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#$
? En este tanto, conclu!e que los incisos
acusados del precepto que se demanda, producan una ulneracin de los
derec&os de las ctimas E4ue ver5an as5 reducidas sus posibilidades de
obtener verdad, 6usticia < reparacin :;1. Pero Bunto con lo anterior, obsera
que tambi+n debe sumarse E4ue en relacin con las %'#($%.12 612 3,1D)2
F,)2+)%.' () *12 %$1*)2 &#%*$2' %'6' )# )* %12' () *1 ()21+1,&%&A# @',>1(1
*1 1%%&A# +)#1* )2 &6+,)2%,&+.&4*)F la norma permitir5a con el simple
cambio de competencia 4ue tales delitos sean e7cluidos del listado de
e7cepciones a la prescripcin previsto en el art5culo BE@ de la *e< A06 de
200FG @resaltado a5adidoA?
En consecuencia, declara ine2equible el citado precepto?
#M? Como se aprecia desde la Burisprudencia constitucional, e2iste en el
derec&o interno un r+gimen de ma!ores garantas que el preisto en el artculo
89 de la Conencin *nternacional baBo estudio, frente a un delito que, por
M8 Hid? sentencia C,37M de "DDM?
MD /entencia C,$$7 de -$$3?
#$ Tambi+n cita tambi+n el salamento de oto de los magistrados Cifuentes, 4artnez , >arrera !
4orn a la sentencia C,-D3 de "DDM, el cual fue acogido posteriormente por la posicin ma!oritaria
de la /ala Plena, en sentencias C,C7$ de -$$", C,""7D de -$$", /:,""87 de -$$", T,"-#C de -$$"
! C,-8- de -$$-?
C"
tratarse de un atentado tan grae a tantos derec&os &umanos, debe estar
sometido a un r+gimen Burdico de persecucin, inestigacin ! Buzgamiento
que sea proporcional con el da5o enorme producido sobre las ctimas ! sobre
la sociedad en general?
8%2%1%2%1%2% La acciAn @ena/ en 5*ente a/ 4e/it0 4e /a 4e3a@a*iciAn 50*Da4a
en /a 1.*i3@*.4encia 4e /03 ca303 c0nc*et03
##? (a cuestin de lo prescriptible ! en particular lo imprescriptible del delito
de desaparicin forzada, &a sido tenido en cuenta por los tribunales que
conocen de los casos concretos? /e aprecia en la Burisprudencia de la Corte
*nteramericana de %erec&os .umanos, al aplicar lo preisto en la Conencin
interamericana sobre desaparicin forzada de personas @3?-?"?-?"?-?"?A? I
tambi+n durante el trmite en los procesos penales que se adelantan con
motio de la inestigacin de delitos de la misma categora del de
desaparicin forzada, por parte de la Corte /uprema de )usticia, /ala de
Casacin Penal @3?-?"?-?"?-?-?A?
8%2%1%2%1%2%1% $.*i3@*.4encia 4e /a CID#
#C? (a C*%. se &a pronunciado una ! otra ez sobre la ilegitimidad de
medidas legislatias como la prescripcin, destinadas a impedir la persecucin
de iolaciones graes de derec&os &umanos, como es el caso de la
desaparicin forzada
#"
?
#8? 0s se afirm en el Caso >arrios 0ltos s? PerK, sentencia del "7 de marzo
de -$$"
#-
, donde la C*%. consider6 EF@. +sta Corte considera 4ue son
inadmisibles las disposiciones de amnist5a, las disposiciones de prescripcin <
el establecimiento de e7clu<entes de responsabilidad 4ue pretendan impedir
la investi2acin < sancin de los responsables de las violaciones 2raves de los
derec3os 3umanos tales como la tortura, las e6ecuciones sumarias,
e7trale2ales o arbitrarias < las desapariciones forzadas, todas ellas
pro3ibidas por contravenir derec3os indero2ables reconocidos por el
$erec3o #nternacional de los $erec3os 0umanos.
#D? Esta consideracin se &a conertido en un lugar comKn de muc&os
pronunciamientos de la Corte, como lo refleBa por eBemplo el Caso .ermanos
1mez Paqui!auri s? PerK, sentencia del 8 de Bulio de -$$7
#3
, en donde la
#" Hid? sentencia C,3C$ de -$$#?
#- Caso >arrios 0ltos s? PerK? En este caso los &ec&os acaecidos consistieron en el asalto por parte
de seis miembros del eB+rcito peruano a un inmueble ubicado en el ecindario conocido como
E>arrios 0ltosG de la ciudad de (ima, donde dispararon indiscriminadamente contra los ocupantes
de la iienda, matando a quince de ellos e &iriendo graemente a otros cuatro?
#3 Caso .ermanos 1mez Paqui!auri s? PerK? En esta oportunidad, los &ec&os que dieron lugar al
proceso consintieron en la captura, tortura ! eBecucin de los &ermanos Emilio ! Rafael 1mez
C-
C*%. de nueo se refiri a la inadmisibilidad de las disposiciones de derec&o
interno referentes a prescripcin o cualquier otra circunstancia conducente a
impedir la inestigacin ! sancin de los responsables de la iolacin de
derec&os &umanos, pues con ello se creaba una forma de impunidad
#7
?
C$? %e la Burisprudencia reciente, sire como referencia el Caso *bsen
Crdenas e *bsen Pe5a r? >oliia, sentencia de "9 de septiembre de -$"$
#M
?
En este asunto, tras retomar la mencionada doctrina, al momento de condenar
al Estado ! determinar las obligaciones correspondientes, la C*%. orden que
E2EH. :;1 +stado debe diri2ir < concluir las investi2aciones < procesos
pertinentes en un plazo razonable, con el fin de establecer toda la verdad de
los 3ec3os. +n particular, el +stado deber?J a1 iniciar las investi2aciones
pertinentes en relacin con los 3ec3os de 4ue fueron v5ctimas los seLores
#bsen C?rdenas e #bsen "eLa, tomando en cuenta el patrn sistem?tico de
violaciones a derec3os 3umanos e7istente en la .poca :;1 b1 determinar los
autores materiales e intelectuales de la detencin < posterior desaparicin
forzada de los seLores 8mencionados9 :;1. /dem?s, por tratarse de
violaciones 2raves a los derec3os 3umanos, < en consideracin de la
naturaleza de los 3ec3os, el +stado no podr? aplicar le<es de amnist5a ni
ar2umentar prescripcin, irretroactividad de la le< penal, cosa 6uz2ada, ni el
principio non bis in idem o cual4uier e7clu<ente similar de responsabilidad,
para e7cusarse de esta obli2acin?
Tambi+n lo es el Caso 1mez (und et? al? @E1uerril&a do 0raguaiaGA s?
>rasil, del -7 de noiembre de -$"$
##
? En desarrollo de la postura
mencionada
#C
, una ez declara la iolacin de los derec&os a las garantas
Budiciales ! a la proteccin Budicial de las ctimas del proceso, debido a la
falta de inestigacin, enBuiciamiento ! eentual sancin de los responsables
Paqu!auri de "7 ! "C a5os respectiamente, por agentes de la Polica Peruana? El tribunal del Callao
dict sentencia condenatoria contra los autores materiales del delito, dos a5os despu+s de los
&ec&os? /in embargo, transcurridos ms de trece a5os a partir del delito, los autores intelectuales
permanecan sin ser Buzgados ni sancionados?
#7 /e alude en particular al Caso >ulacio rs? 0rgentina, sentencia de "8 de septiembre de -$$3,
parr? ""C? Tambi+n se recurri a ella en el Caso 4asacre de 4apiripn rs? Colombia, sentencia del
"M de septiembre de -$$M, parr? 3$7?
#M /e trataba entonces de la alegada desaparicin forzada de los se5ores Rainer *bsen Crdenas !
)os+ (uis *bsen Pe5a a partir de octubre de "DC" ! febrero de "DC3, respectiamente, en el marco de
la dictadura militar liderada por .ugo >anzer /urez, ! de la presunta impunidad en que se
encontraban tales &ec&os, as como de la falta de reparacin a sus familiares por los da5os causados
! la incertidumbre sobre el paradero de una de las ctimas?
## /e resola en este caso la <detencin arbitraria, tortura < desaparicin forzada de H0 personas,
entre miembros del "artido Comunista de 'rasil 8;9 < campesinos de la re2in, 8;9 resultado de
operaciones del +6.rcito brasileLo emprendidas entre @AH2 < @AHB con el ob6eto de erradicar a la
>uerril3a do /ra2uaia, en el conte7to de la dictadura militar de 'rasil :@A6FY@ACB1G?
#C Parr? "C"? En donde cita , Caso 'arrios /ltos Ks "er(? %ondo? /entencia de "7 de marzo de
-$$"? /erie C No? CM, prr? 7"P Caso *a Cantuta, prr? "M-, ! Caso $e la )asacre de las $os +rres,
prr? "-D?
C3
por los &ec&os del caso, dispone que EEH2. :;1 el +stado debe conducir
eficazmente la investi2acin penal de los 3ec3os, a fin de esclarecerlos,
determinar las correspondientes responsabilidades penales < aplicar
efectivamente las sanciones < consecuencias 4ue la le< prevea? I esta
obligacin, se agrega luego, debe ser cumplida en un plazo razonable,
considerando como parte de los criterios a ser seguidos para este tipo de casos,
el Eb1 determinar los autores materiales e intelectuales de la desaparicin
forzada de las v5ctimas < de la e6ecucin e7tra6udicial. /dem?s, por tratarse
de violaciones 2raves a derec3os 3umanos, en consideracin de la naturaleza
de los 3ec3os < del car?cter continuado o permanente de la desaparicin
forzada, el +stado no podr? aplicar la *e< de /mnist5a en beneficio de los
autores, as5 como nin2una otra disposicin an?lo2a, prescripcin,
irretroactividad de la le< penal, cosa 6uz2ada, ne bis in idem YsicZ o cual4uier
e7clu<ente similar de responsabilidad para e7cusarse de esta obli2acin?
:n Kltimo eBemplo se tiene en el Caso 1elman ? :rugua!, sentencia del -7 de
febrero de -$""
#8
? En +ste se reconoce como parte de los fundamentos de la
decisin, que Eel Mistema +uropeo, el ,ribunal +uropeo de $erec3os
0umanos consider 4ue es de la ma<or importancia, para efectos de un
recurso efectivo, 4ue los procesos penales referentes a cr5menes como la
tortura, 4ue impli4uen violaciones 2raves a los derec3os 3umanos no sean
prescriptibles < 4ue no se deben permitir amnist5as o perdones al respecto
#D
.
Pero igualmente se realza la forma reiterada en que as se &a pronunciado la
Burisprudencia de la propia C*%.
C$
? Todo ello para determinar posteriormente,
en el captulo de la fiBacin de responsabilidades que E2B2. :;1 el +stado
debe investi2ar los 3ec3os, identificar, 6uz2ar <, en su caso, sancionar a los
responsables de la desaparicin forzada de )ar5a Claudia >arc5a, :;1G ? I
dado que la (e! de Caducidad dispuesta por el Estado careca de efectos por
su incompatibilidad con la Conencin 0mericana ! la Conencin
*nteramericana sobre %esaparicin Lorzada de Personas, al poder impedir la
inestigacin ! eentual sancin de los responsables de graes iolaciones de
derec&os &umanos, el Estado deba, entre otras, Edisponer 4ue nin2una otra
norma an?lo2a, %'6' +,)2%,&+%&A#, irretroactividad de la le< penal, cosa
6uz2ada, ne bis in idem o cual4uier e7clu<ente similar de responsabilidad, sea
aplicada < 4ue las autoridades se absten2an de realizar actos 4ue impli4uen
la obstruccin del proceso investi2ativoG?
#8 /e resola el asunto planteado por la Comisin interamericana de %erec&os .umanos, sobre la
desaparicin forzada de una Boen muBer embarazada ocurrida a finales del a5o "DC#, tras ser
detenida en >uenos 0ires, 0rgentina, en el marco de la ;peracin Cndor?
#D Cfr? T?E?%?.?, Case of /bd\lsamet Yaman v. ,urke<, )udgment of - Noember -$$7,
0pplication No?3-77#/D#, parr? MM?
C$ Cfr? Caso 'arrios /ltos Ks "er(? %ondo? /entencia de "7 de marzo de -$$"? /erie C No? CM,
prr? 7"PCaso $e la )asacre de las $os +rres, prr? "-D, ! Caso >omes *und < otros :>uerril3a do
/ra2uaia1, prr? "C"?
C7
C"? %e este repaso sobre la Burisprudencia regional de la Corte del sistema
interamericano, encuentra la Corte que se puede arribar a las mismas
conclusiones que se plasmaron en la sentencia C,3C$ de -$$#, al decir con
base en lo e2presado por la C*%., que se encuentra dentro de los estndares
requeridos con respecto a los derec&os de Busticia, no repeticin, erdad !
reparacin de las ctimas de los graes atentados contra el %erec&o
*nternacional de los %erec&os .umanos6 E:;1 :ii1 :;1la incompatibilidad de
las le<es de amnist5a, de las disposiciones de prescripcin < del
establecimiento de e7clu<entes de responsabilidad, respecto de 2raves
atentados contra los derec3os fundamentales reconocidos en la Convencin
/mericana de $erec3os 0umanos :;1? :na obseracin que ms adelante se
reafirma, cuando se5ala que E:;1 *as obli2aciones de investi2ar, procesar <
sancionar 6udicialmente los 2raves atentados en contra de los derec3os
3umanos internacionalmente prote2idos, tales como la tortura, las
e6ecuciones sumarias, e7trale2ales o arbitrarias < las desapariciones
forzadas, 2'# &#%'6+1.&4*)2 %'# *)-)2 ' (&2+'2&%&'#)2 () %$1*G$&), ?#('*)
G$) (&2+'#31# ,)2+)%.' () )2.'2 ()*&.'2, 16#&2.?12, +,)2%,&+%&'#)2 ' %1$21*)2
)H%*$-)#.)2 () ,)2+'#214&*&(1(. +ste tipo de le<es o disposiciones, por
conducir a la indefensin de las v5ctimas < a la perpetuacin de la
impunidad, conllevan una violacin de los art5culos C < 2B en concordancia
con los art5culos @.@ < 2 de la Convencin /mericana de $erec3os 0umanos,
< 2eneran la responsabilidad internacional del +stado. /dem?s, por esas
mismas razones, tal tipo de le<es Cc arecen de efectos 6ur5dicos !
C"
@negrillas
sobrepuestasA?
8%2%1%2%1%2%2% La inte*@*etaciAn *eciente 4e /a Sa/a 4e Ca3aciAn Pena/ 4e /a
C0*te S.@*e,a 4e $.3ticia%
C-? En el panorama Budicial nacional tambi+n &a sobresalido de modo reciente,
la figura de los delitos que representan por s mismos graes iolaciones de
derec&os &umanos, en eces calificables como delitos de lesa &umanidad?
%entro de las decisiones que &an tratado el tema, sobresale en particular
C-
, el
pronunciamiento formulado dentro del proceso no? 33?""8, proidencia
aprobada mediante 0cta No?6 "M#, del "3 de ma!o de -$"$, proferida dentro
de la inestigacin adelantada con ocasin de los &ec&os ocurridos el "" de
noiembre de "D88 ! conocidos como E*a )asacre de Me2oviaG?
C" /entencia de la Corte *nteramericana de %erec&os .umanos del "7 de marzo de -$$"?
C- ;tras decisiones anteriores al respecto, en6 Corte /uprema de )usticia, /ala de Casacin Penal,
proceso No? 3-$--? 4?P? /igifredo Espinosa P+rezP 0cta No? -DD del -" de septiembre de -$$D,
mediante la cual se resola un recurso de apelacin interpuesto por las ctimas dentro de un
proceso de )usticia ! Paz? Tambi+n proceso No? -DM#$P 4P?? 0ugusto )? *ba5ez 1uzmn,
proidencia del -8 de ma!o de -$$M?
CM
C3? Es de destacar que con esta decisin, la Corte /uprema de )usticia tan slo
&a Bustificado aocar el conocimiento del asunto para continuar con la
inestigacin, ante la posibilidad de que los delitos obBeto de la misma,
&ubieren prescrito? /e alude en particular al delito de genocidio? En este orden
se precisa que el proceso no se &a resuelto? Pero no por ello deBa de ser
releante la forma como interpreta ! aplica el r+gimen de prescriptibilidad de
los delitos constitutios de graes iolaciones de derec&os &umanos?
/u argumentacin parte de reconocer con claridad que no ulnera el principio
de legalidad sancionar un delito cometido con anterioridad a la norma que lo
inclu!e en el ordenamiento Burdico colombiano, dada su connotacin !
trascendencia internacional? Por ello mismo, tambi+n estima que la accin
penal para perseguirlo es imprescriptible?
C7? 0 este respecto ! en respuesta a los problemas Burdicos que se podran
suscitar con dic&a estimacin, dado que el Estado Colombiano no &a ratificado
la Convencin de las Naciones Dnidas de @A6C sobre la imprescriptibilidad
de los Cr5menes de >uerra < de los Cr5menes de *esa 0umanidadG ! a que la
Constitucin e2presamente pro&ba las penas imprescriptibles, emple la
Corte /uprema dos argumentos principales?
/obre lo Kltimo, sencillamente lo Bustifica con lo se5alado por la Corte
Constitucional en sentencia C,M8$ de -$$-? I sobre lo primero, por el carcter
de mnima proteccin proeniente de los tratados internacionales de derec&os
&umanos ! el consiguiente poder de los Estados de disponer de ms altos
nieles de proteccin de los derec&os &umanos ! firmeza en la persecucin de
los crmenes ms lesios con que +stos se iolan?
CM? En efecto, diBo la /ala de Casacin Penal de la Corte /uprema, que
conforme a las reglas de interpretacin de los tratados internacionales
consagradas en la Conencin de Hiena de "D#D, en igor para Colombia
desde el "$ de ma!o de "D8M, Elos tratados internacionales constitu<en los
par?metros 2enerales < m5nimos de proteccin de derec3os < de los principios
de derec3o internacional, no obstante lo cual los estados pueden Eampliar el
umbral de aplicacin cuando, de forma 2eneral, se cumplen todos los
re4uisitos 4ue en dic3os ,ratados < Convenios se 3an determinadoG? 0dems,
se encuentran Elas normas relativas a los $erec3os 0umanos 3acen parte del
2ran 2rupo de disposiciones de $erec3o #nternacional >eneral, las cuales
son reconocidas como normas de ius co2ens, razn por la cual, a4uellas son
indero2ables, imperativas :no dispositivas1 e indisponibles, situacin 4ue
acontece con el principio de derec3o internacional sobre la
imprescriptibilidad de los cr5menes de 2uerra < lesa 3umanidad!. En esa
medida, colige que Ela no ad3esin al referido tratado por parte de un +stado
no lo sustrae del cumplimiento de una norma internacional como compromiso
C#
er2a omnes ad4uirido para prevenir < erradicar 2raves violaciones a los
$erec3os 0umanos 4ue desconocen la 3umanidad < su di2nidad
C3
.
C#? Esta interpretacin del %erec&o internacional de los derec&os &umanos,
sire para llegar adelante a la subregla aplicada para resoler el problema de
competencia planteado, de que Eal tratarse de uno de los "rincipios del
$erec3o #nternacional < 4ue debe ser e6ecutado por todos los +stados,
independientemente de su ad3esin o no al Convenio referido, )2 (6&2&4*)
+,)(&%1, *1 '+),1#%&1 () *1 +,)2%,&+%&A# %'6' 6)%1#&26' () 21*D16)#.'
+1,1 ().)#),, .),6, ' )D&.1, )* &#&%&' () $#1 &#D)2.&31%&A# ,)*1%&'#1(1
%'# *1 %'6&2&A# () %,?6)#)2 3,1D)2 %'#.,1 *'2 D),)%I'2 J$61#'2 - *1
I$61#&(1( )# 2? :;1 @negrilla a5adidaA.
En consecuencia, estima como forma de mantener la competencia que
Eaun4ue el +stado Colombiano no ratific el ,ratado mencionado, )**' #' )2
A4&%) +1,1 ,)%'#'%), G$) ,)2+)%.' () *'2 ()*&.'2 () *)21 I$61#&(1( :;1 #'
'+),1 *1 +,)2%,&+%&A#, )2.' )2, ()4)# 2), &#D)2.&314*)2 )# %$1*G$&), .&)6+'G?
4s aKn cuando se &an adquirido otros compromisos internacionales que le
imponen irrestricto deber de proteccin de $erec3os 0umanos, prevencin <
sancin especiales por las 2raves violaciones 4ue respecto de los mismos se
presenten :;1
C7
?
CC? ; sea, que la Corte /uprema de )usticia, /ala de Casacin Penal, frente al
reclamo sobre la prescripcin de la accin de delitos que representan graes
iolaciones de derec&os &umanos ! en su caso delitos de lesa &umanidad que
se inestigan, &a estimado que la misma no es predicable porque as lo
C3 (o anterior, dice luego, Een atencin a 4ue la validez otor2ada en nuestro derec3o interno a los
m(ltiples ,ratados de $erec3o #nternacional de los $erec3os 0umanos < del $erec3o
#nternacional 0umanitario, tanto en el sistema de reconocimiento, proteccin inte2ral < 2arant5a
de los mismos, como en el ?mbito punitivo, compromete obli2atoriamente al +stado Colombiano <
a sus r2anos 6udiciales competentes a investi2ar < 6uz2ar las 2raves formas de criminalidad
contra la 3umanidad < desconocimiento de sus derec3os inalienablesG?
C7 I con base en tales consideraciones ! en el conBunto de normas del %erec&o internacional de los
derec&os &umanos que inculan a Colombia, en la persecucin de los actos atroces contra la
&umanidad ! sus derec&os, conclu!e la /ala Penal de la Corte /uprema de )usticia, que Eno puede
ser aceptable 4ue por la ne2li2encia o dificultad le2islativa en promul2ar le<es internas 4ue se
3ubiesen adecuado a dic3os derroteros, se pretenda desconocer 4ue a nivel internacional, previo a
dic3o tr?mite, <a se 3ab5a proscrito la comisin del 2enocidio < se le 3ab5a cate2orizado como un
crimen atroz desconocedor de la 3umanidad, as5 como 4ue su investi2acin puede 3acerse en
cual4uier tiempo <, en razn de ello, no aplican re2las ni t.rminos de prescripcin respecto del
e6ercicio de la accin penal, civil o administrativa. Esta ! las dems consideraciones que nutre
esta posicin, se &a reiterado a lo largo del citado proceso en sus diferentes proidencias? Hid? al
respecto, Corte /uprema de )usticia, /ala de Casacin Penal, 0cta No? -3$, aprobada el -- de Bulio
de -$"$, por la cual se resuele la imposicin de medida de aseguramiento con detencin
preentia del imputadoP 0cta No? 7$C, aprobada el # de diciembre de -$"$, que resuele la
solicitud de reocatoria de la medida de aseguramiento se5aladaP 0cta No? 8C, aprobada el "7 de
marzo de -$"", por la cual se califica el m+rito del sumarioP 0cta No? -7- del "8 de Bulio de -$"",
en la que se resuelen algunas nulidades relacionadas, entre otras, con la prescripcin del delito?
CC
imponen tanto la atrocidad de los actos ! la afectacin sobre las ctimas ! la
&umanidad misma, como los m2imos nieles posibles de proteccin de que
pueda disponer el Estado, el legislador o en su defecto el Buez de la causa?
Consideraciones dentro de las que se inclu!en no slo el delito de genocidio
que aparece indiidualizado en dic&o proceso, sino todos los delitos atroces !
estimados como graes iolaciones de derec&os &umanos, dentro de los que se
encuentra el de desaparicin forzada?
8%2%1%2%1%8% L0 @*e3c*i@ti-/e e i,@*e3c*i@ti-/e en e/ 4e/it0 4e 4e3a@a*iciAn
50*Da4a c0nc/.3i0ne3 *e/e;ante3 @a*a e/ @*e3ente a3.nt0%
C8? El anterior recuento Burisprudencial de este Tribunal, de los operadores
Burdicos del sistema interamericano ! del sistema nacional, eidencia los
distintos enfoques que cada competencia plantea ! las muc&as aristas posibles
que e2&ibe la configuracin, interpretacin ! aplicacin del %erec&o que
regula el tiempo para la persecucin penal del delito de desaparicin forzada,
como grae iolacin de derec&os &umanos ! en su caso, como delito de lesa
&umanidad?
I aunque no se &a buscado por lo pronto, una armonizacin plena entre estas
diferencias por a Burisdiccional ! con base en el sistema de fuentes, lo que
resulta claro ! adems Ktil para los efectos de la reisin constitucional del
artculo 89 de la Conencin *nternacional incorporada por la le! "7"8 de
-$"$, es que en ellas se produce una interpretacin ! aplicacin de principios
! reglas ms e2igentes? %e este modo, al menos prima facie prealecen sobre
la norma del sistema uniersal de derec&os &umanos que se analiza en este
asunto, por incluir ma!ores garantas?
En particular, con relacin al r+gimen sui 2eneris adoptado por Colombia?
Esto, aparte de lo establecido con referencia al Estatuto de Roma ! a la
imprescriptibilidad de la competencia de la Corte penal internacional para su
persecucin en los t+rminos antes istos? En efecto, la desaparicin forzada
baBo la amplia definicin de la Conencin interamericana, incorporada al
sistema Burdico colombiano mediante la le! C$C de -$$" ! declarada
e2equible por esta Corte con sentencia C,M8$ de -$$-, posee a la ez la
condicin de delito con pena prescriptible segKn el mandato del artculo -8
C?P?, pero de accin tanto imprescriptible como prescriptible?
CD? No se olida lo dic&o en esa decisin, de que el legislador al adecuar la
normatiidad colombiana en lo relacionado con la accin penal del delito de
desaparicin forzada a lo preisto en la Conencin interamericana, puede
establecer la imprescriptibilidad de la accin para el delito de desaparicin
forzada como &erramienta para sancionar el irrespeto a la pro&ibicin del
artculo "- de la Constitucin? 4as en tanto el delito est+ consumado, la
C8
accin penal contra el mismo es prescriptible desde el momento en que la
inestigacin se dirige en concreto contra suBetos indiidualizados, !a que la
tensin entre bienes Burdicos, a saber, los derec&os del procesado a un debido
proceso ! a la seguridad Burdica ! los derec&os de las ctimas ! de la
sociedad en general, se resuele imponiendo un t+rmino al poder pKblico
Budicial de inestigacin ! Buzgamiento, eso s, entendido como el ms amplio
e2istente en el ordenamiento? Esto lo determina la real afectacin que
representa la e2istencia de un proceso contra los suBetos implicados?
0 su ez la accin es imprescriptible cuando no se &a!a inculado al proceso a
persona alguna? Ello por cuanto en aquellas circunstancias, los bienes Burdicos
en tensin son distintos, trabando en este caso un conflicto entre la dimensin
sustancialmente obBetia del derec&o fundamental a un debido proceso sin
dilaciones inBustificadas ! los derec&os subBetios de las ctimas
efectiamente ulnerados, a la libertad ! la seguridad personales, a la propia
personalidad Burdica, a la proteccin de la le!, a la no priacin arbitraria de
la libertad, al no sometimiento a torturas ni a penas o tratos crueles,
in&umanos o degradantes, en fin, a la dignidad &umana de la persona
desaparecida ! tambi+n de su familia? :n conflicto en el que deben prealecer
los Kltimos derec&os, por la alteracin que se produce en las reglas de la
ponderacin, para faorecer +stos Kltimos sobre los intereses estrictamente
indiiduales del autor del delito
CM
, al producirse una iolacin de derec&os
&umanos frente a la cual el Estado debe contar con el tiempo que resulte
necesario para procurar decididamente, administrar Busticia, perseguir,
inestigar ! Buzgar a los responsables ! er por la proteccin ! reparacin
integral de las ctimas?
8$? %istinto es el caso del poder para imponer la pena dispuesta a quien se &a
encontrado responsable del delito, !a que conforme a lo isto, en particular
CM .a seguido un razonamiento similar la Corte en la sentencia C,$$7 de -$$3, al condicionar la
constitucionalidad de la causal de reisin penal a que opere cuando aparezcan &ec&os nueos o
surBan pruebas no conocidas al tiempo de los debates procesales, no slo para establecer la
inocencia del condenado, o su inimputabilidad, sino tambi+n su imputabilidad ! punibilidad? Esto
es, que procede tambi+n Een los casos de preclusin de la investi2acin, cesacin de procedimiento
< sentencia absolutoria, siempre < cuando se trate de violaciones de derec3os 3umanos o
infracciones 2raves al derec3o internacional 3umanitario, < un pronunciamiento 6udicial interno,
o una decisin de una instancia internacional de supervisin < control de derec3os 3umanos,
aceptada formalmente por nuestro pa5s, 3a<a constatado la e7istencia del 3ec3o nuevo o de la
prueba no conocida al tiempo de los debates. #2ualmente :;1, procede la accin de revisin
contra la preclusin de la investi2acin, la cesacin de procedimiento < la sentencia absolutoria,
en procesos por violaciones de derec3os 3umanos o infracciones 2raves al derec3o internacional
3umanitario, incluso si no e7iste un 3ec3o nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los
debates, siempre < cuando una decisin 6udicial interna o una decisin de una instancia
internacional de supervisin < control de derec3os 3umanos, aceptada formalmente por nuestro
pa5s, constaten un incumplimiento protuberante de las obli2aciones del +stado colombiano de
investi2ar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones?
CD
desde lo establecido en el artculo -8 constitucional, debe e2istir un t+rmino
de prescripcin, que en todo caso sea proporcional a la naturaleza del delito?
8"? Teniendo en cuenta lo anterior, de cara a la definicin de la
constitucionalidad de los artculos M9 ! 89 de la Conencin internacional
contra la desaparicin forzada, reitera entonces la Corte que tales preceptos
son e2equibles, aunque no por ello sean la regla que est llamada a regir la
ordenacin de la materia, al e2istir, como se &a e2puesto, normas que ofrecen
ma!ores garantas?
8-? Con respecto al artculo M9, su constitucionalidad se fundamenta en que al
definir que es la prctica generalizada o sistemtica la que conierte al delito
de desaparicin forzada en un crimen de lesa &umanidad, con las
caractersticas ! consecuencias preistas en el %erec&o internacional
aplicable, est reconociendo una condicin !a aceptada en el %erec&o interno,
con la introduccin del Estatuto de Roma que ingres en +l a tra+s de la le!
C7- de -$$- ! que inclu! una definicin mu! semeBante, declarada e2equible
en sentencia C,MC8 de -$$-?
I como sus consecuencias sern las preistas en el derec&o internacional
aplicable de que &abla el artculo M9 de la Conencin *nternacional, esa
condicin de crimen de lesa &umanidad debe determinarse en atencin a los
seis requisitos del Estatuto de Roma, se5alados con claridad por la referida
proidencia6 E@1 /ta4ue 2eneralizado o sistem?tico
C#
, 21 diri2ido contra la
poblacin civil
CC
, E1 4ue impli4ue la comisin de actos in3umanos @WAG,
C# El Estatuto de Roma utiliza las e2presiones Eata4ue 2eneralizadoG para designar Euna l5nea de
conducta 4ue impli4ue un alto n(mero de v5ctimasG ! el t+rmino Esistem?ticoG para referirse al alto
niel de organizacin, !a sea mediante la e2istencia de un plan o una poltica? Como se emplea el
t+rmino dis!untio EoG, tales condiciones no son acumulatias, por lo cual el &omicidio de un solo
ciil puede constituir un crimen de lesa &umanidad si se cometi dentro de un ataque sistemtico? El
Ecar?cter sistem?tico o 2eneralizado del ata4ue a la poblacin civilG, &a sido interpretado por los
Tribunales *nternacionales 0d .oc? Por eBemplo, el Tribunal *nternacional para Ruanda estableci
en el caso 0Ja!esu @sept? - de "DD8A que6 E+l concepto de 2eneralizado! puede ser definido como
masivo, frecuente, accin en 2ran escala, llevada adelante en forma colectiva con seriedad
considerable < diri2ida contra una multiplicidad de v5ctimas. +l concepto de sistem?tico! puede
ser definido como bien or2anizado < si2uiendo un plan re2ular sobre la base de un pol5tica
concertada 4ue involucre recursos sustanciales p(blicos < privadosG?
CC Esta e2presin tiene su origen en la e2presin EcivilesG, empleada en la definicin de crmenes
contra la &umanidad durante la /egunda 1uerra 4undial? 0dems, &a sido recogida en los
Protocolos * ! ** adicionales a los Conenios de 1inebra, para designar a no combatientes ! fue
incluida por los Estatutos de los Tribunales para Iugoslaia ! Ruanda? /in embargo, como quiera
que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la e2istencia de
un conflicto armado, es Ktil recordar la definicin empleada en el caso \a!is&ema No? *CTR,DM,",
T de la Cmara de )uzgamiento ** @Trial C&amber **A del Tribunal de Ruanda que defini de manera
amplia el concepto de poblacin ciil6 Een el conte7to de la situacin de la "refectura de Zibu<e,
donde no 3ab5a conflicto armado, la definicin de civiles, inclu<e a todas las personas e7cepto a
a4uellas 4ue tienen el deber de preservar el orden p(blico < el uso le25timo de la fuerza. "or lo
tanto, el concepto no civiles! incluir5a, por e6emplo, a los miembros de las %/-, del -"%, la "olic5a
8$
dentro de los cuales caben la E:;1 viii1 $esaparicin forzada de personas= F1
conocimiento de 4ue se trata de un ata4ue sistem?tico o 2eneralizado contra
una poblacin civil
C8
= B1 para los actos de persecucin solamente, se 3a de
tomar en cuenta los fundamentos pol5ticos, raciales, nacionales, .tnicos,
culturales, reli2iosos o de 2.nero= 61 el conte7to dentro del cual puede ocurrir
un crimen de lesa 3umanidad 84ue9 puede ser en tiempos de paz, de 2uerra
internacional o de conflicto interno. No necesariamente se comete en
cone7in con otro crimen. Dna e7cepcin es el en6uiciamiento de cual4uier
2rupo o colectividad= el cual debe de estar relacionado con otro acto
enumerado en el art5culo H.@, o cual4uier otro delito de la competencia de la
C"#G?
Porque esta perspectia de anlisis, puede ser Ktil no slo a la Corte penal
internacional en el caso de que asuma conocimiento, sino tambi+n del Buez
penal interno, para que pueda adertir la dimensin de los &ec&os que conoce
! sobre los que es competente, para adelantar de una manera ms integral !
comprensia, las inestigaciones ! su alcance en t+rminos de iolaciones de
derec&os &umanos que est+n enueltas
CD
?
83? Empero, se reitera una ez ms lo dic&o en la sentencia C,M8$ de -$$-, de
que con el desarrollo progresio de dic&a figura, se Etiende a prescindir de la
necesidad de 4ue sea una conducta sistem?tica o de 2ran escala para efectos
de clasificarse como un crimen de lesa 3umanidad, para ms bien considerar
E4ue su e6ecucin individual tambi.n lo esG
8$
? Crimen de lesa &umanidad en
< la >endarmer5a NacionalG? @traduccin no oficialA
C8 Tal e2presin resalta que es el conte2to dentro del cual se realizan los actos criminales, lo que los
transforma en crmenes de lesa &umanidad? %e conformidad con lo decidido por la Cmara de
0pelaciones en el Caso Tadic, resulta irreleante que los actos &a!an sido cometidos por Emotivos
puramente personalesG, pues lo que se e2amina es si el procesado era consciente o deliberadamente
EciegoG de que sus actos se encontraban dentro del mbito de un crimen contra la &umanidad? Este
mismo estndar fue definido por la Corte /uprema Canadiense en el Caso R ? Linta @"DD7, *? /? C?
R? C$"A?
CD Hid? Ramelli, 0leBandro? &urisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. 1T=,
:niersidad de los 0ndes, EmbaBada de la RepKblica Lederal de 0lemania en >ogot, -$"", p? -D#,
-DC?
8$ I a ese respecto la misma sentencia C,M8$ de -$$- anota en pie de pgina -8, que precisamente
la Conencin *nteramericana es muestra de ello? E*a ma<or5a de las consecuencias de 4ue una
conducta se considerara como de lesa 3umanidad est?n consa2radas en el presente tratado, as5
como en numerosas declaraciones de diversas or2anizaciones internacionales. *as principales
consecuencias sonJ la atribucin de responsabilidades individuales sin posibilidad de 4ue .sta sea
e7cluida en virtud de las rdenes de superiores o en inmunidades, la e7clusin de la cate2or5a de
delitos pol5ticos, < la consi2uiente obli2acin de e7tradicin o 6uz2amiento, la e7clusin de las
condiciones de asilado o refu2iado < la imprescriptibilidad de los delitos, entre otros. Calificando
la desaparicin forzada como crimen de lesa 3umanidad ver T+/ />Q-+M. 666 :]###X0QCE1 de nov.
@C de @ACE= T+/ />Q-+M HF2 :]#KX0QCF1= T+/ />Q-+M @022 :]#]X0QCA1 -esol. H= />Q-+M @0FF
:]]X0QA01= T+/ M> #nforme sobre la Calificacin de la desaparicin forzada de personas como
crimen de lesa 3umanidadJ principales efectos 6ur5dicos :C"QC/&"XCACQAE1 de abril @2 de @AAE.
+n el sistema TND, diciendo espec5ficamente 4ue no se re4uiere una violacin 2eneralizada o
8"
cuanto tal, o en su defecto, crimen que representa grae iolacin de derec&os
&umanos? (o Kltimo, toda ez que le son aplicables las caractersticas de
implicar actos contra la &umanidad, actos de iolencia que sobrepasan los
lmites tolerables por la comunidad internacional, por los propios Estados !
lesionan al ser &umano en lo que es ms esencial, a saber, su ida, su libertad,
su integridad fsica, el reconocimiento de su e2istencia, el poder ser suBeto de
la aplicacin del derec&o del Estado, a tra+s del da5o de su ocultamiento, a
tra+s de la negacin de su retencin
8"
?
87? Tambi+n debe recalcarse que con todo ! la constitucionalidad de los
artculos M9 ! 89 de la Conencin internacional obBeto de control en este
proceso, por razn de los derec&os ulnerados ! por el tipo de afrenta que
representa para la sociedad, el tratamiento de la desaparicin forzada en
Colombia tiene como parmetro aplicable el establecido por la Conencin
interamericana, en consonancia con lo preisto en los artculos 87 ! 8# del
Cdigo Penal? 0s lo determina su condicin de ser el estatuto normatio que
otorga garantas ms completas, donde prima facie se prefieren los derec&os
de las ctimas ! de la sociedad, a los derec&os del responsable, entre otras, a
tra+s de una tipificacin ms abierta del delito, cu!a accin es prescriptible
slo en cuanto e2ista imputado e imprescriptible en tanto no se &a!a
concretado esto Kltimo?
8M? En el mismo sentido ! como tambi+n se &aba adertido, es constitucional
lo establecido en el artculo 89 de la Conencin internacional? Pues con
relacin a la prescripcin de la pena, es conforme con el artculo -8 que el
t+rmino respectio a ser preisto por el legislador, sea Eprolon2ado <
proporcionado a la e7trema 2ravedad de este delitoG, como en efecto ocurre
en los t+rminos del artculo 83 del Cdigo Penal, modificado por el artculo "
de la (e! "7-# de -$"$ C?P?, segKn el cual, el t.rmino de prescripcin para
las conductas punibles de :;1 desaparicin forzada ser? de treinta :E01
aLos
8-
.
8%2%1%2%2% Ot*03 e/e,ent03 *e/aci0na403 c0n /a nat.*a/eDa 4e/ 4e/it0
sistem?tica para 4ue sea considerado de lesa 3umanidad TND C$# #nforme del -elator de @ACA,
parr. @FH per5odo F@ de sesiones, 6ulio 2 a 2@ de @ACA No. @0 :/QFFQ@01= en el mismo sentido TND
+CTMTC #nforme sobre administracin de 6usticia < derec3os 3umanos de los detenidos
:+QCN.FQMub.2Q@AA0QN>TQ@1 de 6ulio 2 de @AA0G?
8" Hid? /ala Primera *nstancia del TP*I, en el asunto ELiscal rs? Erdemoic, del -D de noiembre
de "DD#? Citado por Ramelli? &urisprudencia penal internacional, op.cit., p? -8M?
8- %e esta misma manera se estableci el numeral "9 del artculo 79 de la %eclaracin 7C/"33 de
"DD- de la 0samblea 1eneral de la ;N:, segKn el cual E@. ,odo acto de desaparicin forzada ser?
considerado, de conformidad con el derec3o penal, delito pasible de penas apropiadas 4ue ten2an
en cuenta su e7trema 2ravedadG.
8-
8#? /e trata de una ordenacin constitucional tambi+n cuando inclu!e como
elemento que debe &acer parte del derec&o ElegisladoG, una garanta adicional
que faorece la persecucin del delito? 0 saber, lo preisto en el art? 89, lit b, al
referirse a su ca*+cte* c0ntin.0, esto es, a Ea4u.l en el cual la e6ecucin de
un (nico desi2nio delictivo se lleva a cabo con la realizacin de varios actos
separados en el tiempo pero un5vocamente diri2idos a a2otar el mismo
propsito1, no es una especie de concurso de 3ec3os punibles, sino un solo
^3ec3o punible unitario o continuado^ <, por tanto, 4ue debe ser penado como
tal]
83
? :na modalidad que estructura el delito que refleBa claramente las
particularidades que &acen a la desaparicin forzada una conducta criminal
autnoma?
8C? Pero a esta condicin se le adscribe tambi+n el carcter de delito
@e*,anente por las consecuencias que lo anterior comporta, a saber, que el
t+rmino de prescripcin de la accin slo comienza a contarse cuando cesa la
desaparicin forzada
87
? Tal lgica se adopt en el artculo 39 de la Conencin
*nteramericana ! en la %eclaracin uniersal contra la desaparicin forzada
8M
?
I es conforme con la Constitucin, pues sin suponer el desconocimiento de
los derec&os a los derec&os de libertad ! debido proceso, permite que la
desaparicin forzada como afrenta especialmente dolorosa ! da5ina para las
ctimas de la misma ! para la sociedad en su conBunto, pueda ser perseguida,
inestigada ! Buzgada durante un tiempo suficiente que le permita al Estado
cumplir de un modo eficaz sus obligaciones ante aquellas @art? -M$ C?P?A
8#
?
83 /entencia C,MM"/-$$"? Tambi+n, id? sentencia C,3#8 de -$$$?
87 Esta categora se encuentra regulada en el artculo 87 C?P? as6 E*N*C*0C*;N %E( TER4*N;
%E PRE/CR*PC*;N %E (0 0CC*;N? En las conductas punibles de eBecucin instantnea el
t+rmino de prescripcin de la accin comenzar a correr desde el da de su consumacin? /En las
conductas punibles de eBecucin permanente o en las que solo alcancen el grado de tentatia, el
t+rmino comenzar a correr desde la perpetracin del Kltimo acto? /En las conductas punibles
omisias el t+rmino comenzar a correr cuando &a!a cesado el deber de actuar?/Cuando fueren
arias las conductas punibles inestigadas ! Buzgadas en un mismo proceso, el t+rmino de
prescripcin correr independientemente para cada una de ellasG? I con esta interpretacin se &acen
compatibles nociones que como se &a destacado por la doctrina, son en efecto diferentes Qel delito
continuado ! el delito permanente,? Hid? 00?HH?, $esaparicin %orzada. /n?lisis comparado e
internacional. Claudia (pez, Captulo EColombiaG? >ogot, 1T=, et? 0l?, -$$D,, p? D8?
8M %ice el numeral "9 del artculo "C de la %eclaracin 7C/"33 01,;N: de "DD- dice6 E@. ,odo
acto de desaparicin forzada ser? considerado delito permanente mientras sus autores contin(en
ocultando la suerte < el paradero de la persona desaparecida < mientras no se 3a<an esclarecido
los 3ec3os?G /in embargo, se comentaba en la sentencia C,M8$ de -$$-, que en el caso >laJe, la
Corte *nteramericana de %erec&os .umanos estableci, en el mismo sentido que la Conencin,
que el delito era de carcter continuado E3asta el momento en 4ue se establezca el destino o
paradero de la v5ctimaG?
8# /obre el particular, id? el Comentario general sobre la desaparicin forzada como un delito
continuado, del 1rupo de TrabaBo 1rupo de TrabaBo sobre las desapariciones forzadas o
inoluntarias, que depende del ConseBo de %erec&os .umanos, en,
&ttp6//SSS-?o&c&r?org/spanis& /issues/disappear/commemoration 3$^1E*%?&tm? 0s mismo,
*nforme del 1rupo de TrabaBo contra la desaparicin forzada o inoluntaria, 0/.RC/"#/78, de -7
de enero de -$"", ConseBo de %erec&os .umanos, se2ta sesin? Promocin ! proteccin de todos
83
Ello sin descontar la reiteracin Burdica, no desde5able desde el punto de ista
de la interpretacin del derec&o, en t+rminos de responsabilidades del Estado,
en particular cuando se agrega en el numeral -9, de artculo 89 de la
Conencin internacional, sobre la especial garanta que merecen en todo caso
las ctimas de la desaparicin forzada, del Ederec3o a un recurso eficaz
durante el plazo de prescripcinG? Eficacia en la actuacin del Estado ! en los
resultados del proceso para quienes &an sufrido el delito en su persona, en su
familia ! su ms pr2ima e2istencia?
88? Por Kltimo, en cuanto a la descripcin obBetia del delito, se inclu!e aqu
lo preisto en el artculo "3, numeral "9 de la Conencin, por cu!a irtud se
impide el considerar a la desaparicin forzada como 4e/it0 @0/Etic0 cone2o a
+l o inculado con motios polticos para los efectos de negar la e2tradicin?
8D? 0delante sern analizados los aspectos de esta figura a la luz de la
Conencin, pero en este punto interesa destacar cmo con tal determinacin
se impide escudar en tal categora de delito, la no persecucin de personas
responsables de ese crimen? Con ello, el artculo "3, numeral "9, tan slo se
cumple con los lmites establecidos por el artculo 3M de la Constitucin que
pro&be la e2tradicin con relacin a delitos de dic&a ndole, lo cual, como se
diBo en la sentencia C,M8$ de -$$-, Eresulta compatible con el desarrollo
pro2resivo del derec3o internacional de los derec3os 3umanos, < razonable a
la luz de la proteccin 4ue el +stado debe brindar a las personas frente a la
desaparicin forzadaG
8C
?
D$? ;tros elementos descriptores del delito se encuentran en el artculo #9 de la
Conencin internacional? En +l se concreta el ingrediente de responsabilidad
subBetia, esto es, la definicin de a qui+nes se les puede imputar la comisin
del delito de desaparicin forzada, la cual es amplia en tanto inclu!e no slo a
la persona que lo comete directamente, sino tambi+n al que lo ordena ! lo
induce, a quien slo lo intente, al que actKe como partcipe o como cmplice?
/e inclu!e tambi+n como responsable a la figura del EsuperiorG que omita
denunciar el conocimiento o la informacin de que sus subordinados efectios
lo estn cometiendo o se proponen &acerlo, o que tenga responsabilidad !
control efectio en actiidades relacionadas directamente con la desaparicin
forzada, o no &a!a adoptado las medidas necesarias ! razonables a su alcance
para preenir o reprimir su comisin o para que se inestigara ! enBuiciara su
ocurrencia? Todo ello, empero, sin desconocer responsabilidades ms
los derec&os &umanos ciiles, polticos, econmicos, sociales ! culturales, incluidos los derec&os,
en &ttp6//SSS-?o&c&r?org/englis&/bodies/&rcouncil/docs/"#session/ 0?.RC?"#?78_en?pdf? , par? 3D,
p? "$?
8C Her tambi+n sentencias C,"$MM de -$$3 ! C,M3C de -$$8?
87
e2igentes del derec&o internacional e2igibles a los Befes militares o a quienes
actKen como tales?
%entro de este mismo razonamiento, pero como elemento olitio del delito,
se e2clu!e la posible argumentacin de la E0-e4iencia 4e-i4aG como base
para la comisin del mismo ! ms adelante, en el artculo -3, numeral -9, se
reconoce la garanta de que la persona que se niegue a acatar una orden de tal
naturaleza, baBo ningKn concepto pueda ser sancionada?
D"? En este sentido, la norma que en tales disposiciones se establece resulta
acorde con la Constitucin, en particular en lo que &ace referencia al debido
proceso en t+rminos de legalidad en la definicin de la conducta punible que
admite muc&as manifestaciones en t+rminos de tipicidad por comisin u
omisin dolosa o imprudente? Tambi+n en lo relacionado con el artculo D" de
la Constitucin, a partir de la interpretacin trazada desde la sentencia C,MC8
de "DDM ! segKn la cual, la asignacin de la responsabilidad slo en cabeza de
quien emite la orden, no ser admisible para el caso de rdenes militares
iolatorias de los derec&os fundamentales intangibles e inescindibles de la
dignidad &umana @(e! "3C de "DD7, artculo 79A, pues en ese eento, de ser
tales no deben ser eBecutadas ! en caso de serlo, no pueden ser alegadas como
e2imentes de responsabilidad?
D-? (o que &ace entonces la Conencin internacional es plasmar claramente
la e2cepcin a esta regla de la obediencia debida, de nueo Bustificable !
proporcional, en la medida en que la desaparicin forzada como crimen
abominable ! mu! graoso para los indiiduos, sus familias ! allegados que la
sufren, incluso &asta ser reconocida como de lesa &umanidad cu!a represin
&ace parte de las normas del ius co2ens?
D3? En el artculo C9, se contemplan dos elementos relacionados con la
@.ni-i/i4a4? %e all que, en primer lugar, se establezca el deber de los
Estados de disponer para el delito de desaparicin forzada punible, de penas
apropiadas que tengan en cuenta su e2trema graedad dado el carcter
pluriofensio sobre los derec&os &umanos que posee
88
? En segundo, que se
establezcan como circunstancias aten.ante3, en particular para partcipes en
la comisin del mismo, el &aber contribuido efectiamente a la reaparicin
88 En este sentido, como lo manifestaron algunos interinientes, la Burisprudencia de la Corte
*nteramericana de %erec&os .umanos &a determinado que la desaparicin forzada supone la
iolacin de los derec&os al reconocimiento de la personalidad Burdica @art? 39 de la Conencin
0mericana sobre %erec&os .umanosA, a la ida @art? 7A, a la integridad personal @art? M9A, ! a ser
lleado ante una autoridad Budicial en caso de detencin @art? C?MA, a las garantas Budiciales
necesarias @art? 89A? 0l respecto er Caso 1odnez Cruz, /entencia de enero -$ de "D8D, C*%%..,
Lundamentos "#","#C? Hid? sentencia C,3"C de -$$-?
8M
con ida de la persona desaparecida o el &aber permitido esclarecer casos de
desaparicin forzada o el identificar a sus autores ! responsables
8D
?
*gualmente en el artculo C9 de la Conencin, se establecen las circunstancias
aB*a;ante3 por la muerte de la persona desaparecida, o de que la
desaparicin &ubiese operado sobre suBetos de especial proteccin, a saber,
Emu6eres embarazadas, menores, personas con discapacidades u otras
personas particularmente vulnerablesG?
D7? 0dems de lo dic&o con relacin a los otros instrumentos internacionales
relacionados con el asunto, estas medidas en parte coinciden con las
circunstancias agraantes ! atenuantes del delito de desaparicin forzada,
preistas en los artculo "## ! "#C del Cdigo penal
D$
? Es eidente que, como
8D 0lgo mu! similar se estableci en la Conencin interamericana, artculo ***, infine ! en la
%eclaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, numeral
-9 del artculo 79 segKn el cual6 E2. *as le2islaciones nacionales podr?n establecer circunstancias
atenuantes para 4uienes, 3abiendo participado en actos 4ue constitu<an una desaparicin forzada,
contribu<an a la reaparicin con vida de la v5ctima o den voluntariamente informaciones 4ue
permitan esclarecer casos de desaparicin forzadaG?
D$ %ice el artculo "## del Cdigo penal6 EC*RC:N/T0NC*0/ %E 01R0H0C*;N P:N*T*H0?
`Penas aumentadas por el artculo "7 de la (e! 8D$ de -$$7, a partir del "o? de enero de -$$M? El
te2to con las penas aumentadas es el siguiente6a (a pena preista en el artculo anterior ser de
cuatrocientos oc&enta @78$A a seiscientos @#$$A meses de prisin, multa de dos mil seiscientos
sesenta ! seis punto sesenta ! seis @-###?##A a siete mil quinientos @CM$$A salarios mnimos legales
mensuales igentes, e in&abilitacin para el eBercicio de derec&os ! funciones pKblicas de
doscientos cuarenta @-7$A a trescientos sesenta @3#$A meses, siempre que concurra alguna de las
siguientes circunstancias6
"? Cuando la conducta se cometa por quien eBerza autoridad o Burisdiccin?
-? Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le impida alerse por s misma?
3? Cuando la conducta se eBecute en menor de diecioc&o @"8A a5os, ma!or de sesenta @#$A o muBer
embarazada?
7? `Numeral modificado por el artculo 3 de la (e! "3$D de -$$D? El nueo te2to es el siguiente6a
Cuando la conducta se cometa, por razn de sus calidades, contra las siguientes personas6 seridores
pKblicos, comunicadores, defensores de derec&os &umanos, candidatos o aspirantes a cargos de
eleccin popular, dirigentes o miembros de una organizacin sindical legalmente reconocida,
polticos o religiosos, contra quienes &a!an sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, Buez
de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones polticas o por motio que
implique alguna forma de discriminacin o intolerancia?
M? `Numeral C;N%*C*;N0(4ENTE e2equiblea Cuando la conducta se cometa por razn !
contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, &asta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero ciil @/entencia C,"$$ de -$"", conforme la cual la
circunstancia de agraacin punitia all contemplada, Ese e2tiende cuando la ctima de
desaparicin forzada es el o la cn!uge o el compa5ero o la compa5era permanente de las personas
aludidas en el numeral 79 de la citada disposicin legalGA?
#? Cuando se cometa utilizando bienes del Estado?
C? /i se somete a la ctima a tratos crueles, in&umanos o degradantes durante el tiempo en que
permanezca desaparecida, siempre ! cuando la conducta no configure otro delito?
8? Cuando por causa o con ocasin de la desaparicin forzada le sobreenga a la ctima la muerte o
sufra lesiones fsicas o psquicas?
D? Cuando se cometa cualquier accin sobre el cader de la ctima para eitar su identificacin
posterior, o para causar da5o a tercerosG?
8#
se &a obserado en otros asuntos, las medidas que sobre el particular adopta el
derec&o interno colombiano, son ms garantistas que las de la Conencin?
Esto empero, no pone en duda la constitucionalidad de la Kltima, dada su
calidad de parmetro legal de EmnimosG al que se deben someter todos los
Estados partes?
8%2%1%2%8% A3@ect03 @*0ce4i,enta/e3%
DM? En cuanto a los elementos normatios de carcter procesal que contempla
la Conencin internacional en materia del r+gimen de la responsabilidad
penal de la desaparicin forzada, se encuentran los artculos D9, relacionado
con el establecimiento de la Burisdiccin competente para conocer del delito,
"$9 sobre las medidas de aseguramiento ! actuacin urgente por adelantar, ""9
alusio al Buzgamiento ! el r+gimen probatorio ! "-, sobre la denuncia ! la
inestigacin?
D#? El artculo D9, fiBa los criterios para determinar la 1.*i34icciAn 4e /03
E3ta403 @a*te3 a los efectos de asumir competencia para la inestigacin !
Buzgamiento del delito de desaparicin forzada o para la adopcin de medidas
necesarias para establecerla, en los siguientes casos6 bien cuando se &ubieren
cometido en su territorio entendido ampliamente, bien por la nacionalidad del
autor del mismo o la nacionalidad de la persona desaparecida @en este caso,
segKn se estime apropiado por el EstadoA?
(a Conencin entonces pre+ para los Estados Partes, el deber de eBercer su
Burisdiccin cuando en su territorio sea cometido un delito de desaparicin
forzada? Es decir, que se plasma all una manifestacin del eBercicio de su
soberana territorial, con aplicacin del principio de territorialidad de la le!
penal
D"
? Pero tambi+n la obligacin se e2tiende a eBercer Burisdiccin sobre los
nacionales del Estado inculado por la Conencin, esto es, la aplicacin de la
le!, conforme al estatuto personal?
Por su parte, el artculo "#C establece6 EC*RC:N/T0NC*0/ %E 0TEN:0C*;N P:N*T*H0? (as
penas preistas en el artculo "#$ se atenuarn en los siguientes casos6
"? (a pena se reducir de la mitad @"/-A a las cinco se2tas @M/#A partes cuando en un t+rmino no
superior a quince @"MA das, los autores o partcipes liberen a la ctima oluntariamente en similares
condiciones fsicas ! psquicas a las que se encontraba en el momento de ser priada de la libertad,
o suministren informacin que conduzca a su recuperacin inmediata, en similares condiciones
fsicas ! psquicas?
-? (a pena se reducir de una tercera parte @"/3A a la mitad @"/-A cuando en un t+rmino ma!or a
quince @"MA das ! no superior a treinta @3$A das, los autores o partcipes liberen a la ctima en las
mismas condiciones preistas en el numeral anterior?
3? /i los autores o partcipes suministran informacin que conduzca a la recuperacin del cader de
la persona desaparecida, la pena se reducir &asta en una octaa @"/8A parte?
P0R01R0L;? (as reducciones de penas preistas en este artculo se aplicarn Knicamente al autor
o partcipe que libere oluntariamente a la ctima o suministre la informacinG?
D" En este sentido, id? /entencia C,#-" de -$$"?
8C
Esta definicin del Estado llamado a administrar Busticia, en todo caso, no
e2clu!e la e2tradicin o entrega del implicado, en atencin a las obligaciones
internacionales asumidas, ni su transferencia a la Burisdiccin penal
internacional cuando tal competencia se &a!a reconocido?
DC? Con respecto a la iniciacin de la actuacin procesal, el artculo "$ se5ala
la obligacin de los Estados partes, de proceder a la detencin de la persona
que se encuentre en su territorio ! que con motios Bustificados se suponga
que &a cometido un delito de desaparicin forzada? En su defecto, se impone
el deber de tomar otras medidas legales necesarias para asegurar la presencia
del implicado en el proceso? I como forma de garantizar que la eficacia de la
actuacin no suponga afectacin del derec&o al debido proceso, se establece
que la detencin ! dems medidas se deben llear a cabo segKn las le!es del
Estado en cuestin, ! su igencia slo se mantendr por el perodo que sea
necesario para asegurar la presencia del implicado en el proceso, su entrega o
e2tradicin? Tambi+n se prescribe que en la situacin se5alada, deber
procederse de inmediato a efectuar una inestigacin preliminar, o
aeriguacin de los &ec&os? El Estado parte en donde se encuentre la persona
seriamente inolucrada en la comisin del delito, deber informar de todo lo
anterior a los Estados partes que pudieren tener inter+s en su entrega o
e2tradicin, as como sobre la intencin o no de asumir Burisdiccin?
D8? En el artculo "" se establecen las reglas cuando el Estado en cu!o
territorio se encuentra la persona frente a la cual se presume &a cometido un
delito de desaparicin forzada, asume la Burisdiccin ! competencia para
conocer del asunto? En este eento se precisa que las autoridades debern
actuar en las mismas condiciones que son aplicables a cualquier delito comKn
de carcter grae segKn la legislacin del Estado, incluido el rigor debido en la
prctica de las pruebas necesarias para el enBuiciamiento o inculpacin?
DD? En fin, coniene destacar cmo en los numerales 39 de los artculos "$ !
"", de nueo se enfatiza en la necesidad de proteger el derec&o de defensa ! el
debido proceso de la persona inestigada? 0s, en el primero, se establece que
tras la detencin ! en el entendido de que se trata de un suBeto nacional o
residente en otro Estado, +ste tendr derec&o a comunicarse de inmediato con
el representante legal correspondiente del Estado de su nacionalidad o del
Estado en el que reside de ser un aptrida? I en el segundo, se precisa que la
persona inestigada &abr de recibir todas las E2arant5as de un trato 6usto en
todas las fases del procedimientoG, as como las de un Buez o tribunal
Eindependiente e imparcial, establecido por la le<G?
"$$? Tambi+n &ace parte de los elementos procesales preistos en la
Conencin, lo ordenado en el artculo "-, en donde se protege el derec&o de
denuncia ! la proteccin del denunciante, como posiciones Burdicas que debe
88
asegurar cada Estado parte, una garanta que tambi+n cubre a los testigos, los
allegados de la persona desaparecida ! sus defensores, as como a quienes
participen en la inestigacin? Pero adems se inclu!en reglas para obligar a
los Estados a ser diligentes en el adelanto de la inestigacin, al punto de
ordenar el inicio de la misma de manera oficiosa, slo cuando &a!a motios
razonables para creer que una persona &a sido sometida a desaparicin
forzada, aunque no e2ista denunciaP igualmente se impone que los Estados
partes dispongan de facultades ! recursos necesarios para llear a cabo
eficazmente la inestigacin, el acceso a cualquier lugar de detencin !
cualquier otro sitio donde pueda encontrarse la persona desaparecida, la
preencin ! sancin de los actos que obstaculicen el desarrollo de las
inestigaciones, en particular sobre quienes puedan intimidar o amenazar los
denunciantes, defensores, testigos, allegados, etc?
"$"? /e trata, por tanto, de medidas que resultan conformes a la Constitucin
por respetar el conBunto de garantas constitucionales relatias al debido
proceso, tanto en lo que &ace referencia a la definicin de la autoridad
competente, como respecto de los elementos que concretan la legalidad de la
priacin de la libertad ! de la actuacin a lugar, sea al inicio de un proceso,
durante la inestigacin o el Buzgamiento ! punicin del delito?
"$-? Con relacin a la e2tradicin, desde el 0cto (egislatio N9 $" de "DDC
que reform el artculo 3M de la Constitucin Poltica, la Burisprudencia de esta
Corte la &a reconocido como una &erramienta idnea de cooperacin
internacional para la persecucin del delito
D-
? /u reconocimiento por lo dems
no representa iolacin del principio de soberana, sino su cabal eBercicio al
suscribir de manera autnoma los tratados por los cuales de pacta
D3
?
"$3? En cuanto a lo preisto en el artculo "", coniene precisar, siguiendo la
sentencia C,7$M de -$$7
D7
, que all se contempla lo que la tradicin Burdica &a
reconocido como el principio aut dedere aut iudicare, es decir, Esancionar o
e7traditarG
DM
, como frmula complementaria de la cooperacin internacional
en asuntos penales? Con ese principio se pretende que si el Estado considera,
en eBercicio de su poder soberano, que no debe proceder a e2traditar a un
presunto responsable del delito de desaparicin forzada, en todo caso est
D- Hid? en este sentido, sentencia C, ""$# de -$$$, C, #-- de "DDD, C, C7$ de -$$$, C, ""$# de
-$$$, C, 73" de -$$"? ! C, C#7 de -$$-?
D3 Hid? /entencia C, #-" de -$$", donde se cita a la Corte Permanente *nternacional de )usticia,
0sunto del Hapor ^imbledon, @Lrancia/0lemaniaA, "D-3, /erie 0, No? *, pgina -M? Tambi+n
sentencia C, #C3 de -$$-?
D7 En la que se estudi la constitucionalidad de la ]Conencin *nternacional Contra la Toma de
Re&enes], adoptada por la 0samblea 1eneral de las Naciones :nidas el diecisiete @"CA de diciembre
de mil noecientos setenta ! nuee @"DCDA ! de la (e! 83C del "$ de Bulio de -$$3?
DM *sabelle Lic&et ! 4arc 4osse, E([obligation de prendre des mesures internes n+cessaires b la
pr+ention et b la r+pression des infractions c, $roit #nternational ".nal, Pars, -$$$, p? 8C"?
8D
obligado a enBuiciarlo, aunque el delito no se &ubiere cometido en su territorio?
/e trata pues, de un acto de soberana
D#
con alcances razonables, que no deBa
desprotegidas la libertad personal, la seguridad Burdica ni el derec&o a la
personalidad Burdica iolentados contra la persona ! ctimas de la
desaparicin, pues fuerza en todo caso a eBercer el poder de administrar
Busticia?
8%2%1%8% L03 in3t*.,ent03 4e c00@e*aciAn inte*naci0na/
"$7? :n tercer componente de esta primera parte de la Conencin est
relacionado con los in3t*.,ent03 4e c00@e*aciAn inte*naci0na/, destinados
a permitir el trabaBo conBunto entre los Estados partes en el trabaBo de
preencin pero ante todo de persecucin de la desaparicin forzada? %entro
del mismo se aprecian en particular dos figuras? :na relacionada con la
e2tradicin ! otra, con los au2ilios Budiciales ! los au2ilios para las ctimas?
"$M? En lo que tiene que er con el r+gimen propiamente dic&o de la
e>t*a4iciAn entre Estados partes, a ms de e2cluir, para tales efectos, la
desaparicin forzada del concepto de delito poltico, se dispone en el artculo
"3 de la Conencin, una clusula sobre el poder e2pansio de +sta sobre los
tratados de e2tradicin, para que la desaparicin forzada se inclu!a como
delito que da lugar a la misma? Esta regla no slo se contempla para los
tratados de e2tradicin que puedan firmar en un futuro los Estados miembros,
art? "3 num 39, sino tambi+n para los tratados !a suscritos, en los que tal
inclusin de la desaparicin forzada como delito e2traditable, se dice
e2presamente en el art? "3, num -9, opera de Epleno derec3oG?
/in embargo, a sabiendas de la soberana que los Estados poseen a la &ora de
celebrar tratados internacionales como los de e2tradicin, en el numeral 79 del
mismo precepto se contempla a la Conencin, como posible base Burdica
para el caso de la aplicacin de dic&a figura a los efectos de la inestigacin !
el Buzgamiento del delito de desaparicin forzada, cuando los Estados no
tengan tratado al respecto ! a!an a firmarlo, o cuando no se subordine la
e2tradicin a la e2istencia de un tratado? En adicin, se establece en el artculo
"3, numeral #9 que, de cualquier modo, la e2tradicin estar suBeta a las
condiciones preistas por el derec&o interno ! al derec&o internacional que
somete al Estado Parte, con especial referencia a Elas condiciones relativas a
la pena m5nima e7i2ida para la e7tradicin < a los motivos por los cuales el
+stado "arte re4uerido puede rec3azar la e7tradicin, o su6etarla a
determinadas condicionesG?
D# ?/obre el particular er la sentencia C, #-" de -$$" al estudiar el artculo "3 del C?P? anterior,
que reglaba el principio de territorialidad de la le! penal ! la C, "$MM de -$$3, al efectuar el
estudio del Conenio *nternacional para la Represin de los 0tentados Terroristas cometidos con
bombas de "DDC?
D$
En lnea con lo anterior, ! a fin de eitar que con la aplicacin de la
Conencin, se pueda producir una iolacin de los derec&os ! pro&ibiciones
que la misma pre+, en el numeral C9 del artculo "3 se e2clu!e de la
obligacin de e2traditar al Estado Parte requerido, cuando +ste tenga Erazones
seriasG para creer que la solicitud de e2tradicin pretende procesar a alguien
por razones discriminatorias o de persecucin?
"$#? Esta regulacin, obsera la Corte, resulta semeBante a la establecida en el
artculo M9 de la Conencin *nteramericana, la cual en su momento se estim
constitucional, por resultar garantista ! al mismo tiempo una &erramienta de
cooperacin internacional de cabal importancia para la persecucin del delito?
Pero adems, la Corte a5ade en esta ocasin, que con lo all preisto se respeta
igualmente el principio de soberana ! autodeterminacin que inspira la
suscripcin de los tratados pKblicos, pues la aplicacin de reglas alusias a la
e2tradicin para la persecucin del delito de desaparicin forzada, no mina el
poder deliberatio ! decisorio de los Estados ni menos la eficacia del derec&o
legislado sobre tales materias?
(o que se consigue, entonces, es fiBar un r+gimen que supla los acos frente al
%erec&o interno ! en su caso pueda serir para resoler problemas Burdicos de
interpretacin ! aplicacin, como forma de eitar que con el poder de
e2tradicin se atente contra derec&os &umanos de carcter fundamental
predicables de todo indiiduo, aunque sobre +l pesen sospec&as de la comisin
de un delito tan grae como la desaparicin forzada?
"$C? /obre esta medida, como se rese5aba en sentencia C,7$M de -$$7, a
partir de la reforma al artculo 3M C?P?, la Burisprudencia de esta Corte la &a
reconocido como una &erramienta idnea para la persecucin del delito, a
tra+s de la cooperacin internacional? /u reconocimiento por lo dems no
representa iolacin del principio de soberana, sino su cabal eBercicio al
suscribir de manera autnoma los tratados por los cuales se pacta, incluida la
preisiones que agilizan o facilitan el acuerdo de e2tradicin, de los numerales
-9 a M9 del artculo "3, pues forman parte de las clusulas que se &an enido
introduciendo en los tratados dirigidos a proteger los derec&os &umanos
DC
?
En lo dems, frente a la negatia del Estado a efectuar la e2tradicin, como
tambi+n se afirmaba en dic&a sentencia, la Conencin se incardina en la
eolucin que &a enido conociendo el derec&o internacional de los derec&os
&umanos
D8
, por la cual, Ela facultad 4ue tienen los +stados para e7traditar a
DC Hid sentencia C, "$MM de -$$3, en la que se estudi la constitucionalidad del EConvenio #nternacional
para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombasG?
D8 4iJael Poutiers, E([e2tradition des auteurs d[infractions internationalesG, $roit #nternational ".nal, Pars,
-$$$, p? D7$?
D"
una persona no es absoluta, por cuanto se debe tener en cuenta la situacin
personal del individuo, as5 como el ries2o 4ue puede sufrir su di2nidad
3umana en el pa5s 3acia el cual es enviadoG
DD
? En todo caso, segKn lo isto
atrs, esta facultad del poder pKblico debe ser eBercida de conformidad con las
diferentes normas de la Conencin, en especial del artculo "", pues al negar
la e2tradicin debe en todo caso ! con todas las garantas, procesar a quien
est implicado en la comisin del delito?
"$8? Tambi+n se establecen en los artculos "7 ! "M de la Conencin,
medidas de cooperacin entre Estados como es el caso del a.>i/i0 1.4icia/
para el adelanto del procedimiento penal a lugar, incluido el suministro de
pruebas ! tambi+n las relacionadas con la proteccin a /a3 ;Ecti,a3 4e/ 4e/it0,
as como para liberar a la persona desaparecida o en su caso e2&umarla,
identificarla o restituir sus restos?
En ellas, resulta eidente, tampoco se aprecian icios de inconstitucionalidad,
ms aKn cuando para el caso del au2ilio Budicial se contempla que la actuacin
a lugar deba someterse a las normas del derec&o interno o de lo que se &ubiere
pactado en tratados internacionales, con lo cual se e2clu!e nueamente que la
represin de los actos criminales de la desaparicin forzada pueda dar lugar al
abuso ! la arbitrariedad por parte de los Estados inolucrados @art? #9, M9, "-",
"--, --D, -3$ C?PA? I en lo que &ace a las ctimas, por ser otra forma de
ampliar el mbito de proteccin de sus derec&os de reparacin integral,
incluida la erdad de lo acontecido con quien &a sufrido en su propia persona
la desaparicin forzada, en concordancia con lo reconocido por la
Burisprudencia constitucional
"$$
?
8%2%1%'% ReL.i3it03 @a*a e/ e1e*cici0 4e/ @04e* 4e /03 E3ta403 4e @*i;a* 4e
/a /i-e*ta4 a /03 in4i;i4.03
"$D? 0partado especialmente importante de esta primera parte de la
Conencin, la integran el conBunto de preceptos destinados a imprimir de
Ba*antEa3 el eBercicio de la prerrogatia del Estado de @*i;a* 4e /a /i-e*ta4 a
/a3 @e*30na3 ! tambi+n de inestigar el delito de desaparicin forzada,
naturalmente siempre en el marco de competencias preiamente establecidas !
de la ocurrencia de causales legales que as lo ameriten? /e &abla de lo
preisto en los artculos "C a -3, preceptos en los que de manera detallada se
acotan las competencias de los rganos internos encargados de la
DD 0s por eBemplo, el Tribunal Europeo de %erec&os .umanos en sentencia del C de Bulio de "D8D, asunto
Moerin2, /erie 0, nKm? "#", &a considerado que el Estado puede lidamente negarse a remitir a una persona
&acia un Estado donde e2istan motios serios para temer que esta Kltima a a ser sometida a tortura o tratos
crueles, in&umanos o degradantes?
"$$ /obre la amplitud conceptual que se &a reconocido a los derec&os de las ctimas, id entre muc&as,
sentencias C,""M7 de -$$M, C,3C$, C,7M7, C,MCM de -$$#, C,"$33 de -$$#, C,$DM de -$$C ! C,$MD ! C,8-8
de -$"$?
D-
inestigacin ! Buzgamiento de las conductas delictias en general, al
momento de detener a un indiiduo o de aplicar medidas cautelares priatias
de la libertad?
""$? En el artculo "C se impone a los Estados incluir en su legislacin en
materia de priacin de libertad, una definicin clara de las condiciones baBo
las cuales pueden impartirse las rdenes de tal naturalezaP las autoridades
facultadas para ello, la ubicacin de las personas priadas de la libertad
Knicamente en lugares oficialmente reconocidos ! controlados, el acceso a
tales sitios por parte de toda autoridad e institucin competente ! facultada por
la le!?
/e destaca igualmente, como lo apreciaron algunos interinientes, una
garanta especfica que &ace posible el seguimiento ! control de la medida,
consistente en el deber de cada Estado Parte de asegurar Eel establecimiento <
el mantenimiento de uno o varios ,)3&2.,'2 '@&%&1*)2 -K' )H+)(&)#.)2
1%.$1*&>1('2 de las personas privadas de libertadG, disponibles
Er?pidamenteG a toda autoridad Budicial o competente de acuerdo con la
legislacin nacional o el %erec&o internacional aplicable? Registros en los que
se inclu!a toda la informacin relacionada con la identidad de la persona
priada de libertad, las circunstancias concretas de tal actuacin, la autoridad
que la ordena ! sus motios, el momento ! lugar de priacin ! la autoridad
encargada, iguales datos respecto de la liberacin o del traslado, elementos
relatios a la integridad fsica de la persona priada de libertadP as mismo,
informacin completa en caso de fallecimiento durante la priacin de
libertad, las circunstancias ! causas del mismo ! el destino de los restos de la
persona fallecida?
"""? Por su parte, segKn los artculos "8 ! -$, esta informacin debe ser
suministrada a quien la solicite, siempre ! cuando e2&iba inter+s legtimo,
para contar as con el derec&o a un recurso Budicial rpido ! efectio para
obtenerla sin demora ! adems para ser protegido contra cualquier maltrato,
intimidacin o sancin en razn de la bKsqueda de tales informaciones? (as
e2cepciones a esta garanta, segKn el artculo -$, slo podrn establecerse de
manera e2traordinaria para el caso en que la priacin de la libertad se
encuentre sometida a la le! ! resulte indispensable en tanto su transmisin
pueda perBudicar la intimidad o la seguridad de la persona o el curso de una
inestigacin criminal, o motios equialentes preistos por la le!?
""-? En el artculo "D se inclu!e adicionalmente una garanta especial
relacionada con el .30 4e in50*,aci0ne3 @e*30na/e3, incluidos datos m+dicos
! gen+ticos, que en general no podr representar iolacin de derec&os o
libertades, ni podrn ser recabados o transmitidos en el marco de la bKsqueda
de una persona desaparecida, las cuales se establece, no podrn ser utilizadas o
D3
reeladas con fines distintos de dic&a bKsqueda, salo para atender
procedimientos penales relatios a un delito de tal naturaleza o para obtener
reparacin?
""3? I en el artculo -", se establece la obligacin de cada Estado parte de
adoptar las medidas necesarias para que la liberacin de una persona se
efectKe de modo tal que pueda erificarse con certeza el acto, la integridad
fsica ! el pleno eBercicio de los derec&os de quien es liberado?
""7? .asta aqu, todos estos preceptos resultan conformes a la Constitucin,
no slo porque en ellos se reconocen garantas que &an sido propias del
derec&o colombiano
"$"
, sino tambi+n porque en los derec&os ! garantas que
all se establecen, son incluidos elementos que la Burisprudencia constitucional
&a ido reconociendo como parte del debido proceso penal constitucional? 0s
el derec&o a la intimidad como derec&o especialmente protegido del imputado
o sindicado
"$-
! tambi+n, como elementos de la legalidad estricta a la que se
somete la priacin de la libertad de un indiiduo
"$3
, defensable no slo por los
directos interesados, sino tambi+n por el 4inisterio pKblico, como
representante de la sociedad
"$7
?
""M? )unto con ellos, destacan otras dos medidas dispuestas en los artculos --
! -3, que se imponen a los Estados con el propsito tanto de perseguir !
sancionar prcticas que reduzcan la eficacia de los derec&os ! garantas atrs
descritas Q dilaciones en la resolucin de recursos, incumplimiento de la
obligacin de registro ! negatia a proporcionar informacin,, o de asegurar la
formacin del personal ciil, m+dico, funcionarial o militar, a cu!o cargo se
pueda encontrar, en eBercicio de sus competencias, la custodia o tratamiento de
personas priadas de la libertad?
Con estos preceptos, no se atenta contra la Constitucin colombiana como
quiera que con ellos se refuerza el mandato al cual se encuentran suBetos los
seridores pKblicos del Estado, bien como miembros de la fuerza pKblica, de
la Liscala o de la )udicatura ! e2cepcionalmente como particulares, cuando
pueden actuar frente a indiiduos sobre quienes pesa una medida de
aseguramiento o una decisin de priacin de la libertad definitia? (o
anterior, a fin de que en eBercicio de una facultad tan riesgosa para la libertad
que la puede limitar, no &a!a e2ceso en la actuacin ! se reconozcan
claramente la funcin que desempe5an, su razn de ser ! en especial sus
lmites irrestrictos?
"$" 0s en lo establecido en el Ttulo *H del Cdigo de procedimiento penal, sobre el R+gimen de la libertad
! su restriccin @artculos -DM a 3-$A?
"$- Hid? en particular sentencias C,8-- de -$$M, C,""D8 de -$$8, C,"3" de -$$D, C,337 de -$"$?
"$3 En este sentido se destacan las sentencias C, ""M7 de -$$M, C,"D$ de -$$#, C,7CD de -$$C, C,--# de
-$$8 ! C,"8M de -$$8?
"$7 0rtculo -CC, numerales "o, -o, 3o ! Co C?P?, art? """, literal d? C?P?P?
D7
8%2%1%9% L03 4e*ec<03 e3@ecE5ic03 4e /a3 ;Ecti,a3
""#? :n Kltimo elemento descriptor de la primera parte de la Conencin,
reKne los preceptos en los cuales se consagran 4e*ec<03 e3@ecE5ic03 4e /a3
;Ecti,a3 ! tambi+n, las garantas adicionales cuando +stas sean menores de
edad?
En este sentido, se dispone en el artculo -7, tras la definicin de ctima que
atrs se analizaba, cules son los derec&os que le son in&erentes, a saber, el
conocimiento de la erdad sobre las circunstancias de la desaparicin forzada,
la eolucin ! resultados de la inestigacin ! la suerte de la persona
desaparecidaP a su bKsqueda, localizacin ! liberacin, o a la restitucin de sus
restos de &aber fallecido? Tambi+n se inclu!e el derec&o a una reparacin de
todos los da5os materiales ! morales ! a una indemnizacin rpida, Busta !
adecuada, que inclu!a gr? la restitucin, la readaptacin, el restablecimiento
de la dignidad ! la reputacin ! las garantas de no repeticin?
""C? Estas disposiciones resultan conformes a la Constitucin pues la
concepcin amplia de ctima se acompa5a tambi+n de un concepto e2tenso
de reparacin, reparacin integral que reiteradamente se &a admitido por la
Burisprudencia de esta Corporacin, como la forma de resarcir o restituir que
aparece e2igible a la luz de los preceptos constitucionales para quienes &an
sufrido del da5o producido por el delito, en este caso, de la desaparicin
forzada? )usticia, cu!a concrecin aparece plasmada en los preceptos
anteriores, en particular en el artculo "- al alentar la accin diligente del
Estado para desarrollar la inestigacin ! el Buzgamiento? (a erdad ! la
reparacin, con todos los elementos deriados del da5o causado sobre la
persona desaparecida, el dolor ! angustia producido en los familiares, la
incertidumbre, el desamparo econmico ! espiritual por la ausencia? %erec&os
de las ctimas reconocidos por la Conencin, que refuerzan el catlogo de
derec&os que desde la Constitucin ! la legislacin, se &an reconocido a las
ctimas desde el punto de ista material
"$M
, pero tambi+n durante el trmite
del proceso penal
"$#
?
""8? Pero adems de lo anterior, en el numeral #9 del artculo -7 se inclu!e
una garanta adicional para las ctimas, segKn la cual, aunque deba
proseguirse la inestigacin, el Estado deber tambi+n adoptar medidas
apropiadas en relacin con la situacin legal de las personas desaparecidas !
sus allegados, en mbitos tales como la proteccin social, las cuestiones
econmicas, el derec&o de familia ! los derec&os de propiedad? %e lo que se
trata es de no permitir que por causa de la desaparicin, los familiares o las
"$M Hid? supra pie de pgina M8?
"$# Hid? sentencias C,7M7 de -$$#, C,M"C de -$$# ! C,-M$ de -$"", entre otras?
DM
ctimas en general que padecen en su ser querido tal graamen, sufran una
nuea afectacin para definir situaciones Burdicas que en principio slo
podran concretarse de establecer el paradero de la persona desaparecida?
Es decir, una medida del todo conforme con el discurso constitucional a faor
de facilitar el aliio de las cargas ! dolor que padecen las ctimas de los
delitos ms recurrentes dentro del conflicto interno ! la iolencia poltica
colombianos de los a5os recientes? 0s por eBemplo, cuando en la sentencia C,
D"7 de -$"$ se admiti que la imposicin de restricciones que dificulten a las
ctimas de desaparicin forzada acceder a las garantas de reparacin o de
asistencia preistas en la le!, pueden resultar intolerables a la luz del principio
de proporcionalidad, pero tambi+n del principio de igualdad de trato ante la
le!
"$C
?
""D? En igual sentido, cuando se impone a los Estados el garantizar el derec&o
de participacin en asociaciones ! organizaciones relacionadas con el asunto,
una figura enteramente compatible con lo preisto en el artculo -9, 38 ! 7$
constitucional, que por lo dems resulta Ktil como forma de facilitar a las
personas, indiiduos o familias, la denuncia ! reclamo de reparacin integral?
0ctuaciones representatias de derec&os fundamentales que no se eBecutan en
los ms de los casos, como lo denuncia el informe de -7 de enero de -$"", por
parte del 1rupo de TrabaBo contra la desaparicin forzada o inoluntaria de
Naciones :nidas,ConseBo de %erec&os .umanos, siendo por tanto el principal
problema que eidencian en el mundo, frente al fenmeno de desaparicin
forzada
"$8
?
"$C Porque, se agrega en la sentencia, Eno resultar5a conforme a la Constitucin ni al propsito de atencin
oportuna, favorabilidad, necesidad < ur2encia con 4ue debe intervenir el +stado ante la situacin de las
v5ctimas de la violencia pol5tica, e7i2ir re4uisitos de dif5cil, costosa o demorada consecucin, para el acceso
a las a<udas de 4ue trata la le< F@C de @AAH < sus modificaciones. Con ello, contrario al propsito asistencial
< 3umanitario de la a<uda estatal, se obstaculizar5a la satisfaccin de derec3os m5nimos para la subsistencia
< para la superacin provisional de situaciones mu< dif5ciles por las 4ue se atraviesa con ocasin de los
atentados o a2resiones sobre la vida, la inte2ridad, la libertad, la se2uridad, los bienes, causados dentro del
marco del conflicto armado. )?s a(n cuando el propio le2islador 3a previsto para otras a<udas < 2arant5as
de proteccin de v5ctimas, formas menos 2ravosas para acreditar tal condicin, como es el caso de los
certificados 6udiciales e7pedidos por el 6uez penal 4ue conoce del delito 4ue caus el per6uicio, previsto por
e6emplo en la le< AC6 de 200B, art. BP. Ttro tanto se aprecia desde la 6urisprudencia del Conse6o de +stado,
donde se encuentran decisiones en las cuales se declara la responsabilidad e7tracontractual del +stado
frente a casos de desaparicin forzada, sin 4ue se e7i6a como prueba de la ocurrencia de este 3ec3o la
sentencia de declaracin de muerte presuntiva del 6uez civil. Contrario a ello, el 6uez de lo contencioso
administrativo, 3a utilizado otras pruebas :testimonios, declaraciones, indicios1, desde las cuales da por
acreditado el 3ec3o, para la definicin de la responsabilidad reclamada < la reparacin pertinente? 0 este
respecto se cita6 ConseBo de Estado, /ala de lo Contencioso 0dministratio, /eccin Tercera6 /entencia del
tres @3A de octubre de dos mil siete @-$$CA, ConseBera ponente6 Rut& /tella Correa Palacio, sentencia
Radicacin nKmero6 -M$$$,-3,-#,$$$,"DD7,$$38",$"@"D-8#AP /entencia del >ogot, %?C?, once @""A de
febrero de dos mil nuee @-$$DAP ConseBera ponente6 4IR*04 1:ERRER; %E E/C;>0R, radicacin
nKmero6 M7$$",-3,3",$$$,"DDM,$8CCC,$" @"#33CAP sentencia del eintioc&o @-8A de noiembre de dos mil
dos @-$$-A, ConseBero ponente6 R*C0R%; .;I;/ %:U:E, radicacin nKmero6 C$$$",-3,3",$$$,"DD3,
7M#",$"@"-8"-AP sentencia del primero @"A de abril de dos mil nuee @-$$DA, ConseBera ponente6 R:T.
/TE((0 C;RRE0 P0(0C*;, >ogot, %?C?, radicacin nKmero6 M$$$",-3,3",$$$,"DDM,$7C77,$" @"#83#A?
"$8 Hid? *nforme 0/.RC/"#/78, de -7 de enero de -$"", ConseBo de %erec&os .umanos, se2ta sesin?
Promocin ! proteccin de todos los derec&os &umanos ciiles, polticos, econmicos, sociales ! culturales,
D#
"-$? Por Kltimo, en el artculo -M se establece que los Estados deben tomar
medidas especiales para preenir ! sancionar acciones relacionadas con los
ni5os, bien cuando son sometidos a desaparicin forzada, bien cuando lo son
sus padres, bien cuando nacen en cautierio de la sometida a una desaparicin
forzadaP tambi+n se contempla la punicin de todo acto que pretenda ocultar la
identidad de tales menores? 0s mismo se inclu!e el recio deber de rescatarlos
cuando &an iido alguna de las anteriores condiciones, conforme la le!, los
acuerdos internacionales aplicables, incluido el deber de cooperacin
internacional?
/e establecen en fin, reglas para la reisin de procedimientos de adopcin,
colocacin o guarda de los ni5os mencionados, con el obBeto de preserar !
recuperar su identidad, o de anularlos cuando el fundamento de estas sea
precisamente la desaparicin forzada?
%e cualquier modo, en concordancia con el derec&o igente en materia de
infancia ! adolescencia, tanto a niel interno como del derec&o internacional,
se establece el deber de preserar el inter+s superior del ni5o como
consideracin primordial, por la cual se inclu!e su derec&o a e2presar
libremente su opinin, que &a de ser alorada en funcin de su edad !
madurez?
"-"? /e aprecia pues en el contenido de este Kltimo precepto de la primera
parte de la Conencin armona con la Constitucin, tanto desde lo
preceptuado en el artculo 77, como en atencin a lo preisto por la
Burisprudencia de esta Corporacin sobre la proteccin mu! especial que
merecen las ctimas del delito, cuando se trata de menores de edad
"$D
?
8%2%2% La 3eB.n4a @a*te 4e/ c0n;eni0P C*eaciAn 7 @04e*e3 4e/ C0,itC
c0nt*a /a De3a@a*iciAn F0*Da4a
"--? Entre los artculos -# ! 3# de la Conencin, se establece la figura del
Comit+ contra la %esaparicin Lorzada @3?-?-?"?A ! se determinan sus
funciones, as como las obligaciones de los Estados relacionadas con ellas
@3?-?-?-?A?
8%2%2%1% E/ C0,itC c0nt*a /a De3a@a*iciAn F0*Da4a%
incluidos el derec&o al desarrollo, par? M#$, p? "--? /e diBo entonces6 E#n spite of t3e fact t3at over B0,000
cases of enforced disappearances 3ave been re2istered _it3 t3e `orkin2 2roup, underreportin2 remains a
ma6or problem. #t occurs for various reasons, includin2 povert<, illiterac<, fear of reprisals, _eak
administration of 6ustice, ineffectual reportin2 c3annels, institutionalized s<stems of impunit<, a practice of
silence and restrictions on t3e _ork of civil societ<. )uc3 more needs to be done to facilitate t3e reportin2 of
cases to t3e `orkin2 >roup and assistance s3ould be provided to famil< members and members of civil
societ< to do so? En &ttp6//SSS-?o&c&r?org/englis&/bodies/&rcouncil/docs/ "#session/ 0?.RC?"#?78_en?pdf?
"$D Hid por eBemplo sentencias C,M$C de -$$7, C,7#8 de -$$D, C,8M3 de -$$D?
DC
"-3? En el artculo -#, a los efectos de la Eaplicacin de las disposiciones de
la presente ConvencinG, se constitu!e un Comit+ contra la %esaparicin
Lorzada, el cual se detalla en seguida, en cuanto a calidades ! dems
elementos que determinan la eleccin de los diez miembros que lo integran?
En cuanto a lo primero, E2ran inte2ridad moralG, Ereconocida competencia en
materia de derec3os 3umanosG, en cuanto a su forma de actuar, con
independencia, eBercicio Ea t5tulo personalG de las funciones, ! Etotal
imparcialidadG?
Tambi+n se dispone que la eleccin de los miembros del Comit+ buscar una
distribucin geogrfica equitatia, en personas que tengan adems e2periencia
Burdica pertinente, ! con una Erepresentacin e4uilibrada de los 2.neros?
En el numeral - de ese precepto, se detalla el sistema de eleccin de los
miembros del Comit+ por los Estados partes, en reunin bienal que conoca el
/ecretario 1eneral de las Naciones :nidas, qurum deliberatorio de dos
tercios de los Estados Partes ! decisorio de la ma!ora absoluta de los otos de
los representantes de los Estados Partes presentes ! otantes? Por su parte en el
numeral 3 se aprecian las reglas para la primera eleccin?
En el numeral 79, se fiBa el perodo de los miembros del Comit+ por cuatro
a5os, con una posible reeleccin, esto con e2cepcin de los primeros
miembros por elegir, dada su especialidad en el proceso de seleccin?
Regulacin en caso de falta absoluta por muerte u otras, en el numeral M9?
Ia, con referencia al Comit+, entre los numerales #9 ! D9, se dispone de su
poder de fiBar un reglamento interno, la proisin de los medios materiales
para su funcionamiento ! desempe5o eficaz por parte del /ecretario 1eneral
de las Naciones :nidas, el derec&o de sus miembros a las facilidades,
prerrogatias e inmunidades reconocidos Ea los e7pertos en misin para las
Naciones DnidasG ! adems, el compromiso de los Estados partes de cooperar
con el Comit+ ! de asistir a sus miembros, segKn las funciones aceptadas por
dic&os Estados Partes?
"-7? Por su parte, en el artculo -C se anuncia una reunin futura para ealuar
el funcionamiento del Comit+ ! decidir sobre una instancia de conocimiento
adicional? I en el artculo -8 se definen los dos criterios con que debe actuar6
la c00@e*aciAn 7 la c0<e*encia? Cooperacin que debe prestar el Comit+ con
otras oficinas, organismos, fondos de Naciones :nidas, o nacionales que
Eobren para prote2er a todas las personas de las desapariciones forzadasG?
Poder de consulta a otros comit+s conencionales creados por los instrumentos
de derec&os &umanos pertinentes, para asegurar la co&erencia de sus
obseraciones ! recomendaciones respectias?
D8
"-M? 0s pues, estima la Corte que la e2istencia de una instancia internacional
para atender el problema de la desaparicin forzada en los Estados partes de la
Conencin, leBos de ser un mecanismo de limitacin, imprime una garanta
de ms, pues dispone de una organizacin de personas ! recursos, encargada
de preenir ! controlar el crimen de la desaparicin forzada a niel
internacional, lo que permite reforzar los mecanismos para &acer eficaz el
artculo "- constitucional al proscribir la desaparicin forzada como forma de
proteger la libertad personal, la igualdad, la legalidad ! la seguridad Burdica?
"-#? En lo relatio a los elementos normatios que conforman el Comit+
contra la %esaparicin Lorzada, como figura propia de las ms de las
Conenciones de %erec&os .umanos ! parte del /istema uniersal de
proteccin de los mismos, ! de la ;rganizacin de Naciones :nidas, a Buicio
de la Corte se regula de modo compatible con el principio de legalidad en el
eBercicio de funciones pKblicas, entendidas aqu como de inter+s para los
Estados ! sus &abitantes @arts? #9 ! "-- C?P?A? Tambi+n las calidades de los
miembros del Comit+ que son concordantes con los principios que rige la
actuacin del Estado @art? -$D CPA?
8%2%2%2% F.nci0ne3 4e/ C0,itC
"-C? %esde el artculo -D &asta el 3#, se aprecian las funciones que de manera
concreta eBercen el Comit+ con los Estados ! por consiguiente, las
obligaciones que +stos Kltimos tienen frente a aqu+l, a los efectos de erificar
la cabal realizacin de los obBetios ! mandatos de la Conencin o de
corregir ! eitar prcticas que a!an en contra de los mismos?
"-8? En este sentido, aparece un primer mecanismo no contencioso de
informacin ! conciliacin segKn el cual, los Estados partes tienen de un lado,
artculo -D, la obligacin de presentar al Comit+, por conducto del /ecretario
1eneral de las Naciones :nidas, un in50*,e sobre las medidas que &a!an
adoptado para cumplir con las obligaciones conencionales, dentro de los dos
a5os siguientes a la entrada en igor de la Conencin en el Estado Parte? Este
informe se pone a disposicin de todos los Estados partes, pero tambi+n es
e2aminado por el Comit+, quien podr solicitar informaciones
complementarias que el Estado debe responder, pero tambi+n podr
presentarle a +ste comentarios, obseraciones o recomendaciones, cu!a
respuesta del Estado ocurrir por iniciatia propia o a solicitud del Comit+?
"-D? )unto con lo anterior, aparecen otras figuras reconocidas en el %erec&o
internacional de los derec&os &umanos como mecanismos cuasicontenciosos?
DD
En efecto, en el artculo 3$, se &abilita al Comit+ para conocer, de manera
urgente, @etici0ne3 in4i;i4.a/e3 presentadas por los allegados, representantes
legales, abogados de una persona desaparecida, o quien est+ autorizado o
tenga inter+s legtimo, a fin de que se busque ! localice? El Comit+ en este
caso actuar en cuanto la solicitud no carezca manifiestamente de fundamentoP
no sea un abuso del derec&o a presentar tales peticionesP e2ista preia
presentacin de la solicitud ante las instancias nacionales, no sea
incompatible con las disposiciones de la Conencin ! no est+ conociendo
otra instancia internacional? En esa medida, solicitar informacin al Estado
Parte, con la cual el Comit+ podr transmitir sus recomendaciones, incluir una
peticin para que se adopten medidas incluso cautelares, para localizar !
proteger a la persona desaparecida ! solicitar un informe sobre las acciones
desplegadas? 0 su ez el Comit+ informar a quien present la peticin sobre
el particular, pero tambi+n deber prestar la colaboracin con el Estado Parte
mientras se aclare la situacin de la persona desaparecida?
En los artculos 3" ! 3- se pre+n dos mecanismos que operan como clusulas
facultatias de aceptacin o de reconocimiento por parte de los Estados partes?
0s, en el artculo 3" se alude al *eci-0 7 e>a,en por parte del Comit+, 4e /a3
c0,.nicaci0ne3 presentadas por personas que directamente o a nombre de
ellas, alegaren ser ctimas de iolaciones de la Conencin por el Estado
Parte? Tambi+n se establece que el Comit+ no admitir la comunicacin que
sea annima, un abuso del derec&o a presentar tales comunicaciones,
incompatible con la Conencin o est+ siendo conocida por otra instancia
internacional, los recursos internos no &a!an sido agotados, salo que los
mismos e2cedan en su tramitacin los plazos razonables? /in embargo, como
!a se aderta esta facultad slo podr ser eBercida, en tanto el Estado parte
declare en el momento de la ratificacin o con posterioridad a +sta, la
aceptacin de tal competencia?
En caso de que resulte admisible la comunicacin, ser trasmitida al Estado
Parte interesado, a fin de que proporcione en un plazo fiBado por el Comit+,
sus obseraciones ! comentarios?
I cuando el asunto puesto en conocimiento lo amerite, podr de manera
preia, solicitarse al Estado parte interesado, que adopte Emedidas cautelares
necesarias con miras a evitar posibles daLos irreparables a la v5ctima o las
v5ctimas de la supuesta violacinG, sin que lo anterior implique un Buicio sobre
la admisibilidad o sobre el fondo de la comunicacin?
El e2amen sobre estas decisiones se efectuar a puerta cerrada, mas las
respuestas del Estado se remitirn al interesado ! finalmente cuando se ponga
t+rmino al procedimiento, el dictamen a lugar ser comunicado al Estado Parte
! al solicitante?
"$$
En el artculo 3- se contempla tambi+n la clusula facultatia para los Estados
de aceptar o no la competencia del Comit+ para recibir ! e2aminar las
c0,.nicaci0ne3 en que .n E3ta40 Pa*te 5*ente a 0t*0, en cuanto al no
cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Conencin? El Estado
parte que presenta la comunicacin tambi+n debe &aber reconocido para s
esta competencia?
%e otro lado, en el artculo 33 tambi+n se pre+ la organizacin de ;i3ita3 por
uno o arios de los miembros del Comit+, en el caso en que reciba
informacin fidedigna que reele iolaciones graes a la Conencin por un
Estado parte? %e tal intencin se informar al Estado en cuestin, sobre la
intencin de efectuar la ista, su obBeto ! la delegacin que la efectKa, de lo
cual aqu+l debe dar respuesta en un plazo razonable, quien podr solicitar
motiadamente su postergacin o cancelacin, que decidir el Comit+?
/i el Estado otorga su aceptacin, se acordar la cooperacin necesaria para
efectuarla, pero aqu+l deber en todo caso ofrecer todas las facilidades
necesarias para su desarrollo? El Comit+ a su ez, comunicar las
obseraciones ! recomendaciones que resulten de la misma?
En el artculo 37 se contempla una figura adicional dentro de los tradicionales
mecanismos de garanta de aplicacin de la Conencin segKn el cual, cuando
el Comit+ reciba informacin con indicios bien fundados de que la
desaparicin forzada se practica de forma generalizada o sistemtica en el
territorio baBo la Burisdiccin de un Estado Parte, una ez solicitada
informacin al mismo, Epodr? llevar la cuestin, con car?cter ur2ente, a la
consideracin de la /samblea >eneral de las Naciones Dnidas, por medio del
Mecretario >eneral de las Naciones DnidasG?
I en el artculo 3# se se5ala otra funcin del Comit+, la presentacin de un
in50*,e an.a/ de sus actiidades, tanto para los Estados partes como para la
0samblea 1eneral de Naciones :nidas? /in embargo, cuando se inclu!an
obseraciones sobre un Estado parte, esto deber ser comunicado preiamente
para que si +ste lo solicita, se publiquen tambi+n sus comentarios u
obseraciones sobre el informe?
Por Kltimo, en el artculo 3M se establece el mbito de c0,@etencia 4e/
C0,itC en e/ tie,@0, al precisar que la misma se e2tiende a las
desapariciones forzadas que se &a!an iniciado con posterioridad a la fec&a de
entrada en igor de la presente Conencin, salo que el Estado inolucrado
&aga parte de la misma con posterioridad a ella? En ese caso, los poderes aqu
reconocidos slo podrn eBercerse frente a las Edesapariciones forzadas 4ue
"$"
3a<an comenzado con posterioridad a la entrada en vi2or de la Convencin
para dic3o +stadoG?
"3$? Todo este conBunto de funciones del Comit+ contra la %esaparicin
Lorzada, sus deberes, las obligaciones ! facultades de los Estados con relacin
a ellas, los procedimientos por seguir en el eBercicio de cada competencia,
constitu!en, a Buicio de la Corte, elementos acordes con la Constitucin, al
conertirse en un instrumento adicional de significatia importancia para
lograr la erradicacin de la desaparicin forzada ! garantizar el la libertad
negatia ! los derec&os que ella implica?
En efecto, las funciones ! poderes no suponen una limitacin a la soberana
estatal que represente una iolacin de la Constitucin sino que resultan
compatibles con ella, adems de connaturales a su legitimidad, como es el
respeto ! proteccin de los derec&os ! libertades @art? -9 CPA, la persecucin
de quienes los ulneran desde mbito penal ! en general legal @arts? -M$ ! --D
CPA?
"3"? Pero tambi+n son co&erentes con la Constitucin, pues la suBecin de los
Estados a deberes de informacin ! de actuacin, no ocurre sin que adems
+stos puedan esclarecer la situacin que se inestiga a niel interno ! de cara a
la comunidad internacional representada en el Comit+? 0s el informe, la
urgencia de atender denuncias serias ! de adoptar medidas, mediando siempre
la comunicacin entre el Comit+ ! los Estados partes? 0s mismo en los casos
en que la aquiescencia e2presa del Estado es necesaria para que el Comit+
asuma competencias, lo cual resulta ser un lmite razonable a la luz de los
preceptos de la Carta @arts? D9 ! --# CPA, como la autodeterminacin ! la
coneniencia nacional? (o anterior sin que sea obstculo que a niel interno, el
(egislador apueste por medidas ms serias, por compromisos ms decididos
que inculen de manera ms intensa al Estado en la responsabilidad de
preenir ! punir con rigor la desaparicin forzada? %ic&o de otro modo, lo
anterior sin que pueda negarse la coneniencia ! meBor consistencia
constitucional que el Estado, al momento de ratificar, en eBercicio de las
competencias ! de su cierta discrecionalidad, reconozca todas las
competencias e2istentes ! necesarias para impedir el delito, para esclarecerlo,
Buzgarlo ! reparar a sus ctimas?
"3-? I en sentido semeBante a como se manifest la Corte en sentencia C,3--
de -$$# al analizar la le! aprobatoria del a"rotocolo facultativo de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mu6era, adoptado por la /samblea >eneral de las Naciones Dnidas
seis :61 de octubre de @AAA ! con el cual se introducan nueas funciones al
Comit+ para la Eliminacin de la %iscriminacin contra la 4uBer, se estima en
esta ocasin que la forma en que se regula el procedimiento en que sern
"$-
conocidos ! ealuados los informes, pero tambi+n las comunicaciones
denunciando actos de desaparicin forzada, son compatibles con la Carta? Ello
por cuanto implican la necesidad de or al Estado concernido, lo cual asegura
el respeto al debido proceso, permitiendo eBercer la garanta de contradiccin,
al e2igir todas los procedimientos que se adelantan ante el Comit+, que el
Estado inolucrado sea inculado al trmite, de manera que pueda rebatir las
acusaciones, aportar pruebas en contra de las imputaciones ! formular las
obseraciones que considere necesarias? Es decir que, en todo caso, se debe
respetar el debido proceso al Estado colombiano ! otorgar las garantas de
publicidad ! contradiccin?
"33? *gualmente es constitucional la medida preista en el artculo 37 ! por el
cual el Comit+, al recibir datos serios en los que se d+ a conocer sobre la
prctica generalizada o sistemtica en el territorio baBo la Burisdiccin de un
Estado Parte de la desaparicin forzada, puede, tras solicitar informacin a
+ste Kltimo, Ellevar la cuestin, con car?cter ur2ente, a la consideracin de la
/samblea >eneral de las Naciones Dnidas. (o anterior, porque si bien con
ella se remite a una instancia distinta el conocimiento de una situacin
especialmente grae en t+rminos de incumplimiento de la Conencin, lo es
frente a quien posee en el /istema de Naciones :nidas la ma!or legitimidad
en t+rminos de representacin de los Estados que integran la organizacin,
para que en eBercicio de sus competencias @artculos "$ ! "" de la Carta de las
Naciones :nidas, aprobada mediante le! "3 de "D7MA, pueda o bien emitir una
resolucin, o bien remitir el asunto al ConseBo de %erec&os .umanos o, de
estar en peligro la seguridad ! la paz de los Estados, ante el ConseBo de
/eguridad? Es decir, una facultad que afianza la seriedad con que en el orden
internacional se &a decidido proteger los derec&os que la desaparicin forzada
lesiona ! las obligaciones que por tanto se derian para el Estado parte?
8%2%8% Te*ce*a @a*te 4e /a C0n;enciAnP /03 ,ecani3,03 4e a@/icaciAn 7
*ati5icaciAn 4e /a C0n;enciAn @0* @a*te 4e /03 E3ta403 @a*te3
"37? En artculo 3C se contempla una garanta especialmente importante a la
que !a se &a &ec&o referencia ! segKn la cual nada de lo dispuesto en la
Conencin Eafectar? a las disposiciones 4ue sean m?s conducentes a la
proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadasG, bien se
encuentren en el %erec&o interno, bien en otras normas del %erec&o
internacional inculante? /in embargo, se precisa en el artculo 7", respecto de
los Estados organizados a tra+s de formas federatias, que la Conencin se
aplicar sin e2cepcin en sus diferentes Estados federados?
%e igual modo, se establece en el artculo 73 que la Conencin Ese entiende
sin per6uicio de las disposiciones del derec3o internacional 3umanitarioG,
dentro de las que se inclu!en las obligaciones deriadas de Elos cuatro
"$3
Convenios de >inebra de @2 de a2osto de @AFA < de sus "rotocolos
/dicionales de C de 6unio de @AHH, o la posibilidad de cada Estado Parte Ede
autorizar al Comit. #nternacional de la Cruz -o6a a visitar los lu2ares de
detencin en los casos no previstos por el derec3o internacional
3umanitarioG?
En los artculos 38, 3D ! 7$, se pre+n la reglas comunes relacionadas con la
firma, ratificacin ! ad&esin de la Conencin, su entrada en igor, as como
la comunicacin por parte del /ecretario 1eneral de Naciones :nidas, de tales
eentos a los diferentes Estados miembros de las Naciones :nidas ! firmantes
de la Conencin?
"3M? En lo que &ace referencia a las posibles controersias que se pudieran
suscitar sobre la interpretacin o aplicacin de la Conencin, se establece en
el artculo 7-, num "9 que de no solucionarse mediante negociacin o
mediante los mecanismos preistos en este mismo instrumento, aqu+llas se
deben someter a arbitraBe, en tanto as lo reclame uno de los Estados
implicados? I si dentro de los seis meses siguientes no se llega a un acuerdo
para su organizacin, a instancias de cualquiera de las partes, la controersia
se podr someter al conocimiento de la Corte *nternacional de )usticia? /e
trata empero de una figura frente a la cual los Estados partes pueden formular
reseras, bien directamente, bien ante los Estados que &ubieren formulado tal
declaracin?
"3#? En fin, en el artculo 77 se establecen las reglas tpicas relacionadas con
la proposicin de enmiendas ! en el artculo 7M, lo relatio a los idiomas en
que se emite de manera aut+ntica?
Como se diBo en sentencia C,-D3 de -$"$, al estudiar en la EConvencin
#nternacional de "ersonas con discapacidadG, que contena disposiciones
mu! semeBantes a los a&ora analizados, estima la Corte que los anteriores
artculos de la Tercera parte de la Conencin internacional para la proteccin
de todas las personas contra las desapariciones forzadas, siren de manera
adecuada al seguro cumplimiento de sus obBetios ! resguardan
apropiadamente el inter+s ! la soberana de los Estados partes, entre ellos de
Colombia? 0dems, formulan las reglas comKnmente aceptadas para dic&os
propsitos por el %erec&o *nternacional PKblico, ! que por lo mismo son de
uso comKn en la generalidad de tratados multilaterales? Por todo lo anterior,
esta corporacin las encuentra tambi+n plenamente e2equibles?
"3C? En razn a lo e2plicado en este aparte, conclu!e tambi+n la Corte que
ninguna de las disposiciones de la Conencin estudiada Bustifica la
formulacin de reseras por parte del Estado colombiano al momento de
proceder al depsito de su ratificacin?
"$7
'% C0nc/.3iAn
"38? 0gotado el anlisis del instrumento aprobado mediante (e! "7"8 de
-$"$, tanto en su aspecto formal como material, considera la Corte que aqu+l
se aBusta a los preceptos constitucionales?
Ello es as por cuanto, de una parte, se &an cumplido los requisitos
procedimentales e2igidos por la Constitucin ! la le! para integrar el
ordenamiento Burdico interno? I de otra, los obBetios ! el contenido de la
Conencin sometida a control constitucional, que como qued dic&o, busca
la preencin, erradicacin ! represin del crimen de desaparicin forzada, as
como la promocin ! efectia proteccin de los derec&os de las personas !
ciudadanos afectados por el mismo, se aienen sin dificultades al contenido
del te2to constitucional, ! ms all de ello, constitu!en una oportunidad para
el meBor cumplimiento de arios preceptos superiores?
"3D? En m+rito de lo e2puesto, la /ala Plena de la Corte Constitucional, odo
el concepto del se5or Procurador 1eneral de la Nacin ! cumplidos los
trmites preistos en el %ecreto -$#C de "DD", administrando Busticia en
nombre del pueblo ! por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
%eclarar E&E"UIBLES la EConvencin #nternacional para la proteccin de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada en Nuea
IorJ el -$ de diciembre de -$$# ! la (e! "7"8 del "9 de diciembre de -$"$,
por medio de la cual se aprueba dic&a conencin?
Cpiese, notifquese, comunquese al 1obierno Nacional ! al Congreso de la
RepKblica, ins+rtese en la 1aceta de la Corte Constitucional ! arc&ese en el
e2pediente?
):0N C0R(;/ .EN0; PERE=
Presidente
40R*0 H*CT;R*0 C0((E C;RRE0
4agistrada
"$M
40:R*C*; 1;N=0(E= C:ERH;
4agistrado
Con aclaracin de voto
10>R*E( E%:0R%; 4EN%;=0 40RTE(;
4agistrado
);R1E *H0N P0(0C*; P0(0C*;
4agistrado
N*(/;N E(*0/ P*N*((0 P*N*((0
4agistrado
);R1E *1N0C*; PRETE(T C.0():>
4agistrado
Con aclaracin de voto
.:4>ERT; 0NT;N*; /*ERR0 P;RT;
4agistrado
Con aclaracin de voto
(:*/ ERNE/T; H0R10/ /*(H0
4agistrado
40RT.0 H*CT;R*0 /0C.*C0 4EN%E=
/ecretaria 1eneral
"$#
ACLARACI)N DE VOTO DEL !AFISTRADO
#U!BERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-620/11
ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE
PERSONAS-*mprescriptibilidad constitu!e un debate no acabado
Mi bien comparto la decisin adoptada en el sentido de declarar la
e7e4uibilidad del tratado internacional < de su le< aprobatoria, decid5 aclarar
mi voto en relacin con el tema de la imprescriptibilidad de la accin penal
en materia de investi2aciones por desaparicin forzada de personas, pues
considero 4ue la sentencia no adelanta un e7amen sistem?tico del tema de la
imprescriptibilidad a la luz de las diversas fuentes del derec3o internacional
p(blico, resultando, por tanto, los e7?menes realizados, carentes de claridad
< co3erencia interna, estimando 4ue 3ubiese sido m?s adecuado mostrar todo
el abanico de posibilidades e7istentes en el derec3o internacional en materia
de imprescriptibilidad de la accin penal en casos de desaparicin forzada de
personas
DEREC#O INTERNACIONAL-Luentes
ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA-Tratados,
organismos ! tesis de derec&o internacional en que se sustenta la
imprescriptibilidad
NOR!AS DE IUS COFENS-Concepto
NOR!AS DE IUS COFENS-Caractersticas
NOR!AS DE IUS COFENS-Problemas que presentan
NOR!AS DE IUS COFENS EN DEREC#O CO!PARADO-Casos
en que &an representado posturas diferentes respecto de la aplicacin de
la imprescriptibilidad en crmenes de lesa &umanidad
IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS-0plicacin en
tratndose de crmenes internacionales ! de su imprescriptibilidad
COSTU!BRE INTERNACIONAL-Problemas que comprende su
consideracin como fuente normatia de la regla de la imprescriptibilidad
de los crmenes internacionales
PRINCIPIO DE LEFALIDAD RESTRINFIDO-Concepto
"$C
PRINCIPIO DE LEFALIDAD A!PLIO-Concepto
Re5e*enciaP LAT-868
-evisin de constitucionalidad de la *e<
@F@C del @P de diciembre de 20@0, por
medio de la cual se aprueba la Conencin
*nternacional para la Proteccin de todas
las Personas contra las %esapariciones
Lorzadas, adoptada en Nueva York el 20
de diciembre de 2006.
4agistrado Ponente6
):0N C0R(;/ .EN0; P<RE=
Con el acostumbrado respeto, paso a e2poner las razones por las cuales, si
bien comparto la decisin adoptada, en sentido de declarar la e2equibilidad del
tratado internacional ! de su le! aprobatoria, decid aclarar mi oto en relacin
con el tema de la impresciptibilidad de la accin penal en materia de
inestigaciones por desaparicin forzada de personas?
En esencia, considero que la sentencia no adelanta un e2amen sistemtico del
tema de la imprescriptibilidad de la accin penal en materia de desaparicin
forzada de personas, a la luz de las diersas fuentes del derec&o internacional
pKblico? %e all que, los distintos e2menes que se realizaron sobre el
particular, carezcan de la necesaria claridad ! co&erencia interna?
0s las cosas, la pregunta que debi orientar el razonamiento de la Corte es la
siguiente6 a la luz del derec&o internacional igente, des imprescriptible la
(a respuesta a tal interrogante no resulta eidente debido a la forma de
elaboracin del ordenamiento Burdico internacional, es decir, por su
construccin descentralizada ! eolutia? 4e e2plico? En derec&o interno es
ms fcil intentar responder al interrogante de si una determinada
Constitucin permite, pro&be o autoriza la adopcin de ciertas medidas, en
especial, aquellas adoptadas por el legislador? Por el contrario, la e2istencia de
mKltiples fuentes del derec&o internacional, enunciadas a ttulo ilustratio en
el artculo 38 del Estatuto de la Corte *nternacional de )usticia de (a .a!a,
&ace que no siempre resulte eidente concretar el contenido ! el alcance de
"$8
una obligacin internacional a cargo de un Estado? En otros t+rminos, no
siempre resulta eidente responder a la pregunta de si un comportamiento se
encuentra pro&ibido o autorizado por el orden internacional? Tal dispersin de
normas internacionales, a su ez, dificulta la aplicacin del orden
internacional en los respectios ordenamientos internos estatales?
0unado a lo anterior, tengamos presente que, a diferencia de lo sucedido en el
sistema de fuentes estatal, en el derec&o internacional no e2isten Berarquas,
por cuanto cada una de las fuentes se ubica en el mismo niel, en tanto que
manifestacin &istrica del oluntarismo estatal? Uuiere ello decir, por
eBemplo, que los tratados no prealecen sobre las costumbres o iceersa, por
cuanto ambas fuentes derian de la oluntad del Estado, una de forma
e2presa, la otra de forma tcita? %e all que, solamente se pueden producir
antinomias entre normas conencionales ! consuetudinarias, las cuales se
resolern segKn los principios clsicos en la materia?
En este orden de ideas, cuando el Buez constitucional decide confrontar un
te2to legal con el orden internacional, ! no solamente con la Carta
Lundamental, debe ser e2tremadamente cuidadoso, no slo por la e2istencia
de distintos tratados internacionales, costumbres ! principios generales del
derec&o, sino adems porque cada uno de ellos se adscribe a una determinada
rea del derec&o internacional @gr? derec&o internacional &umanitario,
derec&o internacional de los derec&os &umanos, derec&o penal internacional,
etc?A, lo cual puede influir en la forma de interpretar el sentido de la respectia
norma internacional? 0dems, la prueba de e2istencia de cada fuente del
derec&o internacional es distinta?
0delantadas las anteriores precisiones, estimo que &ubiese sido ms adecuado
mostrar todo el abanico de posibilidades e2istentes en el derec&o
internacional, en materia de imprescriptibilidad de la accin penal en casos de
desaparicin forzada de personas?
"? E3ta40 4e /a e;0/.ciAn 4e/ 4e*ec<0 inte*naci0na/ en ,ate*ia 4e /a
i,@*e3c*i@ti-i/i4a4 4e /a3 acci0ne3 @ena/e3 en ca303 4e
4e3a@a*iciAn 50*Da4a 4e @e*30na3%
En el estado actual de la eolucin del derec&o internacional e2iste una
tendencia a considerar que las acciones penales en casos de desaparicin
forzada de personas son imprescriptibles, sin que podamos decir que todas las
fuentes del derec&o internacional conflu!en en tal direccin o que todas sean
igualmente inculantes para Colombia? Heamos?
a? E/ E3tat.t0 4e R0,a 4e /a C0*te Pena/ Inte*naci0na/%
"$D
El artculo -D del Estatuto de Roma, dispone que6 E(os crmenes de la
competencia de la Corte no prescribirnG, con lo cual, la accin penal por el
delito de desaparicin forzada de personas resultara igualmente
imprescriptible? Tal planteamiento, sin embargo, no toma en cuenta que @iA el
tratado internacional entr a regir para Colombia el "9 de noiembre de -$$-,
con e2clusin de los crmenes de guerra, frente a los cuales la competencia se
asume desde el " de noiembre de -$$DP @iiA la Conencin de Hiena sobre
%erec&o de los Tratados establece que E(as disposiciones de un tratado no
obligaran a una parte respecto de ningKn acto o &ec&o que &a!a tenido lugar
con anterioridad a la fec&a de entrada en igor del tratado para esa parte ni de
ninguna situacin que en esa fec&a &a!a deBado de e2istir, salo que una
intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modoG, es decir,
se aplica el principio de irretroactiidad de los tratadosP @iiiA el artculo -7 del
Estatuto de Roma establece la irretroactiidad del instrumento internacionalP
! @iA la Corte Constitucional, en sentencia C, MC8 de -$$-, estim que el
artculo -D del Estatuto de Roma estipula un Etratamiento diferenteG slo
aplicable en el orden internacional, es decir, as la accin penal &a!a prescrito
en Colombia?
0unado a lo anterior, en el caso concreto, la Corte parece olidar que no
puede confrontar la alidez de un tratado internacional, como lo es la
Conencin *nternacional contra la %esaparicin Lorzada de Personas @-$$#A,
con el Estatuto de Roma de la CP* @"DD8A?
b? La 1.*i3@*.4encia 4e /a C0*te Inte*a,e*icana 4e De*ec<03
#.,an03%
%e manera constante, la Corte *nteramericana de %erec&os .umanos &a
sostenido que la desaparicin forzada de personas es un delito de eBecucin
permanente !, al momento de condenar a los Estados por la comisin de la
misma, les pro&be alegar la prescripcin de la accin penal?
No obstante la solidez del anterior argumento, +ste presenta algunos puntos
controersiales por cuanto6 @iA las proidencias proferidas por la Cte*%.
tienen efectos para la solucin del caso concretoP @iiA la Burisprudencia
constitucional colombiana le &a acordado efectos de criterio releante de
interpretacin a los mencionados fallos, ms no como fuente directa !
autnoma del derec&o @er sentencia C, 77- de -$""A, con lo cual, no se
podra argumentar que, como principio general los crmenes atroces son
imprescriptibles en Colombia, sino que, por el contrario, el Estado debe
cumplir con la decisin de la Cte*%. en un caso concretoe! @iiiA la C0%. no
regula el tema de la imprescriptibilidad de las iolaciones graes a los
""$
derec&os &umanos, esto es, carece de una disposicin conencional e2presa al
respecto?
c? La C0n;enciAn Inte*a,e*icana c0nt*a /a De3a@a*iciAn F0*Da4a 4e
Pe*30na3%
/egKn el te2to de la Conencin *nteramericana contra la %esaparicin
Lorzada de Personas, el legislador colombiano puede establecer la
imprescriptibilidad del crimen de desaparicin forzada? Esta solucin es la
acordada por la Corte Constitucional en su sentencia C, M8$ de -$$-? En
efecto, con ocasin de la reisin automtica de la Conencin
*nteramericana sobre %esaparicin Lorzada de Personas @"DD7A, el Buez
constitucional consider lo siguiente6
+n tales eventos, el resultado de la ponderacin favorece la libertad
personal. +n particular, el inter.s de la persona vinculada a un
proceso penal de definir su situacin frente a medidas a trav.s de las
cuales el +stado puede privarlo materialmente de la libertad. "or lo
anterior, la imprescriptibilidad de la accin penal resulta conforme a
la Carta "ol5tica, siempre < cuando no se 3a<a vinculado a la persona
al proceso a trav.s de inda2atoria. Cuando el acusado <a 3a sido
vinculado, empezar?n a correr los t.rminos de prescripcin de la
accin penal, si el delito est? consumado.
/s5, como conclusin del an?lisis precedente, la Corte establece 4ue
la re2la de imprescriptibilidad de la accin penal por el delito de
desaparicin forzada, contenida en el inciso primero del art5culo H de
la Convencin, no resulta contraria a la Carta "ol5tica. +l le2islador,
al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede
establecer la imprescriptibilidad de la accin para dic3o delito. Min
embar2o, si el delito est? consumado, los t.rminos de prescripcin de
la accin empezar?n a correr una vez el acusado 3a<a sido vinculado
al proceso.
0s las cosas, para el caso especfico de la desaparicin forzada de personas,
la Corte consider que el legislador pod5a establecer la imprescriptibilidad de
la accin penal, sin que por ello se desconociera con ello el artculo -8
/uperior?
d? La C0n;enciAn 30-*e /a I,@*e3c*i@ti-i/i4a4 4e /03 C*i,ine3 4e
F.e**a 7 4e /03 C*i,ine3 4e /e3a #.,ani4a4 61?6(:%
"""
;tro argumento que se suele plantear es que, en Colombia, los crmenes de
lesa &umanidad son imprescriptibles por cuanto as lo dispone la Conencin
sobre la *mprescriptibilidad de los Crimines de 1uerra ! de los Crimines de
lesa .umanidad, 0doptada por la 0samblea 1eneral de las Naciones :nidas
el -# de noiembre de "D#8, ! entrada en igor el "" de noiembre de "DC$?
0l respecto, merece la pena citar el artculo "9 de la Conencin6
E0rtculo "
(os crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la
fec&a en que se &a!an cometido6
aA (os crmenes de guerra segKn la definicin dada en el Estatuto del
Tribunal 4ilitar *nternacional de Nuremberg, de 8 de agosto de "D7M, !
confirmada por las resoluciones de la 0samblea 1eneral de las
Naciones :nidas 3 @*A de "3 de febrero de "D7# ! DM @*A de "" de
diciembre de "D7#, sobre todo las ]infracciones graes] enumeradas en
los Conenios de 1inebra de "- de agosto de "D7D para la proteccin
de las ctimas de la guerraP
bA (os crmenes de lesa &umanidad cometidos tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz, segKn la definicin dada en el Estatuto
del Tribunal 4ilitar *nternacional de Nuremberg, de 8 de agosto de
"D7M, ! confirmada por las resoluciones de la 0samblea 1eneral de las
Naciones :nidas 3 @*A de "3 de febrero de "D7# ! DM @*A de "" de
diciembre de "D7#, as como la e2pulsin por ataque armado u
ocupacin ! los actos in&umanos debidos a la poltica de apart&eid ! el
delito de genocidio definido en la Conencin de "D78 para la
Preencin ! la /ancin del %elito de 1enocidio aun si esos actos no
constitu!en una iolacin del derec&o interno del pas donde fueron
cometidos?
0 su ez, su artculo 7 dispone lo siguiente6
0rtculo 7
(os Estados Partes en la presente Conencin se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus respectios procedimientos constitucionales,
las medidas legislatias o de otra ndole que fueran necesarias para que
la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por le! o de
otro modo, no se aplique a los crmenes mencionados en los artculos *
! ** de la presente Conencin !, en caso de que e2ista, sea abolidaG?
""-
0di+rtase desde !a que, el Estado colombiano no &ace parte del grupo de 37
naciones que &an ratificado el Conenio de "D#8, con lo cual no puede ser un
parmetro para eBercer el control de constitucionalidad?
e? La3 c03t.,-*e3 inte*naci0na/e3%
:na tesis que se suele plantear en relacin con la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa &umanidad, consiste en sostener que aqu+lla constitu!e una
costumbre internacional? (a anterior tesis es sostenida por algunos autores !
&a sido empleada por tribunales penales internos, tales como los argentinos
@casos de las )untas 4ilitaresA ! los paname5os @iolaciones de derec&os
&umanos durante la dictadura de NoriegaA?
Esta tesis es criticada, especialmente por lo difcil que resulta demostrar la
e2istencia de tal costumbre internacional, ! sobretodo, que la misma se
encontraba igente al momento de cometerse los &ec&os?
f? La3 n0*,a3 4e &$2 %'3)#2%
Esta tesis que guarda una relacin estrec&a con aquella de las normas
consuetudinarias, es aquella que plantea que la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa &umanidad es una norma de ius cogens, es decir, una norma
imperatia de derec&o internacional general, planteamiento e2presamente
se5alado por la Corte /uprema de )usticia argentina, en el asunto 0rancibia
Clael, fallado el -7 de agosto de -$$7, ! acogido por la C/) en auto del "3
de ma!o de -$"$, en el asunto C+sar P+rez 1arca @rad? 33?""8A? 0l respecto,
es preciso iniciar por recordar qu+ se entiende por una norma de ius co2ens,
en los t+rminos de la Conencin de Hiena sobre el derec&o de los tratados de
"D#D6
ETratados que estn en oposicin con una norma imperatia de derec&o
internacional general @]Bus cogens]A? Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin? est+ en oposicin con una norma
imperatia de derec&o internacional general? Para los efectos de la
presente Conencin, una norma imperatia de derec&o internacional
general es una norma aceptada ! reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conBunto como norma que no admite
acuerdo en contrario ! que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derec&o internacional general que tenga el mismo carcterG?
Pero, dqu+ significa e2actamente que una norma internacional sea de ius
co2ensf?
""3
En primer lugar, es necesario aclarar que, desde el punto de ista de su
generalidad, el orden Burdico internacional se encuentra conformado por dos
clases de normas6 unas que son aceptadas por la comunidad internacional en
su conBunto @normas internacionales generales o uniersalesA, en tanto que
principios sobre los cuales se edifica todo el sistema Burdico internacionalP las
otras, que slo son acogidas por un grupo de Estados @normas internacionales
particularesA ? Tal clasificacin permite, a su ez, diferenciar entre derec&o
internacional general ! particular, e igualmente, conduce a afirmar que las
normas de ius co2ens son aquellas que &an logrado un mu! eleado grado de
generalidad, en los t+rminos del artculo M3 de la Conencin de Hiena de
"D#D?
En segundo lugar, las normas internacionales se clasifican entre las que
admiten acuerdo en contrario entre las Partes en un tratado internacional
@normas dispositias o de ius disposititivumA, ! aquellas que son consideradas
de orden pKblico internacional, lo cual implica que su e2clusin o
modificacin mediante acuerdo entre las Partes es sancionada con nulidad
@normas imperatias o de ius co2ens1. /on eBemplos de las primeras6 la
irretroactiidad de los tratados internacionales, la aplicacin de los
instrumentos internacionales a la totalidad del territorio de las Partes
contratantes, entre otras? 0 su ez, se &an considerado como normas de ius
co2ens, la pro&ibicin del genocidio, el arreglo pacfico de las diferencias
entre Estados, la interdiccin de la esclaitud, entre otras?
0s las cosas, la doctrina se5ala que las normas de ius co2ens presentan
diersos problemas tales como @iA determinar si se est realmente ante una
norma de derec&o internacional general aceptada por la comunidad de
Estados en su conBuntoP ! @iiA que &a!a sido reconocida como norma de ius
co2ens, lo cual supone la e2istencia de una opinio iuris mu! amplia sobre el
carcter imperatio de la norma compartida por los diersos grupos de
Estados que conforman la comunidad internacional? %e tal suerte que, resulta
indudable la e2istencia de una enorme dificultad al momento de identificar
una norma de ius co2ens en el ordenamiento Burdico internacionalP tanto es
as que Eno e2iste &o! ningKn te2to internacional donde se identifiquen las
normas de ius co2ensG ? Por consiguiente, suelen ser instancias Budiciales
internacionales, ! no internas, las encargadas de calificar una norma
internacional en t+rminos de imperatia?
0&ora bien, en el derec&o comparado, encontramos dos posturas diferentes e
importantes acerca del carcter de norma de ius co2ens que presentara la
regla de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa &umanidad6 la
argentina ! la francesa?
""7
0s pues, en el mencionado asunto 0rancibia Clael, la C/) argentina sostuo
lo siguiente6
E-CA Uue la conencin citada, constitu!e la culminacin de un largo
proceso que comenz en los primeros a5os de la d+cada de "D#$
cuando la prescripcin amenazaba con conertirse en fuente de
impunidad de los crmenes practicados durante la segunda guerra
mundial, puesto que se acercaban los einte a5os de la comisin de
esos crmenes?
-8A Uue esta conencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma !a igente @ius cogensA en
funcin del derec&o internacional pKblico de origen consuetudinario?
%e esta manera, no se fuerza la pro&ibicin de irretroactiidad de la le!
penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre
internacional, que !a tena igencia al tiempo de comisin de los
&ec&os?
-DA Uue en rigor no se trata propiamente de la igencia retroactia de la
norma internacional conencional, toda ez que su carcter de norma
consuetudinaria de derec&o internacional anterior a la ratificacin de la
conencin de "D#8 era ius cogens, cu!a funcin primordial ]es
proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos
alores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados
en su conBunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de
derec&o cu!a inobserancia puede afectar la esencia misma del sistema
legal] @Lallos6 3"86-"78, oto de los Bueces Nazareno ! 4olin+
;TConnorA?
%esde esta perspectia, as como es posible afirmar que la costumbre
internacional !a consideraba imprescriptibles los crmenes contra la
&umanidad con anterioridad a la conencin, tambi+n esta costumbre
era materia comKn del derec&o internacional con anterioridad a la
incorporacin de la conencin al derec&o interno?
3$A Uue las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin
de su operatiidad, ]por ser, en su ma!ora, claras ! completas para su
directa aplicacin por los Estados partes e indiiduos sin necesidad de
una implementacin directa]P ! adems, ]la modalidad de aceptacin
e2presa mediante ad&esin o ratificacin conencional no es e2clusia
a los efectos de determinar la e2istencia del ius cogens? En la ma!ora
de los casos, se configura a partir de la aceptacin en forma tcita de
una prctica determinada] @Lallos6 3"86-"78, oto del Buez >ossertA?
3"A Uue al momento de los &ec&os, el Estado argentino !a &aba
contribuido a la formacin de la costumbre internacional a faor de la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la &umanidad @conf? Lallos6
3"86-"78, oto del Buez >ossert, considerando 88 ! siguientesA?
""M
3-A Uue de acuerdo con lo e2puesto ! en el marco de esta eolucin del
derec&o internacional de los derec&os &umanos, puede decirse que la
Conencin de *mprescriptibilidad de Crmenes de 1uerra ! (esa
.umanidad, &a representado Knicamente la cristalizacin de principios
!a igentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad
*nternacional?
33A Uue en consecuencia los &ec&os por los cuales se conden a
0rancibia Clael, !a eran imprescriptibles para el derec&o internacional
al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin
retroactia de la conencin, sino que +sta !a era la regla por
costumbre internacional igente desde la d+cada del #$, a la cual
ad&era el Estado argentino?
0&ora bien, a efectos de conte2tualizar el anterior e2tracto Burisprudencial, es
necesario tener en cuenta que @iA el Estado argentino incorpor el te2to de la
Conencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra ! de lesa
&umanidad, mediante le! nKm? -7?M87 del -3 de noiembre de "DDM ! con
Berarqua constitucional otorgada por la le! nKm? -M?C88 del - de septiembre
de -$$3P ! @iiA los &ec&os inestigados tuieron lugar en "DC8?
Lrente al anterior estado de cosas, la C/) argentina consider que @iA la regla
de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa &umanidad se &aba
cristalizado como norma consuetudinaria de ius cogens, incluso antes de la
adopcin de la Conencin de "D#8P @iiA de tal suerte que, no se estara
iolando el principio de legalidad, por cuanto no se aplicara, de manera
retroactia ! desfaorable, una disposicin conencionalP ! @iiiA el Estado
argentino contribu! en la creacin de la costumbre internacional?
Por su parte, la Burisprudencia de la Cour de Cassation francesa &a
eolucionado en el siguiente sentido?
En sentencia del -$ de diciembre de "D8M, en el asunto de la %.d.ration
Nationale des d.sport.s et intern.s r.sistants et patriotes et autres c. Zlaus
'arbie, la Corte consider lo siguiente6
ENingKn principio de derec&o tiene autoridad superior a aquella de la
le! francesa, ni permite declarar imprescriptibles los crmenes de
guerra, ni en el sentido del 0cuerdo de (ondres del 8 de agosto de
"D7M, ni en los t+rminos de la ;rdenanza del -8 de agosto de "D77, que
le precedeG?
(uego, en sentencia del " de abril de "DD3, con ocasin del asunto de
l^/ssociation nationale des anciens prisonniersXintern.s d^#ndoc3ine, la Corte
""#
de Casacin precis el alcance del principio de imprescriptibilidad preisto en
los Estatuto de los tribunales penales internacionales, creados al t+rmino de la
/egunda 1uerra 4undial6
EUue en efecto, las disposiciones de la le! del -# de diciembre de "D#7,
! el Estatuto del Tribunal 4ilitar *nternacional de Ngremberg, 0ne2o al
0cuerdo de (ondres del 8 de agosto de "D7M, no conciernen ms a que
los &ec&os cometidos por los pases europeos del EBeP que adems, la
Carta del Tribunal 4ilitar *nternacional de ToJ!o, la cual no &a sido
ratificada ni publicada en Lrancia ! no ingresa dentro de las preisiones
de la le! del -# de diciembre de "D#7 o en la Resolucin de las
Naciones :nidas del "3 de febrero de "D7#, no apunta, en su artculo M,
ms que a las e2acciones cometidas por los criminales de guerra
Baponeses o sus cmplicesP que as, los &ec&os denunciados por las
partes ciiles, posteriores a la segunda guerra mundial, no eran
susceptibles de ser calificados como crmenes contra la &umanidad, en
el sentido de los te2tos precitadosG
Posteriormente, en sentencia del -" de octubre de "DD3, en el asunto sept
ota2es 6uifs, la Corte de Casacin analiz el tema de las relaciones e2istentes
entre el 0cuerdo de (ondres de "D7M ! la le! penal interna, en los siguientes
t+rminos6
Sue en efecto, el principio de imprescriptibilidad, resultante de las
disposiciones del +statuto del ,ribunal )ilitar de N\rember2, /ne7o al
/cuerdo de *ondres del C de a2osto de @AFB, < de la -esolucin de las
Naciones Dnidas del @E de febrero de @AF6, establece , en todos sus
aspectos, la persecucin < la represin de los cr5menes contra la
3umanidad < se opone a 4ue una re2la de derec3o interno, emanada de
la cosa 6uz2ada, le permita a una persona investi2ada por un car2o
relacionado con tales cr5menes, sustraerse a la accin de la 6usticia en
razn del tiempo transcurrido, bien sea 4ue se trate de los actos
imputados, o lue2o de una condena previa proferida ba6o otra
calificacin
4s recientemente, en sentencia del "C de Bunio de -$$3, en el asunto
)ouvement contre le -acisme et "our l!/miti. entre les "euples :)-/"1, la
Corte de Casacin e2amin un proceso promoido a efectos de que se
inestigaran los crmenes contra la &umanidad cometidos por las tropas
francesas en 0rgelia entre "DMM ! "DMC? En esencia, el cargo de casacin se
apo!aba en la ulneracin de los artculos MM constitucional, referente a las
relaciones entre el derec&o internacional ! el internoP el Estatuto del Tribunal
4ilitar de Ngremberg, 0ne2o del 0cuerdo de (ondres del 8 de agosto de
""C
"D7MP la Resolucin de las Naciones :nidas del "# de febrero de "D7#P el
artculo Knico de la le! del -# de diciembre de "D#7P los artculos C?- del
Conenio Europeo de %erec&os .umanos ! "M?- del P*%CPP el artculo -"-,"
del Cdigo PenalP la (e! de 0mnista del 3" de Bulio de "D#8P as como el
principio de la supremaca de la norma consuetudinaria represia
internacional sobre las le!es internas?
0 pesar del nKmero ! la diersidad de las normas constitucionales,
conencionales, consuetudinarias, e incluso internas, alegadas por los
recurrentes, la Corte de Casacin no acogi tales argumentos, por las
siguientes razones6
Sue las disposiciones de la le< del 26 de diciembre de @A6F, <
a4uellas del +statuto del ,ribunal )ilitar #nternacional de N\rember2,
/ne7o al /cuerdo de *ondres del C de a2osto de @AFB, no comprenden
m?s 4ue los 3ec3os cometidos por cuenta de los pa5ses europeos del
+6e=
Sue, adem?s, los principios de le2alidad de los delitos < de las penas <
la no retroactividad penal m?s severa, enunciadas en los art5culos C de
la $eclaracin de los $erec3os del 0ombre < del Ciudadano, H.@ del
Convenio +uropeo de $erec3os 0umanos, @B.@ del "acto
#nternacional de $erec3os Civiles < "ol5ticos, @@@.E < @@2.@ del Cdi2o
"enal, se oponen a 4ue los art5culos 2@@ a 2@2.E del ese Cdi2o, se
apli4uen a cr5menes contra la 3umanidad en relacin con 3ec3os
perpetrados antes de la fec3a de su entrada en vi2or, el @ de marzo de
@AAF=
Sue una costumbre internacional no puede paliar la ausencia de un
te7to incriminante, ba6o la calificacin de cr5menes contra la
3umanidad, en relacin con los 3ec3os denunciados por la parte civil.
0s las cosas, tratando de sistematizar las lneas Burisprudenciales sentadas
por la Corte de Casacin francesa se tiene que la fuente normatia acogida en
materia de imprescriptibilidad lo constitu!e el Estatuto del Tribunal Penal
*nternacional de Ngremberg? En tal sentido, los Bueces franceses &an
entendido que @iA el debate sobre la imprescriptibilidad se encuentra limitado
a un conte2to especfico6 los crmenes de lesa &umanidad ! de guerra
perpetrados por los pases del EBe durante la /egunda 1uerra 4undial !
e2presamente se5alados en el 0cuerdo de (ondres, @iiA no se &a afirmado que
la regla de la imprescriptibilidad sea una norma de ius cogensP ! @iiiA se
incula siempre el debate acerca de la imprescriptibilidad con la aplicacin
del principio de legalidad penal ! la pro&ibicin de la aplicacin retroactia !
desfaorable de las normas represoras?
""8
0&ora bien, a efectos de comprender adecuadamente tales pronunciamientos
es preciso tomar en cuenta adems lo siguiente @iA el Estado franc+s no &a
ratificado la Conencin sobre la *mprescriptibilidad de los Crmenes de
1uerra ! de los Crmenes de (esa .umanidad de "D#8P @iiA en el a5o "D#7 se
adopt una le! referente a la imprescriptibilidad de los crmenes referidos en
el 0cuerdo de (ondresP ! @iiiA slo &asta "DD7 el Cdigo Penal franc+s tipific
los crmenes de lesa &umanidad @artculos -""?" ! -"-?"AP
B% L03 c*E,ene3 4e /e3a <.,ani4a4 30n i,@*e3c*i@ti-/e3 @0*
c.ant0 /a3 Ba*antEa3 @*0ce3a/e3 4e/ ;icti,a*i0 4e-en 3e*
@0n4e*a4a3 c0n /03 4e*ec<03 a /a ;e*4a4 /a 1.3ticia 7 /a *e@a*aciAn
4e /a3 ;Ecti,a3%
Esta tesis no se apo!a en el Estatuto de Roma de la Corte Penal *nternacional,
sino en el derec&o internacional de los derec&os &umanos? En efecto, de
tiempo atrs, las instancias internacionales de proteccin de los mismos &an
enido entendiendo que las garantas procesales del ictimario no son
absolutas, por cuanto las clusulas conencionales que consagran el derec&o
al debido proceso abarcan igualmente a las ctimas?
0&ora bien, desde una perspectia &istrica, es cierto que el derec&o al debido
proceso penal fue construido en t+rminos de instrumento de proteccin del
ciudadano frente al eBercicio del i.3 @.nien4i% En efecto, los te2tos
reolucionarios consagran garantas procesales fundamentales tales como el
principio de legalidad, el Buez natural, el derec&o de defensa, la doble
instancia, el non bis in idem, etc? Por el contrario, los derec&os sustanciales de
las ctimas @erdad, Busticia ! reparacinA, as como su interencin misma
en el curso del proceso penal, &aban sido percibidos en t+rminos secundarios?
/in embargo, en los Kltimos a5os e2iste una fuerte corriente dogmtica !
Burisprudencial a faor de la reiindicacin de los derec&os de las ctimas de
graes iolaciones a los derec&os &umanos ! al derec&o internacional
&umanitario, tendencia que &a lleado a considerar que, en casos
e2cepcionales, las garantas procesales del acusado deben entrar a ser
ponderadas con los derec&os de las ctimas? 4e e2plico?
Tradicionalmente, el derec&o al debido proceso, como todo derec&o &umano,
admite ser limitado, a efectos de preserar ciertos alores fundamentales? En
tal sentido, por eBemplo, en los Kltimos a5os se &a discutido si, para los casos
de inestigaciones por la comisin de actos terroristas, resultan admisibles
determinadas restricciones a las clsicas garantas procesales @gr?
limitaciones a la inocacin del &abeas corpus, sometimiento a tribunales
militares, etc?A?
""D
En el presente caso, sin embargo, la discusin es otra6 no si el derec&o al
debido proceso admite ciertas limitantes en aras a preserar la seguridad
ciudadana o el orden pKblico, es decir, bienes Burdicamente tutelados, sino si
aqu+l puede ser ponderado con derec&os sustanciales ! procesales de las
ctimas? En otras palabras, no se tratara de la realizacin de un test de
proporcionalidad entre medida de interencin del derec&o @lmiteA ! el
nKcleo esencial del mismo, sino de una ponderacin entre derec&os
fundamentales?
En tal sentido, por eBemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C, $7 de
-$$3 ponder el principio de la cosa Buzgada penal con los derec&os de las
ctimas a la erdad, la Busticia ! la reparacin? Tal ponderacin,
eentualmente, podra asimismo realizarse con el principio de la prescripcin
de la accin penal en el caso de crmenes de lesa &umanidad ! de guerra?
-? La nece3a*ia 4i5e*enciaciAn ent*e /03 4e-ate3 ace*ca 4e /a
i,@*e3c*i@ti-i/i4a4 7 e/ @*inci@i0 4e /eBa/i4a4 a,@/i0%
En la sentencia C, #-$ de -$"" se acoge la postura asumida por la Corte
/uprema de )usticia en auto del -" de septiembre de -$$D referente al caso de
la masacre de /egoia? 0ll se afirma que se pueden inestigar unos delitos
cometidos en "D88, es decir, antes de la tipificacin del delito de genocidio en
Colombia ! que adems la accin penal es imprescriptible en tales casos?
/ea lo primero afirmar mi inconformidad con el &ec&o de que la Corte acoBa
como argumento una decisin Budicial sobre un caso que no se &a fallado de
fondo, como sucede en el presente asunto? 0dems, estimo que el debate
sobre la imprescriptibilidad se presenta una ez la conducta se encuentra
pro&ibida, es decir, no se pueden confundir ambos temas?
En efecto, en nuestro medio, se suelen confundir los debates entorno a si los
crmenes internacionales son o no imprescriptibles, con aquel referente a si se
puede aplicar retroactiamente, ! de manera desfaorable, una norma del
Cdigo Penal a &ec&os cometidos antes de su entrada en igencia @gr?
&omicidio en persona protegida, desplazamiento forzado, desaparicin
forzada, etcA, acudiendo para ello a ciertas clusulas de instrumentos
internacionales, tales como el artculo "M del P*%CP, ! ms especficamente,
su segundo numeral? En mi concepto, ambas controersias deben ser
e2aminadas, en un primer momento, de forma aislada, pudiendo ser posible
unirlas posteriormente? 4e e2plico?
"-$
En materia de imprescriptibilidad de los crmenes internacionales se debe
partir de un principio bsico6 los instrumentos internacionales que la
consagran, se aplican &acia el futuro, es decir, a conductas consideradas
como delitos, perpetradas con posterioridad a su entrada en igencia? 0l
respecto, el TE%., en el asunto Zononov vs. *etonia, fallado el -7 de Bulio de
-$$8, consider lo siguiente6
/l respecto, el ,ribunal no comprende la afirmacin de la Corte
Muprema se2(n la cual la aplicacin retroactiva de esos dos te7tos
estar5a autorizada por la Convencin de @A6C sobre la
imprescriptibilidad de los cr5menes de 2uerra < de los cr5menes de lesa
3umanidad. +n efecto, esa Convencin re2ula (nicamente la cuestin
de la prescripcin le2al < 2uarda silencio en cuanto a la retroactividad
de las le<es. /unado a lo anterior, la Corte considera 4ue, en casos
similares al e7aminado, donde la le< penal nacional reenv5a al derec3o
internacional para la definicin de una infraccin, la disposicin
interna < la internacional forman, en sentido material, una sla < (nica
norma penal cubierta por las 2arant5as del art5culo H.@ del Convenio.
/ partir de entonces, ese art5culo se opone a 4ue un tratado
internacional sea aplicado retroactivamente para calificar un acto o
una omisin de los delincuentes .
En el mismo sentido, el artculo -8 de la Conencin de Hiena sobre el
%erec&o de los Tratados, +stos se aplican &acia el futuro6
E*rretroactiidad de los tratados? (as disposiciones de un tratado no
obligaran a una parte respecto de ningKn acto o &ec&o que &a!a tenido
lugar con anterioridad a la fec&a de entrada en igor del tratado para
esa parte ni de ninguna situacin que en esa fec&a &a!a deBado de
e2istir, salo que una intencin diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo?
En otras palabras, de llegar a considerarse que la fuente normatia de la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales es un tratado de derec&os
&umanos, +sta slo operara para las conductas delictias cometidas con
posterioridad a la entrada en igencia del tratado?
4s compleBo resulta afirmar que la fuente normatia de la regla de la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales constitu!e una costumbre
internacional, por cuanto no e2iste claridad alguna acerca del momento a
partir del cual aqu+lla se configur? %e &ec&o, refiri+ndose a los crmenes de
guerra, ! a su carcter de imprescriptibles en t+rmino de derec&o
consuetudinario, el C*CR comenta que para "D#8, a5o de adopcin de la
"-"
Conencin sobre la imprescriptibilidad de los mismos, los Estados no
estaban de acuerdo acerca de la e2istencia de tal costumbre? En palabras del
C*CR6
E(a principal obBecin de los Estados que la consideraban una norma
nuea era que la Conencin se aplicara retroactiamente, por lo que
iolara el principio de no retroactiidad del derec&o penalWsin
embargo, muc&os Estados sostuieron que los crmenes de guerra
tenan un carcter e2cepcional !, por lo tanto, no deban ser suBetos al
r+gimen ordinario del derec&o penal o de prescripcin, o que !a &aban
aplicado el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerraG ?
Uuiere ello significar que, para finales de la d+cada de los a5os #$ no e2ista
una costumbre internacional acerca de la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra, ! estimamos que tampoco de lesa &umanidad? %e &ec&o, el mismo
C*CR se apresta a aclarar que se trata de una Etendencia reciente a perse2uir
los cr5menes de 2uerra de forma m?s en.r2ica en los tribunales nacionales e
internacionales, as5 como el aumento de las medidas le2islativas 4ue
conceden 6urisdiccin para conocer de cr5menes de 2uerra sin l5mites de
tiempo, 3a afianzado las disposiciones convencionales vi2entes 4ue pro35ben
la prescripcin de los cr5menes de 2uerra en derec3o consuetudinario?G
Teniendo claridad acerca del tema de la imprescriptibilidad, la pregunta que
se sigue, en consecuencia, es6 da partir de qu+ momento se entiende que un
comportamiento &umano es delictio, ! ms e2actamente, un crimen de lesa
&umanidadf? (a respuesta a tal interrogante es doble?
Por una parte, desde una perspectia e2clusia de derec&o penal interno,
conforme con el te2to del artculo -D /uperior, se tendra que concluir que la
conducta slo es punible a partir del momento en que una le! as lo disponga
@principio de legalidad restringidoA? Por la otra, se podra sostener, con base
en la C0%. @art?DA ! P*%CP @art?"MA, que lo es desde el momento en que la
conducta se encuentre pro&ibida por una fuente formal del derec&o
internacional, bien sea un tratado o una costumbre internacional @principio de
legalidad amplioA?
0s las cosas, el debate acerca de si prescriben o no los crmenes de lesa
&umanidad, debe tener lugar a partir del momento en que se considera que
una determinada conducta es punible, en t+rminos de derec&o penal
internacional o interno?
Lec&a ut supra,
"--
.:4>ERT; 0NT;N*; /*ERR0 P;RT;
4agistrado
"-3
ACLARACI)N DE VOTO DEL !AFISTRADO
!AURICIO FONZALEZ CUERVO
C-620 4e 2011
ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE
PERSONAS-*mprocedencia de la imprescriptibilidad @0claracin de
otoA
PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL EN DELITO DE
DESAPARICION FORZADA-0plicacin de norma subsidiaria
@0claracin de otoA
Considerando 4ue en materia de imprescriptibilidad de la accin penal, no se
deriva de la Constitucin un mandato para imponerla sino una competencia
del Con2reso para definir los casos en los cuales procede, debe concluirse
4ue las disposiciones constitucionales impiden la aplicacin autom?tica de la
re2la de imprescriptibilidad de la accin penal, < a menos 4ue el le2islador
establezca otra cosa, para el caso de delito de desaparicin forzada se aplica
la norma subsidiaria conforme a la cual el t.rmino de prescripcin de la
accin penal no puede ser inferior a la del delito m?s 2rave de la le2islacin
Colombiana.
I!PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION PENAL-Corresponde al
Congreso fiBar los supuestos para su aplicacin @0claracin de otoA
+n razn a 4ue se trata de una restriccin a una libertad constitucionalmente
ase2urada, corresponde al Con2reso la fi6acin de supuestos de
imprescriptibilidad de la accin penal, < siempre < cuando se a6uste al
principio de proporcionalidad.
ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE
PERSONAS-*mprocedencia de la aplicacin automtica de regla de
imprescriptibilidad @0claracin de otoA
I!PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS PENAS Y !EDIDAS DE
SEFURIDAD-Regla constitucional deriada de la clusula general de
libertad personal @0claracin de otoA/I!PRESCRIPTIBILIDAD DE
PENAS Y !EDIDAS DE SEFURIDAD-Constitu!e lmites a la
actiidad de las autoridades pKblicas ! para la configuracin legislatia
@0claracin de otoA
+l art5culo 2C de la Constitucin constitu<e la denominada cl?usula 2eneral
de la libertad personal, < en ella se establece una re2la en virtud de la cual se
"-7
encuentra pro3ibido el establecimiento de penas o medidas de se2uridad
imprescriptibles. +ste l5mite a la actividad de las autoridades p(blicas <, en
especial, a la libertad de confi2uracin del Con2reso, abarca a4uellas
determinaciones estatales 4ue tienen una in6erencia directa en la libertad
f5sica de las personas.
I!PRESCRIPTIBILIDAD EN DELITOS DE CO!PETENCIA DE
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-*naplicacin como regla al
derec&o penal interno @0claracin de otoA/I!PRESCRIPTIBILIDAD
EN EL ESTATUTO DE RO!A-No constitu!e fundamento Burdico
para incorporarla como regla en el ordenamiento Burdico interno
@0claracin de otoA
Mi bien el art5culo 2A del +statuto de -oma, incorporado al ordenamiento
6ur5dico colombiano mediante la le< HF2 de 2002, estableci la
imprescriptibilidad de los cr5menes de competencia de la Corte "enal
#nternacional, dic3a caracter5stica as5 como sus consecuencias, se adscriben
(nicamente al e6ercicio de la 6urisdiccin atribuida a tal Corte #nternacional,
no siendo posible 4ue dic3a re2la se e7tienda como norma 2eneral aplicable
al derec3o penal interno dado 4ue su ?mbito de aplicacin se limita al ?mbito
4ue pretende ser disciplinado por el +statuto de -oma. /s5 pues, la
imprescriptibilidad contemplada en el +statuto de -oma no puede constituir
el fundamento 6ur5dico para seLalar 4ue el ordenamiento penal interno
incorpora o deber5a incorporar una re2la seme6ante.
Re5e*enciaP e2pediente (0T 3#3
Reisin de constitucionalidad de la LEY 1'1( DE 2010 61K 4e
4icie,-*e: aprobatoria de la Convencin #nternacional para la
proteccin de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, adoptada en Nuea IorJ, el -$ de diciembre de -$$#?
!aBi3t*a40 P0nente6 )uan Carlos .enao P+rez
En la sentencia C,#-$ de -$"" esta Corporacin declar e2equible la
EConencin *nternacional para la proteccin de todas las desapariciones
forzadasG, adoptada en Nuea IorJ el -$ de diciembre de -$$#, as como la
le! "7"8 de -$"$ mediante la cual se aprob dic&a Conencin? No obstante
"-M
estar de acuerdo con la decisin adoptada por la Corte, &e considerado del
caso formular algunas consideraciones relatias a lo dispuesto por la
Constitucin en relacin con la imprescriptibilidad de la pena ! de la accin
penal?
"? El artculo -8 de la Constitucin constitu!e la denominada clusula general
de la libertad personal? En ella se establece, de manera especfica, una regla
en irtud de la cual se encuentra pro&ibido el establecimiento de penas o
medidas de seguridad imprescriptibles?
Este lmite a la actiidad de las autoridades pKblicas !, en especial, a la
libertad de configuracin del Congreso, abarca aquellas determinaciones
estatales que tienen una inBerencia directa en la libertad fsica de las personas?
%e esta manera ! atendiendo las e2presiones empleadas en tal disposicin,
puede afirmarse que la regla que pro&be la imprescriptibilidad de las penas !
las medidas de seguridad, no se e2tiende a la accin penal?
/iendo ello as, la fiBacin de supuestos de imprescriptibilidad de la accin
penal debe obedecer a una decisin legislatia dado que se trata de la
restriccin a una libertad constitucionalmente asegurada? Conforme a lo
anterior un mandato de imprescriptibilidad de la accin penal ,siempre !
cuando se aBuste al principio de proporcionalidad, podra preerse @iA en una
norma de derec&o internacional que se incorpore al ordenamiento Burdico
nacional o @iiA en una disposicin legislatia ordinaria?
-? (a conclusin precedente no cambia por el &ec&o de que el artculo -D del
Estatuto de Roma, incorporado al ordenamiento Burdico colombiano
mediante la le! C7- de -$$-, establezca la imprescriptibilidad de los crmenes
de competencia de la Corte Penal *nternacional? En efecto, tal caracterstica
as como sus consecuencias, se adscriben Knicamente al eBercicio de la
Burisdiccin atribuida a tal Corte *nternacional? No es posible considerar que
dic&a regla se e2tienda como norma general aplicable al derec&o penal
interno dado que su mbito de aplicacin, debe destacarse, se limita al mbito
que pretende ser disciplinado por el Estatuto de Roma?
En esa direccin, cuando esta Corporacin adelant el control de
constitucionalidad de tal Estatuto ! de su le! aprobatoria, adirti que la
imprescriptibilidad all establecida no desconoca el artculo -8 de la
Constitucin en tanto la referida medida operaba e2clusiamente en el
eBercicio de las competencias establecidas en el Estatuto de Roma conforme
lo preisto por el acto legislatio - de -$$" ,con fundamento en el cual el
Estado Colombiano reconoci la Burisdiccin de la Corte Penal *nternacional,?
"-#
En esa oportunidad, al e2aminar la constitucionalidad del artculo -D del
Estatuto de Roma se5al la Corte Constitucional6
EEl tratamiento diferente que &ace el Estatuto de Roma respecto a la
imprescriptibilidad de los crmenes de competencia de la Corte Penal
*nternacional, tiene fundamento en el artculo D3 de la Constitucin? /e
trata de un tratamiento distinto respecto de una garanta constitucional
que est e2presamente autorizado a partir del 0cto (egislatio $- de
-$$" ! L.e 0@e*a e>c/.3i;a,ente 4ent*0 4e/ +,-it0 *eB./a40 @0*
4ic<0 E3tat.t0%G @Negrillas no &acen parte del te2to originalA
Conforme a lo anterior es preciso insistir que la imprescriptibilidad
contemplada en el Estatuto de Roma no puede constituir el fundamento
Burdico para se5alar que el ordenamiento penal interno incorpora o debera
incorporar una regla semeBante? Esta conclusin se funda, adicionalmente, en
el &ec&o de que la Corte Constitucional consider que no poda afirmarse que
una declaracin de prescripcin de la accin penal o de la pena en Colombia
actiara, necesariamente, la competencia de la Burisdiccin penal
internacional? 0s e2pres la Corte esta consideracin en la sentencia C,MC8
de -$$-6
EEn lo que respecta al primer problema, la Corte Constitucional
considera que el propio Estatuto de Roma delimita la competencia de la
Corte Penal *nternacional @principio de complementariedad, artculos
"C a "D ERA respecto de delitos de competencia de la Busticia penal
nacional, al restringir la admisibilidad de la interencin de la Corte
Penal *nternacional a los casos en que la Burisdiccin nacional no est
dispuesta o no es capaz de perseguir el crimen que caiga en la esfera de
su competencia @artculo "C ERA? Por ello, c.an40 3e <a 4ec/a*a40
1.4icia/,ente /a @*e3c*i@ciAn 4e /a acciAn @ena/ 0 4e /a 3anciAn
@ena/ 3a/;0 L.e 3e @*.e-e /a intenciAn 4e 3.3t*ae* a/ ac.3a40 4e 3.
*e3@0n3a-i/i4a4 @0* c*E,ene3 4e /a c0,@etencia 4e /a C0*te n0
@.e4e a5i*,a*3e L.e /a 1.*i34icciAn naci0na/ n0 e3tC 4i3@.e3ta 0 n0
3ea ca@aD 4e @e*3eB.i* e/ 4e/it0?G @Negrillas no &acen parte del te2to
originalA
%e esta manera, la Corte reconoci la posibilidad consistente en que tanto la
pena como la accin penal prescriban sin que ello implique,
indefectiblemente, la actiacin de las competencias preistas en el
denominado Estatuto de Roma?
3? (o se5alado preiamente coincide tambi+n con las consideraciones
e2puestas por la Corte Constitucional, al adelantar el e2amen de
constitucionalidad de la EConvencin #nteramericana Mobre $esaparicin
"-C
%orzada de "ersonasG as como de su le! aprobatoria, en la sentencia C,M8$
de -$$-?
El artculo H** de dic&a conencin pre+ que la accin penal derivada de la
desaparicin forzada de personas as5 como la pena 4ue se impon2a
6udicialmente al responsable de la misma no estar?n su6etas a prescripcin?
0dicionalmente ! preiendo posibles conflictos con los ordenamientos de
cada uno de los Estados se5al que en aquellos eentos en los que e7istiera
una norma de car?cter fundamental 4ue impidiera la aplicacin de tal re2la,
el per5odo de prescripcin deber? ser i2ual al del delito m?s 2rave en la
le2islacin interna, del respectivo +stado.
(a lectura de esta disposicin as como de la proidencia antes citada, permite
se5alar que ni esta disposicin ni la Constitucin contemplan un mandato de
incorporacin de la regla de la imprescriptibilidad de la accin penal? Ello cae
en el margen de accin del Congreso que, atendiendo las circunstancias del
caso ! a partir de una debida ponderacin, podra establecerla en casos en los
cuales e2istan razones constitucionales suficientes que puedan Bustificarla?
0unque en la sentencia C,M8$ de -$$- la Corte se esfuerza por demostrar la
importancia constitucional de una regla de imprescriptibilidad de la accin
penal en el delito de desaparicin forzada, utilizando e2presiones que en
algunas oportunidades sugieren que de la Constitucin se deria un mandato
para su imposicin, la conclusin a la que arriba permite afirmar que aunque
pueden e2istir buenas razones para establecer tal r+gimen en el caso de las
conductas constitutias del delito de desaparicin forzada, ello no es
constitucionalmente necesario? %iBo este Tribunal6
E0s, como conclusin del anlisis precedente, la Corte establece que la
regla de imprescriptibilidad de la accin penal por el delito de
desaparicin forzada, contenida en el inciso primero del artculo C de la
Conencin, n0 *e3./ta c0nt*a*ia a la Carta Poltica? El legislador, al
adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, @.e4e establecer la
imprescriptibilidad de la accin para dic&o delito? /in embargo, si el
delito est consumado, los t+rminos de prescripcin de la accin
empezarn a correr una ez el acusado &a!a sido inculado al proceso?G
@Negrillas no se derian del te2to originalA?
0s las cosas, considerando que en materia de imprescriptibilidad de la accin
penal, no se deria de la Constitucin un mandato para imponerla sino, por el
contrario, una competencia del Congreso para definir los casos en los cuales
procede, debe concluirse que las disposiciones constitucionales impiden la
aplicacin automtica de la regla de imprescriptibilidad de la accin penal? En
consecuencia ! a menos que el legislador establezca otra cosa, para el caso de
"-8
delito de desaparicin forzada se aplica la norma subsidiaria conforme a la
cual el t+rmino de prescripcin de la accin penal no puede ser inferior a la
del delito ms grae de la legislacin Colombiana?
40:R*C*; 1;N=0(E= C:ERH;
4agistrado
"-D