313

O PRINCPIO DA PRESERVAO DA EMPRESA MANIFESTADO NO

CDIGO CIVIL SOB UMA PERSPECTIVA SOCIETRIA
Andre Luis Saad De Oliveira
305
Introduo
O presente estudo tem por objetivo principal analisar as manifestaes
do princpio da preservao da empresa, aps a adoo expressa pelo cdigo
civil promulgado em 2002 do direito de empresa. Inicialmente, abordando a
teoria da empresa, procura fixar algumas noes e demonstrar a importncia
alcanada no cenrio jurdico brasileiro. Em seguida, concentra-se na
abordagem sobre a forma jurdica mais adequada ao exerccio da atividade
empresarial em uma concepo valorativa da empresa. Aps essas
consideraes e admitindo ser a forma societria a que melhor se adapta aos
propsitos deste estudo, concentra-se na anlise das teorias que procuram
explicar a natureza dos atos constitutivos das sociedades empresrias e, em
especial, da sociedade limitada. Finalizando o estudo, faz-se uma apreciao
crtica acerca do postulado preservacionista no cdigo civil com o propsito de
apreciar as modificaes introduzidas em nosso sistema aps a revogao do
cdigo comercial de contorno individualista.
Preservao da empresa como expresso de sua funo social
O Direito formado por um conjunto coerente de normas, representando
uma unidade, um ordenamento guiado, acima de tudo, por princpios jurdicos.

282- Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Iguau, Professor de Direito Empresarial do Curso
de Graduao em Direito da Universidade Castelo Branco, Professor de Direito Empresarial do Curso de
Graduao em Direito da Fundao Educacional Serra dos rgos, Advogado no Rio de Janeiro.
314
O Direito no mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si
306
como nos ensina Miranda (1996) os princpios no se colocam, pois, alm
ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo)
307
.
Na verdade, com uma viso ps-positivista, os princpios encontram-se
entrelaados ao ordenamento, no como fonte normativa subsidiria como
defendem os positivistas , mas como direito com autoridade para fazer imperar
uma obrigao legal.
308
Ao considerar o Direito como um conjunto coerente de normas, no se
instaura uma antinomia com relao aos princpios. Entende-se em
consonncia com a maior parte da doutrina que os princpios esto contidos
nas normas jurdicas, pois elas possuem duas espcies, quais sejam, as regras
e os princpios, ou, como alguns preferem, normas disposies e normas
princpios, logo, no h que se falar em oposio entre normas e princpios. J
entre as espcies de normas, insere-se uma certa dificuldade de distino,
existindo, para tanto, diversos critrios. No entanto, primeiramente deve-se
estabelecer uma noo de princpios jurdicos.
Diante de inmeras definies, merece ser destacada a de
CRISAFULLI
309
, que muito contribuiu para a normatividade dos princpios:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como
determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a
pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em
direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e
portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas

306
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1996, p.
223.
307
Ibid., p. 224.
308
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-
42.
309
CRISAFULLI apud BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 230.
315
efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo
princpio geral que as contm.
Nesse sentido, destaca-se a idia presente no verbete de DE PLCIDO
E SILVA
310
, ao mencionar que os princpios, em seu sentido jurdico, significam
normas elementares inscritas ou no nas leis, que no apenas servem de base
para o Direito mas funcionam como preceitos fundamentais para a sua prtica,
bem como para proteger os direitos.
Podemos, ento, abordar os critrios para a complexa distino entre os
princpios e as regras. J. J. CANOTILHO
311
enumera tais critrios como sendo o
grau de abstrao, o grau de determinabilidade, o carter de
fundamentabilidade, a proximidade da idia de direito e a natureza
normogentica. Da poderem-se distinguir as regras dos princpios por estes
possurem um grau de abstrao muito maior; por necessitarem de intervenes
capazes de concretiz-los; por serem fundamentais para o ordenamento jurdico,
destacando sua superioridade hierrquica quanto s fontes; por serem
vinculantes essencialmente voltados para a realizao de justia; e por
justamente constiturem a base para as regras.
Os princpios so normas que podem assumir, principalmente, ora a
funo de indicar uma tendncia para a elaborao de leis futuras, ora a de
basear propriamente a lei, e ora a de servir como instrumento jurdico de
interpretao e integrao.
Embora haja quem entenda que no h diferena hierrquica entre as
normas, defende-se que aliando diversos fatores, isto , devido ao seu maior
grau de abstrao, sua capacidade de expanso e, portanto, sua
fundamentabilidade, os princpios devem ter preferncia de utilizao para a

310
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. V. 3, 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 447.
311
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1995,
p. 166-7.
316
funo de interpretao, devendo, at mesmo, prevalecer, superar o legalismo
escrito.
Em caso de conflito entre normas e, mais especificamente, entre regras
e princpios, impe-se a primazia desses ltimos, os quais possuem maior valor,
j que constituem o alicerce para as primeiras.
O princpio jurdico norma de hierarquia superior das regras, pois
determina o sentido e o alcance destas, que no podem contrari-lo, sob
pena de pr em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Deve haver
coerncia entre os princpios e as regras, no sentido que vai daqueles
para estas.
312
Quanto ao caso de conflito entre regras, tm-se como soluo a questo
da validade, portanto, havendo regras que tratem do mesmo objeto, uma ser
vlida e a outra no; j em caso de coliso entre princpios, todos tero validade,
tratando-se, ento, de superao na dimenso de valor (um no anula o outro,
mas sobrepe-se), onde aquele que possuir maior peso prevalecer.
Aps essa breve anlise sobre os princpios jurdicos, chega-se ao
ponto de discusso, ao objeto deste artigo: o princpio da preservao da
empresa.
Esse princpio no abrange todo o ordenamento jurdico, trata-se de
princpio especfico do Direito Empresarial. Surge para assegurar e impor a
materializao da funo social da empresa. Por conseguinte, o princpio da
preservao da empresa aquele que configura norma de direito objetivo no
expressa em lei, com finalidade precpua de firmar a efetiva manuteno das
empresas, figuras sociojurdicas responsveis por exercer uma funo social
que emana imenso valor.
317
Diante da referida funo social desempenhada pela empresa, torna-se
lgica e inquestionvel a necessidade de mant-la funcionando, ou seja,
imperioso que haja um mecanismo jurdico eficaz para sua preservao.
Conquanto haja situaes em que se queira pr fim sociedade muitas vezes
por simples conflitos pessoais entre scios, outras por, de fato, aparentar uma
soluo inevitvel, a nica soluo legal , encontrando respaldo legal para
concretizar tal vontade, deve-se sempre buscar interpretaes benficas dos
dispositivos legais, que possam proteger e garantir o cumprimento do interesse
coletivo. No obstante, baseado no princpio preservacionista da empresa que
surgem o preenchimento de lacunas nas leis e/ou interpretaes e,
conseqentemente, solues novas de modo a preservar a atividade econmica
e, com isso, o bem pblico.
A preservao da empresa instituto direcionado s empresas de
qualquer porte, j que a valorao recai no desempenho da funo social. No
, porm, despiciendo, ressaltar que no em toda e qualquer situao em que
pode ser utilizado o referido princpio; havendo situaes em que a empresa
no tem condies de continuar em funcionamento, portanto, a melhor soluo
ser sua extino.
Encontra-se, de imediato, justificao para o princpio da preservao
da empresa, em sede constitucional, como o princpio da funo social da
propriedade (art. 170, III c/c art. 5, XXIII, ambos da CRFB/88); que formam os
objetivos fundamentais de nosso Estado (art. 3 da CRFB/88); e os direitos
sociais (art. 6 da CRFB/88).
Notadamente a funo social da empresa se destaca, no s pela
dico do texto constitucional, mas tambm pela prpria doutrina. Dessa forma,
deve a empresa atender a uma funo social assegurada pela ordem jurdica,
observando WALDIRIO BULGARELLI
313
:

312
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 140.
313
BULGARELLI, Waldrio, op. cit., p. 70.
318
No tocante ao modo de ver a posio da empresa no mundo ftico,
captou-se sua funo, atravs do papel que exerce no ambiente
socioeconmico, como agente da produo e circulao de bens ou
servios para o mercado, numa economia de massa, tendo sido
identificados, em conseqncia, os interesses que nela convergem, e do
choque (rectius: conflito) entre eles, chegou-se valorao dos que
deveriam ser tutelados.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu art.
5, XXIII, estabelece, como um dos Direitos e Garantias Fundamentais, a funo
social da propriedade e, ao tratar Da Ordem Econmica, no art. 170, III, repete o
mesmo princpio da funo social da propriedade. Assim, a propriedade, que
antes tinha carter de direito absoluto, individualista, atribua ao proprietrio o
poder de livre uso e disposio, transformou-se numa propriedade voltada para
o interesse coletivo, desempenhando uma funo social. Para COMPARATO
(1983):
Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia, no
interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular. A considerao
dos objetivos legais , portanto, decisiva nessa matria, como legitimao
do poder. A ilicitude, a, no advm apenas das irregularidades formais,
mas tambm do desvio de finalidade, caracterizando autntica disfuno.
[...] Algumas vezes, interessados no exerccio da funo so pessoas
indeterminadas e, portanto, no legitimadas a exercer pretenses
pessoais e exclusivas contra o titular do poder. nestas hipteses,
precisamente, que se deve falar em funo social ou coletiva.
314

314
COMPARATO, Fbio Konder. A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, nova srie, a. 22, abr./jun. 1983, p. 61.
319
Portanto, a bem dizer, a funo social da empresa significa atuar para
alcanar o bem social, isto , aquilo que realmente interessa sociedade; um
poder-dever de existir, de funcionar para benefcio da coletividade e no apenas
do proprietrio; ao humana; papel do empresrio ou do controlador. Por
oportuno, de se ressaltar que ambos os interesses devem coexistir
harmonicamente, mas havendo entre eles um conflito, dever prevalecer o
interesse coletivo, como no poderia deixar de ser, uma vez que a norma
constitucional (a Lei Maior) impe obrigaes propriedade, ou seja, seu uso
est condicionado a um servio para o bem comum. No prprio art. 170, caput e
pargrafo nico da CF/88 destaca-se a livre iniciativa, assegurando a todos a
liberdade para exercerem qualquer atividade econmica, porm esta liberdade
deve vir acompanhada do cumprimento da funo social (artigo 1, IV da
Constituio da Repblica) .
Essa imposio propriedade pode ser percebida at mesmo quando,
sob carter excepcional, permitido ao Estado que explore, de maneira direta,
atividade econmica, haja vista que o art. 173 da CRFB/88 condiciona tal
exceo necessidade desenvolvida pela segurana nacional ou, o que
interessa, o relevante interesse coletivo. Alis, no caso do Estado, sempre
imperativo que prevalea o interesse social e, no apenas diante de conflito
entre ele e o interesse privado de usufruir os lucros, como ocorre nas empresas
privadas.
Ainda que haja regras em nossa legislao infraconstitucional,
conflitantes com o princpio em estudo, este deve prevalecer por si s, mas,
essencialmente, por fundamentar-se em contedo constitucional. A propsito,
este o entendimento de J.J. CANOTILHO Os deveres infraconstitucionais no
podem atentar desnecessria ou desproporcionadamente contra a esfera de
liberdade e autodeterminao dos cidados, nem contra a ordem constitucional
dos direitos fundamentais
315
.

315
CANOTILHO, J. J. Gomes & MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra,
1991, p. 147.
320
Em suma, o princpio da preservao da empresa tornou-se, dentro do
mais moderno direito, um princpio fundamental do direito societrio, dedicado
proteo, defesa do interesse social por meio da preservao da empresa.
Necessrio esclarecer que sobre o mesmo no se encontra exatido
quanto sua origem, pelo menos no h, at o momento, uma comprovao
sobre a poca exata em que surgira. Malgrado encontrarmos alguns poucos
apontamentos que apenas mencionam tal princpio e, mesmo tendo em vista a
assero de FBIO ULHOA
316
que a considera como tendo sido, principalmente,
por volta da dcada de 70, no h dados suficientes que confirmem essa
afirmao.
certo, no entanto, que aps a Segunda Guerra Mundial (1945) muito
se acentuou o interesse pblico na preservao das empresas.
De qualquer modo, o que podemos afirmar que, sendo esse princpio
de elevado valor para a sociedade, tinha realmente que ser posto em prtica e,
tendo em vista que se trata de princpio inovador ainda no previsto
expressamente nas legislaes, como no poderia deixar de ser, tem sua
origem na jurisprudncia. O princpio preservativo da empresa no possui
existncia prpria por si s, necessita, todavia, da mediao do juiz, logo, cabe a
ele dar vida e a conseqente fora indispensveis para o seu cumprimento.
Contudo, no basta saber a importncia, o carter vinculante e a origem
do princpio em voga, tem-se que investigar e, assim, tentar demonstrar na
continuidade deste estudo como ocorre sua atual aplicao, tentando cristalizar
algumas de suas manifestaes.

316
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 2. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000 , p. 444.
321
Forma Organizativa do Exerccio da Atividade Empresarial
Aps a concluso de que a empresa, no contexto da legislao civilista,
est relacionada ao modo de exercer a atividade econmica, aprisionada,
portanto pela noo de objeto de direito, faz-se necessrio investigar a estrutura
jurdica capaz de justificar o exerccio unipessoal da atividade. A questo pode
ser elucidada nos seguintes termos: o fenmeno de preservao da empresa
sugere a ruptura de alguns paradigmas sedimentados no direito societrio, como
a necessidade da pluralidade de scios para sustentao da estrutura societria.
A partir da reduo do nmero de scios a apenas um, a conseqncia direta
deveria ser a dissoluo da estrutura societria, pois, o elemento de sustentao
foi rompido.
Essa reduo a um nico scio no mais suficiente para por fim
imediato existncia do ente jurdico. Em conseqncia argumenta-se sobre a
viabilidade de um ente coletivo; uma pessoa jurdica, sustentada por um
contrato, cuja tradio jurdica romana, aponta a necessidade de duas partes, ao
menos, ser a estrutura ideal para representar a manuteno da atividade
empresarial e, arremata-se sobre por qual razo no seria plausvel a adoo de
uma forma no-societria.
Imprescindvel esclarecer que o exerccio da empresa sob a forma
individual (no-societria) ser explorada; a questo central est em atribuir ao
exercente da atividade individual o mesmo tratamento dispensado s
sociedades no que tange limitao da responsabilidade.
Em outros termos, a unipessoalidade deve ser entendida como o
fenmeno que identifica o exerccio individual da atividade econmica, devendo-
se investigar qual a melhor forma para este exerccio, pois, se incoerente
admitir a sociedade unipessoal como ente constitudo por apenas um scio,
gozando este de responsabilidade limitada, o mesmo se tem pelo exerccio
individual em que a responsabilidade neste caso ilimitada.
322
Pretende-se aqui apreciar qual das formas ser a mais consentnea
com a preservao da empresa, embora tenha havido por parte do legislador de
2002 a opo pela forma societria mesmo que temporria. Para tanto, sero
abordadas as principais teorias que possibilitam a compreenso do preconceito
na aceitao da limitao de responsabilidade do exercente de atividade
econmica individual.
Com o fito de no se desviar da pertinncia temtica, cabe esclarecer a
importncia desta questo: a tendncia em articular as regras de direito
empresarial, especialmente de direito societrio e concursal com o fenmeno
preservativo da empresa, tendo sido inclusive erigido a status jurdico de
princpio, surge possivelmente aps a Segunda Guerra Mundial na Alemanha
com o intuito de incentivar e fortalecer a grande empresa dada a conjectura
econmica, necessitada de novas frentes de trabalho e de reconstruo.
A preservao da empresa pressupe, resumidamente, uma srie de
normas jurdicas, procedimentos ou tendncias jurisprudenciais voltadas para,
consoante um critrio razovel, salvaguardar os interesses daqueles que
dedicaram-se de alguma forma quela estrutura. Pressupe algo j iniciado,
porm, com risco de ser extinto; por isso compreensvel debater regras
destinadas manuteno do aparelho jurdico, seja sociedade; pessoa jurdica,
ou a prpria atividade quando presidida por empresrio individual, submetida ao
risco de desaparecer, mesmo sendo altamente lesivo no s aos membros, mas
principalmente queles que, embora na rbita, dedicaram-se ao ente doente.
Neste termo compreensvel, a unipessoalidade superveniente.
Nesta linha de raciocnio, por que interessaria debater a unipessoalidade
originria? O que estaria sendo preservado se a empresa inexiste? A
constituio da Repblica dispensou tratamento favorecido s pequenas
empresas e definiu como objetivo central a valorizao do trabalho e a livre
iniciativa, abrindo espao para compreender que a empresa ganhou novos
contornos e que no pode estar restrita ao seu tamanho; pequenas empresas
323
contribuem para o desenvolvimento regional e at local de muitas regies
brasileiras, contribuindo para elevao da taxa de empregabilidade, por
conseguinte, da remunerao e, em tese, melhores condies de vida para os
familiares dos remunerados. Alimentando o ciclo produtivo-econmico,
disponibilizando capital no mercado para aquisio de outros bens e servios
necessrios, igualmente elevando a arrecadao tributria, oferta de
mercadorias, concorrncia, para serem citados apenas alguns.
O princpio da preservao da empresa manifestado no Cdigo Civil
Neste tpico, a premissa a de que a dissoluo o instituto que mais
tem sido influenciado pela postura preservacionista, at porque h uma ntima
relao entre sociedade e empresa, embora sejam inconfundveis. Em
verdade, h algumas dcadas a doutrina tem defendido a reduo das hipteses
dissolutrias atravs de argumentos slidos e, no mesmo sentido, os tribunais
brasileiros, atravs de interpretaes restritivas e criativas das hipteses legais,
incrementam o grupo dos que defendem a manuteno da empresa, pela
aplicao da figura da dissoluo parcial. Consiste, em sntese, em um
procedimento que, em vez de deferir a dissoluo da sociedade em face da
vontade da minoria, mesmo que autorizada por lei, no qual se admite a
dissoluo, sem contrariar a norma, porm a dissoluo opera-se em relao a
apenas um e no a todos.
Nesse contexto, pretende-se sistematizar os fatos previstos no Cdigo
Civil que corroboram com a ideologia principiolgica de preservao da
empresa; principalmente aps a adoo da teoria da empresa a sustentar e
fundamentar o direito de empresa brasileiro, sem esquecer que mesmo antes da
vigncia do cdigo civil foi possvel encontrar mecanismos preservacionistas, no
derrogado cdigo comercial e em legislao extravagante.
324
Em relao ao empresrio individual, infortnio atingindo a capacidade
do empresrio, aps o incio da atividade empresarial, sendo evento
superveniente, passou a ser conhecido e estudado como incapacidade
superveniente. O principal efeito da morte no gerava polmica na doutrina;
unssona na admisso de que a conseqncia imediata seria a extino da
atividade empresarial.
A construo doutrinria passou a ser mais interessante quando
apreciando os efeitos da incapacidade superveniente; em outros termos:
constatado um fato ensejador da incapacidade de um comerciante e sendo ele
interditado, a atividade poderia prosseguir atravs do curador? A doutrina
dividiu-se, tendo o gnio CARVALHO DE MENDONA
317
construdo a tese de
que no caso de interdio por loucura o negcio podia continuar sob a gerncia
do curador desde que autorizado pelo juiz. Utilizava como argumento para esta
posio o fato de o cdigo comercial permitir a continuao na sociedade do
scio que se tornasse incapaz, no dissolvendo-se a mesma em razo do
infortnio. Diferente deveria ser a soluo na hiptese de prodigalidade, ou nos
demais casos de incapacidade relativa, pois, nestes casos de menor intensidade
o curador estaria assistindo o curatelado e no o representando. No caso de
enfermidade mental e nos demais ensejadores da incapacidade absoluta a
representao consiste em verdadeira substituio do curatelado.
No contexto societrio, o Cdigo Civil, no art. 1028
318
, estabelece que no
caso de morte de scio a quota ser liquidada; esta a regra. A liquidao
consiste em uma operao pela qual atribui s quotas um valor capaz de retratar
a real parcela do scio no patrimnio da sociedade, superando o valor nominal,
resultante da diviso do capital pelo nmero de quotas do scio pr-morto. Dada
as dificuldades na apurao deste valor que envolve um nmero considervel de

317
MENDONA, J. X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro. Freitas
Bastos.v.1p.76.
318
Artigo 1028 do Cdigo Civil Brasileiro, caput: No caso de morte de scio,liquidar-se- sua quota,
salvo:
325
variantes, o balano de determinao o instrumento contbil que consegue
estabelecer a atribuio financeira s quotas.
Mesmo tendo sido apontada a resoluo da sociedade em relao ao
scio pr-morto, no possvel afirmar que trata-se da nica sada possvel
prevista em lei, embora este seja o regime legal que vige na omisso do contrato
social acerca da matria, pois, a exemplo da estrutura do art. 335, n 4 do
cdigo comercial, o referido dispositivo civilista viabiliza que outro seja o destino
dado as quotas e prpria sociedade. Tendo-se por semelhante a estrutura dos
dispositivos do derrogado Cdigo Comercial e do Cdigo Civil resta apreciar o
grau de influncia que sofrem em relao ao princpio preservativo da empresa;
haja vista que se poca do Cdigo Comercial apenas inspirava e corrigia a
aplicao da norma, no Cdigo Civil passa a ser parte do texto de lei.
O art. 1028 do Cdigo Civil permite que se identifique como natureza da
norma a feio dispositiva
319
. Importante esta apreciao preliminar, tornando-se
possvel afirmar que tero os scios nesta matria a chance de disciplin-la
inspirados no resultado do interesse coletivo; medida salutar tendente a evitar
dissenses incontornveis.
Pela dico do texto supra verifica-se a amplitude do poder decisrio
dos scios, podendo firmar outra sada diversa da liquidao das quotas do pr-
morto; contudo, o texto legal deixa perceber que a soluo diversa, tendente a
afastar a incidncia da regra resolutiva, dever constar em clusula contratual,
ou derivar de acordo posterior entre os scios sobreviventes. Isso significa que
omisso o contrato social acerca dos efeitos da morte de qualquer scio, podero
os sobreviventes suprir a lacuna mesmo aps o falecimento. O princpio
preservacionista inspira este texto, no s por que elege a dissoluo parcial
como regra, mas porque admite que os sobreviventes decidam sobre os novos
rumos da sociedade.

319
CAVALCANTI, Arthur Jos Faveret. A estrutura lgica do direito.Rio de Janeiro: Renovar,1996. p.10-
11.Assim nos ensina o autor acerca da estrutura das normas jurdicas ... h disposies que, ao invs de
326
No que tange possibilidade de disporem livremente no contrato, cuja
fundamentao est no art.1028.I, tm os scios o direito de firmarem em
clusula contratual as seguintes previses, em carter exemplificativo e
amparadas na prxis empresarial: (i) aquisio das quotas por conscios, (ii)
substituio do scio falecido por sucessores, (iii) autorizao para ingresso de
cnjuge do scio pr-morto, pois no h restrio na dico legal e, at (iv) a
dissoluo total como expresso de um direito que assiste aos scios, ainda que
indesejvel. Isso porque no pode-se dar ao princpio preservacionista a
dimenso de superar uma unanimidade incontestvel.
Admite-se que se houver a manifestao de herdeiros do scio pr-
morto em continuar a atividade, mesmo diante da clusula determinante da
dissoluo, a continuidade se impe, pois resta caracterizada a repulsa dos
herdeiros submisso regra clausulada.
Desde j, a lembrana da funo social da empresa j seria argumento
relevante para argumentar favoravelmente; entretanto, se porventura focar-se
nos efeitos percebidos, em relao aos scios, diante da adoo do preceito
dissolutrio previsto na clusula e, igualmente, ao considerar vlida a vontade
dos herdeiros, ver-se- que para os scios no importar uma ou outra soluo,
como tenta-se demonstrar a seguir: admitindo-se levar at o fim o comando
dissolutrio a sociedade ser liquidada e atravs da operao contbil da
apurao de haveres, deduzidas as contas do passivo, o valor residual, se
houver, ser repartido entre os scios sobreviventes e o esplio do falecido na
proporo descrita no contrato, ou, sendo omisso, seguindo a proporo de
participao no capital social; em seguida a perda de personalidade.
Considerando-se a segunda soluo aps a apurao dos haveres, a quantia
seria dividida da mesma forma, contudo, em relao ao pagamento dos haveres
seria possvel que os scios recebessem o valor correspondentes s quotas,
mediante reduo do capital social.

obrigar ou proibir, permitem a prtica dos atos a que se referem (...) disposies de natureza permissiva, s
tem razo de ser na medida em que constituam excees a disposies imperativas.
327
Percebe-se nas duas hipteses que os scios remanescentes
receberiam mesmo valor, sendo irrelevante o caminho adotado, porm,
assumindo o controle da sociedade os herdeiros do scio pr-morto, preservada
estaria a atividade empresarial, tendo a sociedade sido resolvida em relao aos
demais scios. Esta soluo deve ser priorizada, pois, a concepo
preservacionista admite que haja continuidade mesmo contrariando a maioria,
em razo de haver o interesse que supera o dos scios. Sob o prisma
processual v-se que a mesma soluo poderia ser admitida, pois, ainda que
houvesse ajuizamento de ao por parte dos scios no conseguiriam
demonstrar uma das condies da ao: o interesse de agir. Ensina
J.E.CARREIRA ALVIM
320
o significado processual desta condio da ao:
Por interesse de agir, entende-se a necessidade da tutela jurisdicional
para evitar ameaa ou leso do direito; ou a necessidade de invocar a
prestao jurisdicional num caso concreto.
Em razo da conceituao firmada sobre o interesse de agir, constata-
se uma vinculao entre a busca pela tutela jurisdicional e o perigo de ter-se o
possvel direito lesionado ou ameaado. No h de negar que a resoluo do
contrato em relao aos scios sobreviventes, seguida de liquidao, permite-os
receber de forma idntica aquilo que receberiam se fosse a sociedade dissolvida
e liquidada totalmente. Nestes termos, pode-se aduzir pela inexistncia de leso
ou sequer ameaa de direito relacionado ao status socci.
Vale registrar que h mais duas possveis solues legais apontadas
como possveis diante da morte de qualquer dos scios, a saber: (i) a opo
pela dissoluo da sociedade, com fulcro no art.1028,II e (ii) possibilidade de um
acordo direcionado substituio do scio falecido, embasado no art.1028,II.
Ressalta-se a proximidade e, no identidade, do teor integral do art.1028 do

320
ALVIM, J. E. Carreira.Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.140.
328
cdigo civil, com as possibilidades implcitas deduzidas da segunda parte do
art.335,4 do cdigo comercial.
Sendo sociedade composta por dois scios apenas, evidente que a
morte de um, conduz unipessoalidade temporria prevista no art. 1033 do
cdigo civil. Durante o lapso de 180 dias, omisso o contrato social, a soluo
seria a mesma apontada acima; acrescente-se, contudo, que findo o prazo, a
dissoluo medida irremedivel, na dico de lei. Por isto tm-se por falcia a
defesa de ser o art. 1033, IV um exemplo de proposta preservacionista, pois, em
face do avano obtido pela aplicao analgica da Lei 6404/1976; a lei acionria
s sociedades por quotas, houve um verdadeiro retrocesso.
Outra sada que est compreendida na autorizao dada pelo cdigo
civil aos que desejarem em clusula contratual manifestar a liberdade contratual,
refere-se aquisio das quotas do scio pr-morto pelos conscios. Pode-se
entend-la como medida menos traumtica para a sociedade; deferida em
clusula deve-se na mesma pormenorizar a ordem de preferncia e os critrios
a serem apurados internamente. Nesta hiptese os herdeiros no ingressam na
sociedade; recebem os valores correspondentes as quotas do scio pr-morto
atravs de recursos oriundos do scio detentor da preferncia, contribuindo para
a permanncia da afectio societatis.
RUBENS REQUIO
321
, com a ressalva de terem as consideraes sido
articuladas pelo atualizador, destaca:
O Cdigo Civil no traz norma semelhante do art. 8 do decreto n 3708.
Tambm no probe a aquisio, pela sociedade, de suas prprias cotas.
O art.1057, regulando a cesso das quotas, no se refere ao tema de
modo direto. Com algum esforo de argumentao, poder ser entendido
que a sociedade [...] poder adquirir as suas prprias quotas, sem prejuzo
do capital,com os fundos disponveis, podendo haver oposio de scios

321
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial.So Paulo.v.1: Saraiva. 25 ed. p.486
329
que detenham mais que um quarto do capital social. Ser mantida, assim,
a tradio inaugurada pelo Decreto 3708, cujo sistema, peculiar, no
trouxe problemas de maior monta ao funcionamento da sociedade
limitada. grifos nossos
SRGIO CAMPINHO
322
posiciona-se em sentido contrrio, entendendo
no ser possvel a interpretao direcionada a admitir a manuteno do instituto
aps a promulgao do cdigo civil. Defende sua posio nos seguintes termos:
Pela sistemtica do Cdigo, vedou-se sociedade limitada adquirir suas
prprias cotas. O silncio da lei foi proposital, vindo corroborado pelos
artigos 1.057 e 1.058. No primeiro tem-se que o scio est autorizado a
ceder sua quota a quem seja scio ou a estranho ao corpo social; no
segundo resulta que as cotas do scio remisso podem ser tomadas para si
pelos scios ou transferidas a terceiros no scios. Exclui-se, pois, a
possibilidade de a sociedade adquirir as suas prprias quotas.
A transmisso das quotas aos herdeiros do falecido possvel de ser
disciplinada em clusula contratual, denominada clusula mortis ou clusula
de continuidade. Includa no corpo do contrato social no momento constitutivo
ou posteriormente, atravs de alterao contratual, ser suficiente para
fundamentar o direito dos herdeiros em assumir a condio de scio antes
assumida pelo scio falecido
323
, excluindo-se da orla deste status socci possvel

322
CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Cdigo Civil.Rio de Janeiro: Renovar,2005.
p.166.
323
Cfr. ABRO, Nelson. Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada .So Paulo: Saraiva,
1980 p.66. Com a morte do scio, e em havendo conveno contratual da continuao da sociedade com
seus herdeiros nenhum problema existe, dando-se o ingresso automtico desses na sociedade.
330
funo de administrador, haja visto, que a funo tem cunho personalssimo,
corroborado pelo entendimento do art.1060
324
, pargrafo nico do Cdigo Civil.
Deve-se acrescentar que a clusula mortis pe-se acima de possveis
argumentos contrrios sua aplicabilidade tendo-se por referncia adotar a
sociedade limitada um perfil predominantemente personalista ou capitalista
325
,
em razo da seguinte justificativa: se de cunho predominantemente personalista
a manuteno das quotas na famlia do falecido refora a ndole intuitu personae
326
; se com perfil capitalista, o ingresso do herdeiro do scio falecido impede o
desfalque no capital social.
Vale registrar-se que a manifestao antecipada dos scios atravs de
clusula contratual est em consonncia com o previsto no art. 1002 do Cdigo
Civil que prev a possibilidade de ser o scio substitudo em suas funes
mediante a aprovao unnime dos demais. Neste sentido, no h como negar
que a existncia de clusula contratual acompanhada da assinatura dos scios
no contrato social demonstra a aquiescncia antecipada de todos, de tal forma
que a mudana de idia de qualquer dos scios no dever ter a fora de
neutralizar o comando contratual.
Havendo discordncia de qualquer dos scios, quanto ao ingresso do
herdeiro, restar ao descontente, salvo justa causa, alis ressalva que medida
de bom-senso, o direito de recesso, nos moldes do art. 1077 do Cdigo Civil,
resolvendo-se a sociedade em relao ao scio que se despede.
Pelo exposto at aqui pode-se compreender que a possibilidade de
insero de clusula de continuidade era absorvida pelo sistema anterior e, com

324
Artigo 1060 do Cdigo Civil Brasileiro: A sociedade limitada administrada por uma ou mais pessoas
designadas no contrato social ou em ato separado.
Pargrafo nico. A administrao atribuda no contrato a todos os scios no se estende de pleno direito aos
que posteriormente adquiram esta qualidade.
325
A dicotomia lembrada no est relegada ao passado,nos termos das sociedades por quotas. As
sociedades limitadas do cdigo civil tambm podero adotar contornos mais personalistas ou capitalistas,
conforme autorizao expressa do art. 1053.
326
Intuitu personae [Lat.] Em considerao pessoa. ANDRADE, Carlos Octvio L. Cabral: organizador.
Dicionrio Jurdico. Adcoas 2001 pp 217.
331
muito mais razo pelo atual. Cabe, ento, apreciar a mesma matria
considerando-se a omisso do contrato social no que tange clusula de
continuidade. A dissoluo total da sociedade adotada pelo Cdigo Comercial de
1850, mediante a inexistncia de clusula contratual, acarretando a necessidade
de autorizao prvia dos scios para prosseguir, mereceu crticas face a
inadaptao do texto de lei, a uma tendncia preservacionista j difundida,
inclusive pelo Superior Tribunal de Justia, evidenciada pela seguinte ementa:
Embora constituda por apenas dois scios, e havendo divergncia entre o
scio remanescente e os herdeiros do pr morto, no cabe a extino da
sociedade, mas apenas a sua dissoluo parcial, com apurao dos
haveres devidos ao esplio atravs de balano especial
327
.
Esta demonstrao de que a preservao da empresa foi impondo-se
aos poucos como fato social de inegvel dimenso, a exigir do direito o
acompanhamento no regramento da matria pode ser conferido atravs do
pronunciamento de WALDIRIO BULGARELLI
328
:
Assim que a empresa foi se impondo, pouco a pouco, com fluxos e
refluxos, sempre, porm com uma constncia remarcvel, conscincia
de todos-juristas,socilogos, economistas, religiosos, polticos, a ponto de
constituir uma realidade to gritante que o direito no pode resistir ao seu
impacto.[...] como fenmeno social de maior realce, pressiona os institutos
jurdicos, a maior parte, como natural defasada em relao realidade
econmica e em particular com referncia a empresa.

327
Resp. n 138.428-RJ 18.12.98; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, apud LUCENA, op. cit. p.785.
328
BULGARELLI, Waldirio. Tratado de Direito Empresarial.So Paulo. Ed.Atlas, 4ed. 2000. pp.14;19.
332
Imprescindvel para finalizao deste tpico a considerao das
sociedades formadas por apenas dois scios que sero conduzidas a uma
impessoalidade temporria.
Os defensores da dissoluo dessas sociedades argumentavam que a
falta de pluralidade era o fato preponderante, pois o direito brasileiro no admitia
a sociedade unipessoal.
OLIVEIRA E SILVA
329
opinava no sentido de que :
[...] sendo a sociedade composta por dois cotistas havendo silncio, ou
no do contrato, sobre a sucesso de um deles, ficar automaticamente
dissolvida como se terminasse o prazo de sua durao.
330
Tal orientao no prevalecia, mesmo antes de viger o cdigo civil,
mediante aplicao do previsto no art.18 do decreto. Por este estava autorizado
uso da lei acionria como fonte supletiva das sociedades por quotas, sendo o
art. 206, I, d
331
aquele utilizado nas hipteses de unipessoalidade superveniente,
representativo mxime da manifestao da preservao da empresa no direito
ento vigente.
Orientao quase pacificada na doutrina e na jurisprudncia, a
continuidade da empresa face unipessoalidade foi acatada pelo cdigo civil
embora com amplitude aqum do que praticado anteriormente, pois nos termos
do art. 1033 a unipessoalidade aceita pelo ordenamento jurdico por 180 dias;

329
OLIVEIRA E SILVA, apud. MARSHALL, Carla C.A sociedade por quotas e a unipessoalidade. Rio
de Janeiro: Forense. 2002 p.86.
330
No mesmo sentido posicionavam-se Egberto Lacerda Teixeira e J.X. Carvalho de Mendona.
331
Assim dispe o art. 206 da Lei 6404/76:
Dissolve-se a Companhia:
I De pleno direito:
[...]d) pela existncia de um nico acionista, verificada em assemblia geral ordinria, se o mnimo de dois
no for reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251;
333
no sendo reconstituda a pluripessoalidade neste perodo, a dissoluo se
impe; no por vontade do scio, nica hiptese que deveria conduzir
dissoluo, mas por determinao legal, diga-se uma determinao incoerente
que desconsidera o desenvolvimento das teses construdas na doutrina e
jurisprudncia e nega a prpria personalidade jurdica.
Concluso
Face realidade econmica, o fenmeno empresarial encontra-se no
centro dos interesses, sejam particulares (dos scios) ou pblicos (de toda a
coletividade). Entretanto, no se pode aceitar que o interesse individual se
sobreponha ao coletivo, por isso dissocia-se da idia de empresa a figura do
empresrio, tornando-a um ente personificado ainda que diante de sua noo
como atividade econmica organizada de grande, mdio ou pequeno porte ,
sendo considerada com muita freqncia pelos doutrinadores menos
tradicionalistas como uma instituio restrita, porm, s grandes empresas
constitudas precipuamente com o intuito de alcanar o bem comum realizando
sua funo social.
O princpio da preservao da empresa nasce exatamente da
necessidade de lutar-se pela preservao dessa pea fundamental de nossa
economia hodierna. princpio que se baseia em garantias constitucionais e que
se tornou um verdadeiro princpio fundamental do Direito Empresarial a imperar
sempre que necessrio, sendo aplicado em prol da sobrevivncia da sociedade
por cotas, de responsabilidade limitada e da empresa por ela exercida. No h
que se discutir sobre sua prevalncia ou no face a outras regras do Direito
Empresarial tendentes a um objetivo contrrio manuteno da empresa.
Procurou-se destacar o estudo das hipteses que, tradicionalmente,
poderiam por em risco a continuidade da empresa. Mesmo enquanto em vigor o
Cdigo Comercial e sua concepo individualista, a doutrina articulava-se no
334
sentido de adapt-lo s necessidades de um novo tempo. O imprio cedeu
repblica; o mundo atravessou duas grandes guerras mundiais; as relaes
comerciais se intensificaram entre os pases; a inflao instaurou-se; o regime
militar deixou a governana; a constituio da repblica foi promulgada no Brasil,
enfim, vrias foram as transformaes a exigirem uma adaptao ao serem
aplicadas as leis.
A doutrina comercialista teve a misso de atualizar as normas mercantis
a todas estas transformaes; constatando algumas deficincias; imperfeies
que precisavam ser sanadas. Submetidas ao ambiente do Cdigo Civil, com o
propsito de apreciar o grau de receptividade ao princpio preservativo, percebe-
se que o desejo da doutrina em admitir a dissoluo parcial da sociedade foi
atendido pelo novel diploma; as causas que antes podiam ocasionar a
dissoluo total so hodiernamente reconhecidas como causa primeira da
dissoluo parcial, asseverando a adoo do princpio da preservao da
empresa, ao menos, em parte.
No pode-se concluir que esteja afastada a dissoluo integral do ente;
isso no. Mantm-se como uma espada sobre os vnculos societrios que
podero ser rompidos por causas alheias vontade dos scios, tal como a no
reconstituio da pluralidade em cento e oitenta dias, negando por completo o
postulado da personalidade jurdica.
De resto, pode-se afirmar que a orientao preservacionista foi integrada
ao nosso sistema, mas concluir que em sua mxima amplitude, no.
335
Referncias Bibliogrficas:
ABRO, Nelson. Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 8 ed.
So Paulo: Saraiva, 2000.
ALMEIDA, Amador Paes de. Execuo de Bens dos Scios. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2001.
ALMEIDA, Jos Gabriel Assis de. A Noo Jurdica de Empresa. Revista de
Informao Legislativa. Braslia: Secretaria Especial de Editorao e
Publicaes, a. 36, n. 143, jul./set. 1999.
ASCARELLI, Tllio. Problemas das sociedades annimas. 2 ed. So Paulo;
Saraiva, 1969.
ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa (traduo e notas de Fbio Konder
Comparato). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.
So Paulo: Revista dos Tribunais, nova srie, a. 35, n. 104, out./dez. 1996.
AZEREDO, Tephilo (coord.). Novos Estudos de Direito Comercial em
Homenagem e Celso Barbi Filho, Forense: Rio de Janeiro, 2003.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo:
Saraiva, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 6 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
336
BULGARELLI, Waldrio. Tratado de Direito Empresarial. 4 ed. So Paulo: Atlas,
2000.
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. 2 ed.Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. So
Paulo: Saraiva, 1995.
__________. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro:
Forense, 1978.
__________. A Reforma da Empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, nova srie, a. 22, n.
50, abr./jun. 1983.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra:
Coimbra., 1995.
FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1960,
Vol 2.
ISFER, Edson. Sociedades Unipessoais & Empresas Individuais:
responsabilidade limitada. Curitiba: Juru, 1996.
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsiderao da Personalidade
Jurdica e os Grupos de Empresas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade
Limitada. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MARSHALL, Carla C. A Sociedade por Quotas e a Unipessoalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
MARTINS, Fran. Sociedades por Quotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 1960, Vol 1.
337
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 4
ed.Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1945. Vol. 3.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24 ed. So Paulo: Saraiva,
2000, Vol. 1.
__________. Curso de Direito Comercial. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, Vol.
2.
SALOMO FILHO, Calixto. A Sociedade Unipessoal. So Paulo: Malheiros,
1995.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros,
1992.