tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su
contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo.
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de ste, presentarn el
documento que contiene la transaccin legalizando sus firmas ante el secretario en
el escrito que lo acompaan, requisito que no ser necesario cuando la transaccin
conste en escritura pblica o documento con firma legalizada. Un requisito formal
adicional es el abono de la tasa judicial.
Mediante auto el juez aprueba la transaccin siempre que contenga concesiones
recprocas, verse sobre derechos disponibles y no afecte el orden pblico o las
buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se
encuentre firme.
Un acuerdo posterior a la sentencia firme, como la condonacin, novacin o
prrroga del plazo, no tiene la calidad de transaccin ni produce los efectos de sta
(artculo 339 C.P.C).
DESISTIMIENTO
El desistimiento es el apartamiento o una renuncia voluntaria y expresa que
pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso y de la pretensin. El
desistimiento no se presume.


442
Clases de desistimiento:

- Del proceso o de algn acto procesal y de la pretensin: corresponde
hacerlo al actor, caracterizndose porque no afecta a la pretensin. Cuando
se formule despus de notificada la demanda, requiere la conformidad del
demandado. De haber oposicin y se declarase fundada, el desistimiento
carecer de eficacia, debiendo continuar el proceso. Corresponde a la parte
que lo produjo, llmese la que interpuso el medio impugnatorio, ofreci la
prueba, etc. Esta renuncia slo afecta al acto procesal desistido, si el
desistimiento es de un recurso, su efecto es dejar firme la resolucin
impugnada, salvo que se hubiera interpuesto la adhesin.

- El desistimiento de la pretensin es radical, porque el actor no podr volver
a demandar la misma pretensin. La resolucin que aprueba este
desistimiento, produce los efectos de una demanda infundada con la
autoridad de la cosa juzgada (artculo 344 C.P.C).

- Si hubiera reconvencin, el proceso continuar.

- Este desistimiento no requiere de la conformidad del demandado, debiendo
el juez revisar nicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza
del derecho que sustenta la pretensin, teniendo en cuenta lo dispuesto
sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda. Si el
desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si slo es deducido
por uno de los demandantes, el proceso continuar respecto de las
pretensiones y personas no comprendidas en l. En este ltimo caso, debe
tenerse presente lo dispuesto sobre el litisconsorcio necesario.

- El titular de una pretensin no resuelta en primera instancia, puede
desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido por el superior.


443

ABANDONO
El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensin. Sin embargo, su
declaracin impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensin
durante un ao, contado a partir de la notificacin del auto que lo declare.
Asimismo, restituye las cosas al estado que tenan antes de la demanda. Si por
segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se
declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelacin
de los ttulos del demandante, si a ello hubiera lugar (artculo 351 C.PC).
El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso slo
puede estar fundamentado en la existencia de un error de cmputo, o en causas de
fuerza mayor. La resolucin que desestima un pedido de abandono es apelable sin
efecto suspensivo (artculo 353).
MEDIOS IMPUGNATORIOS

CONCEPTO
113

El presupuesto que justifica los medios impugnatorios es la posibilidad de la
existencia del error. El artculo 355 del C.PC lo define de la siguiente manera:
Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado
por vicio o error.
REMEDIOS Y RECURSOS
Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los
remedios atacan a actos jurdicos procesales no contenidos en resoluciones., ante
una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado
todas las copias, el demandado puede devolver la cdula, advirtiendo esta
deficiencia, a fin que sea notificado debidamente.

113
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 349.

444
Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. Sus
caractersticas son las siguientes:
1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta
inconcebible que el juez apele de la sentencia que ha emitido.
2. Los recursos atacan exclusivamente resoluciones.
3. En cuanto a su extensin, puede recurrirse total o parcialmente de una
resolucin.
4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La gnesis del agravio se
produce en el vicio u error. Los errores esencialmente son de dos tipos:
Error in judicando y error in procedendo. El primero atae al
quebrantamiento de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las
normas procesales o adjetivas.
5. Los efectos del recurso son de extensin limitada; no es factible anular los
actos procesales que no se encuentren viciados.
Requisitos generales de procedibilidad de los medios impugnatorios:
1. Fundamentacin. El agraviado debe explicar con claridad y precisin en qu
consiste el vicio o error que lo motiva. El juez no puede sustituirse al
impugnante en su fundamentacin; prima el principio de iniciativa de parte.
2. Descripcin del agravio. El impugnante debe precisar el acto procesal que lo
causa agravio; si lo impugna total o parcialmente.
3. Adecuacin. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto
procesal que impugna. De no satisfacer alguno de los requisitos de fondo, el
medio impugnatorio es declarado improcedente.
Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin
(artculo 360 C.PC).
Las partes pueden convenir en la renuncia a recurrir contra las resoluciones que
pongan fin al proceso; esta renuncia ser admisible siempre que el derecho que
sustenta la pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las
buenas costumbres o norma imperativa (artculo 361 C.PC).


445
RECURSOS DE LA LEY PROCESAL

1. Reposicin.
2. Apelacin.
3. Casacin.
4. Queja.

RECURSO DE REPOSICIN
114

Es el recurso que se interpone contra un decreto, a fin que el mismo juez lo
revoque.
El plazo de su interposicin es de tres das, contado desde la notificacin de la
resolucin.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria o en su rebelda. El auto que resuelve este recurso es inimpugnable
(artculo 363).
RECURSO DE APELACIN
115

La apelacin se interpone contra los autos y las sentencias.
La apelacin se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidi la
resolucin impugnada, anexando el recibo de la tasa respectiva cuando ella fuera
exigible.
EFECTOS:
- Con efecto suspensivo. Aqu la eficacia de la resolucin recurrida queda
suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla lo dispuesto
por el superior. Sin perjuicio de la suspensin, el juez que expidi la
resolucin impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se
tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en

114
Ibd. Pg. 351.

115
Ibd., p 353.

446
decisin debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten
que la suspensin produzca agravio irreparable.
- Sin efecto suspensivo. Dentro de sta se encuentra la apelacin diferida.
Aqu la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de sta. En esta apelacin se eleva un cuaderno con las piezas
procesales pertinentes. El trmite de esta apelacin est previsto en el
artculo 377 C.P.C.
Algunos supuestos de esta modalidad lo encontramos en los artculos 494, 757 y
691 del C.PC.
LA REFORMATIO IN PEJUS
Dentro de los lmites que tiene el rgano jurisdiccional superior existe la
prohibicin de resolver en perjuicio de lo que el apelante ya obtuvo. As se podr
confirmar la recurrida o mejorarla, pero no podr empeorarla, salvo que la otra
parte tambin haya apelado o se haya adherido. Cuando la apelacin es de un auto,
la competencia del superior slo alcanza a ste y a su tramitacin (artculo 370).
EL RECURSO DE CASACIN

CONCEPTO
La casacin civil se encuentra regulada en los artculos 384 a 400 del Cdigo
adjetivo.
FINES DE LA CASACIN
116

El artculo 384 del Cdigo analizado marca con toda claridad las dos clsicas
finalidades de la casacin, esto es, por un lado la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo; y por otra uniformadora que implica la
unificacin de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo
en toda la jurisdiccin.

116
Ibd., Pg. 369.


447
REQUISITOS DE FORMA Y FONDO
La Casacin slo procede contra las decisiones enumeradas en el artculo 385 del
Cdigo bajo anlisis, y debe incoarse segn el artculo 387 dentro del plazo de diez
das y ante el rgano judicial que dict la resolucin atacada, teniendo efecto
suspensivo, aquel artculo enumera y los requisitos de fondo contenidos en el
artculo 388.
RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO DE CASACIN

CASACIN POR SALTO
Se ha eliminado la versin original del Art. 389 del Cdigo Procesal Civil que
incorporaba la denominada Casacin por salto, institucin inutilizada en la
prctica judicial, no existiendo informacin alguna sobre su aplicacin por parte de
los operadores jurdicos. En tal sentido, se ha modificado su redaccin original,
incorporando como causal especial del Recurso de Casacin el control difuso,
establecido en el Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado
117
.
Los textos derogados contenan lo siguiente:
Artculo 389.- Procede el recurso de casacin contra las sentencias de primera
instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de
apelacin, en escrito con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado.
Este acuerdo slo es procedente en los procesos civiles en los que no se contiendan
derechos irrenunciables. En este caso el recurso slo podr sustentarse en los incisos
1 y 2 del artculo 386 y deber interponerse dentro del plazo que la ley concede para
apelar de la sentencia
Artculo 386.- Son causales para interponer recurso de casacin:
1. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho
material, as como de la doctrina jurisprudencial;

117
Ibd., Pg. 365.

448
2. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial; o
3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.
EFECTOS DEL RECURSO
118

Si el recurso tiene xito, la Sala lo debe declarar fundado y anular la resolucin
atacada para resolver la cuestin de fondo.
La Sala no puede casar el fallo por la sola circunstancia de estar errneamente
fundado si su parte resolutiva se ajusta a derecho, aunque en ese caso el artculo
397 le impone la obligacin de efectuar la correspondiente rectificacin.
RECURSO DE QUEJA
119

El recurso de queja Tiene por objeto el reexamen de la resolucin que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o casacin. Este recurso no
suspende la tramitacin del principal, salvo que el recurrente preste contracautela.
El plazo para interponerla es de tres das contado desde el da siguiente a la
notificacin de la resolucin que deniega el recurso o de la que lo concede en
efecto distinto al solicitado.
Al escrito que contiene el recurso se acompaa, adems del recibo que acredita el
pago de la tasa correspondiente, esto se encuentra sealado en el artculo 402 del
Cdigo adjetivo.
Si se declara infundada, se comunicar al juez inferior y se notificar a las partes.
Adicionalmente se condenar al recurrente a pago de las costas y costos del
recurso y al pago de una multa.

118
Ibd., p 366.
119
Ibd., p 369.

449
ACLARACIN Y CORRECCIN DE RESOLUCIONES.
La finalidad de los recursos de aclaracin y correccin es que existan mecanismos
que permitan al Juez, en va judicial o constitucional, que un aspecto dudoso o un
dato por corregir, no queden en una suerte de penumbra, puesto que se busca una
sentencia que, en la medida de los posible, resulte totalmente clara, sin datos
ambiguos o con errores materiales.
El TITULO XIII de la norma procesal civil, denominado ACLARACION Y
CORRECCION DE RESOLUCIONES, el que nos explica mejor los artculos:

ACLARACIN
Artculo 406- CPC:
El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin
embargo, antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o a pedido
de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado en
la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella.
La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin.

El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que
lo rechaza es inimpugnable.
CORRECCIN
Artculo 407- CPC:

Antes que la resolucin cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a
pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga.
Los errores numricos y ortogrficos pueden corregirse incluso
durante la ejecucin de la resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al Juez que complete
la resolucin respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

450

La resolucin que desestima la correccin solicitada es inimpugnable.

CONSULTA
La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia
que no son apeladas
120
:
1. La que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador;
2. La decisin final recada en proceso donde la parte perdedora estuvo
representada por un curador procesal;
3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal
ordinaria; y,
4. Las dems que la ley seala.
Tambin procede la consulta contra la resolucin de segunda instancia no
recurrida en casacin en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es
competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
COSTAS Y COSTOS
El principio de la condena de costas y costos
121
, significa que el reembolso de
dichos conceptos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida,
salvo declaracin judicial expresa y motivada que los exima.
Las costas estn constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos
de auxilio judicial (como los peritos) y los dems gastos judiciales realizados en el
proceso; su liquidacin lo hace la parte acreedora de ellas, despus de ejecutoriada
la resolucin que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado.
Se atendern slo los gastos acreditados. Las partes tienen tres das para observar
la liquidacin. Transcurrido el plazo sin que haya observacin ser aprobada por
resolucin inimpugnable.

120
ARTCULO 408 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL.

121

451
Situacin distinta es cuando se formula observaciones. En este caso, se confiere
traslado a la otra parte por tres das. Con su absolucin o sin ella el juez resolver.
La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. El nico medio probatorio
admisible en la observacin es el dictamen pericial, que podr acompaarse hasta
seis das despus de haberse admitido. Del dictamen se conferir traslado por tres
das, y con su contestacin o sin ella el juez resolver con decisin inimpugnable.
Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, ms un
cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de
auxilio judicial.
PRINCIPIO DE LA CONDENA EN COSTOS Y COSTOS
La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolucin
de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagar las costas de ambas. Este
criterio se aplica tambin para lo que resuelva la Corte de Casacin. Si en un
proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirn
nicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor.
En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora,
corresponder a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial.
EXENCION Y EXONERACIN DE COSTAS Y COSTOS
Estn exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los
gobiernos regionales y locales. Se encuentran exonerados de los gastos del proceso
las Universidades pblicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte
demandante en los procesos de alimentos dentro de los lmites establecidos en la
Ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos.
Tambin est exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo
para contestarla.


452
LIQUIDACIN
Las costas y costos deben pagarse inmediatamente despus de ejecutoriada la
resolucin que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago
se exige ante el juez de la demanda.
POSTULACIN DEL PROCESO
En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de
defensa.
Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestacin
de la demanda, etc.
LA DEMANDA
La demanda es el acto jurdico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el
derecho de accin y contiene la pretensin.
Requisitos generales de la demanda
122
.
Toda demanda debe contener los requisitos sealados en el artculo 424:
1. Designacin del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la
competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia.

Ejemplo: Seor Juez especializado en lo civil de Trujillo; Seor Juez de Paz
Letrado de Barranco y Miraflores.

2. El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal
del demandante. Segn el artculo 19 del Cdigo Civil, el nombre comprende
el prenombre o nombre de pila y los apellidos.

Se deben sealar sus datos de identidad, que dependiendo puede ser el
D.N.I., Carn de Identidad (tratndose de policas y militares), carn de
extranjera.

122

453
La direccin domiciliaria es el domicilio real o habitual del accionante. El
domicilio procesal es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que
tiene que estar dentro del radio urbano correspondiente; puede
corresponder a la oficina del letrado o de su Casilla.

3. El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo.
4. El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima,
se expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado
con la presentacin de la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se
pide. El petitorio es el contenido de la pretensin. La pretensin es el
gnero; el petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensin es el desalojo; el
petitorio es que solicito el desalojo por falta de pago del inmueble ubicado
en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686, Tacna.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos siendo enumerados en
forma precisa, con orden y claridad. La exigencia de enumerar los hechos
obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo orden, facilita
la determinacin de los hechos controvertidos que van a ser objeto de
prueba y fija los lmites del pronunciamiento del juez en la sentencia.
7. La fundamentacin jurdica del petitorio. No basta indicar el articulado de
las normas que se invocan; tambin es aconsejable las citas doctrinales y
jurisprudenciales.
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta
importante para determinar la competencia por la cuanta.
9. La indicacin de la va procedimental que corresponda a la demanda. La va
procedimental realmente se origina por la materia y la cuanta.
10. Ofrecimiento de medios probatorios, tanto tpicos como atpicos.
11. La firma del demandante, o de su representante o apoderado, y la del
abogado. El secretario certifica la huella digital del demandante analfabeto.
A estos requisitos generales o bsicos, son indispensables adems adjuntar los
anexos que se precisan en el artculo 425 CPC, acompaar la copia legible del
documento de identidad del actor; el documento que contiene el poder, si fuera el

454
caso; acreditar la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador
de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en
el caso del procurador oficioso; etc.
REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA
Cada demanda requiere satisfacer ciertos requisitos especiales que exige el
ordenamiento jurdico, previstos en el artculo 495 del C.P.C.
Tanto los requisitos generales y especiales de la demanda, constituyen uno de los
presupuestos procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se pueda
establecer una relacin jurdica procesal vlida.
INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
Una de las novedades que tiene el Cdigo Procesal Civil es el rechazo liminar de la
demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o,
definitivo o insubsanable (improcedente).
En general, el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de
un requisito de forma o ste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia
si la omisin o defecto de un requisito de fondo (artculo 128 CPC). Cabe precisar
que lo subsanable slo es factible en la etapa postulatoria.
Los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo encontramos en el artculo 426:
a) No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos
generales y especiales de la demanda.
b) No se acompaen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separacin
convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de
convenio, firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de
ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de sociedad de
gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad
sea acreditada (artculo 575 del C.P.C.).
c) El petitorio sea incompleto o impreciso. El petitorio comprende la
determinacin clara y concreta de lo que se pide.

455
d) La va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio
o al valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin.
En estos casos el juez ordenar al actor subsane la omisin o defecto en un plazo
no mayor de diez das. Si aqul no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazar la
demanda y ordenar el archivo del expediente.
IMPROCEDENCIA
Los casos de improcedencia de la demanda estn desarrollados en el artculo 427
CPC:
a) El demandante carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren
acreditar legitimidad, ni inters para obrar el Ministerio Pblico, el
procurador oficioso, ni quien representa intereses difusos (artculo IV del
Ttulo Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la accin subrogatoria o
sustitucin procesal (inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y artculo 60
del Cdigo adjetivo).
La legitimidad para obrar ordinaria o legitimatio ad causam es la afirmacin
que hace el accionante de ser titular de un derecho sustantivo. Ejemplo: El
actor sostiene ser propietario no poseedor, y por ello demanda la
reivindicacin del inmueble sub judice. En caso de duda, el juez debe dar
trmite a la demanda.
b) El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar. El inters
para obrar es la situacin de necesidad que tiene el accionante de acudir al
rgano jurisdiccional. Antes de iniciar un proceso contencioso
administrativo, es necesario agotar la va administrativa otro caso es
aquella deuda que todava no es exigible.
c) Advierta la caducidad del derecho.
d) Carezca de competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta
(materia, cuanta, grado o funcin y turno), pero no a la relativa (que
fundamentalmente es la territorial), la misma que slo puede ser
cuestionada por el demandado.
e) No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio. La demanda debe
ser congruente.

456
f) El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible.
g) Contenga una indebida acumulacin de pretensiones. Para acumular
pretensiones es imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay
conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas
pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (artculo 84 CPC).

MODIFICACIN Y AMPLIACIN DE LA DEMANDA
El accionante puede modificar su demanda antes de que sea notificada, artculo
428 CPC. Es posible modificarla total o parcialmente. La ampliacin de la demanda
es aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de cobrar las cuotas
que se devenguen durante el decurso del proceso, originadas de la misma relacin
obligacional.
TRASLADO DE LA DEMANDA
Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios
probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso
(artculo 430 CPC).
EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO
Existen las siguientes situaciones:
a) Emplazamiento en la competencia territorial del juzgado. Se har por medio
de cdula que se le entregar en su domicilio real, si all se encontrara.
b) Emplazamiento fuera de la competencia territorial del juzgado. El
emplazamiento se har mediante exhorto a la autoridad judicial de la
localidad que se halle.
c) Emplazamiento fuera del pas. El demandado ser emplazado mediante
exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar ms cercano donde
domicilie.
d) Emplazamiento de demandados con domicilios distintos. Habiendo varios
demandados y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente,
el plazo del emplazamiento ser para todos el que resulte mayor, sin
atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

457
e) Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o
residencia ignorados.
f) Emplazamiento del apoderado. El emplazamiento podr hacerse al
apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se
hallara en el mbito de competencia territorial del juzgado.
g) Emplazamiento defectuoso. Ser nulo el emplazamiento si se hace
contraviniendo lo dispuesto en los artculos 431 al 436 del CPC.

EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO
El emplazamiento vlido con la demanda produce los siguientes efectos (artculo
438 CPC):
1. La competencia inicial no podr ser modificada, aunque posteriormente
varen las circunstancias que la determinaron. Concordancia: Artculo 8 del
C.P.C.
2. El petitorio no podr ser modificado fuera de los casos permitidos en este
Cdigo.
3. No es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En
este caso, el demandado puede deducir la excepcin de litispendencia
(inciso 7 del artculo 446 CPC).
4. Interrumpe la prescripcin extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artculo
1996 del Cdigo Civil.

MEDIOS PROBATOREOS EXTEMPORNEOS
La posibilidad de ofrecer medios probatorios extemporneos es excepcional y se
encuentra regulada por los artculos 429, 440 y 374 del Cdigo Procesal Civil que
sealan:
Artculo 429- CPC:
Despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los
medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por
la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.

458
De presentarse documento, el Juez conceder traslado a la otra parte
para que dentro de cinco das reconozca o niegue la autenticidad de
los documentos que se le atribuyen".
Artculo 440:
"Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la
demanda o la reconvencin se invocan hechos no expuestos en ellas, la
otra parte puede, dentro del plazo establecido para cada proceso, que
en ningn caso ser mayor de diez das desde que fue notificado,
ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho".
Artculo 374:
"Medios probatorios en la apelacin de sentencias: Slo en los procesos de
conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios
probatorios en el escrito de formulacin de la apelacin o en el de absolucin de
agravios y nicamente en los casos siguientes:
1. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos
relevantes para el derecho o inters discutido, pero acaecidos despus de la
etapa de postulacin del proceso y,
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior a la iniciacin
del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener
con anterioridad.
Es inimpugnable la resolucin por la que el superior declara inadmisibles los
medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijar fecha para la
audiencia respectiva, la que ser dirigida por el Juez menos antiguo, si el
superior es un rgano colegiado".
HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA
Una situacin podra ser la contemplada en la segunda parte del artculo 428 del
Cdigo Procesal Civil que permite ampliar la cuanta de la pretensin si antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin

459
obligacional. Otra podra ser la obtencin de documentos sobre hechos nuevos,
pero que implican demostrar una contradiccin con respecto a lo que es objeto de
la controversia
La nueva prueba que puede ofrecer el demandante despus de la contestacin de
la demanda, debe estar referida solamente a hechos no expresamente invocados
en ella. Esta prescripcin est encaminada a evitar la desnaturalizacin de la
regla general sobre la oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios,
pues si no fuera as se le dara al demandante la oportunidad de presentar medios
probatorios sobre hechos expuestos en la demanda por dos veces, mientras que al
demandado ya no se le dara esta posibilidad. En caso de ofrecerse declaracin de
parte estimamos que las preguntas que se formulen como consecuencia de ella
solamente deben estar referidas a hechos nuevos.
Con respecto a este tema especfico de variacin de la demanda es conveniente
precisar que la ley no contempla esta posibilidad ni an con el consentimiento del
demandado. La nica forma de lograrlo sera mediante la figura del desistimiento
del proceso (para interponer uno nuevo) figura que est condicionada a la
aceptacin tcita o expresa de la contraria (Art.343 del Cdigo Procesal Civil).
En qu casos se considera la existencia de hechos nuevos?
1. Medios probatorios referidos a hechos nuevos.
2. Medios probatorios referidos a hechos mencionados por la parte
demandada al contestar la demanda o reconvenir.
3. Medios probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda.
4. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos
relevantes para el derecho o inters discutido, pero acaecidos despus de
concluida la etapa de postulacin del proceso.
5. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del
proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener
con anterioridad.


460
SANCIN POR JURAMENTO FALSO
Esta situacin est muy ligada al emplazamiento vlido. La falsedad puede
provocar la realizacin de un proceso artificialmente vlido, , se ha dispuesto en el
artculo 441 que el demandante no slo pague una multa severa, sino que adems
se acompaen pruebas de su conducta ilcita tanto al Ministerio Pblico como al
Colegio de Abogados correspondiente, para su sancin penal y tica,
respectivamente.
En el artculo 442 se regulan los requisitos que deben cumplirse al contestar la
demanda. De l se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para
demandar, por cierto en lo que correspondan.
Constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse
expresamente sobre los documentos cuya autenticidad le hayan sido atributos de
sta.
MEDIOS PROBATORIOS
Slo se admitirn los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el
escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven.
123

RESOLUCIN Y RECURSO
124

Las excepciones se resuelven en un slo auto. Si entre ellas figura la de
incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de
ellas, se abstendr de resolver las dems; pero si concedida apelacin, el superior
revoca aquella, devolver lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las
restantes. El auto que declara fundada una excepcin es apelable con efecto
suspensivo.

123
ARTCULO 488. CDIGO PROCESAL CIVIL.

124


461
EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES
Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las
excepciones enumeradas en el Artculo 446, el cuaderno de excepciones se agrega
al principal y produce los efectos siguientes
125
:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca,
legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijar el auto
resolutorio, si se trata de la excepcin de incapacidad del demandante o de
su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de
representacin del demandante dentro del plazo que fijar el auto
resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos
sealados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata
de la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin
jurdica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro
del plazo que ste fije, si se trata de la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandado.
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se
cumpla con lo ordenado, se declarar la nulidad de lo actuado y la
conclusin del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las
excepciones de incompetencia, representacin insuficiente del demandado,
falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar
del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin,
caducidad, prescripcin extintiva o convenio arbitral.

125

462
6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepcin de
competencia territorial relativa. El Juez competente continuar con el
trmite del proceso en el estado en que ste se encuentre. Si lo considera
pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede
renovar la actuacin de alguno o de todos los medios probatorios,
atendiendo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 50.
INTERPOSICIN Y TRMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS.
126

Son considerados medios de defensa en razn que estn orientadas a la
consecucin de la suspensin del proceso, hasta que el demandante cumpla con un
requisito o condicin previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio
de la accin.
Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusin y
otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como
excepciones.
COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS
PREVIAS
Las costas, costos y multas del trmite de las excepciones y defensas previas sern
de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de
fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni
mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal
EFECTOS.
Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso
hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio
del derecho de accin.

126
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002.
p. 619.


463
CONTESTACIN
Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad
127
, que para su
admisin debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. As como,
pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en
forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la
autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de
igual manera, la recepcin de documentos que se alega le fueron enviados;
importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de tales cargos. Adems de
exponer los hechos en que se funde la defensa.
RECONVENCIN.
Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades
conferidas al demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante.
Esto, al momento de contestar la demanda.
La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para
los efectos de su admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no
debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la va procedimental
originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas.
Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian
conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia
128
.
REBELDA

PROCESO Y REBELDA
La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente
emplazado para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro
del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente.

127
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002.
p. 461.

128
Ibd., p. 597.

464
La declaracin de rebelda debe hacerse efectiva a travs de una resolucin, a
pedido de parte o de oficio.
Declarada la rebelda, el Juez se pronunciar sobre el saneamiento del proceso, que
de ser as, continuar con el proceso, sobre la base de la presuncin legal relativa
de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados
algunos conteste la demanda, la pretensin demandada se sustente en un derecho
indisponible, disposicin de la ley, o que la presuncin legal relativa no produzca
conviccin en el juzgador.
El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetndose al estado
en que se encuentre.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE REBELDA.
La rebelda
129
determina para el demandado la prdida inexorable de la
oportunidad:
a) Pronunciarse sobre los hechos alegados por el demandante, que quedarn
ya (tcitamente) como no controvertidos;
b) Agregar sus propios hechos impeditivos, modificativos, extintivos (las
llamadas excepciones sustanciales);
c) Ofrecer sus pruebas.

SANEAMIENTO PROCESAL: CONCEPTO, EFECTOS.
Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la
excepcin dentro de los diez das siguientes. Si la declara infundada, declara
tambin el saneamiento del proceso. De lo contrario, el demandado debe contestar
la demanda, pues caso contrario se expone a que lo declaren rebelde.
Se constituye luego de la calificacin para admisin de la demanda y reconvencin-
para evitar que el proceso carezca de algn presupuesto que lo invalidez o est
privado de alguna condicin de la accin, lo cual podra impedir al juzgador a
resolver sobre el fondo del asunto.

129
Ibd., p 423.


465
En el acto de saneamiento procesal se establecer la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento,
hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la accin y los
presupuestos procesales. Los primeros estn referidos a la existencia de
legitimidad e inters para obrar, adems de la voluntad de la ley. Los segundos en
cambio, estn referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los
requisitos de la demanda y la reconvencin, segn sea el caso.
De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un plazo a efectos
de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad de los actos
procesales y la conclusin del proceso cuando existan defectos insubsanables en la
relacin procesal.

AUDIENCIA CONCILIATORIA O DE FIJACIN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS

Est constituida por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las
partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal
130
, las partes dentro del tercer da de notificadas
propondrn al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuacin de
los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la
realizacin de la Audiencia de Pruebas.
SANEAMIENTO PROBATORIO.
Acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van actuar en la
audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el
caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin del
fondo del asunto.
JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.

130


466
Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus
cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto
131
.
Artculo 473.- Juzgamiento anticipado del proceso
El Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro
trmite que el informe oral:
1. Cuando advierte que la cuestin debatida es slo de derecho o, siendo
tambin de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en
la audiencia respectiva; o,
2. Queda consentida o ejecutoriada la resolucin que declara saneado el
proceso, en los casos en que la declaracin de rebelda produce presuncin
legal relativa de verdad.
CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO.
El Juez declarar concluido el proceso si durante su tramitacin se presentan
cualquiera de los casos previstos en el Artculo 321 y los incisos 2., 4. y 5. del
Artculo 322 mismo, se da en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que
pueden ser con o sin declaracin sobre el fondo. As por ejemplo, cuando la
pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito jurisdiccional; que se
configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar suma de
dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
PROCESOS CONTENCIOSOS

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Competencia del Juez Civil. Se tramitan como procesos de conocimiento:
Por la cuanta: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP.

131
Ibd., 437.

467
Por la materia: Procesos de divorcio y separacin de cuerpos por causal (artculo
480 a 485 C.P.C); nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artculo 178 C.P.C.).
Demanda de nulidad o anulacin de acuerdos de las fundaciones, desaprobacin de
cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento; fraude del acto
jurdico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del matrimonio (artculo 281);
desaprobacin de cuentas del tutor (artculo 542); peticin de herencia (artculo
664); nulidad de particin con pretericin de algn sucesor (artculo 865).
Ley General de Sociedades (Ley 26887): Indemnizacin daos y perjuicios que
estn vinculada con la impugnacin de los acuerdos de la Junta General (artculo
146); accin de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artculo 150); accin de los
acreedores dirigida contra los liquidadores, despus de la extincin de la sociedad,
si la falta de pago se ha debido a culpa de stos (artculo 422 CPC).
En los procesos de conocimiento es posible la interposicin de cuestiones
probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvencin,
y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvencin
con hechos nuevos. Los plazos para las actuaciones que correspondan en este
proceso se encuentran contemplados en el artculo 478 del CPC.
PROCESO ABREVIADO
Es aqul proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las
actuaciones procesales en un nmero menor
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. En ese sentido, tanto el
saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos se realizan
mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las
excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios
probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvencin; son
procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentran
contemplados en el artculo 491 del Cdigo Procesal Civil. Las pretensiones
procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artculo 486 del
Cdigo Procesal Civil.

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Ibd., Pg. 461.

468
RETRACTO
Adems de cumplir con los Artculos 424 y 425, la demanda debe estar anexada
con el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida
por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso,
los intereses debidos por ste y que se hubieran devengado.
Si en la transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgar
garanta suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo da.
La demanda se dirigir contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta
retraer.
La demanda ser declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta
das naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada o debida por el adquirente,
ofrecer hacer el depsito u otorgar la garanta que corresponda, segn el caso,
dentro de segundo da de su conocimiento.
Adems de los supuestos del Artculo 427, la demanda ser rechazada si el
retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artculo 495 o
con el sealado en el Artculo 498, dentro del plazo all establecido.
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusin si, habiendo
indicado el retrayente desconocer la prestacin pagada o debida, se acredita que la
conoca o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolucin el
Juez le impondr una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolucin
es apelable con efecto suspensivo.


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TTULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y RECTIFICACIN
DE REAS O LINDEROS
Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula:
1. El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su
derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a ste, o sus
respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del ttulo de propiedad
correspondiente;
2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripcin; y
3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el rea o los linderos, o
para que se limiten stos mediante deslinde.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte.
Requisitos adicionales:
1. Se indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del demandante y la de
sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el
caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los
nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los
bienes colindantes.
2. Se describir el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se
acompaarn: planos de ubicacin y perimtricos, as como descripcin de
las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa
correspondiente, segn la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso,
certificacin municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien.
El Juez podr, si lo considera necesario, exigir la presentacin de los comprobantes
de pago de los tributos que afecten al bien.
1. Tratndose de bienes inscribibles en un registro pblico o privado, se
acompaar, adems, copia literal de los asientos respectivos de los ltimos

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diez aos, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco aos si se trata de
inmuebles rsticos o bienes muebles, o certificacin que acredite que los
bienes no se encuentran inscritos.
3. Se ofrecer necesariamente como prueba la declaracin testimonial de no
menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos, sin
perjuicio de los dems medios probatorios que se estime pertinentes.
4. Tratndose de deslinde se ofrecer como prueba, adems, la inspeccin
judicial del predio.
Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y,
en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez
dispondr que el extracto de la misma se publique por tres veces, con
intervalo de tres das, en la forma prevista en los artculos 167 y 168.
En los casos del artculo 435 y siempre que se trate de predios rsticos, se
efectuar asimismo notificacin por radiodifusin por cinco das
consecutivos como dispone el Artculo 169.
En los casos previstos en el segundo prrafo del artculo 506, o cuando el
emplazado haya sido declarado en rebelda, se solicitar dictamen del
Ministerio Pblico antes de pronunciar sentencia. El dictamen ser
expedido dentro de diez das, bajo responsabilidad.
Cuando el dictamen del Ministerio Pblico, en el caso del Artculo 507, fuera
contrario a la pretensin demandada y la sentencia que ampara la demanda no
fuese apelada, se elevar en consulta a la Corte Superior.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES
El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su funcin jurisdiccional
causa dao a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin
perjuicio de la sancin administrativa o penal que merezca.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al
rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.

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Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace
interpretacin insustentable de la ley o causa indefensin al no analizar los hechos
probados por el afectado.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte.
Se presume que el Juez acta con dolo o culpa inexcusable cuando:
1. La resolucin contrara su propio criterio sustentado anteriormente en
causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.
2. Resuelve en discrepancia con la opinin del Ministerio Pblico o en
discordia, segn sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia
obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles.
El Juez Especializado en lo Civil, o el Juez Mixto, en su caso, es el competente para
conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si la
responsabilidad fuera atribuida a los Vocales de las Cortes Superiores y de la Corte
Suprema.
Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Pblico emite dictamen sobre la
procedencia de sta dentro de diez das de recibida, bajo responsabilidad.
La resolucin que declara improcedente la demanda es apelable con efecto
suspensivo.
La demanda slo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios
previstos en la ley contra la resolucin que causa dao.
La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde que qued
ejecutoriada la resolucin que caus dao.
El monto del resarcimiento, su exoneracin y la carga de la prueba del dao
causado se regulan por las normas del Cdigo Civil referidas a la inejecucin de
obligaciones, en cuanto sean aplicables.


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La obligacin de pago de los daos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez
o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio.
La sentencia que declara fundada la demanda slo tiene efectos patrimoniales. En
ningn caso afecta la validez de la resolucin que produjo el agravio.
En ejecucin de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la
demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la
sentencia final por dos das consecutivos en un diario de circulacin nacional.
EXPROPIACIN
Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiacin se tramitan con
arreglo a lo dispuesto en este subcaptulo.
Adems de los requisitos y anexos previstos en los Artculos 424 y 425, la demanda
deber estar acompaada de:
1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativas o dispositiva y
ejecutora de la expropiacin.
2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su
caso, certificacin de que el bien no est inscrito. En este caso se debern
acompaar los documentos pblicos o privados que acrediten la condicin
del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar
conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o
urbanos se acompaa copia certificada de los planos de ubicacin y
perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la
ley de la materia.
4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a
la fecha de la resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo
establecido en el Artculo 16 de la Ley General de Expropiaciones.
5. La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por
indemnizacin justipreciada.

473
6. Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo
de la expropiacin en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el
prrafo primero del Artculo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este
requisito no es exigible en el supuesto que contempla el prrafo quinto del
Artculo 9 de la referida ley.
7. Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el
valor de la tasacin comercial actualizada y la compensacin propuesta por
el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo
dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.
Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del
sujeto pasivo la indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de
Expropiaciones.
Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero,
se debe notificar con la demanda a ste, bajo sancin de nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin
estuvieran afectos a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial,
el Juez retendr el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento
del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenar el bloqueo registral de la partida donde
consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedicin de la sentencia.
Tratndose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o
razonablemente que el bien objeto de la expropiacin est siendo explotado o
posedo por tercero, ste ser notificado con la demanda, bajo sancin de
responder al demandante por los daos y perjuicios que tal omisin ocasione.
Si el tercero interviene, su actuacin se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo
dispuesto en el Captulo VII del Ttulo II de la Seccin Segunda del CPC.


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La contestacin debe cumplir con los requisitos del artculo 442 y slo puede
sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera
interpuesto despus de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero
que ocurra, la disposicin legal que autorice o disponga la expropiacin.
2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del
dispositivo legal que autorice o disponga la expropiacin.
3. Disconformidad con la tasacin comercial actualizada.
La reconvencin queda sujeta a lo dispuesto en el artculo 445 y slo podr
sustentarse en:
1. La pretensin de expropiacin total del bien o complementaria con otros.
Esta slo puede sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los
bienes no afectados por la expropiacin se desvalorizan, o cuando resultan
intiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiacin
parcial o incompleta.
2. La pretensin de expropiacin del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y
subsuelo materia de expropiacin, cuando la propiedad de dicho terreno no
pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial
decrezca considerablemente.
En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la expropiacin de la
compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la
expropiacin otorgar contracautela a favor del Estado, a travs de garanta real o
fianza bancaria.
El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez
otorgada la garanta real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de
ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garanta a favor del sujeto activo, se
entregar al sujeto pasivo el monto de la indemnizacin justipreciada en ejecucin
de sentencia.

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El Juez entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, cumplidos los plazos
de la contestacin de la demanda y de la reconvencin, con la salvedad del prrafo
anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el
pago se efecta en ejecucin de sentencia.
La declaracin de rebelda del demandado hace presumir nicamente su
conformidad con el valor de la tasacin comercial actualizada acompaada a la
demanda.
De ofrecerse pericia, la aceptacin del cargo por los peritos se formalizar
mediante la firma puesta por stos en el escrito que presenta la parte que los
designa. En ningn caso se admite ms de dos peritos de parte para la valuacin
de cada bien, segn su especie y naturaleza.
TERCERA
La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse
en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para
la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados
con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con
anterioridad a dicha afectacin."
La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se
inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al
acreedor.
La demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del Artculo 424
y, adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o
privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del Juez
para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar.


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EFECTOS
Admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la
etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena
la venta de los bienes, salvo que estn sujetos a deterioro, corrupcin o
desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa. En estos casos,
el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera.
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin
del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no
pruebe que los bienes son de su propiedad.
PROCESO SUMARSIMO
Es el proceso contencioso de corta duracin cuya finalidad es precisamente
abreviar su tramitacin; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente
la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites establecidos por ley
(monto mnimo)
133
. Se caracteriza por la reduccin de los plazos y la concentracin
de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que
tanto la de saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y
pruebas se realizan en audiencia nica. Las pretensiones que se dilucidan en este
tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo 546 del Cdigo Procesal
Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo 554
del mismo cuerpo normativo.
ALIMENTOS
En la Ley 27007 se da de acuerdo a las posibilidades del obligado y las necesidades
del requirente. En este extremo, se debe considerar lo siguiente:
- Se puede presentar una medida cautelar para una pensin anticipada de
alimentos con la demanda o cuando te ratifica el auto admisorio.
- En el proceso de alimentos se debe acreditar los gastos del nio (salud,
alimentos, educacin, centro de estimulacin, vestido, etc.)

133

477
- Como medida cautelar procede embargar hasta el 60%, embargo de la CTS
tambin se puede solicitar.
- Medida cautelar impedimento de salida.
- Cuando se acredita el vinculo filial; juzgado de paz letrado
- Cuando no se acredita el vinculo filial; juez de alimentos.
- Los alimentos no son materia de cosa juzgada, se puede solicitar variacin
de cantidad de alimentos.
- Para el hijo alimentista lo resuelve el juez de paz.
- Los alimentos se da por el juez de familia o se aplica la Ley 28457.
Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio del
demandado o del demandante, a eleccin de ste.
El Juez rechazar de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razn
de territorio.
SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
El divorcio es la extincin del vnculo matrimonial.
- La calcificacin historia de divorcio:
Divorcio no vincular (separacin de cuerpos)
Divorcio vincular (divorcio ulterior)

- En el divorcio no vincular se liquida la sociedad de gananciales, se suspende
los derechos y deberes, se establece un rgimen de alimentos, tenencia y un
rgimen de visitas y no se disuelve el vnculo matrimonial.
- En el divorcio vincular se mantiene el vinculo matrimonial, extincin del
ligamen, significa que no te podrs casar hasta que haya una separacin
convencional.
- Todos los divorcios por causal, son llamados divorcios sancin, referido al
artculo 333 Cdigo Civil.
- La separacin convencional y el mutuo disenso, es conocido como el
divorcio remedio.

478
- Todas las causales, no se invocan sobre hecho propio; solamente hay una
excepcin la separacin de hecho.
- La falta a uno de los derechos y deberes se convierte en causal de divorcio.
- Clasificacin:
Divorcio sancin (artculo 333 Cdigo Civil)
Divorcio remedio (mutuo disenso) o separacin de cuerpos.
- Divorcio remedio, tiene dos caminos; judicial o administrativo (municipios
y notarias).
- En la separacin convencional se anexa el convenio de separacin a la
demanda, lo resuelve el juez de familia porque es el competente. El proceso
judicial es el siguiente: se presenta la demanda, anexada ala convenio de
separacin convencional, se acepta la demanda y se corre traslado al
ministerio publico; se cita a una audiencia de conciliacin; luego el juez
expide la sentencia de separacin de cuerpos, para despus hacer la
conversin de la sentencia de separacin de cuerpos a sentencia de divorcio
ulterior.
- Actualmente el plazo de conversin de la sentencia de separacin de
cuerpos a divorcio ulterior es de dos meses.
- Lo mejor sera que el juez cita a una audiencia de conciliacin con el
ministerio pblico; luego el juez expide la sentencia de divorcio ulterior y ya
no hay una conversin.

SEPARACIN CONVENCIONAL
La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales por acuerdo de los cnyuges y la de divorcio, de
conformidad con el inciso 13 del Artculo 333 del Cdigo Civil, respectivamente, se
sujetan al trmite del proceso sumarsimo con las particularidades reguladas en
este Subcaptulo.
En los procesos a que se refiere este Subcaptulo, el Ministerio Pblico interviene
como parte slo si los cnyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal
no emite dictamen.

479
A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por
ambos cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de
alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.
La sentencia acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure
adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria
potestad y derechos de los menores o incapaces.
En el caso previsto en el primer prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, procede
la solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de transcurridos dos meses
de notificada la sentencia de separacin, la resolucin de alcalda o el acta notarial
de separacin convencional. El Juez expedir sentencia, luego de tres das de
notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoci del proceso de
separacin convencional, resolver el pedido en un plazo no mayor de quince das,
bajo responsabilidad.
INTERDICCIN Y REHABILITACIN DE INCAPACES
La demanda de interdiccin procede en los casos previstos por los incisos 2. y 3.
del Artculo 43 y 2- 7. Del Artculo 44 del Cdigo Civil.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con
aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.
Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad
pblica, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Pblico o por cualquier
persona.
La declaracin de rehabilitacin puede ser pedida por el interdicto, su curador o
quien afirme tener inters y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de este
Subcaptulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdiccin
y al curador, en su caso.


480
DESALOJO
La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo.
Procede a decisin del demandante, el acumular la pretensin de pago de arriendo
cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulacin, el
demandante podr hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo
de acuerdo a su naturaleza.
Cuando el demandante opte por la acumulacin del pago de arriendos al desalojo,
queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artculo 85 de este
Cdigo.
Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel
que, salvo lo dispuesto en el Artculo 598, considere tener derecho a la restitucin
de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o
cualquier otra persona a quien le es exigible la restitucin.
Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el
demandante y la persona a quien ste le cedi la posesin, el demandante debe
denunciarlo en su demanda. El denunciado ser notificado con la demanda y podr
participar en el proceso.
Si al momento de la notificacin del auto admisorio se advierte la presencia de
tercero, quien lo notifique lo instruir del proceso iniciado, su derecho a participar
en l y el efecto que va a producirle la sentencia.
El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la
audiencia nica.
Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el Juez
aplicar lo dispuesto por el Artculo 107.

481
Si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que slo se encuentra en relacin de
dependencia respecto de otro, conservando la posesin en nombre de ste y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe sobrecartarse el admisorio y
procederse conforme a lo dispuesto en el Artculo 105, salvo que quien demande
sea el poseedor con quien mantiene la relacin de subordinacin.
Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado,
siempre que la restitucin se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de
lo establecido en el tercer prrafo del Artculo 87.
INTERDICTOS:
- Se acredita la posesin de hecho
- Por lo tanto el titular puede ser: legtimo o ilegtimo
- Defiende a todos
- El juez no entra al fondo
- Plazo: 1 ao desde que te despojaron o perturbaron
- Art. 602 CPC se puede demandar acumulativamente:
Pretensin principal: interdicto de retener
Pretensin accesoria: pago de frutos + indemnizacin.

CLASIFICACIN (art. 598 del CPC) INTERDICTO DE RETENER
- Actos perturbatorios
- Por obra nueva
- Por obra ruinosa

INTERDICTO DE RECOBRAR
- Despojo
1.1.1. REINVINDICACIN
- El propietario con ttulo que no posee y demanda para que se le
establezca la posesin
- Acredita ttulo de propiedad


482

PROCESO CAUTELAR
CARACTERSTICAS (art 612)
- provisoria
- instrumental
- variable
- jurisdiccional( relativo)
- Contingente
- Puede adecuarse
- Es sustituible

REQUISITOS (art. 610)
1. La fundamentacin no slo es una exigencia al Juez sino tambin a los
demandantes y solicitantes.
2. No basta sealar de manera general los presupuestos:
Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o
cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido.

3. Debo exponer los medios probatorios
4. Debo fundamentar porqu la medida que pido es adecuada, razonable y
proporcional.
La fundamentacin no slo es una exigencia al Juez sino tambin a los
demandantes y solicitantes.
5. No basta sealar de manera general los presupuestos:
Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o
cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido.
6. Debo exponer los medios probatorios
7. Debo fundamentar porqu la medida que pido es adecuada, razonable y
proporcional.


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MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o despus de planteada la
demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de
hecho existentes al tiempo de interposicin de la demanda y preservar el
cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva.
El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el
litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.
MEDIDA CAUTELAR GENRICA.
Adems, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder
una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la
decisin definitiva (artculo 629 CPC). Es de carcter pretoriano.
MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA
CARACTERSTICAS
a) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto
no tienen fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro
proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento
de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de
autonoma.
b) Sumariedad.- La superficialidad de la cognicin judicial configura una
caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe
un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en
cuaderno aparte. No es menester la prueba plena de la existencia del
derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rpida.
c) Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con
la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecucin de la
sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida
cautelar. Se habla tambin de provisionalidad del proceso cautelar con
referencia al hecho de que las medidas que en l se decretan conservan su
eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que los sustenta.

484
d) Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la
modificacin de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas
cautelares.
e) Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que
ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es
lgico, pues caso contrario la medida cautelar carecera de eficacia.
f) Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del
tiempo, segn los supuestos previstos en el artculo 625 del C.P.C.,
disponiendo su aplicacin a todos los embargos y medidas cautelares
dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a
dicho Cdigo y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trmite.

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA

EMBARGO Y SECUESTRO
Tenemos el embargo, el secuestro y la anotacin de la demanda. La diferencia
bsica entre el embargo y el secuestro, es que aqul presupone la afectacin
jurdica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesin fsica del bien.
El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en
cambio, el secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la
controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio.
Cabe aadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes
magnticos, pticos o similares (como el disco duro de una computadora), el
afectado tendr derecho a retirar la informacin contenida en l, segn el artculo
647-A del C.P.C.
La anotacin de la demanda se emplea cuando la pretensin discutida en el
proceso principal est referida a derechos inscritos en los Registros Pblicos.
a) Depsito
b) Inscripcin de Embargo
c) Retencin
d) Recaudacin

485
e) Intervencin Informacin
f) Administracin de bienes
Secuestro
a) Judicial
b) Conservativo
Anotacin de la demanda
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su
integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. Ejemplo, la asignacin
anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los
cnyuges solicita autorizacin para vivir en domicilios separados.
MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional.
Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la proteccin a los derechos
de la personalidad.
MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento
de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el
proceso. Esta medida tambin es excepcional.
PROCESO NICO DE EJECUCIN
Los procesos nicos de ejecucin son la contraparte de los procesos declarativos
ya que en ellos se parte de una situacin cierta que ha quedado insatisfecha, en ese

486
sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfaccin para el ejecutante
respecto de aquello que se pretende ejecutar.
Los procesos nicos de ejecucin se inician en razn de un ttulo ejecutivo de
carcter judicial o extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artculo
688 del Cdigo Procesal Civil.
TTULOS EJECUTIVOS
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES
Es decir la decisin susceptible de ejecucin:
Las sentencias de condena: imponen el cumplimiento de una prestacin de hacer,
no hacer o dar.
LOS LAUDOS ARBITRALES
Los rbitros no cuentan con ius imperium para ordenar la ejecucin del laudo pues
ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional.
Cuando se recurre a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren
dos supuestos:
a) Que se haya otorgado facultades de ejecucin al arbitro; aqu los rbitros
buscan el apoyo del ordenamiento jurdico para la ejecucin del laudo
ejecucin forzada, para requerir la vis compulsiva de la jurisdiccin, a fin
de satisfacer de manera forzada el Derecho declarado en el laudo.
b) Que el rbitro no tenga facultades de ejecucin; eso debe determinarse en
el convenio arbitral, sea depende de las partes
El laudo arbitral tiene la calidad de Ttulo Ejecutivo pero del procedimiento
arbitral pueden surgir resoluciones distintas del laudo es por eso que la opinin
crtica seala que debera conocerse como resoluciones arbitrales firmes lo que
se busca es atribuirle a los rbitros las facultades no solo para q intervengan en el
proceso de cognicin sino en el de ejecucin sobre lo laudado pero dejando en
claro que las facultades del ius imperium solo la ejercen los jueces ordinarios.

487
Por otro lado, la ley arbitral recoge dos supuestos para la oposicin:
- La pendencia del un recurso de apelacin o anulacin
- Razones basadas al cumplimiento del laudo
Pero el recurso de apelacin se encuentra restringido en la LGA al sostener
que la autoridad judicial est prohibida de admitir recursos que
entorpezcan la ejecucin del laudo.
- Tanto los rbitros como jueces tienen la facultad de dirigir un proceso de
ejecucin peor ser el juez de la jurisdiccin quien cuente con atributos del
poder de ejecucin.
- El mensaje del arbitraje es que seala el futuro de la ejecucin a la justicia
estatal.
El elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin
es el ttulo que, siempre y cuando, acredite la existencia de un D cierto, expreso y
exigible.
Los laudos arbitrales constituyen Ttulos ejecutivos siempre y cuando se
encuentren firmes, o sea que no han sido objeto de impugnacin va recurso de
apelacin y anulacin.
EL ACTA CONCILIATORIA
Documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes, su validez est
condicionada a la observancia de la ley, bajo sancin de nulidad (ad solemnitaten).
La ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de cosa
juzgada, como si lo hace con la conciliacin intraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga la condicin de TE debe ser
sometido a un control de legalidad por el abogado del centro de conciliacin. Como
supuestos de validez tenemos: que no vaya contra la ley, orden pblico, buenas
costumbres y deben contar con prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
Para que la transaccin extrajudicial sea TE no es necesario recurrir a instituciones
u organizaciones para su realizacin ni a un previo control de legalidad y validez.

488
El acta de conciliacin extrajudicial, aunque la ley no lo diga, constituye un TE
extrajudicial.
LOS TTULOS VALORES
El titulo en sentido formal es el documento que contiene el acto y se cuestiona nulo
cuando no acoge la forma sealada por ley.
- Ttulos Valores materializados: representan derechos patrimoniales
destinados a la circulacin siempre que renan los requisitos formales
esenciales.
Se confiere accin cambiaria a los ttulos debidamente protestados o con la
constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo o con
prescindencia de dicho protesto o constancia.
RECONOCIMIENTO Y ABSOLUCIN DE POSICIONES PROVENIENTES DE
PRUEBA ANTICIPADA
La prueba anticipada es un procedimiento que facilita el proceso principal y se
agrupa en dos categoras, en atencin a la finalidad que persigue:
- Diligencias preparatorias: aseguran a las partes la idoneidad y precisin de
sus alegaciones delimita mejor la futura pretensin.

- Diligencias conservatorias de prueba: o prueba anticipada tiene por objeto
la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que
resulte imposible hacerlo durante el periodo procesal correspondiente.
Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcional al sujeto el
titulo se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin
errneamente califica como prueba anticipada, en realidad son diligencias
preparatorias, entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios
que se limita exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a
quien deba perjudicar o su causantes, es ms, un reconocimiento porque el
titulo ya existe lo q se hace es integrarlo con actividades especiales de las q
depende la fuerza ejecutiva.


489
- El proceso de creacin en la absolucin de posiciones como titulo sumario
comienza con que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda.

Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a
quien deba perjudicar o su causante. El reconocimiento y la absolucin de
posiciones son diligencias que van a generar los ttulos ejecutivos a los q
hace referencia el inc. 6 y 7.
El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, sea
faltara una diligencia preparatoria para lograr la fuerza ejecutiva de tal
documento privado. Es necesario que este reconocimiento sea cierto, expreso y
exigible.

DOCUMENTO PRIVADO QUE CONTENGA TRANSACCIN
EXTRAJUDICIAL

La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad
entre ellas, pero no es necesario que los sacrificios sean de igual valor, las partes
renuncian a algo.
Solo la transaccin judicial tiene valor de cosa juzgada aunque la ley no lo diga. No
cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no
controlada por la jurisdiccin.

EL DOCUMENTO IMPAGO DE RENTA POR ARRENDAMIENTO
Acredita la relacin contractual. La demanda resultar improcedente si no se
adjuntan los recibos impagos de los meses que se demanda. Para iniciar o
continuar el proceso no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones
tributarias, pero el juez puede oficiar a la autoridad tributaria a efecto de
salvaguardar el inters fiscal


490
TESTIMONIO DE ESCRITURA PBLICA
En atencin a la persona que suscribe el testimonio, como el notario pblico,
conlleva a q sea calificado como documento pblico.
Necesariamente el acto jurdico contenido en este debe tener las cualidades de
ejecucin (cierto, expreso y exigible)
La ley del notariado distingue los documentos pblicos protocolares: ej. La
escritura pblica que siempre va a contener un acto jurdico estar firmadas por los
comparecientes.
Extra protocolares:
Debemos distinguir la escritura pblica de actas notariales pues estas no tienen el
merito de Ttulos Ejecutivos y pueden albergar no actos sino hechos jurdicos no
tienen que estar firmadas por los comparecientes.
OTROS TTULOS EJECUTIVOS
Pueden ser otorgados por leyes especiales. Por ejemplo, el mrito ejecutivo a las
liquidaciones de saldos de deudores que emitan las empresas especiales, como los
bancos. El mrito ejecutivo de un contrato de arrendamiento financiero (leasing).
EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
El proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero se inicia con la
demanda a la que se le acompaa el ttulo ejecutivo, la misma que ser calificada
por el juez. En caso que la calificacin sea positiva, el juez expedir el mandato
ejecutivo, el mismo que dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el
ttulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Notificada la parte
demandada, tendr cinco das para contradecir la demanda en virtud de los
supuestos estipulados en el artculo 700 del Cdigo Procesal Civil y proponer
excepciones o defensas previas; recordemos que slo se admiten como medios
probatorios la declaracin de parte, los documentos y la pericia.
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede
traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los

491
medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, el Juez resolver
mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y
pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime
necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se
realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica.
Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite,
ordenando llevar adelante la ejecucin
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es
de tres das contados desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve
la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto
suspensivo.
EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO
Las prestaciones de dar son aquellas q tienen como finalidad la transferencia de la
titularidad de una situacin jurdica o entrega de un bien. Tiene tres categoras:
dar dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. Art 704, 705.
El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien
EJECUCION DE OBLIGACIN DE HACER
Se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que le hubiese
proporcionado el cumplimiento del deudor, coaccionando su voluntad a dicho
cumplimiento y no a ofrecerle un sustituto econmico como paliativo de su
incumplimiento. Solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede
proporcionar adecuada satisfaccin al actor.
Si la obligacin consiste en un hacer y el deudor se encuentra remiso o reacio a
satisfacer la obligacin entonces se realiza esa prestacin por su cuenta y riesgo.
Por otro lado, si el acreedor opta por la ejecucin a travs de un tercero no solo
debe requerir autorizacin judicial sino debe proceder a la determinacin del costo

492
de la obra ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponrsele un
pago arbitrario.
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita
conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del
presente Subcaptulo.
En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de
la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando
la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla.
El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la
prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la
obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez
determine. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.
EJECUCIN DE OBLIGACIN DE NO HACER:
Se caracterizan por su contenido negativo o abstencin de algo. Tcnicamente son
consideradas prestaciones no fungibles pues suponen q nadie ms puede sustituir
esa no ejecucin o no hacer.
Existe un plazo de 10 das para que deshaga lo hecho o se abstenga de seguir
hacindolo bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente y a su costo.
En este tipo de obligaciones la verdadera ejecucin no entra en juego hasta q el
ejecutado ha quebrantado lo dispuesto el ttulo ejecutivo con plazo de 10 das para
deshacerlo.
En este tipo de obligaciones se tiene que recurrir a un tercero para que deshaga,
aqu se admite como presupuesto la prueba documental para el costo que implique
y a falta de convencimiento de sta se optara por la pericia ordenada por el juez. Se
trabaja bajo las mismas reglas de dar suma de dinero (artculo 712- CPC).
Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el
presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez,

493
se proseguir a la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido
para las obligaciones de dar suma de dinero.
PROCESO DE EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
Se inicia con el requerimiento del condenado a cumplir con la prestacin ordenada
la resolucin judicial firme, opera a pedido de parte, as q le corresponde al
acreedor solicitar se requiera x cedula al ejecutado para el cumplimiento de lo
obligado a fin d que se d el ulterior tramite de ejecucin forzada. Si vencido el
plazo contenido en el mandato de intimacin, no se satisface la exigencia el
ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecucin forzada
134
.
Se debe tener en cuenta si hubo acumulacin en el proceso de conocimiento,
porque si nos encontramos frente a la acumulacin objetiva, cuando un
demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado, se puede optar x
un nico procedimiento de ejecucin o varios, lo mismo si son liquidas e ilquidas;
pero si una es pecuniaria y las otras distintas (como hacer o no hacer) conviene,
para q las segundas no obstaculicen a las pecuniarias, acudir a procedimientos
distintos.
En la acumulacin subjetiva:
a) A la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias
condenas: cada uno puede iniciar un proceso de ejecucin x su cuenta pero
tambin lo pueden acumular.
b) Un demandante y varios demandados, el ejecutante puede optar entre uno o
varios procedimientos de ejecucin, atendiendo a la naturaleza d la
obligacin.
En el caso de litisconsorcio necesario sea adjetivo o pasivo, ser tbn necesario el
litisconsorcio de la ejecucin. Pero si la condena es el pago de una cantidad de
dinero puede bastar iniciar la ejecucin contra uno de los deudores. Si hubo varios
demandantes y un demandado sigue siendo necesario el litisconsorcio en la
ejecucin.

134

494
- Si hubiese cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este
se agregara al principal y se ordenara la re foliacin, a fin de ejecutarse la
medida. Deficiente porque lo q debe agregarse al principal no es el
cuaderno con la medida concedida sino con la ejecutada porque as se est
alterando la foliacin del expediente.
- Si hubiera obtenido tutela cautelar, se ordenar las medidas de ejecucin
adecuada a la pretensin. Aqu no se busca una tutela cautelar sino una
medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del Derecho
definido en el ttulo, ya no hay cuaderno q formar sino q la medida de
ejecucin se dictar en el mismo expediente principal.
Todo esto es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues
sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin
forzada. Art 692 CPC.
PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS
Procede en cuanto a bienes en garanta de su crdito, no podr cautelarse ste con
otros bienes del deudor, salvo que los bienes gravados no cubran el importe de lo
adeudado por el capital, intereses y gastos procesales
135
.
1. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin
cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada
se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo
ejecutivo.
2. El ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta,
y el estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga
tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos
colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere
mueble, debe presentarse similar documentos de tasacin, la que,
atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos
especializados, con sus firmas legalizadas.

135
Ibd., Pg. 620.

495
4. No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han
convenido el valor actualizado de la misma.
5. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo certificado de
gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con
efecto suspensivo y slo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o
ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del
bien en caso de ser personas distintas al deudor."
EJECUCIN FORZADA
La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas:
remate y adjudicacin.
REMATE
No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta
forzosa de un bien mediante su adjudicacin a un tercero, pues el primero de ellos
es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relacin de bienes y
condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio de las posturas, pudindose
llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido
como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se
adjudica el bien a quien hace la postura ms alta.
Tambin cabe sealar que el remate se confunde muchas veces con la subasta. El
remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin remate, pero no
remate sin subasta previa.

REGLAS GENERALES DEL REMATE
a) La publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del
ejecutado.
b) El ejecutado no puede ser postor en el remate


496
TASACIN DE BIENES DE REMATE
La tasacin es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente el precio
mximo o mnimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe sealar el valor de
un objeto para efectos oficiales, se hace una tasacin de ste. El valor que se
obtiene mediante una tasacin es ajeno a las condiciones prevalecientes en el
mercado para el intercambio de bienes y tiene carcter oficial slo para aquellas
aplicaciones que seala la ley. La valuacin o valorizacin es el efecto de sealar o
estimar el precio de una cosa, entendindose como precio la equivalencia de un
bien en trminos pecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como
premisa la equivalencia en moneda de un bien, se entiende que la valuacin tiene
relacin directa con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda.
A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el mbito de aplicacin de la
tasacin es distinto del que corresponde a la valuacin, siendo ambas actividades
tcnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento de tasacin cuando, por
ejemplo, se desea establecer el monto de autovalo de un inmueble. Se requiere
una valuacin, cuando se necesita conocer su precio estimado de venta.
Clases de tasacin: convencional y judicial
Tasacin judicial: El Juez nombra 2 peritos, stos aceptan el cargo subrogacin.
Tasacin convencional:
- Las partes convienen el valor del bien (comercial y la de ejecucin forzada)
- Valor convenido desactualizado: nueva tasacin (de oficio o parte)
- Bien afectado tiene cotizacin en mercado de valores: agente de bolsa para
venta.

1. APROBACIN DE TASACIN
- Poner en conocimiento partes
- Observar tasacin


497
2. CONVOCATORIA A REMATE
Se debe:
- Fijar da y hora
- Nombra funcionario que lo efectuar (martillero o juez)
- Anuncia en diario oficial (6 Inmuebles y 3 muebles)
- Coloca carteles: avisos de remate. Los avisos del remate contendrn de
manera expresa 734 CPC.

3. CALIFICACIN DE POSTORES

a) Depositar antes de remate, efectivo o cheque de gerencia, no menos del
10% del valor de la tasacin del bien
b) No depsito el ejecutante y tercero legitimado
c) Postores no beneficiados se devuelve el ntegro de la suma al terminar
remate
d) Ejecutado no puede ser postor en el remate

4. ACTO DE REMATE

- Inicia hora sealada, lectura pregones
- Anuncio de posturas
- Doble anuncio de la postura
- Adjudicar bien a la mayor postura
- Redactar acta de remate

ADJUDICACIN
Los requisitos para la adjudicacin son los siguientes:
136

1. Exista un remate frustrado por falta de postor

136
Ibd., Pg. 629.

498
2. Ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicacin en pago del
bien
3. Valor de la adjudicacin es por base de la postura de la ltima convocatoria.
Obla el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere
4. Depositar el exceso dentro del 3o da de notificado, caso contrario, la
adjudicacin queda sin efecto
Depositado el exceso, se entrega el bien y se adjudica si es inmueble
PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL CDIGO PROCESAL
CIVIL (arts. 749 a 840)
LA JURISDICCIN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre. La
principal misin de los jueces es resolver los casos litigiosos, pero tambin los
jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, sino por el contrario se
fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia de contradiccin. En este
ltimo caso hablamos de jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, es decir que la
funcin del juez en estos casos es la de dar autenticidad al acto o verificar el
cumplimiento de una formalidad. Propiamente aqu no se habla de funcin
jurisdiccional, sino que se trata de uno de los casos en que los jueces ejercen
funciones administrativas
137
.

En la jurisdiccin contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada. En la
jurisdiccin voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En la primera hay
conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto.

Se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos:
1. Inventario
2. Administracin judicial de bienes
3. Adopcin
4. Autorizacin para disponer derechos de incapaces

137
Ibd., p 635.

499
5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta
6. Patrimonio familiar
7. Ofrecimiento de pago y consignacin
8. Comprobacin de testamento
9. Inscripcin y rectificacin de partida
10. Sucesin intestada
11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el
extranjero
12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del Juez, carezcan
de contencin, y
13. Las que la ley seale.

EL INVENTARIO

La palabra inventario viene del latn invenire que significa Hallar. Un
inventario es una ordenada relacin de bienes o cosas que se encuentran en un
determinado lugar o ambiente. Para tal fin debe individualizarse de la mejor
manera, ya sea sealndose su denominacin o nombre en particular, cantidad o
nmero y clase o tambin con una descripcin de su naturaleza, estado de
conservacin o funcionamiento y elementos que nos puedan servir para su
identificacin y valuacin.

En la va notarial el inventario se solicita por escrito, sealando el lugar en donde
se realizar el inventario. Cuando los bienes se encuentran en diversos lugares,
ser competente cualquiera de los notarios de esas provincias, pudiendo en este
caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sido nombrado.
El notario para realizar este procedimiento no necesita hacer ninguna publicacin,
simplemente el notario seala da y hora para la realizacin del inventario,
asentndose la correspondiente acta, describiendo ordenadamente los bienes, su
estado y caractersticas, sin calificar la propiedad ni su situacin jurdica. Esto
ltimo es muy importante pues nuevamente la ley preserva la funcin notarial del
litigio. Terminada la diligencia se procede a la protocolizacin de todo lo actuado.


500
El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes,
documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en posesin-
detentacin de determinadas personas, o que formen parte de un determinado
acervo patrimonial o estn custodiados o aun slo materialmente colocados en un
determinado lugar, se sepa o no quin es en aquel momento el que tiene
jurdicamente su posesin o su detencin.
138

Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede
solicitar faccin de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia
de los bienes que pretende asegurar. 763 CPC

Pedida la valorizacin, el Juez nombrar peritos y fijar fecha para la audiencia
respectiva. 767 CPC

ADMINISTRACIN JUDICIAL DE BIENES
No es una medida cautelar, as el artculo 678 del Cdigo Procesal Civil referido a la
administracin judicial de bienes puede aplicarse al proceso penal cuando sea
necesaria una decisin destinada a evitar perjuicio irreparable en los bienes de la
vctima del delito. Por otro lado el artculo 686, cuando en el proceso penal se
litiguen asuntos vinculados a la intimidad personal o familiar se puede solicitar
que se exija su naturaleza pues se debe salvaguardar sta.
Artculo 769.- A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes.

LA ADOPCIN
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
En este proceso no contencioso se tramita la adopcin de personas mayores de
edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su

138
REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta
rpida del Proceso Civil. p.563

501
representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio
Pblico. 781 CPC
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la adopcin, el Juez oficiar al
Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. 784 CPC

AUTORIZACIN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES
Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcaptulo las solicitudes de los
representantes de incapaces que, por disposicin legal, requieran de autorizacin
judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos
de sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene
el acto para el cual se solicita autorizacin.
Medios probatorios
De proponerse como medio probatorio la declaracin testimonial, los testigos
sern no menos de tres ni ms de cinco y mayores de veinticinco aos.
Cuando se trate de actos de disposicin sobre bienes o derechos cuyo valor est
determinado por criterios objetivos, tales como avalos que tengan carcter de
declaracin jurada, cotizacin de bolsa o medios anlogos, debern anexarse a la
solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificacin oficial de
su valor o pericia de parte.
Formalizacin de la autorizacin
Cuando el acto cuya autorizacin se solicita deba formalizarse documentalmente,
el Juez firmar y sellar cada una de las hojas.


502
DECLARACIN DE DESAPARICIN, AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA
A pedido de interesado o del Ministerio Pblico, se puede solicitar la declaracin
de desaparicin, ausencia o de muerte presunta, sustentada en los casos previstos
en el Cdigo Civil.
Adems de los requisitos sealados en el Artculo 751, la solicitud debe indicar la
relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del
muerto presunto y, en estos dos ltimos casos, el nombre de sus probables
sucesores.
EL PATRIMONIO FAMILIAR: 795 a 801 CPC

El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un inmueble urbano o rural a la
satisfaccin de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia
y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias econmicas que pudieran
provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenacin.
139

Pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar:

- Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.
- Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.
- El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
- El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.
- Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas en
relacin con el constituyente:
a) Los cnyuges.
b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.

139
ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579

503
c) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.
d) Los hermanos menores o incapaces.

A la solicitud de constitucin de patrimonio familiar se debe acompaar e indicar
en ella: 796 CPC

1. Certificado de gravamen del predio afectado.
2. Minuta de constitucin del patrimonio familiar.
3. Documentos pblicos que acrediten la relacin familiar invocada.
4. Los datos que permitan individualizar el predio.
5. Los nombres de los beneficiarios y el vnculo que los une con el solicitante.

OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIN
En los casos que establece el Cdigo Civil, quien pretenda cumplir una prestacin,
puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a
consignarlo con propsito de pago.
Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin material que
origin o que est conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventual
consignacin, deben realizarse en dicho proceso siguindose el trmite que
corresponde al mismo.
Adems de lo dispuesto en el Artculo 751, en lo que corresponda, el solicitante
deber precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuanta de la
obligacin, anexando los medios probatorios que acrediten:
1. Que la obligacin le es exigible.
2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos
en el Cdigo Civil.
Para la consignacin de la prestacin se procede de la siguiente manera:

504
3. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del
certificado de depsito expedido por el Banco de la Nacin. El dinero
consignado devenga inters legal.
4. Tratndose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la
manera, lugar y forma de su depsito, considerando lo que el ttulo de la
obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
5. Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el Juez dispone la
manera de efectuar o tener por efectuado el pago segn lo que el ttulo de la
obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
Tratndose de prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma
relacin material, las inmediatamente posteriores a la presentacin de la
solicitud se realizarn en el mismo proceso, sin necesidad de audiencias
posteriores y se sujetarn a lo que el Juez haya decidido en la audiencia
realizada. El solicitante deber expresar en la solicitud la periodicidad de su
obligacin.
COMPROBACIN DE TESTAMENTOS

En este proceso no contencioso se tramita la comprobacin de autenticidad y
cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo
o areo, para su posterior protocolizacin notarial. 817 CPC

EL TESTAMENTO CERRADO

Es aquel en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se
halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso s, el
otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la
publicidad reflejada en la intervencin del notario y los testigos, no es suficiente
como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento pblico.
El testamento otorgado por escritura pblica, no obstante la intervencin de
notario y testigos tiene el carcter de documento privado. En la confeccin de este
hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe

505
privadamente y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se
produce ante personas que autorizan el acto.

Est legitimado para solicitar la comprobacin:

1. Quien tenga en su poder el testamento.
2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso
o legal.
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta
notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
Tratndose de testamento olgrafo slo son admisibles el cotejo de letra y firma o,
si esto no fuera posible, la pericia. 821 CPC.

Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva,
puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un
plazo no mayor de un ao desde que qued ejecutoriada la resolucin final. 824
CPC.

INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN DE PARTIDA (arts. 826 a 829- CPC)

La solicitud de inscripcin o de rectificacin de una partida de matrimonio o de
defuncin, y la de rectificacin de una partida de nacimiento, procede slo cuando
no se practic dentro del plazo que seala la ley o cuando el Juez considere
atendible el motivo. 826 CPC.

Se requiere la publicacin del extracto de la solicitud que se practicar por una sola
vez. 828 CPC.

Las personas en cuyas partidas figure por error entre sus nombres y apellidos la
palabra de o las letras y, i, e o a, u otro error manifiesto de ortografa, de

506
sexo o similar que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. El
Juez dispondr de plano, sin observar el trmite regular, la rectificacin
correspondiente. 829 CPC.

El objeto de la rectificacin de partida en el mbito notarial, est destinado a
corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de
matrimonio o defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia
partida y de otros documentos probatorios.

Presentar una solicitud que precisar el objeto del pedido y se acompaar la
partida que se pretende rectificar, as como los instrumentos que acreditan
fehacientemente el pedido.

SUCESIN INTESTADA

PROCEDENCIA
La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados que alude el artculo
815 del Cdigo Civil; ante el notario del lugar del ltimo domicilio del causante.

TRMITE
La solicitud debe incluir:
1. Nombre del causante
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta.
3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o
herederos, o documento pblico que contenga el reconocimiento o la
declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo.
4. Partida de matrimonio si fuera el caso.
5. Relacin de los bienes conocidos.
6. Certificacin registral en la que conste que no hay inscrito testamento u
otro proceso de sucesin intestada.


507
Transcurrido 15 das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, el notario
extender un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen
acreditado su derecho.
El notario remitir partes al registro de sucesin intestada del lugar en donde se ha
seguido el trmite y a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos
inscritos, a fin de que se inscriba la sucesin intestada.

RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS Y
ARBITRALES
Tienen que ser reconocidas x la sala civil de turno o la corte superior a fin de q
otorguen el exequtur o un reconocimiento judicial (imprescindible para q
produzca algn efecto en Per), Pero las sentencias extranjeras que no versen
sobre asuntos no contenciosos no requieren de exequtur.
Estas no deben atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autoridad de
cosa juzgada, los tratados son los q le otorgan la fuerza respectiva a las sentencias
pronunciadas en tribunales extranjeros, si no hay tratado con tal pas q pronuncia
la sentencia, esta tendr la misma fuerza q en el pas donde se emiti tbn
sentencias peruanas reciprocidad. Las sentencias legalizadas producen en el Per
el valor probatorio q se reconoce a los instrumentos pblicos no requiriendo el
exequtur.

LA INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LOS PROCESOS
CIVILES
El Ministerio Pblico interviene con sujecin a lo dispuesto en el artculo 759-CPC.
Por ejemplo, cuando no se haya constituido el Consejo de Familia.


508

DERECHO LABORAL
ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO LABORAL

INTRODUCCIN

El Derecho del trabajo es un desprendimiento del Derecho Civil, relativamente
reciente, ya que su antigedad no se remonta ni siquiera a doscientos aos atrs.
140

Existen varias clases o tipos de trabajo humano. Javier Neves Mujica nos da el
siguiente esquema:
141

UBICACIN
Para poder tener nocin sobre dnde se encuentra el derecho laboral en la
actualidad debemos analizar las distintas teoras, las cuales nos permiten intuir de
dnde viene y hacia dnde se dirige el derecho laboral:

1. Teora privatista:
Esta sostiene que el derecho del trabajo proviene del Derecho civil. Debe
existir una relacin laboral por el hecho que haya un contrato de trabajo,

140
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al derecho del Trabajo, editorial pucp, Lima, 2009, pg. 9
141
Ibd., pg.

509
una relacin de dependencia, subordinacin por voluntad y por una
retribucin econmica.

2. Teora publicista:
El derecho del trabajo proviene del Derecho pblico porque hay un estado
regulador de normas imperativas, de orden pblico; es decir, que no hay
pacto en contrario porque los derechos laborales son derechos
irrenunciables mnimos.

3. Teora mixta:
Se sostiene que el Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las
anteriores sino que es una mezcla o superposicin de varias teoras. Porque
para que exista un contrato, primero debe existir una autonoma de la
voluntad adems de normas imperativas de orden pblico.

4. Teora autnoma:
El Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las relaciones autnomas
porque es un Derecho autnomo, es una rama propia del Derecho, ya que
no slo contiene normas sino principios y fuentes propias. Aun cuando el
Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy
se acepta por la doctrina que el Derecho de Trabajo es una rama del
Derecho con autonoma en el dominio de aplicacin, en el contenido, en las
fuentes y en las tcnicas
142
.

CONCEPTO

El Derecho del Trabajo constituye el conjunto de normas jurdicas, dirigidas a
regular las relaciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En s el
derecho de trabajo regula la relacin jurdica entre empresarios y trabajadores y
otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado.

142
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teora y prctica. Lima: Normas Legales,
1998, p 22.

510
El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es,
tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios,
considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo:
a) Trabajo Humano
b) Trabajo productivo
c) Trabajo por cuenta ajena
d) Trabajo libre
Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo
humano, productivo libre y por cuenta ajena
143
.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE TRABAJO

Son las lneas que orientan de manera directa, la formulacin de algunas normas y
una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales, tales como:
a) Promover la aprobacin de nuevas normas (bajo la inspiracin del principio
protector).
b) Interpretar las normas existentes (optando por la ms favorable al
trabajador)
144
.
c) Aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma ms
favorable, condicin ms beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de trato).
d) Resolver los casos no previstos en las normas (aplicando los principios
generales del Derecho).

143
NEVES, M. J. (2009). Introduccin al derecho del trabajo. Lima, Per: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica del Per, p 21.

144
IBD., 107.


511
Son principios del Derecho del Trabajo:
IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Es el principio por el cual los trabajadores no pueden renunciar a las normas que le
otorgan o reconocen derechos o beneficios. Este principio nace del carcter
protector del derecho laboral.
PRINCIPIO PROTECTOR

Este principio busca tutelar la desigualdad existente en la realidad o una
desigualdad de sentido opuesto, como tenemos conocimiento la parte ms dbil de
la relacin laboral (empleador-trabajador), es el trabajador.
PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

Es la preferencia de los hechos, de lo que se da en la realidad, que a los
documentos.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que establecen las
formas (pactos, documentos), debe prevalecer la prctica (los hechos).
Ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que los
sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto
sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo
que determina su naturaleza y no su denominacin. Sobre esta base, el Derecho del
Trabajo ha construido el llamado principio de la primaca de la realidad.
145

CODIFICACIN

La necesidad de una ordenacin de normas legales es un problema planteado en
todos los pases como consecuencia de la cantidad, cada vez mayor de leyes
laborales, sin embargo tambin se considera que una tarea de ordenamiento no
sera posible en esta rama del derecho, dado el avance constante del pensamiento
jurdico en materia laboral.

145
OP. CIT. Pg. 42.


512
Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho
Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo.
Actualmente contamos con una nueva ley procesal del trabajo Ley 29497 que ya se
viene aplicando en distintos distritos judiciales del pas.

RELACIN DEL DERECHO DE TRABAJO CON OTRAS DISCIPLINAS EN
GENERAL

A pesar de la autonoma del Derecho del Trabajo, ste como otras disciplinas se
sirve o apoya de otras ramas, pues al ser una entidad que repercute en nuestra
vida diaria y en el mundo globalizado se enlaza con las siguientes reas
146
:
DERECHO CIVIL
Contratacin, capacidad de las partes, actos jurdicos, sindicatos (constitucin
como personas jurdicas), accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(Teora del riesgo profesional).
Reglamentacin de ciertas clases de trabajo, trabajadores al servicio del Estado,
organismos administrativos de trabajo.
Los derechos laborales en la Constitucin Poltica.
DERECHO PENAL
Delitos contra la violacin de la libertad de trabajo.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Convenios y recomendaciones de la OIT, convenios internacionales plurilaterales.

146
NEVES, M. J. (2009). Introduccin al derecho del trabajo. Lima, Per: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica del Per, p 17.


513
HISTORIA DEL DERECHO
Rgimen Jurdico del trabajo a travs de la historia.
DERECHO PROCESAL
Conflictos individuales, conflictos colectivos y jurisdiccin laboral.

EL DERECHO INDIVIDUAL
Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extincin de las
relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la
prestacin de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y
empleadores y seala regmenes particulares a algunas formas de prestacin del
trabajo.
ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO INDIVIDUAL

- Contrato de Trabajo
- Estabilidad Laboral
- Jornada de Trabajo
- Descanso Semanal y vacaciones
- Remuneraciones
- Compensacin por tiempo de servicios

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

La institucin bsica y fundamental del derecho individual del trabajo es el
contrato de trabajo. As el contrato de trabajo es un acuerdo por el cual el
trabajador se obliga en forma voluntaria a prestar servicios personales en forma
subordinada para el empleador, a cambio de una remuneracin
147
.

147
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p15.


514
El rgimen laboral privado est regulado principalmente por el TUO del D. Leg. N
728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. N 3-97-TR) y las
normas conexas a los derechos laborales.
El rgimen laboral pblico est regulado por la Ley Marco del Empleo Pblico, as
como por el D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
Nuestra legislacin no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo
menciona los elementos esenciales de ste, conforme lo tenemos en el Art. 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral: En toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado.
ELEMENTOS ESENCIALES
Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres
elementos esenciales
148
:
- Prestacin Personal de servicios
- Subordinacin
- Remuneracin

CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres:
1. Consensual: nace del simple acuerdo de voluntades de las partes.

2. Bilateral: existe el inters de dos partes; trabajador y empleador, cada una
de las partes se obliga a cumplir una prestacin.

3. Oneroso: cada parte debe cumplir con una prestacin que signifique
desprenderse de algo en beneficio de la otra la fuerza de trabajo
(trabajador) y la remuneracin (empleador).

148
DOLORIER TORRES, loc cit.

515
4. Conmutativo: en el momento de la celebracin del contrato ya se conocen
las prestaciones a cargo de ambas partes, entrega de la fuerza de trabajo
(trabajador) y pago de la remuneracin (empleador).

5. Tracto sucesivo: su ejecucin se da en el transcurso de tiempo a travs de
prestaciones que se ejecutan permanentemente.

CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO

El contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido es aquella en donde la
prestacin de Servicios no tiene un alcance limitado en el tiempo
149
.
El Legislador peruano ha considerado (Art. 4 D.S. N 003-97-TR) la presuncin de
que toda relacin laboral es a plazo indeterminado, admitiendo prueba en
contrario.
A este tipo de contrato de trabajo se le denomina contrato tpico, adems de plazo
indeterminado, jornada a tiempo completo o a tiempo parcial (mnimo 4 horas
diarias) o en promedio, para un solo empleador y en la misma cantidad, y al de
duracin temporal, o modales se le conoce como contrato atpico.
El contrato de trabajo a plazo indeterminado podr celebrarse en forma verbal o
escrita.
CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO

El Contrato de Trabajo a Plazo Fijo o determinado, es aquella en donde la
prestacin de servicios si tiene una limitacin en el tiempo
150
.
Nuestra legislacin laboral mantiene como regla general la celebracin de
contratos de trabajo a plazo indeterminado, sin embargo, permite que se pacte
contratos a plazo fijo a los que se denomina sujeto a modalidad.

149
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, p 45.

150
Ibd., p 50.

516

CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo
requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as
como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.
151

Contratos temporales: Son contratos de naturaleza temporal:
a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad;
b) El contrato por necesidad del mercado;
c) El contrato por reconversin empresarial.

Contratos accidentales: Son contratos de naturaleza accidental:
a) El contrato ocasional;
b) El contrato de suplencia;
c) El contrato de emergencia;

Contratos de obra o servicio: Son contratos de obra o servicio:
a) El contrato especfico;
b) El contrato intermitente;
c) El contrato de temporada.

151
1998, p 65.


517
CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL

CONTRATO TEMPORAL POR INICIO O INCREMENTO DE ACTIVIDAD
El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad
empresarial. Su duracin mxima es de tres aos.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como
la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as
como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de
la misma empresa
152
.

CONTRATO TEMPORAL POR NECESIDAD DEL MERCADO
El Contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre
un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales
de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el
merado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad
normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente
153
.
Este puede ser renovado sucesivamente hasta el trmino mximo establecido por
ley.

CONTRATO TEMPORAL POR RECONVERSIN EMPRESARIAL
Es contrato temporal por reconversin empresarial el celebrado en virtud a la
sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la
empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos
productivos.

152
Ibd., p 86.
153
Ibd., p 91.

518

CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL

CONTRATO ACCIDENTAL OCASIONAL
El Contrato accidental ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual
del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao
154
.
CONTRATO ACCIDENTAL DE SUPLENCIA
El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador con el objeto que ste sustituya a un trabajador estable de la empresa,
cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista
en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en
el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria segn las
circunstancias
155
.

CONTRATO DE EMERGENCIA
El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades
promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duracin con la de la
emergencia
156
.
CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO

CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECFICO
Los contratos para hora determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados
entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria
157
.

154
Ibd., p 99.

155
Ibd., p 101.

156
Ibd., p 105.

157
Ibd., p 108.

519

CONTRATO DE SERVICIO INTERMITENTE
Los contratos e servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador
y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que
por su naturaleza son permanente pero discontinuas
158
.

CONTRATO DE TEMPORADA
El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador
con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen slo en determinadas pocas del ao y que estn
sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin a la
naturaleza de la actividad productiva
159
.
En los contratos de trabajo bajo modalidad debern constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas
objetivas determinadas de la contratacin.
Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de
Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin, para efectos de su
conocimiento y registro.
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS Y DE OBRA

CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

Por este contrato el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.
Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales.

158
Ibd., p 112.

159
Ibd., p 116.

520
El plazo mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicios
profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta
un plazo mayor, el lmite mximo indicado slo puede invocarse por el
locador.
Por este contrato el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el
comitente a pagarle una retribucin.
El contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la obra,
salvo autorizacin escrita del comitente. La responsabilidad frente al
comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la
materia del subcontrato.
Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser
proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la
ejecucin de la obra, indemnizando el contratista por los trabajos
realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que
hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida.

MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
MARCO LEGAL
- Ley N 28518 - Ley sobre Modalidades Formativas Laborales.
- D.S. N 7-2005-TR Reglamento de la Ley sobre Modalidades Formativas
Laborales
160
.
El marco legal aplicable a las Modalidades Formativas Laborales comprende a
todas las empresas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada. Pero
debemos tener en cuenta que Las Modalidades Formativas Laborales no generan
vnculo laboral.
CONCEPTO
Las modalidades formativas son tipos especiales de servicios que relacionan el
aprendizaje terico y prctico mediante el desempeo de tareas programadas de
capacitacin y formacin profesional.

160
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, p 94.

521
Finalidad.- Vincular adecuadamente la oferta formativa y demanda laboral,
fomentar la formacin y capacitacin laboral para el mejoramiento de
empleabilidad y la productividad, y brindar una formacin que desarrolle
capacidades para el trabajo tendentes a favorecer la adaptacin de los
beneficiarios de la formacin a diferentes situaciones laborales.
CLASIFICACIN

Aprendizaje.- Modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso
formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formacin inicial y
complementacin en un Centro de Formacin Profesional.
Esta modalidad puede ser de dos clases:
- Aprendizaje con predominio en la Empresa.
- Aprendizaje con predominio en el Centro de Formacin Profesional.
Para ambas modalidades formativas, las labores que realice el beneficiario deben
estar relacionadas directamente con las reas que correspondan a su formacin
acadmica y al desarrollo de sus capacidades. Adems, en caso los convenios se
celebren con adolescentes de 14 aos o ms, debern acreditar su edad y haber
concluido sus estudios de educacin primaria.
Puede realizar prcticas pre profesional la persona nacional o extranjera que se
encuentre cursando sus estudios fuera del pas o participando en programas de
intercambio u otros similares.
PRCTICA PROFESIONAL

Modalidad formativa que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo
de la formacin profesional, as como ejercitar su desempeo en una situacin real
de trabajo.


522
El presente convenio se celebra entre: i) una Empresa; y, ii) una persona que
egresa de un Centro de Formacin Profesional o Universidad (antes de la
obtencin del ttulo profesional)
161
.
El tiempo de duracin del convenio no podr ser mayor a doce (12) meses.
CAPACITACIN LABORAL JUVENIL
Modalidad que se caracteriza por realizar el proceso formativo en las unidades
productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su
desempeo en una situacin real de trabajo
162
.
Esta modalidad se encuentra dirigida a jvenes entre 16 y 23 aos que no hayan
culminado o hayan interrumpido la educacin bsica, o que habindola culminado
no sigan estudios de nivel superior sean tcnicos o universitarios.
PASANTA
Esta modalidad puede ser de dos clases:
1. Pasanta en la empresa.-
Modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y
que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la
cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formacin y se
informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinmica de los procesos
productivos de bienes y servicios.
2. Pasanta de docentes y catedrticos.-
Modalidad formativa que vincula a los docentes y catedrticos del sistema de
Formacin Profesional con los cambios socio econmicos, tecnolgicos y
organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan
introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseanza y aprendizaje en los
Centros de Formacin Profesional.

161
Ibd., p 102.

162
Ibd., p 106.

523

ACTUALIZACIN PARA LA REINSERCIN LABORAL
Modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actualizacin
para la reinsercin en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los
beneficiarios la recalificacin, ejecutando su desempeo en una situacin real de
trabajo
163
, complementada con el acceso a servicios de formacin y de orientacin
para la reinsercin en el mercado. Esta modalidad formativa est dirigida a
trabajadores no ocupados entre 45 y 65 aos que se encuentren en situacin de
desempleo prolongado mayor a doce (12) meses continuos.
FACULTADES DEL EMPLEADOR Y EMPLEADOS

DEL EMPLEADOR
164

a) Facultad directriz.- Establecer los lineamientos y reglas para el desarrollo
de las actividades.
El empleador puede modificar determinadas condiciones de trabajo de
manera unilateral en aplicacin del IUS VARIANDI (potestad del estado
para cambiar unilateralmente las condiciones de trabajo en tanto responda
a la utilidad operativa d la empresa), siempre que stas respondan a
criterios objetivos y razonables y no causen perjuicio al trabajador.
b) Facultad fiscalizadora.- Establecer los mecanismos para determinar el
adecuado cumplimiento de las obligaciones del trabajador y de los
estndares establecidos.
c) Facultad disciplinaria.- Imponer sanciones disciplinarias observando tres
principios:
1. Causalidad, causa efecto.

163
Ibd., p 112
.
164
Ibd., p 173.


524
2. Proporcionalidad, Non bis dem, no cabe doble sancin por la misma falta,
lo que no significa que faltas recurrentes sean amonestadas primero, luego
materia de suspensin para finalmente despedir al trabajador.
3. Inmediatez, que se computa desde el momento en que se conoce el acto y el
actor.
CLASES DE SANCIONES

a) Amonestacin verbal, no es recomendable.
b) Amonestacin escrita, no requiere de mayor formalidad. Contiene los
hechos, la base legal o estatutaria, cundo se cometieron los hechos.
c) Suspensin, ms vale la calidad de las imputaciones que la cantidad de das
de sancin. En nuestra legislacin se permiten hasta 7d mx. Porque si no es
despido. Se mide por la gravedad
d) Despido. Es la ms grave y si no quiere recibir el memo se le manda por
conducto notarial

DEL EMPLEADO

Trabajadores de Direccin
- Representacin general del empleador al interior y exterior o sustituye.
Gerente general, directorio.
- Administracin y control.
- Funciones fundamentales para resultados.
-
Trabajador de Confianza.
- Trabajo personal y directo con direccin.
- Acceso a informacin reservada.
- Contribuye a toma de decisiones.


525

SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Suspensin Perfecta
El Contrato de Trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligacin del
trabajador de prestar el servicio, y del empleador de pagar la remuneracin
respectiva, sin que desaparezca el vnculo Laboral
165
.
Suspensin Imperfecta
El Contrato de Trabajo se suspende cuando el empleador debe abonar la
remuneracin sin que se realice la contraprestacin efectiva de labores
166
.
Causas de Suspensin:
a) Invalidez Temporal
b) Enfermedad y Accidente comprobado.
c) Maternidad (pre y post natal)
d) Descanso Vacacional
e) Licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar
Voluntario.
f) Permiso y/o Licencia para desempear cargos sindicales.
g) Sancin disciplinaria.
h) El ejercicio de derecho de huelga.
i) Detencin del Trabajador.
j) La inhabilitacin administrativa o judicial por un perodo no superior a tres
meses.
k) Permiso o Licencia concedido por el empleador.
l) Caso fortuito y/o fuerza mayor.

La inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio
de la actividad que desempee el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo
inferior a tres meses, suspende la relacin laboral por el lapso de su duracin.

165
Ibd., p 381.

166
Ibd., p 390.

526
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de
autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de labores hasta por un
mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad
Administrativa de Trabajo, la cual verificar dentro del sexto da la existencia y
procedencia de la causa invocada.
De no proceder la suspensin, ordenar la inmediata reanudacin de las labores y
el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.

EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Causas de extincin del contrato de trabajo:

Muerte del trabajador o del empleador si es persona natural. Para el primer
caso es consecuencia del carcter personalsimo de la relacin laboral, en el
segundo los herederos si desean continuar con el negocio, pueden hacerlo
tambin con la relacin laboral.
Renuncia o retiro voluntario del trabajador. Es libre y voluntaria. El
trabajador slo tiene obligacin de otorgarle al empleador un preaviso de
30 das. No requiere en principio de formalidad alguna, pues se puede
implementar en la liquidacin de beneficios sociales en el tem referido a
motivo de cese. Sin embargo, se recomienda que siempre conste por escrito,
formalidad que es exigible cuando el trabajador solicita la exoneracin de
dicho preaviso. El empleador est facultado para exonerarlo
completamente del plazo o de una parte de ste. Si decide no exonerarlo,
debe comunicrselo por escrito dentro del tercer da hbil de recibida la
carta. Si a pesar de la negativa del empleador, el trabajador no asiste a
laborar, el empleador est facultado a aplicarle una sancin disciplinaria
como el despido por abandono de trabajo.
El mutuo disenso entre trabajador y empleador.- se formaliza ya sea en un
convenio o en la liquidacin de beneficios sociales en el tem referido al
motivo del cese.

527
La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento del plazo y el
cumplimiento de la condicin resolutoria.
La invalidez absoluta permanente.- para cuyo caso ser necesario el
certificado respectivo de ESSALUD.
La jubilacin.- puede ser de tres (3) tipos:

a) Voluntaria, cuando el trabajador decide jubilarse porque rene los
requisitos de edad (65 aos) y tiempo de aportacin (20 aos) o
algn sistema de adelanto.
b) Obligatoria, cuando el trabajador cumple con los requisitos y se le
obliga a jubilarse con la condicin de cubrir la diferencia entre la
pensin y el 80% de la ltima remuneracin percibida, monto que no
podr exceder del 100% del monto de la pensin. Para este caso, el
empleador le debe comunicar su decisin al trabajador,
producindose el cese cuando se reconozca la pensin.
c) Automtica, cuando el trabajador tiene 70 aos. Es una facultad del
empleador.

El despido. La LPCL recoge hasta tres tipos de despido.

a) Despido indirecto, regulado en el artculo 30 de la LPCL y recoge
causales vinculadas con actos del empleador, segn el siguiente
detalle:
- La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador;
- La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;


528
b) Despido indirecto.- (continuacin de las causales)

- El acto de violencia o la falta grave de palabra en agravio del trabajador o de
su familia;
- Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma;
- Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.

c) Despido nulo, regulado en el artculo 29 de la LPCL y recoge
causales vinculadas con un estado especial del trabajador y que
generan, llegado el caso, la nulidad de la resolucin unilateral del
contrato de trabajo, siendo stas las siguientes
167
:

- La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
- Ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa
calidad, dentro de los 30 das anteriores o posteriores al proceso electoral.
Cuando se trata de representante de los trabajadores, inclusive hasta 90
das despus de haber dejado el cargo.

d) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes. No se consideran las quejas o
reclamos contra el mismo empleador.
e) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma,
SIDA.
f) El embarazo, siempre que el despido se produzca dentro de los 90
das anteriores o posteriores al parto. La trabajadora debe acreditar
que el empleador conoca de su estado para que su despido sin causa
pueda ser considerado como nulo.

167
Ibd., p 440.


529

LA ESTABILIDAD LABORAL

CONCEPTO
La estabilidad es la proteccin legal contra las posibilidades de terminar la relacin
laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga
por cualquier causal
168
.
Es en si el derecho que garantiza el trabajador la conservacin de su empleo.
TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL
Existen dos tipos de estabilidad laboral.
- Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratacin de duracin
permanente sobre la temporal.
- Estabilidad de salida.- Proteccin frente al trmino de la relacin laboral,
que sea slo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado.

La estabilidad de salida puede ser:
a) Estabilidad absoluta: Cuando la violacin del derecho a conservar el empleo.
Niega eficacia al despido y admite la reincorporacin forzosa. En el Per
solo cabe en el Despido nulo por causales sealadas en la ley. O sea que el
empleador no puede, en ningn caso, negar ese reingreso. .- El despido
sigue siendo nulo, pero no se persigue directamente la reinstalacin
efectiva, de hecho, por considerarse que la obligacin del empleador de
reincorporar en cuanto obligacin personal de hacer, no podra ser objeto
de ejecucin forzada en natura y por entenderse, tambin que en muchos
casos en los que existe un contacto personal ms o menos frecuente o
intenso entre empleador y trabajador la reinstalacin efectiva resultara
poco razonable y difcilmente aplicable en la prctica.

168
Ibd., p 403.

530
b) Estabilidad Relativa. Se configura cuando violado el derecho a conservar el
empleo, no se garantiza la reincorporacin efectiva del trabajador. La
estabilidad relativa admite una divisin pudiendo ser propia e impropia.
Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero
sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnizacin especial. En el
Per predomina este tipo de estabilidad.

EL DESPIDO

Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.
Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolucin del contrato de
trabajo por voluntad unilateral del empleador.
a) Despido Justificado.- Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la
ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con
la capacidad o con la conducta del trabajador
169
.
b) Despido Arbitrario.- Cuando no hay causa justificada del despido o no se
puede demostrar en un juicio
170
.

Tambin alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicacin
escrita o sin la observancia del trmite previo que la ley seala. El trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin por despido arbitrario.
INDEMNIZACIN

La indemnizacin se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicio con

169
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 358.
170
Ibd., p 366.


531
un mximo de doce remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos
y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba
171
.
Tambin procede la indemnizacin cuando el trabajador que se considere
hostilizado opte excluyentemente por la terminacin del contrato de trabajo, el
monto ser la que se seale para el despido arbitrario independiente de la multa y
beneficios sociales que puedan corresponderle.
En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la
indemnizacin se determina en funcin a los meses que restan para el trmino del
contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales.
Si la causa del despido es falsa entonces se da la proteccin que puede ser
indemnizacin (estabilidad laboral relativa) o reposicin (estabilidad laboral
absoluta, la cual se aplica en nuestro pas), as lo determina nuestra legislacin. De
lo cual se desprende que si el despido es justificado no va a tener proteccin, pero
si es injustificado o si el empleador no pudo probar la causa en el juicio entonces si
habr proteccin.
- Indemnizacin: un sueldo y medio por cada ao de contrato o relacin
laboral con un tope de doce remuneraciones.
- Reposicin: nunca existi el despido. Si gano la reposicin en va ordinaria,
es decir la ley seala q recibir las remuneraciones cadas, es decir todos los
sueldos q no percib durante en el juicio. Si gano en va de amparo (no hay
etapa probatoria) es porque ha sido evidente la violacin del Derecho
laboral.

LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

EVOLUCIN NORMATIVA DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS
Norma Sumilla Fecha
D.S. N 001-97-TR
TUO de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios. Disponibilidad
01.03.97

171
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, 463.

532
del 20%

D.U. N 127-2000
Autorizan depositar mensualmente
hasta el 31.10.2001 la CTS, periodo en
el que se determina su disponibilidad
(de 50%) o sea q a partir del 200 te
depositaban todos los meses tu 8.33%
y te la podas llevar.

30.12.2000
D.U. N 115-2001
Amplan hasta el 30.04.2002 plazo del
D.U N 127-2000 referido el depsito
mensual de la CTS, periodo en el que se
determina su disponibilidad.
2001 y 2002 te podas quedar sin CTS
porque pedas toda.
02.10.2001
D.U. N 019-2002
Autorizan depositar mensualmente la
CTS que se devengue entre el
01.05.2002 y el 31.10.2002.
Ac tambin haba depsito mensual
de la CTS.
07.05.2002
D.U. N 057-2002
D.U. N 019-2002 referido al depsito
Se prorroga.
25.10.2002
D.U. N 013-2003
D.U. N 019-2002 referido al depsito
Se prorroga hasta el 2004.
24.04.2003
D.U. N 024-2003 Autorizan depositar mensualmente la 29.10.2003

533
CTS que se devengue entre el
01.11.2003 y el 31.10.2004
Ley N 29352
Establece libre disponibilidad temporal
de la CTS y posterior intangibilidad de
la misma.
Ac se da un plazo para terminar de
disponer de lo que quedaba y a partir
de ah, la intangibilidad total del
beneficio.
01.05.2009

CONCEPTO

La compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de
previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del
trabajador y su familia
172
.
Se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral; cumplido este
requisito toda fraccin se computa por treintavos.
Se deposita semestralmente en la institucin elegida por el trabajador. Efectuado el
depsito queda cumplida y pagada la obligacin, sin perjuicio de los reintegros que
deban efectuarse en caso de depsito insuficiente o que resultare diminuto.
TRABAJADORES COMPRENDIDOS

Slo estn comprendidos en el beneficio de la compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada
que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro
horas.
Se encuentran igualmente comprendidos en la presente Ley, aquellos trabajadores
sujetos al rgimen laboral y compensatorio comn de la actividad privada, aun

172
Ibd., 264.

534
cuando tuvieran un rgimen especial de remuneracin; a la determinacin de la
remuneracin computable se efectuar atendiendo dicho rgimen especial.
TRABAJADORES EXCLUIDOS
173

No estn comprendidos en el rgimen de compensacin por tiempo de servicios
los trabajadores que perciben el 30% o ms del importe de las tarifas que paga el
pblico por los servicios. No se considera tarifa las remuneraciones de naturaleza
imprecisa tales como la comisin y el destajo.
Los trabajadores sujetos a regmenes especiales de compensacin por tiempo de
servicios, tales como construccin civil, pescadores, artistas, trabajadores del
hogar y casos anlogos, continan regidos por sus propias normas.
DEL TIEMPO DE SERVICIOS COMPUTABLES
Solo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Per, o
en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Per
174
.
Son computables los das de trabajo efectivo. En consecuencia los das de
inasistencia injustificada, as como los das no computables se deducirn del
tiempo de servicios a razn de un treintavo por cada uno de estos das.
Por excepcin tambin son computables:
a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad
profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los
casos hasta por 60 das al ao. Se computan en cada periodo anual
comprendido entre el 1 de noviembre de un ao y el 31 de octubre del ao
siguiente.
b) Los das de descanso pre y post natal;
c) Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por
el empleador;
d) Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o
ilegal; y,

173
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 236
174
Ibd., p 237.

535
e) Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de
calificacin de despido.

LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS O RETRIBUTIVOS
No son de libre disposicin por parte del trabajador; ejemplo, viticos. Estn
condicionados al trabajo, se perciben slo por la prestacin de servicios. Se
sustenta con boletas o facturas.
a) Remuneracin bsica
b) Asignacin familiar
c) Gratificaciones legales de julio y de diciembre
d) Gratificaciones ordinarias
e) Comisiones
f) Horas extras
g) Remuneracin vacacional
h) Remuneracin de da de descanso y feriado
Referencia: Artculo 9 del D.S. N 001-97-TR.

REMUNERACION COMPUTABLE
Son remuneracin computable la remuneracin bsica y todas las cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestacin
de su labor, cualquiera sea la denominacin que se les d, siempre que sean de su
libre disposicin
175
.
La remuneracin computable para establecer la compensacin por tiempo de
servicios de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo
o treinta jornales que percibe el trabajador segn el caso, en los meses de abril y
octubre de cada ao, respectivamente y comprende los conceptos remunerativos
sealados en el artculo precedente.
Las remuneraciones diarias se multiplicarn por treinta para efectos de establecer
la remuneracin computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre
treinta el modo mensual correspondiente.

175
Ibd., p 209.

536
Alimentacin.- La alimentacin principal otorgada en especie se valorizar de
comn acuerdo y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de
pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regir la que establezca el Instituto
Nacional de Alimentacin y Nutricin u organismos que lo sustituya.
Tratndose de la alimentacin otorgada en especie o a travs de concesionarios, u
otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerar el valor que tenga
en el ltimo da laborable del mes anterior a aqul en que se efecte el depsito
correspondiente.
El valor mensual se establecer en base al mes del respectivo semestre en que el
trabajador acumul mayor nmero de das de goce de este beneficio
consignndose en el libro de planillas y boletas de pago.
Remuneracin en especie.- Cuando se pacte el pago de la remuneracin en
especie, entendindose por tal los bienes que recibe el trabajador como
contraprestacin del servicio, se valorizar de comn acuerdo o, a falta de ste, por
el valor de mercado y su importe se consignar en el libro de planillas y boletas de
pago.
Regularidad de la remuneracin.- Se considera remuneracin regular aquella
percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar
en razn de incrementos u otros motivos. Por excepcin, tratndose de
remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se
considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido
cuando menos tres meses en cada periodo de seis.
Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneracin
principal imprecisa.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de
trabajadores que perciban remuneracin principal imprecisa, la remuneracin
computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o
remuneracin principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre
respectivo.
Si el perodo a liquidarse fuere inferior a seis meses la remuneracin computable
se establecer en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

537
Remuneraciones peridicas.- Las remuneraciones de periodicidad semestral se
incorporan a la remuneracin computable a razn de un sexto de lo percibido en el
semestre respectivo. Se incluye en este concepto las gratificaciones de Fiestas
Patrias y Navidad.
REMUNERACIONES NO COMPUTABLES
No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido
materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliacin o mediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto
a la bonificacin por cierre de pliego;
b) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa;
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;
d) La canasta de Navidad o similares;
e) El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro
de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en
este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o
convencin colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes
mencionados;
f) La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto
razonable y se encuentre debidamente sustentada;
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento
de hijos, fallecimiento y aqullas de semejante naturaleza. Igualmente, las
asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva.
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia
produccin, en cantidad razonable para su consumo directivo y de su
familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como
movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo

538
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador;
j) El refrigerio que no constituya alimentacin principal, conforme al Artculo
12 de la presente Ley.
Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin
proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de
trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se
derive de mandato legal.
DESCANSOS REMUNERADOS

CONCEPTO
Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con ciertos
requisitos, a suspender la prestacin de sus servicios durante un cierto nmero de
das al ao, sin prdida de la remuneracin habitual, a fin de restaurar sus fuerzas
y entregarse a ocupaciones personales o a la distraccin
176
.
Tiene derecho a descanso vacacional el trabajado que cumpla una jornada
ordinaria mnima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del ao de
servicios, el rcord vacacional.
JORNADA DE TRABAJO

CONCEPTO
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se
encuentra a disposicin de su empleador, con el fin de cumplir la prestacin
laboral que ste le exija
177
.
1. JORNADA ORDINARIA
La jornada legal es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como mximo. Puede
reducirse por ley, convenio o decisin del empleador. En caso de jornadas de
trabajo y descanso alternativos, acumulativos o atpicos, el promedio de horas

176
Ibd., p 322.

177
Ibd., p 297.


539
trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar el mximo de la
jornada legal
178
.
La jornada de los adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder de seis horas diarias
o treinta y seis horas semanales y la de los adolescentes entre 12 y 14 aos de
cuatro horas diarias o veinticuatro horas semanales.
Estn excluidos de la jornada mxima los trabajadores de direccin, los que no se
encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios
intermitentes de espera, vigilancia o custodia.
De existir jornada inferior a la mxima legal, el empleador puede extenderlas
unilateralmente hasta dicho lmite incrementando la remuneracin en funcin del
tiempo adicional.
2. JORNADA EXTRAORDINARIA
Es la jornada de Trabajo extraordinario conocida tambin como horas extras,
siendo aquella realizado ms all de la jornada ordinaria, diaria o semanal, o de la
jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal establecido en el centro
de trabajo.
179

El trabajo en sobretiempo es voluntario y debe ser remunerado
extraordinariamente en la forma que por convenio, pacto o contrato se establezca,
siendo su monto mnimo un 25% ms del valor de la hora ordinaria.
TRABAJADORES CON RGIMEN LABORAL ESPECFICO
180

Actualmente existen 29 regmenes especiales. Entre los ms importantes
encontramos los siguientes:
- Trabajadores del hogar;
- Trabajadores portuarios;
- Trabajadores agrcolas;

178
Ibd., p 297.

179
Ibd., p 300.

180
1998, p 127.


540
- Trabajadores de construccin civil;
- Exportacin no tradicional;
- Trabajadores artistas;
- Trabajadores de microempresas;

LAS REMUNERACIONES
La remuneracin es la contraprestacin que percibe el trabajador por haber puesto
su capacidad de trabajo a disposicin del empleador. Constituye remuneracin el
ntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean de su
libre disposicin.
LA REMUNERACIN MNIMA VITAL
Es el monto remunerativo mnimo que debe percibir un trabajador no caducado
sujeto al rgimen laboral de la actividad privada que labore por lo menos cuatro
horas diarias. Desde el 2011 la RMV es de 675 y en el 2012 ser de 750 soles.
Otras remuneraciones mnimas
- Trabajadores mineros: RMV ms una sobretasa de 25%
- Trabajadores peridicos: 3 RMV
- Trabajadores nocturnos: RMV ms una sobretasa de 30%

LAS GRATIFICACIONES
Son los montos de dinero que el empleador concede en forma Excepcional o
habitualmente a sus trabajadores, en razn de los servicios que le prestan
181
.
Clases.- Son de 2 tipos:
1. Gratificaciones extraordinarias: Son aquellas que se otorgan de manera
excepcional y, por lo tanto no tienen carcter obligatorio.

2. Gratificaciones ordinarias: Son de otorgamiento obligatorio y tienen por
origen una norma legal; un convenio colectivo o en un contrato de trabajo.

181

541
Cuando originalmente las gratificaciones son extraordinarias adquieren el
carcter de ordinarias por su otorgamiento durante dos aos consecutivos.
Los trabajadores tienen derecho, a una gratificacin equivalente a un sueldo o a
treinta jornales por Fiestas Patrias y por Navidad.
Es requisito para percibir la gratificacin estar efectivamente, laborando en el mes
en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional de
licencia con goce de remuneraciones o percibiendo algn subsidio. Si no se contara
con el tiempo requerido para la percepcin del integro de la gratificacin (6 meses
de antigedad) esta se abonar en forma proporcional a los meses laborados (un
sexto por cada mes completo).
ASIGNACIONES
Son las retribuciones que percibe el trabajador para satisfacer un gasto
determinado como vivienda, escolaridad, hijos, fallecimiento de algn familiar,
etc
182
.
Los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva y
que tengan hijos menores a su cargo, o que siendo mayores estn cursando
estudios superiores (hasta un mximo de seis aos contados a partir, del
cumplimiento de la mayora de edad), percibirn mensualmente por concepto de
asignacin familiar el 10% del ingreso Mnimo Legal (sustituido por la RMV)
vigente en la oportunidad del pago.
BONIFICACIONES
Son remuneraciones complementarias, ventajas econmicas que obtiene el
trabajador, que sirven para compensar factores externos distintos a su trabajo,
como su antigedad, el costo de vida, el ambiente de trabajo (altura, regin), o los
riesgos a que puede estar expuesto
183
.
Las bonificaciones por tiempo de servicios.- Es un complemento remunerativo que
compensa el tiempo de servicios prestados por los trabajadores. Es un
reconocimiento a la antigedad laboral para una sola empresa.

182
Ibd, p 276.
183
Ibd, p 278.


542
La ley de consolidacin de Beneficios Sociales D. Leg. 688, la regula y contempla
dos bonificaciones:
1. Bonificacin por 30 aos de servicios
2. Bonificacin por 25 aos de servicios

PLIZA DE SEGURO DE VIDA

Es una obligacin econmica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios
de los trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o
invalidez permanente de estos
184
.

PARTICIPACIN DE UTILIDADES

Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los
siguientes trminos: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participacin.

184
Ibd., p 293.

543

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

EL DERECHO COLECTIVO

Es el conjunto de normas que regulan la formacin y fundaciones de las
organizaciones de trabajadores y empleadores, as como las relaciones entre stas.
ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO COLECTIVO

Comprende tres derechos:
- El Derecho a la Negociacin Colectiva que a su vez est contenido en el
derecho de auto normarse.
- El Derecho a la Huelga, que a su vez est contenido en el derecho de
autotutelarse.
- El derecho a la Sindicalizacin.

LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE TRABAJO
CONCEPTO
Es el conjunto de negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una
parte y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de
regular las remuneraciones, condiciones de trabajo.
185

Se trata de una compleja actividad normativa desarrollada conjuntamente por
sujetos colectivos a travs de la cual se regulan las condiciones en que se prestar
el trabajo concreto.

185


544
ETAPAS DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

La negociacin colectiva en el sector privado est regulada en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo D. Leg. N 25593, su Reglamento D.S. N 011-92-TR.
a) El procedimiento se inicia con la presentacin de un pliego que debe
contener un proyecto de convencin colectiva, debe ser presentado no
antes de sesenta ni despus de 30 das calendarios anteriores a la fecha de
caducidad de la convencin vigente
186
.

b) El pliego se presenta directamente a la empresa remitindose copia del
mismo con la A.A.T.

c) La Negociacin Colectivo se realizar en los plazos y oportunidades que las
partes acuerdan, dentro o fuera de la jornada laboral, y debe iniciarse
dentro de los diez das calendarios de presentado el pliego.

d) Las partes informan a la A.A.T. de la terminacin de la negociacin,
pudiendo simultneamente solicitar el inicio de un procedimiento de
conciliacin. Si ninguna de las partes lo solicitara la autoridad de trabajo
podr iniciar dicho procedimiento de oficio, si lo estimare necesario o
conveniente, en atencin a las caractersticas del caso.

e) En uno y otro caso, el procedimiento de conciliacin deber caracterizarse
por la flexibilidad y la simplicidad en su desarrollo, debiendo el conciliador
desempear un papel activo en la promocin del avenimiento entre las
partes. Si stas lo autorizan, el conciliador podr actuar como mediador, a
cuyo efecto, en el momento que lo considere oportuno, presentar una o
ms propuestas de solucin que las partes pueden aceptar o rechazar. Se
realizaran tantas reuniones de conciliacin como sean necesarias.

186
Ibd., p 47.

545
f) Las partes conservan en el curso de todo el procedimiento el derecho de
reunirse, por propia iniciativa, o a indicacin de la Autoridad de Trabajo, y
de acordar lo que estimen adecuado. Asimismo, podrn recurrir a cualquier
medio vlido para la solucin pacfica de la controversia.

g) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en
conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes
someter el diferendo a arbitraje.
h) Si los trabajadores no optaron por el arbitraje pueden alternativamente
declarar la huelga. Durante el desarrollo de la huelga, las partes o la AAT
podrn designar un mediador.

i) Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrn, asimismo
proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se
requerir de la aceptacin del empleador.

LA CONVENCIN COLECTIVA

CONCEPTO
La convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems,
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una
parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, o en ausencia de
stas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y
autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias
organizaciones de empleadores
187
.
Slo estarn obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren
cumplido por lo menos un (01) ao de funcionamiento.
Fuerza Vinculante.- La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para
las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se
celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen

187
Ibd., p 52.

546
con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de
quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.
Caractersticas:
La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los
que incide. Los contratos individuales quedan automticamente adaptados
a aqulla y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del
trabajador.

b) Rige desde el da siguiente al de caducidad de la convencin anterior o, si no
la hubiera, desde la fecha de presentacin del pliego, excepto las
estipulaciones para las que se seale plazo distinto o que consistan en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirn desde la fecha de su
suscripcin.

c) Tendr duracin no menor de un (01) ao, pudiendo las partes establecer
plazos mayores para la convencin en su conjunto o para parte de la misma.

d) Caduca de modo automtico al vencimiento de su plazo, salvo en aquello
que se haya pactado con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.

e) Continuar en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin,
traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.

f) Deber formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada
parte y el tercero para su presentacin a la Autoridad de Trabajo con el
objeto de su registro y archivo.


547

La negociacin colectiva se puede solucionar efectivamente a travs del arbitraje,
reconocido como una va de solucin de conflictos desde el ao 1992, cuando se
promulg la ley de relaciones colectivas de trabajo.

EL ARBITRAJE LABORAL
188

En nuestro rgimen la solucin del conflicto colectivo de trabajo en el marco de la
negociacin colectiva presenta dos vas excluyentes entre s: El arbitraje o huelga.
El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro unipersonal, un tribunal ad-hoc, una
institucin representativa, la propia Autoridad de Trabajo, o cualquier otra
modalidad que las partes especficamente acuerden, lo que constar en el acta de
compromiso arbitral. Si no hubiere acuerdo sobre el rgano arbitral se constituir
de oficio un tribunal tripartito integrado por un rbitro que deber designar cada
parte y un presidente designado por ambos rbitros, o, a falta de acuerdo, por la
Autoridad de Trabajo.
En ningn caso podrn ser rbitros los abogados, asesores, representantes,
apoderados, o en general, las personas que tengan relacin con las partes o inters,
directo o indirecto, en el resultado.
Las normas procsales sern idnticas para toda forma de arbitraje y estarn
regidas por los principios de moralidad, sencillez, celeridad, inmediacin y lealtad.
Si el empleador es una empresa comprendida en el mbito de la Actividad
Empresarial del Estado, o se trata de una entidad del Estado cuyos trabajadores se
encuentran sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, el Reglamento del
presente Decreto Ley establecer la forma en que se designar, a falta de acuerdo
entre las partes, al presidente del tribunal arbitral. En ningn caso podr recaer tal
designacin en la Autoridad de Trabajo.

188
NEVES MUJICA, Javier. Compendio de derecho colectivo del trabajo. Lima: Jurista, 2010, p 497.


548
EL LAUDO ARBITRAL

El laudo no podr establecer una solucin distinta a las propuestas finales de las
partes ni combinar planteamientos de una y otra.
189

El laudo recoger en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin
embargo, por su naturaleza de fallo de equidad, podr atenuar posiciones
extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen
a referente a la situacin econmica financiera. El laudo, cualquiera sea la
modalidad del rgano arbitral, es inapelable y tiene carcter imperativo para
ambas partes.
Es susceptible de impugnacin ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los
casos siguientes:
a) Por razn de nulidad
b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley a favor de
los trabajadores.
La interposicin de la accin contencioso-administrativa no impide ni posterga la
ejecucin del laudo arbitral, salvo resolucin contraria de la autoridad judicial
competente.
SINDICALIZACIN

CONCEPTO
Una organizacin sindical es en principio, una agrupacin organizada de
trabajadores o de empleadores para la defensa y mejoramiento de su situacin
profesional.
Se dice que es una agrupacin organizada porque se encuentra regida por normas
internas dadas por sus miembros o por los rganos facultados para darlas, las que
se hallan sujetas, a su vez, a otras formas externas expedidas por el Estado o por
otras organizaciones de mayor jerarqua a las cuales aqulla se encuentra afiliada.

189
ZEGARRA GARNICA, FEDERICO. El arbitraje laboral en el Per. Lima: Asesores y Consultores,
1993, p 59.

549
Libertad Sindical.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la
sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y
defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral
de sus miembros
190
.
La afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un
trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligndosele a formar parte
de un sindicato, ni impedrsele hacerlo.
Niveles del Sindicato.- Los sindicatos pueden ser:
a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o
especialidades, que presten servicios para un mismo empleador.
b) De actividad, formados por trabajadores de profesionales, especialidades u
oficios diversos de dos (02) o ms empresas de la misma rama de actividad.
c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que
desempean un mismo oficio, profesin o especialidad.
d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios
o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad,
cuando en determinado lugar, provincia o regin el nmero de trabajadores
no alcancen el mnimo legal necesario para constituir sindicatos de otro
tipo.
Constitucin del Sindicato
191
.- Para constituirse y subsistir los sindicatos debern
afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratndose de sindicatos de
empresas o a cien (100) tratndose de sindicatos de otra naturaleza.
En las empresas cuyo nmero de trabajadores no alcance al requerido para
constituir un sindicato, podrn elegir a dos (02) delegados que los representen
ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo.
La eleccin de los delegados debe ser comunicada a la Autoridad de Trabajo y al
empleador dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes.

190
191
Ibd., p 16.

550
La constitucin de un sindicato se har en asamblea y en ella se aprobar el
estatuto eligindose a la junta directiva, todo lo cual se har constar en acta,
refrendada por Notario Pblico o, a falta de este, por el Juez de Paz de la localidad
con indicacin de lugar, fecha y nmina de asistentes.
Para la constitucin de sindicatos de empleadores se requiere de un mnimo de
cinco (05) de la misma actividad, igual nmero de sindicatos para constituir una
federacin, y de federaciones para una confederacin.
Fines y funciones del Sindicato.- Son fines y funciones de las organizaciones
sindicales:
a) Representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito
en los conflictos controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

b) Celebrar conversaciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y
ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen.

c) Representar o defender a sus miembros en las controversias o
reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador accione
directamente en forma voluntaria o por mandato de ley, caso en el cual el
sindicato podr actuar en calidad de asesor.

d) Promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos
y, en general, organismos de auxilio y promocin social de sus miembros.

e) Promover el mejoramiento cultural, la educacin general, tcnica y gremial
de sus miembros.

f) En general, todos los que no estn referidos con sus fines esenciales ni con
las leyes.


551

Organizacin.- Los sindicatos se pueden organizar con alcance local, regional o
nacional. En tales casos, para el cumplimiento de sus fines al interior de la
empresa, podrn constituir una seccin sindical.
Grados.- Los sindicatos de base podrn constituir o integrar organismos de grado
superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal derecho.
Para constituir una federacin se requiere la unin de no menos de dos (02)
sindicatos registrados de la misma actividad o clase.
Para constituir una confederacin se requiere la unin de no menos de dos (02)
federaciones registradas.
Los sindicatos y federaciones podrn retirarse de las respectivas organizaciones de
grado superior en cualquier momento, aunque exista pacto en contrario.
Las federaciones y confederaciones se rigen por todo lo dispuesto para los
sindicatos, en lo que les sea aplicable.
La cancelacin del registro, la disolucin o la liquidacin de una federacin o
confederacin no afecta la subsistencia de las organizaciones de grado inferior que
la conforman.
Reconocimiento
192

- El Sindicato debe inscribirse ante la A.A.T. (Registro Sindical)
- Le confiere este registro personera gremial.
- Para efectos civiles deben inscribirse en el registro de asociaciones de los
Registros Pblicos.

EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

Todo empleador que tenga ms de 100 trabajadores est obligado a contar con un
Reglamento Interno de Trabajo aprobado por la A.A.T.

192
Ibd., p 37.

552
CONTENIDO
El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben sujetarse
los empleados y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, entre ellos:
a) Admisin o ingreso de los trabajadores
b) Jornadas u horarios de trabajo
c) Control de asistencia
d) Derechos y obligaciones del trabajador
e) Derechos y obligaciones del empleador
f) Medidas disciplinarias
g) Permisos, licencias e inasistencias entre otros.

PRESENTACIN Y APROBACIN

El empleador est obligado a hacer entrega a los trabajadores de un ejemplo del
Reglamento Interno de Trabajo o su modificacin, dentro de los 5 das naturales de
la aprobacin por A.A.T.
LA HUELGA

Es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en
forma voluntaria y pacfica, con abandono del centro de trabajo
193
.
Constituye el medio de presin por antonomasia de que los trabajadores disponen
para la defensa de sus intereses.
Requisitos para el ejercicio de la huelga
194

1. Carcter laboral y sindical.
2. Decisin mayoritaria adaptada por ms de la mitad (50% ms uno).
3. Debe ser comunicado el empleador.
4. No haber recurrido al arbitraje.
5. Agotamiento de la negociacin colectiva.

193
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica , p 68
194
Ibd.., p 71.

553

HUELGA IMPROCEDENTE

1. Cuando no cumple los requisitos que seala la ley.
2. La A.A.T. debe pronunciarse dentro de los 3 das por su improcedente si es
que no cumple con los requisitos.
3. Es apelable la resolucin de improcedencia.

HUELGA ILEGAL
1. Si se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente.
2. Violencia sobre bienes o personas.
3. Incurrirse en modalidades irregulares.
4. Mantenimiento de determinados servicios.
Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva que
ponga trmino a la controversia.


554

DERECHO PROCESAL LABORAL

INTRODUCCIN

El Derecho Procesal del Trabajo, ha alcanzado en la actualidad la autonoma en los
aspectos jurisdiccional y cientfico
195
.
El Derecho Procesal del Trabajo en el Per tambin ha sido modificado al igual que
el Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo propone una forma diferente de hacer proceso laboral
El 15 de julio entr en vigencia la Ley 29497, entre los aspectos ms novedosos de
la nueva ley Procesal del Trabajo es la aplicacin del principio de oralidad, con lo
que se busca es que el proceso sea ms oral que escrito.
196

En los ltimos aos el Tribunal Constitucional a travs de diversos
pronunciamientos recados principalmente en procesos de amparo, ha venido
resolviendo conflictos laborales estableciendo un sistema de precedentes
vinculantes tanto sustantivos como procesales respecto de los derechos de los
trabajadores del rgimen pblico y privado, que han repercutido
significativamente en el ejercicio de la justicia laboral en el pas.
197

PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL
198

En la actualidad no existe duda sobre la autonoma del proceso laboral. El
fundamento de dicha autonoma radica en sus principios que constituyen un
derecho tutelar que no excluyen los del proceso civil pero que responden

195
RODRGUEZ CAMARGO, Gregorio. Curso de Derecho Procesal Laboral, doctrina, jurisprudencia,
modelos. Bogot: Librera del Profesional, 2001, p 14.

196
ROMERO MONTES, Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, editorial Grigley, pg. 74

197
ACEVEDO MENA, Roberto, Los principios del Proceso Laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
-Ley 29497

198
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 9.

555
fundamentalmente al propsito del derecho de trabajo que es nivelar las
desigualdades existentes en este mbito, lo que necesariamente se presenta en el
mbito del proceso civil que supone en la mayora de las casos una igualdad
procesal entre ambas partes del proceso, como por ejemplo en el mbito de la
carga de la prueba, que en materia laboral tiene una particular regulacin,
establecindose obligaciones expresas al empleador de acreditar el cumplimiento
de las leyes y normas de trabajo, dada la dificultad que tienen los trabajadores para
obtener los medios de prueba que sustentan sus derechos.
La principal novedad que introduce la NLPT es el carcter oral que se pretende
imprimir al nuevo procesal laboral, por lo que la regulacin de los dems
principios procesales en este contexto adquieren una nueva significacin diferente
a la que se configur en la anterior Ley 26636, que consagr en la prctica lo que
algunos han denominado una falsa oralidad.
De esta manera, la preponderancia de la oralidad se constituye como el principio
esencial del nuevo proceso laboral, sobre el cual se asientan y se fundamentan los
dems principios. As, la inmediacin del juez requiere la oralidad del proceso
laboral, a travs del cual se posibilita el mayor contacto del juez con las partes y el
material probatorio.
Principio de inmediacin
A travs de este principio se garantiza que el Juez este en contacto directo con las
partes y las pruebas durante el desarrollo del proceso, a fin de asegurar que el juez
cuente con mayores y mejores elementos de conviccin para expedir una decisin
justa y arreglada a lo que realmente ocurri en los hechos. De esta manera, la
activa y directa participacin del Juez, le permitir a ste resolver los juicios con
prontitud y eficiencia, apreciando con criterio crtico y de conciencia los casos
concretos.
Principio de oralidad
El principio de oralidad es pues aquel que propicia que el Juez en las diligencias
del proceso participe directamente con intervencin de las partes y donde las
exposiciones y articulaciones se realicen mediante la palabra hablada.

556
Son consecuencia del principio de oralidad las siguientes: a) la concentracin; b) la
irrecurribilidad de las resoluciones interlocutorias; c) predominio de la palabra
hablada, y; d) la inmediacin o identidad fsica del juez.
Mario Cosmpolis, citado por Roberto Acevedo nos dice:
199

1. Las actividades centrales del proceso deben ejecutarse en audiencia
presencial continua con asistencia forzosa de las partes y bajo la presencia
inexcusable del juez;
2. Todas las actuaciones deben ejecutarse en forma oral (interrogatorios,
testimonios, peritajes, etc.), lo que debe ser registrado no solo en actas
escritas sino a travs del uso de las nuevas tecnologas, y
3. la sentencia debe ser dictada en la propia audiencia en forma casi
instantnea, cuando el juez est todava bajo el impacto intransferible de lo
que acaba de vivir.

Principio de concentracin.
A travs de este principio se busca reunir el mayor nmero de actos procesales en
el mnimo de diligencias, propiciando la continuidad y unidad de los actos
procesales a fin de que stos no se vean afectados por dilaciones que alarguen
innecesariamente la duracin del proceso. Como he sealado en otro trabajo, la
concentracin, que es un correlato del principio de oralidad, permite que en el
proceso laboral se realicen el mximo de actuaciones en un mnimo de diligencias.
Principio de celeridad
Este principio busca promover mecanismos alternativos para la conclusin del
proceso, distintos a la emisin de la sentencia, como la transaccin y la
conciliacin, que contienen una regulacin especial en la NLPT incorporndose el
denominado test de disponibilidad de derechos con el cual se busca propiciar que
trabajadores y empleadores puedan arribar a acuerdos fuera o dentro del proceso
judicial, con los lmites que la propia norma impone, lo que permitir acuerdos
prontos y oportunos, coadyuvando con ello a la tan deseada celeridad procesal.

199
Op. Cit.

557
Principio de economa procesal
A travs del principio de economa procesal conforme se encuentra regulado en el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a este proceso laboral, se procura que el proceso se desarrolle en
el menor nmero de actos procesales. En ese sentido, la NLPT contempla procesos
con menores audiencias, como en el caso del proceso abreviado laboral en el que
se contempla una sola audiencia nica, que se estructura a partir de las audiencias
de conciliacin y juzgamiento del proceso ordinario laboral.
Principio de veracidad.
Por el principio de veracidad, tambin denominado de primaca de la realidad, se
persigue que el Juez resuelva en base a la realidad de los hechos, privilegiando la
verdad de los hechos por encima de la apariencia formal, lo que se encuentra
ntimamente vinculado con el principio de irrenunciabilidad de derechos en
materia laboral.
COMPETENCIA
Segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, la competencia se clasifica en:
Competencia por materia de los juzgados de paz letrados laborales
200

Los juzgados de paz letrados laborales conocen de los siguientes procesos:
1. En proceso abreviado laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de
obligaciones de dar no superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia
Procesal (URP) originadas con ocasin de la prestacin personal de
servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a
aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la
prestacin efectiva de los servicios.
2. Los procesos con ttulo ejecutivo cuando la cuanta no supere las cincuenta
(50) Unidades de Referencia Procesal (URP); salvo tratndose de la

200


558
cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones
retenidos por el empleador, en cuyo caso son competentes con
prescindencia de la cuanta.
3. Los asuntos no contenciosos, sin importar la cuanta.
Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo
Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la
proteccin de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con
ocasin de la prestacin personal de servicios de naturaleza laboral,
formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos,
incluso previos o posteriores a la prestacin efectiva de los servicios.
Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones
relacionadas a los siguientes:
a) El nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios;
as como a los correspondientes actos jurdicos.
b) La responsabilidad por dao patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por
cualquiera de las partes involucradas en la prestacin personal de servicios,
o terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.
c) Los actos de discriminacin en el acceso, ejecucin y extincin de la relacin
laboral.
d) El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso
moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.
e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.
f) La impugnacin de los reglamentos internos de trabajo.
g) Los conflictos vinculados a una organizacin sindical y entre organizaciones
sindicales, incluida su disolucin.
h) El cumplimiento de obligaciones generadas o contradas con ocasin de la
prestacin personal de servicios exigibles a institutos, fondos, cajas u otros.

559
i) El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez, a
favor de los asegurados o los beneficiarios, exigibles al empleador, a las
entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras.
j) El Sistema Privado de Pensiones.
k) La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral; y
l) aquellas materias que, a criterio del juez, en funcin de su especial
naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.
Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar
superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP).
1. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando sta se plantea como
pretensin principal nica.
2. En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneracin de
la libertad sindical.
3. En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las
pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carcter
personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de
derecho pblico; as como las impugnaciones contra actuaciones de la
autoridad administrativa de trabajo.
4. Los procesos con ttulo ejecutivo cuando la cuanta supere las cincuenta
(50) Unidades de Referencia Procesal (URP).
Competencia por materia de las salas laborales superiores
Las salas laborales de las cortes superiores tienen competencia, en primera
instancia, en las materias siguientes:
1. Proceso de accin popular en materia laboral, a ser tramitado conforme a la
ley que regula los procesos constitucionales.
2. Anulacin de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurdico de naturaleza
laboral, a ser tramitada conforme a la ley de arbitraje.
3. Impugnacin de laudos arbitrales derivados de una negociacin colectiva, a
ser tramitada conforme al procedimiento establecido en la presente Ley.

560
4. Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre
stos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.
5. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades
administrativas en los casos previstos por la ley.
6. Las dems que seale la ley.
Artculo 4.- Competencia por funcin
4.1 La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica es competente para conocer de los siguientes recursos:
a) Del recurso de casacin;
b) del recurso de apelacin de las resoluciones pronunciadas por las salas
laborales en primera instancia; y
c) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin o por haber
sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley.
4.2 Las salas laborales de las cortes superiores son competentes para conocer de
los siguientes recursos:
a) Del recurso de apelacin contra las resoluciones expedidas por los juzgados
laborales; y
b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin o por haber
4.3 Los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer de los
siguientes recursos:
a) Del recurso de apelacin contra las resoluciones expedidas por los juzgados
de paz letrados en materia laboral; y
b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin o por haber


561
POSTULACIN AL PROCESO
ACTUACIONES PROCESALES
Con respecto a las actuaciones procesales la Ley 29497 prevalece la oralidad del
proceso y asimismo se permite entre otras innovaciones, las notificaciones
electrnicas, que van a permitir, entre otros, la celeridad y economa procesal.
Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias
En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las
actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente
un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las
partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las
actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliacin, son registradas
en audio y vdeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad,
conservacin y reproduccin de su contenido. Las partes tienen derecho a la
obtencin de las respectivas copias en soporte electrnico, a su costo.
La grabacin se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez deja constancia en
acta nicamente de lo siguiente: identificacin de todas las personas que
participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitido y
actuado, la resolucin que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y
el fallo de la sentencia o la decisin de diferir su expedicin.
Si no se dispusiese de medios de grabacin electrnicos, el registro de las
exposiciones orales se efecta haciendo constar, en acta, las ideas centrales
expuestas.
NOTIFICACIONES
Notificaciones en los procesos laborales
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectan
mediante sistemas de comunicacin electrnicos u otro medio idneo que permita

562
confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones
que contengan el traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters,
una medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordinario,
abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos. Las resoluciones
mencionadas se notifican mediante cdula
201
.
Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la
demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de
declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que llega a la
direccin electrnica.
LA DEMANDA
REQUISITOS
La demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos
establecidos en la norma procesal civil, con las siguientes precisiones:
a) Debe incluirse, cuando corresponda, la indicacin del monto total del
petitorio, as como el monto de cada uno de los extremos que integren la
demanda; y
b) no debe incluirse ningn pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los
peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba.
El demandante puede incluir de modo expreso su pretensin de reconocimiento de
los honorarios que se pagan con ocasin del proceso.
Cuando el proceso es iniciado por ms de un demandante debe designarse a uno de
ellos para que los represente y sealarse un domicilio procesal nico.
Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de
abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia

201
Ibd., p 89.


563
Procesal (URP). Cuando supere este lmite y hasta las setenta (70) Unidades de
Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca
sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder
Judicial.
ADMISIN DE LA DEMANDA
El juez verifica el cumplimiento de los requisitos de la demanda dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes de recibida. Si observa el incumplimiento de alguno de
los requisitos, concede al demandante cinco (5) das hbiles para que subsane la
omisin o defecto, bajo apercibimiento de declararse la conclusin del proceso y el
archivo del expediente. La resolucin que disponga la conclusin del proceso es
apelable en el plazo de cinco (5) das hbiles.
Excepcionalmente, en el caso de que la improcedencia de la demanda sea notoria,
el juez la rechaza de plano en resolucin fundamentada. La resolucin es apelable
en el plazo de cinco (5) das hbiles siguientes.
Demanda de liquidacin de derechos individuales
Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectacin de un derecho que
corresponda a un grupo o categora de prestadores de servicios, con contenido
patrimonial, los miembros del grupo o categora o quienes individualmente
hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos
individuales de liquidacin del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia
declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
En el proceso individual de liquidacin del derecho reconocido es improcedente
negar el hecho declarado lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. El demandado puede, en todo caso,
demostrar que el demandante no se encuentra en el mbito fctico recogido en la
sentencia.

564
REQUISITOS DE LA CONTESTACIN
202

La contestacin de la demanda se presenta por escrito y debe contener los
requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir ningn
pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe
indicarse la finalidad de cada medio de prueba.
La contestacin contiene todas las defensas procesales y de fondo que el
demandado estime convenientes. Si el demandado no niega expresamente los
hechos expuestos en la demanda, estos son considerados admitidos.
PROCESO ORDINARIO LABORAL

TRASLADO Y CITACIN A AUDIENCIA DE CONCILIACIN:

Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolucin disponiendo:
La admisin de la demanda; la citacin a las partes a audiencia de conciliacin, la
cual debe ser fijada en da y hora entre los veinte (20) y treinta (30) das hbiles
siguientes a la fecha de calificacin de la demanda.

AUDIENCIA DE CONCILIACIN

La audiencia, inicia con la acreditacin de las partes o apoderados y sus abogados.
Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda,
continuando la audiencia. Si el demandado no asiste incurre automticamente en
rebelda, sin necesidad de declaracin expresa. Tambin incurre en rebelda
automtica si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante
o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. Si ambas partes inasisten,
el juez declara la conclusin del proceso si, dentro de los treinta (30) das naturales
siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia
203
.

202
modelos. Bogot : Librera del Profesional, 2001, p 87
203

565
El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de
que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisin de las partes la
conciliacin puede prolongarse lo necesario hasta que se d por agotada, pudiendo
incluso continuar los das hbiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un
lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solucin parcial o total de
su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada;
asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo
establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) das hbiles
siguientes. Del mismo modo, si algn extremo no es controvertido, el juez emite
resolucin con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo.
En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse
solucionado, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al
demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestacin y sus anexos;
entrega una copia al demandante; y fija da y hora para la audiencia de
juzgamiento, la cual debe programarse dentro de los treinta (30) das hbiles
siguientes, quedando las partes notificadas en el acto. Si el juez advierte, haya
habido o no contestacin, que la cuestin debatida es solo de derecho, o que siendo
tambin de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a
los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo trmino, o en un lapso no
mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificacin de la
sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia
dictada en la audiencia de juzgamiento
204
.
AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
La audiencia de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de
confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia. La
audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditacin de las partes o apoderados y
sus abogados. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusin del proceso
si, dentro de los treinta (30) das naturales siguientes, ninguna de las partes
hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.

204
GARCA MANRIQUE, lvaro. Loc cit.

566
ETAPA DE CONFRONTACIN DE POSICIONES

La etapa de confrontacin de posiciones se inicia con una breve exposicin oral del
as pretensiones demandadas y de los fundamentos de hecho que las sustentan.
Luego, el demandado hace una breve exposicin oral de los hechos que, por
razones procesales o de fondo, contradicen la demanda
ACTIVIDAD PROBATORIA
Oportunidad
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes nicamente en la
demanda y en la contestacin. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el
momento previo a la actuacin probatoria, siempre y cuando estn referidos a
hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad.
205

Las partes concurren a la audiencia en la que se actan las pruebas con todos sus
testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer,
exhibir o se pretenda hacer valer con relacin a las cuestiones probatorias. Esta
actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad
de citacin del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el
momento. La inasistencia de los testigos o peritos, as como la falta de presentacin
de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la
prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados.
En ningn caso, fuera de las oportunidades sealadas, la presentacin
extempornea de medios probatorios acarrea la nulidad de la sentencia apelada.
Estos medios probatorios no pueden servir de fundamento de la sentencia.
PRUEBA DE OFICIO
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la prctica de alguna prueba adicional, en
cuyo caso dispone lo conveniente para su realizacin, procediendo a suspender la
audiencia en la que se actan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a

205


567
treinta (30) das hbiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su
continuacin. Esta decisin es inimpugnable.
Esta facultad no puede ser invocada encontrndose el proceso en casacin. La
omisin de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia.
Carga de la prueba
La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las
siguientes reglas especiales de distribucin de la carga probatoria, sin perjuicio de
que por ley se dispongan otras adicionales.
206

Acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la existencia de vnculo
laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex
trabajador, tiene la carga de la prueba de:
a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen
distinto al constitucional o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del dao alegado.
De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea sealado
como empleador la carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vnculo laboral y la causa del despido.
En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios
que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo
por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para

206
Ibd., p 106.

568
demostrar que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad.
Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los
hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas
partes
207
.
Exhibicin de planillas
La exhibicin de las planillas manuales se tiene por cumplida con la presentacin
de las copias legalizadas correspondientes a los perodos necesitados de prueba.
La exhibicin de las planillas electrnicas es ordenada por el juez al funcionario del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo responsable de brindar tal
informacin. Es improcedente la tacha de la informacin de las planillas
electrnicas remitida por dicho funcionario, sin perjuicio de la responsabilidad
penal o funcional que las partes puedan hacer valer en la va correspondiente.
Las partes pueden presentar copias certificadas expedidas por el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo de la informacin contenida en las planillas
electrnicas, en lugar de la exhibicin electrnica.
Pericia
Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el
momento que corresponda efectuar su exposicin.
Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de
trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al rgano
jurisdiccional la informacin necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de
los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se acta como
medio probatorio.

207
Ibd., p 107.

569
ETAPA DE ACTUACIN PROBATORIA

La etapa de actuacin probatoria se lleva a cabo del siguiente modo
208
:
El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuacin probatoria por tratarse
de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolucin judicial con
calidad de cosa juzgada o notorios; as como los medios probatorios dejados de
lado por estar dirigidos a la acreditacin de hechos impertinentes o irrelevantes
para la causa.
El juez enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de
actuacin probatoria.
Inmediatamente despus, las partes pueden proponer cuestiones probatorias solo
respecto de las pruebas admitidas. El juez dispone la admisin de las cuestiones
probatorias nicamente si las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en
esta etapa.
El juez toma juramento conjunto a todos los que vayan a participar en esta etapa.
Se actan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las
cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el
orden siguiente: declaracin de parte, testigos, pericia, reconocimiento y
exhibicin de documentos. Si agotada la actuacin de estos medios probatorios
fuese imprescindible la inspeccin judicial, el juez suspende la audiencia y seala
da, hora y lugar para su realizacin citando, en el momento, a las partes, testigos o
peritos que corresponda. La inspeccin judicial puede ser grabada en audio y vdeo
o recogida en acta con anotacin de las observaciones constatadas; al concluirse,
seala da y hora, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes para los alegatos y
sentencia.
La actuacin probatoria debe concluir en el da programado; sin embargo, si la
actuacin no se hubiese agotado, la audiencia contina dentro de los cinco (5) das
hbiles siguientes.

208
Ibd., p 109.

570
ALEGATOS Y SENTENCIA

Finalizada la actuacin probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos.
Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de
sesenta (60) minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia. A su vez,
seala da y hora, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, para la
notificacin de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, puede
diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco (5) das hbiles posteriores, lo
cual informa en el acto citando a las partes para que comparezcan al juzgado para
la notificacin de la sentencia. La notificacin de la sentencia debe producirse en el
da y hora indicados, bajo responsabilidad
CONCLUSIN DEL PROCESO
SENTENCIA
Contenido de la sentencia
El juez recoge los fundamentos de hecho y de derecho esenciales para motivar su
decisin. La existencia de hechos admitidos no enerva la necesidad de
fundamentar la sentencia en derecho.
209

La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa
propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada
total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, as como las
prestaciones que debe cumplir el demandado. Si la prestacin ordenada es de dar
una suma de dinero, la misma debe estar indicada en monto lquido. El juez puede
disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el
clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas
aplicables.

209
modelos. Bogot: Librera del Profesional, 2001, p 158.


571
Tratndose de pretensiones con pluralidad de demandantes o demandados, el juez
debe pronunciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que
corresponda a cada uno de ellos.
El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas no requieren ser
demandados. Su cuanta o modo de liquidacin es de expreso pronunciamiento en
la sentencia.
PROCESO DE EJECUCIN

TTULOS EJECUTIVOS
Se tramitan en proceso de ejecucin los siguientes ttulos ejecutivos:
Las resoluciones judiciales firmes; las actas de conciliacin judicial; los laudos
arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto
jurdico de naturaleza laboral; las resoluciones de la autoridad administrativa de
trabajo firmes que reconocen obligaciones; el documento privado que contenga
una transaccin extrajudicial; el acta de conciliacin extrajudicial, privada o
administrativa; y la liquidacin para cobranza de aportes previsionales del Sistema
Privado de Pensiones
210
.

COMPETENCIA PARA LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
FIRMES Y ACTAS DE CONCILIACIN JUDICIAL

Las resoluciones judiciales firmes y actas de conciliacin judicial se ejecutan
exclusivamente ante el juez que conoci la demanda y dentro del mismo
expediente. Si la demanda se hubiese iniciado ante una sala laboral, es competente
el juez especializado de trabajo de turno.

210


572

EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES FIRMES QUE RESUELVEN UN
CONFLICTO JURDICO:
Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurdico de naturaleza
laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje.
MEDIOS IMPUGNATORIOS
Apelacin de la sentencia en los procesos ordinario, abreviado y de impugnacin
de laudos arbitrales econmicos
211

El plazo de apelacin de la sentencia es de cinco (5) das hbiles y empieza a correr
desde el da hbil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su
notificacin.
Trmite en segunda instancia y audiencia de vista de la causa en los procesos
ordinario, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos
Interpuesta la apelacin, el juez remite el expediente a segunda instancia dentro de
los cinco (5) das hbiles siguientes.
El rgano jurisdiccional de segunda instancia realiza las siguientes actividades:
a) Dentro de los cinco (5) das hbiles de recibido el expediente fija da y hora
para la celebracin de la audiencia de vista de la causa. La audiencia de vista
de la causa debe fijarse entre los veinte (20) y treinta (30) das hbiles
siguientes de recibido el expediente.
b) El da de la audiencia de vista, concede el uso de la palabra al abogado de la
parte apelante a fin de que exponga sintticamente los extremos apelados y
los fundamentos en que se sustentan; a continuacin, cede el uso de la
palabra al abogado de la parte contraria. Puede formular preguntas a las
partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales.

211
VILLASANTE ARANBAR, J., QUISPE CHVEZ, G. (2009). Los recursos procesales laborales.
Lima, Gaceta Jurdica, p 89.

573
c) Concluida la exposicin oral, dicta sentencia inmediatamente o luego de
sesenta (60) minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de
modo lacnico. Excepcionalmente, puede diferir su sentencia dentro de los
cinco (5) das hbiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la audiencia
seala da y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la
notificacin de la sentencia, bajo responsabilidad. La citacin debe
realizarse dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de celebrada la
audiencia de vista.
d) Si las partes no concurren a la audiencia de vista, la sala, sin necesidad de
citacin, notifica la sentencia al quinto da hbil siguiente, en su despacho.
CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN
El recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida
directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el
apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
212

Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin
213

El recurso de casacin se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que,
como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de
sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cien (100)
Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las
resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo
pronunciamiento.
2. Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada. La sala
superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin ms trmite,
dentro del plazo de tres (3) das hbiles.

212
Ibd., p 107.

213
Ibd., p 112-113.

574
3. Dentro del plazo de diez (10) das hbiles siguientes de notificada la
resolucin que se impugna.
4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cumple con este
requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un plazo de tres (3) das
hbiles para subsanarlo. Vencido el plazo sin que se produzca la
subsanacin, se rechaza el recurso.
Requisitos de procedencia del recurso de casacin
Son requisitos de procedencia del recurso de casacin:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa
de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin objeto
del recurso.
2. Describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento
de los precedentes vinculantes.
3. Demostrar la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin
impugnada.
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese
anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este ltimo, se indica hasta
dnde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisa en qu debe
consistir la actuacin de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos,
debe entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como
subordinado.
Efecto del recurso de casacin
La interposicin del recurso de casacin no suspende la ejecucin de las
sentencias. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de
dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta
fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende
la ejecucin en resolucin fundamentada e inimpugnable
214
.

214
Ibd., p 101.

575
El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de
interposicin del recurso, los costos y costas, as como los intereses estimados que,
por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) ao de interpuesto el
recurso. La liquidacin del importe total reconocido es efectuada por un perito
contable.
En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar,
debe notificrsele a fin de que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, elija entre
conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o la carta fianza
ofrecidos. Si el demandante no seala su eleccin en el plazo concedido, se
entiende que sustituye la medida cautelar por el depsito o la carta fianza. En
cualquiera de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensin de la
ejecucin.
Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado
Si el recurso de casacin es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolucin
recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El
pronunciamiento se limita al mbito del derecho conculcado y no abarca, si los
hubiere, los aspectos de cuanta econmica, los cuales deben ser liquidados por el
juzgado de origen.
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn elemento de la
tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la
misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a
los criterios previstos en la resolucin casatoria; o declara nulo todo lo actuado
hasta la etapa en que la infraccin se cometi.
Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que
conozca del recurso de casacin puede convocar al pleno de los jueces supremos
que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a
efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.

576
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la
Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.
Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno
casatorio.
Publicacin de sentencias
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso de casacin se publican obligatoriamente en el diario
oficial El Peruano, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace
dentro de los sesenta (60) das de expedidas, bajo responsabilidad.


577

DERECHO PENAL
I. PARTE GENERAL

1. FUNCIN Y FINES DEL DERECHO PENAL
La funcin propia del Derecho penal es la de proteger bienes jurdicos
penales. Mediante esta funcin el Derecho penal define su naturaleza y
finalidades o fines.
Son bienes jurdicos penales aquellos bienes jurdicos valiosos que la
poltica criminal de los Estados (en nuestro caso del Estado peruano), ha
seleccionado a fin de brindarles proteccin penal. Es decir, no todo bien
reconocido jurdicamente es objeto necesariamente de tutela penal (por
ejemplo, la estabilidad laboral o el incumplimiento contractual), sino solo
aquellos intereses o valores esenciales para la vida en sociedad a los que el
Derecho penal ha seleccionado (criminalizado) y penalizado. Razn por la
cual estos bienes jurdicos adquieren naturaleza penal.
Mediante la funcin de proteccin de bienes jurdicos penales, el Derecho
penal contribuye a asegurar las condiciones esenciales de la convivencia
social, es decir proteger al individuo y a la sociedad. Cuando el nfasis de la
proteccin radica en el individuo se habla de un derecho penal liberal, en
cambio cuando el nfasis se centra en la sociedad, nos encontramos ante un
derecho penal de defensa social, del enemigo o derecho penal preventivo,
todas estas expresiones de poltica criminal que relativizan garantas y
privilegian la eficacia del control social.
Los fines del Derecho penal se hallan vinculados con su funcin central de
tutela de bienes jurdicos penales y los roles sociales del ordenamiento
penal. Estos fines, son los de motivacin positiva de los ciudadanos, la
prevencin de delitos, la estandarizacin de comportamientos y el
aseguramiento de la vigencia del sistema penal y -a travs de l- de amplias
franjas del sistema jurdico.

578
2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

Los principios fundamentales son un conjunto de directrices o pautas de
alto valor jurdico, generalmente reconocidos constitucionalmente, en
cartas internacionales de derechos y en la ley, que sirven tanto al legislador,
los operadores jurdicos como al ciudadano, para dotarle de racionalidad,
proporcionalidad y humanidad al Derecho penal, y por lo tanto a las
polticas criminales que lo definen y determinan. Los principios
fundamentales del Derecho penal han jugado histricamente un rol de
limitacin de la injerencia punitiva en la vida de las personas, legitimndola
y sometindola a reglas de sujecin y moderacin.

La importancia de los principios fundamentales se advierte cuando ellos
son utilizados por los operadores jurdicos para interpretar las normas
ordinarias y justificar decisiones. As por ejemplo cuando ante la
insignificancia de una estafa, se enfatiza el principio de no lesividad del bien
jurdico patrimonio.

Los principios fundamentales que han sido recogidos en el ordenamiento
jurdico nacional (Constitucin poltica y Cdigo penal), adquieren el rango
de principios o normas rectoras.

Estos principios, entre otros, son:
Lesividad. El comportamiento imputado como tpico debe afectar (lesionar)
el bien jurdico o ponerlo en peligro de lesin. El Derecho penal, salvo
excepciones muy puntuales, no puede sancionar comportamientos que no
impliquen lesin o peligro real de lesin. Comportamientos no lesivos (a
nivel de lesin o puesta en peligro) resultan penalmente irrelevantes.
Comportamientos mnimamente lesivos, conocidos como delitos de
bagatela o de insignificancia no deben merecer la atencin del Derecho
penal, dejando que otras vas sean las que diriman el conflicto, por ejemplo
la va disciplinaria, laboral o policial.

579
La vigencia del principio de lesividad, expresa la fragmentariedad del
Derecho penal, su innecesaria invocacin ante conflictos no lesivos al bien
jurdico. Lo encontramos regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo penal peruano.
Legalidad. Principio central e histrico del Derecho penal (y del Derecho en
general, con gran nfasis en las diferentes ramas del derecho sancionador),
que marca la historia del ius punendi: del reino de la arbitrariedad al de la
legalidad. Por este principio, solo la ley penal crea los delitos, fija los
procedimientos y establece las penas y su modo de ejecucin.
Las siguientes expresiones resumen el contenido de este gran principio y a
su vez otorgan seguridad jurdica:
1. Ley previa: La ley es previa al delito. El delito es posterior a ley que as lo
declara: prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal
(excepcionalmente se admite la retroactividad cuando dicha aplicacin sea
favorable al imputado). Igual implicancia rige para las penas. Las normas
procesales se orientan, en materia de favorabilidad, por un sistema
relativamente distinto
2. Ley expresa (escrita). En el Per y los dems sistemas que siguen el modelo
europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (derecho
positivo), requiere su publicacin y general conocimiento. Por lo mismo ni
las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal. La
ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo
el legislador es el llamado a crear delitos y establecer penas, ni los
reglamentos ni normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Per, en
determinados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facultad de crear
delitos y establecer penas (artculo 104 de la Constitucin). En otros pases
se exige que sea mediante ley orgnica la generacin de normas penales.
3. Ley cierta. Las normas penales deben ser comprensibles, por lo mismo su
redaccin debe observar un conjunto de requisitos que la hagan
interpretable, cuando de su propio tenor no pueda derivarse el sentido de
sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la
norma sea inequvoca y manifiestamente clara, pero si debe poseer una

580
naturaleza interpretable (indeterminacin razonable). El Artculo 2,
numeral 24, letra d) de la Constitucin Poltica peruana que contiene el
principio de legalidad- no obstante exige que el acto u omisin debe
hallarse previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca
como infraccin punible. De la ley cierta se infiere el mandato de
determinacin (o taxatividad) de la ley penal, dirigido al legislador, que es
el encargado de disear y redactar las normas penales.
4. Ley estricta. La norma penal no puede aplicarse a casos parecidos, es decir
a los cuales no est dirigida. Por lo mismo, se prohbe constitucionalmente
(art. 139.9) la analoga in malam partem como forma de interpretacin y
aplicacin del Derecho penal. Y solo se permite la interpretacin analgica
cuando la norma lo posibilita. No esta prohibida en el Derecho penal y
procesal penal la aplicacin de analoga in bonan partem.
5. Tipicidad. Principio dirigido a los operadores jurdicos (fiscales y jueces),
por el cual en el cumplimiento de sus funciones debern de efectuar
anlisis de correspondencia (subsuncin) entre los elementos del supuesto
fctico denunciado/acusado con las exigencias del tipo (o tipos) penal. Por
el principio de tipicidad el comportamiento debe resultar encajable o
subsumible en los requerimientos de tipicidad objetiva y subjetiva del
delito, a los efectos de continuar con el subsiguiente anlisis de los niveles
de antijuridicidad y culpabilidad. La falta (en el supuesto fctico) de un
requisito exigido por el tipo penal, har atpico el hecho denunciado,
debiendo el Fiscal archivar la denuncia (investigacin preliminar) o el Juez
(etapa intermedia, control de acusacin o de sobreseimiento) sobreseer y
archivar la acusacin.
As como el mandato de determinacin es una exigencia para el legislador,
el principio de tipicidad lo es para el operador jurdico (Fiscal o Juez),
quienes estn obligados a efectuar el anlisis de tipicidad, primer examen
de valoracin del delito, de modo minucioso.
La tipicidad, constituye tambin el primer nivel o zona de la teora del
delito, conformado tanto por elementos objetivos (sujetos, resultado,

581
vinculacin causal) y subjetivos (dolo o culpa), y en determinados delitos
casos por elementos normativos y culturales.
6. Culpabilidad. La culpabilidad admite varias lecturas en Derecho penal, ya
como principio rector, como fase del delito, como reproche estatal, y como
presupuesto o condicin de pena. Como principio rector, la culpabilidad es
al igual que el principio de legalidad una garanta para las personas fsicas,
ya que impide que se sancione ms all del acto u omisin tpico
antijurdico y culpable. Es decir, una persona responde penalmente no en
funcin a criterios ideolgicos, polticos, de raza o de forma y modo de ser
(personalidades diferentes) sino estrictamente por comportamientos o
hechos dolosos o culposos previamente tipificados como delitos por la ley
penal previa. El principio de culpabilidad limita el ius punendi, o derecho del
Estado a castigar, evitando su instrumentalizacin (o perversin) que
implicara desbordar los fines del Derecho penal (ejemplos de la
experiencia del derecho penal nazi o de las experiencias totalitarias del
denominado socialismo realmente existente), as como prohibiendo el
castigar por resultados lesivos desvinculados de dolo o culpa (proscripcin
de responsabilidad objetiva: artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
penal).
El Derecho penal propio de un Estado Constitucional de Derecho, reputa
como delitos (procesa y castiga) a las acciones u omisiones dolosas o
culposas tpicas y antijurdicas, imputables al infractor, no as por el hecho
de ser el agente reincidente, habitual, drogadicto, vagabundo o por
considerarlo sujeto predelictual o peligroso. No obstante, las nuevas
condiciones de criminalidad e inseguridad jurdica generadas por los delitos
que implican criminalidad organizada han disminuido notablemente el
principio de la culpabilidad por el acto y la tesis del injusto personal, lo que
ha permitido priorizar la defensa de la sociedad, al castigar la reincidencia y
la habitualidad o considerarlas como circunstancias agravantes. En otros
pases las tesis del derecho penal preventivo tambin dan cuenta en grado
extremo de intervencin para anticipar el delito- de esta tendencia.

582
7. Proporcionalidad. Este principio exige una respuesta punitiva acorde con
la gravedad del hecho tpico, antijurdico y culpable (delito) y la vala del
bien jurdico protegido, evitando tanto los exabruptos punitivos como la
tolerancia con el injusto penal grave. La proporcionalidad puede ser
abstracta como concreta. La primera se aprecia en el mbito legislativo,
cuando el legislador dosifica legalmente pena entre un mnimo y un
mximo, con base a consideraciones polticos criminales. La segunda, en
cambio, es tarea del Juez cuando determina o individualiza pena al autor
segn el caso concreto, con base a una serie de parmetros normativos y de
prevencin especial resocializadora. La proporcionalidad de las penas es un
principio tanto jurdico como de razonabilidad, que se aplica igualmente a
las medidas de seguridad
8. Humanidad de las penas. Principio que junto al de legalidad da cuenta de
las ms importantes transformaciones positivas en el mundo del derecho
punitivo. Constantemente fortalecido por el derecho internacional de los
derechos humanos y cnclaves internacionales sobre los derechos de los
reclusos. Este principio enfatiza el rol resocializador de las penas, la
exclusin de la pena de muerte, de las penas inhumanas, degradantes o
infamantes y sostiene la necesidad de afirmar la idea de dignidad de los
reclusos y detenidos, en tanto seres humanos desviados que merecen
cancelar sus deudas con la sociedad en penales (en el caso de aplicacin de
pena privativa efectiva) bajo condiciones humanas y dignas. La pena de
cadena resulta igualmente objetada desde la mirada de esta directriz del
derecho penal y penitenciario. La Constitucin peruana afirma este
principio en el artculo 139.22, al indicar que el rgimen penitenciario tiene
finalidades reeducativas, rehabilitadoras y de reincorporacin del penado a
la sociedad.
3. LA LEY PENAL
Las normas penales existen para prevenir delitos y para aplicar sus extremos
punitivos a quien no respeta el marco de prohibiciones (delitos de
comportamientos comisivos) o incumple con los mandatos a evitar resultados o a
actuar (que contienen los delitos de omisin). Para su aplicacin, el Cdigo penal

583
contiene una serie de previsiones normativas que a modo de principios y reglas se
hallan recogidos en el Ttulo I de la Parte general, destinado a la Aplicacin de la
ley penal, el mismo que comprende tanto factores de espacio, tiempo y calidad
personal del infractor.
Aplicacin en el espacio. El Cdigo penal se coloca en diversos supuestos en los
cuales la ley penal peruana tiene eficacia, los mismos que son analizados desde los
siguientes principios:
a) Principio de territorialidad. De aplicacin general, por el cual la ley penal
peruana se aplica al nacional o extranjero que comete un hecho punible en
el territorio nacional, salvo las excepciones reguladas en el Derecho
internacional. Una ampliacin del principio de territorialidad es el principio
del pabelln o bandera, segn el cual tambin se aplica la ley penal peruana
a quien comete un delito o falta en naves o aeronaves nacionales pblicas,
con independencia de donde se hallen, o en las naves o aeronaves
nacionales privadas en alta mar o en espacio areo donde nadie ejerza
soberana. Su fundamento se halla en la soberana nacional. Resulta
invocable (ampliaciones de territorialidad) aqu las regulaciones
establecidas por la Ley N 27261 y lo sostenido en convenios
internacionales en caso de conflicto sobre la norma a aplicar.
b) Principio real o de defensa. De aplicacin para los casos de
extraterritorialidad, es decir de aquellos delitos cometidos en el extranjero
por nacionales o extranjeros, en los siguientes casos: a) cuando el agente es
funcionario o servidor pblico en actividad, b) cuando se trata de delitos
que atentan la seguridad o tranquilidad pblica en el caso del lavado de
activos, con efectos en el pas, contra el Estado y la defensa nacional, los
poderes del Estado y el orden constitucional, y en los delitos afectan el
orden monetario
c) Principio de personalidad activa. Modalidad de extraterritorialidad, que
consiste en aplicar la ley nacional al peruano que comete delito en el
extranjero, siempre que el delito sea susceptible de extradicin.


584

d) Principio de personalidad pasiva. Modalidad de extraterritorialidad, por la
cual la ley penal se aplica al extranjero que comete delito contra un nacional
fuera del territorio nacional, y el delito es susceptible de extradicin
e) Principio de representacin. Por este principio, la ley penal peruana se aplica
a quien habiendo sido solicitado, va extradicin, el Estado decide no
entregarlo.
f) Principio de ubicuidad. Conforme a este principio, el lugar donde se entiende
cometido el delito es: a) donde el autor o partcipe ha actuado (delitos de
comisin) u omitido la obligacin de actuar (delitos de omisin), o b)
donde se producen los efectos del delito. Supuesto este ltimo para los
casos de delitos a distancia, continuados, permanentes, casos de instigacin
y de autora mediata.
Los delitos de trnsito (drogas, trfico de rganos y tejidos, trfico de armas, etc),
en los que ni el origen de la accin ni los efectos se producen en el territorio
nacional, se sanciona conforme a normas internacionales y la ley penal peruana.
Los delitos de persecucin mundial y que afectan derechos humanos (genocidio,
crmenes contra la humanidad) se persiguen con prescindencia del territorio
donde se cometen (principio de persecucin universal).
Aplicacin en el tiempo. La norma penal peruana se aplica conforme a las
siguientes reglas y principios:
a) Irretroactividad. Los normas penales rigen por lo general para el futuro (a
partir del da siguiente en que son publicadas, salvo disposicin expresa
diferente), estando prohibido aplicarlas hacia atrs en el tiempo. Esta
precisin de irretroactividad general es aceptada universalmente en las
legislaciones occidentales. Fundamenta este principio la nocin
constitucional de seguridad jurdica, que impide que un ciudadano sea
sorprendido con la creacin de delitos o penas inexistentes (o en su sentido
mas lesivo) cuando cometi el hecho
b) Retroactividad benigna por favorabilidad de la ley penal. Es esta la
excepcin a la prohibicin de irretroactividad, que se funda en la mayor
favorabilidad de cualquiera de los componentes de la ley posterior o

585
intermedia para el imputado y que resulta invocable por la defensa, o de
oficio por el juez (el Fiscal en investigacin preliminar). Este principio tiene
mencin constitucional en el artculo 103 y regulacin legal en el artculo 6
del Cdigo penal.
c) Ultractividad. Conforme a este principio, la norma penal derogada sigue
rigiendo en el futuro, por ser ms favorable al imputado, ya que fue durante
su vigencia cuando se cometi el hecho punible. El principio de
ultractividad implica norma vigente (cuando se investiga, procesa o
sentencia) distinta a la que rega cuando se produjo la comisin de la
infraccin punible, prevaleciendo esta ltima.
d) Vigencia. Por regla general, la ley penal rige a partir del da siguiente de su
publicacin en el diario oficial (art. 109 de la Constitucin) y solo deja de
regir cuando es derogada. Por regla especial, la ley puede establecer un
periodo especfico de vacatio legis, despus del cual entra a regir la norma
penal. Una posterior derogacin no restablece la vigencia de la norma
anteriormente derogada. El artculo 8 del Cdigo penal plantea la situacin
de normas penales destinadas a regir un tiempo determinado, que tienen ya
en s mismas contenido su efecto derogatorio.
e) Derogacin. Es un acto formal por el cual deja de tener vigencia, y
existencia, la ley penal en el ordenamiento jurdico. La derogatoria tiene
que ser expresa, el paso del tiempo (desuetudo) carece de efectos
derogatorios. Normas de inferiror jerarqua a la ley no tienen efectos
derogatorios. La sentencia del Tribunal Constitucional, cuando as lo declara
expresamente, hace inaplicable parte o la totalidad de la ley penal, lo cual
en la prctica supone su no vigencia para el futuro, sin posibilidad de
aplicarse retroactivamente dicha decisin.
Aplicacin en relacin a las personas.
a) Igualdad ante la ley (artculo 10del Cdigo penal). La Constitucin Poltica
(artculo 2, inciso 2) en forma escueta proclama la igualdad ante la ley. Las
excepciones (privilegios) sin embargo existen y estas se dan con base a
criterios objetivos que destacan el cargo o funcin desempeada. Las
excepciones al principio de igualdad ante la ley penal deben hallarse

586
expresamente descritas en la Constitucin, los tratados internacionales o la
Ley, configurando prerrogativas especiales.
b) Prerrogativas por razones especiales
Inviolabilidad. Privilegio especial (a no ser tocados por el sistema penal) que les
asiste a los Congresistas nacionales y otros, por el cual no pueden ser
responsabilizados (procesados ni sancionados) por las opiniones o votaciones
dadas en ejercicio de sus funciones (artculo 93 de la Constitucin). La
inviolabilidad tambin protege a los funcionarios extranjeros (diplomticos y
misiones diplomticas), segn tratados internacionales. El mandatario, en el Per,
no goza de este privilegio.
Inmunidad. Privilegio especial del que gozan determinados funcionarios de no ser
sometidos a medidas de coercin personal (detencin, salvo en caso de flagrancia),
ni procesados directamente por delitos cometidos en ejercicio de funcin, mientras
mantienen la calidad funcional. Busca proteger la continuidad de la funcin y evitar
posibles persecuciones polticas. Rige durante el ejercicio del cargo y hasta un mes
posterior a la finalizacin del mismo. Actualmente la inmunidad (en sentido
amplio) es objeto de serios cuestionamientos, por el abuso que de el hacen los
favorecidos y sus fueros.
Antejuicio. Derecho y privilegio del que gozan determinados funcionarios (artculo
99 de la Constitucin) de no poder ser procesados y enjuiciados penalmente sin
previa autorizacin de sus respectivos fueros, lo cual supone un procedimiento
previo de formacin de causa penal que deber llevar al Congreso a que autorice (o
no) el levantamiento de inmunidad, solicitado generalmente por el Poder Judicial.
Los magistrados, fiscales y otros funcionarios tienen similar privilegio de
formacin previa de mrito penal, antes de poder ser denunciados penalmente por
delitos funcionales. En el caso del Mandatario, Congresistas, Vocales y Fiscales
Supremos y dems funcionarios contemplados en el artculo 99 de la Constitucin,
el antejuicio les protege durante el ejercicio del cargo y hasta 5 aos de finalizacin
del mismo.
Desafuero. Procedimiento que protege a los Congresistas que cometen delitos
comunes, por el cual el fuero debe merituar su levantamiento de inmunidad.

587

4. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL DELITO

El delito posee una conceptualizacin jurdica, ello sin perjuicio de las nociones
que existen en sociologa y criminologa al respecto que poseen una definicin
orientada a sus propios fines de estudio. El delito es el comportamiento (accin u
omisin) tpico, antijurdico y culpable. Construccin conceptual desarrollada a
fines del siglo XIX por el penalista alemn Franz Von Liszt, creador de la teora
clsica alemana del delito o teora causal, a la que se le ha extrado la fase de la
punibilidad, por considerarse, en las teoras contemporneas que ella configura la
teora de la pena.
El delito posee una estructura analtica que parte de la tipicidad, pasa por la
antijuridicidad para llegar a la culpabilidad, con lo que se configuran jurdico-
dogmticamente los presupuestos exigidos por el delito. La estructura analtica
implica una sucesin continua y necesaria de componentes objetivos y subjetivos,
cada uno de los cuales constituye el precedente para pasar a las siguientes fases
del delito. Dichos componentes son sometidos a un detallado y riguroso examen
que analiza sus contenidos y lmites.
Actualmente todo anlisis del delito parte por definir al bien jurdico protegido, el
que habra sido lesionado o puesto en peligro con el comportamiento tpico y
antijurdico. Se trata as de un esfuerzo anticipado, en el anlisis para fortalecer la
argumentacin jurdico penal y privilegiar la seguridad jurdica, que podra verse
alterada con la investigacin de delitos sin bien jurdico protegido o la persecucin
de delitos de bagatela o infracciones punibles insignificantes
Tipicidad. La estructura analtica del delito se inicia con la fase de la
tipicidad, la que contiene los tradicionales elementos de los sujetos activo y
pasivo, la accin u omisin en tanto conducta o comportamiento tpico, el
resultado o efecto lesivo (exigible en los delitos de lesin), la relacin
causal entre el resultado y la accin u omisin del autor. Todos estos
elementos objetivos debern concurrir conjuntamente con el dolo,
conforme a las exigencias del tipo penal delictivo para dar por consumado

588
el delito. Cuando el tipo penal ha sido redactado con otros componentes
objetivos o subjetivos, por ejemplo en un primer caso con exigencias
normativas (bien mueble ajeno, estado puerperal, concesiones) o especiales
elementos subjetivos (a sabiendas, para obtener provecho) en el segundo
caso, estos componentes debern igualmente concurrir en el supuesto
fctico. Tendremos as configurado el hecho tpico, marco de anlisis en
el que entran en juego medios de prueba y argumentaciones jurdico-
dogmticas sobre la subsuncin. Tambin por el influjo siempre creciente
de las teoras funcionalista del Derecho penal ha ingresado al anlisis de
tipicidad una serie de criterios de imputacin objetiva (incremento del
riesgo concretado en el resultado, prohibicin de regreso, principio de
confianza y autopuesta en riesgo por parte de la vctima, los mismos que
juegan el rol de filtros de la tipicidad del comportamiento tpico.
Antijuridicidad. La antijuridicidad es la oposicin del hecho tpico
(objetivo subjetivo) con el ordenamiento jurdico, pues en lneas generales,
nada de lo que la norma penal prohba debe estar permitido por el resto de
las franjas del ordenamiento jurdico peruano. Por definicin la
antijuridicidad tiene naturaleza formal, en determinados casos la
antijuridicidad deber ser material, esto es, supondr afectacin real al bien
jurdico. Se sabe que un hecho tpico es tambin antijurdico cuando no
existe ningn permiso legal o causal de justificacin de la antijuridicidad, es
decir cuando se presenta una razn permitida por el Derecho para lesionar
bienes jurdicos de terceros en situaciones conflictivas.
La antijuridicidad se compone de: a) la contrariedad al Derecho del hecho
tpico y, b) ausencia de alguna causa de justificacin. Las causas de
justificacin, de concurrir no permiten que se presente esta segunda fase
del delito. Las causas de justificacin (artculo 20 del Cdigo penal), en tanto
causas legales que permiten lesionar bienes jurdicos, tienen los siguientes
componentes: a) una situacin real e inminente de peligro, amenaza o
lesin de bienes jurdicos penales (situacin objetiva de conflicto), b)
conocimiento por parte de quien contracta, con base a una causa de
justificacin, de dicha situacin de peligro (elemento subjetivo), y c) la

589
superacin de la situacin objetiva con la consiguiente lesin de bienes
jurdicos de terceros que la norma penal permisiva considera no
prevalentes, con base al caso concreto.
Culpabilidad. Constituye esta fase la tercera y ltima del delito. Se
compone de: a) la capacidad penal o imputabilidad: conjunto de condiciones
de salud mental que le permiten al sujeto activo, que ha cometido el hecho
tpico y antijurdico, comprender las prohibiciones penales y poder
comportarse de conformidad a dichas prohibiciones o mandatos de hacer.
El artculo 20 del Cdigo penal establece negativamente cuando no existe
capacidad penal (menor de 18 aos, quien tiene anomala psquica, sufre de
graves trastornos de la conciencia o tiene alteraciones en la percepcin); b)
La conciencia de las prohibiciones, es decir la posibilidad real de conocer lo
prohibido y diferenciarlo de lo permitido. Cuando esta clase de
conocimiento de la antijuridicidad no existe o est seriamente perturbado
se presenta el error de prohibicin invencible; y c) La exigibilidad de
comportamiento conforme a Derecho por el lado del sujeto activo. Lo que
supone que el Derecho penal no le puede reprochar penalmente a quien
cometiendo un hecho tpico y antijurdico no tuvo objetivamente opcin
alguna de respetar el Derecho penal. A nivel de culpabilidad se estudian las
motivaciones o factores subjetivos que impulsaron el comportamiento
tpico y antijurdico del autor y partcipes.
La culpabilidad en tanto un conjunto de valoraciones realizadas por el Juez,
(con apoyo de los peritos en el campo de la imputabilidad) cierra el
contenido significativo del delito y es la base para ingresar a analizar las
condiciones de punibilidad: merecimiento y necesidad de pena y finalmente
la determinacin judicial de pena. Quien define la culpabilidad es el Juez a
propuesta del Fiscal penal.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
Existen dos grandes clasificadores generales de los delitos: a) Delitos de resultado
o lesin y delitos de simple actividad o peligro, y b) delitos de dominio o de
organizacin y delitos de infraccin de deber. Los delitos de dominio se

590
caracterizan por: i) el sujeto activo o autor controla o domina el inicio y el curso de
la accin u omisin penalmente relevantes, es el amo y seor del suceso tpico; ii)
no requiere una calidad o condicin especial de autora; iii) el autor no se halla
vinculado por normas previas con el bien jurdico protegido; iv) por lo mismo, el
comportamiento tpico puede ser realizado por cualquier persona. Los delitos de
infraccin de deber, los mismos que pueden realizarse tanto en el mbito pblico
como en el privado, en cambio requieren: i) condicin especial del autor
(funcionario pblico o privado, persona natural vinculado por especiales nexos con
el bien jurdico protegido); ii) vinculaciones previas (a la comisin del delito) del
sujeto activo con la administracin pblica o privada, mediante un variado marco
de deberes y responsabilidades; iii) imposibilidad de que cualquier persona pueda
ser autor o coautor del delito; iv) quiebre de deberes funcionales que impliquen la
comisin de delitos. Como resulta obvio, en los delitos de infraccin de deber, el
sujeto activo autor no necesita controlar o dominar materialmente el suceso tpico,
pero si tiene un dominio final o decisorio.
Otras clasificaciones: delitos de lesin o de peligro, instantneos, continuados o
permanentes, simples o complejos, unisubsistentes o plurisubsistentes.
5. TEORAS DE LA PENA Y EL CDIGO PENAL.
La pena es la respuesta que la poltica criminal establece para los sujetos que han
cometido un hecho tpico, antijurdico y culpable. La pena puede, sin embargo, ser
excluida en puntuales casos de exclusin de pena (desistimiento, excusas
absolutorias), por estrictas razones de polticas premiales o de innecesidad de
pena.
Cinco teoras explican cada una a su manera la naturaleza y las funciones de la
pena:
a) Prevencin general. Tanto de modo general positivo como negativo. De
modo general al dirigirse al colectivo humano de un pas, para fortalecer en
l el respeto por la norma penal. De modo general positivo, cuando busca
explotar la mejor predisposicin de los ciudadanos a respetar la norma,
comunicndoles los mensajes prohibitivos; de modo general negativo,
cuando se hace necesario amenazar con penas severas a determinado rango

591
de probables infractores (asaltantes, terroristas, traficantes de drogas,
violadores sexuales, etc).

b) Prevencin especial. Esta teora considera que la pena est orientada a su
aplicacin individualizada sobre el condenado, con finalidades sociales. La
prevencin especial positiva se funda en el Principio humanitario de la
funcin de las penas, por el cual estas tienen finalidad social: reeducar,
rehabilitar y posibilitar la reintegracin del interno al tejido social. La
funcin resocializadora, parte de la idea que el interno no fue socializado
adecuadamente, de donde el respeto por el sistema normativo deber
afirmarse o reafirmarse al interior del penal mediante programas mltiples
de tratamiento o fuera de l con las medidas adoptadas por el Juez que dict
la condena y el respectivo monitoreo tanto por el rgano tcnico
penitenciario, la fiscala y la agencia judicial.

c) Funcin de retribucin. Toda privacin de libertad, de inhabilitacin o de
penas econmicas tiene en el fondo una finalidad de castigo o retribucin
por el mal causado por el delincuente al bien jurdico protegido y la
sociedad.

d) Teora de la inocuizacin o de prevencin especial negativa. Determinadas
penas se centran en aislar al condenado el mayor tiempo posible del tejido
social, con penas mayores a 25 aos de duracin o con la de cadena
perpetua, especialmente en delitos de alta reprochabilidad social:
terrorismo, secuestro agravado, trfico de drogas agravado, violacin sexual
de menores, entre otros. Teora de bastante influencia en el Per.

e) Funcin estabilizadora de la norma penal. Tesis funcionalista que ms all
de cuestiones sociales o humanitarias enfatiza otro centro de direccin de la
pena: demostrarle al delincuente que el sistema normativo es superior al
delito, que a travs de la pena el Estado se afirma y fortalece.


592
Una apreciacin objetiva y jurdica de las penas, nos lleva necesariamente a
concluir que todas las teoras de la pena pueden resultar invocables. No obstante
existe consenso doctrinario en admitir el predominio de tesis mixtas preventivas
(generales y especiales resocializadoras) y retributivas
6. TIPO DOLOSO DE COMISIN
La inmensa mayora de delitos han sido construidos legislativamente con base a la
tcnica de los delitos dolosos. Es decir el delito es considerado doloso, salvo la
excepcin de los delitos culposos. Que el delito sea considerado doloso supone que
no basta la concurrencia de los elementos objetivos o normativos del tipo penal,
deber necesariamente estar presente el dolo en la iniciacin, ejecucin y
consumacin del delito. El tipo doloso de comisin tiene as una tipicidad objetiva
y otra subjetiva, ambas ntimamente relacionadas, que conjuntamente con la
antijuridicidad configuran un injusto mixto objetivo-subjetivo.
El tipo objetivo del delito est formado por:
a) Los sujetos activo y pasivo del delito. El primero es el autor o coautor, es
decir quien comete el hecho tpico; los partcipes (instigadores y cmplices)
son considerados accesoriamente parte del sujeto activo. El sujeto pasivo,
en cambio es el titular del bien jurdico protegido; puedeser un titular
individualizado (delitos de bien jurdico individual o personalizado: vida,
patrimonio) un titular colectivo (ambiente: la sociedad) o institucional
(administracin pblica: el Estado). En determinados delitos el sujeto
pasivo se desdobla en un titular del bien jurdico y un afectado material con
la accin u omisin ilcita (ejemplo, en el abuso de autoridad, el Estado y el
particular o persona jurdica afectada, en el robo, el titular del patrimonio y
quien sufre directamente la violencia).

b) La accin u omisin tpica, es decir el comportamiento realizado por el
sujeto activo. La conducta o comportamiento tpico se hallan resumidos en
los verbos rectores empleados por el legislador, los mismos que describen
conducta y generalmente se hallan declinados (mata a otro, apodera, se
apropia, contrae matrimonio, obliga a otro, etc). Los verbos rectores pueden

593
ir solos (mata, causa dao), o acompaados de complementadores de la
accin tpica (apodera ilegtimamente de bien mueble mediante violencia o
amenaza); o configuran un conjunto de comportamientos reunidos en el
tipo penal, que tipifican diversas modalidades delictivas del mismo delito
(as, el artculo 194: adquiere, recibe en donacin, esconde, vende, ayuda a
negociar) Las omisiones propias cuando describen conducta emplean
verbos rectores que implican inactividad o desobediencia: omite, rehusa,
retarda (377), abandona (125), niega a administrar justicia, elude (422).

c) El resultado tpico. La lesin al bien jurdico exige que se produzca el
resultado material, contenido explcita o implcitamente en el tipo penal
(muerte de una persona natural en el homicidio, el apoderamiento
patrimonial en la estafa), su ausencia genera un cuadro de tentativa o de
atipicidad. En los delitos de simple actividad no es requisito del tipo este
elemento, ya que la consumacin del delito se da con el simple desarrollo
del comportamiento. En los delitos de omisin impropia, igualmente el
elemento resultado no es exigible, pues el delito se perfecciona con la no
produccin de la accin exigida.

d) La relacin causal entre el resultado tpico y la accin u omisin del sujeto
activo. El nexo causal, en los delitos de resultado, es un componente
inescindible del delito. Fundamenta la autora y es objeto de acreditacin
probatoria.

e) Si bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccionar la gran
mayora de tipos penales, es decir, a consumar objetivamente el delito, sin
embargo determinadas figuras delictivas han sido construidas por el
legislador con la presencia de otros elementos de tipicidad, estos son los
elementos normativos y elementos culturales, los que debern igualmente
concurrir para dar por acreditada la tipicidad objetiva del delito. Por
ejemplo, los delitos de abuso de autoridad y de peculado exigen que el autor
sea un funcionario pblico, esta clase de autor constituye un elemento
normativo del tipo, ya que son las normas extrapenales las que le confieren

594
dicha calidad, idem con el elemento bien mueble ajeno (propio del hurto y
robo), elemento normativo del tipo que deber ser explicado de
conformidad con las normas del derecho civil. En cambio, los elementos
culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo
general acompaan al autor del delito (emocin violenta, estado puerperal,
etc), y que deben ser determinados va informes mdicos o periciales
correspondientes.
f) Excepcionalmente, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se
encuentran todos completos en la redaccin del tipo penal especial, razn
por la cual dicha norma remite a normas extrapenales para efectuar el
cierre de tipicidad. Estamos ante lo que se llama leyes penales en blanco.
As los tipos penales 214 (usura: inters superior al lmite legal) 304
(contaminacin ambiental: parte de la conducta tpica queda librada a lo
que determinen las leyes y reglamentos extrapenales). La remisin a estas
normas le exige al analista completar la tipicidad objetiva con los
contenidos de regulacin que en dichas normas se precisan.
g) El tipo subjetivo del delito esta conformado por el dolo y en determinados
delitos (hurto, trfico de billetes, estafa) la parte subjetiva requiere la
concurrencia de especiales elementos subjetivos (para obtener provecho, a
sabiendas).
El dolo es la voluntad y conocimiento de realizacin del hecho tpico. La
voluntad es el querer cometer el delito, es la fuerza interna que impulsa y
determina la accin o la omisin, es decir el comportamiento interno del
agente. La voluntad permite diferenciar una gran clase de delitos, segn
estos exijan propsitos especficos, o se trate de delitos cuyo iter de
consumacin puede acceder a fases superiores de lesin (por ejemplo
lesiones dolosas en relacin al homicidio, atentados contra el pudor en
relacin a la violacin sexual). El conocimiento es la representacin mental
de los elementos del tipo penal y del peligro para el bien jurdico. El
conocimiento o elemento cognitivo del dolo es el saber o conocer actual de
los elementos externos (descriptivos, tambin de ser el caso, normativos y
culturales) del delito. No basta para que exista dolo el conocimiento
potencial (conocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber), no

595
obstante el legislador ha acudido a este conocimiento potencial en delitos
como la receptacin y el lavado de activos. No se requiere de un
conocimiento exacto o preciso, sino un conocimiento aproximado, se acude
aqu al axioma del conocer profano (del hombre comn y corriente, del no
especialista). Cuando el conocimiento no existe hay atipicidad. Cuando el
conocimiento de los elementos externos del tipo es equivocado, se presenta
error de tipo, que puede ser vencible o invencibe, segn que pautas de
cuidado le hubieran permitido al agente superar el error o este de todos
modos hubiera subsistido.
Las clases de dolo que reconoce la doctrina y ha aceptado la jurisprudencia
nacional son: i) el dolo directo o de intencin y ii) el dolo eventual. El
primero supone un mayor compromiso volitivo e intelectual del agente. El
segundo requiere representacin mental de los elementos del tipo y
aceptacin del comportamiento infractor, sin que el agente busque
necesariamente un resultado o active un curso causal intencional. El
funcionalismo penal en la actualidad ha retomado la tesis del dolo cognitivo,
compuesto solo por el elemento intelectual o conocimiento, restndole
importancia a la voluntad, dada su difcil probanza y por el hecho de
pertenecer al mundo interno del agente, con lo que se obtiene una
sobreproteccin del bien jurdico protegido, la desaparicin de las clases de
dolo (directo, eventual, de consecuencias necesarias) y el ingreso de la
culpa consciente en el dolo simple o comn. Planteamiento terico
importante pero inaplicable en el Per dada la naturaleza binaria que
nuestra legislacin penal le reconoce al dolo (artculo 16 del Cdigo penal).

7. TIPO DOLOSO DE OMISIN.
Los tipos dolosos de omisin son propiamente delitos de inactividad que resultan
punible. Se trata de la no realizacin de comportamientos positivos a los que se
encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario pblico o privado o una
persona cualquiera), lo que da lugar a la injerencia penal. A diferencia de lo que
sucede con los delitos dolosos de comisin, existe en la base del tipo penal omisivo
un mandato de hacer o ejecutar, que el autor desobedece o incumple. No es

596
requisito de estos delitos que el autor evite la produccin de resultados lesivos, el
fundamento de punicin se satisface con la simple inactividad.
Es caracterstica legal de los comportamientos de omisin propia, que se hallen
expresamente regulados en el tipo penal, lo que los hace concordantes con el
principio de legalidad (taxatividad o mandato de determinacin). Son delitos de
omisin propia, entre otros, los artculos 127 (omisin de auxilio), 377
(incumplimiento de actos de funcin), 407 (omisin de denuncia).

8. OMISIN IMPROPIA.

El delito de omisin impropia es una construccin jurdica que la ley penal le
faculta al operador (fiscal o juzgador), a fin de imputarle delito a quien teniendo el
deber jurdico de evitar resultados, dada su posicin de garante, no acta y
posibilita con su omisin la lesin al bien jurdico. El delito de omisin impropia
requiere: i) una accin tpica que amenaza lesionar el bien jurdico protegido o un
comportamiento peligroso de competencia de la vctima; ii) la existencia de un
deber de actuar para evitar resultados lesivos, por parte del autor del delito de
omisin impropia, iii) el quebrantamiento doloso del deber de actuar para evitar la
lesin del bien jurdico; iv) la produccin de un resultado lesivo, como
consecuencia equiparable de la omisin del obligado a actuar. El delito de omisin
impropia supone valoraciones jurdico-normativas efectuadas por el operador
jurdico, para construir este delito, tomando como base un delito de accin y lo que
dispone el artculo 13 del Cdigo penal.
Por su propia naturaleza los delitos de omisin impropia no poseen regulacin
expresa, esto es, una redaccin legislativa propia, es decir, no cumplen con lo
dispuesto en el principio de legalidad constitucional, lo que los hace de difcil
invocacin y aplicacin por parte del operador jurdico.
9. TIPO CULPOSO.
Los delitos culposos, constituyen un mbito de excepcin a la regla general que
establece que el Cdigo y las leyes penales especiales reprimen comportamientos
tpicos antijurdicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para tambin

597
criminalizar y penalizar comportamientos culposos ha puesto especial cuidado en
la seleccin de determinados y especficos bienes jurdicos valiosos que requieren
una ms amplia y enftica proteccin, que les cubra no solo de infracciones dolosas
sino tambin de las culposas (as, por ejemplo la vida, la integridad fsica, el
patrimonio del Estado, etc). A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos,
que son la inmensa mayora de infracciones, la poltica criminal ha rodeado a los
tipos penales culposos de una serie de requisitos que le otorgan razonabilidad a
dicha injerencia. As, son componentes de todo tipo culposo:
a) La existencia de una accin peligrosa aceptada socialmente. En las
sociedades modernas y postmodernas no es posible la interaccin humana
mediante (solo) acciones carentes de riesgo;
b) La no observancia de normas de cuidado durante el desarrollo de las
acciones u omisiones culposas. Estas normas de cuidado que se hallan en
los reglamentos, protocolos o que surgen del contexto concreto de accin,
de ser respetadas evitaran cursos lesivos a los bienes jurdicos;
c) La produccin de resultados lesivos materiales que afectan el bien jurdico
penal protegido, que pudieron evitarse con un comportamiento diligente
por parte del agente
d) La previsibilidad del peligro de lesin (elemento subjetivo de la culpa)
e) Al tipo penal culposo le falta la voluntad de lesionar el bien jurdico, es decir
el sujeto activo de un delito culposo no dirige su comportamiento
conscientemente a poner en peligro o lesionar el bien jurdico.

10. CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA
La imputacin objetiva se ha constituido, por accin de penalistas creadores de
corrientes funcionalistas (Claus Roxin, Gunther Jakobs) en la actualidad en una
poderosa herramienta conceptual y metodolgica en la interpretacin de los
comportamientos delictivos, cumpliendo la funcin de precisar con mayor rigor la
tipicidad de los mismos. Con ser una teora atractiva pero minoritaria en las
primeras dcadas del siglo XX (Larenz, Honig) hoy forma parte ya del lenguaje
acadmico y jurisprudencial. Ha sido potenciado por los tericos del funcionalismo
penal, precisamente por que el ncleo de su fundamentacin prescinde de
consideraciones naturalistas u ontolgicas en la explicacin de cuando un

598
comportamiento resulta imputable objetivamente a su autor y cuando no. La
imputacin objetiva resta importancia al dolo en tanto factor de explicacin de la
tipicidad subjetiva del delito, considerndolo un referente del delito que le est
subordinado. Ha sido objeto de crtica desde posiciones de acadmicos finalistas
(Hirsch, por ejemplo) que la consideran innecesaria para interpretar y explicar el
delito, esto es le atribuye poseer pautas de interpretacin prescindibles.
Son ya muy conocidos, por su gran valor heurstico y por la especial ayuda que
brindan para resolver casos penales, los siguientes criterios de imputacin
objetiva:
a) Incremento del riesgo concretado en el resultado. Solo resultan penalmente
relevantes los comportamientos (comisivos u omisivos) que incrementando
el riesgo de lesin al bien jurdico se concretan en resultados tpicos
(conducir vehculos a velocidad excesiva y no reglamentaria que se concreta
en resultados de muerte). Comportamientos que disminuyen el riesgo as
causen otras lesiones no son imputables objetivamente (empujar a una
persona para evitar ser atropellado). Este criterio parte de considerar que
existen comportamientos riesgosos permitidos socialmente, los mismos
que no son tpicos; el incremento de estos riesgos posibilita tambin
imputar objetivamente el delito
b) Principio de confianza. Importante pauta de interpretacin empleada para
analizar tipicidad en comportamientos colectivos o en equipo (que implican
necesariamente divisin de trabajo). Por el principio de confianza la
muerte, lesin o en general los casos de afectacin a bienes jurdicos
penales, solo resulta imputable a quien quebrant su rol especfico (mdico,
de seguridad, funcional, etc), delimitado previamente en protocolos o
reglamentos. Este principio abarca tambin los comportamientos
precedentes annimos que explican el quiebre de proteccin (vehculos
que por fallas de planta causan muerte)
c) Prohibicin de regreso. Restringe la injerencia punitiva, al considerar que
son actos neutrales que no suponen responsabilidad penal aquellos que
contribuyendo al delito, sin embargo han estado fundados en el
cumplimiento de roles sociales. (taxista que traslada a sujetos que han

599
sustrado bienes ajenos; chofer de camin que contratado por el propietario
desplaza su vehculo de Pucallpa a Lima, en el que se han acondicionado
paquetes de droga ilegal; propietaria de inmueble que lo alquila a quien
luego lo utiliza como depsito de bienes robados)
d) Autopuesta a riesgo del bien jurdico por parte de la vctima. Indica este
criterio de imputacin objetiva que el Derecho penal no brinda proteccin a
quien expone sus bienes jurdicos a lesin. Este criterio rector exige
analizar si la persona afectada por el delito determin con su
comportamiento negligente o temerario situaciones reales de afectacin a
sus bienes jurdicos (adultos que en comunidad de peligro practican
deportes de aventura, competiciones de box, corridas de toros, ingesta de
drogas, tirarse debajo del puente para ser atropellado por un vehculo,
ingresar a un campo de tiro del Ejercito).

11. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN

Ambos errores estn relaciones al inexistente, errneo o defectuoso conocimiento
que tiene el agente de los elementos del delito. En el caso del error de tipo, el error
esta relacionado a los elementos constitutivos de la parte objetiva y/o normativa
del tipo penal (sujetos, accin, resultado, elemento normativo), que no le
posibilitan al agente percatarse de que se halla agrediendo un bien jurdico penal;
el error de tipo, como su nombre lo indica se analiza en la fase de la tipicidad. En el
caso del error de prohibicin, el sujeto que ha cometido el hecho tpico y
antijurdico desconoce o se equivoca acerca de la existencia de la ilicitud del
comportamiento, es decir toma como permitidos comportamientos que estn
prohibidos en el Cdigo penal o en leyes especiales; el error de prohibicin se
analiza en la fase de la culpabilidad.
Ambos errores pueden ser invencibles (no superables con comportamientos
diligentes) o evitables (superables con un comportamiento cuidadoso). El error de
tipo invencible excluye la tipicidad del hecho, el error de prohibicin invencible
elimina la culpabilidad, ambos errores de naturaleza invencible excluyen por lo
tanto de responsabilidad penal al agente. El error de tipo vencible (evitable)
elimina igualmente la tipicidad del hecho, salvo que el tipo doloso cometido tenga

600
su contraparte culposa, en cuyo caso se le sanciona al agente con la penalidad de la
modalidad delictiva culposa (son contados los delitos que tienen tanto modalidad
dolosa y culposa: homicidio, lesiones, peculado, favorecimiento coactivo a la fuga
de interno, etc). En cambio, el error de prohibicin vencible siempre se sanciona
con atenuacin de pena.
El error de prohibicin admite otras clasificaciones. Error directo (sobre la
existencia de la conducta prohibida), error indirecto (sobre la existencia de una
causa de justificacin, que en realidad no existe legalmente); y error acerca de que
se encuentra (el agente) en el marco de actuacin de una causa de justificacin.
Este ltimo error supone una concepcin confusa o mal apreciada sobre los
elementos de la causa de justificacin (agresin ilegtima, que en realidad es una
broma de algn amigo; sombra que amenazante (en apariencia) se proyecta sobre
el agente y que este confunde con una agresin).
12. TENTATIVA Y DESISTIMIENTO
La tentativa es un caso de ampliacin legal de tipicidad del delito a efectos de no
dejar en la impunidad comportamientos que no llegaron a consumarse en su parte
objetiva o material, pero que pusieron en peligro el bien jurdico protegido. En
toda tentativa, segn la teora dominante se produce una asimetra entre la parte
subjetiva (que est completa) y la parte objetiva del delito (incompleta), faltndole
a esta ltima uno o varios actos necesarios para lograr la consumacin del delito.
Los artculos 16 al 19 del Cdigo penal regulan los supuestos legales relacionados
con la tentativa.
La tentativa forma parte del proceso ejecutivo del delito, junto a los actos
preparatorios que la preceden y la fase de consumacin que le subsigue. Los actos
preparatorios del delito, son por lo general impunes, salvo que algn tipo penal o
ley penal especial criminalice y sancione expresamente determinados actos
preparatorios (por ejemplo en el artculo 296 del Cdigo penal que castiga la
comercializacin de insumos). La tentativa define ya la fase de inters jurdico
penal a los efectos de establecer sanciones punitivas. Se diferencia de los actos
preparatorios por mostrar ya de manera precisa la naturaleza delictiva de los actos
de ejecucin. El debate sobre cuando un acto deja de ser preparatorio para pasar a

601
configurar actos de ejecucin de un delito siempre ha estado presente pese a los
infructuosos resultados obtenidos.
El comienzo de ejecucin de un delito implica que se ha ingresado a la fase de la
tentativa, el cual deber de continuar desarrollndose ejecutivamente con el fin de
acceder a la consumacin del delito. Sin embargo, no todas las figuras penales
ofrecen terreno propicio para poder apreciar las fases del proceso ejecutivo del
delito, as los delitos de omisin, de peligro, de simple inactividad y los delitos
culposos no admiten fases de tentativa.
La tentativa admite varias clasificaciones: a) tentativa inacabada, b) tentativa
acabada, c) tentativa inidnea, y d) desistimiento. La tentativa inacabada es la
tentativa propiamente dicha que pone en peligro el bien jurdico protegido, y que
no ha llegado a consumar el delito, por faltar aportes o actos requeridos para
concretar tal objetivo, casi siempre debido a fuerzas externas que le hacen (al
agente) cesar involuntariamente la ejecucin del delito. La tentativa acabada, en
cambio, implica que el agente ha realizado ya todos los actos, que a su criterio y
conforme a su plan de accin, deban generar la consumacin del delito, sin
embargo esta no se produce, por razones diversas: a) faltaron en realidad y
objetivamente an otros actos, b) el sujeto pasivo evit de modo circunstancial
dicha consumacin (tena por ejemplo un chaleco antibalas); supuesto este ltimo
conocido como delito frustrado. La tentativa inidnea, se produce cuando el medio
empleado para consumar el delito es absolutamente inidneo, o cuando existe
impropiedad en el bien jurdico protegido, es decir, este ltimo no existe o
existiendo no puede ser afectado (delito imposible). La tentativa desistida o
simplemente desistimiento es tambin un caso en el cual faltaron actos para
consumar el delito, solo que esa falta se debi a la cesacin voluntaria de los
mismos por parte del autor o coautores; no se trata de que el agente ya no poda
continuar ejecutando el delito, todo lo contrario, pudiendo continuar con xito
hasta llegar a la consumacin decide cesar la ejecucin. La voluntariedad (criterio
subjetivo) y la no afectacin al bien jurdico (criterio objetivo) configuran los
elementos exigidos para dar por reputados por desistimiento la cesacin de actos.
Sobre el fundamento del castigo de la tentativa se han elaborado diversas teoras:
subjetiva (considera que al ponerse de manifiesto la voluntad criminal, ello es

602
suficiente para ya reprimir las formas de tentativa), objetiva (la tentativa pone en
peligro el bien jurdico), mixtas (combina tanto el criterio de la voluntad criminal
como la puesta en peligro). La tesis subjetiva (que amplia la punicin) no es de
recibo en nuestro modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva del
peligro (que restringe la punicin, y que a criterio de algunos penalistas afecta la
seguridad jurdica al no brindar una adecuada proteccin al bien jurdico),
advirtindose ello del no castigo de la tentativa inidnea, en la cual el agente ha
puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento de la no aplicacin de
pena para el agente que se desiste voluntariamente de continuar ejecutando el
delito, ha merecido igualmente diversas lecturas tericas: premiales (el puente de
plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la compensacin de la
culpabilidad, poltico criminales. Existe consenso en considerar que se trata de una
causa de exclusin de pena esto es, que el fundamento de la represin del
desistimiento se funda en razones de poltica criminal.
La pena a aplicarse para los casos de tentativa, segn el artculo 16 del Cdigo
penal, supone una disminucin imperativa pero prudencial de la pena, a realizar
por el Juez. No existe an consenso jurisprudencial sobre si dicha disminucin
toma en cuenta el extremo mnimo de la pena establecida para el delito, o si en
cambio se comienza a fijar pena a partir del extremo intermedio de pena
conminada. En la Corte Suprema de la Repblica existen ambos criterios. La
problemtica que trae consigo la primera tesis reside en los delitos que no fijan
extremo mnimo de pena, debiendo entenderse que en tales casos la pena de la
tentativa tendr que rebajarse a partir de los dos das, lo cual puede traer serios
inconvenientes de proporcionalidad en la respuesta punitiva. La problemtica de la
segunda tesis reside en el hecho que los casos de tentativa de delito podran
sancionarse con mayor pena que la del delito consumado atenuado.
13. AUTORA Y PARTICIPACIN
En el delito se puede intervenir como autor o como partcipe. El autor es el amo y
seor del acontecimiento delictivo. El participe es siempre un interviniente
secundario que participa con aportes propios en el delito del autor


603
CLASES DE AUTORA
Son tres las clases de autora que registra la teora analtica del delito:
a) Autora directa. Es autor quien por s mismo realiza el hecho tpico, es decir,
el autor directo planifica, ejecuta y domina el curso de accin de su
comportamiento que lleva a la consumacin o a la tentativa del delito.
b) Autora indirecta. Es autor indirecto (autor mediato), quien no interviene
directamente en los actos ejecutivos del delito, sino que sirve de terceras
personas (llamadas instrumentos) quienes son las ejecutan el delito. Este
instrumento no responde penalmente, si en cambio el autor mediato, que es
quien se coloca antes o atrs del ejecutor (de ah le viene la frase de
hombre de atrs). La autora mediata puedes ser: a) utilizando el error del
instrumento y b) coaccionando al instrumento. A partir de los trabajos de
Claus Roxin (en especial de su obra autora y domino del hecho 1963),
ingresa al discurso acadmico, luego al jurisprudencial, una tercera forma
de autora mediata (la autora mediata mediante el control del aparato de
poder), en la que el instrumento que ejecuta el delito deja de ser impune, ya
que obra conscientemente obedeciendo ordenes del autor mediato. Esta
tercera forma de autora indirecta se aplica en el marco de la criminalidad
organizada y en los delitos gubernamentales en los que funcionarios
controlan aparatos de poder institucional a los que utilizan para sus fines
delictivos
c) Coautora. La coautora supone la intervencin de varios autores en el
delito, bajo las siguientes reglas: i) actuacin conjunta ejecutiva o
intelectual); 2) aporte decisivo de cada coautor, lo que implica codominio
entre todos los coautores del suceso criminal; c) divisin funcional del
trabajo; d) dolo mancomunado, que vincula a los coautores e integra sus
aportes materiales

CLASES DE PARTICIPACIN
La participacin reconoce dos formas de intervencin en el delito: a) la instigacin
o determinacin; b) la complicidad. La instigacin supone la existencia de un
instigador o determinador que va formando la voluntad criminal del inducido o

604
determinado; este ltimo es el que ejecuta o comete el delito, teniendo la calidad
de autor. En la instigacin o determinacin es importante analizar el influjo
psicolgico del instigador sobre el inducido, pues mediante tal procedimiento es
que se forma el dolo del instigado. La instigacin siempre es a un delito
determinado no a delitos genricos o imprecisos. No puede haber instigacin si es
que el inducido, ya haba formado su voluntad criminal antes del influjo que
proyecta el hombre de atrs, pasando a configurar tal situacin un caso de
complicidad psquica. Las formas de convencimiento o de formacin de la voluntad
criminal (influjo psicolgico) son variadas: ruegos, favores, dinero (vicariato),
relaciones sexuales, etc.
La complicidad, da cuenta de todos aquellos actos de colaboracin en el delito del
autor, que aportan los cooperadores. Estos aportes no son esenciales ni deciden la
consumacin del delito. Existe la complicidad primaria y la complicidad
secundaria. La primera, tomada del modelo legal espaol, hace mencin a actos
secundarios pero importantes para iniciar la ejecucin del delito, que se producen
en fase de preparacin del delito, siendo estos actos singulares, importantes y
escasos que permiten garantizar el inicio de la ejecucin del delito (informacin
sobre la rutina del empresario a quien se va a secuestrar, la clave informtica de la
base de datos, el veneno que no deja huellas, la clave de la bveda del banco donde
se guardan los caudales, etc.). La complicidad secundaria, en cambio esta referida a
cualquier acto de ayuda incidental o no importante al delito del autor, y que puede
producirse en cualquier momento del proceso ejecutivo del delito: preparacin,
tentativa o consumacin.
14. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Y LA INFRACCIN DEL DEBER
Quien domina el hecho criminal domina tambin la voluntad de accin., Sin
embargo puede darse el dominio de la voluntad y a travs de este control dominar
el hecho (tal la situacin de la autora mediata en grupos organizados de poder).
La teora del dominio del hecho explica coherentemente la situacin de la autora y
coautora en los delitos de dominio o de organizacin (aquellos que pueden ser
cometidos por cualquier persona). El sujeto activo planifica, decide, ejecuta (slo o
en divisin de trabajo) y consuma el acto tpico, sin estar vinculado por normas

605
anteriores a las normas penales. Este poder de definicin es inherente a quien es el
amo y seor del acontecimiento tpico, no as de los partcipes, quienes siempre
contribuyen con aportes secundarios. La teora que sustenta y explica la situacin
jurdica de los cmplices e instigadores es la de la accesoriedad limitada, segn la
cual los aportes al delito de los partcipes son siempre accesorios con los actos del
autor-coautor, es decir sirven para configurar el delito de estos.
La teora de la infraccin de deber, es una tesis que fundamenta tambin la autora
y coautora pero de los autores que se encuentran vinculados con el bien jurdico
protegido a travs de normas previas, por lo general de carcter administrativo,
societario o civil. As, los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos
contra la administracin pblica y de justicia, los delitos de fraude en la
administracin de personas jurdicas, delitos financieros, parricido, infanticidio,
entre otros. En estos delitos de infraccin de deber (especialmente los funcionales)
el autor no tiene un dominio total del hecho, es ms la conducta tpica lo pueden
ejecutar terceros (lo que no ocurre con los delitos de dominio u organizacin
anteriormente llamados delitos comunes-, en los que el autor es el amo y seor del
acontecimiento delictivo), pero siempre deber poseer un dominio final o de
control decisorio.
15. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Las causas de justificacin son factores legales que niegan o atacan la
antijuridicidad del delito, impiden la formacin del injusto o ilcito penal.
Comnmente son conceptualizados como permisos legales para actuar con energa
o violencia en la defensa de bienes jurdicos. Toda causa de justificacin supone en
su base la existencia de un conflicto de intereses o bienes jurdicos, acciones que
superen el conflicto, as como conocimiento de quien acta en causa de
justificacin de que se halla en una situacin de conflicto y haciendo uso del
permiso legal o causa de justificacin en defensa de intereses propios o de
terceros. Estas causas de justificacin contempladas en el artculo 20 del Cdigo
penal son las siguientes:
a) Legtima defensa. Uso de la violencia para defender intereses propios o de
terceros ante agresiones ilegtimas no provocadas o no suficientemente

606
provocadas, siempre que la defensa efectuada se inscriba en la lnea de
racionalidad del medio utilizado para tales efectos. Los excesos no resultan
subsumibles en este permiso legal que exonera de responsabilidad penal.
b) Estado de necesidad justificante. A diferencia de la legtima defensa, este
permiso legal que tambin autoriza acciones violentas o de fuerza para
superar situaciones de peligro (conflicto de bienes jurdicos), exige un
criterio de predominancia (mayor vala) del bien jurdico salvado o
protegido en relacin al bien jurdico daado (ejm. Vida frente al
patrimonio)
c) Obrar por disposicin de la ley o en Cumplimiento del deber. Se obra por
disposicin de la ley, cuando es la norma legal la que autoriza efectuar
acciones que suponen lesin a bienes jurdicos de terceros (detencin en
flagrancia). Se acta en cumplimiento de un deber, y ello libera de
responsabilidad penal cuando se afecta bienes jurdicos de terceros en
ejecucin del mbito de competencias de los funcionarios y servidores
pblicos; se trata en este caso de deberes funcionales, normativos (mdico
que denuncia un delito, Juez que ordena un desalojo, polica que persigue a
un delincuente).
d) Ejercicio de un derecho. (derecho a la libertad de expresin vs difamacin;
derecho a la retencin vs apropiacin, derecho de correccin vs castigos
moderados, derecho a desalojos violentos contra usurpadores). Permiso
legal que faculta tomar acciones legalmente autorizadas que lesionan
interese de terceros.
e) Obediencia debida. Causal de exoneracin de responsabilidad penal de quien
realiza hechos tpicos (ingreso a domicilio, detenciones ilegales, evasin
tributaria) sujeto a las rdenes de sus superiores. Esta causal exige: a) la
existencia de una orden dictada por el superior jerrquico competente que
dispone la realizacin u omisin de actos no manifiestamente ilegales
(apariencia de legalidad de la orden); b) la obligacin (el deber) de
cumplirla por parte del subordinado o ejecutor de la orden. De conformidad
a los estndares del Estado Constitucional de Derecho no se acepta como
causal excluyente de responsabilidad penal la obediencia, del subordinado,
a rdenes manifiestamente ilegales que afecten derechos humanos (matar a

607
un ciudadano por orden del polica o militar), existe en tal punto el deber de
resistir la orden.
f) Consentimiento. Se discute su naturaleza jurdica (causal de atipicidad,
permiso legal). Procede solo en bienes jurdicos que resultan negociables o
disponible para el titular del bien jurdico (as el patrimonio, la libertad, el
honor)

16. CAUSAS DE INCULPABILIDAD
a) Inimputabilidad. La imputabilidad es la primera condicin de culpabilidad, y
se define como aquel conjunto de condiciones de salud mental que le
permiten a una persona poder entender las prohibiciones penales y
comportarse de conformidad a dicho entendimiento. La inimputabilidad, en
cambio, est referida a aquel conjunto de anomalas de las funciones
mentales que le impiden al sujeto infractor tomar consciencia o
conocimiento de la ilicitud de su hecho. El sujeto inimputable no es
penalmente responsable al no podrsele reprochar el ilcito penal, por su
falta de culpabilidad al momento de obrar.
Son causas de inimputabilidad: a) las anomalas squicas: psicosis,
esquizofrenias - demencia senil - retraso mental moderado y profundo; b)
la grave alteracin de la conciencia; y, e) alteraciones en la percepcin, Se
trata, en todas estas causales, de situaciones de anormalidad en la
internalizacin de la realidad, la conciencia de lo prohibido y permitido y la
imposibilidad de adoptar comportamientos de conformidad a la norma
penal.

b) Estado de necesidad exculpante. Como todo estado de necesidad, este
tambin supone un conflicto de bienes jurdicos (en juego) ante situaciones
de peligro real e inminente, pero a diferencia del estado de necesidad
justificante, no hay aqu un criterio de mayor vala del bien protegido o
salvado con la accin de necesidad, sino que el bien jurdico que se sacrifica
tiene la misma vala que el que se salva. Se trata por lo tanto no de una
causal de no antijuridicidad sino de no culpabilidad (inculpabilidad), no ya
por insana mental u otra causal de inimputabilidad sino por la situacin de

608
supervivencia que la situacin conflictiva le ha colocado a quien se halla en
dicho estado.

c) Miedo insuperable. Excluye culpabilidad aquellas situaciones de gran temor
en la que se encuentra la persona que por efecto de dicho particular
situacin subjetiva-objetiva lesiona bienes jurdicos de terceras personas. El
miedo bajo cuyo imperio acta el infractor debe poseer una base objetiva
(estmulos externos reales), ser insuperable por vas de normalidad, y tener
la suficiente entidad de influjo para determinar (con base a referentes
promedio) comportamientos que desencadenan cursos lesivos a bienes
jurdicos de terceros (bomba a punto de explotar -o disparos- en una
discoteca, que origina que salgan despavoridos sus ocupantes, afectando la
vida o salud de otros: idem, en el caso de un terremoto).

d) Inexigibilidad de comportamiento conforme a Derecho. La exigibilidad, es
quizs el componente de la culpabilidad, que mejor permite la
configuracin de un Derecho penal democrtico ms humano y adecuado a
los estndares internacionales de injerencia punitiva. La exigibilidad le
exige al operador jurdico que verifique si quien cometi el hecho tpico y
antijurdico se hallaba en una situacin motivacional tal que le hubiera
permitido actuar de conformidad a Derecho o en cambio no tena lo
posibilidad de optar por dicha va. La inexigibilidad, es precisamente esa
situacin de inculpabilidad del infractor que comete el injusto penal
coaccionado por fuerzas humanas externas que no le dejan otra opcin que
ceder al acto tpico y antijurdico, dado que lo contrario hubiera significado
el sacrificarse en aras del Derecho (infractor que coaccionado amenaza de
muerte para sus hijos o su madre- por dirigentes terroristas comete actos
de colaboracin con el terrorismo). El ordenamiento jurdico, cuando coloca
como regla de comportamiento el respeto por las normas, no se dirige a
hroes sino a seres humanos normales, por lo mismo no puede exigirles que
opten por el Derecho en toda circunstancia. El derecho penal exonera de
responsabilidad a quien no pudo motivarse de conformidad a la norma
jurdica.

609
Tanto las causas de justificacin (que eliminan la antijuridicidad) como las
de inculpabilidad (que eliminan la culpabilidad), pueden presentarse
imperfectas, por faltarles alguno de sus requisitos o producirse excesos
(por ejemplo en el caso de la legtima defensa, ante respuestas defensivas
sobredimensionadas), en tal caso la norma penal peruana (artculo 21),
autoriza al juez para que efecte, a su criterio razonado, disminucin de
pena, por el delito cometido, hasta lmites inferiores al mnimo legal

17. LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL

El Cdigo penal peruano establece cuatro clases de penas, las mismas que
cumplen funciones de prevencin general y especial resocializadora:
a) Pena privativa de libertad. Esta pena puede ser determinada (cuando la
norma penal fija un lmite temporal) o indeterminada (cuando la pena es de
cadena perpetua). La pena determinada, en su extremo mnimo, cuando el
tipo penal no seale otro, se inicia con dos das y puede llegar a los 35 aos.
La cadena perpetua, ha perdido (o por lo menos se ha relativizado) su
condicin de tal en la medida que el Tribunal Constitucional ha dispuesto su
revisin a los 35 aos de cumplida la pena a los efectos de establecer de
proceder- un rgimen de beneficios penitenciarios.
b) Penas limitativas de derechos. Afectan derechos de naturaleza distinta a la
libertad y que son limitados mediante la sentencia condenatoria. Estas
penas son: i) la prestacin de servicios a la comunidad, ii) la limitacin de
das libres, y iii) la pena de inhabilitacin. La prestacin de servicios le
obliga al condenado a trabajar gratuitamente en entidades asistenciales en
jornadas de 10 horas semanales entre los sbado a domingo; su mnimo es
10 jornadas, su mximo es 156 jornadas. La pena de limitacin de das
libres le obliga al condenado a permanecer -en jornada de 10 a 16 horas
semanales- los das sbado, domingo (fines de semana) y feriados en
establecimientos especiales con fines educativos; su mnimo es de 10
jornadas, su mximo legal es de 156 jornadas semanales. La pena de
inhabilitacin le priva al condenado de uno o varios derechos sealados en
el artculo 36 del Cdigo penal, pudiendo ser principal o accesoria. La

610
inhabilitacin es principal, cuando as lo determina expresamente el tipo
penal, en tal caso tiene un mnimo de 6 meses y un mximo de 5 aos. En
cambio es accesoria supuestos de infraccin de deberes funcionales,
profesionales, comercio, industria, patria potestad, tutela o curatela u otra
actividad regulada por la ley- cuando tiene la misma duracin que la pena
principal aplicada judicialmente. La ley 29758 (julio de 2011), uniformiz la
pena de inhabilitacin de naturaleza accesoria para los funcionarios y
servidores, regulada en el artculo 425 del Cdigo penal

c) Pena de Multa. El sistema penal peruano establece un sistema de das multa
basada en el ingreso promedio diario del condenado y cuyo importe abarca
desde un 25% a un mximo de 50 del ingreso. La pena de multa tiene un
mnimo de 10 y un mximo de 365 das multa.
Las penas pueden hallarse establecidas en rgimen punitivo nico (cuando
el tipo penal castiga con una sola pena, por ejemplo el Art. 106 homicidio
simple), conjuntas (cuando el tipo penal fija dos o ms penas que se aplican
todas al culpable, as el delito de usura, art. 214: pena privativa de libertad y
multa; todos los delitos funcionales cometidos por funcionarios pblicos:
pena privativa de libertad e inhabilitacin) o alternativas (cuando el tipo
penal deja librado al juzgador aplicar o bien pena privativa o prestacin de
servicios comunitarios, por ejemplo conduccin de vehculos en estado de
ebriedad o drogadiccin, artculo 274)

II. PARTE ESPECIAL
En la parte especial del Cdigo penal se regulan los delitos en especie con sus
caractersticas de tipicidad objetiva requeridos por el tipo penal. La parte especial
est estructurada en el segundo libro del Cdigo penal, conteniendo XIX ttulos,
que van desde el artculo 106 al 439. Se inicia el estudio de la parte especial del
Cdigo penal con los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y termina con los
delitos contra la fe Pblica.

611
La parte especial del Cdigo penal requiere de la parte general para que el
operador jurdico (Fiscal, Juez y Abogados) analice con rigor los supuestos fcticos
que contienen la lectura del delito cometido.
1. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud.

Desde el artculo 106 al 129, el primer ttulo del libro segundo del Cdigo penal,
regula, en cuatro captulos (homicidio, aborto, lesiones y exposicin a peligro o
abandono de personas en peligro) los delitos contra la vida el cuerpo y la salud.

En el homicidio, se protege el bien jurdico vida, el ms importante de los bienes
jurdico tutelados por el Cdigo penal. Vida independiente, autnoma, de una
persona natural. Bien jurdico que tiene en el cuerpo humano vivo, biolgica,
fisiolgica y mentalmente, su objeto material de proteccin. Cuando se suprime la
vida de una persona natural por accin violenta o insidiosa, dolosa o culposa
estamos ante el delito de homicidio. La vida, en tanto unidad biolgica, fisiolgica y
mental, comienza con el inicio del parto o con el alumbramiento (existen
posiciones diversas en la doctrina) y termina con la muerte. La muerte es el fin de
la vida, y por lo mismo la culminacin de la proteccin penal del bien jurdico
vida. Muerte, para el Derecho penal, es el cese definitivo e irreversible de las
funciones enceflicas (concepto legal, Ley 28189, de trasplantes de rganos y
tejidos).

La accin de matar a una persona natural (El que mata a otro), comportamiento
tpico de toda modalidad de homicidio, consiste en la privacin de la vida de
persona distinta a la del autor, pudiendo realizarse en forma comisiva, omisiva o
preterintencional, en forma simple o agravada, dolosa o culposamente. El
homicidio, delito de resultado o lesin, es bsico o simple (art. 106: 6-20) cuando
no concurren circunstancias agravantes, contempladas en el tipo penal (107, 108),
que le confieren mayor disvalor y reproche penal y tambin cuando no concurren
circunstancias de atenuacin (artculos 109, 110 y 112). Los homicidios agravados
regulados en el Cdigo penal lo son tanto por vinculaciones especiales del autor
con el sujeto pasivo (parricidio y feminicidio) como por la presencia de
circunstancias objetivas (asesinato) de mayor injusto.

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La reforma del artculo 107 introducida por la Ley N 298198 (27/12/2011),
modific el delito de parricidio (107:15-35; 25-35) (al ampliar sus supuestos de
criminalizacin con la fase con quien est sosteniendo o haya sostenido una
relacin anloga) e incorpor la figura de feminicidio. Esta incorporacin enfatiza
el feminicidio como modalidad de parricidio, donde la vctima es la cnyuge,
conviviente o cualquier persona vinculada (al momento de los hechos, o con
anterioridad) con el autor por relacin anloga a la de cnyuge o conviviente.

El asesinato u homicidio doloso agravado por circunstancias externas (108: 15-35),
posee diferentes modalidades. Por ferocidad (cuando el agente mata sin razn
aparente, por motivo ftil o intrascendente), por lucro (cuando el mvil de la
muerte es el dinero o el beneficio patrimonial), por placer (la norma exige verificar
una especial circunstancia de gozo en el acto de matar); Para facilitar (por ejemplo,
un apoderamiento patrimonial, secuestro) u ocultar (por ejemplo una violacin
sexual, un robo) otro delito. Con gran crueldad (el autor hace sufrir
innecesariamente a la vctima durante la accin de matar), alevosa (la muerte se
produce en circunstancias preparadas por el agente que impiden la defensa de la
vctima, es decir sin riesgos para el autor); por fuego, explosin, veneno o cualquier
otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (la norma
requiere de verificar no solo el empleo del medio comisivo sino de efectuar un
anlisis del contexto (vida o salud de otras personas) de probable afectacin
complementaria de la accin delictiva, no que esta afectacin se produzca
necesariamente

Los homicidios dolosos atenuados, que contempla el Cdigo penal peruano, son: a)
por Emocin violenta (109: 3-5; 5-10), importa aqu acreditar que el agente mat
determinado por una intensa emocin sicolgica (que no llega a ser un caso de
inimputabilidad) originada en estmulos reales y de poderoso efecto
desencadenante de reacciones violentas b) Infanticidio (110: 1-4 o prestacin de
servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas), delito que comete la madre, que
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, mata a su hijo. Forman el
tipo penal dos elementos culturales que tienen mencin mdico-legal: el parto, se

613
inicia con la dilatacin de la cavidad uterina que marca el inicio de la salida al
exterior del ser vivo ya independiente; el estado puerperal, perodo de grandes
conmociones hormonales y sicolgicas de la madre en un perodo crtico de dos
semanas y largo de hasta 6 semanas, y c) homicidio piadoso o eutanasia (112: 2
das a 3 aos). Debatible figura penal, en la que se castiga al autor que, movido por
un sentimiento de piedad ante los intolerables dolores que sufre la vctima, la mata
a su peticin expresa y consciente. La eutanasia puede ser activa (cuando, la
muerte se produce utilizando medios que la causan) o pasiva (cuando el agente
omite el cumplimiento de acciones para mantener la vida de la vctima).

El homicidio culposo (111: 2 das -2; 1-4; 4-8) es tambin una modalidad de
homicidio atenuado, en la cual falta la voluntad de matar, produciendo el autor la
muerte de la vctima por acciones riesgosas desprovistas del debido cuidado. Este
delito ha sido modificado por accin de la ley 29439 (19/11/2009), habindose
incorporado en tanto circunstancia agravante el hecho de causar la muerte
utilizando el agente (que se halla con ingesta de alcohol en lmites superiores al 0.5
gramos-litro de alcohol en sangre o drogado) vehculo automotor o arma de fuego.

2. Delitos contra la libertad personal y libertad sexual.

Los delitos que afectan la libertad personal (bien jurdico protegido) son: la
coaccin, el secuestro y la trata de personas. El bien jurdico libertad personal, al
igual que la vida es otro de los derechos fundamentales de la persona natural, sea
esta considerad en su dimensin individual o colectiva. La libertad personal que se
protege con estos delitos est referida al derecho de tomar decisiones por s
mismo, sin coacciones, respecto a la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido,
esto es lo no prohibido legalmente. Si bien la libertad personal se halla limitada y
condicionada socialmente, no por ello deja de tener enorme importancia para la
vida en condiciones de dignidad y respeto por los derechos de las dems personas.
El delito de coaccin (151: 2 das -2 aos) es un tipo genrico o residual que
protege a la persona de imposiciones sobre su voluntad (p.pl: 2 das a 2aos). La
amenaza (anuncio de un mal para la vctima) o la violencia (empleo de la fuerza
fsica sobre la persona) son aqu los medios utilizados por el agente para cometer

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el delito El delito de secuestro, tiene ya a la libertad de locomocin o de
desplazamiento fsico como su objeto jurdico de proteccin.
El secuestro (152: 20-30) admite una modalidad bsica y mltiples circunstancias
que agravan el delito, por lo mismo resulta sancionado con penas de diferente
entidad, todas ellas de alta configuracin legal (p.p.l: 20-30-tipo bsico; 30 a 35:
aos secuestro agravado; cadena perpetua: secuestro sobre personas menores de
18 aos o mayores de 65, sobre discapacitados o cuando se produce la muerte o
lesiones graves del secuestrado). El secuestro es un delito permanente, en el cual la
duracin (extensa o corta) de la privacin de libertad que sufre el agraviado
carece de relevancia para configurar el ilcito pero si ser tomado en cuenta para
determinar judicialmente pena. Las privaciones temporales de libertad que
constituyen el medio para cometer otros delitos no son considerados como
modalidad de secuestro, as por ejemplo en el asalto y robo.
El delito de trata de personas, (153: 8-15; tipo agravado: 12-20; 25-35) es un ilcito
penal de persecucin internacional, configurando uno de los delitos de
criminalidad organizada, que ha sido construido por el legislador con empleo de
varios verbos rectores (promueve, favorece, facilita o financia) que definen
distintos comportamientos tpicos, y con uso de diversas acciones instrumentales
(violencia, amenaza, fraude, abuso de poder, aprovechamiento de situaciones de
vulnerabilidad de las vctimas, etc). El bien jurdico protegido excede la libertad
personal, para abarcar otros bienes jurdicos esenciales como la dignidad humana
y otros derechos fundamentales.
Los diversos delitos contra la libertad sexual, protegen la libertad de la persona
afectada de autodeterminarse sexualmente, evitando coacciones e imposiciones
sobre su voluntad (violacin sexual de mayores de 18 aos), as como la
indemnidad e intangibilidad sexual (violacin sexual de menores de 18 aos y de
incapaces o inimputables). La jurisprudencia de la Corte Suprema (acuerdo
plenario N 7 del Segundo Pleno Jurisdiccional penal correspondiente al ao 2007)
ha relativizado la dureza de la criminalizacin del artculo 173 del Cdigo penal
(reformado mediante la ley 28704 del 5/4/2006), posibilitando interpretaciones
sistemticas y teleolgicas de de los tipos penales 173 y 175 a los efectos de evitar
desnaturalizaciones del ordenamiento jurdico y posibilitando a los operadores

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jurdicos contar con pautas de interpretacin mas razonables que limiten la
desproporcionalidad manifiesta de la norma penal.
Art. 170. Violacin sexual de mayores de 18 aos (170: 6-8). Forman parte del tipo
objetivo de este delito dos comportamientos tpicos: i) obligar a una persona a
tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, y ii) realizar actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo en la va vaginal o anal. En ambos casos
utilizando violencia o grave amenaza (amenaza cuya gravedad deber ser analizada
caso por caso, tanto con base a parmetros objetivos de valoracin como
colocndose en la situacin concreta de la vctima, su contexto social cultural y sus
vulnerabilidades). La violencia o la amenaza son las vas idneas, suficientes- que
deber emplear el agente para cometer el delito, pues sin ellas pierde el acceso
carnal relevancia penal por este delito.
Este tipo penal admite agravantes (12 a 18 e inhabilitacin), que incrementan el
injusto e implican mayor pena, cuando: la violacin es realizada a mano armada o
por dos o ms sujetos; el agente se prevale de situaciones de dominio (cargo,
relacin de parentesco, relacin laboral); cuando el autor pertenece a las fuerzas
armadas o policiales, serenazgo o polica municipal o vigilante privado, que se
hallen cumpliendo funciones; cuando el agente es portador de enfermedad de
transmisin sexual grave; y cuando el agente es docente o auxiliar de educacin del
centro educativo donde estudia la vctima.
Art. 171. Violacin sexual de personas puestas por el agente en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir (10-15) (12-18). En esta figura penal,
denominada tambin violacin presunta, el tipo penal exige que sea el agente
quien despliegue acciones que coloquen a la vctima en situacin de no poder
resistir la agresin sexual, esto es doblega previamente su voluntad con mtodos
por lo general insidiosos (uso de alcohol, frmacos o drogas). Se agrava el delito
cuando el agente abusa de su condicin profesional, ciencia o u oficio
Art. 172. Violacin sexual de personas inimputables o en incapacidad de resistir (20-
25) (25-30). A diferencia de lo que acontece con el tipo penal anterior, el sujeto
activo del delito se aprovecha aqu de situaciones de gran vulnerabilidad de la
vctima inimputable (que sufre anomala squica, grave alteracin de la conciencia,

616
retraso mental) o de la vctima que est enferma, paraltica, o bajo los efectos de
alcohol o drogas (en este ltimo caso, situacin que el agente no ha generado), que
incapaciten a la vctima desplegar potencialmente acciones de resistencia.
Art. 173 Violacin sexual de menores de edad (cadena perpetua- 30-35). Este grave
delito posee tres cadenas de punicin: i) cadena perpetua (cuando la vctima tiene
menos de 10 aos de edad o cuando el agente se prevale de una relacin de
dominio (posicin, cargo, vinculo familiar) que le da particular autoridad sobre la
vctima; ii) pena de 30 a 35 aos, cuando el agente tiene entre 10 y 14 aos; iii)
pena de 25 a 30 aos cuando loa vctima tiene entre 14 a 18 aos). La pena de
cadena perpetua tambin se aplica al agente que causa la muerte de la vctima
menor de edad (art. 173-A).
Art. 174 Violacin sexual con prevalimento (7 a 10 e Inhabilitacin). Se recogen
aqu de modo puntual aquellas hiptesis de hecho de prevalimento (dependencia,
autoridad o vigilancia) efectuadas por el agente sobre pacientes de hospital, asilo o
similares, detenidos, recluidos o internos.
Artculo 175. Seduccin (3-5). Caracterizan este delito la ausencia de medios
coactivos sobre la vctima y la existencia del engao puesto en juego por el agente
para vencer la voluntad de la vctima y posibilitar el acceso carnal o la introduccin
de objetos.
3. Delitos contra el patrimonio

Los delitos contra el patrimonio se hallan regulados a partir del artculo 185 hasta
el artculo 208, abarcando numerosas especies delictivas. El bien jurdico
protegido en todos estos casos es el patrimonio, entendido como un conjunto de
relaciones jurdicas (derechos y obligaciones relacionadas con la propiedad,
posesin, usufructo, crdito etc) que vinculan al sujeto pasivo con bienes muebles
e inmuebles. Es condicin de la proteccin penal que el patrimonio posea tanto un
valor pecuniario introducible en el mercado de bienes as como, igualmente,
reconocimiento jurdico (los bienes con solo valor de mercado por ejemplo
clorhidrato de cocana o tejidos humanos, no son patrimonio objeto de tutela
penal), es esta la teora mixta o eclctica del patrimonio.

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Hurto (185: 1-3). Este delito que afecta la propiedad, en tanto inters jurdico
especfico tutelado, supone el apoderamiento de bien mueble ajeno o parcialmente
ajeno (para obtener provecho), mediante sustraccin del mbito de dominio del
propietario o del poseedor. El apoderamiento define el momento consumativo del
delito, entendindose ello como la posibilidad real o potencial de disponer el
agente- del bien mueble ajeno, es decir de actuar como propietario (de facto). El
concepto bien mueble ha sido extendido a la energa elctrica, el gas, agua y
cualquier otro elemento poseedor de valor econmico, al igual que al espectro
electromagntico (zona de la atmsfera de especial inters para efectos de las
comunicaciones radiales, televisivas y de telefona celular) y los recursos
pesqueros.
El delito de hurto adems de su tipo bsico tiene circunstancias agravantes (386) y
una modalidad atenuada (hurto de uso 387). Las circunstancias que agravan el
hurto (3-6) (4-8) (8-15) son numerosas y variadas y obedecen tanto a modos de
comisin (destreza, escalamiento, dos o ms personas), ocasin (incendio,
inundacin, calamidad pblica) lugar (en casa habitada naturaleza, sobre vehculo
automotor), naturaleza del bien mueble ajeno (que forman parte del equipaje del
viajero, de valor cientfico, etc), calidad del agente (integrante de organizacin
delictiva, jefe, dirigente o cabecilla), entre otros. El hurto agravado sancionado con
mayor pena es el cometido por quien acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente
de organizacin destinada a cometer tales delitos.
La ley N 29583 del 18/09/2009) ha incorporado la circunstancia agravante del
hurto cometido sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones
de transporte de uso pblico
El hurto de uso (187: 2 das a 1 ao), es la modalidad atenuada del hurto. El tipo
penal 187, exige que el agente haga un uso momentneo del bien ajeno y luego lo
devuelva. Ni la ley ni la jurisprudencia fijan tiempo del uso momentneo, quedando
ello a criterio del juzgador. Como resulta obvio no deber tratarse de bienes
muebles fungibles.

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Robo (188: 3-8) El robo, en su modo bsico, es un delito complejo que incorpora
en su tipicidad objetiva componentes tpicos del delito de Coaccin (la violencia o
la amenaza) y del Hurto (el apoderamiento mediante sustraccin). Son las acciones
instrumentales (violencia o grave amenaza) las que le distinguen del hurto y de
otros delitos patrimoniales, las mismas que facilitan el apoderamiento patrimonial
ya que cumplen el papel de doblegar la voluntad de resistencia o defensa de sus
bienes por parte del propietario.
Las circunstancias agravantes de este delito (12-20) (20-30) (cadena perpetua)
son al igual que en el caso del hurto, variadas y numerosas. Destacan en especial el
robo cometido a mano armada y el robo con produccin de muerte o lesiones
graves, este ltimo castigado con pena de cadena perpetua. El robo a mano
armada, comnmente conocido como delito de asalto y robo, es uno de los ms
sensibles atentados a la seguridad ciudadana, por las graves repercusiones
producidas en la sociedad y por quien sufre la violencia; el arma en este delito
puede ser tanto una de fuego u otra contundente o arma blanca. La doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria se satisfacen con la nocin de arma analizada ex ante
(en la concreta situacin que vivi la vctima), por lo mismo si es idnea para
vencer la voluntad de defensa, carece de inters penal que no haya sido una arma
real sino solo aparente o impropia. En el caso del robo castigado con cadena
perpetua, cuando en la dinmica de ejecucin del robo se produce la muerte de la
vctima, la Corte Suprema en el Tercer Acuerdo Plenario (Pleno Jurisdiccional del
ao 2009) ha considerado que dicha muerte se inscribe en la lgica de un delito
preterintencional (dolo-culpa), es decir que la muerte resultante como
consecuencia de las acciones propias del robo obedece a culpa del agente quien
dolosamente haba comenzado la ejecucin del delito de robo, debiendo serle
previsible la muerte de la vctima.
Estafa (1-6). La estafa es un delito de fraude, donde el agente emplea astucia y
engao para lograr el apoderamiento del bien mueble ajeno. Inicia la ejecucin de
este delito el engao que el agente proyecta sobre la vctima con la finalidad de
generarle error sobre el bien, su precio, calidad, o en general sobre las
posibilidades econmicas de un negocio, luego de lo cual y en una lgica de
causalidad logra apoderarse del patrimonio (o de parte de el) de la vctima. Se

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produce entonces el denominado acto de disposicin patrimonial, por el cual la
vctima entrega el dinero o bien (mueble o inmueble) o permite que el agente
realice el apoderamiento. El tipo penal exige provecho ilcito para el agente y
perjuicio para el sujeto pasivo del delito
La estafa no tiene modalidades agravadas, si en cambio modalidades atenuadas de
defraudacin en el artculo 197 (1-6). Estas defraudaciones, son: con empleo de
simulacin de juicio, con abuso de firma en blanco, con alteracin de los precios y
la figura del estelionato.
Extorsin (200:10-15; 5-10; 15-25; 30-35; cadena perpetua). Es este uno de los
delitos cuya redaccin legislativa resulta bastante sobdredimensionada y
debatible, sobre todo luego de la reforma producida por el Decreto Legislativo 982
(22/07/2007) que reformulara el tipo bsico para comprender en l a las
instituciones pblicas o privadas objeto de violencia o amenaza. La extorsin es
un delito que afecta tanto el patrimonio como la libertad y la seguridad pblica. Se
semeja al robo por las vas instrumentales (violencia y amenaza) del que hace uso
el agente y por la finalidad patrimonial, pero se diferencia de dicho delito por la
ausencia de apoderamiento mediante sustraccin. Las modalidades agravadas de
secuestro son numerosas y variadas tambin las escalas punitivas, destacando el
secuestro manteniendo en calidad de rehn a menor de edad o mayor de 70 aos o
con discapacidad (cadena perpetua), cuando se emplea crueldad contra el rehn o
este es funcionario pblico o privado o diplomtico (35-30). Con la pena del tipo
bsico se castiga tambin a quien suministra informacin conocida en razn a sus
funciones, cargo u oficio (criminalizacin de actos preparatorios). Como modalidad
atenuada de extorsin el artculo 200 regula el caso de la obstaculizacin extorsiva
de las vas de comunicacin y el libre trnsito, la toma de locales o perturba el
funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de las obras pblicas. Este
tipo penal extiende igualmente su criminalizacin al caso de los funcionario
pblicos, con poder de decisin, cargo de confianza o de direccin que participen
en huelga (prohibidos de hacerlo por el artculo 42 de la Constitucin Poltica) con
fines extorsivos, no siendo en tal supuesto exigible la violencia o amenaza para
configurar el delito. La extorsin se diferencia del chantaje, por que en este delito
el agente no hace uso de violencia sino que coacciona a la vctima a comprar su

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silencio (el agente amenaza con publicar, denunciar o divulgar comportamientos o
hechos que pueden perjudicar a la vctima).
4. Derecho penal econmico.
Esta rama especializada del derecho penal, enfatiza determinados delitos que
llegan a poner en peligro bienes jurdicos relacionados estrechamente con las
bases del modelo econmico constitucional, es decir vincula el Derecho penal con
la economa y el mercado, de cuyo campo regulador (y de estudio) selecciona
determinados bienes jurdicos a los que brinda tutela penal a los efectos de
fortalecer la confianza de los actores econmicos: el orden econmico, financiero,
la recaudacin tributaria, entre otros. As, bajo la perspectiva del derecho penal
econmico se regulan delitos (en el Cdigo) tales como la especulacin,
adulteracin de bienes de primera necesidad, fraudes en proceso de seleccin,
concentracin crediticia, delitos monetarios, etc, (en leyes penales especiales) los
delitos de evasin y defraudacin tributaria, de contrabando y defraudacin de
rentas de aduana, e incluso el lavado de activos.
El derecho penal econmico en el Per ha sido intensamente modificado con los
Decretos legislativos 1034 (25/6/2008) y 1044 (26/6/2008), los mismos que
derogaron una serie de delitos econmicos, contemplados en los artculos 232
(delito de abuso de poder econmico: delito de monopolio), 233 (acaparamiento),
238 (publicidad engaosa), 239 (venta fraudulenta de bienes) y 240 (competencia
desleal), para pasar a ser regulados como infracciones administrativas.
Caractersticas: i) Es una disciplina multidisciplinaria de carcter instrumental; ii)
se gua por los principios de ultima ratio y fragmentariedad; iii) histricamente
surge y se consolida como respuesta a la criminalidad econmica; iv) tutela
intereses colectivos o supraindividuales; v) la ilicitud de los delitos econmicos
supera o desborda el contenido del ilcito administrativo; vi) Por lo general remite
a la normativa extrapenal para completar el marco de su tipicidad (uso de la
tcnica legislativa denominada ley penal en blanco); vii) los delitos econmicos
poseen gran versatilidad, lo que los diferencia de los delitos comunes.
La delincuencia econmica en suma afecta a la libertad econmica, el derecho de
propiedad, la igualdad y la democratizacin en la regulacin econmica del

621
mercado, afecta las expectativas y confianza depositadas por los agentes
econmicos y usuarios en la economa social de mercado.
Los delitos econmicos regulados como tales en el Cdigo penal se hallan
contenidos en los artculos 233 (especulacin en los precios de productos de
primera necesidad, o de los servicios), 234 (adulteracin de la calidad, cantidad,
peso o medida de artculos de primera necesidad), 234 (que contempla las
modalidades agravadas de ambas figuras), 237 (venta de bienes recibidos para su
distribucin gratuita), 241 (fraudes en procesos de seleccin: corrupcin pasiva,
coaccin, corrupcin activa), 242 (rehusamiento a suministrar informacin
econmica industrial o mercantil a la autoridad competente), 243 (uso fraudulento
de moneda extranjera), 243-A (organizacin o conduccin ilegal de casinos y
mquinas tragamonedas), 243-B (intermediacin financiera ilegal); 243-C
(funcionamiento ilegal de casinos y tragamonedas).
Los delitos financieros (artculos 244 al 251-B), regulados en el Cdigo penal son: i)
Concentracin crediticia (244). Delito de infraccin de deber cometido por
funcionarios de institucin bancaria o financiera que a sabiendas aprueba crditos,
descuentos u otros financiamientos por encima de los lmites legales); ii)
Ocultamiento de informacin de liquidez o insolvencia a la autoridad competente
(245); iii) Actividad financiera indebida (246); delito por el cual el agente capta
recursos sin estar autorizado a ello; iv) Obtencin fraudulenta de crdito (247).
Delito cometido por el usuario de instituciones de crdito; v) Condicionamiento a
prestaciones indebidas para la entrega de crditos (248); vi) Pnico financiero
(249); el agente a sabiendas propala noticias falsas que generan riesgos o peligro
de retiros masivos de fondos o traslados de ahorros o de inversin. En este delito
se sanciona tanto al particular como a los ex funcionarios (hasta 6 aos posteriores
al cese) del Ministerio de Economa, BCR, Superintendecia de Banca y Seguros o la
Comisin Nacional Supervisora de Empresa y Valores; vii) Omisin de las
provisiones para crditos (250); viii) Desvo fraudulento de crdito promocional
(251); ix) Abuso de informacin privilegiada (251-A); x) Manipulacin de precios
en el Mercado de Valores (251-B).
Los delitos tributarios se hallan regulados en el Decreto Legislativo 813
(20/4/1996), los delitos aduaneros en la Ley N 28008 (19/6/2003). Ambos

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dispositivos legales regulan en amplitud tanto materia penal, administrativa, como
procesal penal y administrativa. Los delitos tributarios afectan un bien jurdico de
gran importancia para el Estado peruano: la recaudacin tributaria, es decir el
aseguramiento de la funcin reacaudatoria (en sentido material como en las
expectativas de recaudacin inherentes a la hacienda pblica) de tributos
preservndola de comportamientos fraudulentos. Tanto la defraudacin tributaria
bsica (artculos 1 y 2), agravada (artculos 4) y atenuada (artculo 3) como el
incumplimiento a llevar libros contables (artculo 5), dan contenido a los delitos
tributarios. La defraudacin como su nombre lo indica supone por parte del agente
que se valga de artificio, astucia, engao, ardid o cualquier medio fraudulento para
dejar de pagar en todo o en parte los tributos que la ley establece, ya sea ocultando
bienes, ingresos o rentas o consignando pasivos total o parcialmente falsos; as
como no entregando al acreedor tributario las retenciones de tributos. Las
modalidades agravadas enfatizan situaciones tales como la obtencin de
exoneraciones o inafectaciones, crdito fiscal, reintegros, igualmente la simulacin
de estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.
Los delitos aduaneros, contrabando (artculo 1 y 2), defraudacin de rentas de
aduana (artculos 4 y 5) receptacin aduanera (artculo 6) , financiamiento del
contrabando o de la defraudacin (artculo 7) y el delito de trfico prohibido o
restringido de mercancas (artculo 8), afectan todos intereses valiosos del Estado
peruano sobre el control del comercio de mercancas y los ingresos por concepto
de recaudacin tributaria, dado que los delitos aduaneros son considerados
especie de delito tributario. El delito de contrabando criminaliza varias hiptesis
(comportamientos del agente) de omisin al control aduanero de las mercancas
(sustrae, elude o burla), que ingresan o salen del territorio nacional, en un
esquema de mnima intervencin, es decir, cuando el valor de dichas mercancas
supere las dos Unidades Impositivas Tributarias. En cambio el delito de
Defraudacin de rentas de aduana (artculos 5 y 6) implica ya el dejar de pagar en
todo o en parte los tributos o derechos que gravan la importacin de mercancas
utilizando el agente engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
Los delitos aduaneros han sido construido con un amplio elenco de circunstancias
agravantes, contenidas en el artculo 10 de la Ley 28008, entre las que destacan:

623
ser el objeto materia del delito armas de fuego, municiones, explosivos, elementos
nucleares, abrasivos qumicos u sustancias peligrosas para la salud, el ambiente o
la seguridad pblica; cuando el autor o partcipe es funcionario o servidor pblico;
se utilice a menores de edad; cuando el valor de la mercanca sea superior a 20
UIT. Estos delitos agravados son castigados con pena privativa de libertad de 8 a
12 aos y 730 a 1460 das multa, montos de multa que exceden los establecidos
por el artculo 42 del Cdigo penal.

5. Delitos contra la salud pblica.

La salud pblica es un bien jurdico de suma importancia para la convivencia social
y para la viabilidad de un pas, el Derecho penal la protege con especial nfasis.
Salud pblica es un bien jurdico colectivo que significa situacin de bienestar
fsico y mental (en sentido negativo, es ausencia de enfermedad) y que en tanto
poltica pblica los Estados estn obligados a asegurar. Los delitos que afectan la
salud pblica estn compuestos por diferentes especies reguladas desde el artculo
286 al artculo 302 que cubren diferentes comportamientos de peligro para la
salud: contaminacin y adulteracin de bienes e insumos, alimentos y bebidas
destinados al consumo humanos (286-287); comercializacin ilegal de alcohol
metlico (288-A), productos txicos (288-B), bebidas alcohlicas ilegales (288-C);
propagacin de enfermedades peligrosas (289); ejercicio ilegal de la medicina
(290), entre otros. Sin embargo son los delitos de Trfico ilcito de drogas
(artculos 296 al 302), los de mayor incidencia, peligro y alarma social.

Trfico ilcito de drogas. (296: 8-12, tipo bsico). Comprende toda una gama de
supuestos delictivos que son reprimidos desde la fase de preparacin del delito
(provisin, produccin, acopio o comercializacin de insumos qumicos -
conspiracin para la comisin de los delitos de TID), pasando por fases ejecutivas
(fabricacin y posesin para el Trafico) y por momentos cercanos a la
consumacin del delito (comercializacin de las drogas txicas, estupefacientes y
psicotrpicos). Todas las hiptesis del delito de Trfico ilegal de drogas, regulado
en los artculos 296 y 297 son delitos de peligro, es decir la injerencia punitiva no

624
requiere que se produzca tpicamente la consumacin material del delito, esto es,
el consumo de dichas sustancias para ser penalizados los comportamientos del
agente. El concepto droga (en sentido general), da cuenta de cualquier sustancia
natural o artificial que ingresada al cuerpo por cualquier va produce dependencia
fsica y/o mental. La norma penal hace alusin tambin a estupefaciente
(sustancias que generan estupor, adormecimiento y por lo mismo mantienen a la
persona en mayor estado de vigilia: pasta bsica y clorhidrato de cocana) y
psicotrpicos (frmacos que estimulan o relajan el sistema nervioso central:
barbitricos, ansiolticos, anfetaminas, etc, LSD, xtasis). Variadas circunstancias
agravantes le otorgan al comportamiento bsico mayor nivel de injusto penal y
pena (15-25, 25-35), entre las que destacan: cuando es cometido por agente que
abusa del ejercicio de la funcin pblica; el agente es educador, o integra las
profesiones medico-sanitarias; el hecho es cometido al interior o las inmediaciones
de un establecimiento de enseanza, de salud, lugar de detencin o reclusin; el
agente vende droga a menores o los utiliza para la venta; cuando el agente acta
como jefe, dirigente o cabecilla de una organizacin dedicada al TID; igualmente
constituye circunstancia agravada cuando el agente se vale del TID para financiar
actividades terroristas. El tipo penal contiene un referente cuantitativo, tomando
como base diferentes drogas (pasta bsica, clorhidrato de cocana - latex de opio,
derivados - marihuana, derivados xtasis y otros) para diferenciar el tipo bsico,
tipos agravados de la microproduccin o microcomercializacin (ejemplo: pasta
bsica de cocana: ms de 20 kilos tipo agravado, menos de esa cantidad hasta 50
gramos tipo bsico, por debajo de esta cantidad microproduccin o
microcomercializacin).
La posesin de droga para el propio e inmediato consumo no es punible, tomando
igualmente referentes cuantitativos (artculo 299), salvo cuando el consumidor
posee dos o ms tipos de drogas. El artculo 296-A, reprime la siembra y cultivo de
amapola o adormidera. El artculo 296-B la importacin-exportacin- fabricacin-
transporte-posesin () no autorizadas de insumos qumicos o productos, o
teniendo, el agente, autorizacin hace uso indebido de las mismas. El artculo 300
sanciona al profesional sanitario que indebidamente prescribe medicamentos
conteniendo droga txica, estupefaciente o psicotrpico. El artculo 301, regula el

625
caso del agente que coacciona a otro al consumo de droga; en cambio, el artculo
302 sanciona a quien instiga a una determinada persona al consumo de droga.

6. Delitos contra la ecologa

Estos delitos afectan una condicin esencial para la existencia de los seres
humanos: el ambiente. El ambiente (el medio ambiente), es un bien jurdico
colectivo y difuso constituido por un conjunto de elementos naturales (suelo, el
agua, aire, la flora y fauna) que forman los sistemas ecolgicos que definen
situaciones de equilibrio entre el hombre, (su cultura) y la naturaleza, y que el
derecho penal protege de los ataques del ser humano.

El Cdigo penal peruano ha dividido los delitos ambientales en dos grupos: a) los
delitos de contaminacin del ambiente (artculos 304 al 307-F), y b) los delitos
contra los recursos naturales: especies de flora y fauna y sus recursos genticos
(artculos 308 al 313). Se regula tambin en los artculos 314 al 314-B los mbitos
de responsabilidad penal de los funcionarios en los delitos de contaminacin y
afectacin de los recursos naturales; asimismo, los artculos 314-C y 314-D
contiene normas sobre medidas cautelares reales (suspensin inmediata de la
actividad contaminante, incautacin de las especies y de los aparatos o medios
utilizados para la comisin del presunto delito) y de colaboracin eficaz con la
justicia. Los tipos penales contra el ambiente generalmente hacen mencin a la
falta de autorizacin, permiso, concesin, violacin de lmites mximos, o a
extracciones excesivas, al igual que remiten a normas extrapenales (infraccin de
leyes, reglamentos), lo que explica la existencia de la tcnica de construccin
legislativa de la ley penal en blanco. Recientes modificaciones a la regulacin de los
delitos ambientales, producidos por el Decreto Legislativo N 1102 (29/02/2012),
ha incorporado los delitos de minera ilegal en su forma bsica (artculo 307-A: 4-
8) y agravadas (artculo 307-B: 8-10), financiamiento de la minera ilegal (307-C:
4-12), obstaculizacin del control administrativo (307-D: 4-8) y el delito de
preparacin de los actos propios de la minera ilegal (307-E). Todos estos delitos
referidos a la minera ilegal adems de la pena privativa de libertad son castigados

626
con pena accesoria de inhabilitacin (artculo 307-F) para obtener directa o
indirectamente concesiones mineras.

7. Delitos contra la tranquilidad pblica.

La tranquilidad pblica es aquella situacin de sosiego y calma, exenta de
perturbaciones anmalas, en tanto condicin para el desarrollo pacfico de la vida
y las interacciones de las personas. Cinco son los delitos recogidos por este bien
jurdico colectivo tanto en el Cdigo penal como en ley penal especial: Disturbios
(315), Apologa del delito o de su autor (316), Asociacin ilcita (317), Ofensas a la
memoria de los muertos (318), Delito de intermediacin onerosa de rganos y
tejidos (318-A). El delito de disturbios (6-8) exige la existencia de una reunin
tumultuaria (masiva, agitada, violenta) como presupuesto objetivo e instrumental
para la causacin de atentados contra la vida y graves daos contra la propiedad
pblica o privada. El delito de asociacin ilcita (en realidad delito de agrupacin
ilcita 3-6; 8-15) se caracteriza por: i) la existencia de una organizacin de dos o
ms personas destinadas a cometer delitos; ii) que dicha organizacin mantenga
una relativa permanencia en el tiempo; iii) en tanto organizacin debe poseer una
divisin de roles; iv) el comportamiento tpico consiste en formar parte el agente
de dicha organizacin de cuya ilicitud es consciente. El delito de asociacin ilcita
es un delito de peligro, que ha sido criminalizado en fase preparatoria.

El delito de terrorismo (Decreto Ley 25475, del 6/05 de 1992) es un delito muy
complejo (absorbe diversas tipicidades violentas) y pluriofensivo, cuya finalidad es
causar zozobra, temor en la poblacin aplicando mtodos violentos e
intimidatorios a los efectos de socavar las bases del estado democrtico y
constitucional de base capitalista. El Decreto Ley 25475, actualmente objeto de
varias reformas contempla diversas tipologas terroristas: terrorismo bsico
(artculo 2), delito de colaboracin con el terrorismo (artculo 4), agrupacin
terrorista (artculo 5), incitacin al terrorismo (artculo 6), reclutamiento de
personas para dedicarlas al terrorismo (artculo 6-A, incorporado por el Decreto
Legislativo 985 del 22/07/2007), obstruccin de la accin de la justicia (artculo

627
8). La ley penal antiterrorista establece tanto un rgimen legal de tipos delictivos,
como fija normas de procedimiento y sobre ejecucin penal.

8. Delitos contra la humanidad

La humanidad es un bien jurdico que da cuenta de la existencia misma de la
especie humana de su dignidad y valoracin en el esquema de los bienes jurdicos.
Los delitos que atentan contra la humanidad son afectaciones universales, sin
importar donde se produzcan. De ah su naturaleza de ius cogen y de
perseguibilidad universal, trascendiendo incluso principios rectores del derecho
penal, en especial el de legalidad. Los delitos contra la humanidad recogidos en el
Cdigo penal en especial los delitos de lesa humanidad- difieren varios de ellos
de la regulacin contemplada en el Tratado de Roma de 1998, que creara la Corte
penal Internacional.

En nuestro cuerpo punitivo solo se criminaliza y castiga pese a los esfuerzos por
introducir los modelos legislativos del Estatuto de Roma- los delitos de genocidio
(319: 20-35, matanza, lesin grave, sometimiento, esterilizaciones de miembros
de un grupo nacional tnico, social o religioso con la intencin, por parte del
agente, de destruirlo total o parcialmente), desaparicin forzada (320: 15-35 e
inhabilitacin) privacin de libertad efectuado por un funcionario o servidor
pblico- de una persona seguido de acciones que lleven a su desaparicin ), tortura
(321: 5-10; 8-20, infligir el funcionario o un tercero con su aquiescencia- dolores
o sufrimientos graves a una persona con el fin de obtener confesin, informacin o
de castigarla), discriminacin (322: 2-3 o prestacin de servicios comunitarios 60-
120 jornadas) y manipulacin gentica (323: 6-8 e inhabilitacin). Estos 4 ltimos
delitos, a diferencia de lo que exige el Tratado de Roma, no se hallan
contextualizados en el esquema del ataque generalizado y sistemtico desde
posiciones de poder oficial, que es lo que justamente les confiere la particularidad
de ser considerados delitos contra la humanidad y permite diferenciarlos de los
delitos de asesinato y dems delitos comunes, que por ms atroces que sean no son
conceptualizados as por los tratados internacionales ni por el Estatuto de Roma.


628
9. Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional.

Son cinco los delitos que atentan contra estos bienes jurdicos institucionales
(poderes del Estado y el orden constitucionales): rebelin (346), sedicin (347),
motn (348), conspiracin (349) y seduccin-usurpacin de tropas (350).
Diferencia la rebelin (10-20) de la sedicin (5-10), la finalidad del comportamiento,
el rebelde busca variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente
constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, en cambio los fines
del sedicioso son mas limitados y concretos: impedir a la autoridad ejercer sus
funciones, evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En ambos casos existe
levantamiento en armas, esto es, acciones organizadas y pblicas, masivas con
uso de violencia o fuerza fsica, donde las armas son el distintivo del
comportamiento tpico, no siendo requisito del tipo que estas se hayan empleado
efectivamente, pero s que acompaen el accionar de los rebeldes y sediciosos. El
motn (1-6), en cambio, no tiene finalidades de subvertir el orden poltico ni
impedir la labor funcional se trata de movimientos tumultuarios (masivos) donde
los agentes emplean violencia o fuerza fsica para exigir a nombre del pueblo que la
autoridad ejecute u omita actos propios de sus funciones. La conspiracin, es un
delito en el que se castiga el concierto de dos o ms personas para cometer delitos
de rebelin, sedicin o motn. El delito de seduccin de tropa o de usurpacin de
mando (de la tropa, buque, aeronave o plaza fuerte o puesto de guardia) se
caracteriza porque este delito se halla construido con acciones instrumentales o
previas las que son utilizadas (o lo sern) por el agente para cometer delitos de
rebelin, sedicin o motn.

10. Delitos contra la administracin pblica.

La administracin pblica es un bien jurdico institucional de gran importancia
para que el Estado cumpla con sus fines constitucionales y legales. Se define como
la regular y normal marcha de las funciones y servicios pblicos, que el Derecho
penal tutela o protege de modo genrico. Se compone de mltiples valores e

629
intereses: ejercicio legal de los cargos, imparcialidad, patrimonio pblico, prestigio
de la administracin pblica, legalidad presupuestal, etc.

Delitos de Abuso de autoridad (376 al 381). Se renen aqu numerosas
modalidades de abuso genricos (376 y 377) y especficos (378, 379, 380, 381) que
afectan a la administracin pblica y en determinados casos igualmente a los
intereses de los ciudadanos y los colectivos sociales. El abuso genrico de autoridad
(376: 2 das-3, 2 4), es un tipo penal residual que solo resulta aplicable de no
subsumir las otras modalidades especficas el relato fctico denunciado. Se
caracteriza por exigir un acto arbitrario y perjuicio de alguien. Recientemente la
ley 29703 (10/06/2011) elimin el adjetivo cualquiera que acompaaba al acto
arbitrario e increment la pena privativa de libertad en su extremo mximo: de 2 a
3 aos. El incumplimiento de funciones (377: 2 das -2 aos y multa), castiga al
funcionario que ilegalmente omite, rehusa o retarda algn acto de su cargo. Aqu,
es esencial tanto la ilegalidad del comportamiento asumido por el agente y la
competencia, en razn al cargo que este tenga para cumplir con el acto de funcin.
Al igual que el abuso genrico del artculo 376, el delito de incumplimiento solo
puede ser cometido en grado de autora por el funcionario pblico. El delito de
nombramientos ilegales (381: 60 a 120 das-multa) sanciona al funcionario
competente que efecta nombramiento para cargo pblico en quien no concurren
los requisitos legales. Los requisitos legales son as los establecidos en la ley (y su
reglamento), no en normas de inferior rango.

Delitos de Colusin desleal (382 al 386). Se renen aqu tipos penales diversos,
unos de clara naturaleza abusiva vinculados a exigencias patrimoniales (concusin
y exaccin ilegal 382 y 383) y otros de estricta naturaleza patrimonial (384
colusin) como de quebrantamiento del rgimen de incompatibilidades
(patrocinio ilegal 385). El delito de concusin (2-8) es en realidad una modalidad
de abuso del cargo para obligar o inducir a la vctima a la entrega de bienes al
funcionario o servidor pblico, sin que el tipo exija contraparte de prestaciones
funcionales por parte del agente, caracterstica que permite diferenciarlo de las
formas de cohecho. El delito de exacciones ilegales (1-4), otra forma de abuso de
poder contiene dos modalidades, la primera referida a las exigencias ilegales de

630
pago de tributos (del funcionario o servidor sobre la persona) ms all de lo
debido o cuando no es debido y la segunda al delito de cobros ilegales,
caracterizado por que el agente abusando de su poder exige, hace pagar o entregar
emolumentos (remuneraciones) no debidos o no en la cantidad exigida; se trata,
como es obvio, de un sujeto pblico con poder de decisin (hace dar o entregar);
aceptando el tipo acciones directas de exigencia como insidiosas e indirectas. El
delito de colusin (3-6; 6-15) ha sido, por accin de la ley 29758 (21/07/2011),
objeto de reforma integral en su redaccin, contemplndose en la actualidad dos
modalidades. La primera da cuenta de un tipo penal de peligro, en el que el
acuerdo colusorio (concertacin ilegal entre el funcionario y el contratista) se
orienta a la defraudacin al Estado; en cambio, la segunda modalidad (delito de
resultado), exige que como producto de dicho acuerdo se produzca defraudacin
patrimonial. La reforma ha incrementado la criminalizacin en dos sentidos:
ampliando el crculo de autores para incluir al funcionario que interviene
indirectamente e incorporando las concesiones y operaciones a cargo del Estado
como nuevos objetos normativos del delito. El delito de patrocinio indebido (385: 2
das a 2 aos o prestacin de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas) castiga al
funcionario o servidor pblico que aprovechando su calidad patrocina intereses de
particulares ante la administracin pblica. Dicho patrocinio (hablar a nombre de
gestionar, abogar, etc) est permitido a los particulares o a los abogados,
existiendo prohibicin administrativa expresa (leyes orgnicas y ley de gestin de
intereses privados) a los sujetos pblicos.

Los delitos de peculado (387 al 392). El Cdigo penal comprende aqu numerosas
hiptesis de delito que agravian el patrimonio pblico de diferente forma (correcta
administracin, intangibilidad patrimonial). Peculado doloso y culposo (387: 4-8; 8-
12; 8-12, 2 das a 2 aos ms en el caso del peculado culposo- prestacin de
servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas, 3-5). El peculado doloso por
apropiacin o utilizacin (en sentido general), ha sido objeto de modificacin (ley
29758 (21/7/2011) para introducir criterios cuantitativos que incrementan su
injusto y la pena cuando el valor de lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. El
peculado culposo sanciona al funcionario que por su negligencia o imprevisin
posibilita que tercero (que comete hurto) sustraiga bienes pblicos. Peculado de

631
uso o de utilizacin de bienes especficos (388: 2-4 aos), en este delito la norma
penal brinda un manto protector a la disponibilidad para fines pblicos a las
maquinas, instrumentos de trabajo y vehculos, existiendo una causa de atipicidad
cuando el vehculo esta asignado al funcionario para su servicio personal, en razn
al cargo que ejerce. Malversacin de fondos (389: 1-4; 3-8). El patrimonio pblico
se protege aqu de aplicaciones indebidas o irregulares (llevadas a cabo por el
funcionario que los administra) en reas o destinos distintos, sin que el bien salga
de la esfera pblica.

Delitos de corrupcin. El Cdigo comprende (artculo 393 al 401) tanto delitos de
cohecho pasivo como de corrupcin activa, al igual que figuras especiales de
corrupcin (trafico de influencias inters indebido en negociaciones y
enriquecimiento ilcito). Los delitos de cohecho pasivo, son aquellos en los cuales
la norma penal ha enfatizado el comportamiento del funcionario o servidor pblico
que acepta, recibe, solicita o condiciona, en cambio la corrupcin es activa cuando
el comportamiento tpico se origina en el sujeto indeterminado que es quien ofrece
da o promete medio corruptor al funcionario o servidor pblico. El artculo 393
(5-8; 6-8; 8-10) regula el cohecho pasivo propio, el mismo que exige por parte del
autor vinculacin funcional por razn de su obligaciones, es decir que sea l quien
tenga competencia para brindar el acto de funcin o servicio (comisivo u omisivo
antecedente o consecuente) requerido por quien da el medio corruptor. El cohecho
pasivo impropio (394: 4-6; 5-8), a diferencia del propio en el que el agente viola sus
obligaciones, es el tipo penal en el cual el sujeto pblico acepta, recibe o solicita
medio corruptor (donativo, ventaja, promesa de donativo, cualquier ventaja u
obtiene beneficio) para cumplir con sus deberes. El cohecho pasivo especfico (395:
6-25; 8-15), a diferencia de los anteriores cohechos que son genricos y se aplican
por lo tanto a cualquier funcionario o servidor, est reservado para determinados
autores funcionarios pblicos (magistrado, rbitro, fiscal, perito o miembro de
tribunal administrativo o anlogo), quienes aceptan o reciben donativo, promesa o
cualquier ventaja) a sabiendas que es hecha con la finalidad de influir en asuntos
de su conocimiento o competencia; esta modalidad de cohecho tambin se aplica
con las caractersticas del caso a los auxiliares jurisdiccionales (396: 5-8). Los
cohechos activos, han sido construidos como la contraparte necesaria (bilateral) de

632
los cohechos pasivos. En efecto, en el cohecho activo genrico (397: 4-6; 3-5) como
en el especifico (398: 5-8; 4-8; 5-8) se criminaliza y sanciona al particular que
ofrece, da o promete (medio corruptor) al funcionario o servidor; o al magistrado,
fiscal, perito o miembro de tribunal administrativo, respectivamente. Una
modalidad de cohecho pasivo especfico (398, ltimo prrafo) sanciona al abogado
o miembro de estudio de abogados que realiza la conducta corruptora de dar,
ofrecer o prometer. Por efecto de la Ley N 29316 (14/01/2009), se introdujo la
figura del soborno activo propio o impropio transnacional (397-A: 5-8), que
sanciona a quien ofrezca, otorgue o prometa donativo, promesa, ventaja o
beneficio a un funcionario pblico de otro Estado o a funcionario de organismo
internacional, para que violando sus obligaciones o sin faltar a ellas realice u omita
actos en el marco de negocios o actividades econmicas internacionales. Tambin
por efecto de la Ley 29703 (10/06/2011) se introdujo el delito de cohecho
internacional pasivo (393-A; 5-8) contraparte del cohecho trasnacional activo- en
el cual el centro de atencin de la norma penal est puesto en el comportamiento
del funcionario de otro Estado o de organismo internacional que en igual marco de
actividades (que el soborno transnacional activo), acepta recibe o solicita medio
corruptor para violar sus obligaciones.

De las figuras especiales de corrupcin, el delito de Trfico de influencias (400: 4-6;
4-8) se caracteriza por sancionar al sujeto indeterminado que ofrece interceder
ante funcionario o servidor que ha de conocer, est conociendo o haya de conocer
un caso judicial o administrativo. Fuera de este mbito restrictivo de destino de la
accin del traficante no existe tipicidad por delito de trfico de influencias. El
sujeto activo indeterminado, que puede ser tambin un sujeto pblico, no es el que
tiene competencia para dar el acto de funcin o servicio, pues de ser as se tratar
de un cohecho. Inters ilcito en negociaciones o delito de negociacin incompatible
(399: 4-6); con este tipo delictivo el Cdigo penal sanciona al funcionario o
servidor pblico que quebrantando sus deberes y el marco de incompatibilidades
muestra un indebido inters en las contrataciones u operaciones en las que
interviene por razn de su cargo. El tipo penal no exige necesariamente fase de
ejecucin de contratos e incorpora la locucin operacin (actividades pblicas en
las que no hay contraparte, decidiendo el Estado en forma unilateral:

633
confiscaciones, disolucin de empresas pblicas). El delito de Enriquecimiento
ilcito (401: 5-10; 10-15), ha sido recientemente modificado por accin de la ley
29758, eliminndose las frases durante el ejercicio de sus funciones y que no
pueda justificar razonablemente, e incluyndose la frase abusando del cargo.
Se basa este delito en la existencia de significativos contrastes entre la masa
patrimonial del funcionario pblico con la que debera de tener por todo concepto
lcito durante su perodo de ejercicio funcional (por lo general se precisa un mbito
temporal), contraste no explicado satisfactoriamente y que debe ser obtenido con
abuso del cargo, requiriendo, adems el tipo penal, que dicho plus de patrimonio
deba tener procedencia ilcita.

11. Delitos contra la fe pblica.

La fe pblica es un bien jurdico penal que rene valores de gran importancia para
la seguridad jurdica en el trfico documental de las personas e instituciones. As,
se tutelan valores de gran trascendencia tales como la, fijacin o perpetuacin del
documento, la funcin de garanta y el valor probatorio derivado de las
declaraciones en l contenidas, funciones todas que otorgan confianza pblica a los
agentes que interactan. Las acciones falsarias debern poseer idoneidad para
engaar en el trfico jurdico, las falsedades burdas o groseras son atpicas

Falsificacin material de documento pblico (327: 2-10) o de documento privado
(2-4). Este delito de falsificacin en todo o en parte de un documento o de su
adulteracin exige tanto el uso del documento como el perjuicio posible derivado
del uso para terceras personas, es as un delito de peligro, en el que la sola
falsificacin no consuma el delito. El solo uso doloso del documento (lo cual
supone que el sujeto activo no lo ha falsificado o adulterado) est considerado
igualmente un delito que se castiga con igual pena.

Falsedad ideolgica (328: 3-6). A diferencia de lo que acontece con la falsedad
material, aqu en la falsedad ideolgica la norma penal criminaliza y sanciona
acciones falsarias introducidas en un documento pblico autntico. La norma
penal hace alusin a instrumento pblico, para enfatizar determinados

634
documentos pblicos protocolizados protegidos a travs de esta figura penal.
Falsedad ideolgica (o intelectual) la comete tanto quien inserta (funcionario o
servidor pblico, o notario) declaraciones falsas, como quien hace insertar (sujeto
indeterminado) dichas declaraciones. Al igual que en el caso del artculo 427, se
requiere para la consumacin del delito que del uso del instrumento pblico pueda
resulta algn perjuicio, circunstancia a valorar por el Juez.

Falsedad genrica (438: 2-4). Tipo penal residual, que resulta aplicable solo cuando
los dems tipos falsarios no resultan idneos para subsumir en alguno de ellos los
hechos denunciados. El contenido de la falsedad est referido a una variada gama
de comportamientos de simulacin, suposicin o alteracin intencional de la
verdad por palabras o hechos, usurpando nombre calidad o empleo, suponiendo
viva a una persona que ha fallecido o no ha existido. El tipo penal a diferencia de
las falsedades material e ideolgica, requiere aqu de perjuicio real.

III. EJECUCIN PENAL

El hecho de que toda pena debe ser cumplida, ejecutada y aplicadas se sustenta en
una garanta la cual enuncia lo siguiente: No puede ejecutarse pena alguna sino en
la forma prevista por la ley. Esto corresponde al principio de legalidad
propiamente dicho.
El objeto de la ley penal de ejecucin es normar, como su nombre lo seala, la
ejecucin de las penas contenidas en los tipos penales de la parte especial
215
.

BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Estos se refieren a los derechos subjetivos de los internos, claro que deben seguir
determinados presupuestos
216
:

215
ALTMANN, Julio 1962). Bases para un plan de futura poltica penitenciaria Nacional.
Lima: Editorial Meja Baca, p 13.
216
BERDUGO, Ignacio y Laura ZUIGA (Coord.) (2001) Manual de derecho penitenciario.
Salamanca: Editorial Colex.

635

Permiso de salidas:
Es aqul beneficio que se otorga al interno, procesado, sentenciado y consiste
en poder salir del establecimiento penal bajo la autorizacin del director del
establecimiento en situaciones de urgencia o emergencia para el interno, el
plazo mximo es de 72 horas.
Redencin de la pena por trabajo y educacin:
Este beneficio admite que el sentenciado acorte el lapso de permanencia en
el establecimiento penitenciario mediante la acumulacin de los das
redimidos.
La semilibertad:
Esta se encuentra entre la reclusin y la liberacin condicional, la cual
veremos a continuacin.
Libertad condicional:
Aqu la libertad es limitada pues est sujeta a vigilancia de las autoridades
penitenciarias y judiciales.
Visita ntima:
Se otorga sin ninguna distincin jurdica o categora, busca mantener el
vnculo familiar. Asimismo evita las desviaciones sexuales.

RGIMEN PENITENCIARIO

El rgimen penitenciario contiene un rene normas esenciales que regulan los
derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse un interno; as
como, el orden en los establecimientos penitenciarios. Este rgimen ser flexible
de acuerdo a las particularidades de cada grupo de internos.
217

As, el interno se introduce en el sistema penitenciario cuando este ingresa al
establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente.

217
Cdigo penal digital: compendio penal de cdigos y normas complementarias [recurso
electrnico]. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 22.


636
Luego, El interno es informado de sus derechos y obligaciones entregndosele una
cartilla con las normas de vida del establecimiento. Debemos mencionar que en
caso exista un interno extranjero el reglamento deber contemplar los casos en
que no se conoce el idioma castellano; por otro lado, debe considerarse el caso del
interno analfabeto.

Entre la sancin ms severa est el aislamiento, la cual se da en los casos en que el
interno se muestra muy violento.

LA LEY PENAL DE EJECUCIN Y SU APLICACIN SUCESIVA EN EL
TIEMPO

Aqu nos referimos al principio tempus regis actum. De acuerdo al artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, la retroactividad y la
interpretacin de este cdigo se resuelve en lo ms favorable al interno la
solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la
peticin, y se aplicar una nueva ley, siempre que sea ms favorable desde la
expectativa del interno
218
.

218
Rgimen penal peruano. Lima: Legis, 2008, p 15.


637

DERECHO PROCESAL PENAL
CONCEPTO
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la funcin jurisdiccional en lo penal
del Estado. Al regular la tensin entre el ius puniendi y los derechos fundamentales
de la persona se le considera un desarrollo del Derecho Constitucional, pues sus
normas se deben necesariamente conciliar con la norma fundamental. Como parte
de la unidad poltico criminal tiene por funcin materializar la Ley penal
sustantiva.
PROCESO PENAL
Es el medio (conjunto de actos procesales) del cual se vale el Estado para ejercer el
ius puniendi. Es la va ineludible por medio del cual se va aplicar la pena. Es el
punto de concentracin mxima de las garantas penales.
FINES
Tiene dos fines: inmediato y mediato. El primero persigue probar el delito y la
culpabilidad del autor. El segundo, la aplicacin de la ley penal sustantiva.
LA LEY PENAL PROCESAL
En sentido amplio comprende todas las normas que regulan aspectos procesales,
administrativos y jurisdiccionales del proceso penal, por ejemplo, la Constitucin,
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, las circulares, etc. En sentido estricto, son
aquellas normas que regulan de manera concreta la funcin jurisdiccional penal
del Estado, las garantas procesales, los sujetos procesales, sus derechos
procesales, su formalidad y sus consecuencias jurdicas.
LA LEY PENAL PROCESAL EN EL TIEMPO
Prima el principio de legalidad, que se concreta en la garanta del proceso
predeterminado por la Ley. Adems debe tenerse en cuenta el principio de lo ms
favorable que permite la retroactividad de la Ley Penal siempre que sea favorable

638
al imputado. Slo ser posible la aplicacin inmediata de la ley penal procesal
incluso al proceso en trmite, si ello no vulnera su derecho de defensa ni el
principio de lo ms favorable.
SISTEMAS PROCESALES PENALES

a) Sistema Acusatorio: Originario de las ciudades estado griegas, donde el
Modelo Democrtico (participacin del pueblo) influy en el proceso penal.
Exista de un gran jurado compuesto por personas del pueblo, quienes
juzgaban pblicamente los delitos, exista oralidad y contradiccin procesal.
Haba una sola etapa procesal, la del juzgamiento. El caso se resolva en
instancia nica. Principio acusatorio, era necesaria la acusacin para que
exista juicio. El imputado tena derechos procesales.

b) Sistema Inquisitivo: Propio del Estado Monrquico donde el poder se
concentraba en una sola persona. El proceso oral, pblico y contradictorio
del sistema acusatorio, se transform en un proceso de instruccin secreta,
escrita y no contradictoria, donde el Juez Inquisitivo concentr la funcin
acusadora y la funcin juzgadora. Aparece la tortura como medio de prueba
legal, y con ello, la degradacin de los derechos fundamentales de la
persona.

c) Sistema Mixto: Aparece con el Estado Republicano y el triunfo de las ideas
liberales en 1789 (Rev. Francesa), donde se funda el nuevo Estado dividido
en 3 poderes. Se introduce el concepto democrtico de la divisin de
poderes. Con ello, la instruccin penal fue reformada, pues de un lado se
separ la funcin acusadora de la funcin juzgadora, pasando la primera a
manos del Ministerio Pblico, rgano diferente al Juez; y de otro lado, a la
instruccin judicial se le adicion una segunda etapa procesal de
juzgamiento. De esta manera, el proceso penal qued. Compuesto en dos
etapas: instruccin y juicio oral.
d) Acusatorio Garantista: Mtodos de investigacin y juzgamiento en el
sistema mixto (CdePP) y en el sistema acusatorio (CPP): Actualmente el
proceso se divide en dos etapas: la instruccin y el juicio oral. El primero

639
est a cargo del Juez Penal, por eso se le llama instruccin judicial. El tiene
la direccin de la prueba y es el responsable de que la instruccin logre sus
fines. El juicio oral est a cargo nicamente de la Sala Penal Superior. Para
que haya juicio oral, el Fiscal Superior tiene que acusar (fase intermedia).
Sin embargo, adems de stas, existe una etapa prejurisdiccional a cargo del
MP y la PNP. En el sistema acusatorio, el proceso sigue manteniendo 2
etapas formales: la investigacin y el juicio oral. La gran diferencia est en
que la etapa de investigacin estar bajo la direccin del MP y ya no del Juez
Penal, ms bien ste, asumir durante dicha etapa una jurisdiccin
preventiva que le permitir resolver temas estrictivamente jurisdiccionales
vinculados a los derechos del imputado y al corte del proceso. Una vez que
el Fiscal rena la prueba, llevar el caso al juicio, planteando la acusacin
sustancial. El Juez Penal o la Sala Penal (proceso especial) realizar el juicio
oral.

EL DEBIDO PROCESO
Es aquel que se inicia, se desarrolla y concluye respetando las normas
constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, as como los
principios generales que exponga el Derecho procesal penal, con la finalidad de
alcanzar, en cuanto sea posible, una justa administracin de justicia, de tal manera
que provoque un efecto inmediato de proteccin integral de la seguridad jurdica
del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho.
Esta garanta se encuentra reconocida, conjuntamente con la tutela judicial
efectiva, en el inc.3 del art. 139 de la Constitucin Poltica de 1993.
El debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciales e
imprescindibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales
cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitucin con el objetivo de que: los
derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y,
eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y tambin
obtener de los rganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.

640
El Tribunal Constitucional concluye que en consecuencia, el debido proceso parte
de la concepcin del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional fectiva, y se
concreta a travs de las garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la
ley, estn previstas en la Constitucin Poltica del Per.
Para el cumplimiento de esta garanta se debe respetar en todo proceso el
cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Juez Natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos.

2. Derecho a ser odo. Consiste en la facultad que tiene el justiciable de ser
escuchado por el rgano competente.

3. Duracin razonable del proceso. El proceso penal debe realizarse dentro de
un plazo razonable a fin de que se resuelva la situacin del imputado, en el
menor tiempo posible.

4. Prohibicin de doble juzgamiento (Ne bis in idem). La prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada.

5. Prohibicin de doble juzgamiento. Prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada.

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS

a) Presuncin de inocencia: Conocido actualmente como principio de
inocencia, pues por ello se entiende a un estado jurdico de no
culpabilidad que obliga al Juez durante todo el proceso, a no tratar al
imputado como culpable. Slo con la sentencia penal condenatoria firme se
destruir dicho estado. Este argumento es ms slido que el de la
presuncin iuris tantum. Influye este principio a la actividad coercitiva,
informando al Juez a no emplear las medidas coercitivas (detencin) como

641
penas anticipadas. Tambin influye en la actividad probatoria, invirtiendo la
carga de la prueba, pues el imputado no tiene que probar su inocencia, sino
ms bien lo que se debe probar es su culpabilidad.

b) Derecho de defensa: Es la garanta que tiene toda persona frente a una
imputacin. La Constitucin sostiene que toda persona tiene derecho a la
defensa desde que es citado por la autoridad. Existe una defensa material y
otra tcnica, la primera es la defensa que hace la propia persona, conocida
tambin como autodefensa o defensa sobre hechos. La segunda, es la
defensa que realiza el Abogado Defensor, de ah que se llame defensa
tcnica o defensa de derecho. En materia penal, el derecho de defensa se
constituye en una garanta fundamental e irrenunciable que da legitimidad
al proceso. Frecuentemente su vulneracin acarrea la nulidad del proceso.

c) Direccin de la investigacin: En materia de investigacin de delitos rige
el principio de la investigacin oficial, esto quiere decir que slo
determinados funcionarios pblicos tienen competencia para la
investigacin de los delitos. A nivel de la investigacin prejurisdiccional, la
direccin la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la investigacin judicial, la
direccin la tiene el Juez Penal. En el nuevo CPP, la direccin de toda la
investigacin la tendr el MP.

d) Carga de la prueba: Por efecto del principio de inocencia, lo que se debe
probar es el delito y la responsabilidad penal. En materia penal gobierna el
principio inquisitivo, donde el Juez es el director de la prueba, y por tanto el
responsable de lograr los fines del proceso. El tradicional principio de que
quien alega tiene que probar, est influenciada por el principio inquisitivo.
Sin embargo, tiene vigencia relativa, pues quien acusa tiene que probar el
delito (aplicable al MP).

e) Juez Natural: Es el juez legal, el competente, el predeterminado por la Ley.
Esta garanta es fundamental, pues otorga los cimientos para que el Juez
acte con imparcialidad y equidad. De cometerse un delito en este instante,

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ya existe un Juez competente para conocer del caso. No es admisible que se
designe un Juez con posterioridad al hecho, de darse el caso, se viola esta
garanta y se vicia el proceso con nulidad.

f) Legalidad procesal: Se refiere al principio de legalidad. Alude, por ejemplo,
al principio del proceso predeterminado y a la observancia de la Ley
Procesal Penal. De cometerse un delito en este instante, ya existe en la Ley,
un proceso penal diseado para conocer de dicho delito, el mismo que se
sujetar a la observancia de las leyes penales procesales vigentes. De otra
parte, el principio de legalidad deriva de la garanta del juicio previo no
hay pena sin juicio, impone la obligatoriedad del proceso penal, cuando se
ha cometido un delito, y su necesaria solucin legal a travs de la
imposicin de una pena (carcter obligatorio de la accin penal).

g) Principio de oportunidad: Es una excepcin al carcter obligatorio de la
accin penal, pues autoriza al Ministerio Pblico y al Juez Penal, a disponer
de la accin penal en los casos expresamente contemplados en la Ley
Procesal. Al adoptar nuestra legislacin el sistema de oportunidad reglada,
no puede ser considerado este principio una excepcin al principio de
legalidad procesal, sino ms bien del carcter obligatorio de la accin penal.
El principio de oportunidad se encuentra previsto en el artculo 2 del
Cdigo Procesal Penal de 1991, el mismo que regula tres supuestos: inc.1
autor-vctima; inc.2 delito bagatela; e, inc. 3 culpabilidad mnima. El primer
supuesto es considerado como un caso de falta de necesidad de pena, pues
el dao que sufre a consecuencia de su delito, es una sancin natural que
hace innecesaria la pena. Los otros dos supuestos son considerados como
casos de falta de merecimiento de pena, pues tanto en el delito bagatela
como en el supuesto de mnima culpabilidad, existe un mnimo reproche
penal y una falta de inters pblico en su persecucin. Estas razones son las
que autorizan al MP a archivar la denuncia por aplicacin del p. de
oportunidad durante la fase prejurisdiccional, y a solicitar su aplicacin
durante la fase judicial.


643
h) Principio de libertad de declaracin: La declaracin del imputado debe
ser prestada con libertad. No se admite violencia fsica o psicolgica,
tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es
obligacin del imputado prestar declaracin, es ms bien considerada la
declaracin como un medio de defensa. Se relaciona con la garanta de no
incriminacin, est prohibido el obligar al imputado a reconocer
culpabilidad para s o para sus parientes.

i) Principio de independencia de criterio: Al momento de resolver, el Juez
debe ser independiente frente a argumentos externos al proceso que est
conociendo, y juzgar con criterio de conciencia, sobre los hechos y el
derecho que asiste al caso. Hay 2 clases de independencia judicial: externa e
interna. La primera es la independencia frente a los dems poderes pblicos
y no pblicos. La segunda es la independencia del juez del caso frente a
otros jueces de igual o superior jerarqua. Es una garanta que al final
depende de la fortaleza del propio juez.

LA ACCIN PENAL
Es aquella accin ejercitada por el Ministerio Pblico con la finalizar de ejercer la
funcin de persecucin penal. Comprende la investigacin del delito, la
formalizacin de la denuncia, la acusacin, y la defensa de la acusacin en juicio.
Incluso el ejercicio de la accin como pretensin se ejerce hasta materializar dicha
pretensin con una sentencia condenatoria firme, por lo que cuando el MP
impugna una sentencia, lo hace como consecuencia del ejercicio de la accin penal.
CARACTERSTICAS DE LA ACCION PENAL PBLICA
a) Publicidad.- Est dirigida a los rganos del Estado y tiene, adems
implicancia social, puesto que est orientada a restablecer el orden social
perturbado por la comisin de un delito. Evoca el control o monopolio por
parte del estado en la aplicacin de la sancin penal como un elemento
indispensable del ejercicio de su ius puniendi.


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b) Oficialidad.- Por tener carcter pblico, su ejercicio se halla monopolizado
por el Estado a travs del Ministerio Pblico, que por mandato del artculo
11 de su Ley Orgnica es el titular del ejercicio de la accin penal y acta de
oficio, a instancia de la parte agraviada, por accin popular o por noticia
policial; con la excepcin de los perseguibles por accin penal.

c) Indivisibilidad.- La accin penal es nica, si bien en el proceso aparecen
actos diversos promovidos por el titular de la accin penal; sin embargo la
accin es nica y tiene una sola pretensin: la sancin penal que alcanza a
todos los que han participado en la comisin de un delito.

d) Obligatoriedad.- Or Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad
extraproceso, que obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio
Pblico, que por mandado legal deben promover la accin penal; y la
obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicacin de lo que
resulte del proceso.

e) Irrevocabilidad.- Un vez promovida la accin slo puede concluir con una
sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el
sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o declara fundada una
excepcin. No hay posibilidad de desistir o transigir, como si sucede en los
procesos iniciados por accin privada o en los casos de excepcin en que se
introducen criterios de oportunidad.

f) Indisponibilidad.- La ley slo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la
accin penal, por lo tanto es un derecho indelegable, intransmisible.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN PENAL PRIVADA
a) La libre disposicin de la persona en el acto de promover la accin penal.

b) Por depender de la voluntad privada, la accin penal es renunciable.


645
c) Est limitada a unos cuantos delitos, en su mayora en cuanto se refiere al
honor personal., como a los bienes jurdicos ntimos.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS REPARATORIOS
Es un ordenamiento procesal, que autoriza a los rganos de persecucin penal que
cuando estn frente a delitos que no revistan esencial gravedad, promover el
sobreseimiento, basado en razones como la escasa lesin social, la reparacin del
dao y la economa procesal.

El titular de la Accin Penal (Ministerio Publico) se puede abstener de seguir
ejercitando la accin punitativa antes y despus de aperturarse la instruccin
siempre en cuando se cumplan los requisitos esenciales que seala dicho
dispositivo legal.

Requisitos
a) Convencimiento del delito
b) Falta de necesidad de pena
c) Falta de Merecimiento de Pena
d) Mnima culpabilidad
e) Consentimiento del Imputado
f) Exclusin de Funcionarios Pblicos
g) Obligacin de Pago

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Los criterios del principio de oportunidad, pueden aplicarse en dos momentos:
extraproceso o intraproceso.

a) Extraproceso: Si el fiscal no ha decidido todava promover la accin penal,
el imputado puede solicitar la aplicacin del principio de oportunidad. El
fiscal tendr dos opciones: rechazar el pedido (si considera que existe
inters pblico en la investigacin) o aceptar el pedido (le comunicar de

646
tal peticin al agraviado). Trae como consecuencia el archivo de la
denuncia. El agraviado puede interponer queja contra la resolucin.

b) Intraproceso: Si la accin ya ha sido ejercida, el Juez Penal a pedido del
Representante del Ministerio pblico, puede dictar el auto de
sobreseimiento en cual etapa del proceso. Produce el archivo del proceso.
Puede impugnar el Ministerio Pblico o la parte agraviada.

ACUERDOS REPARATORIOS
Es el consenso que llegan las partes con la finalidad de reparar los daos causados.
Este acuerdo procede cuando el Fiscal lo propone de mutuo propio o ha pedido del
imputado o la vctima. Para que funcione, las dos partes materiales del hecho,
deben de estar de acuerdo; pues el fiscal lo nico que har es tomar la iniciativa, es
decir, hacer una propuesta y alcanzrsela a las partes.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 2, inciso 6, establece la posibilidad
de celebrar acuerdos reparatorios, en los delitos de lesiones (art. 122), hurto
simple (art. 185), hurto de uso (art. 187), hurto simple de ganado (art. 189 A),
apropiacin ilcita comn (art. 190), sustraccin de bien propio (art. 191),
apropiacin irregular (art. 192), apropiacin de prenda (art. 193), estafa (196),
defraudacin (art. 197), administracin fraudulenta (art. 198), daos simples
(art. 205) y libramiento indebido (art. 215); asimismo en los delitos culposos.

MEDIOS DE DEFENSA
La defensa tcnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite
dos modalidades:
a) La defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio
de la autoridad policial o judicial; y,

b) La defensa tcnica que esta confiada a un abogado que asiste y asesora
jurdicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no
personales. Los pactos internacionales tambin regulan la defensa oficial,

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como el derecho irrenunciable del imputado a ser asistido gratuitamente
por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare
defensor.
Los medios de defensa tcnica son:
a) Cuestiones previas.- Son un obstculo o medio defensivo del que hace uso
el imputado cuando le falta a la denuncia algn presupuesto procesal, es
decir, sin hallarse expedita la accin penal por faltar algn elemento o
requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales.

b) Las cuestiones prejudiciales.- Estas surgen de cuestiones extrapenales de
cuya apreciacin depende determinar el carcter delictuoso del acto
incriminado. Tales cuestiones no integran la instruccin pero requieren ser
resueltas previamente en una va diferente, la cual servir de base a la
decisin del juez penal. Si se declara fundada la cuestin, el proceso penal se
suspende en cuanto se resuelve lo prejudicial en va distinta. Conocida tal
decisin, se proseguir con el proceso segn su estado.

c) Las excepciones.- Es un derecho que se contrapone a la accin penal, por el
cual se invoca razones que extinguen la accin, la impiden, la modifican o
regularizan su trmite.

LA INVESTIGACIN PRELIMINAR Y LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE
DERECHOS
Planteada la denuncia de parte, el Fiscal califica y si la denuncia rene todos los
requisitos para promover la accin penal, formaliza la denuncia. En cambio, si la
denuncia no rene dichos requisitos, el Ministerio Pblico tendr la necesidad de
aperturar una investigacin preliminar.
CONCEPTO
Es aquella investigacin pre jurisdiccional que realiza el Ministerio Pblico con
apoyo de la PNP, pero siempre bajo la direccin del MP, cuando es necesario reunir
los requisitos para promover la accin penal. Estos requisitos son que el hecho

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constituya delito, se individualice al autor, la accin no est prescrita, y en algunos
casos, se cumpla con el requisito de procedibilidad.
FINES
Tiene un fin individualizador y un fin probatorio. El primero est dirigido a
determinar la persona contra quien se ejercer la accin penal. El segundo est
dirigido a obtener la prueba mnima para ejercer la accin penal.
DIRECCIN FISCAL
Por mandato constitucional, el MP es el director de la fase preliminar, y como tal le
corresponde realizar dicha investigacin por s mismo, o si considera pertinente
delegarla a la PNP. La idea es que con la intervencin del MP se pueda garantizar el
respeto de los derechos fundamentales.
Participacin policial
La participacin de la PNP es decisiva en la investigacin de los delitos, pues aporta
el llamado principio a la primera intervencin, que consiste en que es el primer
funcionario penal que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar
intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las
evidencias que dejan los delitos tiles para su esclarecimiento. El otro aporte
fundamental lo proporciona su Divisin de Criminalstica, con la investigacin
cientfica del delito. Cuando la PNP requiera realizar una actuacin probatoria
importante, tiene que contar con la participacin del MP, a fin de darle valor
probatorio, y evitar posteriores cuestionamientos sobre la legalidad de la prueba.
Conclusin policial
Cuando la investigacin preliminar ha sido delegada a la PNP, al concluir dicha
investigacin, realiza un informe policial que puede tomar el nombre de Atestado
Policial cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y responsabilidad
penal; en Parte Policial, cuando la conclusin es porque no hay delito o
responsabilidad penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien es el
que al final lo valora y decide si formaliza o no la denuncia.


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Archivamiento de la Denuncia
Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser
porque no hay delito, la accin est prescrita o por aplicacin de principio de
oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido
individualizar al autor.
Formalizacin de la Denuncia
Es cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su
denuncia al JP competente para que ste aperture el proceso penal formal contra la
persona denunciada.
LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO
Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de
hacerle frente al riesgo de ineficacia en atencin al peligro por la demora, para
limitar algunos derechos y as garantizar la eficacia en las averiguaciones ,
asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas
medidas no comprenden todos los delitos, sino nicamente a tres mbitos
delictivos por su especial y extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una
pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los delitos de terrorismo,
trfico ilcito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional;
y, los delitos de peligro comn, contra la administracin pblica, homicidio
calificado, secuestro, violacin de menor de catorce aos, robo y robo agravado y
extorsin siempre que se cometan por una pluralidad de agentes o que el agente
forme parte de una organizacin delictiva.

La ley prev las siguientes medidas:

a) Detencin preliminar hasta por quince das.

b) Impedimento de salida del pas o de la localidad donde domicilia el
investigado o del lugar que se le fije.


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c) La incautacin, apertura e interceptacin de documentos privados, libros
contables, bienes y correspondencia.

d) El embargo u orden de inhibicin para disponer o gravar bienes que se
inscribirn en los Registros Pblicos cuando corresponda.

e) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sobre las cuentas
vinculadas al investigado, as stas no figuren a su nombre.

f) La exhibicin o remisin de informacin en poder de instituciones pblicas
o privadas siempre que estn relacionadas con el objeto de la investigacin
y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

g) El allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, siempre que existan los
motivos fundados para ello.

h) Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales siempre
que fuera indispensable en la investigacin del

FORMALIZACIN Y CALIFICACIN DE LA DENUNCIA DEL FISCAL
El Fiscal puede tomar conocimiento de la noticia criminal, por intermedio del
agraviado, de un tercero, o de oficio. Una vez tomado conocimiento, debe iniciar los
actos de investigacin a fin de determinar si la noticia del delito resulta fundada o
infundada.
El Fiscal puede tomar las siguientes opciones:

- Archivar la denuncia: Por la inexistencia de suficientes elementos que
acrediten la existencia de un delito, o concurre una causa de extincin de la
accin penal.

- Archivo provisional: Porque no se ha individualizado al autor o partcipe.

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- Formalizar la denuncia

- Ampliar investigacin: El Fiscal le devuelve la investigacin a la polica
nacional para que individualice a los presuntos autores o partcipes.

CALIFICACIN DE LA DENUNCIA DEL FISCAL

El Fiscal, realizadas o no las diligencias preliminares, calificar la denuncia y
determinar si es conveniente iniciar la investigacin preparatoria o no. En caso de
que arribe a la conclusin de que no procede formalizar y continuar con la
investigacin preparatoria, por las causales expuestas en el inciso primero del Art.
334 del NCPP, ordenara el archivo de la denuncia. En estos casos la decisin del
Fiscal adquiere la calidad de consentida si es que no es recurrida ante el superior,
dentro del plazo establecido por ley (inc. 5 del Art. 334).

La calificacin de la denuncia es sumamente importante, no solo porque mediante
ella se puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigacin, para aquellos
supuestos en los que la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fcilmente,
sino que adems, la facultad del Fiscal de archivar los actuados solo se puede dar
hasta antes de la formalizacin de la investigacin preparatoria.

EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIN
Es la resolucin judicial que emite el Juez Penal, despus de haber calificado y
admitido la denuncia fiscal. El auto de apertura de instruccin da inicio al proceso
penal y tiene tres extremos: inicio del proceso, imputacin y medidas de coercin.
El auto de apertura debe contener:

- El lugar y fecha de expedicin de la resolucin.
- Nombres completos del inculpado.
- Nombres completos del agraviado o agraviados.
- Fundamentos de hecho.
- Indicacin de la va procesal a seguir.

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- El delito o delitos que se imputan y el dispositivo donde se encuentran
tipificados.
- Las medidas coercitivas personales y reales a imponer.
- Las diligencias a actuarse.

sta resolucin judicial, no puede ser impugnada; excepto en el extremo en que se
impone la medida coercitiva; slo puede ser aclarada o ampliada., mas no
impugnada, excepto en el extremo en que se impone la medida coercitiva. El medio
impugnatorio a imponer es el de apelacin.

DIFERENCIA ENTRE ACTOS DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA

ACTOS DE INVESTIGACIN

- Se dan en la etapa de investigacin.

- Se enmarcan en el seno de la investigacin preparatoria y cumplen por
tanto, la finalidad que se asigna a esta: la preparacin del Juicio Oral.

- Tienen por misin introducir los hechos en el procedimiento y contribuir
formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la
imputacin y adoptar las oportunas medidas cautelares.

- No requiere de contradiccin.

- Es reservada y escrita.

ACTOS DE PRUEBA
- Se da en la etapa de juzgamiento.
- Requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo
consistente en la contradiccin y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de
estar intervenida por un rgano judicial.

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- Se realizan en el acto de Juicio Oral y su finalidad es lograr la conviccin
judicial y de servir de fundamento en la sentencia.
- Requiere de la contradiccin la cual constituye la condicin de licitud.
- Predomina la oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin.
MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL
CONCEPTO
Estas medidas deben dictarse en resoluciones motivadas del rgano jurisdiccional.
Son de naturaleza provisional y tienen como objeto asegurar los fines del proceso
penal.

CUBAS VILLANUEVA, al respecto seala: Las medidas coercitivas son medios de
naturaleza provisional para asegurar los fines del proceso penal, su duracin est en
funcin del peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la
fuerza pblica, en forma directa como en los casos de detencin o en forma de
apercibimiento.
Las medidas de coercin pueden ser de naturaleza personal (mandato de
detencin, mandato de comparecencia simple o con restricciones, la
incomunicacin y el impedimento de salida del pas) o de naturaleza real (embargo
y secuestro o incautacin).

CARACTERSTICAS

- Naturaleza cautelar; porque busca garantizar que el proceso penal se
desarrolle dentro del marco establecido por la ley y cumpla con sus fines.

- Provisionalidad; ya que no son definitivas.
- Instrumentales; porque sirven de herramienta para que el proceso cumpla
con su fin.
- Coactivas, es decir, que su concrecin puede implicar el empleo de la fuerza
pblica.

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- Oficiales, pues trata de restaurar el orden jurdico perturbado por la
comisin de un delito y la indemnizacin al agraviado, por ello constituyen
un deber de los rganos jurisdiccionales.
- Urgentes, porque se adoptan cuando se aprecian circunstancias que
objetivamente generan riesgos para la futura eficacia de la resolucin
definitiva. Por ello el procedimiento para su imposicin tiene la nota de la
sumariedad.
- Variables, es decir, susceptibles de modificacin.

FINES DE LA COERCIN PROCESAL PENAL

Las medidas de coercin no slo tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de
una futura pena y la efectiva concurrencia del sujeto al juicio, sino que, adems
tienden a facilitar la actuacin probatoria.

CLASES DE MEDIOS DE COERCIN

a) LA DETENCIN: Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone
el encarcelamiento del procesado, en razn de que adems que se cumplen
los requisitos formales para su procedencia (Art. 135- NCPP), resulta
necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible
neutralizar con otra medida de coercin menos grave. En la actualidad
existen 2 clases de detencin judicial: la primera es la que se dicta dentro
del proceso penal, con el auto de apertura; la segunda, la que se dicta
durante la investigacin preliminar a solicitud del MP en los delitos de
corrupcin de funcionarios.

- Detencin preliminar: Segn la Ley N 27934 modificada por el Decreto
Legislativo N 989 publicada el 22 de julio del 2007, en los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbaciones en la
investigacin o la sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse
formalmente la investigacin, de oficio o a pedido de la polica, el fiscal
podr solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente y por escrito,

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teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, la detencin
preliminar, hasta por 24 horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia.

Se puede solicitar la detencin preliminar de una persona sujeta a
investigacin siempre y cuando se encuentre dentro de los nicos tres casos
regulados por el Art. 261 del NCPP:

El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar
mandato de detencin preliminar, cuando:

a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por
las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.

c) El detenido se fugare de un centro de detencin preliminar.

- Detencin judicial: Es la que se dicta conforme al Art. 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, y requiere de 3 elementos concurrentes: suficiencia
probatoria del delito y la responsabilidad del imputado; que la pena a
imponer supere los cuatro aos de pena privativa de libertad; y, que exista
peligro procesal.

Es una medida coercitiva de carcter personal, provisional y excepcional,
que dicta la autoridad judicial competente en contra del presunto inculpado
en virtud de la cual se restringe su libertad individual ambulatoria. Segn el
artculo 272 del Nuevo Cdigo Procesal establece que la prisin preventiva
no durara ms de nueve meses en el proceso sumario y dieciocho en el
procedimiento ordinario.


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En los casos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguida contra ms de diez imputados o en agravio de
igual nmero de personas, el plazo lmite de detencin se duplicar. Cuando
por determinadas circunstancias se suscitaran en la investigacin o el
inculpado pueda sustraerse de la accin de la justicia, se proceder a la
prolongacin de la detencin por un plazo igual (debe entenderse como
plazos legales mximos).

b) LA COMPARECENCIA: Es la medida coercitiva que garantiza al imputado
afrontar su proceso penal en libertad (fuera del encierro), y puede ser
comparecencia simple o comparecencia con restricciones.

- Comparecencia simple: impone la obligacin al imputado de comparecer al
Juzgado cada vez que sea citado.

- Comparecencia con restricciones: es una comparecencia que se caracteriza
por presentar obligaciones adicionales a las que exige la comparecencia
simple, de mera sujecin al proceso y de concurrencia al proceso en los
casos en que el procesado sea citado; dentro de estas medidas podemos
encontrar.

1. La Comparecencia con Restricciones Obligatorias.- La tpica medida con
restricciones obligatorias es la tan debatible detencin domiciliaria. Por
ejemplo, se aplica en casos de imputados que tienen por ejemplo mas de 65
aos de edad y que adolezca de enfermedad o de incapacidad fsica, o una
enfermedad terminal.

2. La Comparecencia con Restricciones Facultativas.- que seala un
catalogo de restricciones, las cuales se impondrn cuando no proceda el
mandato de detencin. Son cinco las alternativas:
- Detencin domiciliaria.
- Obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de personas e instituciones,
que informaran peridicamente en los plazos designados.

657
- Obligacin de no ausentarse, no concurrir a determinados lugares o de
presentarse a la autoridad.
- Prohibicin de comunicarse con personas determinadas.
- La prestacin de una caucin econmica

LOS MEDIOS DE BSQUEDA Y ASEGURAMIENTO DE FUENTES DE
PRUEBA
Los medios de bsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba son:

1. Allanamiento y registro domiciliario.

El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes
de la Polica o funcionarios de la Fiscala, puedan acceder al interior de un
domicilio, inclusive usando la fuerza, pese a la oposicin de sus ocupantes.

El registro, es la actividad subsiguiente mediante la cual las personas autorizadas
por el Juez pueden proceder a la bsqueda, localizacin y ocupacin de los efectos
o instrumentos del delito que pudieran ser hallados a la persecucin y detencin
del presunto delincuente.

2. La incautacin

La incautacin o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carcter
conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las
pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante
el Decreto Legislativo N 983 en su art. 94, el mismo que dispone que el Juez dicta
la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes
en poder de terceras personas naturales y jurdicas, dejando a salvo su derecho,
para que lo haga valer en la va correspondiente. Es menester destacar que si se
trata de bienes inscribibles; an cuando los bienes ya no se encuentren a nombre
del inculpado se deber inscribir la medida cursndose partes a los Registros
Pblicos.


658
3. Las intervenciones de las comunicaciones.

Es una medida dictada por el Juez mediante resolucin debidamente motivada y a
solicitud del Fiscal para la averiguacin de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicacin de la Ley. Esta medida es prolongada por el tiempo
que se necesario, pero no exceder al periodo de investigacin.

4. Las pesquisas.

Es la informacin o indagacin que se efecta con la finalidad de averiguar algn
hecho o circunstancia, estas pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, su
intimidad, su libertad y sobre los mbitos domiciliarios.
Las pesquisas a que se refiere el Nuevo Cdigo Procesal Penal se efectuaran slo
cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarn elementos
de pruebas del delito o cuando se considere que, en determinado lugar, se oculta el
imputado o alguna persona prfuga.

LA COLABORACIN EFICAZ

Se da en casos de Crimen Organizado, es un modelo de justicia negociada, gil,
transaccional y con un fuerte papel del Ministerio Pblico para la celebracin con
el colaborador de un acuerdo de beneficios y colaboracin sin perjuicio del control
judicial y de la expedicin de la sentencia aprobatoria correspondiente.

Los beneficios que les son otorgados a las personas que se acogen a este proceso se
sealan en la Ley 27378, del 21 de diciembre de 2000; y estos son: la exencin de
la pena, la disminucin de pena hasta un medio por debajo del mnimo legal, la
suspensin de la ejecucin de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la
conversin de la pena o la liberacin condicional, la remisin de la pena para el
colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que
no podrn acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones
criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusacin constitucional,
tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura,

659
incluyendo a los autores mediatos as como a quienes obtuvieron beneficios como
arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo.

El nuevo CPP contina con este instituto a condicin de que:

- El imputado este o no comprendido en una investigacin

- Tiene que haber un acuerdo entre el Ministerio Pblico y el Imputado; no
importa el momento, en todos los casos tiene que haber aprobacin Judicial
y la exigencia es que el colaborador haya abandonado voluntariamente el
delito y admita los hechos y que este predispuesto a dar una informacin
eficaz.

- No procede para todos los delitos. Las excepciones son:
a) Asociacin ilcita para delinquir
b) Terrorismo
c) Trfico Ilcito de Drogas
d) Contra la Administracin Pblica peculado.

- Con su declaracin se evita la continuidad del delito. Se trata de una
persona que tenga la calidad de integrante de una organizacin Criminal o
que acte en concierto con pluralidad de personas.

- Se logre recuperar las ganancias, los bienes que se puedan.

- Exige que se puede dar acumulativamente o alternativamente. Informar
quin financia el delito y a cambio se le puede reducir la pena por debajo
del mnimo legal.

- Suspender la ejecucin de la Pena o acogerse a beneficios penitenciarios y si
est condenado suspenderse. Se le impone ciertas reglas de conducta, como
no cometer un nuevo delito doloso en 10 aos.


660

ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIN: AGENTE ENCUBIERTO Y
REMESA CONTROLADA
EL AGENTE ENCUBIERTO
Es un procedimiento especial autorizado por el Fiscal con la reserva del caso,
mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad, se infiltra en una
organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a
sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con
asociaciones ilcitas.
Se podr autorizar la tcnica de agente encubierto cuando ocurran las siguientes
condiciones:
- Que existan indicios razonables de la comisin de un delito vinculado a la
criminalidad organizada.
- Uso en situaciones de riesgo controlado.
- Participacin voluntaria del agente encubierto.
- Correspondencia de las circunstancias de actuacin previstas con el delito
investigado.
- Posibilidades reales de infiltracin del agente en la organizacin criminal.
- Preparacin especial del agente.
- Ausencia de antecedentes disciplinarios o criminales del agente

LA REMESA CONTROLADA
Es una tcnica o mtodo de actuacin en la represin del trfico ilcito de drogas.
Esta consiste en dejar que envos de drogas ilcitas salgan del territorio de uno o
ms pases, la atraviesen o entren en l con el conocimiento y bajo la supervisin
de sus autoridades competentes con la finalidad de identificar a las personas,
comprometindolas en este ilcito penal.


661

TEORA DE LA PRUEBA
Las pruebas son las que permiten o no destruir la presuncin de inocencia. Es
central en cualquier proceso, y lo es con toda claridad en el proceso penal.
219

a) Prueba.- Tiene varios significados. Para la sentencia, conjunto de medios
probatorios son los que constituyen la prueba. [instrumento pblico
prueba lo que contiene]. Tambin puede referirse a la actividad probatoria.
Se refiere tambin al conjunto de medios probatorios. Es el procedimiento
previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso.
Es todo hecho, acontecimiento, declaracin, en fin, todo aquello que da
origen a la necesidad de la prueba. Es aquel hecho que requiere ser
probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad cognoscitiva
del Juez.
El objeto de prueba especfico lo constituye no el hecho en s, sino la
afirmacin que sobre l realizan las partes del proceso.
b) Medio probatorio
c) Actividad probatoria
d) Conjunto de los medios probatorios.- Significado principal en el medio
penal.

PRINCIPIOS
a) Principio de inocencia: Este impone la obligacin de no tratar como
culpable al imputado durante el proceso, pues la inocencia se presume.
b) Principio de in dubio pro reo: Es el principio que obliga a absolver al
acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad.
c) Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la
funcin probatoria, ha obtener la prueba con observancia de la Ley.

219
PEA CABRERA FREYRE Alfonso Ral. Teora General del Proceso y Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, pg. 300

662
EFICACIA DE LA PRUEBA
Debemos contestar tres preguntas:
Si no referimos a un hecho, la primera pregunta es saber si es posible. Un
cadver con treinta y cinco pualadas en la espalda, es posible un homicidio? S,
porque hay un muerto.
La segunda pregunta, es probable que haya sido asesinato?
El tercer estada, hay certeza?
Para condenar necesitamos certeza.
Si no tenemos certeza, la prueba que present como procesado puede ser no
eficaz.
La eficacia de la prueba est en funcin del nivel o tipo de conocimiento que
aporta al proceso: es posible, es probable, es cierto.

ELEMENTOS DE LA PRUEBA
a) Objeto de prueba.- Lo que hay que probar en el proceso.
Es lo que hay que probar en el proceso:
- La existencia de hecho punible.
- Autora.
- Participacin.
- Mviles.
- Agravantes.
- Atenuantes, etc.
El objeto tiene que ser pertinente, vale decir, relacionarse con la verdad que se
busca.

b) Medio de prueba.- Forma en la cual suministras conocimiento en el proceso.
Es la prueba misma. Es el modo o acto con el cual se suministra conocimiento
sobre algo que se debe determinar en el proceso.


663
La doctrina reconoce 2 sistemas:
- Legal: Slo los enumerados en la ley.
- Lgico: Todos los que puedan aportar conocimiento.
- En el Per: Lgico [Libertad de Prueba (ART. 194 C. de P.P.) Puedes ofrecer
ADN. Si la ciencia nos da otra forma, tambin se puede.]. No debe estar
vedado y ser pertinente.
Clasificacin

- Mediatos.- Necesitan sujeto y rgano de pruebas.
- Inmediatos.- Llevan al Juez directamente al objeto (Ej.: Inspeccin ocular).

Medio de Prueba en el C.P.P. 2004 ART. 157 Medios de Prueba.

Clasificacin de la prueba
a) Por su forma
- Orales
- Escritas
b) Histricas (testigos y documentos) y crticas (contraseas e indicios).
c) Personales (imputado, agraviado, terceros) y reales (documentos, indicios,
etc.).
d) Directas (si su relacin con el juez es inmediata) e Indirectas (mediata).
e) Pre-constituida existente antes del proceso; constituyente (preparada
iniciado el proceso).
f) Cargo (acusacin) y Descargo (defensa).
LA PRUEBA DOCUMENTAL
220

Es aquel medio capaz de mantener un hecho de la realidad. Es un procedimiento
que se sigue para incorporar un documento al proceso y conocer su significado
probatorio.

220
PEA CABRERA FREYRE Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 340.

664
Por la forma de su incorporacin al proceso:
Se difiere si es documento privado o documento pblico. Si es privado, la forma de
incorporacin est regulando por una serie de garantas que protegen derechos
fundamentales como la intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas, las
que slo pueden afectarse por mandato judicial debidamente motivado.
Por su contenido:
El documento puede ser cuestionado por su autenticidad o veracidad de su
contenido, por lo que generalmente se hace necesario para conocer su significado
probatorio, una pericia documental.

LA PRUEBA PERICIAL

La pericia consiste en explicar, demostrar conocimientos especiales que lleguen al
descubrimiento de la verdad. Es el medio particular empleado para transmitir y
aportar al proceso, nociones tcnicas y objetos de prueba; es por eso que se
requieren conocimientos especiales y capacidad tcnica.
221

LA ACTUACIN PROBATORIA DE URGENCIA

Se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio
formal del proceso, pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde
dado su carcter de irrepetible.

LA PRUEBA PROHIBIDA

Se le llama as a aquella prueba que ha sido incorporada al proceso penal con
violacin a las formalidades que prev la Ley o con el empleo de violencia. Esta
imposibilita al Juez dar valor a la prueba que as ha sido sancionada. Las reglas que
se aplican son
222
:
a) Regla de exclusin: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe
excluir dicha prueba de las que va a valorar.

221
Ibd., p 228.

222
Ibd., p 310.

665
b) Regla de los frutos del rbol envenenado: Si se demuestra que una prueba
ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, ser ilegal, si la
prueba originaria lo es. La prueba original es comparada al rbol, y la
segunda, al fruto.
c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba
ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a travs de
una fuente de prueba independiente.
d) Ponderacin de intereses: tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello
se ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin
de dicha prueba.

Carga de la prueba.- El Ministerio Pblico debe desvirtuar la presuncin de
inocencia.
PRUEBA POR INDICIOS
No es un medio probatorio como tal, es la valoracin o interpretacin de medios
probatorios.
El juez debe declarar un hecho como probado an cuando los medios probatorios
actuados en el proceso no aporten el conocimiento del objeto de prueba
223
.

Elementos:
- Indicio o hecho indicador. Podr ser consistente o contingente.
El indicio tiene que estar plenamente probado en autos; no puede ser un
hecho dudoso.
- Hecho indicado.
VALORACIN DE LA PRUEBA
a) No debe existir dudas en el indicio.
b) La inferencia debe estar basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la
experiencia.
c) Si se trata de inicios contingente que sean plurales, concordantes y
convergentes; as como que no se presenten contra indicios consistentes.

223
Ibd., p 312.


666

INVESTIGACIN PREPARATORIA
224

Primera fase del proceso penal comn est destinada a los actos de investigacin,
es decir, a aquellos actos destinados a reunir informacin que permita sustentar la
imputacin efectuada con la acusacin.
Es una etapa en la que se van a introducir diversas hiptesis sobre los hechos, a
travs de los medios de prueba.
Se han agregado dos caractersticas ellas son: la Oralidad y la Contradiccin. Estas
dos caractersticas se materializan a travs de la realizacin de audiencias, las
cuales sern ordenadas y dirigidas por el Juez de la Investigacin Preparatoria con
la intervencin de las partes.
La investigacin preparatoria est a cargo del Fiscal, quien contar con el apoyo de
la Polica. En esta etapa el Juez de la Investigacin preparatoria controla el respeto
de los derechos del imputado.
La investigacin preparatoria se desarrolla en fases:

1. DILIGENCIAS PRELIMINARES
225

Tan pronto como la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en
conocimiento del Ministerio Pblico; quien habiendo recibida la denuncia, o
tomado conocimiento de la posible comisin de un delito, puede, bajo su direccin,
requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias
preliminares.
La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar
investigacin preparatoria. El plazo es de veinte das, salvo que exista persona
detenida.
En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar
si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, as como asegurar los elementos
materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a
los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, brindarles la debida seguridad.

224
Ibd., p 141.

225
Ibd., p 153.


667
Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria y no
podrn repetirse una vez formalizada sta.

2. INVESTIGACIN PREPARATORIA FORMALIZADA
226

Esta fase es de carcter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes
prepararse para el juicio. As, esta etapa tiene por finalidad:
a) Reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar
su defensa
b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
mviles de su perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao causado. La investigacin
preparatoria no tiene carcter probatorio, sino de informacin respecto a
los hechos, para que el Fiscal asuma la determinacin de acusar o sobreseer.

LA ETAPA INTERMEDIA
227
.(ARTCULOS 344 A 355 DEL CDIGO
PROCESAL PENAL)
Discusin en la doctrina sobre el concepto de etapa intermedia
PRIMERA POSICIN
La etapa intermedia es un conjunto de actos preparatorios de la acusacin y la
audiencia de juicio oral siendo actos meramente administrativos
SEGUNDA POSICIN
La etapa intermedia es de naturaleza crtica en oposicin a la etapa investigativa.
Constituye una fase de saneamiento tendiente a eliminar todo vicio o defecto
procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, y que imposibilite la realizacin
del juicio oral.

226
Ibd., 159.

227
BAYTELMAN A., Andrs. Litigacin penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas: Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 30.

668
CARACTERSTICAS
1. LA DIRIGE EL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales, en donde la fase intermedia no
tiene mayor funcionalidad, el Nuevo Cdigo Procesal Penal otorga la direccin de
esta fase al Juez de la Investigacin Preparatoria. (Artculo V del Ttulo Preliminar)
2. ES UNA FASE FUNCIONAL INHERENTE AL MODELO ACUSATORIO
La funcionalidad de la parte intermedia tiene que ver mucho con la adopcin del
modelo acusatorio-adversativo, y se funda en la idea de que los juicios deben ser
Convenientemente preparados y de que slo se puede llegar a ellos luego de una
conveniente actividad responsable.
La fase intermedia cumple funciones principales (control sustancial de la
acusacin) y funciones accidentales (resolver excepciones y otros medios de
defensa)
3. EVALA LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
El Juez de la Investigacin Preparatoria en la fase intermedia debe decidir si hay
causa o base para proceder a juicio; y a esta conclusin slo podr llegar al
examinar el conjunto de la investigacin. Para lograr su cometido, el juez deber
respetar el contradictorio realizando una audiencia, bien sea sobre el
requerimiento de sobreseimiento o sobre la acusacin, en la que las partes
alegarn sus pretensiones y elementos de Conviccin que los sustentan. (Artculos
345 y 351)
4. PREPARACIN DEL JUICIO
En la fase intermedia permite preparar mejor el juicio a travs del planteamiento,
discusin y decisin de cuestiones como: (Artculo 350)
Saneamiento de vicios procesales; Aclaracin de la acusacin; Resolver
excepciones y otros medios de defensa; Adopcin o variacin de medidas de
coercin; Actuacin de prueba anticipada; Dictar sobreseimiento; Admitir pruebas
o rechazarlas; Aprobar convenciones probatorias.

669
5. CONTROL DE LA ACUSACIN FISCAL.
La fase intermedia cumple una funcin de discusin o debate Preliminar sobre los
actos o requerimientos conclusivos de la investigacin. El CPP autoriza a las partes
a formular objeciones a la acusacin (art 350), las mismas que pueden ser de fondo
y de forma.
El CPP autoriza a juez de la investigacin preparatoria a un control de la acusacin
sobre el fondo, es decir, determinar si hay base para el juicio, y si no lo hay dicta
auto de sobreseimiento (art 352 inciso 4)
EL SOBRESEIMIENTO (artculos 344 a 348)
El sobreseimiento es la decisin mediante la cual se pone fin a un procedimiento
penal incoado con una decisin que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad
de los efectos de la cosa juzgada
228
.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
a) Cuando el hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribuirse al
imputado. (artculo 344 inciso a)
b) Cuando el hecho imputado no es tpico o concurre una causa de
justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad. (Artculo 344 inciso b)
c) Cuando la accin penal se ha extinguido. (Artculo 344 inciso c)
d) Cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos
a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
- Se establece el control del requerimiento de sobreseimiento por los dems
sujetos procesales. (Artculo 345 inciso 1).
- Cualquiera de las partes podrn formular oposicin fundamentada,
pudiendo incluso solicitar la realizacin de actos de investigacin
adicionales. (Artculo 345 inciso 2)

228
Ibd., p 31.


670
- El Juez convoca a una audiencia a las partes de forma previa a la resolucin
del requerimiento de sobreseimiento para el debate correspondiente.
(Artculo 345 inciso 3)
- Si el juez considera fundado el requerimiento fiscal dictara auto de
sobreseimiento (Artculo 346 inciso 1 y Artculo 347), el que puede ser
total o parcial. (Artculo 348 incisos 1,2 y 3)
LA ACUSACIN (artculos 349 a 352)
El acto procesal mediante el cual se interpone la pretensin procesal penal,
consistente en una peticin fundada dirigida al rgano jurisdiccional, para que
imponga una pena y una indemnizacin a una persona por un hecho punible que se
afirma que ha cometido.
CONTENIDO
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado. (artculo 349 inciso 1,
literal a)
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de
contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada
uno de ellos (Artculo 349 inciso 1, literal b)
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio.
(Artculo 344 inciso 1, literal c)
d) La participacin que se atribuya al imputado. (artculo 349 inciso 1, literal
d)
e) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
que concurran (Artculo 349 inciso 1, literal e)
f) El artculo de la Ley Penal que tipifique el hecho, as como la cuanta de la
pena que se solicite. (Artculo 344 inciso 1, literal f)
g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados incautados al
acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo. (Artculo 344 inciso 1, literal g)
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este
caso presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin del nombre y

671
domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba
que ofrezca. (Artculo 344 inciso 1, literal h)
- El CPP exige al MP formular una relacin clara y precisa del hecho que se
atribuye el imputado, y en caso de contener varios hechos independientes,
la separacin y el detalle de cada uno de ellos, as como los elementos de
conviccin que sustenten el requerimiento, la participacin que se atribuya
al imputado y los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la
audiencia.
- La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la
disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria aunque se
efectuare una distinta calificacin jurdica. (349 inciso 2)
- El Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes
dictadas durante la investigacin preparatoria; y en su caso, podr solicitar
su variacin o que se dicten otras segn corresponda. (Artculo 349 inciso
4)
AUDIENCIA PRELIMINAR Y CONTROL DE LA ACUSACIN (artculos
349 a 352)
En la audiencia preliminar, bajo la direccin del Juez de la Investigacin
Preparatoria y con la presencia obligatoria del Fiscal y el defensor del acusado,
oralmente se alegar, debatir y decidir sobre las cuestiones siguientes:
a) Hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que
corresponda al dictamen acusatorio, siempre que sea posible
b) Resolver las excepciones y cualquier otro medio de defensa
c) El sobreseimiento, cuando concurran los requisitos establecidos en el
numeral 2) del artculo 344, siempre que resulten evidentes y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos
elementos de prueba.
d) Realizar el juicio de admisin de los medios de prueba ofrecidos.

672
e) Decidir sobre la actuacin de prueba anticipada.
f) Aprobar las convenciones probatorias.
g) Adoptar o variar medidas de coercin procesal; y,
h) Resolver las dems cuestiones planteadas para una mejor preparacin
del juicio
CONTROL DE LA ACUSACIN
La acusacin fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su
validez y que corresponde controlar al rgano jurisdiccional. Con independencia
de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional
entrar a examinar el fondo de la pretensin, la acusacin fiscal debe expresar, de
un lado la legitimacin activa del fiscal como tal y la legitimacin pasiva del
acusado. (Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, Fundamento jurdico N 6)
Los hechos que fundamentan la acusacin deben ser los que fluyen de la De etapa
de investigacin preparatoria o instruccin. Se exige una relacin Circunstanciada,
temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o Culposas penadas por la
ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripcin ha de incluir,
por su necesaria relevancia jurdica penal, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. (Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, Fundamento jurdico
N 7).
La acusacin debe incluir un ttulo de imputacin determinado, es decir, una
Calificacin, siempre provisional, del hecho punible objeto de la investigacin
preparatoria o instruccin.
Lo relevante es la definicin de los hechos que han sido objeto de investigacin y
que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de
ejecucin delictiva y la homogeneidad del bien jurdico tutelado. Esto tiende a
evitar las acusaciones sorpresivas y robustecen el derecho a un conocimiento
previo de la acusacin (Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, Fundamento jurdico
N 8).

673
El Juez de la Investigacin Preparatoria es el encargado de realizar el control de
legalidad de la acusacin fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los
presupuestos legales que autorizan la acusacin fiscal. (Acuerdo Plenario N 6-
2009/CJ-116, Fundamento jurdico N 12).
El artculo 350 inciso 1 autoriza a las partes proponer motivadamente 8 cuestiones
o mociones especficas. (Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, Fundamento
jurdico N 13).
El control formal de la acusacin y el control sustancial de la acusacin no es
posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente.
El control formal es previo a toda posibilidad de anlisis de mrito de la acusacin.
El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de las
subsanaciones de las observaciones de la acusacin fiscal. sta comprende el
examen de la concurrencia de 5 elementos necesarios para la viabilidad de la
Acusacin:
- Elemento fctico.
- Elemento jurdico.
- Elemento personal.
- Presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la accin penal.
- Elementos de conviccin suficientes.
(Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, Fundamento jurdico N 15)

EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO (artculos 353 a 355)
El auto de enjuiciamiento supone el paso de la etapa intermedia a la fase de
juzgamiento o juicio oral. Se trata de la resolucin que Dicta el juez de la
investigacin preliminar y por la cual se da por Culminadas las diligencias de dicha
fase y, ciertamente, paso el control correspondiente con la aprobacin de las
pruebas que deben actuarse en el juicio oral.

674
CONTENIDO
a) Nombre del acusado y agraviado. (Artculo 353, inciso 2, literal a)
b) Delito materia de la acusacin fiscal con indicacin expresa del artculo
correspondiente, e incluso tratndose de tipificacin alternativa o
subsidiaria. (Artculo 353, inciso 2, literal b)
c) Los medios de prueba admitidos o el consenso que existan al respecto.
(Artculo 353, inciso 2, literal c)
d) La indicacin de las partes constituidas en el proceso. (Artculo 353, inciso
2, literal d)
e) La orden de remisin al juez encargado del juicio oral. (Art 353 inciso 2).

LA ETAPA DE JUZGAMIENTO O JUICIO ORAL
El juicio oral es la actividad procesal dirigida por el rgano Jurisdiccional juzgador
de naturaleza dinmica, preordenada por la ley, con intervencin de todos los
sujetos procesales y que tiene por objetivo especfico el anlisis de la prueba
actuada y debatida en la audiencia bajo los principios de oralidad, publicidad,
inmediacin, concentracin y contradiccin principalmente, y que culmina con la
expedicin de la sentencia o resolucin definitiva correspondiente.
Al ser el juicio oral donde se resuelve de modo definitivo el conflicto Social que
subyace y da origen al proceso penal no puede sino ser el centro del proceso penal.
El juicio oral se integra por un conjunto de actos formalmente regulados y
ordenados conforme a un mtodo dialctico en Funcin de una lgica jurdica:
proposicin, prueba y discusin de las cuestiones a decidir, de manera tal que se
manifiesta en toda su amplitud el contenido del proceso
229
.

229
BAYTELMAN A., Andrs. Litigacin penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas : Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 33.

675
CARACTERSTICAS PRINCIPALES
- El juzgamiento esta bajo la direccin del Juez Penal a quien le corresponde
toda la organizacin y responsabilidad del caso. La direccin del juicio
posibilita la labor docente del juez a las partes
- En esta fase se expresa a plenitud el principio acusatorio que exige atribuir
la acusacin de una parte frente a otras.
- El juez controla la intervencin de las partes, incluso puede limitar el uso
de la palabra fijando limites igualitarios en casos complejos o interrumpir
su ejercicio si hace uso manifiestamente abusivo de su facultad. (Artculo
363)
- El juicio oral ser continuo, se suspender en los casos que prev la ley y no
se podr iniciar otro juicio mientras no se culmine con el primero (art. 360
inciso 5)
- La audiencia podr suspenderse por razones de enfermedad de las partes,
del fiscal, imputado o defensor, por razones de fuerza mayor o caso
fortuito. (art 360)
- Las incidencias que se promuevan durante la audiencia en un solo acto y
resueltos por el juez inmediatamente escuchando a las partes (art 362)
- Se resalta que se amplan las facultades del juzgador en cuanto a su poder
disciplinario en la audiencia. (art 364 inciso 1)
- Mediante el poder discrecional, el juez puede resolver cuestiones no
regladas ni previstas en la ley procesal y que surjan en el juicio, debiendo
dictar resolucin motivada. (Artculo 364 inciso 5)
ESTRUCTURA
FASE INICIAL
- Instalacin de la audiencia. (Art 369 y 370)
- Alegatos preliminares. (art. 371 inciso 1)

676
- Conformidad con la acusacin. (Art. 372 inciso 2)
FASE PROBATORIA
- Examen del acusado (art. 376 y 377)
- Examen de testigos (art. 378 incisos 1 a 4)
- Examen de peritos. (Art. 378 incisos 5 a 10)
- Oralizacin de prueba documental (art. 383 y 384)
FASE FINAL
- Alegatos finales. (Art. 386 a 391)
- Deliberacin y votacin de la sentencia (art. 392 y 393)
- Sentencia (art 394 y ss.)
PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL
230

Principio de oralidad (artculo 356 inciso 1)
- Vigencia y predominio de la oralidad de sus diligencias.
- La oralidad es el medio apropiado para la prctica de la prueba ya que a
travs de la misma se expresan las partes, los testigos y los peritos
- La audiencia se realiza oralmente pero se documenta en acta. Tambin
podr registrarse a travs de un medio tcnico.
Principio de publicidad (artculo 356 inciso 1)
- El juicio debe realizarse en presencia de la comunidad.
- Toda persona tiene derecho a presenciar el juicio y a observar de qu
manera jueces y abogados ejercen su labor dentro del tribunal.
- El juez puede determinar la realizacin del juicio en privado en casos
especiales (pudor, vida privada, etc.) (inciso 1); o tambin puede prohibir
que determinadas personas tengan acceso al proceso (inciso 2)
- Principio de contradiccin (artculo 356 inciso 1)

230
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 356.


677
- Es una derivacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del
derecho de defensa.
- Se sustenta en la posibilidad de que las partes puedan sustentar en juicio
sus posiciones respecto de los cargos de imputacin y de la prueba.
- El elemento central radica en el debate oral sobre la prueba y las
argumentaciones parciales y finales sobre las mismas a efecto de generar
conviccin en el juzgador para su decisin en la sentencia.
Principio de inmediacin (artculo 356 inciso 1)
- Supone la percepcin de la prueba por parte del juez y su participacin
personal y directa en la produccin del medio probatorio
- El juez penal en aplicacin del principio de inmediacin, no puede utilizar
para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente
incorporadas en el juicio.
- El juez del juicio debe ser el mismo que conoce de la prueba de manera
directa.
- Principio de continuidad (artculo 356 inciso 1)
- Se evidencia en la posibilidad de que la audiencia oral se inicie y se siga en
sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin.
- Si no fuera posible realizar el debate en un solo da este continuar durante
los das consecutivos que fueran necesarios para su conclusin.
- Se pretende que un caso se inicie y termine antes de iniciar otro, a fin de
evitar dilataciones y prdida de concentracin.
- Entre las sesiones de un juicio oral no podrn realizarse otros juicios (art
360 inciso 5)

ACTOS PREVIOS E INICIALES DEL JUICIO ORAL (Art 367 a 370)
A fin de poder llevar adelantes el juicio oral es necesario preparar las condiciones
propias para el debate. Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Es necesaria la presencia del acusado (art 367 inciso 1); si el acusado no asiste y no
justifique su inasistencia ser declarado reo contumaz (art 367 inciso 2)

678
- La ley procesal establece que existiendo otros procesados presentes se
continuar con la audiencia. (Art 367 inciso 4)
- El acusado va libre a juicio. En caso de ser detenido ser acompaado por la
polica (art 367 inciso 6)
DESARROLLO DEL JUICIO ORAL
APERTURA DEL JUICIO Y POSICIN DE LAS PARTES (Art. 371)
Una vez instalada la audiencia, el juez o el presidente del juzgado colegiado dar el
uso de la palabra al representante del Ministerio Pblico a fin de que exponga
resumidamente los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las
pruebas que ofreci y fueron admitidas. (Art. 371 inciso 2)
Posteriormente en su orden, lo harn el acusador coadyuvante y el tercero
civilmente demandado, quienes expondrn concisamente sus pretensiones y las
pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. (Art. 371 inciso 1)
Se resalta la importancia de los alegatos preliminares, pues son el momento
procesal que tienen las partes para presentar ante el juzgador el caso que est a
punto de conocer, sealando qu es lo que la prueba demostrar y desde que
punto especfico ella debe ser apreciada.
A diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden analizar el peso o la
credibilidad de la prueba, pues esta todava no se ha presentado. El objeto de estos
alegatos de apertura es otro: presentar al juzgador la teora del caso de cada parte
y hacer una cierta promesa acerca de qu hechos, en trminos generales,
quedarn acreditados a partir de la prueba.
LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL
Es uno de los mecanismos de abreviacin o simplificacin del proceso que prev la
legislacin procesal por el cual se puede dar por culminado el juicio oral y el
proceso penal si el acusado admite ser el responsable del delito y asume la pena y
la reparacin civil formulada en la acusacin fiscal. El efecto Inmediato es que no
hay debate contradictorio y se dicta la sentencia conformada dentro de las 48
horas siguientes (art. 372).

679
CARACTERSTICAS
- El juez es quien formula la pregunta de conformidad al acusado. (art 372
inciso 1)
- El acusado ante la pregunta del juez puede consultar con su abogado y
podr contestar afirmativamente dictndose la sentencia dentro de las 48
horas siguientes bajo sancin de nulidad. (art 372 inciso 2)
- El acusado puede conferenciar, previamente a su respuesta, con el fiscal
para llegar a un acuerdo sobre la pena, pudiendo suspenderse la audiencia
por breve trmino. (art 372 inciso 2)
- El procesado puede aceptar los hechos expuestos en la acusacin, pero
puede expresar su disconformidad con la pena y/o con la reparacin civil,
en cuyo caso el juez escuchara a las partes y si se mantiene la contradiccin,
delimitar el debate a uno o ambos extremos cuestionados determinando
la cuestin probatoria (art 372 inciso 3)
- Si fueren varios los acusados y slo uno de ellos acepta esta conclusin
anticipada, podr resolverse en dicho extremo y continuarse con el juicio
respecto de los dems. (art 372 inciso 4)
- Existe el control de legalidad que el juzgador efecta sobre la conformidad.
El Juez tiene una vinculacin relativa con el acuerdo que lleguen las partes
pero no tiene una vinculacin absoluta con el extremo del acuerdo sobre la
reparacin civil. La vinculacin absoluta, en el tema de la conformidad, slo
est referida a los hechos, al sustrato fctico de la acusacin fiscal. (art 372
inciso 5)
- El nico momento para poder plantear la conformidad con la acusacin es
al inicio de la audiencia siendo inviable su planteamiento en sesiones
siguientes del juicio.
LA ADMISIN DE NUEVA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL (Art. 373)
Como regla general se actuarn en el juicio oral las pruebas que han sido admitidas
por el juez en la etapa intermedia; se garantiza de esa manera la vigencia de los

680
principios de la comunidad de la prueba y la igualdad procesal, principalmente.
Sin embargo, se prev que las partes podrn reiterar el ofrecimiento de pruebas
que no fueron admitidos, pero se requerir de especial argumentacin, es decir,
el solicitante tendr la posibilidad de replantear sus fundamentos para que
acepten sus medios probatorios anteriormente negados. (Art. 373 inciso 2)
El legislador ha querido ser muy amplio en el tema probatorio dejando al juez del
juicio la posibilidad de evaluar la admisin de las pruebas que se actuarn ante l;
Sin embargo, este hecho, an cuando su decisin sea inapelable, puede generar un
nuevo debate entre las partes y posibilitar la dilatacin del juicio, sobre todo en
casos complejos o donde no haya sido admitidos un nmero significativo de
medios probatorios. En todo caso, corresponder al Juez teniendo en cuenta lo
resuelto por el juez de la investigacin preparatoria sobre este punto limitar los
trminos del debate y admitir slo las que considere pertinentes.
POSIBILIDAD DE AMPLIACIN DE LOS CARGOS DE LA INCRIMINACIN
(art. 374)
La legislacin procesal penal del Cdigo del 2004 establece la posibilidad de que el
Fiscal formule una acusacin complementaria durante el juicio oral.
En primer lugar se exige que incluya un hecho nuevo o de una nueva circunstancia
No mencionada en su oportunidad, lo que hace modificar la calificacin jurdica. Si
los hechos o las circunstancias nuevas aparecen como consecuencia de los debates
orales en el juicio, no habra inconveniente procesal alguno pues, precisamente, es
el momento en que se conocen las pruebas, se analizan, se Relacionan con otras,
bajo los principios de contradiccin e inmediacin. (Artculo 374 inciso 2)
El mismo artculo 374 establece que si el juez durante la actividad probatoria o al
final de la misma, observa la posibilidad de una calificacin jurdica que no ha sido
considerada por el Ministerio Pblico deber advertir al fiscal y al imputado
quienes se pronunciarn e incluso podrn ofrecer prueba.
A diferencia de la legislacin anterior en donde el juzgador puede apartarse de los
Trminos de la acusacin y posibilitar la ampliacin del contradictorio an de
oficio, en el nuevo cdigo, si el Fiscal acoge la observacin hecha por el juez, podr

681
formular su acusacin complementaria, caso contrario, el juicio seguir siendo su
curso regular.
FASE FINAL DEL JUICIO ORAL (artculos 386 al 403)
Orden de los alegatos finales
Exposicin oral del fiscal
El fiscal mantendr su acusacin escrita si los cargos de imputacin han sido
corroborados; pedir adecuacin de la pena, sin han surgido nuevos elementos de
juicio que permitan aumentar o disminuir la pena y reparacin civil; podr pedir
la imposicin de una medida de seguridad
231

El fiscal tambin podr retirar la acusacin en caso de que los cargos formulados
contra el acusado se hayan desvirtuado en el juicio. El juez puede expresar su
acuerdo o disconformidad, elevndose la consulta, en este caso, al superior
inmediato.
Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil
El actor civil centrar su alegato en la cuanta de la indemnizacin, pidiendo la
restitucin del bien o su valor. Est prohibido de calificar el delito. (Art. 388
inciso2)
El tercero civil responsable podr analizar el hecho delictivo, cuestionar el dao o
su magnitud, o negar la responsabilidad civil solidaria o el monto de la reparacin
civil peticionada
Alegato del defensor del acusado
232
:
Deber centrarse en el anlisis de los argumentos de imputacin, de las pruebas
actuadas, la responsabilidad penal, grado de participacin atribuida a su
patrocinado, la pena y la reparacin civil. Concluir pidiendo la absolucin del
acusado, la atenuacin de la pena u otro pedido que pueda favorecer a su
patrocinado

231
PEA CABRERA FREYRE Alfonso Ral, Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, 374.
232
Ibd., p 377.

682
Contenido de los alegatos finales:
- Debe permitir comunicar la teora del caso.
- Deben establecerse conclusiones.
- Debe presentar una coherencia lgica.
- Debe estar estructurado:
a) Estructura temtica.
b) Estructura cronolgica.
La autodefensa del acusado:
Se conceder la palabra al acusado al finalizar el alegato de su defensor a fin de que
exponga lo que estime conveniente a su defensa; es el derecho a la ltima palabra
del acusado antes de conocerse la sentencia. De ser el caso, se le limitar el tiempo
de exposicin.
DELIBERACIN Y SENTENCIA (Artculos 392 a 403)
Culminado el debate los jueces deliberaran en sesin secreta. Las decisiones se
adoptan por Para poder imponer cadena perpetua se requerir decisin unnime.
(Art. 392)
El juez penal para la apreciacin de las pruebas proceder primero a examinarlas
individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria
respetar las reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de
la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos (art. 393,
inciso 2)
La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones (art. 393 inciso 3):
- Las relativas a toda cuestin incidental.
- Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias.
- Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias
modificativas de la misma y su grado de participacin en el hecho.

683
- La calificacin legal del hecho cometido.
- La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de
seguridad que la sustituya o concurra con ella.
- La reparacin civil y consecuencias accesorias.
- Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
Requisitos de la sentencia
1. La mencin del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el
nombre de los jueces y las partes y los datos personales del acusado.
2. La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, las
pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensin de la
defensa del acusado.
3. La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas e improbadas, y la valoracin de la
prueba que la sustenta, con indicacin del razonamiento que la justifique.
4. Los fundamentos de derecho, con precisin de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurdicamente los
hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo.
5. La parte resolutiva, con mencin expresa y clara de la condena o absolucin
de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin
les haya atribuido. Contendr adems, cuando corresponda el
pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de
las piezas de conviccin, instrumentos o efectos del delito.
6. La firma del juez o jueces.
Correlacin entre acusacin y sentencia
El contenido de la sentencia no puede exceder los trminos de la acusacin, de
manera que se regula en principio de la correlacin entre acusacin y sentencia:

684
1. No podr acreditar hechos o circunstancias distintas a la acusacin escrita o
complementaria;
2. tampoco podr modificar la calificacin jurdica de la acusacin, salvo el
juez observe una calificacin distinta en la audiencia y se lo haga saber al
fiscal y al imputado; y 3) el juez no podr aplicar pena ms grave que la
pedida por el fiscal, salvo, como dice la ley, cuando se solicite una pena por
debajo del mnimo legal sin que exista causas de atenuacin. (Art. 397)
En el caso de emitirse sentencia absolutoria surgen determinados efectos
procesales: la libertad del acusado si esta en crcel, la cesacin de cualquier otra
medida de coercin, la restitucin de objetos que fueran afectados, las
inscripciones y anulacin de antecedentes judiciales y policiales, etc. (Art. 398)
La sentencia condenatoria deber destacar especialmente la existencia del delito y
la responsabilidad del acusado, la pena efectiva o suspendida o medida de
seguridad que se imponga, o las penas alternativas y las reglas de conducta
correspondientes. (Art. 399)
Para efectos del cmputo de pena efectiva, se descontar el tiempo de detencin,
prisin preventiva y de detencin domiciliaria que hubiese cumplido el acusado
antes de la condena, incluso si hubiere sufrido carcelera en el extranjero como
consecuencia del proceso de extradicin. (Art. 399)
La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir provisionalmente
aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de
multa o limitativa de derechos. (Art. 402)
LA ETAPA DE IMPUGNACIN
PRECEPTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIN
Los medios impugnatorios son instrumentos legales puestos a disposicin de las
partes y destinados a atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o
resolucin. Tambin son definidos como el conjunto de actos de postulacin a
travs de los cuales la parte gravada por la resolucin definitiva puede obtener su
revisin, ya sea por el mismo rgano judicial que la dict, ya sea por otro superior,

685
con el objeto de evitar errores judiciales y asegurar la aplicacin correcta y
uniforme del derecho
233
.
FACULTADES DE RECURRIR (artculo 404)
- Los recursos de impugnacin estn expresamente previstos en la ley.
(Inciso 1)
- Los recursos de impugnacin se interponen ante el juez que emiti la
resolucin. (Inciso 1)
- La legitimidad para recurrir se establece por ley. (Inciso 2)
- Todos los sujetos procesales tienen legitimidad para recurrir, salvo
limitacin expresa en la ley. (Inciso 2)
- El defensor tiene la facultad de recurrir las resoluciones judiciales
a favor de su patrocinado, quien puede desistirse de la impugnacin,
siempre que el desistimiento sea autorizado por abogado. (Inciso 3)
- Los sujetos procesales pueden adherirse al recurso de impugnacin
interpuesto por cualquiera de ellos siempre que se formule antes que el
expediente se eleve al juez que corresponda y se cumplan los requisitos
establecidos por ley.(Inciso 4)
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO (artculo 405)
REQUISITOS
a) Legitimidad: La parte que interpone el recurso debe haber sido afectada
por la resolucin, tener inters y estar facultado para impugnar. El
Ministerio Pblico puede recurrir a favor del imputado. (Inciso 1 pargrafo
a)
b) Forma: El recurso se interpone por escrito; puede interponerse de
forma oral si la resolucin se ha expedido en audiencia Y siempre

233
Ibd., p 417.


686
que se interponga en la misma. (Inciso 1 pargrafo b) El recurso oral debe
formalizarse por escrito en el plazo de 5 das, salvo disposicin legal
distinta. (Inciso 2)
c) Tiempo: El recurso se interpone dentro del plazo legal. (Inciso 1
pargrafo)
d) Objeto: Se tiene que precisar la parte o puntos de la resolucin que se
impugna. (Inciso 1 pargrafo c)
e) Fundamentacin: Se tienen que postular los fundamentos de hecho y
de derecho en los que se sustenta la impugnacin. (Inciso 1 pargrafo c)
f) Petitorio: Se tiene que formular la pretensin concreta que motiva el
recurso. (Inciso 1 , pargrafo c)

NIVELES DE CONTROL DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
- La admisibilidad del recurso de impugnacin la determina el juez que
emiti la resolucin impugnada, el que comunicar a las partes el auto de
admisin o no admisin de la impugnacin. En caso de admisin
elevar los actuados al rgano jurisdiccional competente.
- El juez que debe conocer la impugnacin podr controlar
la admisibilidad del recurso y en su caso declarar la nulidad del
confesorio.
DESISTIMIENTO DEL RECURSO (artculo 406)
1. El actor del recurso de impugnacin puede desistirse del mismo
cumpliendo dos requisitos:
Oportunidad: El desistimiento debe formularse antes de la expedicin de la
resolucin materia del grado. (Inciso 1)
Fundamentacin: Deben sealarse los fundamentos del desistimiento.
(Inciso 1)
2. El abogado solo podr desistirse de los recursos que ha interpuesto con
mandato expreso de su patrocinado otorgado con posterioridad a
la impugnacin. (Inciso 2)

687
3. El desistimiento del recurso no afectar a los otros recurrentes o
adherentes los que asumirn las costas de la impugnacin. (Inciso 3)
LIBERTAD PROCESAL DE LOS IMPUTADOS
Si durante la tramitacin del recurso se sobrepasa el tiempo de la pena impuesta
en la sentencia, sin perjuicio que sea resuelto, el imputado ser puesto en
inmediata libertad, pudiendo el juez adoptar medida de comparecencia con
restricciones.
Ejecucin provisional de la sentencia recurrida (Artculo 412)
- La resolucin impugnada se ejecuta provisionalmente mientras que
se resuelve el recurso, debindose adoptar medidas cautelares si el
caso lo requiere. (Inciso 1)
- Las impugnaciones de sentencias y otras resoluciones que dispongan la
libertad del imputado se conceden sin efecto suspensivo. (Inciso 2).
CLASES DE RECURSOS

- Recurso de Reposicin
- Recurso de Apelacin
- Recurso de Casacin
- Recurso de Queja
- La accin de Revisin

RECURSO DE REPOSICIN
Se trata de un recurso no devolutivo, ya que su tramitacin y resolucin
corresponde al rgano judicial que dict la resolucin impugnada.
Se dirige contra los decretos que son decisiones de trmite judicial, con la finalidad
de que el juez que lo dict examine nuevamente el caso y dicte la resolucin que
corresponda. (Art. 415 inciso 1)

688
Procede contra cualquier tipo de resolucin salvo las finales. Si es formulado en
audiencia El Juez debe resolver en el acto mismo de su interposicin sin suspender
la misma.
Si el recurso de reposicin es interpuesto fuera de audiencia, deber ser
interpuesto por escrito en el plazo de 2 das (Art. 414 inciso 1 pargrafo d), que se
computar desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin, de ser el caso, si
el juez considera necesario conferir traslado por un plazo de 2 das y una vez
vencido el plazo resolver.
En el caso de que el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso
de manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin ms trmite. Por ltimo el
auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.
RECURSO DE APELACIN

PRECEPTOS GENERALES
El recurso de apelacin constituye uno de los recursos impugnatorios de mayor
frecuencia en el proceso penal.
234

A travs del mismo un rgano jurisdiccional de grado superior puede juzgar y
resolver de nuevo cuestiones fcticas y jurdicas ya resueltas y hacerlo con la
amplitud que determine el recurrente y que autoricen los poderes oficiales de
aquel rgano jurisdiccional
Es un recurso por naturaleza devolutivo, ya que el re-examen o revisin de la
resolucin impugnada es de competencia del rgano jurisdiccional superior de
aquel que lo expidi. Siendo su finalidad la de revisar lo resuelto por la instancia
judicial inferior y de esa manera posibilitar un mayor grado de acierto y justicia de
la resolucin.
El artculo 416 del CPP establece el recurso de apelacin procede contra:
- Las sentencias. (Inciso a)

234
Ibd., 422.

689
- Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. Inciso b
- Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio o la conversin de pena. Inciso c
- Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre la
aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva.
Inciso d
- Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable. Inciso e
CARACTERSTICAS
- El plazo para apelacin de sentencias es de 5 das. El plazo para apelacin
de autos interlocutorios es de 3 das. Siempre desde el da siguiente de
notificada la resolucin.
- La Sala Penal Superior conoce de las resoluciones dictadas por el juez de la
investigacin preparatoria, juez penal, unipersonal o colegiado; el juez
penal unipersonal conocer de la apelacin contra la sentencia del juez de
Paz Letrado.
- La apelacin tendr efectos suspensivos cuando se trate de sentencias,
autos que resuelvan sobreseimientos o que pongan fin a la instancia. En el
caso de que se trate de una sentencia condenatoria que imponga pena
privativa de la libertad, eses extremo se ejecutar provisionalmente. El
Tribunal Superior en cualquier estado del proceso recursal, atendiendo a
las circunstancias del caso, podr decidir si la ejecucin provisional de la
sentencia debe suspenderse. Esta resolucin es inimpugnable. (Art. 418)
- La Sala Superior puede anular o revocar, total o parcialmente, la resolucin
impugnada. Incluso, tratndose de sentencia absolutoria podr dictara
sentencia de condena. Ello en razn a que, con la nueva regulacin se
instaura juicio de apelacin, donde se permite la actuacin de pruebas.

690
La Sala Penal Superior competente es la encargada de dirigir este procedimiento
de apelacin. Comunica a las partes del recurso de apelacin, con la absolucin o
vencido el plazo admite o declara inadmisible de plano el recurso. En este segundo
caso, el auto que lo declara podr ser objeto del recurso de reposicin. Admitida la
apelacin, la Sala comunicar a las partes que pueden ofrecer sus pruebas.
Las partes harn su ofrecimiento de pruebas por escrito debiendo indicar el aporte
que espera con dicha prueba, bajo sancin de inadmisibilidad. Slo se admitir: a)
la prueba que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de
su existencia; b) las pruebas que indebidamente fueron denegadas y hubiere
formulado reserva; c) las pruebas que fueron admitidas pero no pudieron actuarse
por causas ajenas a la parte.
La Sala decidir la admisin de las pruebas teniendo como marco normativo lo
dispuesto para las pruebas en la misma ley procesal (art. 155). Se establece que
dicha resolucin es inimpugnable. Citar a una audiencia de apelacin, notificando
a las partes, a los acusados si fueran varios; incluso a los testigos y agraviados, si lo
considera necesari8o o las partes lo piden.
La audiencia se realizar con obligatoria concurrencia del fiscal y del imputado
apelante; tambin de los dems acusados si el apelante fue el fiscal. Si el fiscal o el
acusado impugnante no concurren a la audiencia, se declarara la inadmisibilidad
del recurso interpuesto. Lo que evidencia una sancin al recurrente que no presta
inters procesal en su impugnacin.
En la audiencia se seguirn las reglas del juicio oral en lo que sea compatible; se
dar cuenta de la sentencia y de la impugnacin; las partes podrn ratificarse de la
apelacin o desistirse total o parcialmente de la misma; se actuarn las pruebas
admitidas; se examinar al imputado de manera obligatoria si se trata de una
impugnacin sobre su responsabilidad, pero puede abstenerse de declarar; se
podr examinar a los testigos o agraviados, tambin al perito o dar lectura al
dictamen pericial o prueba documental admitida. Tambin se posibilita la
actuacin de pruebas de oficio. (Art. 424.4)

691
Culminada la actuacin de pruebas, las partes harn sus alegatos debiendo
iniciarlo el recurrente; el acusado siempre podr hacer uso del derecho a la ltima
palabra, es decir, en su caso, ser el ltimo que exponga ante la Sala.
Seguidamente se suspender la audiencia para proceder a la deliberacin y
expedicin de la sentencia, bajo las reglas ya expresadas, la misma que tendr un
plazo mximo de 10 das. La sentencia se decide por unanimidad o por mayora.
La ley procesal establece que si se declara la nulidad de la sentencia condenatoria a
instancia del imputado, en el nuevo juicio oral no podr aplicarse una pena
superior a la impuesta en el primer juicio. (Art. 426 inciso 2)
Contra la sentencia de apelacin slo procede el pedido de aclaracin, correccin y
el recurso de casacin.

RECURSO DE CASACIN (artculo 427 a 436)
El CPP ha previsto un recurso de casacin como medio de impugnacin
extraordinario y por lo tanto sometido a restricciones para su concesin, pero
esencialmente se ha configurado como una casacin en inters de la ley (control de
la legalidad) y en menor medida en inters casacional (cuando el fallo recurrido se
aparta de la doctrina jurisprudencial)
235

La casacin procede contra:
- Las sentencias definitivas.
- Los autos de sobreseimiento.
- Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la
pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la
pena dictadas en apelacin por las Salas Superiores. (Art. 27 inc. 1)
El recurso de casacin est sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)

235
Ibd., p 437.


692
- Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito
imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una
pena privativa de libertad mayor de 6 aos.
- Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la
acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo,
una pena privativa de libertad mayor a 6 aos.
- Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando
sta sea de internacin.
Procedencia excepcional de la casacin
- Las sentencias definitivas.
- Los autos de sobreseimiento.
- Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la
pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la
pena, dictadas en apelacin por las Salas Superiores. (Art. 27 inc. 1)
El recurso de casacin est sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)
- Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito
imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una
pena privativa de libertad mayor de 6 aos.
- Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la
acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo
una pena privativa de libertad mayor a 6 aos.
- Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando
sta sea de internacin.


693
RECURSO DE NULIDAD
236

Es el medio impugnatorio que permite la revisin total de la causa sometida a
conocimiento. Adems, genera cosa juzgada.
El Juicio Oral es declarado nulo cuando la Sala Penal Superior no ha efectuado una
debida apreciacin de los hechos materia de inculpacin, ni ha compulsado
adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o
responsabilidad del encausado.
Este recurso se interpone verbalmente despus de la lectura de la sentencia y
dentro de los diez das subsiguientes se fundamentara por escrito el recurso; o en
su defecto, se interpone el recurso por escrito hasta el da siguiente de la lectura de
la sentencia y tambin deber fundamentarlo dentro de los diez das. Si se excede
en el plazo tanto para interponerlo como para fundamentarlo por escrito; entonces
el concesorio ser insubsistente e improcedente el recurso.
PRINCIPIO REFORMATIO IN PEIUS
237

Se efecta en razn de la Ley N 27454, publicada el 23 de mayo de 2001, que
modific el art. 300 del Cdigo de Procedimientos Penales. Si bien esa norma se
encuentra en el mbito del recurso de nulidad, expresamente ha sido extendida al
recurso de apelacin (Decreto Legislativo N 124).
La ley contiene tres reglas generales:
1. Si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el tribunal solo
puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto
materia de impugnacin.
2. Si el recurso es interpuesto por el Ministerio Publico, el Tribunal podr
modificar la pena impugnada, aumentndola o disminuyndola.
3. Seala una regla que consagra la formalizacin del recurso en la fase de
interposicin, solo para las impugnaciones de sentencias: la motivacin del

236
Ibd., p 474.

237
Ibd., p 475.

694
recurso en el plazo de diez das, pues de lo contrario ser declarado
improcedente.

EL JUICIO INMEDIATO
Proceso contemplado en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, destinado para supuestos
de flagrancia delictiva, confesin del imputado o de abundancia de carga
probatoria. Se caracteriza por su celeridad, la cual es consecuencia del recorte de la
actividad probatoria por falta de necesidad de la misma.

LA EXTRADICIN

Es un procedimiento que tiene su fundamento en la cooperacin penal
internacional entre Estados, y por el cual se puede solicitar o entregar a otro
Estado, la persona que es requerida por la justicia penal. Es un procedimiento
jurdico poltico. La extradicin procede contra la persona (nacional o extranjera)
que ha sido procesada, acusada o condenada por la justicia penal peruana, y se
encuentre prfuga en un Estado extranjero
Se distinguen dos clases de procedimiento
238
de extradicin:

a) la extradicin activa es el procedimiento que da inicio a la extradicin, es
decir, el que tiene lugar en el pas solicitante;
b) extradicin pasiva, es el procedimiento que define si se entrega a no al
requerido, y tiene lugar en el pas al que se pide la extradicin.

Ahora, la extradicin no procede cuando un delito prescrito, se trate de una falta o
delito de ejercicio privado, o delito con pena inferior a un ao, si es delito militar o
delito poltico, o delito fiscal o monetario. Tampoco procede cuando el Estado
extranjero no regula al delito, no tiene competencia para juzgarlo.
Slo se admiten como causas para la extradicin las enumeradas en Ley. As, el
Nuevo Cdigo Procesal seala los siguientes supuestos:

238
EA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal. Editorial
RODHAS. 2006, p 475.

695
- Si el delito fuera exclusivamente militar, contra la religin, poltico o conexo
con l, de prensa o de opinin.
- Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta.
- Si el delito fuera tributario, salvo que se cometa por una declaracin
intencionalmente falsa o por una omisin intencional, con el objeto de
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
Se deben tener en cuenta los siguientes principios:
Principio de identidad o doble incriminacin: El hecho por lo cual se solicita la
extradicin debe ser delito en ambos pases (Pas solicitante y Pas que recibe el
pedido).
Principio de especialidad: El extraditado no puede ser juzgado por delito distinto
del motivo de extradicin.
Principio de la no entrega del nacional: El Estado tiene derecho a sancionar los
delitos cometidos por sus nacionales fuera del pas as como los ocurridos dentro
de su territorio.
En la nueva regulacin de esta institucin, se establece como autoridades
competentes:
El Ejecutivo: que tomar la decisin mediante Resolucin suprema expedida con
acuerdo del consejo de Ministros, previo informe de una comisin oficial presidida
por el Ministerio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones exteriores.
El Poder judicial: La decisin del gobierno requiere la necesaria intervencin de
la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitir una resolucin consultiva y la
remitir juntamente con las actuaciones formadas por el Ministerio de Justicia, con
conocimiento de la Fiscala de la Nacin.
PRECEDENTE VINCULANTE
Por la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 959 al Cdigo de
Procedimientos Penales, es posible que las Salas Penales de la Corte Suprema
pueda emitir jurisprudencia vinculantes, la misma que ser publicada en el diario

696
oficial el Peruano, adems es posible convocar a Plenos de los magistrados
supremos en lo penal cuando se trate de temas complejos y controvertidos, siendo
posible que se genere doctrina jurisprudencial.
PROCESO PENAL SUMARIO
El proceso penal sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N 124.
Es el proceso que consiste en una etapa de instruccin donde el mismo juez que
instruye es el que va a dictar la sentencia. Es un proceso sin juicio oral, en donde el
principio de imparcialidad se encuentra seriamente afectado. Es competente este
tipo de proceso para conocer ms del 90 % de los delitos del Cdigo Penal. Es un
proceso abiertamente inconstitucional
239
.
El plazo en el proceso penal sumario es de 60 das, los mismos que pueden ser
prorrogados, a pedido del Ministerio Pblico, por 30 das ms.
- El plazo es de solo 2 meses, prorrogable en treinta (30) das. Es rpido en el
papel, pero en la prctica tiene una duracin de un ao y medio
aproximadamente.
- Intervienen Juez Penal y Fiscal Provincial.
- Juicio es escrito, no hay debate en audiencia continuada (no publico). El
Fiscal Provincial acusa y se notifica la acusacin, con un plazo no menor de
diez das para que el juez resuelva antes de dictar sentencia.
- El juez lee sentencia cuando es condenatoria y la notifica cuando es
absolutoria.
- El mismo juez que instruye, sentencia; el mismo fiscal que denuncia, acusa.
El que investiga no debes juzgar, porque al investigar se contamina. El
juzgador debe recibir en el momento la investigacin y resolver.
- El nico acto pblico es la sentencia si es condenatoria.

LA INSTRUCCIN ABREVIADA
La Ley N 28122, del 16 de diciembre de 2003, establece la instruccin abreviada
para los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y micro comercializacin
de drogas.

239
Ibd., p 201.

697
El artculo 1 de la ley seala que la instruccin judicial podr concluir en forma
anticipada cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las
pruebas recogidas por la autoridad policial, siempre que en ellas haya intervenido
el Ministerio Pblico, fueren suficientes para promover el juzgamiento sin
necesidad de otras diligencias. Asimismo, si el procesado hubiese formulado
confesin sincera ante el juez conforme el artculo 136 del Cdigo de
Procedimientos Penales. La instruccin abreviada es improcedente cuando el
proceso es complejo o las pruebas faltantes no pudieran completarse mediante
pocas y rpidas medidas. Del mismo modo, cuando el delito ha sido cometido por
ms de cuatro personas o travs de una banda u organizacin delictiva.
240

CARACTERSTICAS
- Puede darse de oficio o a pedido de parte.
- Se puede presentar inmediatamente despus de la declaracin instructiva y
de practicar las diligencias urgentes si fueran necesarias. Cabe que en el
trmino de 3 das, el Ministerio Pblico, la parte civil, el imputado o su
defensor se opongan, en ese caso, el Juez resolver sin mayor trmite en dos
das aceptando o rechazando la pretensin. Slo en el supuesto de rechazo
se puede interponer el recurso de apelacin en el plazo de tres das, que se
concede sin efecto suspensivo. Si no hubiera oposicin o sta hubiera sido
rechazada, el Juez Penal en virtud a lo previsto en el artculo 197 del
Cdigo de procedimientos Penales considerar terminada la instruccin y
remitir lo actuado al Fiscal Provincial para que emita su dictamen.

LA TERMINACIN ANTICIPADA
Por medio de este procedimiento se puede terminar de manera anticipada un
proceso, para ello deben coexistir suficientes elementos de conviccin sobre el
delito y la responsabilidad el imputado, de tal modo que se pueda llegar a un
acuerdo sobre la pena y la reparacin civil
241
.

240
Ibd., p 226.

241
Ibd., p 480.


698
Este procedimiento estaba limitado a dos mbitos:
- Trfico de drogas, previstos en el Art. 296: Tipo bsico y comercializacin
de materia prima o insumos destinados a la elaboracin de droga; Art. 298:
posesin, fabricacin, extraccin o preparacin de pequea cantidad de
droga o materia prima: Art. 300: prescripcin, administracin o expendio
abusivo por profesional sanitario de medicamentos que contengan droga
toxica: Art. 301: Imposicin de consumo simple o agravado; y, Art. 302:
instigacin o induccin al consumo indebido de droga simple o agravado.
- La totalidad de delitos aduaneros regulados en la Ley N A partir del de
febrero del 2006 estn vigentes los artculos 468 a 471 del nuevo Cdigo
Procesal Penal referidos a esta institucin (Ley N 28460 del 11/01/2005),
norma que no hace ninguna restriccin respecto a los delitos a los que se
puede aplicar, adoptando al parecer un sistema numerus apertus. El
sometimiento a un procedimiento de terminacin anticipada importa la
concesin del siguiente beneficio: reduccin de la pena en una seta parte.
Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin.
Este procedimiento puede intentarse hasta antes de la formulacin de la acusacin
fiscal. Su promocin se puede realizar a instancia del imputado o del Ministerio
Pblico, por una sola vez, siguiendo su tramitacin en cuaderno aparte. Para este
fin se prev la realizacin de una audiencia privada; con anterioridad a su
realizacin es posible que el fiscal y el inculpado lleguen a acuerdos provisionales
en reuniones preparatorias. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, el juez
dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la
audiencia. Si no se llega a un acuerdo o ste no se ha aprobado, la declaracin
formulada por el imputado en este proceso se tendr como inexistente y no podr
ser utilizada en su contra.

HBEAS CORPUS
De acuerdo a la Constitucin de 1993 procede contra cualquier autoridad,
funcionario o persona, por cualquier accin u omisin que implique una amenaza o

699
violacin de la libertad personal
242
. Es una institucin cuyo objetivo es proteger la
libertad personal.
Existen dos clases de procedimientos:

1. Procedimiento en caso de detencin arbitraria: De ser ilegal la detencin
dispondr su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente. El Juez podr
constituirse al lugar de la detencin y solicitar a la autoridad responsable
presente al detenido y explique las razones de la detencin.

2. Casos diferentes a la detencin arbitraria: Aqu el Juez citar a quienes
ejecutaron la violacin para que as stos expliquen la razn que motivara
la agresin y resolver de en el trmino de un da natural, bajo
responsabilidad. La resolucin deber ser notificada personalmente al
detenido o al agraviado y cumplida el mismo da. Procede recurso de
apelacin en el plazo de dos das slo en el caso de resoluciones que ponen
fin a la instancia. El recurso de nulidad slo se interpone en el caso de
denegatoria de la accin de hbeas corpus.

No procede el Hbeas Corpus, cuando el actor dirige la accin contra el proceso
penal en su contra o la detencin judicial, que proviene de un proceso regular,
tampoco procede cuando el accionante es prfugo o desertor. Por otro lado, su
plazo de interposicin es de dos das Y en caso de la denegatoria, procedera la
casacin, o incluso se podra acudir a la jurisdiccin internacional.

242
Ibd., p 497.


700
I. MEDICINA LEGAL
CONCEPTO
Se encarga de aplicar los conocimientos cientficos para las necesidades de la ley y
la justicia. Bonnet la define como una disciplina que utiliza la totalidad de las
ciencias mdicas para dar respuesta a cuestiones jurdicas.
Surge en el continente europeo como disciplina en el siglo XVII particularmente en
Italia y Francia y se desarrolla paralelamente al progreso cientfico.

TRAUMATOLOGA FORENSE

Es la rama de la medicina forense que se encarga del estudio de las acciones u
omisiones que implican violencias y de su resultado al ser ejercidas sobre el
individuo, resultando un dao a la vida del cuerpo o la salud.

Consecuencias jurdicas de los traumatismos

En materia civil: indemnizaciones de secuelas traumticas, dao moral, etc.

En materia penal: delitos y faltas.

LESIONES CONTUSAS

Lesin es toda accin violenta ejercida que ocasiona un dao en el cuerpo o la
salud de la persona.

Contusin es el efecto de la accin de un instrumento romo sobre la superficie
corporal.

Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daos producidos por un
objeto contuso, las cuales al chocar con el cuerpo humano produce determinadas
lesiones cutneas, subcutnea, osteomusculares y/o viceversa.

701

CLASIFICACIN DE LESIONES CONTUSAS

Contusiones simples

1. Excoriacin: Lesin superficial por violencia tangencial o perpendicular a
la piel, que produce la prdida o desprendimiento de planos superficiales de
epitelio, sin compromiso del estrato basal epidrmico.

2. Equimosis: Lesin superficial cutnea subepidrmica por extravasacin
sangunea de vasos rotos. Son requisitos para su produccin ruptura de
vasos, circulacin sangunea, presin sangunea adecuada y coagulacin de
la sangre. Es una hemorragia plana. Sus cambios de coloracin son
consecuencias del metabolismo de la hemoglobina derramada y permiten la
determinacin del tiempo de produccin.

3. Hematoma: Es la coleccin hemtica que forma tumor, haciendo relieve en
la superficie de produccin subcutnea, submembranosa o subcapsular, en
estructuras profundas.

4. Derrames: Son hemorragias reunidas en cavidades que pueden albergar
mayor volumen de sangre.

5. Heridas: Constituyen una solucin de continuidad de la piel. Cuando el
agente penetra profundamente, se habla de enclavamiento. La herida
contusa, que adems de las caractersticas ya indicadas tiene profundidad
variable, con bordes deshilachados, despegados y equimoticos puede
originar estado de choque e infeccin y dejar cicatrices visibles y
permanentes, dando lugar a incapacidades temporales.


702
Contusiones complejas

1. Mordeduras: Es causada por dientes que prensan y presionan. Pueden ser
causadas por animales o personas.

2. Arrancamiento: Es el resultado de una violenta traccin de la piel y de los
tejidos subyacentes en determinadas regiones del cuerpo.

3. Aplastamiento: Es el traumatismo producido por la accin convergente de
dos agentes contundentes sobre puntos antagnicos de un segmento
corporal. Suelen ser mortales.

4. Precipitacin: Es provocada por el desplome de la vctima. Este tipo de
lesin puede ser: accidental, suicida y en ocasiones homicidas.

5. Cada: Tambin se produce por el desplome de la vctima. Ocurre cuando la
vctima se encuentra en el mismo plano de sustentacin.

6. Luxacin: Es la dislocacin o desplazamiento permanente de los extremos
seos de una articulacin, perdiendo contacto las superficies articulares.

7. Fracturas: Lesin por causa traumtica en la que existe interrupcin de la
continuidad del hueso. Si este conserva sus conexiones anatmicas y los
bordes no se separan, la separacin es solo.

8. Subluxacin: Salida o desplazamiento parcial del hueso fuera de su
cavidad. Cuando no es total la salida viene a ser luxacin parcial o
subluxacin.


703

FENMENOS CADAVRICOS

Los fenmenos cadavricos son el conjunto de signos inmediatos, mediatos y post-
mediatos encontrados en un cuerpo humano sin vida, los cuales ayudaran a dar el
tiempo aproximado de la muerte.

Dentro de los fenmenos cadavricos, tenemos:

1. Enfriamiento cadavrico: Disminucin de la temperatura corporal. Se
produce un enfriamiento lento durante las cinco primeras horas, seguida de
una disminucin ms acentuada con un pico y finalmente un decremento
lento gradual. Puede aplicarse cuando se conoce la talla, el peso y la
temperatura externa, pudiendo variar por varios factores como las ropas, la
corriente de aire y los cambios en la temperatura ambiental.

2. Livideces Cadavricas: Se produce por congestin pasiva de la sangre en
los capilares de las diferentes partes del cuerpo por asentamiento del fluido
y dilatacin vascular, por gravedad haca las zonas de apoyo del cadver.
Precozmente se pueden visualizar como pequeas manchas aisladas,
despus de 1 a 2 horas como grandes manchas, establecindose como
mancha homogneas despus de 6 a 8 horas. Quedan completamente
establecidas despus de 10 a 12 horas.

3. Rigidez cadavrica: Se inicia de inmediatamente producida la muerte en la
musculatura lisa visceral, se percibe externamente de 2 a 3 horas despus
de la muerte, inicialmente en los pequeos grupos musculares de la cabeza
y cuello, progresando paulatinamente hasta generalizarse de 12 a 18 horas
y permanece de 18 a 36 horas, comenzando su desaparicin
aproximadamente de 18 a 24 horas cuando empiezan a parecer los
primeros signos de putrefaccin, desapareciendo la rigidez en la misma
secuencia ocurrida en su instalacin.


704
4. Marmorizaciones: Es el aspecto de mancha marmrea que adoptas la
superficie cutnea y visceral por transparencia de piel y membranas, del
veteado vascular cutneo-visceral a consecuencia de la vasodilatacin,
deshidratacin y hemlisis de la sangre.

5. Putrefaccin: Es el proceso de descomposicin de los tejidos orgnicos por
accin microbiana. Los factores que modifican la putrefaccin son la
presencia o ausencia de bacterias, la temperatura del ambiente y el medio
en el que reposa el cuerpo.

6. Fauna Cadavrica: Es el conjunto de insectos que cumplen su ciclo vital en
organismos en descomposicin cadavrica. Por este motivo constituye un
indicador forense, que permite establecer el perodo transcurrido desde
ocurrida la muerte.

LOS DELITOS DE VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL

La libertad sexual es un bien jurdico del que gozan todas las personas, sin
distincin de sexo; es decir, es el libre consentimiento de cada individuo de
permitir y desear con que persona tiene acceso carnal, pero cuando esta libertad o
libre decisin es perturbada por otra persona haciendo uso de la violencia o grave
amenaza obligndola a mantener acceso carnal u otro anlogo, pues estamos ante
la figura delictiva de violacin a la libertad sexual.

ELEMENTOS MDICOS LEGALES

a) En mujeres de diferente edad:

- Presencia de lesiones externas extragenitales.
- Lesiones en genitales externos e internos que indique: Desfloracin antigua;
acto o coito con desfloracin antigua; himen complaciente indicado
presencia o ausencia de signos de acto sexual reciente; toma de muestras de

705
secrecin vaginal para determinar presencia de lquido seminal y otros; en
caso de mujer de edad reproductiva determinar embarazo y tiempo de
gestacin.

b) Examen proctolgico en varones y/o mujeres de diferente edad para:

- Determinar presencia de cambios fisiolgicos o anatmicos recientes o
antiguos a nivel del ano, que indique: acto o coito contra natura reciente o
antiguo.
- Toma de muestras de regin anal, secrecin, espermatozoides, sangre y
otros.

c) Examen de genitales externos para determinar lesiones producidas por
enfermedades venreas; tocamientos.

d) Examen del agresor (varn o mujer)

- Para determinar presencia de lesiones extragenitales (excoriaciones,
equimosis y otras de importancia mdico-legal).
- Examen de genitales.
- Determinar potencia o impotencia sexual.

FACTORES CONCURRENTES DE LA VIOLACIN

Estos traumatismos son de diverso orden: locales y generales. Adems, un primer
grupo resulta consecuencia del coito mismo (desgarros de vagina, de perineo, de
recto, etc.), lo que se ve en las nias de pocos aos; un segundo lo constituyen las
contusiones (equimosis, excoriaciones por uas, etc.) por los esfuerzos para
dominar a la vctima y se localizan en los labios, cuellos, cara anterointerna de
muslos, antebrazos; un tercer grupo es dado por lesiones defensivas del violador
que busca matar a la victima para evitar la denuncia (estrangulacin, heridas); un
cuarto grupo lo forman las heridas intencionales de sujetos perversos y, sobre
todo, sadistas.

706

La ausencia de signos de violencia no excluye la violacin, pues puede haberse
tratado de intimidacin o de cualquier otro medio usado por el violador:
inconsciencia, engao en una menor, etc.

TANATOLOGA FORENSE

Captulo de la medicina legal, dedicada al estudio del proceso de la muerte, es
decir, desde su constatacin, durante el proceso de descomposicin,
transformacin y conservacin cadavrica y su destino; as como todas las dems
operaciones relacionadas con este suceso, y disposiciones legales que regulan sus
procedimientos.

ACTVIDADES DE LA TANATOLOGA

- Constatacin de la muerte.
- Evaluar las circunstancias de la muerte.
- Establecer la identificacin del cadver.
- Determinar el tiempo transcurrido desde su instalacin.
- Establecer las causas de la muerte.
- Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron.
- Procedimiento pericial de la investigacin.
- Operaciones tanatolgicas.
- Legislacin tanatolgica.

TANATODIAGNSTICO

Es el diagnostico de la muerte real, en la mayora de los casos es fcil, cuando ella
se produce a raz de una enfermedad y es comprobada por el mismo mdico que
atendi al enfermo. Pero, en ciertas condiciones, puede el hecho implicar
dificultades y errores, para salvarlos se han propuesto signos y pruebas especiales.


707
DROGADICCIN

Es un estado de intoxicacin peridica o crnica producida por el consumo
repetitivo de un frmaco o droga que destruye psicomtica y paulatinamente a una
persona.

DROGAS ADICTIVAS
Son aquellas sustancias naturales o sintticas, que producen en el ser humano el
uso compulsivo de la sustancia narctica, produciendo dependencia psquica y
fisiolgica en la persona.

Dependencia psquica; caracterizada por la necesidad compulsiva de tomar la
droga debido al sentimiento de bienestar que le produce al adicto, mientras que l
ano ingesta de la sustancia origina sensaciones molestas de ansiedad.

Dependencia fisiolgica, se caracteriza por la urgencia de tomar la sustancia,
para evitar los trastornos o perturbaciones fsicas que se originan por su no
consumo.

Son drogas adictivas:

1. Cannabis
2. Herona
3. Oxicodona
4. DET
5. DMHP
6. DMT
7. Cocana
8. Metadona
9. Opio
10. Pasta Bsica de Cocana
11. LSD


708

EL RECONOCIMIENTO DE LA INTOXICACIN POR DROGAS

El reconocimiento de drogadiccin se determinara mediante peritaje mdico-legal
a solicitud del juez competente. Los peritos mdicos tendrn en cuenta la
naturaleza y cantidad de substancia que ha producido la dependencia, as como la
historia y la situacin clnica del sindicado.

II. CRIMINALSTICA

CONCEPTOS GENERALES
La disciplina tcnico cientfica, jurdica y metodolgica que integra las diferentes
reas del saber cientfico aplicables a la investigacin del delito, a fin de establecer
por el estudio y/o anlisis de los indicios o evidencias, el mvil, las pruebas, las
circunstancias y los medios empleados para su ejecucin, as como la identificacin
del autor o autores.
243

En suma, es una disciplina autnoma, la cual recurre a los conocimientos, mtodos
y tcnicas de investigacin de las ciencias auxiliares con el fin de identificar, en
auxilio de los rganos de administrar justicia, los distintos indicios que conectan al
autor con el hecho en delictuoso.
Dentro de la criminalstica existen aplicaciones tcnicas propias del trabajo de
diferentes disciplinas, ciencias auxiliares y laboratorios periciales, entre los que se
encuentran
244
:
Antropologa forense: es la aplicacin de la ciencia de la Antropologa
Fsica al proceso legal. Para poder determinar el sexo, talla, edad, grupo
tnico, e incluso llegar a la reconstruccin facial de restos humanos. sta
permite determinar el sexo, talla, edad, grupo tnico, etc.

243
Polica Nacional del Per. Manual de Criminalstica. Lima, Direccin de Criminalstica, 2006, p. 2.

244
GUZMN, Carlos Alberto. 2011. Manual de criminalstica. Montevideo: B de F, p. 15.

709
Balstica forense: ciencia que analiza las armas de fuego empleadas en los
crmenes.
Dactiloscopa: es el conjunto de tcnicas y procedimientos que tienen
como propsito el estudio y la clasificacin de las huellas digtales;
utilizando polvos, vapores de yodo, ciano-acrilato de sodio.
Documentoscopa: disciplina relativa a la aplicacin prctica y metdica de
los conocimientos cientficos, teniendo como objetivo verificar la
autenticidad de los documentos.
Fotografa forense: La participacin del fotgrafo para realizar la fijacin
fotogrfica de la escena y todo lo relacionado con la misma es fundamental;
sin embargo, es slo la primera parte de su trabajo, ya que posteriormente
tendr que trasladarse al laboratorio de fotografa forense para llevar a
cabo el revelado del material con el que sern ilustrados los dictmenes.
Gentica forense: El estudio de material biolgico, como la saliva, semen,
sangre, pelo, y otros tejidos, permiten tipificar el cido desoxirribonucleico
(ADN), determinando as la huella gentica Hematologa: En esta
especialidad la aplicacin de la qumica es fundamental si una pues se pude
saber, a travs de sta, de qu ser proviene la sangre.
Medicina forense: se relaciona con los laboratorios que utilizan los
mdicos para el estudio minucioso del cadver, y para determinar su
identidad y causa de muerte.
Odontologa forense: Es la rama de la odontologa que trata del manejo y
el examen adecuado de la evidencia dental y de la valoracin y la
presentacin de los hallazgos dentales, en inters de la justicia.
Qumica forense: Es la rama de la Ciencia Qumica que se encarga del
anlisis, clasificacin y determinacin de aquellos elementos o sustancias
que se encontraron en el lugar de los hechos o que pudieran relacionarse
con la comisin de un ilcito.
Toxicologa forense: es la rama de toxicologa que estudia los mtodos de
investigacin mdico-legal en los casos de envenenamiento y muerte.


710
IMPORTANCIA DE LA CRIMINALSTICA EN LA INVESTIGACIN DEL
DELITO

La criminalstica es importante en la investigacin de un delito; dado que como
hemos podido observar lneas arriba, sta utiliza mtodos, tcnicas y ciencias
auxiliares que permiten determinar el modus operandi utilizado, recolectando una
serie de evidencias que puedan llevar a la identificacin del o los autores. De ah su
importancia dentro del nuevo Cdigo Procesal Penal, pues la criminalstica es la
herramienta ms slida con la que se puede formar conviccin de culpabilidad o
inocencia pues con sus disciplinas cientficas, auxilia tcnicamente y
ccientficamente al rgano jurisdiccional mediante las reconstrucciones de hechos,
dictmenes periciales, reconocimientos, inspecciones judiciales, los cuales
contribuyen a la administracin de justicia.


711
DERECHO AMBIENTAL
CONCEPTO
El Derecho Ambiental es, en un sentido, una nueva rama del Derecho que, por su
carcter interdisciplinario, se nutre de los principios de otras ciencias. As, por su
carcter sistemtico y tutelar de intereses se halla en ntima relacin con el
Derecho Pblico y por su nfasis preventivo y reparador de los daos particulares
constituye un captulo importante del Derecho Privado. Por otra parte, por su
vocacin redistributiva se relaciona con el aspecto econmico del Derecho y por su
carcter supranacional compromete principios del Derecho Internacional. Esto
ltimo, en razn de que la cuestin ambiental est impregnada de una fuerte
problemtica, que requiere soluciones a escala internacional.
ANTECEDENTES
Su origen remotos orgenes se remonta a las relaciones de vecindad entre
colindantes, sobre emisin de humos, ruidos y ejecucin de actividades molestas
en la antigua Roma. Sin embargo, solo en los aos 60 del siglo pasado cobra gran
impulso debido al proceso de industrializacin de los pases europeos y de EE.UU,
acontecimiento determinante en el nacimiento de la conciencia ecolgica en
amplias capas de la sociedad
En 1972, la ONU organiz la Conferencia de Estocolmo, que centr su atencin en
temas medioambientales, especialmente, en los relacionados con la degradacin
ambiental y la contaminacin transfronteriza. Otro importante antecedente lo
constituye la Cumbre para la Tierra de 1992, donde se reconoci
internacionalmente el hecho de que la proteccin del medio ambiente y la
administracin de los recursos naturales deben integrarse con las cuestiones
socioeconmicas de pobreza y desarrollo (desarrollo sostenible).
Tenemos, tambin, a la Reunin de Ro de Janeiro (1992), la cual concluy que
los diferentes factores sociales, econmicos y medio ambientales son
interdependientes y cambian simultneamente y al Protocolo de Kyoto,

712
instrumento internacional, consensuado en 1997 y auspiciado por la ONU para
luchar contra el cambio climtico.
EL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACIN CON LOS DERECHOS
HUMANOS
Dentro de los Derechos Humano de tercera generacin encontramos el derecho de
gozar de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado y al desarrollo sostenible,
conformado, a su vez, por el derecho al ambiente y al desarrollo.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional entiende al ambiente como un sistema, es
decir, como un conjunto de elementos que interactan entre s. Por ende, implica el
compendio de elementos naturales vivientes o inanimados sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida material y
psicolgica de los seres humanos. Por dicha razn, es objeto de proteccin jurdica
y forma parte del bagaje de la tutela de los Derechos Humanos
245
.

Adems, el Tribunal ha manifestado, en la sentencia emitida en el Expediente N
0048- 2004 PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los
siguientes elementos; a saber:

1. El derecho a gozar de ese medio ambiente y
2. El derecho a que ese medio ambiente, se preserve.

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de
las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se
desarrollen e interrelacionen de manera natural y armnica; y, en el caso de que el
hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin
que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo
de la persona y su dignidad.

245
Exp. N. 0018-2001-AI/TC

713
El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa
obligaciones ineludibles para el Estado de mantener las condiciones adecuadas
para su disfrute.

Desde una perspectiva prctica, tambin, ha establecido que el ambiente puede
ser afectado por estas cuatro actividades:

a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, as como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o
partculas en suspensin y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al
ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente
que afectan y ocasionan daos a la riqueza agrcola, forestal, pecuaria o
pisccola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las
personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
En los delitos ecolgicos, el bien jurdico protegido es el medio ambiente y, por
extensin se desprende la tutela de la vida humana.

LA POLTICA Y LA GESTIN AMBIENTAL

La poltica ambiental se inserta dentro de las polticas pblicas, que constituyen
declaraciones o interpretaciones generales que guan o encauzan el pensamiento
de los actores para la forma de decisiones; define reas dentro de las cuales se
puede tomar decisiones y aseguran que estas sean congruentes con un objeto y
contribuyan a alcanzarlo. En tal sentido, las polticas ambientales deben establecer
los cursos de accin que emprender el Estado para asegurar un ambiente sano y
el desarrollo sostenible, comprende por lo tanto la consagracin normativa de tal
intencin mediante lineamientos establecidos en su ordenamiento jurdico;

714
tambin la planificacin de actividades en el corto, mediano y largo plazo, la
definicin de estrategias y planes de accin sectoriales, los actos de gobierno y,
desde luego, la asignacin de recursos en el Presupuesto General de la Republica
para que todo esto se materialice.

La Ley General del Ambiente dispone que la Poltica Nacional del Ambiente
constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e
instrumentos de carcter pblico que tiene como propsito definir y orientar el
accionar de las entidades del gobierno nacional, regional y local; y del sector
privado y de la sociedad civil, en materia ambiental.

Tiene los siguientes principios:

1. Transectorialidad. El carcter transectorial de la gestin ambiental implica
que la actuacin de las autoridades pblicas con competencias ambientales
debe ser coordinada y articulada a nivel nacional, sectorial, regional y local,
con el objetivo de asegurar el desarrollo de acciones integradas, armnicas
y sinrgicas, para optimizar sus resultados.

2. Anlisis costo - beneficio. Las acciones pblicas deben considerar el
anlisis entre los recursos a invertir y los retornos sociales, ambientales y
econmicos esperados.

3. Competitividad. Las acciones pblicas en materia ambiental deben
contribuir a mejorar la competitividad del pas en el marco del desarrollo
socioeconmico y la proteccin del inters pblico.

4. Gestin por resultados. Las acciones pblicas deben orientarse a una
gestin por resultados e incluir mecanismos de incentivo y sancin para
asegurar el adecuado cumplimiento de los resultados esperados.

5. Seguridad jurdica. Las acciones pblicas deben sustentarse en normas y
criterios claros, coherentes y consistentes en el tiempo, a fin de asegurar la

715
predictibilidad, confianza y gradualismo de la gestin pblica en materia
ambiental.

6. Mejora continua. La sostenibilidad ambiental es un objetivo de largo plazo
que debe alcanzarse a travs de esfuerzos progresivos, dinmicos y
permanentes, que generen mejoras incrementales.

7. Cooperacin pblico-privada. Debe propiciarse la conjuncin de esfuerzos
entre las acciones pblicas y las del sector privado, incluyendo a la sociedad
civil, a fin de consolidar objetivos comunes y compartir responsabilidades
en la gestin ambiental.

GESTIN AMBIENTAL
Es el conjunto de acciones, polticas, regulaciones, principios, diseados y
ejecutados por el Estado con participacin de la sociedad civil, la academia y el
sector privado, para lograr una ordenacin sostenible del ambiente, como
presupuesto bsico para aspirar al desarrollo sostenible del pas y un ambiente
sano.

La Ley General de Ambiente (en adelante, LGA) en su art 13 establece:

La gestin ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido
por el conjunto estructurado de principios, normas tcnicas, procesos y
actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y
recursos relacionados con los objetos de la poltica ambiental y
alcanzar as, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la
poblacin, el desarrollo de las actividades econmicas y la
conservacin del patrimonio ambiental y natural del pas.

El Sistema Nacional de Gestin Ambiental tiene a su cargo la integracin funcional
y territorial de la poltica, normas e instrumentos de gestin, as como las
funciones pblicas y relaciones de coordinacin de las instituciones del Estado y de

716
la sociedad civil en materia ambiental. Se constituye sobre la base de las
instituciones estatales, rganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos
pblicos descentralizados e instituciones pblicas a nivel nacional, regional y local
que ejercen competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos naturales;
as como por los Sistemas Regionales y Locales de Gestin Ambiental, contando
con la participacin del sector privado y la sociedad civil. La Autoridad Ambiental
Nacional es el ente rector del Sistema Nacional de Gestin Ambiental (art 14 -LGA).

INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL

Son mecanismos orientados a la ejecucin de la poltica ambiental sobre la base de
los principios establecidos en la LGA y en sus normas complementarias y
reglamentarias (art. 16.1- LGA).

TIPOS DE INSTRUMENTOS

Los instrumentos de gestin ambiental podrn ser de planificacin, promocin,
prevencin, control, correccin, informacin, financiamiento, participacin,
fiscalizacin, entre otros, rigindose por sus normas legales respectivas y los
principios contenidos en la Ley General del Ambiente.

Se entiende que constituyen instrumentos de gestin ambiental, los sistemas de
gestin ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento
territorial ambiental; la evaluacin del impacto ambiental; los planes de cierre; los
planes de contingencias; los estndares nacionales de calidad ambiental; la
certificacin ambiental; las garantas ambientales; los sistemas de informacin
ambiental; los instrumentos econmicos, la contabilidad ambiental, estrategias,
planes y programas de prevencin, adecuacin, control y remediacin; y en general
todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos sealados en el articulo
precedente.


717

PARTICIPACIN CIUDADANA

La tercera directriz del Ttulo Preliminar de la LGA sostiene lo siguiente respecto a
este tema:

ARTCULO III.- DEL DERECHO A LA PARTICIPACIN EN LA GESTIN
AMBIENTAL

Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de
toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas
relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de
gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la
gestin ambiental.

La participacin ciudadana en gestin del ambiente es un derecho y un deber que
no es incumbe a todos, tanto sociedad civil como Estado y que, acertadamente, es
recogida por la LGA. Un ejemplo de este derecho lo podemos observar en los
mecanismos de participacin ciudadana existentes en la legislacin de reas
naturales protegidas (ANPs) .

Los contratos de administracin son uno de los instrumentos ms importantes
previstos por la legislacin peruana para promover la participacin de
organizaciones de conservacin no gubernamentales para que ejerzan, bajo
encargo del Estado, la administracin o gerenciamiento de determinadas reas
naturales protegidas y el subsistema regional de reas naturales protegidas, an en
plena formacin conceptual y fsica
246
. La idea es tercerizar las cuestiones
operativas de la gestin del ANP, tales como: monitoreo, vigilancia, cobro por
ingreso al rea, capacitaciones, estrategia de comunicacin, etc.

246
SOLANO, Pedro: La Administracin Privada de reas Naturales Protegidas: Experiencias
Internacionales y el Caso Peruano. Fondo Nacional para reas Naturales Protegidas por el Estado
(PROFONANPE) y Sociedad Peruana de Derecho y Ambiental (SPDA). Lima, 2004


718
La legislacin nacional ha recogido, en diversos dispositivos legales el derecho a la
participacin ciudadana. Entre los que destacan:

a) El numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala que:
toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin; mientras que el
artculo 31 seala que existe un derecho a participar en los asuntos pblicos
a travs del referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de
autoridades y demanda de rendicin de cuentas.
b) La Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N
26300.
c) Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, Ttulo
VI- Sistema Nacional de Informacin Ambiental (arts. 29 al 35).

Por su parte, el artculo 46 de la Ley General del Ambiente precisa que este
derecho incluye a toda persona natural o jurdica, en forma individual o colectiva, y
permite emitir opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en
los procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y
acciones que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y
control.
La Ley General del Ambiente en el numeral 1 del artculo 47 limita el derecho de
participacin ciudadana:

- Participacin de manera responsable, ello implica que para asumir una
posicin u opinin esta debe estar sustentada en informacin veraz o
documentada o haber estado participando activamente en el tema
ambiental objeto de la intervencin.

- Debe actuarse de buena fe, con transparencia y veracidad, privilegiando el
bienestar general y no intereses polticos, proselitistas o individualistas.

El deber de participacin ciudadana responsable es vulnerado cuando toda accin
o medida que tomen las autoridades o los ciudadanos impida u obstaculice el

719
inicio, desarrollo o trmino de un proceso de participacin ciudadana (conforme lo
seala el numeral 2 del artculo 47 de la Ley General del Ambiente). Ej. La amenaza
a la libertad de los miembros de una Comisin de Alto Nivel del Ejecutivo que es
retenida por una parte de la poblacin local, si es que no se llega a un acuerdo
definitivo sobre alguna poltica ambiental de su localidad.

Por otra parte, en ningn caso constituir transgresin a las normas de
participacin ciudadana, la presentacin pacfica de aportes, puntos de vista o
documentos pertinentes y ajustados a los fines o materias objeto de la
participacin ciudadana (art. 47, inc. 2- LGA). Esta disposicin se fundamenta en el
derecho a la libertad de expresin.

Sucintamente, la participacin ciudadana en materia ambiental se puede definir
como un proceso mediante que integra al ciudadano en la toma de decisiones,
fiscalizacin, control y ejecucin de las acciones que incumben a la gestin
ambiental.

EVALUACIN AMBIENTAL

La evolucin ambiental puede definirse como la identificacin y valoracin de los
impactos (efectos) potenciales de proyectos, planes, programas o acciones
normativas relativos a los componentes fsico-qumico, biticos, culturales y
socioeconmicos del entorno. El propsito principal del proceso de Evaluacin de
Impacto Ambiental, es animar a que se considere el medio ambiente en la
planificacin y en la toma de decisiones para, en definitiva, acabar definiendo
actuaciones que sean ms compatibles con el medio ambiente.

Los estudios de impacto ambiental deben incluir una descripcin de la actuacin
que se propone, una presentacin de sus objetivos y una descripcin del medio
afectado, incluyendo informacin, datos tcnicos, resumen, mapas y diagramas
relevantes y adecuados para permitir una evaluacin de su impacto ambiental
potencial para los organismos que lo revisan y el pblico.


720
LA TUTELA DEL AMBIENTE

Al referirnos a la Tutela del Ambiente nos estamos refiriendo a la Tutela Jurdica
del mismo, vale decir, la regulacin o dosificacin que tiene que hacer el Derecho
sobre las actividades propias del ser humano; actividades que pueden tener una
influencia negativa o impacto sobre la naturaleza y diversos elementos culturales,
tal como afirma Bustamante Alsina en su Tratado de Derecho Ambiental.

LA ACCIN DEL ESTADO

Las medidas administrativas: Estas medidas, cuya iniciativa corresponden al
Estado a travs de diversos rganos son de carcter muy variado y a su vez las
sanciones que las respaldaban asumen formas muy diversas: multas, denegacin o
revocacin de permisos de funcionamiento, clausura de establecimientos y otras
similares. La proteccin estatal puede ser incluso ms severa a travs de la
penalizacin de ciertas conductas contaminantes; en el Per, tanto en la Ley del
Ambiente como en el Cdigo Penal, han creado la figura de los Delitos
Ambientales.

Los lmites del control administrativo del Estado: Una gran ventaja de las
medidas administrativas es que tienen un carcter preventivo, porque exigen
conductas orientadas a que no se produzca el dao. Las acciones administrativas a
su vez deben estar complementadas con una accin privada de defensa del medio
ambiente.

LA ACCIN DE LOS PARTICULARES

El Derecho ofrece otros remedios para la lucha contra la contaminacin ambiental
que pueden movilizar a las personas privadas tanto contra otras personas y
empresas privadas como frente al propio Estado. La accin privada puede
suscitarse ya sea para hacerse que el estado cumpla con sus funciones propias y
con la misin de velar por el medio ambiente, ya sea para movilizar directamente
al Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no hace.

721

Primero: Las personas privadas pueden ejercer, individual o colectivamente, el
derecho de peticin ante la autoridad competente que les confiere el inciso 29 del
artculo 2 de la Constitucin.

Segundo: Si el Estado no cumple con sus funciones y ello da lugar a daos, las
victimas pueden interponer acciones de daos y perjuicios invocando la
responsabilidad del Estado. Para que los particulares puedan actuar directamente
en tal sentido, se requiere que exista un derecho individual lesionado. No basta que
la conservacin del medio ambiente sea una finalidad de la poltica del Estado sino
que cada ciudadano tenga un derecho propio de vivir en un ambiente saludable,
derecho que puede ser reclamado como cualquier derecho individual contra
cualquiera que pretenda conculcarlo, sea otro particular o el Estado mismo.

INSTRUMENTOS PREVENTIVOS Y REPRESIVOS EN EL PER: BASES
CONSTITUCIONALES

El artculo 2, inc. 22 de la Constitucin Poltica del Estado contempla como derecho
fundamental el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida, el cual se complementa con el artculo 67 de la citada Carta
Fundamental. En este sentido, el Estado determina la poltica nacional del
ambiente a travs del Consejo Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional del
Ambiente, que sern las entidades encargadas de ejercer las funciones del recin
creado, mediante Decreto Legislativo N 1013, Ministerio del Ambiente, que tendr
como funcin general disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional
y sectorial ambiental, asumiendo la rectora con respecto a ella. Asimismo, los
artculos 66 y 69 han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los
Recursos Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el
reconocimiento de conservar la diversidad biolgica, adems, la obligacin del
Estado de promover el desarrollo de la Amazonia mediante una legislacin
adecuada, ya que es considerada como una de los pocos pulmones del mundo.


722
El cuidado del ambiente ha sido la preocupacin de organizaciones de defensa de
inters difusos, del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la
administracin de justicia, especialmente, ha sido de inters de nuestro Tribunal
Constitucional. Es as que en diversas sentencias del Tribunal Constitucional de los
ltimos aos sobre materia de defensa del medio ambiente se han establecido
definiciones sobre los trminos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales, y
reas naturales protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a
un Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado y la Responsabilidad que tiene el
Estado para que ello sea posible.

DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL

El Derecho Ambiental Internacional se define como un conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del derecho
internacional pblico, que se ocupan precisamente de la proteccin de la
naturaleza y la lucha contra la contaminacin a nivel internacional. Se ocupa de los
desarrollos jurdicos de la materia ambiental a nivel bilateral y multilateral, como
el estudio de la gran cantidad de tratados que sobre la materia ambiental existen a
nivel internacional. En este aspecto el Derecho Internacional del Medio Ambiente
est ntimamente ligado al Derecho Internacional Pblico, por ello comparten sus
fuentes y sujetos
247
.
SUJETOS

Si consideramos que el Derecho Ambiental Internacional est vinculado con el
derecho internacional pblico deberemos admitir que los sujetos del derecho
internacional pblico son los mismos para el derecho ambiental internacional.

Los Estados son los ms importantes sujetos del Derecho Internacional Pblico
desde la antigedad.

247
FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza. Perspectivas del Derecho Ambiental Internacional. Aspectos
Crticos.
En:<www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Perspectivas_del_Derecho_Ambiental_I
nternacional.pdf>


723

Un segundo sujeto son las organizaciones internacionales, reconocidos como
sujetos del derecho ambiental desde 1945. Como el caso PNUMA (Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente).

PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL

Son bsicamente los siguientes
248
:

a) Principio de soberana sobre los recursos naturales y la
responsabilidad de no causar dao al ambiente de otros Estados o en
reas fuera de la jurisdiccin nacional; siendo sus ms celebres
concreciones el Convenio de Basilea sobre movimiento transfronterizo de
desechos peligrosos y su eliminacin (1985), la Convencin del Derecho del
Mar (1982), el Convenio de Diversidad Biolgica (1992) y la Convencin
Marco de Cambio Climtico (1992).

b) Principio de la Accin Preventiva; que se traduce en polticas de
prevencin en el pas parte y la suscripcin de acuerdo como la Declaracin
de Ro.

c) Principio de la Buena Vecindad y Cooperacin Internacional; del que
se derivan la obligacin de prevenir, reducir y controlar la contaminacin y
el dao ambiental, y la obligacin de cooperar en la mitigacin de riesgos
ambientales y emergencias.

d) Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; los
Estados debern colaborar con la conservacin del ambiente teniendo en
cuenta el aporte que han realizado al estado actual del ambiente. En otras
palabras, los pases industrializados tienen una mayor obligacin de

248
ITURREGUI BYRNE, Patricia. Principios de Derecho Ambiental Internacional y Legislacin
Nacional. En: Derecho y Ambiente. IDEA-PUCP. Lima, 1997. Pg. 412.


724
contribuir a la restitucin del equilibrio de los ecosistemas como
concretamente se puede observar en el Protocolo de Kyoto.

e) Principio de precaucin; especialmente relevante a nivel internacional en
los casos de pruebas atmicas.

CONVENCIONES

Convenio sobre Diversidad Biolgica: Firmado en Rio de Janeiro en 1992 y
ratificado por el Per en 1993, establece los compromisos mundiales y nacionales
referentes a la identificacin y monitoreo de la biodiversidad; la conservacin in
situ (reas protegidas, introduccin de especies forneas, mantencin y proteccin
de los conocimientos de las poblaciones locales) y ex situ (colecciones biolgicas y
bancos genticos); el uso sostenible de los componentes de la biodiversidad; la
investigacin, capacitacin, educacin y conciencia pblicas; el control y
minimizacin de impactos negativos; el acceso a los recursos genticos y a la
tecnologa; el intercambio de informacin y cooperacin entre los pases
desarrollados y en desarrollo para la conservacin y uso sostenible de la
biodiversidad.

Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico: Fue
adoptada en New York el 9 de mayo de 1992 y entro en vigor el 21 de marzo de
1994. Permite, entre otras cosas, reforzar la conciencia pblica, a escala mundial,
de los problemas relacionados con el cambio climtico. En 1997, los gobiernos
acordaron incorporar una adicin al tratado, conocida con el nombre de Protocolo
de Kyoto, que cuenta con medidas ms enrgicas (y jurdicamente vinculantes). En
2006 se enmend en Nairobi este Protocolo a la Convencin Marco de Naciones
Unidas sobre Cambio Climtico y se tena previsto adoptar un nuevo protocolo
en el ao 2009 en Copenhague, lo cual se tendr que retrasar a Mxico en el 2010.

Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR). Es
considerado uno de los tratados multilaterales ms importantes de la historia,
desde la aprobacin de la Carta de las Naciones Unidas, siendo calificada como la

725
Constitucin de los ocanos. Fue aprobada, tras nueve aos de trabajo, el 30 de abril
de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los
Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), el Per no firm
de manera solemne la Convencin del Mar sino nicamente ad referemdum, es
decir con reserva de aprobacin por su gobierno debido a que el artculo 3 de la
Convemar sobre la anchura del mar territorial solo reconoce 12 millas marinas a
los pases costeros con mar abierto que resultaba incompatible con los artculos
97, 98 y 99 de la Constitucin Poltica de 1979.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por
confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos
de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, adems, por desarrollar
progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos
en las materia, como la zona econmica exclusiva (tambin denominada mar
patrimonial, es una franja martima que se extiende desde el limite exterior del
mar territorial hasta una distancia de doscientas millas marinas (370,4km)
contadas a partir de la lnea de base desde la que se mide su anchura de este).

TRATADOS
Los principales tratados firmados y ratificados por el Per, referentes al medio
ambiente, los recursos naturales y la conservacin del patrimonio natural y
cultural son las siguientes:
- Convencin para la Proteccin de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas
Escnicas Naturales de los Pases de Amrica (Washington, 1940).
Ratificada por el Per en 1946. Es un compromiso para proteger reas
naturales y especies de flora y fauna.
- Convencin para el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Extincin (CITES). Firmada en 1973 y ratificada por el Per en 1974.
Compromete a establecer controles de comercio de productos y especies
de flora y fauna amenazadas de extincin.

726
- Acuerdo entre Per y Brasil para la conservacin de la Flora y de la
Fauna de la Amazonia. Firmado en 1975 y que compromete a los dos
pases a cooperar en la conservacin de la flora y fauna amaznicas.
- Tratado de Cooperacin Amaznica. Firmado en 1978 entre 8 pases
(Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Per, Suriman y Venezuela)
para cooperar en un desarrollo armnico de la Amazonia.
- Acuerdo entre Per y Colombia para la conservacin de la flora y fauna
de la amazonia. Firmado en 1979. Establece un compromiso entre
ambos pases para cooperar en la conservacin de la flora y fauna
silvestres.
- Convenio para la Conservacin y Manejo de la Vicua. Firmado entre
Per, Bolivia, Chile y Ecuador en 1979, y adherido por Argentina.
Establece las normas y la cooperacin entre los cinco pases para la
conservacin y el aprovechamiento de la vicua y el comercio de sus
productos.
- Convencin para la proteccin del patrimonio mundial cultural y
natural. Establecida por la UNESCO en 1972 y ratificada por el Per en
1981. Establece un compromiso mundial para proteger el patrimonio
cultural y natural del mundo y de los pases.
- Convenio sobre Diversidad Biolgica. Firmado en Rio de Janeiro en 1992
y ratificado en 1993.
- Convencin de Viena para la Proteccin de la Capa de Ozono. Adoptada
el 22 de marzo de 1985. Est orientada a proteger la capa de ozono.
- Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico.
Adoptada el 4 de junio de 1992. Establece el marco internacional para
encauzar acciones conjuntas para la prevencin de los cambios
climticos a nivel global.
- Convencin Relativa a los humedales de importancia internacional
especialmente como hbitat de aves acuticas (RAMSAR, 1971).
Ratificada por el Per. Se refiere al compromiso internacional de
proteger sitios hmedos que son utilizados por las aves migratorias para
descanso.

727
- Convenio N169 de la OIT. Se refiere a garantizar los derechos culturales
y de tierras de los pueblos indgenas y de poblaciones minoritarias.

PRINCIPIOS DE JOHANNESBURGO SOBRE EL DESARROLLO SOSTENIBLE
Y LA FUNCIN DEL DERECHO
En el simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo (Sudfrica), del 18
al 20 de agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo sostenible y la
funcin del derecho:
1. Un compromiso pleno de contribuir a la realizacin de los objetivos del
desarrollo sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar,
desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de
la ley y el proceso democrtico.
2. La realizacin de los objetivos de la Declaracin del Milenio de la Asamblea
General de las Naciones Unidas que est supeditada a la ejecucin de los
regmenes jurdicos nacionales e internacionales establecidos para lograr
los objetivos del desarrollo sostenible.
3. La elaboracin de un programa de trabajo sostenido en la esfera del
derecho ambiental concentrado en la educacin, la capacitacin y la
difusin de informacin, incluidos coloquios jurdicos a nivel regional y sub-
regional.
4. La colaboracin entre miembros de la judicatura y otras personas que
participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas
como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecucin,
la aplicacin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental.

LA DECLARACIN DE MXICO
En el simposio Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia
ambiental en Amrica Latina celebrado en la cuidad de Mxico del 26 al 28 de
enero de 2000, en el que participaron jueces de nueve pases de Amrica Latina,
habiendo sido convocados por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA) y la Procuradura federal de Proteccin al Ambiente de

728
Mxico, se suscribi la denominada Declaracin de Mxico basada en los
siguientes puntos:
1. Aplicacin de los instrumentos jurdicos de Derecho Ambiental en las
causas jurisdiccionales.
2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicacin de
la legislacin ambiental.
3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales
tengan una solucin expedita y completa.
4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus
respectivos pases, considerando el marco internacional dentro del que se
ha desarrollado el derecho interno de los pases de la regin.
5. Se verifico, la adopcin comn de los pases de la poltica pblica para
procurar revertir la degradacin ambiental y establecer las bases para el
desarrollo sostenible.
6. Se ha observado en las Constituciones Polticas de los pases de la regin la
recepcin de los principios bsicos de la proteccin del medio ambiente y
proporciona una slida base para el desarrollo de la legislacin secundaria.
7. Importancia del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y
garantas procesales.
8. Las reglas de la comunidad internacional sobre derecho ambiental que se
han venido aplicando.
9. Los conflictos jurdicos que no pueden ser resueltos satisfactoriamente para
los litigantes y para la propia proteccin del ambiente, que requieren
soluciones inditas.
10. En algunos casos, algunos jueces encontraron soluciones novedosas.
11. Solucin de conflictos jurdicos que algunas veces no estarn especificadas
en las normas, pues la vida real, exceden previsiones legales.
12. Labor creativa del juez mereciendo mayor capacitacin y especializacin.


729

DERECHO COMERCIAL
EL DERECHO MERCANTIL
Es un conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones o
relaciones jurdicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, entre ellos o con
sus clientes los cuales importan el nimo de lucro. Es el derecho ordenador de la
actividad econmica constitutiva de la empresa y de la actividad profesional de los
empresarios en el mercado.
249

Los conceptos de empresario y empresa se han convertido, as, en conceptos
centrales del derecho mercantil moderno
250
.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
251

Son aquellos medios que contribuyen a la creacin, desarrollo y perfeccionamiento
del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el Derecho Mercantil se
manifiesta a travs de:
a) Fuentes Imperativas u obligatorias: La Ley y los usos de comercio (se basan
en la costumbre: repeticin, reiterada y constante de una conducta).
b) Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina, los principios
generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil.
c) Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de los
contratos.
Slo se aplicarn a los actos de comercio con carcter subsidiario o supletorio y en
defecto de normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantiles
prevalecen sobre las civiles en la regulacin de los conflictos de carcter mercantil.

249
URA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial-Pons, 1994, p 6-7.
250
Ibd., p 23.
251
Ibd., p 45.

730
LA CODIFICACIN MERCANTIL

Cuerpo de normas que responde a un sistema propio. Este sistema no es
excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo de la economa y su
carcter progresivo que se van integrando a la legislacin mercantil.

As, en el Cdigo de Comercio coexiste con un conjunto de leyes que suplen los
vacos del derecho, esto se debe a las relaciones creadas por el trfico comercial
252
.

EL CODIGO DE COMERCIO
El cdigo de Comercio entr en vigencia el 1 de julio de 1902. Sus normas han sido
modificadas y derogadas casi en su totalidad por leyes especiales (Ley General de
Sociedades, Cdigo Civil, Ley de Quiebras, Ley de Reestructuracin Empresarial).
As, consta de cuatro libros y 966 artculos:
1. Libro I: De los Comerciantes, antecedentes: est inspirado en el Cdigo
Napolenico de 1807 y del Cdigo de Comercio.
2. Libro II: De los contratos especiales de comercio, Modificado por Ley
General de Sociedades.
3. Libro III: Del Comercio Martimo, Ley de Reestructuracin Empresarial.
4. Libro IV: De la Quiebra, De la Suspensin del pago, las quiebras y las
prescripciones, Ley de inversin privada y su Reglamento, etc.

LOS USOS DE COMERCIO
Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios
253
. Los usos de comercio entran en
la categora especial de usos de los negocios o usos del trfico, bien para suplir la
ausencia de regulacin o las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
resolver las dudas que se susciten en la interpretacin de stos. Debemos aclarar

252
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p 37.
253
Ibd., p 48.


731
que el uso mercantil no es un la repeticin de actos u operaciones del trfico, sino
un uso jurdico; es decir, que tiene carcter de norma de derecho objetivo.
Estos hacen su aparicin mediante la actividad comercial tras un largo proceso de
evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos de una estipulacin
determinada, hasta que llega a ser una norma objetiva que se impone a los
contratantes. Originando as el uso por la prctica individual de los comerciantes.
Pero, recordemos que slo se consigue cuando se practica de modo uniforme,
general y constante, generando obligatoriedad apoyndose en el comn
consentimiento que no constituya una prctica contraria a la moral, a la ley o al
orden pblico.

ACTOS DE COMERCIO
No existe una interpretacin generalizada del acto de comercio, la dificultad de
definir el acto de Comercio ha llevado a afirmar que acto de comercio es aquel que
el legislador ha querido como tal, sin precisar cules son esos actos que se deben
considerar como de naturaleza comercial.
Si revisamos la doctrina, Bolaffio considera el acto de comercio como todo acto o
hecho jurdico de interposicin econmica determinado por la especulacin, lo
cual resulta inexacto pues existen actos de comercio que no son motivados por una
utilidad en s como por ejemplo la participacin en letras de cambio de favor o el
pago mediante cheques
254
.
Nunca se ha podido definir el Derecho Mercantil como el derecho propio de los
comerciantes porque jams se han sometido al Derecho Mercantil todos los actos
de la vida jurdico-privada de los comerciantes. Tal vez porque muchas
operaciones han surgido en el mbito comercial pero han ido expandindose a
diferentes mbitos y materias.
La naturaleza del Derecho Mercantil como derecho especial exige una demarcacin
frente al Derecho Civil. Para practicar esa demarcacin el legislador toma como

254
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004.
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p 67

732
base lo que los cdigos llaman actos de comercio, los cuales atraen hacia si las
normas mercantiles en la zona fronteriza con el Derecho Civil, si el Derecho
Mercantil es el derecho propio de los actos de comercio, esto no quiere decir que el
acto de comercio absorba por completo el Derecho Mercantil
255
slo que los actos
de comercio son instrumentos de realizacin del Derecho Mercantil.
Esa funcin delimitadora se realizara por medio de las disposiciones contenidas en
el Cdigo y los usos de comercio anteriormente estudiados.
EVOLUCIN
Fases de la evolucin
256
:
1. Nacido el derecho mercantil en el seno de los gremios de comerciantes, era
natural que solo se aplicase a los comerciantes, esto para delimitar la
jurisdiccin mercantil a los asuntos entre comerciantes pero promovidos
por causa de su comercio. Es importante sealar que los efectos jurdicos de
la cualidad de comerciante no se atribuan por el slo dato formal de la
inscripcin en la matricula de mercaderes, sino en atencin al ejercicio de
comercio.
2. Posteriormente, las operaciones que en un principio pertenecan slo a
comerciantes fueron expandindose y se realizaban por personas como
clrigos, nobles, militares, naciendo una ficcin pues se consideraba
comerciante a quien no lo era. E incluso ellos podan ser demandados ante
cnsules, sto en aras de evitar la desigualdad.
3. El Cdigo de Comercio francs de 1807
257
inspirado en ideas de la
Revolucin, se propuso a borrar toda huella del derecho gremial o de clase
en el derecho mercantil, formulando as el concepto de acto de comercio
objetivo y desvinculando el acto de comercio del comerciante. Sin embargo,
la definicin de ste sigue a la cabeza del articulado.

255
GARRIGUES, J., SNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogot, Colombia: Editorial
Temis. p 134.
256
Garrigues, J., Snchez, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogot, Colombia: Editorial
Temis. p 136.
257
MENNDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
32.

733
4. Los cdigos posteriores, como el espaol (1829), alemn (1861), italiano
(1882), distinguiendo a los actos de comercio y al comerciante, fundaron el
derecho mercantil sobre el acto de comercio objetivo. Pero el cdigo alemn
de 1897 vuelve a la concepcin subjetiva y profesional del derecho
mercantil al suprimir la categora de los actos de comercio absolutos, por lo
cual vuelven a interpretarse a los actos de comercio como aquellos que
ejecuta un comerciante.
La evolucin del concepto de acto mercantil no se ha enfocado en un sistema u
otro, sino que se crea un sistema mixto con preponderancia de un aspecto
subjetivo u objetivo.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categoras, atendiendo:
- Principalmente al elemento personal, comerciante o empresario. Aqu
destaca el aspecto subjetivo.
- En base del elemento real del acto de comercio donde destaca el aspecto
objetivo, absoluto o real por su naturaleza
Asimismo tenemos los actos unilaterales o actos mixtos; es decir, aquellos que se
consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestin a
decidir en estos casos cul es la ley que los regir, ya que, tratndose de un mismo
negocio jurdico, sera inadmisible la aplicacin de dos legislaciones distintas
258
.
Garrigues clasifica los actos en:
- Propios: segn pertenezcan a la explotacin de industrias y mercantiles
organizadas.
- Impropios: Realizados ocasionalmente por comerciantes o no comerciantes.
- Principales: Actos de interposicin en el intercambio de mercanca
(compra-venta) de dinero y valores.

258
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004.
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p 68.

734
- Accesorios: Los complementarios de otros actos principales (transporte),
(Fianza) y (seguros).
El derecho positivo se ha visto forzado a enumerar los actos de comercio, pero
existe una confrontacin a la autonoma del derecho mercantil, pues si la
enumeracin es taxativa por el hecho que la actividad comercial tiende a
expandirse y abarcar ms terreno hoy en da, no se le puede forzar a encuadrarse
en determinados parmetros, pero si la enumeracin se limita a enunciar,
ejemplificar se correra el riesgo de sobre extender el carcter comercial y por
ende, desnaturalizar su regulacin. Sin embargo, observamos que la enumeracin
ejemplificativa ha prevalecido.
259

SOBRE EL ACTO ACCESORIO DE COMERCIO
Son aquellos que estn relacionados a una industria mercantil y complementan a
los actos de comercio principales, aqu encontramos como hemos sealado
anteriormente a los contratos de transporte, afianzamiento, seguro, depsito,
cuando stos surjan a consecuencia de operaciones mercantiles.
Como todas las clasificaciones, los actos mercantiles principales y accesorios sern
o no justificados segn el punto de vista que se adopte para la consideracin del
acto en cuestin. As un contrato de comisin ser acto accesorio para el comitente
que se propone realizar una compraventa a travs de la comisin; pero ser acto
principal para el comisionista dedicado a este gnero de comercio. Lo mismo cabe
decir del transporte (accesorio para el comerciante que transporta sus mercancas
a los mercados de venta principal para la empresa de transportes) o del seguro
(accesorio para el comerciante que cubre un determinado riesgo de su empresa y
principal para la compaa aseguradora.
260

259
Ibd., p 69.
260
Temis, p 153.


735
LA TEORA DEL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO Y EL ACTO DE
COMERCIO OBJETIVO

El Derecho Mercantil ha sido siempre el derecho propio de una clase de actos. As
los actos de comercio han sido clasificados en diferentes sistemas:
1. Sistema subjetivo
261
:
Aqu destaca el elemento personal, el comerciante o empresario, pues el
derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de una clase de
personas.

2. Sistema objetivo
262
:
Este sistema se relaciona con los actos concernientes a la actividad del
comerciante, pues el derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de
una clase de personas peor ha terminado siendo el derecho propio de una
clase de actos. Aun en el sistema anterior hay que partir del acto para saber
quines son los comerciantes.
Tanto en los actos objetivos como subjetivos se refieren a la explotacin de la
industria mercantil. No hay actos mercantiles aislados, ni objetivos, ni subjetivos
porque todo acto mercantil tiene que pertenecer a la explotacin de la empresa
quien realiza el acto.
263
Estos no pueden ser aislados, tales expresiones tienen un
valor relativo y sirven para designar el enfoque predominantemente personal o
real que sucesivamente ha tenido el derecho mercantil en la historia.
Hay que tener en cuenta con lo sealado por Joaqun Garriques no existen actos
de comercio porque los realice un comerciante, hay comerciantes porque ellos
realizan actos de comercio profesionalmente. As, en todo sistema legislativo el
punto de partida para la demarcacin del derecho mercantil es el acto de comercio
y no el comerciante.

261
Ibd., p 68.

262
VALLE TEJADA, Jos. La autonoma del derecho comercial y su crisis. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p
64.

263
Ibd., p 135.


736
CONSECUENCIAS DEL ACTO DE COMERCIO
264

Para nuestro cdigo, como para los que se basan en el principio de objetividad, el
acto de comercio constituye la base y fundamento de la legislacin mercantil. Es
por eso que el derecho mercantil ya no es un derecho de excepcin limitado a
determinada clase de personas, los comerciantes y a las actividades de stos.
El cdigo no hace una enumeracin de los actos de comercio, en realidad nos
seala una tendencia unificadora de las normas del Derecho civil y del Derecho
Comercial; es decir, regula en un mismo cuerpo de leyes la materia civil y
mercantil, diferenciando el origen y naturaleza de la obligacin, pues en el caso de
encontrarnos ante un acto de naturaleza mercantil, debemos aplicar las normas
mercantiles y los principios que rigen este derecho; as la naturaleza de la
obligacin determinar la aplicacin de la norma unificada.
EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

CONCEPTO
Antes que un concepto del Derecho, es un concepto de la economa; dado que, fue
elaborado, en la poca moderna, para caracterizar uno de los sujetos del sistema
econmico; es decir, de la organizacin social de la produccin y de la distribucin
de la riqueza.
Era el comerciante el que decida, en vista de la colocacin de las mercancas en el
mercado, qu se deba producir, cmo y cundo.
El productor, era un trabajador autnomo y no subordinado. Era trabajador y
propietario de los medios de produccin.
En la empresa participan otras figuras, adems del empresario, tales como:
a) Los capitalistas, que ofrecen su propio capital para recibir en compensacin
la remuneracin fija que se llama inters;

264


737
b) Los trabajadores, quienes ofrecen, tambin a cambio de una remuneracin
fija llamada salario, sus propias energas de trabajo, y, por ltimo
c) Los consumidores, o sea los que solicitan para satisfacer sus propias
necesidades, determinados bienes o servicios.
El Derecho de la empresa es un derecho regulador de las relaciones que el ejercicio
de esta funcin lleva a cabo, esto es, de las relaciones entre empresario y
propietarios del capital, de las relaciones entre empresario y trabajadores; de las
relaciones entre empresario y consumidores; por ltimo, de las relaciones que se
establecen entre los empresarios
La empresa pone en actividad el sistema econmico, desarrolla una funcin
intermediadora entre quienes ofrecen capital o demandan trabajo y entre los que
necesitan bienes y servicios. Transforma el capital y el trabajo en un producto
idneo para satisfacer las necesidades de los consumidores.
En el sistema del derecho privado vigente, la figura del empresario toma el puesto
que ocupaba en el derecho anterior la figura del comerciante.
Entre empresario y comerciante existe, desde el punto de vista de la ciencia
econmica, una relacin de gnero a especie. El comerciante es la figura especfica
de empresario, cuya actividad consiste en el intercambio de bienes.
El Art. 1 del Cdigo de Comercio seala que son comerciantes:
- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l
habitualmente.
- Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a
este Cdigo.
El Art. 3 del mismo cuerpo normativo seala que existir presuncin legal del
ejercicio habitual del comercio:
- Desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares,
peridicos, carteles, rtulos expuestos al pblico, o de otro modo
cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin
mercantil.

738
El ejercicio profesional de una actividad productiva de riqueza, es condicin
necesaria para adquirir la condicin de empresario, pero no es condicin suficiente
de esta, pues existen actividades que consisten, no obstante, en la produccin de
bienes o de servicios y que, a pesar de ser ejercidas profesionalmente, no dan lugar
a una empresa. Tales son, las actividades de los profesionales intelectuales y de los
artistas, ya que a ellas se les aplican las normas de la empresa, solo si el ejercicio
de la profesin constituye elemento de una actividad organizada en forma de
empresa; dichas actividades, por s mismas, no atribuyen, en consecuencia, la
calidad de empresario.
ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO
No admitiendo el Cdigo de Comercio la obligatoriedad de la inscripcin del
comerciante en el Registro Mercantil, lo que facilitara la determinacin del
momento en que nace la condicin jurdica del comerciante, hay que recurrir a
otros medios de prueba para llegar a esa determinacin.
La adquisicin de la calidad de comerciante se opera de un modo originario por el
hecho de ejercer o encargar a otro el ejercicio del comercio a nombre del
comerciante
265
.
La Prdida del carcter de comerciante puede ser por motivaciones subjetivas y
objetivas, voluntarias o involuntarias.
As, el fallecimiento pone trmino a la condicin de comerciante, ya que sta no es
transmisible a los herederos. La incapacidad sobrevenida lo priva de la libre
administracin de sus bienes; es por eso, que no mantiene su capacidad de goce
como comerciante.
La Prdida voluntaria de la calidad de comerciante es el de transmisin o traspaso
del negocio. El comerciante deja de serlo y es sustituido por el adquiriente, que
ejerce el comercio por cuenta propia. Igualmente, termina la actividad del
comerciante por liquidacin decidida voluntariamente por l.

265
GALGANO, Franceso. Derecho comercial. El empresario. Santa Fe de Bogot-Colombia, 1999.
Editorial TEMIS S.A, p 261.

739
Existe imposibilidad de continuar en la explotacin mercantil por haber devenido
ilcito el objeto del negocio en virtud de disposicin de la autoridad
gubernamental, lo que puede ocurrir si el Estado toma a su cargo tal actividad, o
porque habiendo prohibido la realizacin de negocios de determinada ndole, el
comerciante no inicia actividades en un nuevo giro.
En cuanto a la forma de adquirir la calidad de comerciante por presuncin habra
que considerar los avisos, rtulos, publicaciones que anuncien la apertura de un
establecimiento comercial.
COLABORADORES DEL EMPRESARIO
Hay quienes si bien auxilian al comerciante lo hacen de forma autnoma, sin
relacin de dependencia o subordinacin y que en muchos casos son tan
comerciantes como aqul a quien ayudan. Por otro lado, hay quienes colaboran
bajo una relacin de dependencia o subordinacin en el propio establecimiento
comercial o fuera de ste. Entre estos cabe distinguir aquellos que no participan en
la relacin con terceros y los que en alguna medida estn dotados de facultades de
representacin que les permite intervenir en nombre y por cuenta del empresario
en actos jurdicos integrantes del giro o trafico del comerciante. Es a estos ltimos
a quienes en sentido estricto corresponde la condicin de auxiliares.
266

El cdigo de comercio considera esta relacin como una forma de mandato pues el
epgrafe del ttulo II de la seccin III del libro II se refiere a otras formas del
mandato mercantil, factores, dependientes y mancebos (artculos 257 y ss.)
La relacin de empleo, supone que el auxiliar se suma al inters de la empresa, lo
que le impide traficar por cuenta propia en negocios del mismo gnero de los
principales (artculo 282). La obediencia y el respeto mutuos, cuya infraccin es
causal de rescisin del contrato (inciso 3 de los arts. 242 y 295)
267

DEBERES PROFESIONALES DEL EMPRESARIO
- Se obliga a pagar una retribucin fija a los capitalistas y a los trabajadores, y
por esta razn sobre l recae el riesgo de no cubrir, con los ingresos de los

266
267
Ibd., p 121.

740
bienes o de los servicios producidos, el costo de los elementos que se han
empleado en la produccin.
- Este riesgo encuentra su propia remuneracin en la ganancia, que es la
diferencia activa entre ingresos y costos; pero justifica no solo el provecho,
sino el poder de dirigir la produccin, puesto que el empresario es el jefe de
la empresa, y decide la poltica econmica de ella.
- Es el titular del poder econmico o sea del poder de decidir qu se ha de
producir, cmo, dnde y cunto se debe producir; esta prerrogativa suya es,
por este aspecto, lo que se define como control de la riqueza.
Derechos y cargas al empresario:
- La oferta al pblico es obligatoria
- Solidaridad entre proveedores por productos defectuosos.
- Brindar informacin veraz, oportuna, suficiente y fcilmente accesible.
- Las clusulas generales de contratacin (formularios) se interpretan en
contra de quien las redacto
Aparte de las de orden tributario o fiscal, basta considerar las referentes a la
obligacin de llevar libros de contabilidad y conservarlos, as como la
documentacin pertinente, hasta cinco aos despus de terminadas sus
actividades, las particularidades relacionadas con el rgimen concursal o de
quiebra para el empresario.
EL FONDO EMPRESARIAL
Su denominacin est relacionada con un fondo destinado a la explotacin de una
actividad econmica, que puede o no constituir la totalidad de los bienes del
empresario
268
.
Es oportuno pues utilizar la palabra fondo, por las siguientes razones:

- Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa
caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad;

268
RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tipogrfica Editora Argentina, 1954,
p327.

741
- Georges Ripert define al fondo de comercio como una propiedad
incorporal que consiste en el derecho a la clientela que est vinculada al
fondo por los elementos que sirven para la explotacin.
- Ricardo Beaumont Callirgos:
Conjunto de bienes corporales e incorporales de que se sirve el comerciante
o empresario para el buen y mejor desempeo de su profesin.
- Conjunto compuesto por diversos elementos organizados, necesarios para
llevar a cabo una actividad empresarial que se ha propuesto desarrollar un
empresario, debidamente individualizados pero reunidos para alcanzar una
finalidad comn, sin perder su autonoma e independencia.
- El art. 15 del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado define Fondo
empresarial de la siguiente manera:
Como el patrimonio conformado por activos consistentes en bienes
tangibles e intangibles, destinados por el empresario titular del mismo al
desarrollo de una actividad empresarial, el que una vez registrado
constituye y tiene la naturaleza de patrimonio autnomo destinado en
exclusividad a la actividad empresarial que seala su titular, otorgando a
ste el beneficio de excusin respecto del resto de su patrimonio.

El concepto de fondo empresarial se encuentra ntimamente ligado al concepto de
empresa, puede depender de sus factores objetivos (condiciones del
establecimiento susceptible de permanecer) y subjetivos (los que dependen del
empresario, capacidades para mantener y acrecentar la clientela)
269

EL FONDO EMPRESARIAL Y SUS ELEMENTOS

ELEMENTOS ESTTICOS
1. INCORPORALES
- Nombre comercial: se entiende al nombre de la persona fsica o jurdica que
lo explota como propietario.

269
MENNDEZ, Aurelio, URA, Rodrigo Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas 2004, p 134.


742
- Marcas de fbrica, de comercio y de servicios: Marca es el signo que permite
distinguir el origen de la mercadera, del producto o del servicio que el
establecimiento preste u ofrece.
- Patentes de invencin: todo descubridor o inventor tiene derecho sobre su
descubrimiento o invento, en el sentido de que puede explotarlo
industrialmente en forma exclusiva.
- Dibujos y modelos industriales: El dibujo es toda combinacin de lneas,
colores y de formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin
cambiar su destino ni acrecentar su utilidad, y al modelo como toda
combinacin de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino
con cavidades y relieves que ocupan y lugar en el espacio.
- Distinciones honorficas: pueden ser medallas, diplomas u otras
recompensas comerciales o industriales otorgadas al establecimiento, o a
sus mercaderas productos, por gobiernos o instituciones pblicas o
privadas.
- Derecho al local: Este elemento adquiere singular importancia por sus
condiciones de capacidad, distribucin, aspecto, etc., y es determinante en
la clientela.
- Concesiones pblicas: La propietaria de fondo para trasmitir la concesin,
es decir, la facultad de continuar la explotacin del servicio, se requiere la
conformidad del poder pblico que la otorg, sin perjuicio de las relaciones
de derecho que el contrato de transmisin cree entre las partes.
- Dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artstica: Libros de comercio y a la correspondencia, sealando que en caso
de transferencia del fondo pasan en propiedad al adquiriente, que necesita
los libros para individualizar los crditos activos y la clientela del
establecimiento.

743
- Los libros y la correspondencia tienen relacin con la explotacin del
establecimiento, constituyen una propiedad indiscutible del dueo como un
medio para realizar sus operaciones y llevar el control de ellas.
- Los libros y la correspondencia pueden contener secretos cuya divulgacin
afecte comercial, econmica y hasta personalmente al titular.
2. CORPORALES
- Instalaciones, maquinarias, etc.
- Provisiones.
- Mercaderas.
ELEMENTO DINMICO O FUNCIONAL
A los elementos estticos se une el factor humano, la organizacin empresa desde
el propietario hasta el ltimo obrero.
- La clientela.
- El aviamiento objetivo, constituye el verdadero elemento funcional o
cualidad del establecimiento, tiene consistencia y duracin mayores, pues
no depende de una persona determinada y subsiste no obstante cambios de
dueo.
- El aviamiento subjetivo es prctica y jurdicamente intrasmisible, siendo
imposible de hacer gozar al nuevo propietario de sus beneficios, a menos
que sea de modo indirecto por convenciones o clusulas especiales de no
competencia o de obligaciones de hacer.
- Valor llave, es el plus que el dueo del inmueble puede solicitar al momento
de firmar el contrato.
- El establecimiento es pues el domicilio donde el comerciante tiene el centro
de sus operaciones mercantiles, es un lugar vinculado a sus actividades
mercantiles.


744
SOCIEDADES
La sociedad se constituye par aun fin lcito y en beneficio comn de los socios
270
.
La personalidad jurdica trae consecuencias o efectos muy importantes para la
sociedad:

a) Le confiere la condicin de sujeto de derecho (ente dotado de derechos y
obligaciones) con capacidad jurdica plena, tanto para adquirir y obligarse
en el trfico como para ser titular frente a los socios de derechos y
obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por s una
limitacin a esa capacidad.
b) Le atribuye tambin autonoma patrimonial; la sociedad es titular de un
patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto
del de los socios, aun que inicialmente est formado por las aportaciones de
stos.
c) Entraa la separacin de responsabilidades entre la sociedad y los socios;
una y otros responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con
sus respectivos patrimonios.
d) La sociedad tiene un nombre propio y exclusivo, un domicilio y una
nacionalidad.
e) La persona jurdica social necesita valerse de personas fsicas, que
desarrollando la actividad propia de la empresa que constituya su objeto, le
permitan conseguir la finalidad perseguida.
LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y TTULOS VALORES
271

La nueva Ley General de Sociedades, Ley N 26887, entr en vigencia a partir
del 1 de enero de 1998. A la fecha ha sido modificada en algunos artculos por
las Leyes N 26931, 26977, 27303 y 28370. La nueva Ley de Ttulos Valores,
Ley N 27287, se public el 17 de junio del 2000.

270
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A Hernando. 2004.
271
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurdica
S.A., 2003, p 43.


745

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES
Las reglas aplicables a todas las sociedades las encontramos del artculo 1 al 49 de
la Ley General de Sociedades, sin embargo, debemos mencionar que lo ms
importante es que la sociedad se crea o tiene existencia desde el contrato. Se
constituye con la suscripcin de la Escritura Pblica y adquiere personalidad
jurdica con la inscripcin en Registros Pblicos.
EXCEPCIN:
Art. 9 LEY MYPES.- Se posibilita la constitucin de una MYPE directamente con la
suscripcin del escritura pblica, si necesidad de suscribir un contrato o minuta.

CONSTITUCIN DE SOCIEDADES
272

Modalidades de constitucin: Constitucin simultnea y por oferta a
terceros.
I. Clases de sociedades.
i. Por las personas que la forman:
a) Sociedades de personas
b) Sociedades de capitales
ii. Por la responsabilidad de sus socios
a) Sociedades de responsabilidad limitada
b) Sociedades de responsabilidad ilimitada
Sociedad annima:
En forma simultnea
Por oferta a terceros

272
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004.
Derecho comercial. Editora Jurdica Grijley. Lima- Per, p162.

746

II. Otras sociedades
a) En forma simultnea
Annima cerrada
Colectiva
Comanditarias
De responsabilidad civil
Constitucin simultnea
273

Significa que la constitucin se da en un solo acto por convenio entre los socios
fundadores, el pacto social y el compromiso de aportacin del capital se realiza en
un solo acto. Los socios fundadores, se identifican con los primeros accionistas;
adquieren personalmente la obligacin de aportar, ntegramente, el capital social.
Requiere nicamente cumplir con los trmites del otorgamiento de la escritura
pblica y su inscripcin en el Registro. Este procedimiento asegura, desde el
momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad
Constitucin sucesiva o por oferta a tercero
274

Aqu los fundadores despliegan su actividad especfica hasta dejar constituida la
sociedad y en funciones. Los promotores de la sociedad (fundadores) preparan un
programa suscrito por ellos, al que se le da publicidad y que debe contener un
resumen del objeto que ha de tener la sociedad y de las estipulaciones. La oferta a
terceros a que se alude aqu, no necesariamente es equivalente a la llamada oferta
pblica. Aqu Los fundadores asumen una serie de compromisos hasta llegar a
constituir la sociedad, comienzan con las iniciativas y proyectos y culminan con la
fundacin de la sociedad. A los fundadores corresponde la redaccin del programa
de constitucin. Contina con la suscripcin de acciones y su desembolso del
veinticinco por ciento por los menos.

273
Ibd., 183.
274
Ibd., 184.


747
Oferta pblica de valores mobiliarios
El artculo 4 de la Ley del Mercado de Valores define como oferta pblica de
valores mobiliarios la invitacin, adecuadamente difundida, que una o ms
personas naturales o jurdicas dirigen al pblico en general, o a determinados
segmentos de ste, para realizar cualquier acto jurdico referido a la colocacin,
adquisicin o disposicin de valores mobiliarios.
Oferta privada
Es una oferta dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales. Pero los
valores mobiliarios adquiridos por estos inversionistas no podrn ser transferidos
a terceros durante un plazo de doce meses desde su adquisicin, salvo que lo
hagan a otro inversionista institucional o se inscriba el valor previamente en el
Registro Pblico del Mercado de Valores; y se refiere a la oferta de valores
mobiliarios cuyo valor nominal o valor de colocacin unitario ms bajo, sea igual o
superior a doscientos cincuenta mil Nuevos Soles (S/. 250,000).
ACCIONES
275

Son partes del capital social, en la que ste est dividido y se entienden como un
conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al titular; as mismo, sirven
como ttulo o documento representativo de la posicin de socio.
Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto con la excepcin prevista en el artculo 164 y las
dems contempladas en la presente Ley (Suspensin del derecho, o acciones sin
voto). Las acciones slo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por
lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal.
Acciones con prima
Es un desembolso suplementario que se exige para participar en la suscripcin de
cada accin que emite la sociedad, puede responder al hecho que el patrimonio

275
Ibd., p 200.


748
neto sea superior al capital social. Evitando que el valor patrimonial de las acciones
ya emitidas se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razn del derecho
de stas a participar en las reservas anteriores.
Acciones en cartera
stas pueden crearse en el acto constitutivo o por acto posterior. Carecen de titular,
por tanto no existe persona alguna que haya efectuado el desembolso a cuenta de su
valor y suele ser el ttulo que los fundadores o los administradores se reservan para
ofrecerlos en suscripcin en un futuro ms o menos prximo.
Acciones en cartera por creacin

- Lmite: no podrn representar ms del 20% del nmero total de las
acciones emitidas.
- la Ley del Mercado de Valores (art 84) :El total de las acciones de propia
emisin mantenidas en cartera no podr exceder del diez por ciento (10%)
del capital social, porcentaje que se ha modificado en virtud del artculo
98 de la ley societaria
- Acciones en cartera por adquisicin
- La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y
reservas libres sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta
general para mantenerlas en cartera por un perodo mximo de dos aos y
en un monto no mayor al 10% del capital suscrito. (Art. 104 LGS) Mientras
las acciones a que se refiere este artculo se encuentren en poder de la
sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.

RGANOS DE LA SOCIEDAD

EL DIRECTORIO
Es un cuerpo colegiado de personas que administran a la sociedad. Es un rgano de
mayor permanencia que la Junta General, se rene peridicamente, toma sus
decisiones en sesin debidamente convocada, adems Cada Director tiene un voto.
Tienen la gestin y administracin de la sociedad dentro del objeto social, adems

749
de tener todas las facultades, salvo las que la ley o el estatuto hayan reservado
para la Junta General.
No se necesita ser accionista, salvo que el estatuto lo establezca. Si se requiere ser
accionista para dicho cargo, se acreditar tal circunstancia con la certificacin que
expida el gerente general, salvo que del acta se desprenda que los directores son
accionistas. El cargo es personal, salvo que el estatuto autorice la representacin.
Debe recaer en persona natural y no en persona jurdica. No puede incurrir en los
impedimentos del artculo 161 o de otros que establezcan el pacto social y el
estatuto. Como tengan intereses opuestos a la sociedad.
Es importante sealar que el director responde por los daos y perjuicios que
sobrevinieran a la sociedad, sin perjuicio de la remocin a pedido de cualquier
director, o de cualquier accionista
276
.
LA GERENCIA GENERAL
Al gerente lo elige el directorio, salvo que el estatuto haya reservado esta facultad
a la Junta General, se elegir a un Gerente General entre los varios gerentes.
Pueden elegirse varios gerentes generales
Puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general,
cualquiera que sea el rgano del que haya emanado su nombramiento.
Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio
que establezca la irrevocabilidad del cargo o que imponga para su remocin una
mayora superior a la mayora absoluta
277
.
Atribuciones del gerente:
- Celebrar y ejecutar los actos
- Representar a la sociedad
- Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio

276
Ibd., p 235.
277
Ibd., p 251

750
- Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general
- Expedir constancias y certificaciones
- Actuar como secretario en Juntas y en directorios
El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daos y
perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades y negligencia grave.
LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general
debidamente convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora
que establece esta ley los asuntos propios de su competencia.
Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la
reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general
278
.
Clases de Junta:
a) JUNTA OBLIGATORIA ANUAL
Tienen la obligacin de reunirse una vez al ao.
Competencia:
- Pronunciarse sobre la gestin social y los resultados econmicos.
- Resolver sobre la aplicacin de las utilidades.
- Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su
retribucin.
- Designar o delegar en el directorio la designacin de los auditores externos.
- Resolver sobre los dems asuntos que le sean propios.

278
Ibd., p 217.


751
b) JUNTA GENERAL
Competencia:
- Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes
- Modificar el estatuto
- Aumentar o reducir el capital social
- Emitir obligaciones
- Acordar la enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad
- Disponer investigaciones y auditoras especiales
- Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de
la sociedad, as como resolver sobre su liquidacin
- Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervencin
c) JUNTA UNIVERSAL
- La junta general se entiende convocada y vlidamente constituida para
tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes,
siempre que:
1. se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de
las acciones suscritas con derecho a voto y
2. acepten por unanimidad la celebracin de la junta y
3. los asuntos que en ella se proponga tratar
- Es obligatoria la suscripcin del acta por todos los accionistas concurrentes
a ellas.
- salvo que hayan firmado la lista de asistentes,
- en ella estuviesen consignados el nmero de acciones del que son titulares y
- los diversos asuntos objeto de la convocatoria.

752
En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista
designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e
inseparable del acta.
d) JUNTA ESPECIAL

- Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general
que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser
aprobados en sesin separada por la junta especial de accionistas de la clase
afectada.
- La junta especial se regir por las disposiciones de la junta general, en tanto
le sean aplicables, inclusive en cuanto al qurum y la mayora calificada
cuando se trate de los casos previstos en el artculo 126.
e) JUNTA ESTATUTARIA
- El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las dems
juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipacin no
menor de diez das al de la fecha fijada para su celebracin.
- En los dems casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos
mayores, la anticipacin de la publicacin ser no menor de tres das.

f) JUNTA DE REORGANIZACIN
- La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya
consideracin ha de someterse el proyecto de fusin (escisin) se realiza
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de
diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.
(Fusin: Art. 349 Escisin: Art. 374).
EL QURUM
Se computa y establece al inicio de la junta.


753
Qurum simple y acuerdos
a) Queda vlidamente constituida en primera convocatoria cuando se
encuentre representado, cuando menos, el 50% de las acciones suscritas
con derecho a voto
b) En segunda convocatoria, ser suficiente la concurrencia de cualquier
nmero de acciones suscritas con derecho a voto
Acuerdo:
a) voto favorable de la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho
a voto representadas en la Junta
Quorum calificado y acuerdos
a) En Primera convocatoria se requiera la concurrencia de dos tercios de las
acciones suscritas con derecho a voto.
b) En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas
partes de las acciones suscritas con derecho a voto
Acuerdos:
a) cuando menos, la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a
voto.
MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS
279

La modificacin del estatuto se acuerda por junta general.
Para cualquier modificacin del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisin, los
asuntos cuya modificacin se someter a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado y por
mayora absoluta, salvo que se celebre una junta universal.

279
Ibd., p 255


754
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o
la gerencia la facultad de modificar determinados artculos en trminos y
circunstancias expresamente sealadas.

Ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos
obligaciones de carcter econmico, salvo para aquellos que hayan dejado
constancia expresa de su aceptacin en la junta general o que lo hagan
posteriormente de manera indubitable.
Todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripcin en el
Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16), bajo responsabilidad
de los otorgantes o administradores de la sociedad es obligatoria la publicidad por
peridicos de acuerdos que den lugar al derecho de separacin (art. 200 y 217).
Proteccin del accionista:
1. Ante nuevas obligaciones de carcter econmico adoptadas en la Junta
General:
- el acuerdo no rige para quienes no prestaron su aprobacin.
2. Los derechos individuales protegidos son: de transmisibilidad de la accin;
se mantenga la sede social en el pas; el derecho a que no se vare el objeto
para el que fue creada la sociedad.

DERECHO DE SEPARACION
Derecho a separarse de la sociedad por:
1. El cambio del objeto social
2. El traslado del domicilio al extranjero
3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificacin de las existentes
4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto
5. En los casos que establece la ley:

755
a) separarse de la SAC, el socio que no haya votado a favor de la
modificacin del rgimen relativo a las limitaciones a la
transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisicin
preferente.
b) Cuando una SAA acuerda excluir del Registro Pblico del Mercado de
Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho
registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba
adaptarse a otra forma de sociedad annima.
6. El acuerdo de transformacin da lugar al ejercicio del derecho de
separacin
a) El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones
sociales contradas antes de la transformacin.
b) Verificada la separacin de aquellos socios que ejerciten su derecho
o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la
transformacin se formaliza por escritura pblica que contendr la
constancia de la publicacin de los avisos.
7. El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se
fusionan el derecho de separacin
8. El acuerdo de escisin otorga a los socios o accionistas de las sociedades
que se escindan el derecho de separacin
9. Los socios podrn separarse de la sociedad si la junta general no accediera a
la solicitud de regularizacin o de disolucin.
10. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte
por ciento o ms a la cifra en que se recibi el aporte, el socio aportante
deber optar entre la anulacin de las acciones equivalentes a la diferencia,
su separacin del pacto social o el pago en dinero de la diferencia.
11. Pueden ejercer el derecho de separacin:

756
a) accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su
oposicin al acuerdo
b) los ausentes
c) los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto
d) los titulares de acciones sin derecho a voto, en los casos previstos en
la ley y en el estatuto.
e) El derecho de separacin tiene carcter irrenunciable
El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad
hasta el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso
AUMENTO Y REDUCCIN DE CAPITAL
El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificacin del estatuto, consta en escritura pblica y se
inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creacin de nuevas
acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.
El aumento de capital puede originarse en
280
:
1. Nuevos aportes.
a) La capitalizacin de crditos contra la sociedad incluyendo la
conversin de obligaciones en acciones.
b) La capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluacin.
2. Los dems casos previstos en la ley.
Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalizacin de crditos
contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas,
cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estn totalmente pagadas.
En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho
preferencial para suscribir, a prorrata de su participacin accionaria, las acciones
que se creen.

280
Ibd., p 259-270.


757
AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIN DE CRDITOS

1. Requisitos de inscripcin: (RRS art. 70)

- Acta debe expresar que el acuerdo se tomo contando con el informe del
directorio. (Art. 214 de la Ley) o del gerente general.
- Alternativamente puede presentarse al Registro junto con la Escritura
Pblica, copia certificada notarial del acta de sesin del directorio o una
constancia del gerente general de que en el libro de actas aparece la
sustentacin aprobada por el directorio.

2. Para la inscripcin el Acta debe indicar: Art. 71

- Importe y la modalidad de reduccin
- Procedimiento en que se realiza
- Nmero de acciones canceladas, su clase o el nuevo valor nominal de las
acciones existentes.
Escritura Pblica insertarse o acompaarse la declaracin del gerente general de
que la sociedad no ha sido notificada con demanda alguna oponindose a la
reduccin, salvo art. 218 de la Ley.
3. Derecho de Oposicin a la reduccin. Art. 219 LGS:
El acreedor de la sociedad, an cuando su crdito est sujeto a condicin o a plazo,
tiene derecho de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin del capital si su
crdito no se encuentra adecuadamente garantizado.
REDUCCIN EN FORMA NO PROPORCIONAL
Requisito:
Unanimidad de la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por
la sociedad. (Art. 217 de la Ley)
La unanimidad es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto,
emitidas por la sociedad. (Art. 74 RRS)

758
Por otro lado, la reduccin del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los
requisitos establecidos para la modificacin del estatuto, consta en escritura
pblica y se inscribe en el Registro.
La reduccin del capital determina la amortizacin de acciones emitidas o la
disminucin del valor nominal de ellas.
Se realiza mediante:
1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.
2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participacin en
el patrimonio neto de la sociedad.
3. La condonacin de dividendos pasivos.
4. El del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por
consecuencia de prdidas.
5. Otros medios especficamente establecidos al acordar la reduccin del
capital.
El acuerdo de reduccin del capital debe expresar la cifra en que se reduce el
capital, la forma cmo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efecta y el
procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reduccin debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en
el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar
por igual a todos los accionistas.
El acreedor de la sociedad, aun cuando su crdito est sujeto a condicin o a plazo,
tiene derecho de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin del capital si su
crdito no se encuentra adecuadamente garantizado.
La reduccin del capital tendr carcter obligatorio cuando las prdidas hayan
disminuido el capital en ms del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un
ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de
libre disposicin, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la prdida,
en cuanta que compense el desmedro.


759
SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
necesariamente la indicacin sociedad annima o las siglas S.A. Cuando se
trate de sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con la
ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es facultativo.
El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto, donde desarrolla
alguna de sus actividades principales o donde instala su administracin. En caso de
discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que
efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos
281
.
CARACTERES
a) Es una sociedad capitalista.- Constituida intuitu pecuniae, en la que en
principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los
socios, sino la participacin que cada uno tenga en el capital social, que
habr de integrarse precisamente por las aportaciones de aqullos.
b) Es una sociedad por acciones.- En la que el capital habr de estar
necesariamente dividido en partes alcuotas denominadas acciones, que
confieren a su titular la condicin de socio.
c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- En el sentido de que el socio
se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya
suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligacin,
pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que
los acreedores sociales no pueden, en ningn caso, dirigir sus acciones
contra los socios para la satisfaccin de sus crditos.
d) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carcter
mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando
sometida al rgimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden
existir en consecuencia sociedades annimas de carcter civil.

281
Ibd., p 289.


760
CONSTITUCIN

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios
fundadores, al momento de otorgarse la escritura pblica que contiene el pacto
social y el estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las acciones; o en forma
sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacin
otorgado por los fundadores.
El pacto social contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en caso de ser
casado; si es persona jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de su
constitucin, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredita la representacin.
2. La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una
sociedad annima.
3. El monto del capital y las acciones en que se divide.
4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en
dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin
correspondiente en estos casos.
5. El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros
administradores.
6. El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.
DURACIN
La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la
sociedad se disuelve de pleno derecho.
OBJETO SOCIAL
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos
cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el

761
objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de
sus fines, aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en el
estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

En la LGS
a) Sociedad annima
- Sociedad annima cerrada
- Sociedad annima abierta
b) Sociedad colectiva
c) Sociedad en comandita
- Sociedad en comandita simple
- Sociedad en comandita por acciones
d) Sociedad comercial de responsabilidad limitada
e) Sociedad civil
- Sociedad Civil ordinaria
- Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada
f) Empresa individual de Responsabilidad Limitada
g) Ley General de Cooperativas
Por su estructura social:
- Cooperativa de trabajadores
- Cooperativa de Usuarios
Por su Actividad Econmica

762
- Cooperativas agrarias
- Cooperativas agrarias azucareras
- Cooperativas agrarias cafetaleras
- Cooperativas agrarias de colonizacin
- Cooperativas comunales
- Cooperativas pesqueras
- Cooperativas artesanales
- Cooperativas industriales
- Cooperativas de ahorro y crdito
- Cooperativas de consumo
- Cooperativas de vivienda
- Cooperativas de servicios educacionales
- Cooperativas escolares
- Cooperativas de servicios pblicos
- Cooperativas de servicios mltiples
- Cooperativas de produccin especiales
- Cooperativas de servicios especiales
- Otros creados por el Reglamento
LA SOCIEDAD COLECTIVA
En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros.
Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razn social que se integra
con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregndose la

763
expresin Sociedad Colectiva o las siglas S.C. La persona que, sin ser socio,
permite que su nombre aparezca en la razn social, responde como si lo fuera. La
sociedad colectiva tiene plazo fijo de duracin. La prrroga requiere
consentimiento unnime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la
publicacin del acuerdo. Salvo estipulacin diferente, los acuerdos de la sociedad
se adoptan por mayora de votos, computados por personas. Si se pacta que la
mayora se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que
corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga ms
de la mitad de los votos, se necesitar adems el voto de otro socio. Salvo rgimen
distinto previsto en el pacto social, la administracin de la sociedad corresponde,
separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningn socio puede
transmitir su participacin en la sociedad sin el consentimiento de los dems. Las
participaciones de los socios constan en la escritura pblica de constitucin social.
Igual formalidad es necesaria para la transmisin de las participaciones.
LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios
responden slo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El
acto constitutivo debe indicar quines son los socios colectivos y quines los
comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razn
social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o
alguno de ellos, agregndose, segn corresponda, las expresiones Sociedad en
Comandita o Sociedad en Comandita por Acciones, o sus respectivas siglas S. en
C., o S. en C. por A.. El socio comanditario que consienta que su nombre figure en
la razn social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si
fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la
sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad
colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artculo 281 de la
Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por acciones se aplican las

764
disposiciones relativas a la sociedad annima, siempre que sean compatibles con lo
indicado en el artculo 282 de la Ley
282
.
LAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital est dividido en
participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser
incorporadas en ttulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden
exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominacin,
pudiendo utilizar adems un nombre abreviado, al que en todo caso debe aadir la
indicacin Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada o su abreviatura
S.R.L. El capital social est integrado por las aportaciones de los socios. Al
constituirse la sociedad, al capital debe estar pagado en no menos del veinticinco
por ciento de cada participacin, y depositado en entidad bancaria o financiera del
sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que
representen la mayora del capital social regir la vida de la sociedad
283
.
LAS SOCIEDADES CIVILES
La sociedad civil se constituye para un fin comn de carcter econmico que se
realiza mediante el ejercicio personal de una profesin, oficio, pericia, prctica
u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La
sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera
los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de
excusin, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en
proporcin a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de
treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. La sociedad civil
ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus
actividades bajo una razn social que se integra con el nombre de uno o ms
socios y con la indicacin Sociedad Civil o su expresin abreviada S. Civil, o
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada o su expresin abreviada S. Civil

282
Ibd., p 317.
283
Ibd., p 325.

765
de R. L.. El capital social de la sociedad civil debe estar ntegramente pagado al
tiempo de la celebracin del pacto social. La junta de socios es el rgano
supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de
decisin y disposicin que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en
virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los
acuerdos se adoptan por mayora de votos computada conforme al pacto social
y, a falta de estipulacin, por capitales y no por personas
284
.

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal,
con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa, al amparo de los
Decretos Leyes N 21435, Ley de la Pequea Empresa de Propiedad Privada, y
Decreto Ley N 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada. El patrimonio de la Empresa est constituido inicialmente por los bienes
que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial
constituye el capital de la Empresa.
La responsabilidad de la Empresa est limitada a su patrimonio. El titular de la
empresa no responde personalmente por las obligaciones de sta, salvo si la
empresa no estaba debidamente representada, hubiere efectuado retiros que no
responden a beneficios debidamente comprobados, o habindose producido la
prdida del 50% o ms del capital el titular no acto de acuerdo a ley. Slo las
personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada. Cada persona natural slo puede ser titular de una
Empresa. Recprocamente, cada empresa slo puede ser constituida por una
persona natural capaz, y slo puede ser transferida a una persona natural capaz. La
Empresa tendr una denominacin que permita individualizarla, seguida de las
palabras Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o las siglas E.I.R.L.
Cualquiera que sea su objeto es de duracin indeterminada y tiene carcter
mercantil. En todo lo que no est previsto en la Escritura de Constitucin de la

284
Ibd., p 327.


766
Empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarn las disposiciones que
establece el Decreto Ley N 21621 y sus modificatorias: Ley N 27075 y Ley N
27144, no pudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser
constituida en el Per y tener su domicilio en territorio peruano quedando
sometida a la jurisdiccin de los tribunales del Per.
La Empresa se constituir por escritura pblica otorgada en forma personal por
quien la constituye y deber ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripcin es
la formalidad que otorga personalidad jurdica a la Empresa, considerndose el
momento de la inscripcin como el inicio de las operaciones.
En la escritura pblica de constitucin de la Empresa se expresar:
a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cnyuge si fuera casado, y
domicilio del otorgante.
b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus
aportes.
c) La denominacin y domicilio de la Empresa.
d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u
operaciones lcitas cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se
entiende que estn incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados
con ste y que coadyuven a la realizacin de sus fines empresariales,
aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto.
La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su
valorizacin.
f) El capital de la Empresa.
g) El rgimen de los rganos de la Empresa.
h) El nombramiento del primer gerente o gerentes.

767
i) Las otras condiciones lcitas que se establezcan. La constitucin de la
Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pblica
debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta
das de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura.

TRANSFORMACIN Y FUSIN DE SOCIEDADES
La transformacin es un fenmeno dentro de la estructura de una sociedad. La
diferencia entre otras formas de organizacin es q no entraa un cambio
fundamental en la Empresa. Pues la sociedad se mantiene inclume, no es como la
fusin ni la escisin, no es ms q el cambio del tipo legal, un revestimiento jurdico.
No supone una mera modificacin del estatuto. La transformacin es estructural y
afecta su configuracin jurdica interna (en sus propios rganos sociales)
externamente (en la relacin frente a sus socios y terceros).
- Artculo 333 LGS: proceso de reorganizacin mediante una Persona Jurdica
(nacional o extranjera) adopta una forma jurdica distinta manteniendo su
personalidad jurdica siempre que la forma jurdica preexistente o
resultante est regulada en la LGS
285
.
NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACIN
1. Transformacin de personas jurdicas distintas a la sociedad.
La novedad: una persona jurdica distinta a una sociedad pueda ser
materia de Transformacin.
- Art 333: siempre q la ley no lo impida, las sociedades reguladas pueden
convertirse en otra clase de sociedad.
Lo trascendente es q se pueda incluir a las personas jurdicas sin fines de
lucro, pues se sigue el principio de no se debe distinguir donde la ley no
distingue. As, una cooperativa, asociacin, fundacin, comit puede
transformarse en una Sociedad Annima.
Aunque tambin hay asociaciones sin fines de lucro en las que eso no es
esencial en la actividad desarrollada, con lo cual su Transformacin no
acarreara resultados dramticos, donde incluso los terceros no se ven

285
Ibd., p 363.

768
afectados por la Transformacin de la persona jurdica, caso de clubes
profesionales.

La Transformacin podra implicar que una Persona Jurdica sin fines de lucro se
transforme en una sociedad, salvo que esa transformacin constituya un acto de
fraude a las leyes que regulan el destino del haber social, los terceroo el propio
estado que contrataron con la sociedad en atencin a su finalidad no lucrativa. Ah
se puede plantear pretensiones q eviten el acto fraudulento o exija la reparacin
debida.
Transformacin de sociedades o sucursales en el extranjero.
- Artculos 394 y 395:

a) Transformacin de una sociedad domiciliada en el extranjero en una forma
societaria contemplada en la legislacin peruana, como consecuencia de la
decisin de la persona jurdica extranjera de radicar en el pas. Ac lo que
debera operar es un nuevo domicilio.
b) Transformacin de una sucursal establecida en el Per de una sociedad
constituida en el extranjero, a travs de su constitucin en el Per como
una sociedad regulada en la LGS. La sucursal no tiene persona jurdica
INDEPENDIENTE A LA MATRIZ, por tanto slo es una reorganizacin
simple porque se mantiene una sola personalidad jurdica, no es que haya
una preexistente
286
.
EFECTOS
a) Para la sociedad: tiene un efecto directo sobre el rgimen jurdico de la
sociedad, ya que implica la adopcin de una reglamentacin interna con un
tipo legal distinto al aplicable antes de la Transformacin.

b) Para los socios: la situacin legal, cambia, de un accionista de una SA es
distinta al de un participacionista de una SRL. Pero en el caso de las SRI

286
FERNANDO MOLINA, Rey de Castro. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta Jurdica S.A.,Lima
2003, p 1091.

769
(colectivas, en comandita, civiles) la Transformacin en una SA o SRL, o
viceversa afectar un elemento esencial: el rgimen de responsabilidad del
socio por las deudas sociales. (recordar el Derecho de separacin)
c) Para los acreedores: la LGS prev q los acreedores q ya hubieran contratado
con la sociedad, no se vean perjudicados con el proceso. Pues para ellos
tiene q ser lo ms neutral que se pueda, as permanece la situacin de
responsabilidad ilimitada si se origina la transformacin. y si se pasa a una
SRI, la prdida de garantas y protecciones al capital social se compensa con
la asuncin de la responsabilidad de los socios.
MODIFICACIN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS
Artculo 335: la Transformacin no debe afectar a los socios en el capital de
la sociedad ni los Derechos de terceros emanados de ttulos distintos de las
acciones o participaciones. Hay dos excepciones q afectan este principio:
1. Los cambios derivados del ejercicio del Derecho de separacin, que
implican un incremento proporcional de los restantes socios.
2. La aceptacin expresa por parte del socio o tercero, de la alteracin de la
participacin porcentual o de las modificaciones del Derecho emanado
de titulo distinto de las acciones.
Esta regla general evita q el cambio del tipo societario perjudique intereses
patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la proporcin
con q cada uno participa en el capital social, as la Transformacin no
significa cambios en el inters de un socio en beneficio o desmedro de otros.
Resulta lgico q se entienda la norma en sentido amplio, por cuanto no
afecte la situacin de terceros por un acuerdo del cual no han formado parte
y ante el cual no pueden oponerse.


770
REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIN
287
:
1. Requisitos para la modificacin del pacto social o estatuto:
Artculo 336: para la Transformacin debe cumplirse con lo q diga la ley y el
estatuto de la sociedad o el rgimen de la Persona jurdica.
Si es una asociacin: en primera convocatoria se requiere de la asistencia de
ms de la mitad de asociados y los acuerdos se adoptan con el voto de ms
de la mitad de miembros concurrentes.
En segunda convocatoria, solo los asociados que asistan y que representen
no menos de la dcima parte.
Si se refiere a formas societarias de la LGS:
- Para Sociedades Colectiva y Civiles: se necesita el acuerdo unnime de los
socios 268.
- Sociedad Annima: artculos 126 y 127, para q la junta general adopte el
acuerdo de Transformacin es necesario en 1era convocatoria la
concurrencia de dos terceras de las acciones suscritas con Derecho a voto.
En 2da convocatoria, la concurrencia de al menos tres quintas partes de las
acciones suscritas con Derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un
numero de acciones q represente cuando menos la mayora absoluta de las
acciones suscritas con D a voto. Y el estatuto puede establecer qurum y
mayoras superiores ms no inferiores.

2. Regulacin de la nueva forma jurdica:
Para ser vlido y eficaz el acuerdo de Transformacin ha de responder a
condiciones de forma q aseguren los derechos de los socios minoritarios, as
como de los terceros. As es necesario entonces el acuerdo q contemple la
regulacin interna de la Persona Jurdica resultante de la Transformacin.
Es por eso que se da el reglamento del rgimen de sociedades, el cual
regula por ejemplo que la escritura pblica de Transformacin deber
contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria.

287
Ibd., p 1107.

771
3. Relaciones entre la sociedad y los socios:
Es como tratar a los socios y terceros distintos al socio. Pues la
Transformacin puede alterar profundamente determinados Derechos,
como los econmicos, de los socios y terceros vinculados a ellos. O como los
referentes a las acciones q desapareceran por no ser admisibles en la
persona jurdica adoptada. O los Derechos de accionistas o terceros
resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones.
O los Derechos especiales de los socios y 3eros, distintos a las acciones o
participaciones. Al menos los terceros tienen la alternativa de separarse d la
sociedad, los acreedores no.

FUSIN
Por la fusin, dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas
288
:
a) La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus
patrimonios a la nueva sociedad; o,
b) La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque,
los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto. No se

288

772
requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades que se
extinguen por la fusin.
El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin aprueba, con
el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de
fusin.
En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin se aprueba
por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la
sociedad.
La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el
proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una
fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. La fusin entra en vigencia en la
fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa fecha cesan las operaciones y los
derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos
por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada
en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el
Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.
La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o
incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin en los
respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos
y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.
Cada uno de los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco das de
intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o
conjunta por las sociedades participantes.
La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das
contado a partir de la fecha de publicacin del ltimo aviso. La escritura pblica de
fusin contiene:
- Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes.
- El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del
pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.

773
- La fecha de entrada en vigencia de la fusin.
- La constancia de la publicacin de los avisos de la publicacin de los
acuerdos.
- Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES
La sociedad se disuelve por las siguientes causas
289
:
1. Vencimiento del plazo de duracin, que opera de pleno derecho, salvo si
previamente se aprueba e inscribe la prrroga en el Registro.
2. Conclusin de su objeto, no realizacin de su objeto durante un perodo
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.
3. Continuada inactividad de la junta general.
4. Prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera
parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado
sea aumentado o reducido en cuanta suficiente.
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la
materia, o quiebra.
6. Falta de pluralidad de socios, si en el trmino de seis meses dicha pluralidad
no es reconstituida.
7. Resolucin adoptada por la Corte Suprema a peticin del poder ejecutivo.
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el
estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.
En los casos previstos ut supra, el directorio, o cuando ste no exista cualquier
socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo mximo de treinta
das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolucin o las
medidas que correspondan.

289
Ibd., p 405.

774
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque
a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley.
Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin o las
medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente
puede solicitar al juez del domicilio social la disolucin de la sociedad. El acuerdo
de disolucin debe publicarse dentro de los diez das de adoptado, por tres veces
consecutivas. La solicitud de inscripcin se presenta al Registro dentro de los diez
das de efectuada la ltima publicacin, bastando para ello copia certificada
notarial del acta que decide la disolucin.
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin. La sociedad disuelta
conserva su personalidad jurdica mientras dura el proceso de liquidacin y hasta
que se inscriba la extincin en el Registro. Durante la liquidacin, la sociedad debe
aadir a su razn social o denominacin la expresin en liquidacin en todos sus
documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolucin cesa la
representacin de los directores, administradores, gerentes y representantes en
general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme
a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas
personas estn obligadas a proporcionar las informaciones y documentacin que
sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidacin.
Durante la liquidacin se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales,
pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes.
La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores y, en su
caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolucin, salvo que el estatuto, el
pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen
hecho la designacin o que la ley disponga otra cosa. El nmero de liquidadores
debe ser impar.

775
Los socios que representen la dcima parte del capital social tienen derecho a
designar un representante que vigile las operaciones de liquidacin.
Si durante la liquidacin se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan
acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta
general para informarla de la situacin sin perjuicio de solicitar la declaracin
judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia.
Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidacin, la
propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios, el balance final de
liquidacin, el estado de ganancias y prdidas y dems cuentas que correspondan,
con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.
Aprobado, expresa o tcitamente, el balance final de liquidacin se publica por una
sola vez, y se procede a la distribucin entre los socios del haber social remanente.
La distribucin del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas
por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad. En defecto de stas, la distribucin se realiza en proporcin a la
participacin de cada socio en el capital social.
EXTINCIN DE LA SOCIEDAD
290

La disolucin liquidacin y extincin de sociedades forman un proceso dividido en
tres etapas. La extincin es, pues, la culminacin del proceso que concluye con la
personalidad jurdica de la sociedad.
La extincin se produce con la inscripcin en el registro del acto que da cuenta de
la terminacin del proceso de liquidacin. Para dicha inscripcin los liquidadores
debern presentar una solicitud indicando la forma cmo se ha dividido el haber
social, la distribucin del remanente y las consignaciones efectuadas y se
acompaa la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artculo
419. La inscripcin de la extincin determina el cierre de la partida registral,
dndose de baja la denominacin o razn social del ndice de sociedades.

290
Ibd., p 418.

776
Al inscribir la extincin se debe indicar el nombre y domicilio de la persona
encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad.
Si algn liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido,
o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los dems
liquidadores acompaando la copia del requerimiento con la debida constancia de
su recepcin.
LEY DE PROMOCIN Y FORMALIZACIN DE LA MICROEMPRESA Y
PEQUEA EMPRESA

Las MYPES pueden ser constituidas por personas naturales o jurdicas (empresas),
bajo cualquier forma de organizacin empresarial. Segn la ley, para poder
acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPES en el Per se debe cumplir
con ciertos requisitos concernientes a su nmero de trabajadores y sus volmenes
de ventas.

Como personas naturales
Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es decir, tienen
plena capacidad de decisin y ejecucin para celebrar contratos, asumir
compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los impuestos a los que
estuvieran afectas y por las deudas contradas.
Cuando las personas naturales realizan actividades econmicas lucrativas o
negocios sin haber establecido una empresa, se las denomina Personas Naturales
con Negocio. Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una
empresa, pueden constituir una Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada.

Personas Naturales con Negocio
Son aquellas personas naturales que perciben rentas de tercera categora4 y no se
han constituido como Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
Su creacin y su liquidacin son sencillas, el control y administracin del negocio
dependen nica y exclusivamente de la persona natural y Las normas regulatorias
a las que se encuentra sometida son mnimas.

777
Lo desventajoso es que la responsabilidad es ilimitada, lo que quiere decir que si
existen obligaciones pendientes y si los recursos del negocio no son suficientes
para cubrirlas, responde la persona natural con todo su patrimonio. Si esta
persona es casada, el patrimonio de la sociedad es conyugal, es decir, pertenece al
esposo y la esposa. El capital de la empresa se encuentra limitado a las
disponibilidades de la persona natural. Consecuentemente, el crecimiento y las
posibilidades de obtener crditos resultan restringidos. Cualquier impedimento de
la persona natural afecta directamente al negocio, y puede incluso interrumpir sus
operaciones.

Como personas jurdicas
Las personas jurdicas (empresas) estn constituidas por una o varias personas
naturales o jurdicas que desean realizar negocios formalmente. Las ventajas de
ser una persona jurdica son que su responsabilidad ante terceros se encuentra
limitada a la sociedad, es decir, a la empresa. Por otro lado, pueden participar en
concursos pblicos y adjudicaciones como proveedores de bienes y servicios.
Adems, Pueden realizar negocios con otras personas jurdicas del pas y del
extranjero y tienen mayor facilidad para obtener crditos y pueden ampliar su
negocio incrementando su capital, abriendo locales comerciales o realizando
exportaciones.
La Micro y Pequea Empresa es la unidad econmica constituida por una persona
natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial
contemplada en la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar
actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes
o prestacin de servicios.
Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:
a) El nmero total de trabajadores:
- La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.
- La pequea empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores
inclusive.
b) Niveles de ventas anuales:

778
- La microempresa: hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas
Tributarias - UIT.
- La pequea empresa: a partir del monto mximo sealado para las
microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
Las entidades pblicas y privadas uniformizan sus criterios de medicin a fin de
construir una base de datos homognea que permita dar coherencia al diseo y
aplicacin de las polticas pblicas de promocin y formalizacin del sector.
CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES.
LOS CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL: ASOCIACIN EN
PARTICIPACIN
Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u
otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribucin
291
.
Entre las caractersticas encontramos que el asociante acta en nombre propio y la
asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin. La gestin del
negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al asociante y no existe
relacin jurdica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren
derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni stos ante aqullos. El
contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por los
asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio
realizado y al trmino de cada ejercicio.
El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a otras
personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

291
Ibd., p 135.

779
Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de
propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a
nombre del asociado.
CONTRATO DE COMISIN MERCANTIL
Es aquel por el que una persona (comisionista) se obliga a ejecutar o realizar por
cuenta de otra (comitente) los actos concretos de comercio que ste le encarga
292
.
Elementos
a) Consentimiento: lo comisin se considera perfecta por la simple aceptacin
del comisionista. Esta es libre de aceptar o no el encargo que le hace el
comitente.
b) Objeto: el objeto de la comisin lo constituye la realizacin del acto o actos
de comercio
293
.
c) Forma: la comisin puede otorgarse por escrito o verbalmente.
Aqu el comitente mediante el contrato de comisin comisiona para realizar actos
concretos de comercio al comisionista, a quien a cambio recibir una parte de las
ventas llamada comisin. El comisionista podr desempear la comisin
contratando en nombre propio o en el de su comitente. Cuando el comisionista
contrate en nombre propio, no tendr necesidad de declarar quin sea el
comitente, y quedar obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo,
con la persona con quienes contratare, las cuales no tendrn accin contra el
comitente, ni ste contra aqulla, quedando a salvo siempre las que
respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre s. Se
entender aceptada la comisin siempre que el comisionista ejecute alguna
gestin, en el desempeo del encargo que le hizo el comitente, que no se limite a
prestar la debida diligencia en la custodia y conservacin de los efectos que el
comitente le haya remitido
294
.

292
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p155.

293
Ibd., 157.

294
Ibd., 157.


780
CONTRATO DE CORRETAJE
El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato que no se encuentra regulado
expresamente en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el
derecho a un tercero para que ste consiga un comprador, vendedor o un
arrendatario o arrendador a cambio de una retribucin, que puede ser un monto
fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos
295
. El
contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento
privado con legalizacin notarial de firmas
En la Ley 29080 encontramos una definicin de AGENTE INMOBILIARIO, mas no
encontramos una definicin del contrato de Corretaje Inmobiliario; as el Agente
Inmobiliario con Registro puede ser la Persona Natural o Jurdica inscrita en el
Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento, que realiza operaciones inmobiliarias a cambio de una
contraprestacin econmica en el territorio nacional.
El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda, es decir, pone en
relacin a dos o ms partes para la conclusin de negocios sin estar ligad o a
ninguna de ellas por relaciones de colaboracin, subordinacin o representacin.
Es decir que el corredor presta un servicio. Quien est interesado en vender un
inmueble puede procurar por s mismo conectarse con un comprador, pero es
frecuente que recurra a los servicios de un agente inmobiliario. ste tratar de
conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene
lugar, el vendedor deber pagar al corredor una comisin por el servicio prestado.
CONTRATO DE CONSORCIO
Mediante el contrato de consorcio dos o ms personas se asocian para participar
en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito
de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo,

295
Ibd., p 166.

781
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato
296
.
Tambin se le conoce a este contrato como de Riesgo compartido, y tiene como
caracterstica que dos o ms personas naturales o jurdicas, celebran este contrato
con el objeto de realizar una actividad econmica especfica, es decir, realizar un
negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en comn y disfrutar de sus
beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad
o persona jurdica.
La esencia de este contrato es el objetivo comn de las partes, donde la accin es
determinada por dos o ms emprendedores, sin el nimo de formar una sociedad.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o
intangibles que debern ser explotados nicamente en miras al fin especfico
propuesto.
Una caracterstica de estos contratos es que los joint ventures podrn llevar
contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el
manejo de la gestin del negocio como para la informacin a la SUNAT. As, el joint
venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes
contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarn
como operaciones realizadas con terceros. Tambin tenemos el caso del joint
venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes
controlarn en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la
ejecucin del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos sern asumidos
ntegramente por cada uno de ellos.
CONTRATO DE AGENCIA

Por el contrato de agencia una persona natural o jurdica, denominada agente, se
obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una
remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario

296
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley , p 439.

782
independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales
operaciones.
Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de
promover o explotar en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el
territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los productos del
mismo
297
.
El agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado en una zona
geogrfica determinada, sin relacin de subordinacin, por cierto tiempo, con la
finalidad de celebrar contratos a cambio de una retribucin econmica. Esta labor
se realiza sin que medie relacin de mandato, comisin o representacin.
CONTRATO DE CONCESIN
Contrato por el que el empresario el concesionario se compromete en adquirir
en determinadas condiciones productos a otro el concedente y revenderlos
tambin bajo ciertas condiciones
298
.
Convencin por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su
empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado
concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por
un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos
de los que se le ha concedido el monopolio de reventa elementos
299
:
a) La puesta a disposicin del concesionario a favor del o de la concedente en
forma exclusiva.
b) La limitacin geogrfica (el territorio objeto de la concesin).
c) La permanencia (bajo vigilancia del concedente) por un plazo
determinado).

297
MENNDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004, p
556.

298
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurdica S.A.,
2003, p 275.

299
Ibd., p 287.


783
d) El otorgamiento de un privilegio (el de reventa)
Caractersticas
1. CONSENSUAL. Se perfecciona con el mero consentimiento.
2. PREPARATORIO, normativo de otros negocios.
3. DE TRACTO SUCESIVO, se cumple en el tiempo.
4. BILATERAL. Ambas partes resultan obligadas luego de su formacin.
5. ONEROSO, ventajas reciprocas.
El concesionario obtiene una ventaja econmica consistente en lo que los terceros
abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, ms una fluida
demanda de un producto conocido;
El concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la
difusin de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios
6. CONMUTATIVO. Ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el
negocio en cuestin ser beneficioso.
7. INTUITO PERSONAE. No cedible ni transferible.
8. PRINCIPAL. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.
9. EMPRESARIAL o tambin llamado de "colaboracin entre empresas".
No hay vnculo de subordinacin o dependencia entre las partes celebrantes, ya
que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo
beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes.
10. CONTRATO ENTRE COMERCIANTES. La concesin se caracteriza por ser un
contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.


784
EL CONTRATO DE FRANQUICIA
El franquiciante se obliga a otorgar una licencia en favor del franquiciado, as como
otras prestaciones adicionales
300
, a fin de que este comercialice productos o
servicios de titularidad del franquiciante; por lo que, en contraprestacin, el
franquiciado se obliga a pagar una regala y otras prestaciones adicionales.
Dependiendo del tipo de franquicia, las prestaciones adicionales a cargo del
franquiciante pueden estar conformadas por licencia de signos distintivos,
transferencia de tecnologa, know how, asistencia contable.
Elementos personales
La franquicia es un contrato de colaboracin entre empresarios: franquiciante y
franquiciado.
Elementos reales
Transmisin del know how (conjunto de conocimientos de carcter comercial,
tcnico, administrativo o financiero), al franquiciado La cesin de una marca,
nombre comercial, y otros signos distintivos.
La asistencia tcnica y/o comercial al franquiciado
Elementos formales
La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para
producir efectos jurdicos, pero es usual que conste por escrito en trminos claros
y en el idioma del franquiciado.
CONTRATO DE COMPRA VENTA MERCANTIL
301

El Cdigo Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa
civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la

300
Ibd., p 230.

301
MENNDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004.
p, 538.


785
primera en el Cdigo Civil y la segunda en el Cdigo de Comercio. Sobre el
particular, es preciso reconocer que la solucin ms tcnica, ha sido suprimir dicha
dualidad, unificando el rgimen de la compraventa dentro del campo del Derecho
Civil.
Algunos sostienen que es el contrato ms importante, siendo un contrato con ms
riqueza contractual, pero a su vez presenta ms problemas. Surge en el mundo
social a raz de la creacin del dinero. Primero aparece la permuta (no hay dinero
solo intercambio) y luego la compra venta.

Artculo 1529, por la compra venta el vendedor se obliga a transferirla propiedad
de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero
Tiene como antecedente, el artculo 1566 del Proyecto del CC, en esta ltima
versin antes de la versin definitiva, habla de otros derechos adicionales a la
propiedad.

En el Cdigo Civil de 1936, se habla de transferencia de cosa, distinguindose esta
de los derechos porque tienen materialidad.

- Bien: es todo aquello jurdicamente protegido, que posee contenido
patrimonial y puede formar parte de un contrato, segn el artculo 1529 del
actual Cdigo Civil y el antecedente artculo 1566.

Bien materia del contrato de compra venta
Slo aquellos en los que es posible que recaiga el derecho de propiedad. Pudiendo
incluir bienes muebles e inmuebles (artculos 885 y 886).

Artculo 885.- Bienes inmuebles
Son inmuebles:
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales.

786
3. Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios pblicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al
servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
Artculo 886.- Bienes muebles
Son muebles:
1. Los vehculos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construccin o procedente de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o de derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles.

787
9. Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885.
Adems debe tenerse en cuenta los artculos 947 y 949, referidos a la transferencia
de propiedad, bienes muebles e inmuebles respectivamente, donde se incluyen a
los bienes inmateriales.

Artculo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la
tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Hace referencia a las cosas y derechos sobre los bienes muebles aunque no est
previsto, como por ejemplo cuando se habla de acciones y marcas.

Artculo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Menciona a las cosas y derechos sobre las mismas (lo que se encuentra regulado).
El precio de venta debe ser efectuado en dinero (contraprestacin, sea en moneda
nacional o extranjera).

Artculo 1351, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Donde se desprende la existencia de una relacin jurdica patrimonial, surgiendo
dos tesis:

1. Solo se generan obligaciones.
2. Concepto ms amplio.

El artculo 1402, trata sobre obligaciones como el objeto del contrato, el objeto del
contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
El legislador en el artculo 1351 y 1402 refiere como sinnimos la relacin jurdica
patrimonial y las obligaciones.


788
Caractersticas:
- Consensual. Artculos. 1402, 1351, 1529, el consenso (acuerdo de las
partes); da origen a este contrato (no es un contrato real).
- Prestaciones Reciprocas, no es de prestaciones unilaterales, tampoco es un
contrato con prestaciones autnomas (ejemplo contrato de sociedad);
puesto que, el incumplimiento de una de las prestaciones, afecta a las otras
partes.
- Conmutativo. no es aleatorio, porque desde el momento de la celebracin
del contrato, las partes conocen sus cargas y obligaciones.
- Efectos Reales. Se produce mediatamente, a travs del cumplimiento de la
obligacin surgida.
- Informal. Nuestra Ley no establece para este tipo contractual una
formalidad especfica, las partes les otorgan esa formalidad por razones de
seguridad, pues el contrato se da consensualmente (acuerdo) que puede ser
verbal, la formalidad es para inscribir en el registro.
Artculo 1532.- Bienes susceptibles de compraventa
Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean
determinados o susceptibles de determinacin y cuya enajenacin no est prohibida
por la ley.
Al momento de celebracin del contrato si el bien pereci el contrato es nulo,
conforme a los artculos 140 y 219 del CC.

Perecimiento parcial, si luego de celebrado en contrato de compra venta se
descubre que el bien no tena las caractersticas que se creyeron al momento de
celebrar el contrato, podemos encontrar la solucin en el artculo 1533, estn
norma lo que busca es facilitar la situacin del comprador, en lugar de estipular la
norma un supuesto de rescisin o que se d la anulabilidad donde la carga de la
prueba recaera en manos del comprador.


789
Artculo 1533.- Perecimiento parcial del bien antes de la venta
Si cuando se hizo la venta haba perecido una parte del bien, el comprador tiene
derecho a retractarse del contrato o a una rebaja por el menoscabo, en proporcin al
precio que se fij por el todo.

Se le da la opcin de retracto al comprador o en todo caso hace valer el contrato
por lo que hay, reduciendo el precio.
En el contrato se presentan 4 patologas,

1. Resolucin, luego de la celebracin del contrato surge el hecho que
conllevar a la resolucin.
2. Rescisin, se da por una causa presente al momento de celebrar el contrato,
los supuestos de recisin se encuentran estipulados en la ley.
3. Nulidad.
4. Anulabilidad.
Ejemplo, contrato por 10 kg. De papa, despus el comprador se da cuenta que hay
menos, aqu el derecho otorga otros medios, como la buena fe para que no opere el
retracto.

Bienes futuros
Artculo 1409.- Contratos sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos
La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de
que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa.
Al momento de la celebracin del contrato no existe el bien, pero existir en el
futuro. Se refiere tanto a si va a ser creado o transformado.

Modalidades:
La entrega del bien debe ser como se encontraba este al momento de la
celebracin del contrato, salvo pacto en contrario. No es una obligacin esencial, ya
que basta con la transferencia de propiedad, como lo seala el artculo 1529.

790
Respecto del cundo debe entregarse el bien, Artculo 1552 El bien debe ser
entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato, salvo la demora
resultante de su naturaleza o de pacto distinto, al momento de celebracin del
contrato salvo la naturaleza distinta del bien o pacto en contrario.
Respecto a donde debe de entregarse el bien, Artculo 1553 A falta de estipulacin,
el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento de
celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se har en el domicilio del
vendedor, una vez que se realice su determinacin, lugar de la celebracin del
contrato, en el caso de bienes inciertos domicilio del vendedor salvo pacto en
contrario.

CONTRATO DE SUMINISTRO
El contrato de suministro mercantil, mediante el cual el suministrador se obliga a
entregar al suministrado una cantidad en concreto de los bienes objeto del
contrato con una determinada periodicidad y durante un plazo determinado de
tiempo.

Clusulas en el contrato de suministro
Adems de las estipuladas por el legislador, las partes pueden crear otras.
Clusula de preferencia:
Artculo 1614, En caso de haberse pactado la clusula de preferencia en favor del
suministrante o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder de cinco
aos y se reduce a este lmite si se ha fijado un plazo mayor.
Artculo 1615, En el caso previsto en el artculo 1614, la parte que tenga la
preferencia deber comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones
propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, est
obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisin de hacer
valer la preferencia.
La clusula de preferencia puede ser a favor de cualquiera de los dos, supongamos
que se estipula a favor del suministrado, y el suministrante quiere contratar con un

791
tercero primero debe ir donde el suministrado para ofrecerle lo mismo y bajo las
mismas condiciones que le ofreci el tercero, en el caso que el suministrado no
acepte el suministrante estar en condiciones de contratar con el tercero (la
consecuencia es que no se modifica el contrato).
Clusula de exclusividad
Artculo 1616, Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clusula de
exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede
recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios
propios a la produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin.
Artculo 1617, Si la clusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del
suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar
prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en
ningn otro lugar.
Puede funcionar a favor de una de las partes o a ambas, el legislador no obliga a
nada es a total voluntad de los contratantes el pactarla. Cuando la clusula sea a
favor del suministrante el suministrado se encontrara ante dos restricciones de no
adquirir bienes de terceros as como tampoco puede producir dichos bienes. Si la
clusula no se cumple el contrato est sujeto a resolucin por incumplimiento y
adicionalmente demandar daos y perjuicios.
Clusula de promocin
Artculo 1618, El beneficiario del suministro que asume la obligacin de promover la
venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daos y perjuicios si
incumple esa obligacin, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la
cantidad mnima pactada.
El beneficiario del suministro, da la impresin que la norma se refiere al
suministrado; no obstante el beneficiario del suministro pueden ser ambas partes.
Efectivamente la norma se refiere al suministrado, y la clusula es en su favor.
Por ello, es recomendable que cuando celebremos un contrato de suministro con
clusula de exclusividad a favor del suministrado es necesario que tambin

792
celebremos una clusula de promocin. (El profesor recomienda que esta clusula
de promocin no deba ir sola, ya que es muy genrica).
CONTRATO ESTIMATORIO O CONSIGNATORIO
302

Con el contrato estimatorio una parte consigna una o ms cosas muebles a otra y
esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido.
La funcin econmica que cumple el contrato es complementaria para ambas
parte del contrato:
Al consignante se le permite colocar sus mercaderas en mercados que
probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitndole la necesidad
de ofrecerlos a posibles compradores.
Al consignatario le permite tener mercadera para vender en su negocio, sin
necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el
riesgo econmico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un
medio de financiacin para l; ganando as con el sobreprecio que obtenga y sin
que est obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre
precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros.

RENTING
Es un contrato mercantil bilateral por el que una de las partes, la sociedad de
renting, se obliga a ceder a otra, el arrendamiento, el uso de un bien por un tiempo
determinado, a cambio del pago de una renta peridica. La empresa de renting
abre un espacio entre fabricante/proveedor y el cliente final gracias a los
descuentos y economas de escala que logra con su intermediacin
303

El pago de la renta incluye los siguientes derechos:
- el uso del equipo,
- el mantenimiento del mismo
- un seguro que cubre los posibles siniestros

302
Temis, p 216.
303
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurdica
S.A., 2003, p 645.


793
Algunas de las principales ventajas para el distribuidor/proveedor de los equipos
son las siguientes:
- Posibilita un crecimiento de las ventas sin bloquear sus lneas de
financiacin al no tener que intervenir en la compra de los equipos.
- Menor presin para hacer descuentos sobre el precio.
- Se asegura la venta del servicio de mantenimiento durante la vigencia del
contrato de alquiler.
- Se garantiza el puntual cobro del servicio de mantenimiento, pues forma
parte de la cuota.
- Anticipacin del importe del mantenimiento con carcter semestral.
- Se fideliza al cliente al mantener una opcin preferente en el momento de
sustituir los equipos.
- Evita la anticipacin del IVA en el proceso de compra y venta.
- Mejora los ratios de rentabilidad del balance.
Las ventajas que experimenta el cliente son de varios tipos:
- Los bienes en renting no se incorporan al inmovilizado de la empresa
- Los bienes en renting no se reflejan en el balance de la sociedad,
aligerndolo
- El alquiler es un gasto deducible en su totalidad
- Evita cualquier controversia acerca de la amortizacin del equipo ya que no
es propiedad del arrendatario
- No existe opcin de compra a favor del arrendatario al trmino del contrato
de arrendamiento
CONTRATO DE SEGUROS
Es un contrato por el que una persona (asegurador) se obliga a cambio de una
suma de dinero (prima) a Indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad
y entregar a un tercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las

794
cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto
(riesgo)
304
.
Caractersticas:
- Bilateral: genera obligaciones para las dos partes que intervienen.
- Oneroso: supone la satisfaccin de obligaciones a cargo de ambas partes
- Aleatorio: existe un elemento contingente, capaz de alterar la conmutacin
de las prestaciones
- Tracto sucesivo: su contenido no se agota en una prestacin nica o en un
solo momento, sino en prestaciones continuadas. Es importante sealar que
el Beneficiario no es asegurado, slo recibe el importe de la suma
asegurada.
La pliza acredita la existencia del contrato, pueden existir otros medios a falta de
ste pero en la prctica no se da el caso de contrato de seguro en que se prescinda
de sta.
Elementos reales del contrato:
- Riesgo: Es Posible, Incierto, Futuro, Capaz de ocasionar el dao.
- El inters asegurable: relacin por cuya virtud alguien sufre un dao
patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo que es objeto
del seguro, sino en el inters que en l tenga el asegurado
- La prima: prestacin que debe satisfacer el asegurado, o el contratante, o el
tomador del seguro, a cambio de la cual el asegurador asume la obligacin
de satisfacer las consecuencias daosas del riesgo.
- Es indivisible
- La indemnizacin (de cosas, personas) contraprestacin a cargo del
asegurador de pagar la cantidad correspondiente al dao causado por el
siniestro, en virtud de haber recibido la prima
305
.

304
MENNDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid:
Civitas, p 725.

795
Modalidades del seguro
- Seguro pleno: El valor del inters coincide con la suma asegurada. Seguro de
vida, la cifra sealada tiene el carcter de absoluta.
- Infraseguro: El valor cubierto por el contrato es inferior al del inters
asegurado, slo se asegura una parte de dicho inters.
- Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del inters, lo que
origina una situacin de peligro para el asegurador, ya que el asegurado no
tendr inters en la conservacin de la cosa.
- Seguro Mltiple: Un mismo inters se asegura contra los mismos riesgos y a
un mismo tiempo por diferentes aseguradores.
- Coaseguro: Ms de un asegurador, el riesgo se divide entre varios
aseguradores.
- Reaseguro: El asegurador descarta los riesgos que asume frente a sus
asegurados, asegurndose
306

El seguro contra daos
307

Incendio: Se da sobre las cosas que se encuentran en estado de reposo.
- Contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, por el rayo o por
explosin.
- Objeto del contrato:
Muebles o inmuebles que puedan ser destruidos o deteriorados por el
fuego.
No se aseguran ttulos valores ni joyas ni obras artsticas, salvo pacto
expreso.

305
Ibd., p 728.
306
Ibd., p 235.
307
Ibd., p 735.


796
- El dao se fija en la medida que se determine la causa y por la extensin de
la indemnizacin.
- Limitacin del dao indemnizable
Se indemnizan los daos y prdidas materiales
No se responde por los perjuicios causados por el incendio, o sea por la prdida de
ganancia esperada.
Seguro contra robo.
- Los daos por consecuencia de robo se suelen incluir en el seguro de
transporte.
- Se garantiza el dao patrimonial sufrido como consecuencia del robo.
- Limitaciones.
- No se incluye la simple perdida.
- No se incluye el robo de familiares o dependientes
- Se puntualiza la circunstancia en que ha de cometerse el robo
(escalamiento, fractura de puertas etc.)
- Solo responde la aseguradora cuando las cosas robadas se encontraban en
situacin descrita por el asegurado.
Seguro de transporte terrestre
308
.
Caractersticas:
- Es un seguro contra todos los riesgos
- Se cubre el riego durante el transporte de los bienes.
- Debe indicarse en la pliza el lugar de entrega de los bienes, a efecto de
extender la cobertura hasta dicho lugar.

308
Ibd., p 616.


797
- Cada pliza asegura una cantidad determinada de viajes, y dentro de cierto
plazo.
- El riesgo comienza desde que se entregan los bienes al porteador.
- Valor del siniestro.
- A falta de valor pactado, se toma el valor indicado en la pliza de trasporte,
ms el importe de los gastos hasta el punto de destino.
Seguro de responsabilidad civil
- Se cubre el riesgo de quedar gravado el patrimonio con una obligacin de
indemnizar derivada de la responsabilidad civil del tomador del seguro.
Caracterstica:
- No afecta a un objeto determinado del patrimonio, sino al patrimonio
entero.
- No afecta el patrimonio de un modo directo. El dao se produce en el
patrimonio de un tercero, como consecuencia de una conducta culposa del
tomador del seguro.
- El dao se produce sobre el patrimonio del asegurado como consecuencia
de su responsabilidad de reparar el dao.
EL SEGURO DE VIDA
Concepto:
- El asegurador se obliga al pago de una suma determinada, cuya cuanta es
independiente de la necesidad patrimonial efectivamente sentida.
- Consiste en el pago de un capital o una renta fijada de antemano y depende
de la duracin de la vida de la persona
309
.
Caracteres:

309
Ibd., p 740.


798
- Contrato de capitalizacin y no de indemnizacin
- El riesgo del asegurador descansa en la incertidumbre de la duracin de la
vida.
Clasificacin:
- Seguro para caso de muerte
La muerte determina la prestacin
- El riesgo consiste en pagar la suma asegurada antes de haber percibido una
cantidad de primas que compensen dicho pago.
- Seguro para caso de vida.
La supervivencia a una determinada fecha determina el riesgo.
El riesgo est en la longevidad.
- Seguro Mixto. Se mezclan las dos opciones.

OTROS CONTRATOS MERCANTILES

CONTRATO DE FIANZA
Hay contrato de fianza mercantil cuando una afianzadora se compromete a
responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que
dicta la Superintendencia de Bancos.
La forma ms eficaz q reviste la garanta es la carta fianza: esta forma nos seala
que ante el incumplimiento de la obligacin del deudor, el Banco o entidad
financiera con el slo requerimiento del beneficiario, deber cumplir con pagar la
suma de dinero establecida en la carta fianza y, si se negara a pagar dentro del
plazo establecido que es tres das como mximo, el beneficiario, o sea la Entidad
Licitante, tiene la va administrativa ante la S.B.S, sta puede imponer una sancin
a la entidad q no cumpla con su obligacin, adems se tiene la va judicial para
accionar, el problema es q no se encuentra tipificada en nuestra legislacin, y por

799
tanto qu puede pasar? que el documento en s carece de mrito ejecutivo. Sin
embargo, vemos q constituye un medio de prueba contundente y coercitivo de la
obligacin asumida por la institucin financiera. Por lo cual vemos que con esta
forma de ejecucin El sistema de ejecucin de garantas se torna mucho ms
rpido y eficaz, constituyendo la carta fianza un tipo de garanta idneo que brinda
seguridad al sistema de contratacin estatal.
Entonces vemos q contiene una obligacin de carcter solidario, incondicional,
irrevocable y de realizacin automtica que debe ejecutarse sin ms requisitos que
el requerimiento notarial.
Requisitos para la carta fianza
El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta
de una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor esto nos seala un
carcter accesorio del contrato de fianza; pues, su eficacia est supeditada a la
validez de una obligacin principal; as: artculo 1875 Cdigo Civil seala que la
fianza no puede existir sin una obligacin vlida.
El artculo 1898 del Cdigo adjetivo no nos indica un plazo y las formalidades pero
exige el requerimiento de la ejecucin sea notarial (o judicial) y dentro de los 15
das siguientes al vencimiento del plazo previsto.
310

CONTRATO DE DEPSITO MERCANTIL
Es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le
confa el depositante, con la obligacin de custodiarlo y devolverlo cuando lo
requiera. Puede ser regular, cuando se devuelve el mismo bien que se deposit e
irregular cuando se devuelve uno distinto de la misma especie y calidad.
ELEMENTOS PERSONALES:
- Depositante y depositario.

310
Ibd., p 756.

800
ELEMENTOS REALES:
- El bien depositado.
ELEMENTOS FORMALES:
- El contrato puede ser verbal o por escrito.
Concluye con la restitucin del objeto depositado a requerimiento del depositante.,
si no se hubiere pactado plazo, o la devolucin por imposibilidad del depositario de
continuar con su funcin de custodia.
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
Contrato por el cual dos personas, en relacin de negocios continuados, acuerdan
concederse temporalmente crdito recproco, quedando obligados ambas partes a
ir sentando en cuenta sus remesas mutuas, sin exigirse el pago inmediato sino el
saldo a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidacin por diferencia al
ser aqulla cerrada en la fecha convenida.
311
La cuenta corriente no obliga a
realizar contratos sino que reglamenta cmo se regularn sus efectos para el caso
eventual de que se celebren.
OBJETO DEL CONTRATO
312

- Son las prestaciones recprocas.
Limitaciones al objeto:
- No se incluyen posibles prestaciones
- Solo se incluyen las prestaciones que implican obligatoriedad
- Solo se anotan prestaciones valorables en dinero.
- La transferencia de los bienes se hacen a ttulo de propiedad.

311
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p 223.
312
Ibd., p 224.

801
- Indivisibilidad: Todas las remesas forman una masa indivisible y se
contraponen recprocamente entre los cuentacorrentistas.
- Propsito de los contratantes; aplazar toda reclamacin aislada de los
crditos, renunciando a su exigibilidad durante el curso de la cuenta (art.
566).
- Asientos preparatorios.
- Hasta que finalice la cuenta no puede hablarse de acreedor ni deudor, ni de
crditos en favor de una de las partes desde que se inscriben en la cuenta,
sino de asientos preparatorios de un crdito futuro nico
- No hay compensacin.
- No hay imputacin de pago.
- Es un contrato en movimiento, no se detiene hasta su terminacin y
liquidacin en el momento convenido. No cabe compensacin entre las
remesas, ni imputacin al pago.
- Productividad de intereses:
- Se unifica el tipo de inters de las remesas incluidas en la cuenta, formando
el saldo de capital e inters un solo todo.
- Cierre de la cuenta corriente:
- Diferencia entre cierre de la cuenta y extincin del contrato
- El cierre es el momento en que se detienen las operaciones que se
realizaban en ella, es la conclusin de un perodo determinado,
independientemente de que el contrato contine o no.
- La extincin es el fin del contrato, que culmina con el pago del saldo
por quien resulte deudor.


802
- Efectos del cierre
313

- Liquidacin del periodo
- Exigibilidad del pago
- Extincin del contrato de cuenta corriente
- Por voluntad
- Por quiebra o incapacidad
- Por vencimiento del plazo
- Por acuerdo de las partes

CONTRATOS BURSTILES
Segn Carlos Lpez Rodrguez, los contratos de bolsa son la traduccin jurdica de
la operacin de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se
desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el
contrato de bolsa.
Modalidades de contratos burstiles:
El contrato de bolsa puede asumir cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Al contado:
En el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un cambio inmediato de
las prestaciones, esto es, del valor por el dinero de su cotizacin. Una de las partes
se obliga a transmitir a la otra, de inmediato, la titularidad de cierto nmero de
ttulos a cambio del pago de su cotizacin vigente en el momento de su celebracin.
La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecucin. En
efecto, la liquidacin del contrato burstil debe verificarse en el mismo da en que
fueron concretadas. En otras palabras, la ejecucin del contrato, esto es, el efectivo

313
Ibd., 229.

803
cumplimiento de las obligaciones asumidas (valor por precio) debe verificarse
inmediatamente de haber sido celebrado el contrato.
2. A plazo:
En esta modalidad, se conviene diferir la ejecucin del contrato para un momento
posterior. Ambas partes se ponen de acuerdo en diferir el cumplimiento de sus
obligaciones para una oportunidad posterior que, lgicamente, tiene una fecha
lmite. Los lmites del plazo los establece cada bolsa segn su arbitrio.
Jurdicamente, este plazo es un plazo suspensivo que tiene una duracin
determinada. Este plazo no obsta a que igualmente el contrato sea de ejecucin
instantnea porque, vencido el mismo, las prestaciones del contrato sern
ejecutadas en forma instantnea.
No se trata de un contrato de crdito porque en este contrato, ambas prestaciones
se difieren en el tiempo. En el contrato de crdito (por ejemplo la venta a plazos),
una de las partes cumple con su obligacin (por ejemplo el vendedor entrega la
cosa). Quin difiere el cumplimiento de su obligacin es slo una de las partes, en
el ejemplo el comprador.
Esta modalidad de contratacin est dominada por el elemento riesgo. Atendiendo
a este elemento, los mercados burstiles exigen al comprador, garanta del pago de
su obligacin.
Las garantas se constituyen, generalmente, inmediatamente despus de
concertado el negocio mediante el depsito (en efectivo o en valores) de un
porcentaje del total de los valores negociados.
CONTRATOS BANCARIOS

PRSTAMOS
Se reputar mercantil el prstamo, concurriendo las circunstancias siguientes:
1. Si alguno de los contratantes fuere comerciante
2. Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio

804
Consistiendo el prstamo en dinero, pagar el deudor devolviendo una cantidad
igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la
devolucin. Si los prstamos fueren en especie, deber el deudor devolver, a no
mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su
equivalente en metlico si se hubiere extinguido la especie debida. Los prstamos
no devengarn inters si no se hubiera pactado por escrito
314
.
Los deudores que demoren el pago de sus deudas despus de vencidas, debern
satisfacer desde el da siguiente al vencimiento el inters pactado para este caso o,
en su defecto, el legal.
Los intereses vencidos y no pagados no devengarn intereses. Los contratantes
podrn, sin embargo, capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos, que, como
aumento del capital, devengarn nuevos rditos. Las entregas a cuenta, cuando no
resulte expresa su aplicacin se imputarn en primer trmino al pago de intereses
por orden de vencimiento y despus al capital.
CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO
Es aquel en que el banco se compromete a conceder crdito al cliente por una
suma determinada y un plazo determinado, pasado el cual, el cliente tendr que
devolver el crdito y todo ello a cambio de una comisin, un dinero que percibe el
banco
315
.
Frente al crdito, prstamo normal, presenta una ventaja, el cliente puede ir
disponiendo de sumas de dinero en sucesivas veces hasta una cantidad
determinada. El banco lo que hace es que va pagando los cheques del cliente.
El objeto del contrato de apertura de crdito simple es permitir al acreditado
disponer de su crdito, no de una sola vez sino de manera diferida y exacta de en
las cantidades y los momentos en los cuales presupuest que los va a necesitar, a
fin de no pagar ms intereses de los necesarios.

314
MENNDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
636.
315
Ibd., p 645.


805
El objetivo del acreditante es el cobro del inters o accesorios, o ambos, que se
estipulen en las clusulas del contrato
316
.
Por lo que se refiere al contrato de apertura de crdito en cuenta corriente, ste
tiene por objeto que el acreditado pueda disponer permanentemente de una cierta
cantidad, la cual nunca se terminar durante la vigencia del contrato, siempre que
no se sobrepase el lmite, lo que el acreditado consigue haciendo pagos parciales
de sus disposiciones.
EL CONTRATO DE DESCUENTO
Este es un contrato muy utilizado entre los Bancos y las empresas comerciales, que
permite que estas ltimas puedan vender sus mercaderas o bienes otorgando
facilidades crediticias, mediante la suscripcin de letras de cambio para ser
pagadas a futuro, lo que permitir la multiplicidad de operaciones y una rotacin
impresionante de los bienes que comercializa el cliente.
El contrato de descuento consiste en la entrega de una suma de dinero por parte
del
Banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestacin de un crdito
no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada por el Banco
est determinado por el valor del crdito transferido menos el inters equivalente
al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del ttulo. De
esto resulta que el Banco concede un prstamo cobrando anticipadamente los
intereses y que el deudor le transfiere un crdito a cargo de un tercero, siempre
con la garanta del deudor en el sentido que devolver la suma recibida, de no ser
pagada la letra de cambio por el aceptante
317
.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE:
- Utilizacin de la cuanta aprobada.- En el contrato el Banco le otorga al
cliente un crdito de naturaleza rotativa, fijndose una cuanta mxima para
su utilizacin anual. El cliente presentar sus letras de cambio para
descuento en planillas especiales que le proporciona para el caso el Banco.

316
MENNDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
645.
317
Ibd., p 648.

806
El monto total de las planillas no debe exceder de la cuanta mxima
aprobada.
- Transferir los crditos.- El cliente debe entregar las letras para el descuento
debidamente endosadas a favor del Banco, para que en determinado
momento y a su sola decisin puede ejercer las acciones cambiarias que le
corresponden como tenedor de las mismas.
- Reembolsar la suma recibida.- Esta obligacin es caracterstica propia del
contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es
pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e
intereses, sern reembolsados automticamente por el cliente.
- Pagar la remuneracin convenida.- Se cumple en forma automtica en el
caso del descuento, pues cuando el Banco entrega la suma de dinero,
descuenta, como lo sugiere el nombre del contrato, la suma
correspondiente al inters entre la fecha que se realiza la operacin y la del
vencimiento del crdito transferido.

OBLIGACIONES DEL BANCO:
- Facilitar las planillas para la presentacin de las letras que sern
descontadas por el cliente.
- Calificar las letras de cambio que le han presentado, las mismas que deben
provenir necesariamente de operaciones comerciales normales realizadas
entre el descontante y el aceptante. Tambin se califica la plaza de cobro y
el plazo.
- Entregar la suma de dinero como consecuencia de la transferencia del
crdito, previa aplicacin de la tasa del descuento.
- Devolver inmediatamente las letras que no han sido calificadas.
- Notificar al aceptante y proceder al cobro de la letra de cambio.
- En caso de incumplimiento en el pago, proceder el Banco a entregar las
letras al Notario Pblico para que proceda al protesto respectivo, salvo
indicacin expresa del cliente que dispense de dicho requisito.

CUENTA CORRIENTE BANCARIA

807
Contrato en virtud de la cual una empresa se obliga a cumplir las rdenes de pago
de su cliente hasta por el importe de dinero que hubiere depositado en ella o del
crdito que se haya estipulado, esto ltimo en el caso de las empresas autorizadas
para conceder sobregiros.
318

No puede confundirse con la cuenta corriente mercantil,
- no se dan las notas de la indivisibilidad de las remesas incluidas en la
cuenta;
- ni se producen los efectos compensatorios;
- ni est en la intencin de los contratantes concederse crditos, sino
- que el cliente y el banco acuden a este contrato para facilitar, normar y
encauzar sus relaciones comerciales.

Obligaciones de las partes
CLIENTE:
- retirar los fondos mediante cheques
- conservar los talonarios en lugar seguro
- Si se trata de los casos en que se le concedi crdito en cuenta corriente o se
le autoriz el sobregiro, est obligado a pagar el saldo que adeudare.
BANCO
- informar peridicamente a sus clientes respecto de su estado de cuenta.
APERTURA
- ser nominativa, personas naturales o jurdicas;
- abrirse en las empresas del sistema financiero autorizadas a recibir
depsitos a la vista.

318
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p, 543.


808
CIERRE
- por iniciativa de la empresa o el cliente, sin embargo, la empresa puede
negarse a cerrarla en el caso que la misma mantenga saldo deudor o que el
cliente tuviese obligaciones de pago pendiente con sta.
- por el giro de cheques sin fondos.

CONTRATO DE DEPSITO

Los depsitos en bancos, seran los depsitos en cajas de seguridad, los depsitos
en custodia. Si los valores se entrega, en sobre cerrado, se le entregar al
depositante un recibo
319
, as el depsito no se prueba con el contrato, sino con el
recibo de la remesa, ya que, como es fcil entender, el objeto de estos contratos se
materializa en cada asunto de depsito y no en la firma del contrato.
El objeto del depsito bancario consiste, tcnicamente, en la transmisin temporal
de la propiedad de una cantidad de dinero, a un banco, para que ste lo utilice en
su actividad crediticia, y salvo pacto en contrario, al trmino del contrato o bien de
manera peridica, le entregue al depositante el inters
320
que corresponda y le
reintegre el principal al vencimiento.
Son dos las partes del contrato de depsito bancario: el depositante y el
depositario, este ltimo forzosamente debe ser un banco. El depsito es para los
bancos la operacin pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente
de captacin.
PRSTAMOS BANCARIOS

Contrato mercantil entre la entidad financiera y una personas fsicas o jurdica en
el que se conviene que la entidad financiera (prestamista), entregue dinero a la

319

320
HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Per: Gaceta Jurdica, p 689.


809
otra persona (prestatario) con la condicin de que este lo devuelva ms tarde junto
con unos intereses pactados.
Un prstamo no es ms que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos
comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos
intereses determinados en el contrato de prstamo que pueden ser bien a tipo fijo
o variable
321
.
Existen diferentes tipos de prstamo segn su naturaleza jurdica:
- Prstamos personales.
- Prstamos hipotecarios.
El contrato de prstamo se formaliza en escritura pblica y el notario es el que
debe comprobar que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la
oferta vinculante y las clusulas del contrato. Adems, para que la hipoteca quede
constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad y liquidarse el impuesto
de Actos Jurdicos
- Prstamos con aval:
En este tipo de prstamos existe una tercera persona (avalista) que responde de
igual forma y medida que los prestatarios en caso de incumplimiento de las cuotas
de devolucin del prstamo.
- Plizas de crdito:
Se trata de un crdito flexible. El banco nos concede una lnea de crdito de la que
podemos hacer uso o no y nos cobrar intereses en funcin del dinero dispuesto.
Podemos no disponer de nada de dinero o tomar y devolver dinero cada da como
si fuera una cuenta corriente.
Nace una obligacin del banco de hacer la transferencia, que si no es cumplida es la
responsabilidad del banco. El derecho del banco es a cobrar comisin en todo caso.
El crdito que nace a favor del beneficiario.

321
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p467.


810
TRANSFERENCIA BANCARIA
Dentro de los servicios que las entidades de crdito prestan a sus clientes se
encuentra la operacin de transferencia de crditos.
Esta es entendida como aquella en la que el cliente cursa una orden a su banco
para que transfiera una determinada cantidad de su cuenta corriente
disminuyendo su saldo disponible a la cuenta del beneficiario.
Los sujetos que las llevan a cabo o estn legitimados para hacerlo, son las
entidades de crdito, concepto ms amplio que engloba, junto a las entidades
bancarias, a las Cajas de ahorros y otras entidades mediadoras en el crdito.
LA TARJETA DE CRDITO

Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada,
concede una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a
favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurdica, para que
utilizando una tarjeta plstica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las
empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos sern cancelados al
contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.

Podemos observar que se trata de una figura jurdica mltiple y compleja.
Diferentes tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de
tres contratos diferentes: un contrato de emisin de la tarjeta de crdito entre el
Banco y el titular de la tarjeta; un contrato de afiliacin entre el Banco y la empresa
proveedora de los bienes o servicios, y un contrato de compraventa entre el titular
de la tarjeta y la empresa afiliada.

ENTIDADES EMISORAS

a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso
exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas.
b) Entidades especializadas no bancarias.

811
c) Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando
masivamente este producto.

LA TARJETA
La tarjeta de crdito es un instrumento que permite utilizar el crdito concedido
por la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una
tarjeta plstica grabada con los datos del titular de crdito, generalmente con una
cinta magntica incorporada, y donde se registra la firma del titular que servir
para el control adecuado por parte de la empresa afiliada.
En el Per la tarjeta de crdito ha sido reglamentada por Resolucin N2 355-93-
SBS publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993; Resolucin
N295-95-SBS, del 17 de abril de 1995, Resolucin N271-2000-SBS, del 14 de abril
del 200, la cual se encuentra vigente.
322

Las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Banca y Seguros regula las
operaciones que realicen las entidades autorizadas a operar tarjetas de crditos en
el sistema financiero, adems busca, a travs de ellas, cautelar los ahorros del
pblico, y cautelando que los crditos que se conceden se adecuen a las normas
generales de otorgamiento de crditos
323
. Se ha establecido que las empresas
bancarias debitarn en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y
servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las
rdenes de pago que haya suscrito.

EL CRDITO DOCUMENTARIO

Este es un contrato de enorme desarrollo y su gran importancia contempornea se
vinculan a la realizacin y perfeccionamiento de operaciones de comercio exterior,
especialmente las compraventas internacionales.
En Amrica Latina pocos son los pases que han incorporado directamente en su
legislacin una regulacin sobre los crditos documentarios, utilizndose como

322
Ibd., p 546.
323
Ibd., p 546.


812
norma aplicable las Reglas u Usos Uniformes aprobadas por la Cmara de
Comercio Internacional.
De acuerdo a las Reglas de Usos Uniformes de la Cmara de Comercio
Internacional de Paris podramos definir al crdito documentario como el contrato
segn el cual existe un cliente quien ha logrado que un Banco (Banco Emisor)
emita una carta de crdito a favor de un tercero, dentro de determinadas
condiciones en ella precisadas como plazo, monto y la presentacin de
determinados documentos, y la facultad de control y pago a cargo de un Banco
corresponsal del exterior
324
.

EL CONTRATO DE FACTORING

El factoring consiste en un contrato de cooperacin empresarial, que tiene por
objeto dar origen a una operacin crediticia y financiera, celebrado el contrato de
factoring entre las partes, que son el factor y el cliente industrial o comerciante,
ste ultimo comunica a sus clientes este hecho, sometindose a partir de entonces
todos sus pedidos de ventas a la previa aprobacin del factor, a quien debe
hacrsele entrega de la totalidad de facturaciones
325
.

Sujetos que intervienen
Intervienen en este contrato los siguientes sujetos:

a) La empresa bancaria o financiera, denominada factor, autorizado por Ley,
que se obliga a adquirir las acreencias, es decir letras o facturas por cobrar,
liberando al cliente factoreado del riesgo crediticio.
b) El cliente, llamado tambin factorado, normalmente una empresa
comercial, que puede ser una persona natural o jurdica, quien busca del
banco un servicio de gestin, garanta y financiacin que el factor puede
brindarle.

324
Ibd., p 189.

325
Ibd., p 263.


813
Los deudores del cliente no integran el contrato, por ser considerados sujetos
colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesin del crdito, a fin de
cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario.

EL CONTRATO DE LEASING

Por el contrato de leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente
industrial, necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital,
maquinaria y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto
con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos.
Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o
entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los
bienes requeridos por su cliente.
326

Previa firma del contrato, y contra la promesa de que el bien ser tomado en
alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor y entregrselo en
arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente vinculado al
plazo de amortizacin del crdito, y con el pacto de compraventa del bien por un
valor que ser el residual o uno muy cercano a l.

EL ARRENDATARIO O USUARIO
Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y
equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento,
comprometindose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa
futura.
EL BANCO O UNA ENTIDAD ESPECIALIZADA
Los Bancos estn autorizados a realizar esta operacin a travs de un
departamento especializado o a travs de una empresa subsidiaria.

EL PROVEEDOR
Si bien es cierto tiene una participacin marginal, sin embargo muchas veces se lo
incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los bienes
vendidos, capacitacin, asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo tcnico.

326
Ibd., p 352.

814

CLASES
327

a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de
compraventa, en las caractersticas que hemos venido explicando.
b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda
devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos
para recibir a cambio otros ms modernos. Normalmente en estos contratos
se faculta a favor del arrendatario de poder solicitar la terminacin del
contrato en cualquier momento.
c) Lease-back.- Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el
papel de proveedor. Es decir que l propietario de bienes y equipos procede
a vendrselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los
arrienda dentro del marco general que hemos sealado, incluyndose en el
contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del
arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos
fijos hacindose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir
utilizndolos para la misma finalidad productiva.

EL CONTRATO DE UNDERWRITING
El contrato de Underwriting permite que una entidad financiera adquiera a firme,
valores de mercado primario emitidos por una empresa a un precio bajo la par,
permitiendo que sta ltima obtenga el financiamiento previsto en forma
adelantada a la venta de los ttulos, aparejando adems asistencia financiera a las
empresas emisoras.

Personas que intervienen en el contrato

a) LA EMPRESA EMISORA
Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se
generen mediante la venta de ttulos valores al pblico, para lo cual contrata los

327
Ibd., p 356- 381.

815
servicios de intermediacin de entidades financieras (generalmente Bancos de
inversin) para facilitar la obtencin de los recursos.
Estas empresas normalmente recurren al procedimiento de underwriting, debido a
que desean asegurarse recibir una cantidad dada de recursos, una experiencia
mayor en la colocacin de ttulos y un mejor contacto con inversionistas
potenciales.

b) BANCO DE INVERSIN
Es una entidad especializada en la intermediacin de los ttulos valores, tanto en el
mercado primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotacin de
nuevas emisiones, el underwriting, fusiones, adquisiciones y compras apalancadas
de empresas.

TEORA GENERAL DE LOS TTULOS VALORES

La Teora General de los Ttulos Valores o Ttulos de Crdito o Ttulos
Circulatorios, es una elaboracin conceptual de las escuelas alemana e italiana
328
.
El jurista espaol Ura describe las etapas de la construccin de la teora de los
ttulos de crdito, en primer trmino, la posicin doctrinal que valor
especialmente el aspecto de la incorporacin del derecho al ttulo (SAVIGNY),
entendida metafricamente en el sentido de que, transfundido el derecho al
documento, la suerte del primero queda unida inseparablemente a la del segundo;
el derecho no se puede exigir ni transmitir sin el documento y sigue las vicisitudes
de ste. Un segundo paso consisti en destacar al ttulo de crdito de los dems
documentos jurdicos (probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la
necesidad de la posesin del documento para el ejercicio del derecho (BRUNNER).
Y por ltimo, tomando como base esa necesidad de poseer el documento y de
exhibirlo, se elabora a fondo la nocin de la legitimacin, y se hace de sta el eje del
concepto del ttulo de crdito, en el doble sentido de que, sin la exhibicin del

328
SILVA VALLEJO, Jos Antonio. Teora General de los Ttulos Valores. Libro Homenaje a Ulises
Montoya Manfredi. Cultural Cuzco, Lima 1989. Pginas 649, 650 y 651


816
documento, ni el deudor est obligado a cumplir ni cumplir con eficacia
liberatoria (JACOBY)
329
.
Ulises Montoya Manfredi precisa que la construccin doctrinaria de los ttulos
valores se inicia con Savigny, que aport la idea de la incorporacin del derecho al
documento. Ms tarde, Brnner agreg la nota de literalidad y finalmente Jacobi
aadi el elemento de la legitimidad. La frmula qued integrada por Vivante, al
expresar ste que los ttulos-valores son documentos necesarios para ejercer el
derecho literal y autnomo que en ellos se consigna
330
.
El Cdigo de Comercio de 1902 diferenci a los Efectos de Comercio (letras,
cheque, pagar); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los ttulos de tradicin
(Conocimiento de Embarque, Certificado de Depsito, Warrant); la ley 16587
introdujo el sistema unitario estableciendo reglas generales aplicables a todos los
ttulos valores, pero circunscribiendo inicialmente solo a la letra, cheque, vale y
pagar; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generales aplicables a
todos los ttulos valores sino regula a todos los ttulos valores, sino regula toda la
gama de ttulos valores que circulaban en ese momento en el pas como la letra de
cambio, el cheque, el pagar, los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los ttulos
de tradicin (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depsito, Warrant).
En suma, los ttulos valores son una serie de documentos que siendo distintos por
su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas pocas, y estando
dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota comn de
incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestacin a favor de
quien resulte legtimo tenedor del documento. Cumplen los ttulos, principalmente,
la funcin, tambin comn, de servir a la mejor circulacin de los bienes,
constituyendo por ello un instrumento del trfico mercantil que corre pareja
importancia con el contrato.
331

329
URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A.
Madrid, 1992, p. 834-835

330
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Editorial Desarrollo. Lima,
1982, p. 16

331
Ibd., p 833.

817
CLASIFICACIN

a) por su ley de circulacin
- A la orden. Es emitido con la clusula a la orden, con indicacin del
nombre de persona determinada, quien es su legtimo titular. Se transmite
por endoso y consiguiente entrega del ttulo.
- Nominativos: emitido en favor o a nombre de persona determinada.
- Portador: tiene la clusula al portador y otorga la calidad de titular de los
derechos que representa, a su legtimo poseedor

b) Literalidad
El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida a l.
c) Incorporacin
Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales,
tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor.
d) Autonoma
Si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de
la que se deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su
eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la
respectiva accin causal.
Igual derecho asistir al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre
que el endoso fuere absoluto y derivase de una relacin causal, en la que uno y otro
tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.


818
NATURALEZA JURDICA DE LOS TITULOS VALORES

Teora contractualista
Para unos, se origina en un negocio bilateral entre el emitente y el tomador. Pero,
como el ttulo-valor est destinado a circular, se modific la teora original y se
argument que el contrato era entre el emitente y un sujeto indeterminado,
incierta persona. Se acusa a las teoras contractualitas de llevar a la consecuencia
inadmisible de que los vicios del contrato han de repercutir completamente y
siempre sobre la obligacin cartular y el derecho que le corresponde, aunque el
ttulo se encuentre en poder de un poseedor que haya sucedido al primer tomador.
Adems, las teoras contractualitas no explican cmo el acreedor de la prestacin
mencionada en el ttulo resulta siendo, casi siempre, un tercer poseedor con
derecho a exigir la prestacin cartular sin haber tenido relacin contractual con el
emisor del ttulo.
Teora del Negocio Unilateral
La teora del negocio unilateral toma en cuenta el momento en que se origina la
obligacin cartular como promesa unilateral, que, segn algunos se perfecciona en
el momento de la emisin del ttulo; y segn otros, en el momento de la declaracin
no recepticia, cuya eficacia est condicionada al hecho de la desposesin. La teora
unilateral de la emisin, responde al propsito de garantizar a todo acreedor
subsecuente una posicin autnoma, y explica en todo caso y de un modo
conforme a las exigencias prcticas y a los principios del derecho, cmo nace, en el
caso de un primer tomador incapaz, el derecho del poseedor subsecuente, aun
respecto al adquiriente por ttulo originario.
Teora de la legalidad
Sostiene que la obligacin literal y autnoma que nace cuando comienza a circular
el ttulo, proviene de la ley.

Posicin Mixta
Una posicin mixta, que considera que acto de emisin o de creacin constituye un
negocio jurdico (contrato de promesa unilateral), productivo de efectos tpicos, en

819
relacin al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones
inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurdico que
dio origen al ttulo
332
.

RELACIN JURDICA DOCUMENTAL
El documento tiene funcin probatoria, pues sirve para fijar la declaracin de
voluntad emitida por el obligado, facilitando la prueba de la relacin jurdica al
titular del derecho subjetivo
333
El ttulo-valor no es un documento de prueba. Es
un ttulo inherente al ejercicio del derecho. La diferencia se ve claro en el contrato
de transporte martimo. La pliza de fletamento menciona los derechos del fletante
y los del fletador. Pero estos derechos pueden hacerse valer por otros medios de
prueba. El conocimiento de embarque es el ttulo indispensable para exigir la
entrega de las mercancas
334
.
Tiene tambin una funcin constitutiva, surge de l un derecho tpico, el derecho
cartular, que en algunos casos se vincula con la relacin llamada fundamental, y en
otros se desprende totalmente de sta, resultando que las relaciones derivadas de
ese vnculo son inoponibles a los terceros tenedores del documento. No constituye
una excepcin al carcter constitutivo del ttulo, el que, en el caso de las sociedades
annimas, el derecho del socio a obtener las acciones deriva del contrato de
sociedad, pues el carcter constitutivo, as como los dems del ttulo-valor, deben
considerarse, fundamentalmente, no en las relaciones entre el emitente y el
tomador, sino en las relaciones entre el librador y el tercer poseedor de la accin, a
quien solo la posesin calificada del ttulo-accin acuerda la calidad de socio.
Es, asimismo, ttulo dispositivo, en el sentido de que, debido a la relacin entre el
documento y el derecho, es necesario disponer del ttulo para obtener la

332
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios la Ley de Ttulos Valores. Pgina 30-31.

333
PREZ FONTANA, Sagunto. Ob cit, p. 50.

334
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Temis. Bogot, Colombia,
1987. Pgina 86.

820
prestacin en l prometida. Del carcter dispositivo del ttulo deriva el derecho del
deudor a que se le restituya el documento una vez que cumpli la prestacin
335
.

DERECHOS DERIVADOS DEL TTULO

Los ttulos valores confieren a su legtimo tenedor, el derecho exclusivo a disponer
o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan; sin perjuicio
de las excepciones que seale la ley.
Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el ttulo valor es un
documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionar que tipo de
derechos son materia de esta incorporacin, estos pueden ser: Derechos de
Crditos (letra, cheque, pagar, bonos); Derechos de participacin (acciones,
certificados de participacin de Fondos Mutuos), o Derechos Reales sobre
mercanca (Conocimiento de Embarque, Warrant).

GARANTIAS DE LOS TITULOS VALORES
Formas de Garantizar Ttulos Valores (Artculo 56): Las Garantas son los medios
de reforzar el derecho del acreedor en la hiptesis que el deudor no cumpla con la
prestacin debida; tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su
crdito ser cancelado o pagado. Utilizando la clasificacin tradicional, estas son
las siguientes: Garantas Personales, que son aquellos medios jurdicos por los
cuales una persona (con su patrimonio) se obliga a pagar la obligacin que
representa un ttulo valor de su garantizado
336
en caso de incumplimiento de la
misma (Fianza y el Aval); y Garantas Reales, que son aquellos instrumentos
jurdicos por los cuales se asegura una obligacin que representa un ttulo valor
afectando un bien determinado a su cumplimiento (prenda e hipoteca). Los
requisitos de validez de las garantas de obligaciones cambiarias son las siguientes:

335
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores, p 31.

336
HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Per: Gaceta Jurdica, p 201.


821
a) Para que las garantas surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe
dejarse constancia de ello en el mismo ttulo. (Principio de Incorporacin)
b) Se debe sealar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume
que la garanta opera en respaldo del obligado principal (Principio de
Literalidad).
c) Se debe colocar la mencin expresa del monto o lmite de la garanta, a falta
de tal mencin se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe
total que representa el ttulo valor (Principio de Literalidad).

GARANTAS PERSONALES

EL AVAL
(Artculo 57). - El Aval es una declaracin cambiaria cartular por el que importa la
constitucin de una garanta objetiva, autnoma, tpica y abstracta. Es objetiva
porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligacin cambiaria,
vinculando a una persona para brindar confianza a los adquirentes en la
circulacin del ttulo. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta
nula la obligacin de la persona avalada. Es autnoma porque la obligacin del
avalista es principal, pues el tenedor de un ttulo avalado puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es tpica porque solo se
puede concebir el aval en relacin a los ttulos valores, sea que se trate de ttulos
de contenido crediticio, de tradicin o representativos de mercaderas. Es
abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen o sea la relacin
jurdica subyacente, bsica o fundamental. Con excepcin del obligado principal, el
aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o
por un tercero.
LA FIANZA
(Artculo 61).- Es una garanta personal accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza
que conste en el mismo ttulo valor o en el respectivo registro tiene carcter de

822
solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusin, aun cuando no se haya
dejado constancia de ello en el ttulo, Salvo que en modo expreso se haya sealado
lo contrario. El fiador queda sujeto a la accin cambiaria, del mismo modo, durante
el mismo plazo y en los mismos trminos que contra su afianzado. La
responsabilidad no es objetiva ni autnoma, es subjetiva y accesoria, es por ello
que la nulidad de la obligacin afianzada afecta la fianza hacindola nula o
anulable. El fiador puede oponer al tenedor del ttulo valor los medios de defensa
personales de su afianzado. Su obligacin es dependiente por ser accesoria.
(Artculo 63).- Adems de las formalidades y requisitos que establezca, por
ejemplo el Cdigo Civil, para la constitucin de garantas reales que respalden
ttulos valores, como en el caso de la hipoteca debe consignarse en la Escritura
Pblica, el nmero y valor de los ttulos valores que se emitan y garanticen con la
hipoteca; la serie o series que correspondan, la fecha o fechas de emisin, en el
plazo y forma en que deben amortizarlo y designacin del fiduciario, dichas
garantas (que aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier
tenedor) debe sealarse en el mismo ttulo (Principio de literalidad). En ese caso,
las transferencias del ttulo no requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el
caso, del constituyente de la garanta, para que sta tenga plena eficacia frente a
cualquier tenedor del ttulo valor.

PAGO Y PROTESTO DE LOS TTULOS VALORES

EL PAGO
337

El pago es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera
al deudor.
Fecha de pago (Artculo 64).- Las prestaciones contenidas en un ttulo valor deben
ser cumplidas el da sealado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a
recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestacin que le corresponde antes de

337
Ibd., p 64.


823
la fecha establecida en el ttulo, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la
validez del pago. Se coloca en el supuesto de que se presente situaciones
anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas, o sea, puede ser calificada
como sospechosa. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese
efecto, queda liberado vlidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa
inexcusable. El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones
derivadas del ttulo valor est facultado para exigir, contra el pago que realice, la
entrega del ttulo valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de
la formalidad sustitutoria, ms la cuenta de gastos cancelada.

Pago parcial (Artculo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial. Las
obligaciones cambiarias son de ejecucin rigurosa y es inters del comercio que se
facilite en la mayor medida posible la liberacin de tales obligaciones. El rechazo
del pago parcial perjudica a los dems obligados cambiarios que habran sido
liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor tiene derecho a
protestar el ttulo valor por la cantidad impaga y ejercitar las acciones cambiarias.
De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del ttulo le
otorgue el recibo correspondiente, adems de la anotacin que deber hacerse en
el mismo ttulo valor. En el registro del protesto deber hacerse la anotacin del
pago parcial si tal pago se efecta en el acto del protesto o durante el lapso que el
ttulo se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el
tenedor debe adems hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia
certificada notarial o judicial del ttulo valor con la constancia de haber sido
parcialmente pagado; en cuyo mrito podr, quien hizo tal pago parcial, ejercitar
las acciones cambiarias correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene
mrito ejecutivo. De esta forma el que efecta el pago parcial y quiere subrogarse a
la brevedad para iniciar una accin judicial y recuperar lo pagado por l, puede
efectuarlo.

Lugar de pago (Artculo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la prestacin, o sea,
el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfaccin de su crdito. El ttulo valor
debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento,
aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que ste haya

824
comunicado notarialmente al ltimo tenedor su variacin, antes del vencimiento o
fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
Si se hubiere sealado que el pago se har mediante cargo en una cuenta
mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme a clusula
especial, el ttulo debe presentarse ante la respectiva empresa sealada en el
documento, la que rechazar o atender su pago con los fondos que hubiere en la
cuenta designada en el ttulo valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones
crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicacin
expresa del lugar de pago, el ttulo valor se entiende pagadero en el domicilio que
figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del ttulo; o, en su
defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domicilio del indicado para
el pago por intervencin.

EL PROTESTO
Es una institucin propia de los ttulos valores cuya finalidad es acreditar la falta
de aceptacin o el incumplimiento en el pago por parte del obligado cambiario. La
finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de
aceptacin o pago del ttulo valor y dejar expedita la accin cambiaria contra los
obligados. La responsabilidad de los obligados indirectos en va regreso est
subordinada a la falta total o parcial de aceptacin o de pago de la letra, porque
requiere la existencia de una prueba de tal eficacia jurdica que demuestre de
manera autntica dicho incumplimiento
338
.

TITULOS VALORES NO SUJETOS A PROTESTO
Los Ttulos Valores no Sujetos a Protesto (Artculo 84). - Las Acciones,
Obligaciones y dems valores mobiliarios a los que se refiere la presente Ley no
estn sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las
acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o
resulte exigible la obligacin, segn el texto del ttulo o constancia de su registro.

338
Ibd., p 64.

825
ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TITULOS VALORES

Como toda accin procesal, es el derecho subjetivo pblico que corresponde al
titular de un derecho material y que tiene contenido la obligacin de la tutela
jurdica del Estado.
Su finalidad es obtener la ejecucin de los bienes del deudor, para conseguir el
pago del documento, amparado en el mrito ejecutivo que presta el mismo ttulo.

ACCIN CAMBIARIA DIRECTA
Es el derecho que confiere al tenedor del ttulo valor de accionar contra el
obligado principal y/o sus garantes (aceptante y avalista en la letra de cambio,
girador y emitente en los dems ttulos valores).

ACCIN CAMBIARIA DE REGRESO
Es el derecho que confiere al tenedor del ttulo valor de accionar, conjunta o
sucesivamente a la accin directa, contra los endosantes, garantes de stos y
dems obligados del ttulo, distintos al obligado principal y/o garantes de ste
(endosantes, avalistas de estos). Es el derecho que confiere a quien ha cumplido
con el pago de un ttulo valor en va de regreso para repetir dicho pago contra los
dems obligados que hayan intervenido en el ttulo valor antes que l, ejercitando
la accin de ulterior regreso. La misma accin corresponde a quien pague en esta
va, contra los obligados anteriores a l.
PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS
339

La prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual, el transcurso de
un determinado lapso extingue la accin que tiene el sujeto para exigir un derecho
ante los Tribunales.
Caractersticas:
a) Extingue la accin dejando subsistente el derecho al que ella se refiere

339
Ibd., p 329.


826
b) La prescripcin opera a invocacin de parte como excepcin
c) Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de
prescripcin de la accin cambiaria son perentorios y no admiten
interrupcin, ni suspensin.
d) El reconocimiento judicial del ttulo valor vencido no interrumpe los plazos
de prescripcin sealados en el presente Artculo para el ejercicio de las
acciones cambiarias derivadas de l.
e) Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas adems de los
requisitos y formalidades de ley, deben ser exigidos dentro de los plazos de
prescripcin

LA LETRA DE CAMBIO
340

Es un Ttulo Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y
dirigida por una persona a otra, ordenando a sta que pague a su presentacin, o en
un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una
determinada persona, o a su orden.
La letra de cambio constituye a la vez un instrumento de pago e instrumento de
crdito, originalmente utilizado en la compraventa que se realiza entre distinta
plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio, existe una relacin fundamental
previa entre quien libra la orden (librador) y la persona a quien se le imparte
(girado), en razn de la cual el girado es deudor de quien da la orden. Tambin
existe una relacin previa entre quien libra la orden (librador) y quien recibe el
documento (beneficiario). Tales relaciones no se extinguen por la creacin de la
letra.

Caractersticas:
a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el
pago.
b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la letra debe
ser firmada

340
Ibd., p 396.

827
c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador
al girado
d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a
fecha fija, a cierto plazo desde la aceptacin, o a cierto plazo desde su giro.
e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser
Tercera Persona o el mismo Girador.

EL PAGAR

Es el documento o ttulo valor que especfica una promesa de pago hecha por
escrito y firmada por el deudor, quin se obliga a pagar una suma fija de dinero a
una fecha determinada. Es el Ttulo valor que se distingue por que el emitente es el
obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en
el ttulo.

EL CHEQUE

Es un ttulo valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad
de dinero dada por una persona a una institucin bancaria para que pague, a la
vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio
previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento.
Formalidades del Cheque (Artculo 172): Los cheques sern girados slo a cargo de
bancos, incluyndose en este trmino a otras empresas del Sistema Financiero
Nacional; Sern girados en formularios impresos, desglosables de talonarios
numerados en serie o con claves o signos de identificacin (medios electrnicos),
proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se puede disponer la
impresin particular de cheques que debern ser objeto de acuerdo entre banco y
cliente. El banco slo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los
requisitos de ley, as como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la
computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstculos; Cheques de
gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o
Convenio entre Bancos, podrn establecer caractersticas de formularios.

828
Requisitos Intrnsecos del Cheque (Artculo 173).- El librador debe, como
condicin previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientes en la cuenta
corriente del banco girado, constituido por: Depsito hechos en l; o tener
autorizacin para sobregirar la indicada cuenta. Su inobservancia no afecta la
validez del Ttulo como cheque.
Requisitos Extrnsecos (Art. 174).- El cheque expresar:
a) El nmero o cdigo de identificacin que le corresponde.
b) Lugar y la fecha de emisin.
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero
(expresada en nmeros o letras o de ambos modos).
d) Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden se emite, o
indicacin que se emite al portador
e) El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado.
f) El Lugar del pago debe ser sealado en forma expresa en su defecto en
cualquier oficina del lugar de emisin, sino lo hubiera, en cualquier oficina
del pas. Facultativamente, el banco tendr la potestad de pagar o dejar
constancia de su rechazo a travs de cualquiera de sus oficinas, en
cualquiera de los casos antes sealados (artculo 175)
g) Firma del girador, autgrafa o manuscrita, se admite la firma mecnica
(impresa, sello), electrnica o digitalizada, siempre que exista pacto al
respecto y se adopten las medidas para evitar las falsificaciones o
alteraciones, lo que facilita la emisin masiva que realizan ciertos clientes
cuentacorrentistas, es el que tiene la calidad de obligado principal.

CERTIFICADO DE DEPSITO Y EL WARRANT
El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el
certificado de depsito otorga un poder jurdico sobre el bien, la propiedad
341
.

341
Ibd., p 671.


829
El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el
certificado de depsito otorga un poder jurdico sobre el bien, la propiedad. El
Warrant tiende a ser accesorio, ya que no se puede prendar algo que no es de uno.
Primero tengo la propiedad, luego tengo derecho reales de garanta, por lo tanto si
no acredito la propiedad no podr prendar.
El certificado de depsito y el warrant se crean con el propsito de que el
depositante pueda colocar su mercadera con diferentes personas; pero a
diferencia del certificado, que entable una relacin almacn depositante, el
warrant entabla una relacin depositante / comprador o acreedor prendario.
Las semejanzas:
El Certificado de Depsito y el Warrant son ttulos valores a la orden, se transfieren
por endoso y tienen un grado de complementariedad. En algunos pases el
Certificado de Depsito y el Warrant se encuentran en su solo documento.
Las diferencias:
El endoso del Certificado de Depsito separado del Warrant no requiere ser
registrado ante el almacn general de depsito; mientras que el primer endoso del
Warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacn como en el Certificado
de Depsito respectivo que se hubiere emitido.

TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

En la legislacin bancaria no existe un antecedente inmediato de este ttulo valor.
Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Ttulo de Crdito Hipotecario
Negociable (en adelante el Ttulo).
Posteriormente, el D. Leg. 861, estableca en su 15 Disp. Final que los crditos
respaldados con garanta hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las
empresas del sistema financiero podan ser incorporados a un ttulo circulante,
endosable libremente y sin obligacin alguna por parte del endosante. Dicho
instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.
342

342
Ibd., p 735.

830
Es un ttulo valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su
endoso slo un derecho real de garanta.
Es expedido por el Registro Pblico, en virtud de la constitucin unilateral de
Hipoteca mediante Escritura Pblica.
Garantiza slo obligaciones dinerarias.
Garantiza nicamente el crdito contenido en el Ttulo.
Es endosable libremente.
Puede garantizar obligaciones indirectas slo si se trata del primer endoso.
Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requirindose
inscripcin registral de la transferencia hipotecaria.
Solo si el ltimo endosatario es una empresa del sistema financiero, el crdito
representado por el Ttulo goza de preferencia total y absoluta frente a
cualquier otra obligacin del propietario del predio afectado, sea laboral,
alimentaria, tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del
propietario, el predio se excluir de la masa concursal.
Constituye ttulo de ejecucin de la garanta hipotecaria, sea judicial o
extrajudicialmente.
CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y CARTA PODER
- Carta de Porte: Es el ttulo legal del contrato entre el remitente y la
empresa y por su contenido se decidirn las cuestiones que se susciten
con motivo del transporte de las cosas; contendr las menciones que
exige el Cdigo de la materia y surtir los efectos que en l se
determinen.
- Conocimiento de embarque: es el documento que el transportador
martimo expide como certificacin de que ha tomado a su cargo la
mercanca para entregarla, contra la presentacin del mismo en el punto
de destino, a quien figure como consignatario de sta o a quien la haya
adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete
convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos
casos. Los conocimientos de embarque de la carga consolidada los
expide el agente de carga internacional.


831
VALORES MOBILIARIOS
Es aquel conjunto de Ttulos Valores, que representan Derechos Patrimoniales,
siendo libremente transferibles, emitidos en Serie o Masa, tienen identidad de
Derechos y los titulares tienen la calidad de socios o acreedores
343
.
Caractersticas:
Emisin Masiva; contiene Derechos Patrimoniales; Homogeneidad; Fungibilidad;
Libremente Transferibles; Valores Causados; y Ttulos Incompletos.
Forma de Representacin de Los Valores Mobiliarios:
Representacin de los Valores en Ttulos: incorporacin de los derechos al ttulo;
debe observar los requisitos establecidos en la norma especfica
Representacin por Anotacin en Cuenta:
La constitucin de derechos se efecta mediante anotacin en cuenta contable; la
transferencia ser contable; tendr igual efecto que la tradicin de ttulos; la
inscripcin hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable.
CLASIFICACIN LEGAL DE LOS VALORES MOBILIARIOS

a) Acciones: Es alcuota parte del capital social, se crea mediante acto
constitutivo o acuerdo de junta; y su emisin es mediante su suscripcin
(Arts. 83 y 84 LGS); la colocacin de Acciones puede efectuarse a la par, con
prima o bajo la par (Art. 85 LGS); los derechos que contiene son la de
participar en el reparto de utilidades, votar en las juntas generales, entre
otros (Arts. 95 y 96 LGS); son ttulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93
LGS); pueden estar representados en Certificado de Acciones y/o
anotaciones en cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar en acciones
Ordinarias y Privilegiadas (Arts. 94 al 97 LGS).
b) Certificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.- Certificados
Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artculo 72); Ttulos que

343
Ibd., p 736.

832
incorpora retribucin por prestaciones Accesorias (artculo 75); Ttulos de
Participacin (artculo 104);
c) Acciones de Inversin (Ley 27028)
d) Certificados de Suscripcin Preferente: Contiene el derecho de suscripcin
de acciones y bonos convertibles en igual condicin de accionistas, que
tienen derecho a mantener su participacin en el capital social.
e) Certificados de Participacin en Fondos Mutuos de Inversin en Valores:
Fondo Mutuo: Patrimonio autnomo integrado por aportes.
f) Certificados de Participacin en Fondos de Inversin: Caractersticas
similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate de las cuotas,
solo pueden ser transferidas.
g) Valores emitidos en procesos de titulizacin: emisin de valores respaldado
en flujos dinerarios que brinda un grupo de activos transferidos a
patrimonio fideicometido. El proceso de titulizacin transfiere activo a
patrimonio fideicometido.

DERECHO CONCURSAL
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso,
que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la
salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin.
El Sistema Concursal est conformado por las normas aplicables a los
procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en los
procedimientos concursales, as como por las Autoridades Administrativas y
Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias.
344

- Corresponde a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI
regular y fiscalizar la actuacin de las Comisiones creadas en virtud de
Convenio, Entidades Administradoras y Liquidadoras, acreedores y
deudores sujetos a los procedimientos concursales en el mbito nacional,
para lo cual podr expedir directivas de cumplimiento obligatorio.

344
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley., p 457.


833
REGLAS DE COMPETENCIA Y LEGISLACIN APLICABLE
Las Comisiones son competentes para conocer los procedimientos concursales de
todos los deudores domiciliados en el Per y para conocer de los procedimientos
concursales de personas naturales o jurdicas domiciliadas en el extranjero en caso
de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas
correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando as lo
dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos,
dicha competencia se extender exclusivamente a los bienes situados en el
territorio nacional.
La competencia de la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI se
extiende a todo el territorio de la Repblica. Dicha Comisin, mediante directiva,
determinar la competencia territorial de las Comisiones creadas en virtud de
Convenio.
La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar donde
se encuentre domiciliado el deudor. En tal sentido:
a) Si el deudor domicilia en la provincia de Lima o la Provincia Constitucional
del Callao, la competencia corresponder a cualquiera de las Comisiones
Delegadas que funcione en dichas provincias.
b) Si en la provincia en la que domicilia el deudor no funciona ninguna
Comisin Delega- da, la competencia corresponder a la Comisin Delegada
que hubiere en la provincia territorialmente ms cercana, salvo que
existiese otra Comisin Delegada que, de acuerdo a las vas de acceso,
resultase ms prxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.
INSTAURACIN Y PREVENCIN DEL CONCURSO
En el caso de que se presenten dos o ms solicitudes respecto de un mismo deudor
para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley, en dos o
ms Comisiones de un mismo mbito territorial, el procedimiento ser seguido
ante la Comisin a la que se present la solicitud en fecha anterior. Si las

834
solicitudes fueron presentadas en la misma fecha, el conocimiento del
procedimiento ser decidido por el Tribunal.
En caso de que el procedimiento sea iniciado por acreedores, la contienda de
competencia podr ser promovida por el deudor nicamente dentro del plazo
establecido para que ste se apersone al
RESERVA E INFORMACIN DEL PROCEDIMIENTO
Los procedimientos concursales a pedido de acreedores se tramitarn en reserva
hasta la publicacin a que se refiere el Artculo 32. Cautelarn la reserva los
funcionarios pblicos que tengan conocimiento del procedimiento y las partes.
La reserva no impedir la publicacin de edictos cuando se desconozca el domicilio
del emplazado, pero mantenindose la reserva respecto de la informacin y
documentacin presenta.
DECLARACIN DE INSOLVENCIA Y QUIEBRA DE UNA PERSONA
NATURAL CON NEGOCIO

El sistema concursal tiene como objetivo principal la permanencia de la unidad
productiva, la proteccin del crdito y del patrimonio de la empresa en crisis,
propiciando un ambiente idneo para que deudores y acreedores puedan negociar
orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis. No
puede negarse que de no existir un sistema concursal que propicie la concurrencia
de acreedores, cada uno tratar de hacer efectivo el cobro de manera individual,
logrando muchas veces un uso ineficiente de los recursos de la empresa,
llevndola, indefectiblemente, a la liquidacin.
En ese escenario, resulta difcil diferenciar a aquellas empresas que a pesar de la
situacin crtica por la que puedan estar atravesando, son an viables si son
sometidas a un adecuado programa de restructuracin, de aquellos negocios que
en realidad son inviables; de ser as, todas las empresas estarn condenadas a salir
del mercado.
Asimismo, como quiera que la concurrencia de los acreedores para tomar una
decisin eficiente sobre el destino de la empresa generar elevados costos

835
transaccionales que muy probablemente no estarn interesados en incurrir, el
sistema concursal fomenta un ambiente para la negociacin de modo que sern los
acreedores quienes asuman la responsabilidad y consecuencias de la decisin
adoptada.
Ahora bien, cuando la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (en
adelante, LGSC), seala que los procedimientos concursales ordinario y preventivo
pueden ser iniciados por el propio deudor, entiende por deudor a la persona
jurdica o natural, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y sucursales en el
Per de organizaciones o sociedades extranjeras; con lo cual es plenamente posible
que una persona natural, incluso sin negocio, pueda someterse a dichos
procedimientos.

JUNTA DE ACREEDORES

Una vez declarado el inicio del concurso se har pblica la situacin de concursado
del deudor. En la publicacin se requerir a los acreedores que soliciten el
reconocimiento de sus crditos, se les informar sobre el plazo para el
apersonamiento al procedimiento y se pondr a su disposicin en las oficinas de la
secretara tcnica del INDECOPI la relacin de obligaciones declaradas por el
deudor.
As, todos los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus crditos dentro del
plazo de treinta (30) das posteriores a la fecha de publicacin del aviso que
informa sobre la situacin de concurso, ms el trmino de la distancia, y que hayan
obtenido su reconocimiento por la Comisin, tendrn derecho a participar con voz
y voto en la reuniones que la junta de acreedores celebre con motivo de decidir la
situacin del deudor
345
.
Resulta claro que en tanto se trata de un procedimiento en concurso, si no se
presenta ms de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus crditos, o
habindose presentado ms solicitudes hubieran sido denegadas, la Comisin
declarar el fin del procedimiento.

345
Ibd., p 472.

836
Desde la fecha de publicacin, se suspender la exigibilidad de todas las
obligaciones pendientes de pago, sin que se devenguen intereses moratorios ni
proceda la capitalizacin de intereses. De igual forma, no podr ordenarse medidas
cautelares que afecten el patrimonio concursado, salvo que se trate de medidas
registrables o aquellas que no signifiquen desposesin de bienes.
Ahora bien, sea que el procedimiento se inicie a solicitud del deudor o de uno o
ms acreedores, la junta de acreedores es el rgano que decidir el destino del
deudor, aprobando el plan de restructuracin si la empresa concursada an es
viable o, por el contrario, el convenio de disolucin y liquidacin.
El deudor podr asistir a las sesiones y manifestar su posicin respecto al
procedimiento, pero no tendr injerencia en las decisiones que se adopten.

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
Como quiera que el propsito del informe es desarrollar la posibilidad de que una
persona natural con negocio inicie un procedimiento ordinario en caso de que se
encuentre atravesando por una situacin de crisis que le impida hacer frente a sus
obligaciones, tomaremos en cuenta los requisitos, exigencias y disposiciones
aplicables a ese tipo de empresa, cuando el procedimiento es iniciado a solicitud
del deudor o de sus acreedores
346
.

PROCEDIMIENTO INICIADO A SOLICITUD DE LA PERSONA NATURAL
CON NEGOCIO

Para que un deudor sea persona jurdica o persona natural con negocio inicie el
procedimiento ordinario se requiere acreditar que se encuentra en alguno de los
siguientes casos:
a) Que ms de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) das calendario.
b) Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital pagado.

346
Ibd., p 457.

837
Asimismo, en el caso de la persona natural con negocio, adems, se requiere que
cumpla al menos uno de los siguientes supuestos:

c) Que ms del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
econmica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.
d) Que ms de las dos terceras (2/3) partes de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados
sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan
asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye, para estos efectos, las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad.

En ese orden de ideas, si bien es requisito que ms de la mitad de los ingresos de la
persona natural provengan del ejercicio de una actividad econmica, tambin es
posible que una persona natural sin negocio se someta al procedimiento concursal
si, por ejemplo, ha asumido el pago de las obligaciones generadas por un tercero
que desarrolla actividad empresarial.
El deudor deber presentar su solicitud indicando su peticin de llevar a cabo una
restructuracin patrimonial o una de disolucin y liquidacin, teniendo en cuenta
que:

a) Para una restructuracin patrimonial el deudor deber acreditar, mediante
un informe suscrito por contador pblico colegiado, que sus prdidas
acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital.
Asimismo, deber especificar los mecanismos y requerimientos necesarios
para hacer viable su reflotamiento, y presentar una proyeccin preliminar
de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos (2) aos.
b) De no poder acreditar lo anterior, el deudor solo podr solicitar su
disolucin y liquidacin, la que se declarar con la resolucin que reconoce
la situacin de concurso del deudor.
Consideramos que si la empresa se encuentra en una situacin ms difcil
que la sealada en el literal a), es recomendable no ingresar al

838
procedimiento concursal pues de hacerlo solo proceder la disolucin y
liquidacin, lo que de hecho es ms costoso o en el procedimiento concursal
que fuera de l.
A la solicitud deber anexarse toda la informacin sealada en el artculo 25
de la LGSC. Una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos, la
Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, (en adelante, la
Comisin), declarar la situacin de concurso (antes declaratoria de
insolvencia) del deudor.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO INICIADO A SOLICITUD DE ACREEDORES
DE LA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO:

Uno o varios acreedores impagos podrn emplazar a su deudor a un
procedimiento concursal. Para ello, los crditos debern encontrarse vencidos,
impagos dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha de vencimiento y
superar el equivalente a 50 UIT (S/. 170,000). Cabe mencionar que el
procedimiento concursal no proceder cuando los crditos impagos se encuentren
garantizados con bienes del deudor o tercero, salvo que el proceso de ejecucin
iniciado para el cobro resulte infructuoso. Asimismo, no proceder respecto a los
deudores que se encuentren tramitando su disolucin y liquidacin al amparo de la
Ley General de Sociedades. El deudor, una vez emplazado por la Comisin, se
apersonar al procedimiento, pudiendo optar por alguna de las siguientes
alternativas:

a) Pagando el ntegro de los crditos objeto del emplazamiento.
b) Ofreciendo pagar el ntegro de los crditos objeto del emplazamiento. Se
otorgar al acreedor el plazo de diez (10) das para dar su conformidad.
c) Oponindose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuanta de los
crditos objeto del emplazamiento.
d) Allanndose a la solicitud.
Ahora bien, en el supuesto en que el acreedor rechace el ofrecimiento de pago, la
oposicin presentada por el deudor resulte infundada, el deudor reconozca la
obligacin, o cuando simplemente el deudor no se pronuncia sobre ninguna de las

839
alternativas dentro del plazo de veinte das (20) de notificado, la Comisin
declarar la situacin de concurso.

PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA
La insolvencia en el Per, de acuerdo a la dispuesto en la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, viene a ser una situacin econmico financiera declarada por la
Comisin de Reestructuracin Patrimonial o sus entidades delegadas (ODI), una
vez que stas comprueban que ms de las dos terceras partes del total de las
obligaciones de un deudor se encuentran vencidas e impagas por un periodo
mayor a treinta das; o que tengan prdidas acumuladas, deducidas las reservas,
cuyo importe sea mayor que las dos terceras partes del capital social pagado
347
.
En este orden de ideas, el procedimiento de insolvencia ser aquel al que puede
recurrir tanto el deudor, que se encuentra en una situacin de cesacin de pagos o
que tenga prdidas acumuladas cuyo importe sea mayor a las dos terceras partes
del capital social pagado; como sus acreedores acreditando deudas mayores a 50
UIT, estos ltimos con la finalidad de decidir el destino de aquel, optando entre su
reestructuracin o su liquidacin ordenada.
Sobre los efectos que trae consigo la declaracin de insolvencia podemos decir que
por un lado suspende la exigibilidad de las obligaciones pendientes del deudor a
partir de la fecha de publicacin del aviso de declaracin de insolvencia; y
finalmente que con dicha publicacin se obtiene de inmediato la proteccin legal
del patrimonio por lo que no se podrn trabar embargos o cualquier otra medida
sobre los activos del insolvente.
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
El procedimiento simplificado es aquel diseado especialmente para permitir a las
Personas Naturales o Jurdicas con deudas no mayores de 200 unidades
impositivas tributarias (UIT) enfrentar sus situaciones de crisis y encontrar
conjuntamente con sus acreedores mecanismos de refinanciacin para el pago de
sus obligaciones.

347
Ibd., p 453.


840
Este procedimiento procura evitar la insolvencia del deudor otorgndole la
posibilidad de lograr un convenio de reprogramacin de pagos.
CONCURSO PREVENTIVO
348

Es aquel procedimiento que tiene por objeto evitar la entrada del deudor a una
situacin de Insolvencia a travs de un acuerdo de refinanciacin de sus deudas
pendientes. Este procedimiento debera ser la opcin del deudor que se encuentra
en una situacin normal en sus pagos pero que prev que en un futuro prximo
tendr dificultad para pagar oportunamente sus obligaciones, decidiendo convocar
a sus acreedores para proponerles una reprogramacin de esos pagos.
En este tipo de procedimiento, slo se suspender la exigibilidad de las
obligaciones del deudor si ste lo solicita al momento de acogerse. En este
supuesto, de no aprobarse la propuesta de refinanciacin, la Comisin declarar la
insolvencia del deudor, siempre que se acredite el consentimiento de ms del 50%
de los acreedores. Si el deudor no solicit la proteccin de su patrimonio,
simplemente concluye el procedimiento.
Este procedimiento permite al deudor una mejor presentacin de su propuesta,
toda vez que al momento de formalizarla no debera encontrarse en una situacin
de cesacin de pagos ni en un desbalance patrimonial.
RESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
349
.

Decidida la continuidad de las actividades del deudor, la junta aprobar el plan de
restructuracin en el cual se decidir el rgimen de administracin temporal del
deudor, que podr ser el mismo que estaba gestionando el negocio, un
administrador independiente o un sistema mixto de administracin, esto es, se
mantiene la administracin existente pero con la participacin de un tercero
designado por la junta. De no aprobarse el plan en el plazo de sesenta (60) das, la
Comisin iniciar su disolucin y liquidacin.

348
Ibd., p 489.
349
Ibd., p 451.

841
Asimismo, el incumplimiento de los trminos o condiciones establecidos en el plan
determina la declaracin de disolucin y liquidacin por parte de la Comisin,
siempre que haya sido solicitada por un acreedor.
Uno de los elementos ms importantes del plan es el cronograma de pagos de la
totalidad de las obligaciones del deudor, y el modo, monto, fecha y lugar del pago
de los crditos de cada acreedor.
Al respecto, debemos mencionar que la finalidad del cronograma de pago no solo
es programar el pago de las obligaciones reconocidas por la comisin, sino como
bien lo indica la norma, de todas las obligaciones que tenga el deudor concursado
aun cuando no estn reconocidas por la Comisin o tengan carcter de
contingentes.
Aunque nada obsta para que en la marcha de la restructuracin se decida la
liquidacin del deudor, en condiciones normales la restructuracin culmina
cuando se han extinguido todos los crditos contenidos en el plan, reasumiendo la
anterior administracin todas sus funciones.

DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
350

Si la junta de acreedores decide la disolucin y liquidacin del deudor, se adoptar
un convenio de liquidacin que contendr, principalmente, la forma en que el
liquidador designado realizar los bienes del deudor para satisfacer las acreencias.
En la medida en que se trata de una persona natural que realiza un negocio, dicha
persona responder con todo su patrimonio por las deudas de la empresa. La
responsabilidad ilimitada no solo abarcar las obligaciones vencidas y reconocidas
por la Comisin sino tambin las que an no se encuentren vencidas,
descontndose los intereses correspondientes al plazo que falte para el
vencimiento.
Como consecuencia, el deudor no podr continuar desarrollando la actividad
econmica propia del giro del negocio, salvo que se haya acordado la liquidacin
en marcha del negocio por estimar un mayor valor de realizacin bajo esta
modalidad.

350
Ibd., p 479.

842
Un dato importante a tener en cuenta es que con el acuerdo de disolucin y
liquidacin se genera un fuero de atraccin concursal de modo que todos los
crditos generados entre la fecha en que se hizo pblico el sometimiento al
procedimiento y la fecha del acuerdo de disolucin, podrn solicitar su
reconocimiento a efectos de su participacin en el procedimiento.
Ahora bien, si luego de realizar los pagos el patrimonio del deudor se extingue
quedando creedores pendientes de ser pagados, el liquidador deber solicitar en
un plazo no mayor a treinta (30) das, la declaracin judicial de quiebra del deudor
ante el juez especializado en lo civil. Declarada la quiebra, la persona natural con
negocio estar impedida durante cinco (5) aos de:
- Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de
las ya constituidas;
- Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades o personas jurdicas, en general;
- Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
- Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos
regulados en la Ley.

LIBRE COMPETENCIA

ELEMENTOS Y AMBITOS DE LIBRE COMPETENCIA
- Libre acceso a la propiedad
- Libertad empresarial
- Seguridad de contratos
- Igualdad entre el inversionista nacional y extranjero
- Libre tenencia de moneda extranjera
- Libertad de comercio interior y exterior.


843
CONCEPTO Y ASPECTOS DE LA COMPETENCIA
La libre competencia se encuentra dentro de lo que se denomina el orden pblico
econmico, el cual es tutelado por el Estado y cuya sancin da lugar a diversa
ndole, incluso penal
351

La competencia implica causar un dao al otro competidor. Este dao tiene que
realizarse mediante mecanismos lcitos:
- Precios ms bajos (Menores costos: eficiencia).
- Mayor Calidad.
- Mejor Presentacin.
- Mayor Publicidad: Producto o empresa ms conocida.
- Mejor sistema de distribucin.
- Mejor Servicio de Post Venta.

ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA
Control de conductas
- Abuso de posicin de domino
- Prcticas Colusorias
Control de estructuras
- Adquisiciones
- Fusiones

PRCTICAS MONOPLICAS
Las prcticas monoplicas son aquellas derivadas de los contratos, convenios,
arreglos o combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, cuyo
objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

351
Montoya Manfredi, Ulises, Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya A. 2004. Derecho
comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p 499.


844
- Fijar o manipular precios de venta o compra de bienes o servicios;
- Fijar o restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;
- Dividir o repartir mercados actuales o potenciales;
- Coordinar posturas en licitaciones pblicas.

ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO EN EL MERCADO
La posicin de dominio se define en como la posibilidad que posee una empresa de
obtener beneficios extra normales, a travs de la reduccin de la oferta y el
incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo.
En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 701:
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el
mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores
El citado artculo 4 del Decreto Legislativo N 701 menciona algunas de dichas
variables, cuando seala que la posicin de dominio puede tener su origen en: la
participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo
tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, as como de redes de distribucin.

CONDUCTAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA

Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar
coordinadamente en la definicin de su estrategia empresarial, eliminando el
riesgo de reducir o perder su participacin en el mercado como consecuencia de la
competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo,
aparenten competir cuando en realidad actan como si fueran una sola empresa,

845
fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los
consumidores
352
.
Entre las prcticas restrictivas de la competencia se encuentran: la concertacin de
precios, el reparto de mercado o de cuotas de produccin, la concertacin en las
adquisiciones y subastas pblicas, etc.
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Estos se encuentran enumerados en el artculo 7 del Captulo II del Ttulo II del
Decreto legislativo N 26 122. Se refiere a cualquier conducta destinada a crear a
algunos de los siguientes actos:
Actos de Confusin:
353

Son aquellos actos que llevan o puede llevar a error o equivocacin. La confusin
puede producirse en la actividad, prestaciones, productos o el establecimiento
ajeno. Se produce un acto de confusin cuando el consumidor presume que una
actividad, producto, establecimiento o prestacin tiene un origen empresarial que
no le corresponde. Asimismo, cuando el consumidor atribuye errneamente a una
empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque los signos son a
tal punto parecidos que se confunden unos con otros o bien porque se cree, a pesar
de la diferencia de marcas, que provienen de un mismo empresario.
Existen dos causas principales que, en principio, producen el riesgo de confusin:
El consumidor puede atribuir errneamente a una empresa los productos
producidos por otra empresa, bien porque por el extremo parecido entre los
signos confunde uno con otro, bien porque aun diferenciando claramente las
marcas, cree que ambas pertenecen a un mismo empresario. En el primer caso
estaremos ante el llamado riesgo de confusin directo; en el segundo frente al
riesgo de confusin indirecto.
El riesgo de confusin, ya sea directo o indirecto, se evala atendiendo a la
capacidad de diferenciacin de un consumidor que acta con diligencia ordinaria,

352
Ibd., p 526.

353
Ibd., p 549.


846
teniendo en cuenta la presentacin, el aspecto general de los productos o las
prestaciones materia de evaluacin.
Actos de Engao
354
:
Es un acto a travs del cual un competidor genera frente a terceros una impresin
falsa de sus propios productos o servicios y que determina que el consumidor
efecte una decisin de consumo equivocada. El engao se produce mediante la
utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las
verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que por las circunstancias en que
tengan lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o
induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin,
caractersticas, aptitud para el uso calidad y cantidad, y en general, sobre las
ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.
El acto de engao debe considerarse en su ms amplio sentido, no slo debe
referirse a la comunicacin o difusin dirigida al pblico en general, de un mensaje
publicitario; sino a cualquier forma de indicacin realizada sobre envases,
etiquetas, prospectos e incluso a cualquier tipo de manifestaciones verbales y
directas del empresario fuera del mbito de las relaciones internas de su propia
empresa, dirigidas a posibles clientes79. La evaluacin del posible engao deber
realizarse atendiendo a la capacidad de diferenciacin de un consumidor que acta
con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.
Actos de Imitacin
355
:
Se considera desleal la imitacin sistemtica de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmacin en el mercado y exceda de lo
que, segn las caractersticas, pueda reputarse como una respuesta natural a aqul.
Son necesarios cuatro elementos concurrentes para tipificar la infraccin por
imitacin sistemtica:
- La imitacin debe referirse a un competidor determinado.

354
Ibd., p 551.
355
Ibd., p 555.

847
- La imitacin debe ser metdica o sistemtica de las iniciativas o
prestaciones del competidor.
- La estrategia de imitacin debe estar encaminada a impedir u obstaculizar
el desarrollo en el mercado del competidor imitado.
- La imitacin no debe ser una respuesta natural al mercado.

Explotacin de la Reputacin Ajena:
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de
las ventajas derivadas de la reputacin industrial, comercial o profesional
adquiridas en el mercado. Ello se produce, por ejemplo, en el empleo o imitacin
de signos distintivos ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes
u otros medios de identificacin que en el mercado se asocian a un tercero.
ASPECTOS DE DERECHO PUBLICITARIO

CONCEPTO DE PUBLICIDAD
La publicidad llega al pblico a travs de los medios de comunicacin. Dichos
medios de comunicacin emiten los anuncios a cambio de una contraprestacin
previamente fijada para adquirir espacios en un contrato de compra-venta por la
agencia de publicidad y el medio, emitiendo el anuncio en la cadena durante un
horario previamente fijado por la agencia; este contrato es denominado contrato
de emisin o de difusin.
NORMAS SOBRE PUBLICIDAD

- LEY N 27806.- Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
- LEY N 28874
- D.S. N 20-94-ITINCI.- Aprueba el reglamento de la Ley de Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor. (16/10/94)
- Decreto Legislativo N 961.


848
PUBLICIDAD COMPARATIVA
356

La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante no slo presenta la
oferta propia, sino adems la de uno o varios de los competidores, con el propsito
de resaltar las ventajas del producto o servicios propios, contraponindolas con las
desventajas del competidor.
De acuerdo al reciente pronunciamiento del Tribunal de INDECOPI, la publicidad
comparativa se encuentra regida por los principios que rigen toda la actividad
publicitaria, esto es, los principios de veracidad, identificacin, legalidad y libre y
leal competencia, siendo ilcita la publicidad comparativa que infrinja cualquiera
de estos principios.
La principal novedad de este pronunciamiento es la distincin que se hace entre la
publicidad comparativa y la publicidad adhesiva. Mientras la primera busca la
diferenciacin de las ofertas del anunciante y del competidor resaltando las
ventajas propias frente a las desventajas del competidor, la publicidad adhesiva
equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de
aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor en el mercado. En el
primer caso (publicidad comparativa) se trata de diferenciarse, mientras que en el
segundo caso (publicidad adhesiva) se trata de equipararse, resaltando las
semejanzas y negando las diferencias.
REQUISITOS DE LICITUD
la intencin del empresario es comparar precios, debe tenerse en cuenta que los
productos deben ser exactamente los mismos o satisfacer las mismas necesidades,
que no sean los precios de series o versiones distintas, que el dato sea real (a cuyo
fin debe recopilarse y guardarse la informacin que se recabe del competidor para
acreditar en un futuro que el dato era correcto), que las caractersticas comparadas
sean pertinentes, verificables y representativas y otra serie de requisitos que se
detallan en el precepto legal citado.
LA PUBLICIDAD CONFUSORIA
357

356
Ibd., p 668.
357
Ibd., p 666.

849
Se tratan aqu aquellos casos en los que la publicidad puede generar confusin
sobre el empresario que presta la actividad, bien porque se utiliza un signo
distintivo (generalmente una marca) ajeno pero sin autorizacin, o bien porque la
publicidad incluye elementos que generan una asociacin indirecta con otro
empresario.
LA PUBLICIDAD ENGAOSA
Se tratan aqu aquellas acciones susceptibles de llevar a error al consumidor acerca
de las caractersticas de la oferta, v.gr.: productos milagro, publicidad
subliminal, publicidad encubierta.
LA PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA
Se refiere a que ninguna actuacin puede recae en la seleccin ni exclusin de
clientela ni prcticas similares sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.; as mismo a la no discriminacin respecto a productos y servicios
ofrecidos en locales abiertos al pblico.
358

PUBLICIDAD ENGAOSA COMO TIPO PENAL

El artculo 238 del Cdigo Penal seala que el que hace, por cualquier medio
publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composicin, virtudes o
cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por s
mismas de inducir a error grave al consumidor, ser reprimido con noventa a
ciento ochenta das multa.
La publicidad engaosa implica una conducta desleal que atenta contra la
competencia y afecta a travs de un ataque contra los consumidores, a los
competidores que s compiten lealmente. Segn lo dicho, la fuente constitucional
que enmarca el tipo penal no es slo la proteccin del inters de consumidores y la
garanta del derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se

358
Ibd., p 561.

850
encuentran en el mercado, sino tambin la proteccin de la economa de mercado
y de la competencia.
INDECOPI entiende que para denunciar penalmente se debe acreditar un dolo
especial (malicia, intensin de perjudicar a los competidores o consumidores), y en
algunos casos grave amenaza o perjuicio a los consumidores, por ejemplo cuando
se trata de medicamentos, productos alimenticios, etc.). Sin embargo se critica esta
posicin ya que el tipo penal no contiene estas exigencias.

DERECHOS DEL CONSUMIDOR
El derecho del consumidor debe ser entendido como un derecho subjetivo y
personal, que una vez transgredido debe procederse a su reparacin puesto que
esa trasgresin equivale a una violacin de uno de los derechos de persona y debe
tener jurdicamente un tratamiento similar a la violacin de la libertad, la
intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad.
La materializacin de la proteccin a los consumidores es consecuencia del
reconocimiento de la existencia de una gran mayora de personas que al realizar
las operaciones normales de la vida diaria, no estn en condiciones de conseguir
por s solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus
derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los
productores y proveedores.
Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y
todas las actividades econmicas que el hombre realiza en una u otra medida estn
destinadas a la satisfaccin de necesidades por ello el comercio est destinado a
satisfacer dichas necesidades, as como comodidades, gustos y hasta vanidades
humanas. ; es por eso que el Estado debe garantizar el Derecho a la informacin de
bienes y servicios .As pues, no puede existir actividad comercial sin consumidores.

MARCO INSTITUCIONAL DE LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Las leyes de proteccin al consumidor en el Per ofrecen a travs del INDECOPI y
de los Tribunales de los organismos reguladores, un sistema administrativo de

851
proteccin efectiva, que incluye imposicin de sanciones y medidas correctivas
(devolucin del dinero, cambio o reparacin del producto) a quienes infrinjan los
derechos del consumidor. Los consumidores pueden apelar en ltima instancia al
poder judicial - a nivel de la Corte Suprema.
Antes de la dcada de los noventa, las disputas entre proveedores y consumidores
en el Per se ventilaban bajo el Cdigo Civil y las leyes mercantiles y de comercio
que administraba el Poder Judicial. Pero con el Decreto Ley N 25868 cambia
significativamente el carcter de los derechos de los consumidores y se entrega su
administracin al INDECOPI, la institucin creada en 1992 para resolver los
problemas de competencia, propiedad intelectual y consumidor.
Esta primera ley de proteccin al consumidor es el resultado de haberse adoptado
en la Constitucin Poltica del Per de 1979 la institucin de una economa social
de mercado, donde el Estado promueve la competencia y libre iniciativa y defiende
el inters de los consumidores (Art 110).
La Constitucin de 1993 trata en su ttulo II del Rgimen Econmico sealando
en su artculo 58, que la iniciativa privada es libre y debe basarse en una economa
social de mercado. Dentro de este contexto, el Estado facilita la libre competencia
y combate toda prctica monopolstica, en nuestro sistema el D. legislativo N 701,
modificado por el D. Legislacin N 807 es la norma que tiene por finalidad
proteger a la libre competencia; para tal efecto sanciona dos tipos de prcticas: las
restrictivas de la competencia y la posicin de abuso de dominio de mercado.
De otro lado, a travs de jurisprudencia y pronunciamientos del poder ejecutivo y
del poder judicial se ha logrado diferenciar las facultades y mbito de actuacin de
la Comisin de Proteccin al Consumidor, CPC, de aquellas de los ministerios
pblicos en sectores como educacin, salud, transporte, interior, etc.
PROPIEDAD INTELECTUAL

La Propiedad Intelectual es la disciplina jurdica q tutela de la innovacin, la
creatividad y otros elementos no precisamente creativos, pero igual de
importantes para el ordenamiento y flujo del mercado. La Propiedad Intelectual es

852
el instrumento que permite la proteccin de las creaciones e innovaciones
empresariales.
EVOLUCIN INTERNACIONAL DE LA LEGISLACIN DE PROPIEDAD
INTELECTUAL

a) En el aspecto Territorial es un derecho exclusivo sobre bienes
inmateriales dentro de los lmites territoriales del mismo.
b) Internacional est representado a partir de la adopcin de los convenios
de Pars y de Berna y por todos aquellos instrumentos inspirados en stos.
c) Global est caracterizado por la vinculacin de la PI al tema comercial. Y
su expresin mxima a la fecha- lo representa la conclusin de la Ronda
Uruguay de negociaciones comerciales de abril de 1994, que concluy el
ADPIC.
En suma, los derechos intelectuales es un sistema que permite la creacin y
distribucin del conocimiento, introducindolo dentro del sistema econmico y
transformando lo dicho conocimiento en algo til y valioso
As, debemos aprovechar la Propiedad Intelectual como herramienta o
instrumento para el crecimiento y desarrollo econmico del pas
PROPIEDAD INTELECTUAL:
- Derechos de autor.
PROPIEDAD INDISTRIAL:
- Marcas: Denominacin de Origen
- Invencin: Modelo de Utilidad
- Diseos Industriales
NUEVAS CREACIONES (PATENTES)
- Patentes de invencin, Modelos de utilidad, Diseos industriales
SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS)
- Marcas, Lemas comerciales, Nombres comerciales, Denominaciones de
origen.
VARIEDADES VEGETALES, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES.


853
PROPIEDAD INDUSTRIAL

SIGNOS DISTINTIVOS
Son Medios identificadores que utiliza el empresario para distinguir en el trfico
mercantil su empresa, los productos que fabrica o los servicios que presta.
- Diferencian y posicionan productos y/o servicios. Garantizan la
permanencia de calidad del producto. Medio de penetracin en el mercado.
Constituyen una referencia para el consumidor, consiguiendo as lealtad de
los clientes.
- Contemplados en: Marcas. Lemas comerciales. Nombres comerciales.
Indicaciones geogrficas.

MARCAS
359

Se refiere a aquel signo capaz de distinguir en el mercado productos o servicios
idnticos o similares de otra persona o competidor. Puede llegar a constituirse en
smbolo de calidad y medio de promocin comercial. Decisin 486: Cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.
Requisitos para registrarse:
- Susceptible de representacin grfica
- Adems: Perceptibilidad por los sentidos,
- Suficientemente distintivo (funcin identificadora)
Perceptibilidad: que posea ciertos perfiles definidos que permitan distinguirla o
diferenciarla de otra. Ya que, pone en movimiento todo un proceso mental en el
pblico consumidor en torno al origen empresarial, calidad, etc.
Distintividad
360
: radica en distinguir unos productos o servicios de otros,
haciendo posible que el consumidor los diferencie y no los confunda.

359
BALDO KRESALJA Resell, La propiedad Industrial, Evolucin y. Tratamiento normativo en la
Regin Andina y en el Per, PALESTRA. Editores, Lima 2004, p 107.
360
Ibd., p 109.

854
Representacin Grfica: El signo tiene que ser representado en forma material
para que el consumidor a travs de los sentidos perciba, lo conozca y lo solicite.
Puede darse a travs de palabras, vocablos o denominaciones, grficos, signos
mixtos, notas, colores, etc.
El requisito de la representacin grfica del signo en marcas gustativas y olfativas
impide que stas sean registrables, no por la existencia de una prohibicin, sino
por la dificultad prctica de describir el signo para el pblico.
El registro marcario es un derecho que inicialmente nace limitado en el tiempo, su
vigencia es de 10 aos prorrogables pero puede prorrogarse por la decisin
voluntaria del titular mediante la renovacin.
El titular de una marca para conservar su derecho de exclusiva debe cumplir con
la obligacin de usar la marca en el mercado y renovar su registro a su
vencimiento.
Funciones de las marcas
- Distintiva: la capacidad para identificar en el mercado determinados
productos y servicios de otros, idnticos o similares
- Indicadora de la procedencia empresarial: La marca sigue atestiguando
ante los consumidores que todos los productos o servicios de una misma
clase portadores de la misma marca han sido producidos, distribuidos o
prestados por una misma empresa o por un mismo grupo de empresas con
fuertes vnculos jurdicos o econmicos entre s
- Indicadora de la calidad: El consumidor que adquiere un producto marcado
y que satisface sus expectativas, en una prxima compra buscar el mismo
producto, esperando vlidamente obtener las mismas satisfacciones, pues
supondr que la calidad u otras caractersticas de los mismos se mantienen
constantes.
- Condensador del goodwill: la buena fama o reputacin de que gozan los
productos o servicios distinguidos por la marca.

855
- Publicitaria: La marca promueve y fomenta la adquisicin o contratacin de
p o s, debido a que genera asociaciones en el consumidor: prestigio,
status, estilo, etc.
Podrn constituir marcas: Las palabras sus combinaciones. Las imgenes,
figuras, smbolos, grficos, logotipos, monogramas, etiquetas, emblemas, sonidos y
olores. Las letras y los nmeros, un color delimitado por una forma, o su
combinacin. La forma de los productos, sus envases o envolturas.
LEMAS COMERCIALES
361
(PALABRA, FRASE O LEYENDA UTILIZADA
COMO COMPLEMENTO DE UNA MARCA)
No pueden registrarse como lemas:
- las frases simples, comnmente utilizadas para promocionar productos
- ni las que carezcan de fantasa
- que se limiten a elogiar los productos o servicios distinguidos con la
marca que publicita
- ni las frases genricas o descriptivas en relacin con los productos o
servicios que la marca y el lema distinguen.
EL NOMBRE COMERCIAL
362

Se entender por nombre comercial cualquier signo que identifique a una
actividad econmica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. D. 486.
Elemento que identifica y distingue la actividad de una persona de la de otra.
Individualiza actividades.
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso
en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades
de la empresa o del establecimiento que lo usa.

361
Ibd., p 115.

362
Ibd., p 116.

856
- El titular de un nombre comercial podr registrarlo o depositarlo ante la
oficina nacional competente. El registro o depsito tendr carcter
declarativo.

PROHIBICIONES AL REGISTRO
- Cuando consista, total o parcialmente, en un signo contrario a la moral o
al orden pblico.
- Cuando su uso sea susceptible de causar confusin en los medios
comerciales o en el pblico sobre la identidad, la naturaleza, las
actividades, el giro comercial o cualquier otro aspecto de la empresa o
establecimiento designado con ese nombre.
- Cuando su uso sea susceptible de causar confusin en los medios
comerciales o en el pblico sobre la procedencia empresarial, el origen u
otras caractersticas de los productos o servicios que la empresa
produzca o comercialice.
- Cuando exista una solicitud o registro de nombre comercial anterior.
Requisitos de Registrabilidad:
- Aptitud Distintiva: capacidad de individualizar los productos o los servicios
de una empresa determinada
- Representacin grafica
- Signos que no pueden ser registrados
Ello para impedir que el competidor o cualquier tercero usen una marca idntica o
similar a la registrada
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
Las prohibiciones de registro son las objeciones que prev la norma para registrar
una marca.
Se prevn prohibiciones al registro (prohibiciones absolutas) con el propsito de
proteger al sistema competitivo y a los competidores frente al intento de

857
monopolizar un signo o una denominacin que debiera mantenerse libremente
disponible a favor de todos los agentes que operan en un sector del mercado
- Carezcan de Distintividad:
Un signo distintivo debe ser apto para distinguir por s mismo
productos o servicios segn su origen empresarial, no segn sus
caractersticas o destino.Un signo es distintivo si es capaz de
identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural
o jurdica en relacin a un origen empresarial determinado.
- Cuando Consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de
sus envases, o en formas o caractersticas impuestas por la naturaleza o la
funcin de dicho producto o del servicio de que se trate.
El fundamento de la prohibicin radica en que de otorgarse un derecho de
exclusiva sobre las formas usuales de un gnero de productos se limitara a los
competidores la posibilidad de usar formas necesarias e indispensables de
presentacin y/o envase de los mismos, con lo cual se bloqueara el acceso al
mercado de competidores de este gnero de productos
Por lo tanto, las formas tridimensionales de los productos o del acondicionamiento
de los mismos pueden ser objeto de registro en tanto no deriven de las
caractersticas propias del producto o del empleo al que estn destinados y sean
capaces de identificar al correspondiente producto en atencin a su origen
empresarial, posibilitando la eleccin del pblico consumidor, sin necesidad de
otro elemento denominativo o figurativo
- Cuando Consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den
una ventaja funcional o tcnica al producto o al servicio al cual se aplican.
- Dichas formas son susceptibles de ser protegidas a travs del rgimen de
invenciones, oponible frente a terceros respecto a cualquier gnero de
productos.
- Consistan exclusivamente en un signo o indicacin que pueda servir en el
comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la
procedencia geogrfica, la poca de produccin u otros datos,

858
caractersticas o informaciones de los productos o de los servicios para los
cuales ha de usarse dicho signo o indicacin
- Consistan exclusivamente en un signo o indicacin que sea el nombre
genrico o tcnico del producto o servicio de que se trate. Son genricos los
signos que semntica o grficamente identifican el gnero al que pertenece
el producto o servicio a distinguir con la marca as como sus especies.
PROHIBICIONES RELATIVAS
Estn referidas a circunstancias externas, principalmente cuando una solicitud de
registro pudiera generar conflictos con derechos de terceros.
- Cuando sean idnticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, a
un lema comercial solicitado o registrado, a un nombre comercial protegido,
a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un
tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios
respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de
confusin o de asociacin.
- Cuando consista en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas
jurdicas o personas naturales. Cuando Consistan en el nombre de las
comunidades indgenas. Pele. Ashninca.
- Consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el
derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de ste.
COMPETENCIA DESLEAL COMO PROHIBICIN AL REGISTRO
Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le
permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar
o consolidar un acto de competencia desleal, podr denegar dicho registro.
Caso H&S vs HS


859
- HOUSE MARK
En las marcas compuestas suele ocurrir que uno de los elementos que las integran
sea el nombre social de la empresa, conocido tambin como marca de la casa o
house mark
En las denominaciones compuestas por la house mark o marca de casa y otro
elemento distintivo, el pblico tiende a identificar el producto no con la house
mark o marca de casa, que es comn a muchos productos del empresario, sino
con la marca especfica. Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce que en
algunas ocasiones por la forma como se publicita la house mark y la marca del
producto, ambas son relevantes a efectos de determinar la impresin en conjunto
de los signos.
Familia de Marcas
Elementos comunes q permite identificar mismo origen empresarial.
363

Acciones que atacan el registro marcario
Cancelacin:
Se da durante los tres aos consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la
accin de cancelacin.
- La oficina nacional competente cancelar el registro de una marca a
solicitud de persona interesada.
- Cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos
uno de los Pases Miembros: por su titular, por un licenciatario o por otra
persona autorizada para ello
- Como medio de defensa: La cancelacin de un registro por falta de uso de
la marca tambin podr solicitarse como defensa en un procedimiento de
oposicin interpuesta con base en la marca no usada.

363
GMEZ SEGADE, Jos Antonio, Angel Garca Vidal y Francisco Jos Alonso Espinosa. 2010. El
derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernndez-Nvoa con
motivo de su octogsimo cumpleaos. Madrid: Marcial Pons, p 449.


860
- Cancelacin Parcial: Cuando la falta de uso de una marca slo afectara a
uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese
registrada la marca
- Justificacin de No Uso: El registro no podr cancelarse cuando el titular
demuestre que la falta de uso se debi, entre otros, a fuerza mayor o caso
fortuito.
- Cancelacin por Prdida de Distintividad: cuando el titular hubiera
provocado o tolerado que se convierta en un signo comn o genrico de los
productos o servicios para los que fue registrado. Cancelacin por
Vulgarizacin
Nulidad:
La autoridad nacional competente decretar de oficio o a solicitud de cualquier
persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta o relativa de un registro de
marca cuando se hubiese concedido en contravencin con lo dispuesto en D.486.
- Nulidad Parcial: Cuando una causal de nulidad slo se aplicara a uno o a
algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada,
se declarar la nulidad nicamente para esos productos o servicios, y se
eliminarn del registro de la marca.

NUEVAS CREACIONES

PATENTE DE INVENCIN
364

Se refiere a la Invencin; la creacin de algo nuevo para solucionar un problema
tcnico. Pueden ser objeto de patente de invencin los procedimientos o mtodos,
dispositivos o aparatos, sustancias o composiciones y productos.
- ttulo que otorga el Estado
- concede un derecho exclusivo
- durante cierto tiempo y en determinado territorio.

364
BALDO KRESALJA, Resell. La propiedad Industrial, Evolucin y. Tratamiento normativo en la
Regin Andina y en el Per, PALESTRA. Editores, Lima 2004, p105.


861
Se otorgan patentes para las invenciones, sean de producto o procedimiento, en
todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo
y sean susceptibles de aplicacin industrial.

Una invencin puede estar basada en un descubrimiento, pero debe
necesariamente comportar una intervencin del inventor en la obtencin del
resultado o solucin tcnica que es la invencin.

La patente es la institucin que el ordenamiento jurdico destina a fomentar el
progreso tecnolgico a travs del otorgamiento de una muy especial tutela jurdica
sobre las invenciones.

La proteccin de una patente significa que la invencin no puede ser
confeccionada, utilizada, distribuida o vendida comercialmente sin el
consentimiento del titular de la patente.

El titular de la patente puede dar su permiso, o licencia, a terceros para utilizar la
invencin de acuerdo a trminos establecidos de comn acuerdo.

Existen tres condiciones bsicas para que una invencin pueda ser objeto de
una patente:

NOVEDAD
- Una invencin se considerar nueva cuando no est comprendida en el
estado de la tcnica.
Todo lo que haya sido accesible al pblico por una descripcin escrita u oral,
utilizacin o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentacin de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Para que la invencin pueda ser amparada por un derecho de exclusiva tiene que
ser nueva, pues de lo contrario no slo concedera al titular de la patente un
privilegio injustificado, sino que se privara a la colectividad de un bien que
pertenece al patrimonio comn.


862
El estado de la tcnica est constituido por todo lo que ha sido hecho accesible al
pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de la patente, mediante
una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier otro medio.
- Una invencin deja de ser nueva si se hace accesible al pblico, porque a
partir de este momento pasa a formar parte del estado de la tcnica.

DIVULGACIN
Decisin 486. Artculo 17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se
tomar en consideracin la divulgacin ocurrida dentro del ao precedente a la
fecha de la presentacin de la solicitud en el Pas Miembro o dentro del ao
precedente a la fecha de prioridad, si sta hubiese sido invocada, siempre que tal
divulgacin hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravencin de la norma que rige
la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por
el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente
del inventor o su causahabiente.

Nivel inventivo
Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del
oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin
no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado
de la tcnica. El invento constituye una derivacin del estado de la tcnica, pero,
para calificar su carcter de patentable, es preciso determinar si dicha derivacin
no resulta evidente para una persona normalmente versada en la materia tcnica.

EXCEPCIONES DE PATENTABILIDAD
las invenciones cuya explotacin comercial en el territorio del Pas Miembro
respectivo deba impedirse necesariamente para para proteger la salud o la vida de
las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente
proteger el orden pblico o la moral. A estos efectos la explotacin comercial de
una invencin no se considerar contraria al orden pblico o a la moral solo debido

863
a la existencia de una disposicin legal o administrativa que prohba o que regule
dicha explotacin.
- Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biolgicos
para la produccin de plantas o animales que no sean procedimientos no
biolgicos o microbiolgicos
- Los mtodos teraputicos o quirrgicos para el tratamiento humano o
animal, as como los mtodos de diagnstico aplicados a los seres humanos
o a animales.

PATENTE DE MODELO DE UTILIDAD
Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin o disposicin
de elementos, de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro
objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que le incorpore o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
La patente de modelo de utilidad es la forma de proteccin adecuada para las
pequeas invenciones, aquellas que siendo novedosas y susceptibles de aplicacin
industrial, no necesariamente tienen el nivel inventivo exigido para las patentes de
invencin No se considerarn modelos de utilidad:
- las obras plsticas,
- las de arquitectura,
- ni los objetos que tuvieran nicamente carcter esttico.

DISEO INDUSTRIAL
365

Es el aspecto o apariencia de un producto utilitario; es decir, todo aquello que sea
perceptible por medio de la vista, sin importar el efecto tcnico que tenga, sin
importar su tamao, procedimiento ni los elementos que se utilizaron para
obtenerlos.

Requisitos para su registro
- Sern registrables diseos industriales que sean nuevos

365
Ibd., p 106.

864
- No es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad
vlidamente invocada, se hubiere hecho accesible al pblico, en cualquier
lugar o momento, mediante su descripcin, utilizacin, comercializacin o
por cualquier otro medio.
Un diseo industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias
secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiere a otra clase
de productos distintos a dichas realizaciones. Jabonera / cenicero

EXAMEN DE NOVEDAD: cuando exista oposicin, cuando el diseo industrial
carezca manifiestamente de novedad, la oficina nacional competente podr
denegar de oficio la solicitud.

Determinacin de la novedad
Se puede adoptar tres principios distintos.
1. Considerar como nuevo lo que no es conocido en un determinado momento;
2. Considerar como nuevo lo que no ha sido copiado;
3. Considerar como nuevo lo que se diferencia de lo que existe en un
determinado momento.

DERECHOS INTELECTUALES

DERECHOS DE AUTOR
Aqu, se protege el talento CREATIVO (originalidad), son bienes inmateriales, de
carcter intelectual y de contenido creativo, as como de sus actividades afines o
conexas. Son Derechos exclusivos sobre obras literarias, artsticas, cientficas,
software y otras del ingenio humano. Derechos conexos:
- Proteccin con independencia del gnero, finalidad, destino, valor esttico
de la obra.
- Proteccin de todas las obras sin excepcin
Se protege la FORMA DE EXPRESIN y no las ideas contenidas en la obra.


865

Exteriorizacin de la obra:
A travs de las ideas pero El derecho de autor no protege las ideas contenidas en
las obras (Artculo 9 de ADPIC, artculo 7 Decisin Andina 351 y artculo 9 Decreto
Legislativo 822)
Sujeto del derecho:

- Autor: Persona natural que realiza la creacin intelectual. Artculo 2 del
Decreto Legislativo 822. En los pases de concepcin latina nicamente se
reconoce la calidad de autor a la persona fsica que crea la obra.

OBRA:
Es cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras o artes
- Toda creacin intelectual original expresada en una forma reproducible
(OMPI)
- Toda creacin intelectual original de naturaleza artstica, cientfica o
literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma (D.
351)
No es necesario que la obra haya sido efectivamente divulgada o reproducida sino
que, simplemente pueda serlo, por cualquier procedimiento en cualquier forma.
Por ello, gozan de proteccin legal las obras no divulgadas ni reproducidas,
siempre que sean susceptibles de divulgacin o reproduccin.

LIMITES AL DERECHO DE EXPLOTACION
Las obras del ingenio protegidas podrn ser comunicadas lcitamente, sin
necesidad de la autorizacin del autor ni el pago de remuneracin alguna, en los
casos siguientes:

a) Cuando se realicen en un mbito exclusivamente domstico, siempre que no
exista un inters econmico, directo o indirecto y que la comunicacin no

866
fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por
cualquier medio.
b) Las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas, de
pequeos fragmentos musicales o de partes de obras de msica, siempre
que el pblico pueda asistir a ellos gratuitamente y ninguno de los
participantes en el acto perciba una remuneracin especfica por su
interpretacin o ejecucin en dicho acto.
c) Las verificadas con fines exclusivamente didcticos, en el curso de las
actividades de una institucin de enseanza por el personal y los
estudiantes de tal institucin, siempre que la comunicacin no persiga fines
lucrativos, directos o indirectos, y el pblico est compuesto
exclusivamente por el personal y estudiantes de la institucin o padres o
tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las
actividades de la institucin.
d) Las que se realicen dentro de establecimientos de comercio, para los fines
demostrativos de la clientela, de equipos receptores, reproductores u otros
similares o para la venta de los soportes sonoros o audiovisuales que
contienen las obras, siempre y cuando la comunicacin no fuere
deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte
e) Las realizadas como indispensables para llevar a cabo una prueba judicial o
administrativa

LIMITES AL DERECHO DE REPRODUCCIN Y DIVULGACIN
La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de
exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de
obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga conforme a
los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.
La reproduccin por reprografa de breves fragmentos o de obras agotadas,
publicadas en forma grfica, para uso exclusivamente personal.

867
La reproduccin de una obra de arte expuesta permanentemente en las calles,
plazas u otros lugares pblicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada
por medio de un arte diverso al empleado para la elaboracin del original, siempre
que se indique el nombre del autor si se conociere, el ttulo de la obra si lo tuviere y
el lugar donde se encuentra
El prstamo al pblico del ejemplar lcito de una obra expresada por escrito, por
una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines
de lucro
DERECHO DE CITA
Es permitido realizar, sin autorizacin del autor ni pago de remuneracin, citas de
obras lcitamente divulgadas, con la obligacin de indicar el nombre del autor y la
fuente, y a condicin de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en
la medida justificada por el fin que se persiga.
LIMITES DEL DERECHO DE DIFUSIN Y EMISIN
Es lcita tambin, sin autorizacin, siempre que se indique el nombre del autor y la
fuente, y que la reproduccin o divulgacin no haya sido objeto de reserva expresa:
La difusin, con ocasin de las informaciones relativas a acontecimientos de
actualidad por medios sonoros o audiovisuales, de imgenes o sonidos de las obras
vistas u odas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el
fin de la informacin.
La difusin por la prensa o la transmisin por cualquier medio, a ttulo de
informacin de actualidad, de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y
otras obras de carcter similar pronunciadas en pblico, y los discursos
pronunciados durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen los
fines de informacin que se persiguen, y sin perjuicio del derecho que conservan
los autores de las obras difundidas para publicarlas individualmente o en forma de
coleccin
La emisin por radiodifusin o la transmisin por cable o cualquier otro medio,
conocido o por conocerse, de la imagen de una obra arquitectnica, plstica, de

868
fotografa o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un
lugar abierto al pblico.
Es lcita la copia, para uso exclusivamente personal de obras, interpretaciones o
producciones publicadas en grabaciones sonoras o audiovisuales. Sin embargo, las
reproducciones permitidas en este artculo no se extienden:

a) A la de una obra de arquitectura en forma de edificio o de cualquier otra
construccin.
b) A la reproduccin integral de un libro, de una obra musical en forma grfica,
o del original o de una copia de una obra plstica, hecha y firmada por el
autor.
c) A una base o compilacin de datos

VIGENCIA

Derechos morales
- Imprescriptibles
Quin ejerce el derecho moral despus de la muerte del Autor?
- Dominio privado: Herederos
- Dominio pblico: Herederos, Estado, Sociedades de Gestin colectiva,
cualquier persona con inters legtimo.
Derechos patrimoniales
- Toda la vida del autor ms y 70 aos despus de su fallecimiento
- En las obras en colaboracin, el perodo de proteccin se contar desde la
muerte del ltimo coautor.
- En las obras annimas y seudnimas, el plazo de duracin ser de setenta
aos a partir del ao de su divulgacin
- Salvo que antes de cumplido dicho lapso el autor revele su identidad.


869

Cesin del derecho patrimonial por:
- Mortis causa
- Mandato legal
- Software, obras audiovisuales
- Por acto intervivos
- Cesin de derechos
- Licencias de uso
Se presume realizada a ttulo oneroso, a menos que exista pacto expreso en
contrario, y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario.
Se limita al derecho o derechos cedidos, y al tiempo y mbito territorial pactados
contractualmente

Registro del Derecho de Autor
- Inscripcin de las obras del ingenio y los dems bienes intelectuales
protegidos por esta Ley, as como los convenios o contratos que en
cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan
derechos patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a la obra.
- El registro es meramente facultativo y no constitutivo de derechos.
La falta de inscripcin no perjudica el goce ni el ejercicio pleno de los
derechos reconocidos y garantizados por la Ley.
- Carcter meramente referencial y declarativo, constituyendo solamente un
medio de publicidad y prueba de anterioridad. Se presumen ciertos los
datos consignados en el registro.


870

DERECHO TRIBUTARIO

CONCEPTO
Es una rama del Derecho Pblico que estudia las normas jurdicas a travs de las
cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propsito de obtener de los
particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto pblico en aras de la
consecucin del bien comn.

TRIBUTO

Definicin
Es toda prestacin obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige,
mediante ley, en ejercicio de su poder.
La caracterstica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la
voluntad del obligado en lo que respecta a la gnesis de la obligacin tributaria.
Para Gerardo ATALIBA
366
es la obligacin jurdica pecuniaria ex lege que no
constituye sancin por acto ilcito, cuyo sujeto activo es en principio una persona
pblica y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situacin
por la ley.
Segn Hctor VILLEGAS, la norma tributaria es una regla hipottica cuyo mandato
se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fctica
condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligacin). Es la prestacin
comnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder
de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de stos en virtud de una ley y
para cubrir los gastos que demandan la satisfaccin de las necesidades pblicos.

366
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano de Derecho Tributario.
Lima, 1987. Pg. 37.


871
Clasificacin
El Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF,
publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del ttulo preliminar hace la
siguiente divisin de los tributos:
- Impuesto.- Su cumplimiento no origina una contraprestacin directa a
favor del contribuyente por parte del Estado.
- Contribucin.- Tiene como hecho generador los beneficios derivados de la
realizacin de obras pblicas o de actividades estatales.
- Tasa.- Es el tributo cuya obligacin se ocasiona por la prestacin efectiva de
un servicio pblico individualizado en el contribuyente.

Segn el Cdigo Tributario, las tasas pueden ser:
a) Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un
servicio pblico.
b) Derechos: Son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio
administrativo pblico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos.
c) Licencias: Son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas
para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o

872
fiscalizacin.

DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO

DEFINICIN
Conjunto de normas y principios emanados de la Constitucin que asignan
competencias tributarias a los distintos entes estatales y establece, adems, los
derechos y garantas de los particulares frente a la administracin tributaria, que
constituyen verdaderas limitaciones constitucionales al poder tributario.
El poder tributario es una expresin de la soberana del Estado que determina qu
hechos o situaciones resultan relevantes para dar origen a la obligacin tributaria.
De esta forma, el Derecho Constitucional Tributario establece las reglas a las que
debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislacin se
encuentran en el Art. 74 de la Constitucin Poltica. De acuerdo a esta norma:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin,
y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener
carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo.

873

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS
Se encuentran regulados en el segundo prrafo del Art. 74 de la Constitucin de
1993. Mediante Sentencia del expediente N 042-2004-AI/TC el Tribunal
Constitucional ha definido dichos principios:
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto a los
derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener
efecto confiscatorio.
Principio de Reserva de la Ley
Consiste en establecer que determinados aspectos slo pueden ser regulados por
el rgano a quien se le dota de potestades normativas en materia tributaria.
Por este principio no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, a su vez,
las leyes son interpretadas conforme a su contenido, vedando la posibilidad de
crear impuesto y exenciones por analoga.
Principio de Igualdad
Es el trato igualitario en la ley y ante la ley. El primero consiste en la obligacin
impuesta al legislador de no establecer distinciones entre los contribuyentes que
puedan resultar artificiosas o arbitrarias, la segunda tiene por objeto cautelar el
funcionamiento imparcial de los rganos administrativos o jurisdiccionales al
momento de aplicar las normas.
As, el tributo debe ser soportado en igual medida por los sujetos que se
encuentren en igualdad de situaciones, segn su capacidad contributiva. Se excluye
todo distingo arbitrario, injusto u hostil que afecte a los contribuyentes.
Principio de Legalidad
Se entiende como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes generales
y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla
sometida a un control de legitimidad por jueces independientes.

874
En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que
el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est sometido slo a las
leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza
principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin. Por ello no puede
haber tributo sin un mandato constitucional que as lo ordene
367
. La potestad
tributaria, por tanto, est sometida, en primer lugar, a la Constitucin (principio
de constitucionalidad) y, en segundo lugar, a la ley.
Principio de No Confiscatoriedad
Este principio refuerza la garanta de la propiedad como lmite al poder impositivo
estatal, hace referencia a la transferencia obligatoria de bienes o rentas que todo
contribuyente tiene que realizar a favor del estado por decisin unilateral de ste
al imponer el tributo.
Se busca proteger el derecho de propiedad y evitar que sea vulnerado ms all de
los lmites racionales. Es un lmite cuantitativo a la potestad dineraria del estado,
debido a que los tributos no pueden absorber una parte importante de la
propiedad, sera irrazonable que ese quantum equivalga a una parte considerable
del valor del capital.

GARANTAS CONSTITUCIONALES
Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la
expedicin de normas tributarias autoaplicativas de carcter inconstitucional o
ilegal, el ltimo prrafo del Art. 74 seala que: no surten efectos las normas
tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo lo que
supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o
ilegalidad de una norma tributaria.

367
SOTELO CASTAEDA, Eduardo y VARGAS LEN, Luis. En torno a la definicin de tributo: un
vistazo a sus elementos esenciales. En Ius et Veritas, N 17. Lima, 1998. Pg. 297.

875

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO
Son fuentes del Derecho Tributario aquellos medios que rigen la creacin y
aplicacin de normas jurdicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser
de aplicacin obligatoria (caso de la Constitucin, las Leyes y las resoluciones de
carcter general emitidas por la Administracin Tributaria o de observancia
obligatoria generada provenientes del Tribunal Fiscal) o pueden servir de
referencia para los operadores del derecho en la prctica tributaria (doctrina y
resoluciones del Tribunal Fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia
obligatoria).
Se encuentra regulado por la norma III del Cdigo Tributario como sigue:
Son fuentes del Derecho Tributario:
a) Las disposiciones constitucionales;
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el
Presidente de la Repblica;
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;
d) Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos
regionales o municipales;
e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias
f) La jurisprudencia;
g) Las resoluciones de carcter general emitidas por la Administracin
tributaria; y,
h) La doctrina jurdica.

MTODOS DE INTERPRETACIN
Esta norma seala que al aplicar las normas tributarias podr usarse todos los
mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho.
Es importante hacer notar, en este extremo, que un buen procedimiento de
interpretacin aplica, en cada caso, todos los mtodos de interpretacin, es decir,
utiliza todas las variables a disposicin. Entonces, compara resultados

876
interpretativos y busca un significado consistente. Desde luego, no siempre todos
los mtodos y variables pueden aplicarse a cada circunstancia. En estos casos,
utilizaremos aquellos que razonable y proporcionalmente se puedan aplicar.
A continuacin vamos a analizar algunos mtodos de interpretacin:
a) MTODO LITERAL: Utiliza como variable de interpretacin el lenguaje con
el que est construida la norma y, para ello, toma en cuenta la gramtica, la
sintaxis y el significado de las palabras. Es importante sealar que siempre
se usa el mtodo literal para encontrar el significado de las normas, porque
es con l que tomamos el primer conocimiento de lo que ellas dicen. Del
mtodo literal se sirve cualquier interpretacin que se haga, aunque
despus busque significados complementarios en otros mtodos.
b) MTODO RATIO LEGIS (causa de la ley): No se fija solamente en lo que la
norma dice de manera literal, sino que busca su sentido, su razn de ser y,
en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa.
c) MTODO FUNCIONAL (finalidad de la ley): Incide en la apreciacin de
componentes extrajurdicos como seran los aspectos polticos, econmicos
o sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamaran su
sentido teleolgico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas de
todo este conjunto de elementos, por lo que la aplicacin de criterios de
interpretacin exclusivamente jurdicos puede desvirtuar el alcance de los
dispositivos
368
.

VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
Las leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.
Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual, que los crean o modifican,
rigen desde el primer da del siguiente ao calendario, en el caso de supresin de
tributos y de la designacin de los agentes de retencin o percepcin su vigencia

368
MUR VALDIVIA, Miguel: Elementos para la interpretacin de las normas tributarias. En: Revista
del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N 24. Lima, 1993. Pg. 54.

877
rige desde la vigencia de la ley, Decreto Supremo o la Resolucin de
superintendencia.
Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada, cuando
se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el
da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin contraria.
Retroactividad: En la actual Constitucin no se permite la retroactividad en
materia tributaria, sin embargo una ley posterior puede condonar o reducir las
sanciones tributarias, en tanto el Derecho administrativo sancionador se debe
ceir a los principios y garantas previstas por el Derecho Penal ordinario.
369

CMPUTO DE LOS PLAZOS
El Cdigo Tributario seala en su norma XII que para efectos de los plazos
establecidos en las normas tributarias deber considerarse lo siguiente:
a) Los expresados en meses o aos se cumplen en el mes del vencimiento y en el
da de ste correspondiente al da de inicio del plazo. Si en el mes de
vencimiento falta tal da, el plazo se cumple el ltimo da de dicho mes.
b) Los plazos expresados en das se entendern referidos a das hbiles
En todos los casos, los trminos o plazos que vencieran en da inhbil para la
Administracin, se entendern prorrogados hasta el primer da hbil
siguiente.
En aquellos casos en que el da de vencimiento sea medio da laborable se
considerar inhbil.

LA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA
La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser
utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles,
deducciones, lmites de afectacin y dems aspectos de los tributos que considere
conveniente el legislador. Tambin podr ser utilizada para aplicar sanciones,
determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y

369
DANS ORDOEZ, Jorge: El rgimen tributario en la Constitucin: Estudio preliminar. En:
Themis, N 29. Lima, 1994. Pg. 141

878
otras obligaciones formales. El valor de la UIT ser determinado mediante Decreto
Supremo considerando los supuestos macroeconmicos. Actualmente, el valor de
la UIT alcanza los tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 3650).

HIPTESIS DE INCIDENCIA
Es la formulacin planteada por el legislador que se abstrae a un hecho concreto.
De tal forma que se trata de una previsin legal, considerada por ATALIBA como la
descripcin legal de un hecho es su formulacin hipottica, previa y genrica,
contenida en la ley
370
.

HECHO IMPONIBLE
Determina el nacimiento de la obligacin tributaria. Es la configuracin en la
realidad de la hiptesis de incidencia con todas las caractersticas que esta
estableci, ATALIBA lo define como un hecho concreto, localizado en tiempo y
espacio, sucedido efectivamente en el universo fenomnico que - por corresponder
rigurosamente a la descripcin previa, hipotticamente formulada por la hiptesis de
incidencia da nacimiento a la obligacin tributaria
371
.
El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos:
- Aspecto material: Consiste en la descripcin objetiva del hecho o situacin
previstos en forma abstracta por las normas jurdicas que genera la
obligacin tributaria.
- Aspecto personal o subjetivo: Es la determinacin de la persona o
personas a cuyo respecto se configura el aspecto material; es decir, se
establece quien es el acreedor y el deudor de la obligacin tributaria.
- Aspecto espacial: Es la determinacin del lugar donde se tiene que
configurar el hecho imponible de tal forma que se considere que se ha
generado la obligacin tributaria, como por ejemplo, que el hecho
imponible se configure dentro del territorio nacional.
- Aspecto temporal: Indica el momento en que se configura, o en que la

370
Ibdem. Pg. 30.

371
Ibdem. Pg. 75.

879
norma tiene por configurada, la descripcin objetiva, por lo general es
durante la vigencia de la norma.
El hecho imponible puede ser:
a) De realizacin inmediata: donde el devengo del tributo se produce en el
instante de realizacin del hecho gravado, como por ejemplo; el impuesto
de alcabala, el impuesto a los espectculos y otros.

b) De realizacin peridica: la obligacin tributaria surge cada cierto tiempo,
de tal forma que el devengo ocurre en la oportunidad o fecha prefijada en la
ley a este fin, este momento coincide por lo general con el inicio y el fin del
periodo al que corresponde el tributo. Por ejemplo: el impuesto a la renta
anual, el impuesto predial y el impuesto a la propiedad vehicular.

EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA
La obligacin tributaria es exigible:
1. Si debe ser determinado por el deudor tributario: desde el da siguiente al
vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y a falta de este plazo, a
partir del dcimo sexto da del mes siguiente al nacimiento de la obligacin.
Tratndose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de
administracin tributaria (SUNAT): desde el da siguiente al vencimiento de
los plazos fijados por el art. 29 del T.U.O. del Cdigo Tributario, segn el
tributo sea de liquidacin mensual, anual, cuyos hechos imponibles sean de
realizacin inmediata o anticipos a cuenta.
2. Cuando la obligacin deba ser determinada por la administracin tributaria,
ser exigible desde el da siguiente al vencimiento del plazo para el pago
que figure en la resolucin que contenga la determinacin de la deuda
tributaria, en falta de este plazo ser exigible al dcimo sexto da siguiente
al de su notificacin.
La exigibilidad de la obligacin tributaria no coincide con la exigibilidad de
la deuda tributaria, en vista que la obligacin, como hemos visto, se genera
con el cumplimiento del plazo sealado por ley, mientras que la exigibilidad

880
de la deuda tributaria depende de ciertos requerimientos de pago, as como
el hecho que el obligado no haya reclamado la determinacin de la deuda
tributaria o esta no se encuentre en un proceso de reclamacin o apelacin.

DOMICILIO FISCAL
Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es
obligacin del deudor tributario sealarlo con la inscripcin en el registro nico
del contribuyente, dicho domicilio puede ser objetado por la administracin
tributaria con excepcin en el caso que corresponda a la residencia habitual en
caso de personas naturales o a la administracin efectiva del negocio en el caso de
personas jurdicas.
El deudor tributario est facultado para sealar un domicilio procesal al iniciar
cada uno de los procedimientos tributarios, el cual debe estar ubicado dentro del
radio urbano que seale la administracin tributaria.
El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT dentro de los cinco
das hbiles de producido, mediante formulario que este designe, en caso contrario
el domicilio anterior subsiste.
DEUDA TRIBUTARIA
Es la suma adeudada al acreedor tributario, constituida por el tributo, multas y los
intereses, los que a su vez pueden ser:
- Moratorios, correspondientes al pago extemporneo del tributo.
- Intereses por aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA
Cuando hablamos de extincin, la entendemos como desaparicin de la obligacin
tributaria. Es decir el cese, la terminacin del vnculo tributario obligacional que
como consecuencia de un hecho haba adquirido el deudor tributario.
El Art. 27 del Cdigo Tributario seala que son medios extintivos de la Obligacin
tributaria:

881

1) El pago
La forma tradicional de extincin de la obligacin tributaria es el pago. Es la
conducta a travs de la cual, el deudor tributario cumple con efectuar la prestacin
tributaria, as como solventar los intereses moratorios, si el cumplimiento de la
misma es tardo. Puede ser efectuado por los deudores tributarios, sus
representantes y terceros salvo oposicin motivada del deudor tributario
372
. El
pago solo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda
fuese cubierta por un tercero.
La administracin est facultada a fijar el lugar de pago, mediante Resolucin de
superintendencia o norma de rango similar.
La forma de pago puede ser directamente por el obligado, mediante retencin o
percepcin y pago mediante adquisicin de especie valorada, tambin se puede dar
mediante dbito en cuenta corriente o de ahorro, el cual se admite cuando sea
autorizado o dispuesto mediante Resolucin de Superintendencia o norma de
rango similar en la que se establezca las condiciones de ello.

Sujetos que pueden efectuar el pago:

El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en
su caso por sus representantes o por los terceros.

- Los deudores directos
Es quien genera el hecho imponible y realiza el pago por el adeudo propio en
calidad de contribuyente.
- Deudores responsables
- Son los deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores
a ttulo universal (por ser continuadores de la persona del causante),
sucesores a ttulo particular y agentes de retencin o percepcin.

372
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. 3ra. Edicin. Editora jurdica Grijley.
Lima, 2009. Pg. 401.

882

- Terceros extraos a la realizacin del hecho imponible
Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposicin
motivada del deudor tributario.

Imputacin del pago

Se denomina imputacin a la designacin de una deuda a la que debe aplicarse el
pago realizado por el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo
acreedor. Tratndose de deudas tributarias estos pagos se imputarn en primer
lugar al inters moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con excepcin
de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos.

Forma de pago

El pago de los tributos se realizar en la forma, lugar y plazos que seale la ley y el
reglamento, a falta de stos la Resolucin de la Administracin Tributaria.
Asimismo, el pago se efectuar en moneda nacional, moneda extranjera en los
casos expresamente indicados, notas de crditos negociables y otros medios que
seale la ley.

2) Compensacin

Se entiende por compensacin el medio extintivo por el cual si un contribuyente
tiene una deuda tributaria pendiente puede oponerle un crdito liquidado y
exigible derivado de conceptos pagados en exceso o indebidamente,
extinguindose la obligacin. Esta figura se presenta cuando dos personas son
respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se
compensan por lo menos hasta el lmite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor
por el saldo restante.

3) Condonacin


883
Nuestro Cdigo Tributario vigente tambin contempla esta figura jurdica
precisando que nicamente opera por norma expresa con rango de ley.
Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrn condonar, con carcter general, el
inters moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que
administren.

4) Consolidacin

Es el medio por el cual se da por terminada la obligacin tributaria y se configura
cuando se transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida
en el fisco la calidad de acreedor y deudor. En este supuesto el sujeto activo no
puede ser deudor de s mismo y la obligacin se extingue.

5) Resolucin de la Administracin Tributaria

La obligacin tributaria se extingue por Resolucin de la Administracin Tributaria
sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperacin onerosa.

Deudas de cobranza dudosa
Son aqullas que constan en las respectivas Resoluciones u rdenes de Pago y han
agotado todas las acciones contempladas en el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, siempre que sea posible ejercerlas.

Deudas de recuperacin onerosa
Son las siguientes:
a) Aqullas que constan en las respectivas Resoluciones u rdenes de Pago y
cuyos montos no justifican su cobranza.
b) Aqullas que han sido autoliquidadas por el deudor tributario y cuyo saldo
no justifique la emisin de la resolucin u orden de pago del acto respectivo,
siempre que no se trate de deudas que estn en un aplazamiento y/o
fraccionamiento de carcter general o particular.
c)


884

6) Otros que se establezcan por leyes especiales

ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

La administracin tributaria es la entidad de derecho pblico encargada por ley del
desempeo de las funciones relacionadas con la aplicacin y recaudacin de un
determinado tributo. No siempre corresponde al acreedor tributario.
Las funciones que ejerce la Administracin Tributaria son las de fiscalizacin y
determinacin, sancionatoria, de recaudacin, de resolucin de asuntos
contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de denuncia.
El Tribunal fiscal, que integra la estructura orgnica del Ministerio de Economa y
Finanzas, es el rgano de resolucin en ltima instancia administrativa.
Organizacin
rganos Administradores:
La SUNAT
373
: es la institucin pblica descentralizada del sector Economa y
Finanzas, cuya finalidad es administrar los tributos internos, con excepcin de los
municipales.
Los Gobiernos Locales: Se encargan de administrar exclusivamente las
contribuciones y tasas municipales; derechos, licencias o arbitrios, y por excepcin
los impuestos que la ley les asigne. Los municipios administran:
- Impuesto Predial
- Impuesto a los espectculos deportivos
- Impuesto de alcabala
- Impuesto a la propiedad vehicular
- Impuesto a las apuestas
Las dependencias pblicas en general pueden cobrar derechos por la tramitacin

373
De conformidad con el art. 2 de la Ley N 29816, Ley de fortalecimiento de la SUNAT, publicada
el 22 diciembre 2011, la denominacin SUNAT alude a la Superintendencia Nacional de Aduanas y
de Administracin Tributaria.

885
de expedientes relativos a procedimientos administrativos que se sigan ante ellas,
siempre que est contemplado en su TUPA (Texto nico de Procedimientos
Administrativos).
Existen ciertos Organismos Descentralizados Autnomos como CONASEV,
INDECOPI y otros que ejercen la administracin de las contribuciones y tasa que la
ley les asigna por los servicios pblicos que prestan o las funciones que cumplen.
rganos de resolucin
Son los rganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de
los procedimientos contenciosos y no contenciosos que en va administrativa
siguen los contribuyentes sobre cuestiones tributarias.
La competencia de los rganos de resolucin no puede ser extendida ni delegada a
otras entidades.
Adems en los procesos contenciosos de reclamacin en ningn caso puede haber
ms de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal.
En ejercicio de sus facultades la administracin tributaria puede emitir:
Resolucin de Determinacin
Nace de un proceso de fiscalizacin y apunta a establecer sobre base correcta, la
existencia de una obligacin tributaria. Opera rectificando la declaracin del
deudor mediante reparos o tambin sustituyendo a sta, cuando no ha sido
presentada.
Orden de Pago
No nace de una fiscalizacin sino de la mera constatacin de una obligacin
exigible. Tiene como materia una obligacin de cuya cuanta hay certeza, por esto
es un requerimiento de pago de una obligacin cierta, por lo general determinada
por el propio contribuyente, mediante la declaracin jurada.
Resolucin de multa
A travs de ella se aplican las sanciones por la comisin de infracciones formales,
para reclamarlas no se requiere de pago previo salvo que se haya excedido el plazo

886

de 20 das de notificada.
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES
Son obligaciones de los contribuyentes:
1. Inscribirse o acreditar la inscripcin.
2. Emitir y exigir comprobantes de pago
3. Presentar declaraciones y comunicaciones.
4. Llevar libros de contabilidad u otros exigidos por las leyes.
5. Permitir el control de la administracin tributaria, informar y comparecer
ante la misma.

TRIBUNAL FISCAL
Integra la estructura orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas como rgano
de resolucin en ltima instancia administrativa.
Conforme al art. 101 del Cdigo Tributario, el Tribunal Fiscal tiene competencia
para:
1. Conocer y resolver en ltima instancia administrativa las apelaciones contra
las Resoluciones de la Administracin Tributaria que resuelven
reclamaciones interpuestas contra rdenes de Pago, Resoluciones de
Determinacin, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que
tengan relacin directa con la determinacin de la obligacin tributaria; as
como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas
vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria, y las
correspondientes a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP.
2. Conocer y resolver en ltima instancia administrativa las apelaciones contra
las Resoluciones que expida la SUNAT, sobre los derechos aduaneros,
clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de
Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Cdigo
Tributario.
3. Conocer y resolver en ltima instancia administrativa, las apelaciones
respecto de la sancin de comiso de bienes, internamiento temporal de

887
vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales
independientes, as como las sanciones que sustituyan a esta ltima.
4. Resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia
tributaria.
5. Resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios,
contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o
infrinjan lo establecido en el Cdigo Tributario, as como los que se
interpongan de acuerdo a la Ley General de Adunas y su reglamento.
6. Resolver en va de apelacin las terceras que se interpongan con motivo del
Procedimiento de cobranza coactiva.

OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL Y DEL
MINISTERIO PBLICO
Segn el art. 96 del Cdigo Tributario:
Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, los funcionarios y
servidores pblicos, notarios, fedatarios y martilleros pblicos, comunicarn y
proporcionarn a la Administracin Tributaria las informaciones relativas a
hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tengan
conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones que
establezca la Administracin Tributaria.
De igual forma se encuentran obligados a cumplir con lo solicitado
expresamente por la Administracin Tributaria, as como a permitir y facilitar
el ejercicio de sus funciones.
INFRACCIONES
Es toda accin u omisin que importe violacin de normas tributarias y merezca
una sancin de acuerdo a lo establecido por el Cdigo Tributario.
La infraccin es determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente
con penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos,
cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y
suspensin de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes

888
otorgadas por entidades del Estado para el desempeo de actividades o servicios
pblicos.
Se originan por el incumplimiento de las obligaciones siguientes:
- De inscribirse, actualizar o acreditar la inscripcin.
- De emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago y/u otros documentos.
- De llevar libros y/o registros o contar con informes u otros documentos.
- De presentar declaraciones y comunicaciones
- De permitir el control de la Administracin Tributaria, informar y
comparecer ante la misma.
- Otras obligaciones tributarias.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS
La Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores tributarios o
terceros que violen las normas tributarias. Es decir, si bien el Cdigo tipifica las
infracciones y seala las sanciones, la administracin es libre de aplicar o no la
sancin establecida una vez detectada la infraccin.
Gradualidad de la sancin
El art. 166 otorga a la administracin tributaria la facultad de aplicar gradualmente
las sanciones en la forma y condiciones que ella establezca mediante Resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar. Para efecto de graduar las sanciones, a
travs de estos dispositivos la Administracin Tributaria puede fijar los
parmetros o criterios que correspondan, y determinar tramos menores al monto
de la sancin establecida en las normas respectivas y debe establecer los
supuestos en los que se aplicar la sancin de multa como alternativa de las
sanciones de internamiento temporal del vehculo, del cierre y del comiso.
Las sanciones no pueden ser transmitidas a los herederos y legatarios por su
naturaleza personal.
La Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente las infracciones tributarias.

889
DEUDOR Y ACREEDOR TRIBUTARIO

Deudor tributario
Es aquella persona designada por Ley como obligada al cumplimiento de la
prestacin tributaria como contribuyente o responsable.
Al respecto puede darse:
a) Contribuyente: Aqul que realiza, o respecto del cual se produce el hecho
generador de la obligacin tributaria. Es un deudor por cuenta propia, en
tanto este realiza el hecho imponible.
b) Responsable: Aquel que sin realizar el hecho imponible, se encuentra
obligado a cumplir la obligacin tributaria. Es un deudor por cuenta ajena.
Nuestro Cdigo Tributario seala en sus artculos 16, 17 y 18 quienes se
encuentran considerados como responsables solidarios.
Agentes de percepcin, sujetos que por razn de su actividad, funcin o posicin
contractual estn en posibilidad de percibir el IGV por adelantado y entregarlo al
acreedor tributario. Se encuentran registrados en el Padrn de Agentes de
Percepcin de la SUNAT.
Agentes de retencin, sujetos que en funcin de la posicin contractual o
actividad que desarrolla esta obligado por la Ley a responsabilizarse por el pago y,
de esa manera, retener el tributo al contribuyente sealado por Ley.
Acreedor Tributario
Es aquel a favor del cual debe realizarse la prestacin tributaria.
Son acreedores de la obligacin tributaria el Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, as como las entidades de Derecho Pblico con
personera jurdica propia, cuando la ley les asigne esa calidad expresamente.

BASE IMPONIBLE
Se refiere al importe que se va a afectar con el tributo. En otras palabras, se trata
de monto o valor imponible

890
Este concepto de base imponible surge de la convergencia de los siguientes
elementos:
1. La materia imponible, que es la manifestacin de riqueza considerada por el
legislador, en forma particular, al establecer el tributo.
2. La base de clculo, el criterio establecido por la ley para delimitar y medir la
materia gravada.
3. El monto o valor imponible, conformado por la magnitud resultante de las
bases de clculo y su reduccin a una expresin numrica mediante la
formulacin de las operaciones aritmticas necesarias sobre las que recaer
el porcentaje, tasa o alcuota tributaria.
374

DECLARACIN Y PAGO

La declaracin tributaria es una manifestacin de hecho a la Administracin
Tributaria en la forma y lugar establecidos por la Ley, Reglamento, Resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar, la cual podr constituir la base para la
determinacin de la obligacin tributaria.
La Administracin Tributaria, a solicitud del deudor tributario, podr autorizar la
presentacin de la declaracin tributaria por medios magnticos, fax, transferencia
electrnica, o por cualquier otro medio que seale, previo cumplimiento de las
condiciones que se establezca mediante Resolucin de Superintendencia o norma
de rango similar.

374
http://blog.pucp.edu.pe/item/19488/introduccion-a-la-obligacion-tributaria

891

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

CONCEPTO
Se refiere al encausamiento de las posibles discusiones de los contribuyentes con
la administracin sobre la emisin y notificacin de actos administrativos, la
determinacin de la deuda tributaria, la consulta tributaria, etc.
PRINCIPIOS
Los principios del procedimiento administrativo son aplicables a los
procedimientos administrativos generales y especiales. Por tanto estos principios
deben ser respetados por el procedimiento tributario en particular.
Los principios del procedimiento administrativo que tienen relevancia para el
procedimiento tributario son los siguientes:
- Principio de Legalidad (art. IV, 1.1 de la LPAG).
- Principio del debido procedimiento (art. IV, 1.2 de la LPAG).
- Principio de impulso de oficio (art. IV, 1.3 de la LPAG).
- Principio de razonabilidad (art. IV, 1.4 de la LPAG).
- Principio de verdad material (art. IV, 1.11 de la LPAG).
-
PROCESO
Los actos de la administracin tributaria se presumen vlidos hasta que se
cuestionen por la parte aludida, entonces tienen la posibilidad de ser corregidos.
Se emiten como resoluciones motivadas. Su notificacin se considera vlida
cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario, mientras este no haya
comunicado el cambio del domicilio.
NOTIFICACIONES
La notificacin de los actos administrativos se realizar por los siguientes medios:


892
1. Correo certificado o por mensajero.
2. Sistemas de comunicacin electrnicos, fax y similares, siempre que los
mismos permitan confirmar la recepcin.
3. Constancia administrativa, cuando por cualquier circunstancia el deudor se
acerca a las oficinas de la administracin tributaria.
4. Mediante la publicacin en la pgina web de la Administracin Tributaria,
en los casos de extincin de la deuda tributaria por ser considerada de
cobranza dudosa o recuperacin onerosa. En su defecto, la Administracin
Tributaria podr optar por publicar dicha deuda en el Diario Oficial o en el
diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en el de mayor
circulacin.
5. Cuando en el domicilio fiscal no hubiera persona capaz alguna o estuviera
cerrado se fijar un Ceduln. Los documentos a notificarse se dejarn en
sobre cerrado, bajo la puerta, en el domicilio fiscal.

Cuando se tenga la condicin de no hallado o no habido o cuando el domicilio del
representante de un no domiciliado fuera desconocido, la SUNAT podr realizar la
notificacin por cualquiera de las formas siguientes:

a) Por acuse de recibo, entregado de manera personal al deudor tributario o al
representante legal o apoderado, con certificacin de la negativa a la
recepcin efectuada por el encargado de la diligencia.

b) Mediante la publicacin en la pgina web de la SUNAT o, en el Diario Oficial
o, en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en su
defecto, en uno de mayor circulacin de dicha localidad.
Existe notificacin tcita cuando no habindose verificado notificacin alguna o
esta se hubiere realizado sin cumplir con los requisitos legales, la persona a quien
ha debido notificarse efecta cualquier acto o gestin que demuestre o suponga su
conocimiento.
La notificacin surte efecto desde el da hbil siguiente a su recepcin, entrega o
depsito, o partir del da hbil siguiente al de la publicacin (por diario o web).

893
NULIDAD O ANULABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES
El acto administrativo puede ser nulo si con posterioridad a su expedicin un
dispositivo legal vara la interpretacin de la norma en que el acto se fundaba. Sin
embargo, el cambio en la interpretacin general de una norma, operado mediante
una resolucin del Tribunal Fiscal, no determina la nulidad de los actos contrarios
a esa interpretacin que ya hubieren quedado consentidos.
En este sentido, son nulos:
- Los dictados por rgano incompetente en razn de la materia.
- Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido
o que sean contrarios a la ley o norma con rango inferior.
- La disposicin administrativa que establezca infracciones o aplique
sanciones no previstas en la ley.

- Los actos que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o
por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico o cuando no se
cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su
adquisicin.
El mismo rgano que dict el acto nulo o anulable puede declarar su nulidad, de
oficio o a peticin de parte, siempre que sobre el acto no hubiere recado
pronunciamiento posterior de un rgano jerrquicamente superior (Tribunal
Fiscal o Poder Judicial).
Los actos de la Administracin Tributaria son anulables cuando:
a) Son dictados sin observar lo previsto en el Artculo 77 (requisitos de las
resoluciones de determinacin y de multa); y,
b) Tratndose de dependencias o funcionarios de la Administracin Tributaria
sometidos a jerarqua, cuando el acto hubiere sido emitido sin respetar la
referida jerarqua.


894
Los actos anulables sern vlidos siempre que sean convalidados por la
dependencia o el funcionario al que le corresponda emitir el acto.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-TRIBUTARIO
RECURSO DE RECLAMACIN
Puede ser objeto de reclamacin:
- La Resolucin de Determinacin.
- La Orden de Pago.
- La Resolucin de Multa.
- La Resolucin Ficta sobre recursos no contenciosos.
- Las Resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes,
internamiento temporal de vehculo y cierre temporal de establecimiento u
oficina de profesionales independientes.
- Las resoluciones que expresamente deniegan solicitudes de devolucin.
- Las resoluciones fictas denegatorias de solicitudes no contenciosas.
- Las resoluciones que declaren la prdida del fraccionamiento regulado por
el Cdigo tributario o normas especiales.

Plazo de interposicin
El trmino para reclamar es:
- 20 das hbiles en caso de resoluciones de determinacin y de multa.
- 5 das hbiles tratndose de resoluciones de comiso de bienes,
internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento
u oficinas de profesionales independientes.
- 20 das hbiles tratndose de la resolucin denegatoria expresa de la
solicitud de devolucin de pagos indebidos o en exceso.
- Tratndose de resolucin ficta denegatoria de devolucin puede
interponerse vencido el plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles.
- 20 das hbiles en el caso de resolucin que declara la prdida del
fraccionamiento regulado por el Cdigo Tributario o normas especiales.


895
Si la reclamacin se presenta vencido el plazo se debe acreditar el pago de la
totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de
interposicin de la reclamacin, alternativamente se puede presentar una carta
fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda tributaria actualizada hasta
por 6 meses posteriores a la fecha de interposicin de la reclamacin.
Para las Resoluciones de Determinacin y de Multa no es requisito el pago previo
de la deuda tributaria de la parte que constituye motivo de la reclamacin; pero
para que sta sea aceptada, el reclamante deber acreditar que ha abonado la parte
de la deuda no reclamada actualizada. En el caso de reclamacin contra una orden
de pago es requisito el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria
actualizada hasta la fecha en que se realice el pago, con excepcin de los casos en
donde medien circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser
improcedente siempre que la reclamacin se hubiera interpuesto dentro del plazo
de veinte (20) das hbiles desde su notificacin (numeral 3 del inciso a) del
artculo 119- Cdigo Tributario).
RECURSO DE APELACIN
El Tribunal Fiscal resuelve en ltima instancia las reclamaciones sobre materia
tributaria, general y local, inclusive las relativas a las aportaciones a ESSALUD y a
la ONP, as como las apelaciones sobre materia de tributacin aduanera.
Puede tener lugar cuando se formule una reclamacin y la decisin deba ser
adoptada por un rgano respecto del cual puede recurrirse directamente al
Tribunal Fiscal bajo los supuestos enunciados en el art. 144 del Cdigo Tributario.
COBRANZA COACTIVA
Comprende el conjunto de actos de coercin que las entidades del sector pblico
pueden efectuar para obtener el cobro o la ejecucin forzosa de obligaciones. Con
la cobranza coactiva se inicia la fase ejecutiva del procedimiento tributario y se
pone en ejercicio el derecho del fisco a cobrar la deuda.
Los gobiernos locales tambin tienen potestad de iniciar un procedimiento de
cobranza coactiva pero solo sobre los tributos cuya cobranza les corresponda.


896
El rgano administrador del tributo lleva a cabo la cobranza coactiva por el
intermedio del ejecutor coactivo, quien acta con la colaboracin de auxiliares
coactivos, ambos deben ser funcionarios de la administracin.
RECURSO DE REVISIN
Contra lo resuelto por el tribunal fiscal puede interponerse demanda contencioso
administrativa, la misma que puede ser presentada por la administracin o por el
deudor tributario ante el tribunal fiscal, el administrado podr interponer Recurso
de Revisin, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 210 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley N 2744.
Para su admisin es requisito:
- Presentar la demanda dentro del plazo.
- Acreditar el pago de la deuda tributaria a la fecha de la interposicin de la
demanda o presentar carta bancaria o financiera por el monto de la deuda.

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
Es el conjunto de actos administrativos encaminados a la solucin de una
controversia entre los deudores tributarios y la SUNAT
Son etapas del procedimiento:
a) La reclamacin ante la SUNAT
b) La apelacin ante el Tribunal Fiscal

Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo II.- Contenido

1. La presente ley regula las actuaciones de la funcin administrativa del Estado
y del procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades.

2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley
expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente

897
por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son
tratados expresamente de modo distinto.

3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos
especiales, cumplirn con seguir los principios administrativos, as como los
derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la
presente ley

Cdigo Tributario:

Norma IX: Aplicacin supletoria de los principios del derecho

En lo no previsto por este Cdigo o en otras normas tributarias podrn
aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se opongan ni las
desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarn los Principios del Derecho
Tributario, o en su defecto los Principios del Derecho Administrativo y los
Principios Generales del Derecho.

Art. 162.- Trmite de solicitudes no contenciosas
(.) Tratndose de otras solicitudes no contenciosas, stas sern resueltas
segn el procedimiento regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo
General (.).

Artculo 163.- De la impugnacin
Los actos de la Administracin Tributaria que resuelven las solicitudes no
contenciosas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 162 podrn ser
impugnados mediante los recursos regulados en la Ley de Procedimiento
Administrativo General, los mismos que se tramitarn observando lo
dispuesto en la citada ley (.).


898
DERECHO REGISTRAL
CONCEPTO

Conjunto de normas, principios, doctrina, jurisprudencia, que regulan la
organizacin y funcionamiento de los Registros Pblicos, los documentos
inscribibles y su relacin con terceros, y cuya finalidad es dotar de seguridad y
justicia al trfico de intereses econmicos.
La trascendencia del Derecho Registral se encuentra en dar publicidad a
determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el trafico
econmico de una sociedad, y eso debe ser catalogado como materia del Derecho
privado, pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales
como la adquisicin de un inmueble, la constitucin de una sociedad, el
otorgamiento de un poder, etc. Por tanto el Derecho registral es Derecho privado,
en tanto, cumple las mismas finalidades que este, cuales son, eliminar la
incertidumbre en la contratacin inmobiliaria, tutelar a los terceros y proteger la
buena fe
375
.
CARACTERES
a) Limitativo: solo son inscribibles los actos sealados por la Ley.
b) Formalista: debe cumplir con la forma impuesta por la Ley.
c) Heterogneo: no es nicamente privado, ni nicamente pblico.
d) Autnomo: sus normas son especiales para el mbito de su jurisdiccin.
FINALIDAD
Es muy comn la afirmacin referida a que el Registro es un instituto destinado a
otorgar seguridad jurdica a los derechos, ya sea para defender la adquisicin
realizada o para consolidar las transmisiones por realizarse. A decir de GUNTHER
GONZALES la finalidad del Derecho Registral es arbitrar un sistema que permita
conocer el estado de los derechos (por ejemplo: el propietario, los gravmenes, la

375
GONZALES BARRN, Gunther. Introduccin al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. 2da.
Edicin. Lima, 2008. Pg. 47.

899
situacin fsica), facilitando de esta manera su trfico patrimonial en condiciones
armnicas de justicia y seguridad. LA CRUZ y SANCHO sealan que la finalidad
primaria del Registro es la proteccin del trfico y la agilizacin de las
transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difciles indagaciones
sobre la titularidad de los bienes. PEA BERNALDO DE QUIRS considera que la
seguridad proporcionada por los derechos inscritos facilita su trfico y el crdito
territorial; asimismo, ha contribuido al desarrollo de la economa (la construccin
la agricultura, la industria) y tambin ha permitido la multiplicacin de los
propietarios, en tanto se facilitan las adquisiciones a plazos. LPEZ MEDEL
distingue entre la seguridad negativa y la seguridad positiva. Por la primera, el
adquirente se ve protegido por el acto de inscripcin; mientras que por la segunda,
el titular, ya inscrito, se encuentra en ventaja para vender respecto del que no lo
est.
376

IMPORTANCIA
El Derecho Registral es una especialidad jurdica que se encuentra vinculada con el
derecho de Publicidad que emana de una institucin denominada Registros
Pblicos, dado que el registro nos otorga certidumbre, confianza, seguridad y
verdad en relacin con los actos realizados por los sujetos legitimados para ello.
As, los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el registro el Registro,
permite a los usuarios del sistema, tener confianza y credibilidad, ya que el derecho
de propiedad sobre un bien merece todos los mecanismos de seguridad, para que
pueda ser objeto de un legtimo negocio jurdico, lo cual incentivara un desarrollo
econmico tanto del propietario como del pas en general.
PRINCIPIOS REGISTRALES
Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que
orientan al sistema registral. Estn establecidas en los artculos 2013 al 2017 del
Cdigo Civil, y en el Ttulo Preliminar del T.U.O. del Reglamento General de los
Registros Pblicos.

376
GNZALES BARRN, Gunther y ESCATE CABREL, scar. Legislacin Registral y Notarial. Estudio
Preliminar del Derecho Registral peruano. Tomo I. Ediciones Legales. Lima, 2011.

900
1. PRINCIPIO DE ROGACIN (artculo 2011- Cdigo Civil)
Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia de los
otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de oficio,
sino que deben ser solicitadas al Registrador.
El Servicio Pblico Registral es inexcusable y solo en casos especiales existen
excepciones:
a) Cuando se ha incurrido en error material
b) Cuando se trata de hipotecas legales.
La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo, salvo
reserva expresa.

2. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (artculo 2012- Cdigo Civil)
El Registrador otorga publicidad jurdica a los diversos actos o derechos inscritos.
Se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del contenido de
las inscripciones (publicidad material).
La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento
efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga
informacin del archivo Registral (publicidad formal).
Clases:
1. Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar su
desconocimiento. El contenido de las partidas registrales afecta a los
terceros aun cuando stos no hubieran tenido conocimiento efectivo del
mismo.
2. Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quien solicita
la informacin contenida en el archivo registral salvo prohibiciones
expresas establecidas en el Reglamento.


901
3. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE (artculo 2016- Cdigo Civil)
Cabe definir, siguiendo el postulado de GARCA GARCA, a la prioridad como el
principio en virtud del cual los ttulos o derechos que acceden al registro
prevalecen en caso de conflicto frente a los ttulos o derechos que no han accedido
al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo a la fechas de
presentacin en el registro de la propiedad.
Los derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la fecha
de su inscripcin y a su vez la fecha de su inscripcin se determina por el da y hora
de su presentacin.
Este principio es denominado tambin Prioridad de Rango: la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
Registro.
La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentacin en el Registro
de diversos ttulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado
goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados con
posterioridad
377
:
a) Preferencia formal: el ttulo que primero llega al Registro se despacha antes
que el llegado despus. El Registrador tiene obligacin de despachar los
ttulos por el riguroso orden de su presentacin al Registro.
b) Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el ttulo primeramente
presentado es preferente al contenido en el ttulo posteriormente
presentado.

4. PRINCIPIO DE LEGITIMACIN (artculo 2013- Cdigo Civil)
Segn este principio de legitimacin registral, el contenido de las inscripciones se
presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular
registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifique o se declare

377
GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 80.

902
judicialmente su invalidez. Es decir, al titular reflejado en los Asientos Registrales
se le considera legitimado para actuar en el trfico jurdico como tal. Este principio
es expresin de la tutela a la seguridad jurdica esttica, lo que significa que el
titular de un derecho inscrito no puede ser privado del mismo sin su
consentimiento.
Clases de legitimacin registral:
- Legitimacin Activa: protege al titular.
- Legitimacin Pasiva: protege al tercero.
Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes
de los actos inscritos, la inscripcin no bonifica ni sanea el ttulo. Su contenido
puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial puede declarar la
nulidad de una inscripcin, es decir, enervar la presuncin de exactitud y validez
de los asientos registrales.
En cuanto a la rectificacin de los asientos registrales, sta podr efectuarse en
Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Reglamento.
Cuando se trate de errores materiales su rectificacin ser factible ante la
autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificacin podr ser
practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitud consta claramente
de los ttulos archivados que dieron lugar a la extensin de los asientos
respectivos.
5. PRINCIPIO DE LA FE PBLICA REGISTRAL (artculo 2014-Cdigo Civil)
Protege la adquisicin del tercero efectuada a ttulo oneroso y de buena fe, de
quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervar dicha
adquisicin.
El principio de fe pblica registral, se halla justificado para proteger la seguridad
jurdica de la contratacin en base a los asientos inscritos. Confiere una garanta de
seguridad jurdica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e
inscribe un derecho, reuniendo los requisitos mencionados.

903
La proteccin se da slo a terceros que hayan adquirido de buena fe y a ttulo
oneroso. El tercero registral no ser afectado por los vicios que pudiera tener el
ttulo de su transferente. La aplicacin de este principio determinar que su
adquisicin sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, an en sede
jurisdiccional.
6. PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDAD EXCLUYENTE
(artculo 2017-Cdigo Civil)
Tiene como propsito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean
incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para este supuesto,
los actos o derechos contenidos en los ttulos en conflicto son incompatibles entre
s, por lo que no procede la inscripcin de ambos ni la determinacin de su
preferencia y rango, sino que la inscripcin o presentacin del primero,
determinar el cierre registral respecto al presentado en segundo lugar.
No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va dirigida al
Registrador para que se abstengan de inscribir el Ttulo o acto registrable que
simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de presentacin est
vigente.
Encontrndose vigente el asiento de presentacin, no podr inscribirse ningn
ttulo referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse un ttulo
incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior. Esto determina el
cierre registral definitivo.
En el caso de un ttulo simplemente presentado con fecha anterior, el cierre
registral ser provisional, en cuanto de no inscribirse ste y caducar la vigencia de
su asiento de presentacin, cesarn los efectos del cierre registral, permitindose
la inscripcin del ttulo incompatible presentado en segundo lugar.


904

RGIMEN Y ESTRUCTURA LEGISLATIVA DEL DERECHO REGISTRAL
PERUANO
Nuestro sistema registral es el de inscripcin (En sentido genrico se denomina
inscripcin a cualquier forma de acceso del Registro).
Se extrae de los ttulos los elementos esenciales y se deja constancia en los asientos
de inscripcin. Asiento: es el resumen del ttulo. Existe el principio de Fe pblica
registral.
-Existen diversos registros:
a) De personas naturales.
b) De personas jurdicas.
c) De propiedad inmueble.
d) De bienes muebles.
e) Otros Registros creados por ley.
El sistema peruano otorga a la inscripcin de cada institucin la naturaleza que le
sea ms conveniente: potestativa o declarativa.
Aun cuando se archive copia de los ttulos y la publicidad registral se extienda a
ellos, se publica un asiento: resumen o extracto del ttulo que logra acceso al
Registro.
ESTRUCTURA LEGISLATIVA DEL DERECHO REGISTRAL. REGISTROS
PBLICOS.
Por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 079-
2005-SUNARP-SN, se aprob el Texto nico Ordenado del Reglamento General de
los Registros Pblicos, que consta de 11 ttulos y 169 artculos. Esta
sistematizacin de la legislacin registral ha incorporado las reformas realizadas,
incluyendo la simplificacin de trmites correspondiente al mbito de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. El T.U.O. del Reglamento se
public el 30 de marzo del 2005 en el Diario Oficial EL Peruano.

905
Por otro lado, el Cdigo Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones
generales de los Registros Pblicos, el registro de la propiedad inmueble, el
registro de personas jurdicas, el registro personal, el registro de mandatos y
poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesiones intestadas y el
registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversas modificaciones hasta la
fecha.
Por Ley N 26366, de fecha 16. 10. 1994, se cre el Sistema Nacional de los
Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Y por
Resolucin Suprema N 135-2002-JUS se aprob el Estatuto de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Estas normas estn vigentes
al da de hoy.
ORGANIZACIN REGISTRAL
La Ley N 26366, de fecha 16. 10. 1994, crea el Sistema Nacional de los Registros
Pblicos con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del
ejercicio de la funcin registral en todo el pas, orientado a la especializacin,
simplificacin, integracin y modernizacin de la funcin, procedimientos y
gestin de todos los registros que lo integran.
El Sistema Nacional de los Registros Pblicos est actualmente conformado por los
siguientes Registros:
1. Registro de Personas Naturales:
- Registro Personal
- Registro de Testamentos
- Registro de Sucesiones Intestadas
- Registro de Mandatos y Poderes
- Registro de Comerciantes
2. Registro De Personas Jurdicas:
- Registro de Personas Jurdicas regulados por el Cdigo Civil.
- Registro Mercantil
- Registro de Sociedades Mineras
- Registro de Sociedades de Registros Pblicos de Hidrocarburos

906
- Registro de Sociedades Pesqueras
- Registro de Sociedades Mercantiles
- Registro de Personas Jurdicas creadas por Ley
- Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

3. Registro de Propiedad Inmueble:
- Registro de Predios
- Registro de Derechos Mineros
- Registro de Concesiones para la explotacin de los Servicios Pblicos
4. Registro de Bienes Muebles:
- Registro de Bienes Muebles
- Registro de Propiedad Vehicular
- Registro de Buques
- Registro de Embarcaciones Pesqueras
- Registro de Aeronaves
- Registro de Naves
- Registro Mobiliario de contratos
5. Los dems Registros de carcter jurdico creados o por crearse.

LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
(SUNARP):
Organismo descentralizado autnomo del sector justicia. Ente rector del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos. Formado por todos los Registros Pblicos del
Per.
Se crea con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del
ejercicio de la funcin registral en todo el pas. Dicta las polticas, planifica,
coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripcin y publicidad de
actos y contratos.
Son garantas del Sistema Nacional de los Registros Pblicos:
a) Autonoma de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales.

907
b) Intangibilidad del contenido de los asientos registrales.
c) Seguridad jurdica de los derechos de quienes se amparan en la fe del
Registro.
d) Indemnizacin por los errores registrales.

Organizacin de la SUNARP

a) Alta Direccin:
- Superintendente Nacional.
- Directorio.
- Superintendente Adjunto.
- Gerencia General.
b) rgano Consultivo:
- Consejo Consultivo.
c) rgano de Control:
- Oficina de control interno.
d) rganos de Asesoramiento:
- Gerencia Legal.
- Gerencia de Presupuesto y Desarrollo.
e) rganos de Apoyo:
- Secretaria General.
- Gerencia de Administracin y Finanzas.
- Gerencia de Informtica.
- Escuela de Capacitacin Registral.


908
f) rganos de Lnea:
- Intendencias.
g) rganos Desconcentrados:
- Oficina Registral de Lima y Callao.
- Oficina Registral Regional.
- Registro Predial.
- Registros Especiales.
- Otros Registros de carcter jurdico.
Funciones de la SUNARP
1. Dictar las polticas y normas tcnico-administrativas de los Registros
Pblicos.
2. Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripcin y
publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el sistema.
3. Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de
simplificacin, integracin y modernizacin de los Registros que forman
parte del sistema.
4. Ejecutar actividades de capacitacin de los Registros Pblicos y dems
personal.
5. Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos.
6. Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos
relacionados.

EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL
El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por
finalidad la inscripcin de un ttulo. No cabe admitir apersonamiento de terceros al
procedimiento ya iniciado, ni oposicin a la inscripcin. Se inicia con la
presentacin del ttulo por el libro Diario.


909
PRESENTACIN DE TTULOS
La solicitud de inscripcin debe contener la indicacin de la naturaleza de los
documentos presentados precisando el acto contenido en ellos.
Se debe sealar:
a) El nombre y documento de identidad del presentante.
b) Los actos o derechos cuya inscripcin se solicita y, en su caso, de los que el
presentante formule reserva.
c) El nombre, denominacin o razn social, segn corresponda, de todas las
personas naturales o jurdicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes
se refiere la inscripcin solicitada.
d) La Partida Registral, de existir sta, con indicacin segn corresponda, del
nmero de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrnica.
e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripcin.
f) Firma y domicilio del solicitante.
El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar que la
solicitud de inscripcin contenga los datos a que se refiere el prrafo anterior y de
constatar la presentacin de los documentos que se indican.
Los Notarios Pblicos tienen inters propio para efectos de la solicitud de
inscripcin de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser
ejercida a travs de sus dependientes debidamente acreditados.
Se acompaar el Parte Registral Notarial o el ttulo en copia certificada o
testimonio.
La solicitud de inscripcin se formula por escrito, en los formatos aprobados por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, acompaando copia simple
del documento de identidad del presentante.

LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIN
El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentacin (inscripcin
preliminar) por el funcionario encargado de la recepcin de los ttulos. Estos

910
dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario, constan las
solicitudes de inscripcin y la presentacin del correspondiente ttulo. Es
importante por el principio de prioridad. El asiento de presentacin es la
constancia de la presentacin de un ttulo ante los Registros Pblicos.
Los asientos de presentacin se extendern en el Diario por riguroso orden de
ingreso de cada ttulo. Se extienden en mrito de la informacin contenida en la
Solicitud de Inscripcin. Complementariamente podrn obtenerse del ttulo
presentado datos adicionales, siempre y cuando stos no cambien el sentido de la
informacin principal contenida en la citada solicitud.
El asiento de presentacin contendr, bajo responsabilidad del funcionario
encargado, adems de los requeridos para presentar la solicitud, los siguientes
datos:
a) Fecha, hora, minuto, segundo y fraccin de segundo de presentacin.
b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean stos pblicos o
privados, con indicacin del tipo de acto que contiene, de la fecha, cargo y
nombre del Notario o funcionario que los autorice o autentique.
c) Registro y seccin al que corresponda el ttulo, en su caso.
d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicacin del distrito o
distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del ttulo inscribible.
e) Indicacin de los documentos que se acompaan.
Cada asiento de presentacin tendr un nmero de orden en atencin a la
presentacin del ttulo a la Oficina del Diario.
EFECTOS
Los efectos de la inscripcin se retrotraen a la fecha y hora del asiento de
presentacin. Durante la vigencia del asiento de presentacin de un ttulo, no
podr inscribirse ningn otro incompatible con ste. Son verdaderas inscripciones
preliminares.
Un ttulo es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripcin
del primero excluya la del presentado en segundo lugar.

911
El asiento de presentacin tiene vigencia durante treinta y cinco (35) das, a partir
de la fecha del ingreso del ttulo. Dentro de los siete primeros das el Registrador
proceder a la inscripcin o formular las observaciones, tachas y liquidaciones a
los ttulos.
Se admitir la subsanacin o el pago de mayor de derecho hasta el sexto da
anterior al vencimiento de la vigencia del asiento.
Los ltimos cinco das se utilizarn para extender el asiento de inscripcin
respectivo, de ser el caso.
El plazo de vigencia del asiento de presentacin puede ser prorrogado hasta por
veinticinco (25) das adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o
Gerente de rea pueda prorrogar de oficio y con carcter general la vigencia del
asiento hasta por sesenta (60) das adicionales, en razn de la fecha de ingreso del
ttulo, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio
similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelacin
contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus
respectivos plazos.
La prrroga del plazo de vigencia del asiento de presentacin, o la suspensin de
su cmputo, se har constar en el Diario.

CALIFICACIN DE TTULOS
La palabra calificacin proviene de las palabras latinas qualis y facere la cual en el
sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza
sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios
jurdicos contenidos en ellos
378
.
Para PEA BERNARDO DE QUIRS calificar es decidir si el hecho, del cual se
solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea
registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el
asiento solicitado. GARCA GARCA seala que la calificacin consiste en el juicio

378
DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pg. 312.

912
de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como
rgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se
adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurdico, y a los efectos de extender la
inscripcin o de suspender o denegar, en su caso, la prctica de la misma
En sede nacional SCHEELJE ha definido a la calificacin como el control que
realiza el registrador a efectos de determinar si el ttulo presentado al registro es
inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y
presupuestos tcnicos para la inscripcin, cada sistema contempla
379
.
Es interesante esta definicin dado que se suele limitar a la calificacin registral al
trmite de inscripcin de una lectura restrictiva del artculo 2011
380
del Cdigo
Civil. Sin embargo, el registrador al calificar el ttulo adems del principio de
legalidad, califica los principios de tracto sucesivo, de relevancia, de prioridad
excluyente, entre otros. Es decir, en el momento de la calificacin se har examen
de todos los requisitos registrales exigibles
381
de una manera rigurosa.
Anlisis de la calificacin
El artculo 31
382
del T.U.O del Reglamento General de los Registros Pblicos define
a la calificacin como una evaluacin integral de los ttulos, la cual conllevar o no

379
DELGADO SCHEELJE, lvaro. Aplicacin de los principios registrales en la calificacin registral.
En: Ius et Veritas N18. Junio, 1999, pg. 254.
380
Artculo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos,
de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Pblicos.
381
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Calificacin Registral de Documentos que tienen Origen en
Decisiones Judiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa
Centro de Estudios registrales, 1996, pg.36.
382
Artculo 31.- Definicin
La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos presentados al registro que tiene por
objeto determinar la procedencia de su inscripcin. Est a cargo del Registrador y Tribunal Registral,
en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actan de manera independiente,
personal e indelegable, en los trminos y con los lmites establecidos en este Reglamento y en las
dems normas registrales.
En el marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn y facilitarn
las inscripciones de los ttulos ingresados al registro.

913
a determinar la procedencia de la inscripcin. Dicha norma concluye con una
exhortacin propiciar y facilitar las inscripciones de los ttulos ingresados al registro.
De la misma manera, el artculo 32 indica los alcances de la calificacin y el artculo
33 da reglas operativas para la evaluacin.
La calificacin integral
La palabra integral proviene del latn integrlis, siendo que al actuar como adjetivo
de sustantivo calificacin debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que
al momento de ingresar el ttulo en principio tendr que ponerse atencin en dos
cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el ttulo materia de
evaluacin. La rogatoria de un ttulo presupone se extiende a todos los actos
inscribibles que contiene este
383
. De igual modo, los documentos contenidos en
dicho ttulo sern evaluados en forma global
384
. En ninguno de los 2 aspectos se
puede dejar para un momento posterior dicha evaluacin salvo los casos de
imposibilidad material de realizarla
385
-, por lo que en caso el registrador verificara

383
Calificacin integral. Como se desprende del artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles
conformantes del ttulo presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificacin
integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstculos en el ttulo o partida,
emitir la esquela respectiva sealando las deficiencias advertidas, no estando obligado a
pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolucin N 266-A-2006-
L (2 Sala del Tribunal Registral).
Principio de rogacin. De acuerdo al principio de rogacin, la rogatoria alcanza a los actos o
derechos inscribibles contenidos en el ttulo, por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe
estar vinculada al acto inscribible contenido en el ttulo presentado para su inscripcin. Resolucin
N 181-2006-A (5 Sala del Tribunal Registral).
384
Calificacin integral. La calificacin integral de un ttulo importa la evaluacin de todos los
documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones
formuladas, de modo tal que el Registrador no podr solicitar los documentos que ya obran en el
ttulo. Resolucin N 387-2005-L (2 Sala del Tribunal Registral).
385
Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculacin de un vehculo se ha
presentado copia simple de la Declaracin nica de Aduanas, por lo que el registrador deber
solicitar la original, reservndose por dicha imposibilidad en la documentacin la evaluacin el
formato de inmatriculacin y dems documentos que contengan las caractersticas del vehculo.

914
que existen defectos en el ttulo deber pronunciarse sobre cada uno de ellos en
dicha oportunidad
386
.
Propiciar las inscripciones
El artculo 31 sufri una modificacin de su texto original
387
al cual se aadi En el
marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn
y facilitarn las inscripciones de los ttulos ingresados al registro.
Dicho aadido buscara darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por
positivizar aquello que a nuestro criterio- ya era un criterio general de la
legislacin en sede registral
388
. Sin embargo, al parecer la cantidad de
observaciones que se emitan, habran motivado a los legisladores a proponer
dicha frmula a fin de flexibilizar la calificacin
389
.
Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilizacin puede llevar a
la merma de la seguridad jurdica, lo cual en casos extremos, podran ocasionar
una crisis en el sistema. En ese sentido, entendemos como pro inscripcin aquellos
casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda

386
Calificacin registral. El Registrador Pblico al tomar conocimiento de un ttulo deber proceder
con su calificacin integral, al efecto se pronunciar sobre la totalidad los defectos que advierte
indicando la base legal que fundamenta su observacin o tacha, o proceder con la inscripcin del
ttulo, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificacin registral
amparndose en la existencia de ttulos pendientes. Resolucin N 796-2006-L (3 Sala del Tribunal
Registral).
387
Artculo 31.- Definicin. La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos en cuyo
mrito se solicita la inscripcin, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de
manera autnoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo ttulos sujetos a
calificacin.
388
Innecesario dicho aadido como tcnica legislativa dado que podra extenderse dicha
exhortacin a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo,
es como si se aadiera a la norma que contiene los plazos del TUO En el marco de la calificacin
registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn una calificacin en el menor tiempo
dentro del trmino legal los ttulos ingresados al registro.
389
Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razn de la gran cantidad de observaciones,
consideramos pertinente sealar que consideramos que los incentivos para que los registradores
flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y
administrativa a la que estn expuestos, los casos de falsificacin de documentos, normas poco
claras, confusas y contradictorias, as como la propia organizacin interna y carga a la que estn
sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que arriesgarse a
inscribir un ttulo.

915
vez que la informacin requerida puede obtenerse de los ya presentados
390
o de lo
que constan en los registros
391
. No debe entenderse como pro inscripcin aquellos
supuestos que por una mayor flexibilizacin se puede, por ejemplo, poner en
peligro la esfera patrimonial de los sujetos
392
o se pueda distorsionar lo dispuesto
por las normas que protegen bienes jurdicos.
393

Dada la poca certidumbre en los lmites de lo que significa la pro inscripcin, los
legisladores optaron por una exhortacin y no por una obligacin, lo cual deriva en
dejar al criterio de los registradores la determinacin de la flexibilizacin o no de
los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral -
mediante una opinin con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal
determinacin.

390
El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los
signos distintivos que permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos,
siendo que la evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciacin
conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos pblicos aportados por los
solicitantes, que a travs de distintos factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que
se trata de la misma persona. Criterio adoptado en la Resolucin N 019-2002-ORLC/TR del 17 de
enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N6 emitido
en el segundo pleno (Sesin ordinaria realizada los das 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el
diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003).
391
Informe tcnico del rea de catastro. Cuando el rea de catastro de la zona registral respectiva
no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base
cartogrfica, si un inmueble cuya inmatriculacin se solicita se encuentra previamente inscrito o se
superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanto debe proceder a
la inmatriculacin, a no ser que existan otros defectos en el ttulo. Resolucin N 252-2005-L (3
Sala del Tribunal Registral).
392
Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y
presente una declaracin jurada que es soltera.
393
Como ejemplo puede tomarse en consideracin el siguiente hecho: El 14.7.2005 se expidi el
Decreto Supremo N 017-2005-MTC (que modific parcialmente el Decreto Legislativo N 843) el
cual impona nuevos requisitos para el ingreso de vehculos usados al pas. Tal cual se seala en la
parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadana en general y evitar la
saturacin de trfico automotriz con automviles que ya han cumplido con su vida til. No obstante
esto, mediante Oficio N 6423-2005 MTC/15 del 02.11.2005 el Director General de Circulacin
Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones seal que se han seguido diversos
procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicacin de dichos dispositivos legales, debe
tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el amparo slo beneficia a los sujetos que
siguieron el proceso.
La calificacin debe ir en ese sentido, slo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el
libre trnsito de los vehculos, podr solicitarse la inmatriculacin.

916

PLAZOS
Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por das hbiles, salvo
disposicin en contrario. En el cmputo se excluye el da inicial y se incluye el da
del vencimiento.
Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los ttulos se formularn
dentro de los siete (7) primeros das de su presentacin o dentro de los cinco (5)
das siguientes al reingreso.
Tratndose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, stas se
atendern preferentemente en el mismo da, sin exceder en ningn caso del plazo
de tres das contados desde la fecha de la respectiva solicitud.

ABSOLUCIN DE OBSERVACIONES
La realiza el mismo presentante en el ms breve plazo, pues las observaciones se
basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolucin puede hacerse en
la misma esquela de observacin o en documento adherido a ello.

Artculo 37 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos. El
reingreso para subsanar una observacin o el pago del mayor derecho registral se
admitir hasta el sexto da anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de
presentacin. Vencido dicho plazo se rechazarn de plano.

RECURSOS REGISTRALES
El artculo 5 de la Ley N 26366 estableci la primera y segunda instancia en
materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que
estableciera una tercera instancia. Por lo que la nica instancia ante la cual cabe
interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se
encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo tambin el
nico recurso administrativo existente el de Apelacin.


917
En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones
que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artculo 207 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se pueden equiparar las
normas relativas a los recursos administrativos de la Ley N 27444 con lo
establecido para los recursos registrables en la Ley N 26366 y el T.U.O. del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
El Recurso de Apelacin: Es el nico recurso que se puede interponer en contra
de las decisiones tomadas por el Registrador dentro del procedimiento registral de
calificacin de ttulos. Se apela ante el Tribunal Registral.
Tambin procede interponer recurso de apelacin contra:
a) Observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores.
b) Decisiones de los Registradores y Abogados Certificadores respecto a las
solicitudes de expedicin de certificados.
c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el mbito de su funcin
registral.
d) Las dems decisiones de los Registradores en el mbito de su funcin
registral.
La nica decisin del Registrador que no podr ser impugnada ante el Tribunal
Registral es la calificacin positiva que da lugar a la inscripcin del ttulo.
Requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelacin
Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin:
a) Indicacin del Registrador a quien se interpone el recurso.
b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su
representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las
notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del mbito de la
Oficina Registral correspondiente.
c) La decisin respecto de la cual se recurre y el nmero del ttulo.
d) Los fundamentos de impugnacin.
e) El lugar, fecha y firma del recurrente.

918
f) La autorizacin de abogado colegiado, con su firma y la indicacin clara de su
nombre y nmero de registro, salvo en el caso que el apelante fuese Notario.
g) Acompaar el ttulo respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado.
El recurso debe ser presentado en la Oficina de Trmite Documentario o la que
haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador proceder a efectuar la
anotacin de apelacin en la partida registral respectiva y lo remitir al Tribunal
Registral.
Plazos en el recurso de Apelacin
a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) das contados desde la
fecha de recepcin para remitir la apelacin ante el Tribunal Registral.
b) El apelante dentro de los primeros diez (10) das de ingreso el expediente a
la Secretara del Tribunal, podr solicitar que se conceda el uso de la
palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia Pblica su derecho.
c) Toda Resolucin emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se
expedir, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) das contados
desde el ingreso del expediente a la Secretara del Tribunal.
TACHAS
Se tacha el ttulo, cuando el Registrador en el procedimiento de calificacin
advierta la falsedad el documento en cuyo mrito se solicita la inscripcin.
Tambin tachar el ttulo presentado cuando:
a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del
ttulo.
b) Contenga acto no inscribible.
c) Se haya generado el asiento de presentacin en el Diario de una Oficina
Registral distinta a la competente.
d) Existan obstculos insalvables que emanen de la partida registral.
e) El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentacin
respectivo.

919
En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento
de presentacin sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no
se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador,
tambin, formular la tacha correspondiente.
INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS
El archivo registral est constituido por:
a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos
pticos y otros soportes magnticos.
b) Los ttulos que han dado mrito a las inscripciones.
c) Las solicitudes de inscripcin de los ttulos cuya inscripcin fue denegada.
d) Los ndices y los asientos de presentacin organizados en medios
informticos.
Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas
automatizados de procesamiento de informacin. En los tomos y fichas aparece
toda la historia del ttulo inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las
inscripciones regstrales ordenadas en partidas electrnicas.
- Tomos: Folios reales, individualizacin de asientos regstrales.
- Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacionados al
inmueble.
Actualmente las inscripciones se efectan en partidas electrnicas (actual unidad
del registro)
RECTIFICACIN DE ASIENTOS REGISTRALES
Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisin cometido
en algn asiento o partida registral. Se entender por inexactitud del Registro todo
desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral.
Los Registradores rectificarn las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo,
pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales.

920
En el caso de errores de concepto, la rectificacin proceder de oficio solamente
cuando con ocasin de la calificacin de una solicitud de inscripcin, el Registrador
determine que sta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en
mrito al ttulo ya inscrito.
No procedern las rectificaciones cuando existan obstculos que lo impidan en la
partida registral.
Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar la
rectificacin de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarn a
travs del Diario, indicando con precisin el error materia de rectificacin.
Asimismo, se sealar el nmero y fecha del ttulo archivado que d mrito a la
rectificacin de la inexactitud o se adjuntar el nuevo ttulo modificatorio, segn
corresponda.
Todo error deber rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende
claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarn con la extensin de un
asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse
extendido en su oportunidad.
ANULACIN DE ASIENTOS REGISTRALES
El artculo 94, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos
establece que cuando se declara la nulidad de un ttulo en cuya virtud se ha
extendido una inscripcin o anotacin preventiva se proceder a la cancelacin
total de stas ltimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de
cancelacin contra el consentimiento del titular registral.
La nulidad del ttulo supone la nulidad de la inscripcin o anotacin preventiva
extendida en su mrito, siendo la resolucin judicial que declare dicha nulidad,
ttulo suficiente para la cancelacin del asiento respectivo.
De conformidad con el artculo 2013 del Cdigo Civil, concordado con los artculos
VII del Ttulo Preliminar, 90 y 107 del T.U.O. del Reglamento General de los
Registros Pblicos corresponde exclusivamente al rgano jurisdiccional la
declaracin de invalidez de los asientos registrales. La Resolucin Judicial que se

921
expida deber encontrarse consentida o ejecutoriada, caso contrario, slo dar
lugar a su anotacin preventiva.
CONCEPTO DE TOLERANCIA REGISTRAL
Permite la inscripcin de un derecho sobre inmuebles, cuya extensin, no coincida
con la consignada en la respectiva partida.
CLASES DE REGISTROS

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Es el encargado de la inscripcin y publicidad de los actos y contratos sobre bienes
inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc.
Cabe mencionar que la Ley N 27755 unific al Registro de la Propiedad Inmueble
(Creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos Legislativos
N 495 y 496) y a la Seccin Especial de Predios Rurales (creado por Decreto
Legislativo N 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en que entr en
funcionamiento el Registro de Predios, se elimin la coexistencia de registros
inmobiliarios paralelos, lo cual ha beneficiado a los usuarios de los servicios
registrales en distintos aspectos, como los siguientes:

1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad.
2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un reglamento.
3. La unificacin del catastro.

El Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes Registros:
Registro de predios: que unifica el Registro de Propiedad Inmueble, Registro
Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales. En este Registro se
inscriben las Transferencias de Propiedad, Declaratorias de Fbrica,
Urbanizaciones, Hipotecas, Primeras de Dominio, Embargos y Demandas referidas
a Predios Urbanos y Rurales. En virtud a la unificacin tambin se inscribe el
derecho de propiedad y otros derechos o actos relativos a predios de pueblos

922
jvenes, urbanizaciones populares, entre otros; as como la inscripcin del derecho
de posesin de predios rurales, entre otros.
Registro de Derechos Mineros: Se inscriben las concesiones, transferencias,
acumulaciones, entre otros.
Registro de Concesiones para la explotacin de servicios pblicos: Se
inscriben las concesiones, hipotecas, entre otros actos.
Importancia y efectos
Otorga seguridad jurdica y legitima al que tiene su derecho inscrito. Permite un
adecuado trfico jurdico, ya que el inmueble inscrito puede transferirse o darse en
garanta para solicitar un crdito en alguna entidad financiera. Tambin el Registro
permite brindar informacin de los distintos actos relacionados con los bienes
registrables, as como conocer su historial registral.
Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no perfeccionan o
modifican el acto jurdico materia de inscripcin, pues lo nico que hacen es
reconocer una situacin de derecho preexistente.
Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidad frente a
terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripcin en el asiento
respectivo.
Actos y contratos inscribibles (art. 2019- Cdigo Civil)
Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde est ubicado
cada inmueble:
1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2. Los contratos de opcin.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan
los efectos de los actos o contratos registrados.
5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.
6. Los contratos de arrendamiento.

923

7. Los embargos y demandas verosmilmente acreditados.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles
sobre inmuebles.
Los actos o ttulos referentes a la sola posesin, que an no han cumplido con el
plazo de prescripcin adquisitiva, no son inscribibles.
Si algn inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos o ms
Distritos, la inscripcin se verificar en todos ellos.
Cuando en los contratos y otros actos jurdicos sujetos a inscripcin, se reserve
cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sido parte en los
contratos o actos, el funcionario que autorice el ttulo deber avisar por escrito a la
persona a cuyo favor se ha hecho la reserva.
La inscripcin primera de dominio
Ingreso por primera vez en el Registro. Para la primera inscripcin de dominio, se
debe exhibir ttulos que consten de instrumentos pblicos por un periodo
ininterrumpido de cinco aos o, en su defecto, ttulos supletorios.
La primera inscripcin de dominio o inmatriculacin da origen a la partida
registral del inmueble o unidad inmobiliaria.
Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes:
a) La descripcin del predio.
b) El nombre del Titular.
c) Historia del Dominio.
La partida registral
Es la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripcin organizados
sobre la base de la determinacin del bien (folio real) o de la persona (folio

924
personal) susceptible de inscripcin; y, excepcionalmente, en funcin de otro
elemento previsto en disposiciones especiales.
EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS

En este Registro se inscriben: la constitucin de sociedades, asociaciones,
aumentos de capital, fusiones, modificacin de estatutos de sociedades,
constitucin de asociaciones, cooperativas, sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales
de sociedades constituidas en el Per, sucursales de sociedades extranjeras,
poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el
extranjero, entre otros.

Cabe resaltar que en el Registro de Personas Jurdicas se inscriben desde el acto
constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores con relevancia
jurdica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados, directorios,
aumentos o reduccin de capitales, otorgamiento de poderes y facultades,
remocin de cargos, revocacin de poderes, medidas cautelares ordenadas
judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificaciones del estatuto,
emisin de obligaciones, entre otros) hasta la disolucin y extincin de la persona
jurdica.

Importancia y Efectos
Da nacimiento a la persona jurdica con personalidad jurdica desde su inscripcin.
Es importante por la publicidad y prioridad de las personas jurdicas inscritas
frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripcin la persona jurdica
es sujeto de derechos.
La Ley General de Sociedades seala que la inscripcin registral concede
personalidad jurdica, lo cual permite diferenciar, tratndose del caso de sociedad
responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los socios; de esta
manera, los socios slo respondern por las deudas sociales hasta el monto de lo
aportado y no con su patrimonio personal.

925
Libros que contiene
Este Registro consta de los siguientes libros:
a) De asociaciones.
b) De fundaciones.
c) De comits.
d) De sociedades civiles.
e) De comunidades campesinas y nativas.
f) De cooperativas.
g) De empresas de propiedad social.
h) De empresas de derecho pblico.
i) De los dems que establece la ley.

Actos inscribibles
a) El acto constitutivo, modificacin, ampliacin de su constitucin y el
contenido del estatuto.
b) El nombramiento, facultades y cesacin de sus administradores y
representantes legales.
c) La disolucin o liquidacin (Extincin de Personas Jurdicas).

La constitucin de la persona jurdica se inscribe en el registro correspondiente a
su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pblica para la
inscripcin del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de
poderes. Para su inscripcin basta la presentacin de copia notarialmente
certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo.
Las personas jurdicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro
correspondiente del lugar que sealen como domicilio en el pas.


926

EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES
Es el Registro responsable de la inscripcin de los actos y contratos referidos a
personas naturales; integrando a los siguientes registros:
1. Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos y poderes
otorgados por personas naturales, sus modificaciones, extinciones, entre
otros casos.
2. Registro de Testamentos: en l se inscriben los testamentos, sus
ampliaciones, sus modificaciones, revocaciones.
3. Registro de Sucesin Intestada: en el que se anotan en forma preventiva las
solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, as como las sucesiones
intestadas definitivas.
4. Registro Personal: en ste se inscriben divorcios, nulidades de matrimonio,
separacin de patrimonios, declaraciones de insolvencia, entro otros actos.
5. Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que se
desempean como comerciantes.
La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en relacin con
terceros registrables.
Actos Inscribibles
Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos y resoluciones:
a) Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que limiten la
capacidad e las personas.
b) Las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y
el reconocimiento de existencia de las personas.
c) Las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de
la patria potestad.

927
d) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con
enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas
prestadas, as como su remocin, acabamiento, cese y renuncia.
e) Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los
derechos civiles.
f) Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separacin de cuerpos y la reconciliacin.
g) El acuerdo de separacin de patrimonios y su sustitucin, la separacin de
patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y
su cesacin.
h) La declaracin de insolvencia, as como los dems actos y acuerdos
registrables conforme a la ley de la materia.

Para las inscripciones, anteriormente mencionadas, las resoluciones judiciales
debern estar ejecutoriadas. En estos casos los jueces ordenan pasar partes al
Registro, bajo responsabilidad.
Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de la persona
interesada y, adems, en el lugar de ubicacin de los inmuebles, si fuera el caso. La
falta de inscripcin del acto en el lugar donde debi hacerse, motiva que aqul no
afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar.
Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el Juez o cuando la justificacin de
la cancelacin resulte de los documentos que se presenten al solicitarla.
REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

Importancia y efectos:
Los actos jurdicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por
medio de otra persona. La representacin facilita la concertacin de actos jurdicos
pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situacin
estn impedidos de celebrarlos por s y directamente. Las inscripciones se hacen
en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder.

928
Actos Inscribibles:
Artculo 2036 del Cdigo Civil
Se inscriben en este registro:
- Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo general o
para ciertos actos.
- Los Instrumentos en que conste la sustitucin, modificacin extincin del
poder o mandato en su caso.
Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo cdigo, fija el lugar de inscripcin segn
donde se ejerza permanentemente la representacin.
Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de
observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripcin
de ESCRITURAS PBLICAS IMPERFECTAS.
Clases de Poder
-PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL
Poder general comprende los actos de administracin y el poder especial slo los
actos para los cuales ha sido conferido
-PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE:
La regla general es la revocabilidad del poder
Segn el Art. 153 del Cdigo Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule
para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn
del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable
no puede ser mayor de un ao.
-PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (art. 2094 del Cdigo Civil)
Prescribe que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la
ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica, objeto
del acto.

929
Art. 11 del Reglamento General de los Registros Pblicos.-
Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero,
siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se
presentarn en idioma espaol o traducidos a ste legalizados conforme a la ley de la
materia.
REGISTRO DE TESTAMENTOS
Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripcin
tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad
jurdica de la fe pblica registral.
Actos Inscribibles
a) Los Testamentos.
b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos.
c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones.
d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los
testamentos.
e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o
contradiccin de la desheredacin.
f) Las escrituras revocatorias de la desheredacin.
Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, adems, en el
lugar de ubicacin de los inmuebles si se designan en el testamento.

REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS
Importancia y Efectos:
Se inscriben las sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es
importante porque permite conocer por la publicidad quienes no han sido
considerados en la sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus
derechos.

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Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fe pblica
registral.

Actos Inscribibles:
a) Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al proceso no
contencioso sobre sucesin intestada y juicios contra
b) Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria de
Herederos, si as lo dispone el Juez y el notario.
c) Las demandas sobre Accin Petitoria de Herencia.
EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

Registros que lo conforman
a) Registro de Bienes Muebles.
b) Registro de Propiedad Vehicular.
c) Registro Mobiliario de Contratos
d) Registro de Naves
e) Registro de aeronaves
f) Registro de Embarcaciones Pesqueras
g) Registro de Buques
Actos y contratos inscribibles
Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el
artculo 2019 del Cdigo Civil en cuanto sean aplicables.

1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2. Los contratos de opcin.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan
los efectos de los actos o contratos registrados.

931
5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.
6. Los contratos de arrendamiento.
7. Los embargos y demandas verosmilmente acreditados.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos
o contratos inscribibles.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles
sobre inmuebles.


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DERECHO NOTARIAL
CONCEPTO
El Derecho Notarial es el conjunto de normas, principios y usos que se refieren al
instrumento notarial, al notario y a la funcin notarial.
CARACTERSTICAS
1. Derecho pblico, refuerza los acuerdos privados que existen entre las
partes, dar fe en representacin del Estado.
2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por s mismo.
Excepcionalmente es un derecho subjetivo.
3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurdico,
acredita la existencia del acto jurdico.
4. Es un derecho autnomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus
propias caractersticas, sus propios principios.
5. Es un derecho interrelacionado, est vinculado con diversas clases de
derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho
minero.
FINES
1. Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y
conseguir la adaptacin de conductas libres y justas al ordenamiento
jurdico.
2. Asegurar los derechos de las personas en plena armona, con entera
libertad.
3. Promover la debida aplicacin del derecho, mediante el empleo de las
formas en instrumentos pblicos.
4. Generar doctrina que fundamente la actuacin notarial, recopilar
jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres originados por la
aplicacin prctica del quehacer notarial.


933
EL NOTARIO Y LA FUNCIN NOTARIAL
El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N 1049 en su primera disposicin final
establece:
El Notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante l se celebran, para ello formaliza
la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que
confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. Su funcin tambin comprende la comprobacin de
hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en la ley
de la materia.
LA FUNCIN NOTARIAL
CONCEPTO
La funcin notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las
atribuciones que seala la Ley. Consiste en: -Recibir o indagar la voluntad de las
partes. -Informar, es decir asesorar como tcnico a la parte y con ello dar forma
jurdica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento
pblico. Narrando los hechos vistos u odos por el notario o percibidos por sus
otros sentidos. -Autorizar el instrumento pblico con el que se da forma pblica al
negocio o se hacen crebles. -Conservar el instrumento pblico autorizado a fin de
que posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su
contenido para su efectividad. -Expedir copias del instrumento para acreditar su
existencia y contenido.
La caracterstica fundamental de la funcin notarial, es la de solemnizar y dar fe de
los derechos y obligaciones de los hombres.
RELACIN JURDICO NOTARIAL
La funcin notarial en su naturaleza jurdica, tiene su accin como instancia
voluntaria administrativa, en el ejercicio pacfico del derecho. La naturaleza
jurdica de la funcin notarial se ubica perfectamente dentro de la teora de la
jurisdiccin voluntaria, ya que se desarrolla en el mbito administrativo, de

934
manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que
acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del
acto que pretenden formalizar notarialmente.
La funcin notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es
importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al
notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden
al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la
celebracin de un negocio jurdico de naturaleza privada. En la segunda etapa el
notario hace uso de su facultad pblica, formalizando la voluntad de los otorgantes,
dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento
pblico y autorizndolo.
LIMITACIONES A LA FUNCIN NOTARIAL
El notario da fe de los actos que se celebran ante l, pero al no tener poder
jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene
autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los
documentos son pasibles de su autenticacin. Si bien el notario debe prestar sus
servicios a cuanta persona lo requiera, est circunscrito a un mbito territorial en
una provincia determinada. El notario puede prestar orientacin legal a los
otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe
de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos
los actos y hechos que no correspondan a otra funcin. La limitacin en la funcin
notarial se origina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de
otro.
EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS
a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del
Texto nico Ordenado de la Ley orgnica del Poder Judicial).- Dicha norma
legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales:
-Escrituras imperfectas
-Protestos
-Legalizaciones.


935
b) Cnsules del Per en el extranjero, hace las veces de notario.

c) Agentes de aduana.- Legalizan las copias de los documentos de
internamiento de mercanca

d) El Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de
Junta y Directorio, solo vale para los socios.

e) Jefe del archivo de la nacin y las direcciones departamentales para los
traslados de los instrumentos que conservan en su archivo

f) Los fedatarios administrativos certifican que los documentos que se
presentan forman parte de expedientes administrativos, solo tiene validez
interna.
TEORAS SOBRE LA FUNCIN NOTARIAL
1. Teora de la jurisdiccin voluntaria: Considera que el ejercicio de la
funcin notarial, a cargo del notario, se desarrolla porque las partes asisten
voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento
pblico, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos.

2. Teora de la funcin legitimadora: concibe la funcin notarial como la
manifestacin del derecho y la magistratura de la paz jurdica. Quiere decir
que se confa en la capacidad que tiene el profesional, que ejerce la funcin
como conocedor del derecho.

3. Teora de la fe pblica: sostenida por Gregorio Lpez y Gonzalo de las
Casas, para los que la funcin notarial es la materializacin de la teora de la
prueba pre constituida, porque el notario en la esfera de los hechos, aprecia,
percibe con sus sentidos y en la esfera del derecho otorga autenticidad a
travs de un instrumento pblico que tiene un carcter probatorio de la
declaracin de voluntad de las partes.


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4. Teora de la forma: considera que la funcin notarial consiste en dar forma
a los actos jurdicos, tanto como porque la ley lo exige para su validez, como
porque las partes as lo han decidido.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN NOTARIAL
1. La intervencin personal
El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones,
el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y
aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervencin.
2. Autonoma
La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma
independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada
dentro de las normas de orden pblico que regulan el notariado.
3. Exclusividad
Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras
notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autnoma.
4. Imparcialidad
Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con
exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervencin
notarial.
LA FE PBLICA NOTARIAL
La fe pblica notarial por objeto la comprobacin y certificacin por intermedio de
agentes calificados de la existencia y legalidad de negocios y hechos jurdicos, con
valor de verdad y de credibilidad obligatoria, en otras palabras la fe pblica
notarial es el asentimiento que con carcter de verdad y certeza, prstamos a lo
manifestado por el notario, dentro de la rbita de sus propias funciones.

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Equivale a una presuncin de legalidad, a una presuncin legal de veracidad sobre
los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les
reconoce tal facultad.
CLASES
a) Fe Pblica judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial, la
ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal segn
corresponda.

b) Fe Pblica extrajudicial:
1. Administrativa.- Es aquella que se da en la administracin y en sus
instituciones.
2. Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le
corresponde al Oficial Mayor.
3. Notarial.-En todos los dems casos en que no est reservado o no lo pueda
hacer un funcionario en particular.
4. Registral.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o
contratos que ante este registro se inscriban.
5. Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente sealados. Ej. El
gerente respecto de los acuerdos tomados.
FE PBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD
La fe pblica no es sinnimo de plena fe, este tema est directamente relacionado
con la tasacin de la prueba. El contenido de la fe pblica no es necesariamente un
contenido de verdad.
- Fe pblica: Es poder creer en lo que no hemos visto, ni odo, por el mrito
de quien nos los dice. Es la verdad oficial que se impone por un imperativo
jurdico que nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por
ciertos sin que podamos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de
los que formamos el ente social.

- Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que
consta en el documento sea inobjetable.

938

- Concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fe
pblica.
INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES
CONCEPTO
Son instrumentos pblicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a
solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su funcin, dentro de los
lmites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23 del Decreto
Legislativo N 1049-Ley del Notariado). Los instrumentos pblicos notariales
otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realizacin del acto jurdico y
de los hechos y circunstancias que el notario presencie.
IMPORTANCIA
La importancia recae en el valor jurdico de instrumento notarial, en los efectos
que ste produce, y la seguridad jurdica que brinda.
Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene.
No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los
otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes.
CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES
La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos pblicos notariales, en
protocolares y extraprotocolares.
-Instrumentos pblicos protocolares (art. 25)
Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que
habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al
archivo propiamente de Escrituras Pblicas.
-Instrumentos pblicos extraprotocolares (art. 26)
Son instrumentos pblicos extraprotocolares aquellos que no se incorporan en el
protocolo notarial; y, pueden ser actas y certificaciones.

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PROTOCOLO NOTARIAL
CONCEPTO
El protocolo notarial es la coleccin ordenada de registros sobre la misma materia
en los que el notario extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a
Ley (Art. 36 de la Ley del Notariado).
Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y
empastarse dentro del semestre siguiente a su utilizacin, los que sern
numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de
conservacin de los tomos (Art. 41 y 42 de la Ley del Notariado).
Forma el protocolo notarial los siguientes registros (Art. 37):
a) De escrituras pblicas;
b) De testamentos;
c) De protesto;
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables;
e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos;
f) De instrumentos protocolares denominados de constitucin de garanta
mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y
g) Otros que seale la ley.
FINALIDAD E IMPORTANCIA
Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente
dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservacin y
archivamiento en la notara.
LA ESCRITURA PBLICA
CONCEPTO (arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado)
La Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial,
autorizado por el notario, que contiene uno o ms actos jurdicos.
La redaccin de la escritura pblica comprende tres partes:

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a) Introduccin;
b) Cuerpo; y
c) Conclusin.
Antes de la introduccin de la escritura pblica, el notario podr indicar el nombre
de los otorgantes y la naturaleza del acto jurdico. En el registro de escrituras
pblicas se extendern las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley
determina
IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA
La importancia est representada porque a ella concurren dos tipos de fe:
- La Fe de conocimiento
- La Fe de identidad
OTORGANTE E INTERVINIENTE
El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurdico.
Ejemplo: son los mismos otorgantes.
El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura
pblica. Ejemplo: Traductor, testigo o perito.
TESTIGO Y FIRMA A RUEGO
Existen tres clases de testigos:
a) Identificadores.- Cuando la actuacin de estas personas en el instrumento
puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad).
b) Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de
la manifestacin de los comparecientes).
c) Instrumentales.- Cuando se actuacin se encuentra centrada en la forma
misma del instrumento (veracidad de la narracin del Notario). La firma a
ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios
medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del
otorgante.

941
La Ley ha previsto la intervencin de testigos cuando el otorgante sea analfabeto,
no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su
habilidad.
a) No tener capacidad de ejercicio para ejercer sus derechos civiles.
b) Ser sordo, ciego y mudo.
c) Ser analfabeto.
d) Ser cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente.
e) Ser cnyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.
f) Ser dependiente del Notario.
g) Aquellas personas que a juicio del notario no se identifican plenamente. Al
testigo cuyo impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervencin, se
le tendr como hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado.
CUERPO DE LA ESCRITURA PBLICA
Contendr lo siguiente:
a) La declaracin de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta
autorizada por letrado, la que se insertar literalmente.
b) Los comprobantes que acrediten la representacin, cuando sea necesaria su
insercin;
c) Los documentos que los comparecientes soliciten su insercin;
d) Los documentos que por disposicin legal sean exigibles;
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.
CONCLUSIN DE LA ESCRITURA PBLICA
a) La fe de haberse ledo el instrumento, por el notario o los comparecientes, a
su eleccin
b) La ratificacin, modificacin o indicaciones que los comparecientes
hicieren, las que tambin sern ledas;
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurdico;

942
d) La trascripcin literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura
se cite sin indicacin de su contenido estn referidos a actos de disposicin
u otorgamiento de facultades;
e) La transcripcin de cualquier documento que sea necesario y que pudiera
haberse omitido en el cuerpo de la escritura,;
f) La intervencin de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia
o exigencia de la ley, anotaciones que podrn ser marginales;
g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la
inscripcin de los actos jurdicos objeto del instrumento y que los
comparecientes no hayan advertido;
h) La correccin de algn error u omisin que se advierta en el instrumento;
i) La constancia del nmero de serie de foja donde se inicia y de la foja donde
concluye el instrumento: y;
j) La impresin dactilar y suscripcin de los comparecientes as como la
suscripcin del notario con indicacin de la fecha en que firma cada uno de
los otorgantes as como cuando concluye el proceso de firmas del
instrumento.
EL REGISTRO DE TESTAMENTOS
En este registro se otorgar el testamento en escritura pblica y el testamento
cerrado. El notario observar en el otorgamiento del testamento en escritura
pblica y el cerrado las formalidades prescritas por el Cdigo Civil. El notario
remitir al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho das de cada mes, una
relacin de los testamentos en escritura pblica y cerrados extendidos en el mes
anterior. Para tal efecto, llevar un libro de cargos, que ser exhibido en toda visita
de inspeccin. El notario solicitar la inscripcin del testamento en escritura
pblica al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que
contendr la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro,
nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su
suscripcin.
En caso de revocatoria indicar en el parte esta circunstancia. Tratndose de
testamento cerrado el notario transcribir al Registro de Testamentos que
corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicacin de la

943
foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribir al
Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitucin al
testador del testamento cerrado, con indicacin de la foja donde corre. El Registro
de testamentos es aquel registro donde se otorgan los testamentos por escritura
pblica y se transcriben las actas de los testamentos cerrados.
IMPORTANCIA
La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los
testamentos.
Ser llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la
presente ley establece para estos actos jurdicos. Se prohbe al notario informar o
manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.
El informe o manifestacin deber hacerse por el notario con la sola presentacin
del certificado de defuncin del testador.
El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, slo ser expedido a
solicitud de ste.
CONTENIDO
Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puo y letra, luego de
escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con las
formalidades establecidas en el Cdigo Civil. Se incorpora al protocolo notarial
dentro del Registro de Escrituras Pblicas de Testamentos.
Requisitos:
1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento.
2. Se requiere la presencia del testador.
3. Nombre y apellidos completos del testador.
4. DNI del testador.
5. La presencia de dos testigos hbiles, que no sean familiares ni herederos del
testador.
6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.
7. Documento de identidad de los testigos presentes.

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8. Nombre y apellidos completos de los herederos.
9. Relacin de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere.
10. Certificado mdico en caso que el testador sea de avanzada edad.
Procedimiento: Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin,
el testador, el notario y dos testigos hbiles, que el testador exprese por s mismo
su voluntad, que el notario escriba con su puo y letra en su Registro de Escrituras
Pblicas, que cada una de la pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el Notario, que el testamento sea ledo clara e indistintamente por el
Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura,
al fin de cada clusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en
ella es la expresin de su voluntad, que el notario deje constancia de las
indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier
error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el
testamento en el mismo acto. El Notaria solicitar la inscripcin del testamento en
escritura pblica al Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que
contendr la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro,
nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus
suscripcin.
En caso de revocatoria, indicar en el parte esta circunstancia.
TESTAMENTOS CERRADOS
Es aquel en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se
halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos
hbiles. Tiene carcter de documento privado y quedar en poder del notario.
Requisitos:
1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado.
2. Se requiere la presencia del testador.
3. Nombres y apellidos completos del testador.
4. Documento de identidad del testador.
5. Se requiere la presencia de dos testigos hbiles que no sean familiares ni
herederos de testador.
6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.

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7. Documentos de identidad de los testigos presentes.
8. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el
Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por l mismo.
9. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el
Testamento, formado en cada pgina sino estuviera escrito a mano por el
mismo testador.
10. Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el
que ser conservado el testamento cerrado.
En el registro de testamentos de otorga el testamento en escritura pblica y el
cerrado. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la
ley establece; y, en el otorgamiento se observan las normas del Cdigo Civil y las de
la Ley del Notariado.
EL ACTA NOTARIAL
Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le
conste y que no sean de competencia de otra funcin. Las actas pueden ser
suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observacin
(Art. 98 de la Ley del Notariado).
Antes de la faccin del acta, el notario dar a conocer su condicin de tal y que ha
sido solicitada su intervencin para autorizar el instrumento pblico
extraprotocolar.
Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte
interesada.
NATURALEZA JURDICA
Dar fe de la realizacin del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las
personas u objetos de la suscripcin de documentos, confirindole fecha cierta.
CLASES
a) Para autorizacin para viaje de menores.
b) De destruccin de bienes.
c) De entrega.

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d) De Juntas, directorio, asamblea, comits y dems actuaciones corporativas.
e) De Licitaciones y concursos.
f) De inventarios y subastas con la ley de Promocin de la inversin privada
de las empresas del estado.
g) De sorteo y de entrega de premios.
h) Otras que la Ley seale.
Diferencia entre actas y escritura pblica.
Actas
1. Instrumento Pblico Extraprotocolar
2. Contiene hechos y circunstancias
3. Admite prueba en contrario

Escritura Pblica
1. Instrumento Pblico Protocolar
2. Contiene actos
3. No admite prueba en contrario
PODERES
CONCEPTO
El acto jurdico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante)
confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que
este ltimo ejerza dicho acto como si fuera el mismo. El poder general slo
comprende los actos de administracin. El poder especial comprende los actos
para los cuales ha sido conferido.
CLASES
Existen tres clases de poderes:
1. Poder por escritura pblica, que es aqul que se incorpora en el registro de
escrituras pblicas.
2. Poder fuera de registro, rene los requisitos del poder por escritura, pero
que no se incorpora en el registro; y,

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3. Poder por carta con firma legalizada, es aqul que se otorga en documento
privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117,
118, 119 y 120 de la Ley del Notariado).

El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento,
salvo que constituya en s mismo un acto ilcito o contrario a la moral o a las
buenas costumbres.
ACEPTACIN
Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su
consentimiento aceptando el encargo conferido
RENUNCIA
El representante puede renunciar a la representacin comunicndolo al
representado. El representante est obligado a continuar con la representacin
hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante
puede apartarse de la representacin si notificado el representado de su renuncia,
transcurre el plazo de 30 das ms el trmino de la distancia, sin haber sido
reemplazado.
REVOCACIN
El poder puede ser revocado en cualquier momento.
La revocacin del poder otorgado por varios representados para un objeto de
inters comn, produce efecto slo si es realizada por todos. La designacin de un
nuevo representante para el mismo acto o la ejecucin de ste por parte del
representado, importa la revocacin del poder anterior. Esta produce efecto desde
que se le comunica al primer representante. La revocacin debe comunicarse
tambin a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurdico. La
revocacin comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que
han contratado ignorando esa revocacin, a menos que sta haya sido inscrita.
Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante. El poder es
irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o
cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un

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tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. La
sustitucin puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo
pacto distinto.
SUSTITUCIN Y DELEGACIN DE PODERES
El representante debe desempear personalmente el encargo, a no ser que se le
haya facultado expresamente la sustitucin. El representante queda exento de
toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design. Si
no se seal en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al representante
la facultad de nombrarlo, ste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable
en la eleccin. El representante responde de las instrucciones que imparte al
sustituido.
La delegacin se da cuando el representante no puede celebrar el acto, entonces
delega la misma a otro sujeto para que realice el negocio.
PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
a) Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que
de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio
de Relaciones Exteriores los funcionarios consulares tienen fe pblica y se
hallan capacitados dentro de la jurisdiccin de la oficina a su cargo, para
autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y que estn
destinados a producir efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de
l, conforme a la legislacin nacional y si lo permiten los acuerdos, usos,
costumbres internacionales Asimismo, se observarn las solemnidades
establecidas por la ley peruana.

b) Poderes otorgados ante Notaria del Extranjero.- La forma de los actos
jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan
o por la ley que regula la relacin jurdica del objeto del acto (art. 2094 CC).


949
DEBERES TICOS DEL NOTARIO
El Notario, en su condicin de profesional del Derecho encargado de dar fe pblica
en los actos y contratos en que interviene debe orientar su accin
fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios:
a) Veracidad
b) Honorabilidad
c) Objetividad
d) Imparcialidad
e) Diligencia
f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitucin y a la
Leyes.
PROHIBICIONES LEGALES
DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL
Constituyen faltas las siguientes:
a) Embriaguez habitual;
b) El uso habitual e injustificado de sustancia alucingenas;
c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;
d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;
e) El ofrecer ddivas para captar clientela;
f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la
realizacin de actuaciones irregulares;
g) El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y direccin;
h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley,
normas reglamentarias o conexas y estatuto; y,
i) El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley.


950

LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO
Las sanciones segn la gravedad de la falta y antecedentes del notario son las
siguientes:
a) Amonestacin privada.- Es una advertencia escrita al notario por la falta
cometida, que formula la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Procede
apelacin ante la Asamblea General del Colegio de Notarios.
b) Amonestacin pblica.- Es una advertencia escrita al notario por la falta
cometida, que formula la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea del
Colegio de Notarios.
c) Procede apelacin ante el Consejo del Notariado.
d) Suspensin de 1 a 30 das y Suspensin mayor de 30 das a un ao.- La
suspensin es la separacin temporal del notario del ejercicio de la funcin,
impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios. Procede
apelacin ante el Consejo del Notariado.
e) Comprende el cierre de sus registros y la designacin del notario que se
encargue del oficio.
f) Impide al Notario a intervenir en actos derivados de su cargo incluidos los
de carcter gremial.
g) Destitucin.- Es la separacin definitiva del notario del ejercicio de la
funcin, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios,
adoptada con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros
hbiles. Procede apelacin ante el Consejo del Notariado. Los recursos
impugnativos se interponen ante el rgano que aplic la sancin, dentro del
plazo de quince das de notificada la resolucin, el que la elevar a la
instancia superior correspondiente. De la denegatoria del recurso de
apelacin se podr recurrir en queja ante el superior jerrquico. El proceso
disciplinario se desarrollar en un plazo mximo de sesenta das tiles,
contados a partir de la fecha en que la Junta Directiva del Colegio de
Notarios notifique la apertura del proceso al notario cuestionado. Los
primeros treinta das del plazo sern dedicados a la investigacin de la
resolucin que corresponda por la Junta Directiva o la Asamblea General,

951
segn sean el caso. La accin disciplinaria prescribe a los tres aos,
contados desde el da en que se cometi la falta. El inicio del proceso
disciplinario y la existencia de un proceso penal interrumpen el trmino de
la prescripcin. El proceso disciplinario y la sancin procedern aun
cuando el notario haya cesado en el cargo.
Toda sancin se anotar, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del
notario.


952

BIBLIOGRAFA
TEORA GENERAL DEL DERECHO
AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial
Abeledo-Perrot. Bogot, 1994.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho, dcima
edicin. Editorial y Distribuidora de Libros (EDDILI). Lima, 1987.
AUTORES VARIOS. Revista Gaceta Constitucional. Tomo 27. Gaceta Jurdica.
Lima, 2010.
BASADRE, Jorge. Fundamentos de la Historia del Derecho. Librera
Internacional. Lima, 1956.
BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Editorial Debate. Madrid,
1991.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho. Editorial Sntesis. Madrid,
1977.
DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Lima. Ediciones y
distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L, 1983.
KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Editorial Losada. Buenos Aires,
1946.
REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL.
Valparaso, 1978.
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho.
Novena edicin. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2007.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
ALVARADO VELLOSO, Adolfo y GUILA GRADOS, Guido. Lecciones de
Derecho Procesal Civil. Editorial San Marcos. Lima, 2011.


953
CASTAEDA SERRANO, Csar. Material de enseanza de Teora General del
Proceso. UNMSM, 2007.
SUMARIA BENAVENTE, Omar. Exposicin: El proceso como expresin de la
relacin estado-jurisdiccin. En: Diplomado de Derecho Procesal General-
ICJ, 2011.
CHANAM ORBE, Ral. Material de enseanza de Derecho Constitucional I.
UNMSM, 2OO7.
HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial
Ariel, 2da. Edicin. Madrid, 1980.
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Veinticinco aos de evolucin de la Justicia
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico,
1968.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DAZ RICCI, Sergio: El primer Cdigo Procesal Constitucional de
Latinoamrica. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Tomo 1. Editora
jurdica Grijley. Lima, 2000.
GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas.
Madrid, 1980.
DERECHOS HUMANOS
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico.
Palestra Editores. Lima, 2003.
RODRGUEZ BRIGNARDELLO, Hugo. Los derechos laborales en la dimensin
de los derechos humanos. Centro de Asesora Legal. Lima, 1989.
URQUILLA VARELA, Carlos: Derechos humanos y sistemas internacionales
de proteccin.
En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWe
b/Varios/Documentos/BD_821443327/pobl-des.pdf>

954
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Sobre los derechos pblicos subjetivos.
Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 6. Madrid, 1975.
GARRIDO FALLA, Fernando: Los motivos de impugnacin del acto
administrativo. En: Revista de Administracin Pblica, N 17. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1955.
PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Editorial Acali. Montevideo,
1982.
RODRGUEZ GARCA, Nelson Eduardo: Notas sobre el procedimiento
administrativo en Venezuela. En: Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas, N 71. Universidad Central de Venezuela, 1988.
ROJAS LEO, Juan Francisco. Materiales de Derecho Administrativo I. UNMSM,
2008.
TINOCO RICHTER, Csar. Teora de la Administracin y del Derecho
Administrativo. Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias
Econmicas y Sociales. Universidad Central de Venezuela, 1970.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1987/ Acto administrativo. Ejecucin, suspensin y
recursos. Ediciones Macchi S.A. Buenos Aires, 1973.
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta
edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1982.
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo.
2da. Edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1981.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso administrativo.
Editora jurdica Grijley. Lima, 2010.
MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. Edicin.
Instituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1983.

955
DERECHO CIVIL
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos Civiles. Editorial Porra S.A. 2da.
Edicin. Mxico, 1977.

ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su
organizacin jurdica y su acceso al Registro de Propiedad. Editorial Civitas.
Madrid, 1993.

BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1993. / Manual de contratos. Dcimo sptima edicin
actualizada. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1994.

CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los Contratos Tpicos. Tomo I. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 2002
CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano.
Ediciones Librera Studium S.A. Lima, 1998.
DE CASSO Y ROMERO, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II.
Editorial Labor S.A. Barcelona, 1954.
DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza
Editorial. Madrid 1977.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1991.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 2006. / Derecho de la Responsabilidad Civil.
Gaceta Jurdica. 4ta. Edicin. Lima, 2006.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Librera
Studium. Lima, 1986.
GONZLES BARRN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularizacin de
Edificaciones, Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y

956
Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn. Jurista Editores. 5ta. Edicin.
Lima, 2006.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial
FECAT. Lima, 1977.

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1950.
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Tercera edicin. Gaceta Jurdica.
Lima, 1999.

MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa
Editorial Bosch. Barcelona, 1995.

MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones
jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1986.

MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurdicas.
Lima, 2009/ Manual de Derecho de Sucesiones. Ediciones Jurdicas. Lima,
2009.
SANTOS LPEZ, Demetrio. Materiales de lectura de Derecho de los Contratos
(parte especial). UNMSM, 2011.
SEIJAS RENGIFO, Teresa. Derecho Civil. Introduccin, Ttulo Preliminar y
Derecho de las Personas. Grfica Horizonte. Lima, 2001.
TICONA POSTIGO, Vctor. Cdigo Procesal Civil. 3ra. Edicin. Editora jurdica
Grijley. Lima, 1996.

VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco
S.A. Lima, 1985.


957
DERECHO PROCESAL CIVIL
ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial. EDIAR Editores. Buenos Aires, 1963.
ARELLANO GARCA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porra. Mxico,
2001.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial
Juris. Lima, 2009.
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Grijley.
Lima, 2004.
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho
Procesal Civil. Jurista Editores. Lima, 2010.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Gaceta
Jurdica. Lima, 2002/ La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurdica. Lima,
2002.
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial
IDEMSA. Lima, 2009.

DERECHO LABORAL, DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Y DERECHO
PROCESAL DEL TRABAJO
DOLORIER TORRES, Javier. Tratado prctico de Derecho Laboral. Gaceta
Jurdica. Lima, 2010.
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Gaceta Jurdica. Lima,
2011.
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teora y prctica.
Lima: Normas Legales. Lima, 1998.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial
de la PUCP. Lima, 2009. / Compendio de Derecho Colectivo del Trabajo.
Jurista Editores Lima, 2010.
RODRGUEZ CAMARGO, Gregorio. Curso de Derecho Procesal Laboral:
doctrina, jurisprudencia y modelos. Librera del Profesional. Bogot, 2001.

958
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho individual del trabajo. Gaceta
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL Y ESPECIAL, elaboracin del Dr. Fidel Rojas Vargas
(catedrtico de la UNMSM y de la PUCP).
ALTMANN, Julio. Bases para un plan de futura poltica penitenciaria
Nacional. Editorial Meja Baca. Lima, 1962
BERDUGO, Ignacio y ZUIGA, Laura. Manual de Derecho penitenciario.
Editorial Colex. Salamanca, 2001.
DERECHO PROCESAL PENAL
BAYTELMAN, Andrs. Litigacin penal: juicio oral y prueba. Instituto de
Ciencia Procesal Penal. Lima, 2005.
BROUSSET SALAS, Ricardo (compilador). Materiales de Lectura de Derecho
Procesal Penal II. UNMSM, 2010.
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Teora General del Proceso y
Prctica Forense Penal. Editorial RODHAS. Lima, 2006.
MEDICINA LEGAL
TAFUR NAVARRO, Pedro. Compendio de Medicina Legal. Jurista Editores.
Lima, 2007.
CRIMINALSTICA
GUZMN, Carlos Alberto. Manual de criminalstica. Euro Editores.
Montevideo, 2011
POLICA NACIONAL DEL PER. Manual de Criminalstica. Direccin de
Criminalstica. Lima, 2006.
DERECHO AMBIENTAL
FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza: Perspectivas del Derecho Ambiental
Internacional. Aspectos Crticos.
En:<www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Perspectivas_d
el_Derecho_Ambiental_Internacional.pdf>

959
ITURREGUI BYRNE, Patricia. Principios de Derecho Ambiental Internacional
y Legislacin Nacional. En: Derecho y Ambiente. IDEA-PUCP. Lima, 1997.
SOLANO, Pedro: La Administracin Privada de reas Naturales Protegidas:
Experiencias Internacionales y el Caso Peruano. Fondo Nacional para reas
Naturales Protegidas por el Estado (PROFONANPE) y Sociedad Peruana de
Derecho y Ambiental (SPDA). Lima, 2004.
DERECHO COMERCIAL
GALGANO, Francesco. Derecho comercial. Editorial Temis. Bogot, 1999.
GARRIGUES, Joaqun y SNCHEZ CALERO, Fernando. Curso de Derecho
Mercantil. Editorial Temis. Bogot, 1987.
GMEZ SEGADE, Jos Antonio, GARCA VIDAL, ngel, y ESPINOSA,
Francisco Jos. El Derecho Mercantil en el umbral del siglo XXI. Marcial Pons
Editorial. Madrid, 2010
KRESALJA ROSELL, Baldo. La Propiedad Industrial: evolucin y tratamiento
normativo en la regin andina y en el Per. Palestra Editores. Lima, 2004.
MENNDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. Lecciones de Derecho Mercantil.
Civitas Editorial. Madrid, 2004.
MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA
ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2004.
RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tipogrfica
Editora. Argentina, 1954.
SILVA VALLEJO, Jos Antonio. Teora General de los Ttulos Valores. Libro
Homenaje a Ulises Montoya Manfredi .Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989.
URA, Rodrigo. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Civitas. Madrid, 1999/
Derecho mercantil. Marcial-Pons Editorial. Madrid, 1994.

960
VALLE TEJADA, Jos. La autonoma del Derecho Comercial y su crisis.
Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1987.
DERECHO TRIBUTARIO
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Lima, 1987.
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. 3ra. Edicin.
Editora jurdica Grijley. Lima, 2009.
DANS ORDOEZ, Jorge: El rgimen tributario en la Constitucin: Estudio
preliminar. En: Themis, N 29. Lima, 1994.
MUR VALDIVIA, Miguel: Elementos para la interpretacin de las normas
tributarias. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N 24.
Lima, 1993.
SOTELO CASTAEDA, Eduardo/ VARGAS LEN, Luis: En torno a la
definicin de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales. En Ius et Veritas,
N 17. Lima, 1998.
PROCESAL TRIBUTARIO
DANS ORDOEZ, Jorge: La interrelacin entre el Derecho Administrativo y
el Derecho Tributario
En:<http://tribunal.mef.gob.pe/congreso/ponencias/1j/DANOS.pdf

DERECHO REGISTRAL
DELGADO SCHEELJE, lvaro: Aplicacin de los principios registrales en la
calificacin registral. En: Ius et Veritas N18, Lima, 1999.
DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho Civil. Tomo III. Editorial Tecnos.
Madrid, 1997.
GONZALES BARRN, Gunther y ESCATE CABREL, scar. Legislacin
Registral y Notarial. Estudio Preliminar del Derecho Registral peruano.
Tomo I. Ediciones Legales. Lima, 2011.


961
GONZALES BARRN, Gunther. Introduccin al Derecho Registral y Notarial.
Jurista Editores. 2da. Edicin. Lima, 2008.
GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de
los Registros Pblicos. Gaceta Jurdica. Lima, 2002.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Calificacin Registral de Documentos que
tienen origen en decisiones judiciales. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa Centro de Estudios Registrales.
Madrid, 1996,
DERECHO NOTARIAL
CUBA OVALLE, Luis Alfredo. Tratado Elemental de Derecho Notarial.
Editorial Adrus. Arequipa- Per, 2006.

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