AGES

FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAIS

BACHARELADO EM DIREITO








IDELFONSO DOS SANTOS VIDAL







O DIREITO HOJE E COM QUE SENTIDO?





Fichamento apresentado no curso de Direito da
Faculdade AGES como um dos pr-requisitos para a
obteno da nota parcial da disciplina de Direito do
Consumidor no 4 perodo, sob a orientao do
professor Luciano Santos Moreira.











Paripiranga
Outubro de 2013
In: NEVES, Antnio Castanheira. O Direito hoje e com Que Sentido: o
problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002.

RESUMO DA OBRA

A contemporaneidade traz consigo, dentro do bojo de seu arcabouo
ideolgico como produto histrico do pensamento poltico, scio-cultural, traz
um problema radical quanto ao pensamento jurdico: a autonomia do direito. O
que pressupe uma analise ainda ontolgica do direito, pois esta definir a
resposta quanto a existncia da autonomia do direito. O homem um ser
cultural, nesse contexto que se situa o direito e o ser humano, portanto deve
ser visto no apenas como destinatrio, o outras concepes afins, mas como
sujeito de direito, e o significador e significante do direito.

I

Ningum pensar que me atrevo a um excesso de
originalidade se disser que o direito se nos revela hoje
fortemente problemtico. E no sentido exatamente de que se
volveu um problema e problema radical. que no suscita
s a interrogao pela determinao e a fundamentao do
seu ser direito, i. tanto a interrogao ontolgica (ontolgica
no sentido tradicional ou de inteno verdadeiramente s
ntica, e a traduzir-se em diversos ontologismos) como a
interrogao pelo seu fundamento normativo. (p. 9).

No se trata, assim, to-s do problemtico que a porventura
assimetria, a desincronizao, a inadequao sistemtica entre
o direito e os seu meio contextual (a sociedade que o solicita)
hoje provoquem, ou sequer da problemtica que j
filosoficamente sempre se justificaria o problema ontolgico
da compreenso do seu ser, o problema axiolgico da
fundamentao da sua validade. Trata-se, mais
profundamente, do problema radical do seu sentido e
subsistncia para ns nesta nossa situao histrica (histrico-
social e histrico-cultural) e em que ns a ns prprios afinal
tambm radicalmente nos interrogamos. Pois logo
reconhecemos que esta condio problemtica do direito no
nosso tempo no exprime seno uma dimenso da nossa
prpria problemtica situao histrico-existencial; situao em
que ns mesmo, com todos os sentido da nossa cultura e
herana constituintes, nos pomo em causa at o limite. (p. 17).


II

Problema do direito, do seu sentido e justificao no universo
humano, que implica decerto o problema tambm da sua
autonomia e subsistncia nesse mesmo universo. [...] Assim, o
que acaba por estar em causa so duas perspectivas contrria,
sem serem tambm contraditrias, para a compreenso
interrogativa do direito: a perspectiva da sociedade o direito
interrogado na intencionalidade global e prvia da sociedade e
a visar o direito da sociedade (recorde-se um dos ltimos
ttulos de N. LUHMANN) e a perspectiva do homem (do
homem-pessoa), o direito interrogado na intencionalidade da
prtica titulada pessoal e concretamente e a propor-se antes o
direito do homem-pessoa. (p. 19).
[...] naquela primeira perspectiva [perspectiva da sociedade], o
juridicamente sobretudo relevante a lex (seja como norma,
seja como imperativo, seja como regra) e a sua ltima
racionalizao nesse sistema normativo pelas possibilidade,
justamente, de racionalizao e de programada assimilao
que permitiria aos objetivos e s exigncias contextuais -, nesta
outra perspectiva [perspectiva do homem], o importante antes
a axiolgica normatividade convocada pelo juzo prtico em
que o homem se reconhea assumido na sua identidade
pessoal e infungvel, enquanto sujeito de autonomia e
correlativamente de responsabilidade. Duas perspectivas
diferentes cujos referentes ltimos so, na verdade, a
sociedade e as sua exigncias jurdico-funcionais, para a
primeira, e o homem e a postulao do seu direito, para a
segunda. (pp. 20-21).


III

A autonomia do direito intencionada pelo normativismo era,
pois, a autonomia de uma normatividade constituda e
sustentada no sistema auto-referente da sua abstracta
racionalidade dogmtica. Reconhea-se ter sido ela o resultado
de um poderoso e empenhado esforo intelectual alimentado
desde a modernidade pelo objetivo cultural e epistemolgico
ltimo de reconduzir a juridicidade razo terica (sistemtica-
construtivista-dedutiva). S que essa autonomia, ou a
autonomia do direito manifestada deste modo, foi tambm o ser
erro e por ele se condenou afinal. que, se uma tal
autonomia se construa segundo uma normatividade que
dogmaticamente acabava por se fechar sobre si prpria num
sistema formal, o direito formal segundo M. WEBER, por isso
mesmo alienava de uma realidade social que evolua e assim
se furtava no s aos compromissos polticos , sociais,
econmicos, etc., mas sobretudo aos problemas que essa nova
realidade lhe exigia nem o expediente das clusulas gerais e
o reconhecimento das lacunas a integrar seriam formas
suficientes de superao. (pp. 29-30).

Com a consequncia, que importa sublinhar, de que com essa
racionalidade [racionalidade do funcionalismo jurdico] a prpria
prtica se converte em tcnica (J HABERMAS, Technik und
Wissenschaft als Ideologie, 1968). Que tanto dizer que a
fundamentao cede instrumentalizao ou a razo objetivo-
material formal razo instrumental e a ordem (de validade ou
institucional) planificao (programtico-regulamentar), a
validade eficcia ou a eficincia. Ou, de outro modo, aos
valores substituem-se os fins (subjetivos) aos fundamentos os
efeitos (empricos) numa s palavra, trata-se de um finalismo
que se afere por um consequencialismo. (pp. 39 40).

S que o funcionalismo jurdico ele prprio complexo
oferece-se em modalidades diferentes [...] Assim, temos o
funcionalismo poltico, o funcionalismo social j tecnolgico,
j econmico e o funcionalismo sistmico. [...] O
funcionalismo poltico ocupa neste contexto um lugar parte.
No apenas por compreender o direito como um instrumento
poltico, mas por se orientar por uma inteno expressa de
politicizao da juridicidade. [...] O direito no teria s uma
geral funo poltica, nem se lhe reconhecem apenas efeitos
polticos, pretende-se que assuma um directo e determinante
objetivo poltico, e assim segundo fundamentos e critrios
imediatamente polticos. No estaria excluda de todo uma
explicao sociolgica. A actual sociedade poltica organizada
num Estado social de direito encontra-se numa fase de
passagem da sociedade individualstico-liberal sociedade
pluralstico-social diz-nos neste sentido WIETHLTER -; E
TERAMOS ento um sistema de direito emergente e
elaborado em funo da garantia de uma sociedade civil
substancialmente apoltica, mas onde se vem
progressivamente desmentidas todas as tradicionais
separaes - poltica e economia, Estado e sociedade civil
sobre as quais aquele sistema se fundamentara; pelo que o
jurista poltico seria a condio necessria para a existncia
desta nova sociedade poltica de contnua mutao social e
politicamente constituenda e isto implicaria a exigncia de uma
teoria poltica do direito ou seja, a politicizao do direito e
dos juristas. Mas o decisivo vem de outro lado: de um
assumido compromisso ideolgico que orienta uma crtica
radical realidade poltico-social, e ao que se diz a sua
cobertura jurdica, numa linha neomarxista com fundamento na
utopia, justamente crtico-ideolgica, da emancipao. (pp. 41
42).

Numa palavra, em que a atitude redutora implcita em todos
estes movimentos [funcionalismo jurdico e teoria critica do
direito etc] claramente se afirma: a prtica humano-social, e
nela ainda a jurdica, seria exclusivamente prtica poltica. (p.
43).

[...] se o funcionalismo, sobretudo tecnolgico e sistmico,
parece estar mais de acordo com a ndole das sociedades
contemporneas e com as dimenses culturais do nosso tempo
[...] o certo que os fracassos humanos no cientficos e
tcnicos, estes cada vez mais exponenciados - da totalitria
perspectivao cientfico-tcnica e funcional dessa nova
existncia [...], pelo prprio mundo vazio que afinal produziu e
imps ao homem, que se reconhea no poder ser essa a
ltima palavra que devemos aceitar, havendo antes que lhe
procurar indispensveis alternativas j em geral, j de modo
particular no universo prtico que diretamente nos atinge ao
vivermos a nossa vida. (pp. 48-49).

[...] no fundo de tudo se impe uma capital opo
antropolgico-cultural de que depender o sentido do direito e
inclusive a sua prpria subsistncia autenticamente como
direito. Com efeito, o homem dos nossos dias ter de
perguntar-se que sentido se prope conferir sua prtica e,
atravs desse sentido, que compreenso assimilar de si
prprio na sua existncia histrico-comunitria. (pp. 49-50).

Uma opo, pois, se nos impe, entre o sentido e a eficcia,
entre a validade e a utilidade. E falamos de opo, porque
caduca a pretenso das evidncias metafsicas de que se
alimentara o jusnaturalismo, o homem ter de decidir-se a si
prprio. O que no ser diferente de dizer que radical no
homem a sua liberdade para se salvar ou para se perder
numa responsabilidade de si para consigo. (p. 51).


IV

[...] a nvel estritamente metodolgico, invoquemos a crtica e a
superao de o mtodo jurdico, definido ao longo de
oitocentos como o corolrio metdico do normativismo com a
asua hermenutica exegtico-analtica, a sua teoria
dogmaticamente conceitual [...] O que do mesmo passo revela-
e o que agora mais importa sublinhar a impossibilidade de
confundir a juridicidade com a simples legalidade: o direito que
se manisfestava na sua problemtico-concreta realizao era
sempre uma associao de lex scripta e non scriptum [...]. (pp.
58-59).

[...] efetivamente uma restaurada distino entre ius e lex, que
uma ordem jurdica translegal (a expresso de WIEACKER)
se manifesta inegvel na experincia jurdica do nosso tempo e
que assim o direito se afirma como uma dimenso autnoma,
na sua especificidade intencional e constitutiva, da nossa
realidade prtica. Mas compreenda-se no se trata j de uma
autonomia normativstica, antes um autonomia axiolgico-
normativa que se dinamiza reflexivamente num contnuo
dilogo problemtico-judicativo com a prtica histrica dos
casos decidendos. (p. 61).

Direi que o ideolgico sempre uma inteno unilateral e
discriminadora, na realidade da comunidade global, quando
no mesmo partisan e militante para o grupo social que
explicitamente a invoca e por ela pretende legitimar a sua
prtica social. (p. 66).

No basta que uma prtica seja intencionalmente pensada,
necessrio que seja realmente prtica ou prtica cumprida.
Pelo que vejo como indispensveis para o xito efectivo da
autonomia do direito [...]. (p. 74).

A condio existencialmente cultural e a condio decisiva
refere uma exigncia de virtude. Que o homem no se
compreenda apenas como destinatrio do direito e titular de
direitos, mas autenticamente como o sujeito do prprio direito e
assim no apenas beneficirio dele mas comprometido com ele
o direito no reivindicado no clculo e sim assumido na
existncia, e ento no como uma externalidade apenas
referida pelos seus efeitos, sancionatrios ou outros, mas como
uma responsabilidade vivida no seu sentido.O direito s
concorrer para a epifania da pessoa se o homem lograr
culturalmente a virtude desse compromisso. (p. 75).





PARECER ANALTICO

O autor, no discorrer de sua palestra, demonstra uma erudio que lhe
bastante peculiar. Ele parte do questionamento sobre a autonomia do direito,
mas no sentido um tanto quanto ontolgico, alis, propugna o autor que o
radical da pergunta sobre a existncia da autonomia do direito
essencialmente ontolgica e vice-versa. Nesse sentido questiona-se sobre o
ser direito, sua funo, o porqu. de salutar importncia que a par de todas
as teorias e movimentos que buscaram interpretar o direito, seja ele o
funcionalismo jurdico com suas vrias modalidades (econmico, funcional,
sistmico), normativismo, positivismo normativista, jusnaturalismo, precisa-se
ter em mente que o direito est inserido no mbito cultural do ser humano,
nesse sentido o ser humano na sua existncia busca interpretar e dar sentido
aquilo que ele mesmo produz, sua atividade e o meio em que o cerca, nesse
contexto o homem deve significar suas prticas, entre elas est o direito.