RESUMO

A pena privativa de liberdade, de maneira geral, vem

sendo um dos calcanhares de Aquiles da dogmtica ju-
rdica. Nela est implcita uma inaudita crueldade; con-
tudo, trata-se de instituio praticamente imprescindvel
nos dias de hoje, pois no h alternativas aceitveis para
reagir a determinadas hipteses de conduta humana.
Tratar da utilidade da pena vem de encontro necessi-
dade de um maior aprofundamento do enfoque
jusfilosfico da pena de priso, que tem ficado mar-
gem deste tipo de abordagem no pensamento jurdico
brasileiro.
Existem pensadores que se dedicaram ao tema, dentre
os quais destacam-se Beccaria e Bentham e, mais re-
centemente Foucault e Ferrajoli.
Os dois primeiros autores participaram da reforma pe-
nal que se operou a partir do sculo XVIII. Mais recen-
temente, no sculo passado, os dois ltimos j puderam
fazer uma abordagem emprica dos institutos que foram
propostos pelos reformadores.
Nesta minha sucinta abordagem, dois aspectos
epistemolgicos merecem destaque. Foucault adota,
* Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de
Santos Unimes. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de
So Bernardo do Campo. Promotor de Justia.
A UTILIDADE DA PENA NO
GARANTISMO E NO MINIMALISMO
Joo Carlos Meirelles Ortiz*
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
como soe acontecer com os epistemlogos franceses,
uma tendncia descritiva marcante, que permite entre-
ver sua forte tendncia para o humanismo.
Marcadamente humanista, Ferrajoli, por sua vez cons-
tri os fundamentos da teoria do Garantismo Penal, ins-
pirada no pensamento dos reformadores e no empirismo
descritivo de Foucault.
Nesse diapaso, o Garantismo Penal resulta numa pro-
posta de aferio dos sistemas penais e no numa pro-
posta de sistema penal. A democracia no comporta
imposies propositivas, por mais humanistas que se-
jam estas, pois tem como premissa a inexorvel imper-
feio de toda e qualquer doutrina ou teoria. Os crit-
rios de aferio dos sistemas penais so balizados pela
eficcia das garantias legais de defesa dos direitos vitais
dos cidados. De um lado, importante verificarmos se
as proibies efetivamente tutelam direitos dos cidados
que no delinqiram; de outro, necessrio verificarmos
se as penas cumprem, ainda que imperfeitamente, sua
funo reeducativa, repressiva e preventiva; finalmente,
para aferir a eficcia de um sistema penal, a segunda
baliza que devemos por, em contraposio tutela dos
direitos dos cidados que no delinqiram, a tutela
dos cidados que so suspeitos ou efetivamente delin-
qiram. Esquecer destes deixar um vazio a ser preen-
chido pelo arbtrio de qualquer autoritarismo.
O substrato do arbtrio do Direito Penal em geral e de
todo e qualquer ordenamento penal em particular deve
ser a garantia dos direitos vitais dos cidados. Sem isso,
s nos resta a barbrie.
Palavras-chave: pena; legalidade; utilirio.
ABSTRACT
The privative penalty of freedom, in general way, comes
being one of the heels of Aquiles of the legal dogmtica.
In a great cruelty is implicit; however, one is about
practically essential institution nowadays, therefore it
does not have acceptable alternatives to react the
definitive hypotheses of behavior human being. To deal
with the utility of the penalty comes of meeting to the
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necessity of a bigger deepening of the jusfilosfico
approach of the punishment by confinement, that has
been to the edge of this type of boarding in the Brazilian
legal thought. Thinkers exist who if had dedicated to the
subject, amongst which Beccaria and Bentham are
distinguished and, more recently Foucault and Ferrajoli.
The two first authors had participated of the criminal
reform that if operated from century XVIII. More
recently, in the passed century, the two last ones
already had been able to make an empirical boarding of
the justinian codes that had been considered by the
reformadores. In this mine sucinta boarding, two
epistemolgicos aspects deserves prominence. Foucault
adopts, as it sounds to happen with the French
epistemlogos, a great descriptive trend, that allows to
see indistinctly its strong trend for the humanismo.
Marcadamente humanist, Ferrajoli, in turn constructs
the beddings of the theory of the Criminal Guaranteed,
inhaled in the thought of the reformadores and the
descriptive empirismo of Foucault. In this diapaso, the
Criminal Guaranteed results in a proposal of gauging of
the criminal systems and not in a proposal of criminal
system. The democracy does not hold propositive
impositions, for more humanists who are these,
therefore has as premise the inexorable imperfection of
all and any doctrine or theory. The criteria of gauging of
the criminal systems are marked out with buoys by the
effectiveness of the legal guarantees of defense of the
vital rights of the citizens. Of a side, it is important to
verify if the prohibitions effectively tutor rights of the
citizens who did not delinqiram; of another one, it is
necessary to verify if the penalties fulfill, still that
imperfectly, its reeducativa, repressive and preventive
function; finally, to survey the criminal system
effectiveness, the second beacon that we must for, in
contraposition to the guardianship of the rights of the
citizens whom they did not delinqiram, it is the
guardianship of the citizens who are suspected or
effectively delinqiram. To forget these is to leave an
emptiness to be filled by the will of any
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JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
authoritarianism. Substratum of the will of the Criminal
law in general and all and any criminal order in private
it must be the guarantee of the vital rights of the
citizens. Without this, in them it only remains the
barbarity.
Keywords: penality, legality, utilitarion.
1. PENA E SUPLCIO COMO DEMONSTRAES DE PODER
A pena privativa de liberdade como conhecemos um fe-
nmeno relativamente recente. O suplcio, plenamente admitido
durante a antiguidade e a Idade Mdia, pouco a pouco foi dan-
do lugar pena de priso. A fogueira da inquisio deu lugar
ao crcere, que perdura at os dias atuais. O espetculo puni-
tivo, por meio do qual se fazia valer a vontade do soberano so-
bre o sdito, foi substitudo por formas de punio relacionadas
liberdade dos condenados e ao jus puniendi do Estado.
A punio foi se obscurecendo, indo para debaixo dos
tapetes em que consistem as prises, que segregam condena-
dos, se escondendo e deixando de ter a importncia espetacu-
lar que tinha no final da Idade Mdia. A fora, antes glo-
rificada em rituais de suplcio, paulatinamente cede lugar a
formas veladas e recnditas de punio. A priso, como vemos
atualmente, j no a parte mais importante do processo
penal, com o qual se confundia no perodo medieval. A conde-
nao importa mais. O ritual do processo penal envolve assim
duas significaes extremamente importantes, que suprimiram
o espetculo punitivo medieval: a vergonha da punio e a
pouca glria do ato de punir. Com isto, a execuo penal vai
assumindo a forma de um subsistema jurdico que alivia o
Poder Judicirio do encargo punitivo, entregue ao Poder Exe-
cutivo. Cria-se a iluso de que o ato de punir implica em
correo, cura, expiao do mal e exemplo, liberando os juzes
da vileza da aplicao do castigo.
O castigo corporal do suplcio vai dando lugar ao castigo
pudico do corpo, eliminando-se o espetculo e as demonstra-
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es de domnio direto sobre os condenados. As penas priva-
tivas de liberdade e de privao de direito, mais usuais
hodiernamente, submetem igualmente o corpo num sistema de
coao, sem implicar necessariamente no sofrimento fsico do
castigo que era aplicado no final da Idade Mdia. O toque no
corpo do condenado feito para o fim de submet-lo a priva-
es de direitos, em especial a liberdade, no para infligir
sofrimento. Tcnicas modernas substituem o carrasco e os
juzes por mdicos, psiclogos, assistentes sociais, psiquiatras,
educadores, carcereiros etc. A privao do direito de liberdade
sem nenhuma dor o objetivo final da pena nos sistemas
jurdicos ocidentais.
Nos sistemas penais vigentes no ocidente, especialmente
naqueles pases de tradio romano-germnica e anglo-
saxnica, vige a total assepsia da pena, que aplicada estrita-
mente, mesmo quando tem por finalidade privar o criminoso da
prpria vida. So tiradas de cena a dor e o sofrimento. Entram
em cena mtodos de tirar a liberdade e a vida dos condenados,
sem que estes sofram. Contudo, as penas de priso ou morte,
ainda que atinjam apenas a liberdade e a vida, no deixam de
implicar em sofrimento do condenado. A idia de punio do
delito relacionada reparao do mal pela dor do malfeitor.
A prpria palavra pena, de onde vem o nome do Direito Penal,
sugere a idia de castigo, dor, aflio etc.
O humanismo da concepo moderna de pena, que res-
peita o corpo do infrator, sem deixar de submet-lo, tem por
escopo salv-lo, para que se torne til sociedade. O objetivo
da punio deixou de ser o corpo dos condenados, para ser a
sua alma. O processo penal moderno introduz algumas
nuances que antes inexistiam, tais como as tcnicas pro-
batrias, as interpretaes da lei, interpretaes do fato, as
circunstncias atenuantes, agravantes etc. A denominada
dosimetria da pena uma forma de atribuir dignidade huma-
na condenao, uma vez que se tem por finalidade adequar
perfeitamente a pena ao criminoso e ao fato delituoso. A intro-
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
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duo da questo da imputabilidade traz outro enfoque de
extrema importncia, para o efeito de ao da pena sobre a
alma do criminoso, na medida em que se admite a possibili-
dade de verificar-se um comportamento que ao fugir da nor-
malidade, revela a anormalidade do agente. Passo a passo a
Justia Institucional feita de forma multifacetada, muito
mais do que julgando, ela carrega-se de elementos extra-jur-
dicos, para evitar a estrita associao do magistrado com a
punio sob a forma de castigo. Este efeito da denominada
humanizao da pena, que advm da reforma penal ocorrida
a partir do sculo XVIII, foi observado por Michel Foucault:
Sob a humanizao das penas, o que se encontra so todas
essas regras que autorizam, melhor, que exigem a suavidade,
como uma economia calculada do poder de punir. Mas elas
exigem tambm um deslocamento no ponto de aplicao desse
poder: que no seja mais o como, com o jogo ritual dos sofri-
mentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual dos supl-
cios; que seja o esprito ou antes um jogo de representaes e
de sinais que circulem discretamente mas com necessidade e
evidncia no esprito de todos
1
.
O Poder Judicirio, em sua complexidade, d apoio ide-
olgico ao jus puniendi, justificando suas regras preten-
samente humanistas, a pretexto de suaviz-las e individualiz-
las. Na essncia, devemos compreender que a punio uma
funo social complexa e que os mtodos de se aplic-la
devem ser vistos sob o ponto de vista da estrutura scio-
poltica em que se insere.
A finalidade da pena manter o sistema jurdico, que por
sua vez baliza as relaes econmicas. A Justia Criminal e o
Direito Penal so algumas das armas que reforam e apiam
as relaes de poder e de saber que submetem o corpo huma-
no como objeto da dogmtica jurdica.
1. Vigiar e punir, p. 78.
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A condenao uma capitis diminutio, ainda que sem a
conseqente pena. Condenar algo como sacramentar uma
diminuio do poder que o sentenciado tem sobre seu prprio
corpo. Esta perda de poder deve ser inerente apenas queles
que se aventuram pela criminalidade, ainda que esporadica-
mente. O condenado, mesmo no sendo um criminoso na
acepo usual da palavra, enfrenta inumerveis dificuldades
sociais, fica margem da sociedade. O condenado tem dificul-
dade de arrumar emprego, de ingressar em associaes, de
relacionar-se com outras pessoas etc. No toa que a palavra
condenado tem como sinnimos, tambm as palavras amal-
dioado, enfadonho, maldito, molesto, excomungado e rprobo.
Michel Foucault chega a dizer que h uma alma moderna
real e incorprea, sobre a qual tcnicas e discursos cientficos
foram edificados, valorizando as reivindicaes morais do
humanismo. Essas formas de apelo libertao da alma huma-
na estabelecem um rebaixamento bem mais acentuado do corpo.
Mas no devemos nos enganar: a alma, iluso dos telogos, no
foi substituda por um homem real, objeto de saber, de reflexo
filosfica ou de interveno tcnica. O homem de que nos falam
e que nos convidam a liberar j em si mesmo o efeito de uma
sujeio bem mais profunda que ele. Uma alma o habita e o
leva existncia, que ela mesma uma pea no domnio exer-
cido pelo poder sobre o corpo. A alma, efeito e instrumento de
uma anatomia poltica; a alma, priso do corpo
2
.
Como instrumento e vetor do poder, paradoxalmente as
prises evidenciam o fracasso de toda a fundamentao
humanista, pedaggica, psicolgica e psiquitrica que as
justificam.
Cesare Beccaria, um dos idealizadores da reforma penal
advertia para a necessidade de prevenir a criminalidade,
mediante penas efetivas e moderadas.
2. Vigiar e punir, p. 29.
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No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segu-
rana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado
e essa severidade inflexvel que s uma virtude no juiz
quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo mo-
derado, mas inevitvel, causar sempre uma impresso mais
forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao
qual se apresenta alguma esperana de impunidade
3
.
Com a reforma penal no deixa de existir uma punio,
mas esta passa a ter pretenso de ser proporcional e adequa-
da ao crime e ao criminoso e imposta por juzes, cuja funo
no a de dar demonstraes de poder e fora, mas to so-
mente de julgar. Isso no implica que as coisas sejam neces-
sariamente assim.
O princpio da anterioridade, que foi introduzido pela
reforma penal, advm da necessidade de definirem-se os atos
que caracterizam os delitos, no para o fim de orientar os
criminosos sobre os seus direitos, mas para orientar a profun-
da mudana scio-econmica que decorre do advento do sis-
tema capitalista, tal e qual conhecemos a partir da Renascen-
a. O capitalismo precisa de regras claras para desenvolver-
se. Com a Revoluo Industrial e as formas mais complexas
de comrcio que dela decorreram, fez-se necessria uma nova
ordem jurdica mundial, que no poderia mais se apoiar no
arbtrio dos senhores feudais, dos soberanos e da Igreja. Esta
nova ordem jurdica deveria ter uma necessria inspirao
tica, mas ao mesmo tempo separou o Direito da moral. A
moralidade cede lugar legalidade, no sentido imposto pela
dinmica capitalista, para a qual mais interessa a regra pr-
definida que a volatilidade de decises tomadas ao alvitre dos
magistrados. Percebe-se claramente que a reforma penal foi ao
mesmo tempo causa e efeito da mudana das relaes econ-
micas que marcaram sua implementao.
3. Dos delitos e das penas, p. 61.
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Assim como se instituram formas diferentes de se apurar
os crimes e aplicar as penas em funo do modo de produo
capitalista, a execuo da pena tambm teve como inspirao
uma nova ordem mundial instaurada a partir do sculo XVIII.
Durante a Idade Mdia, a integridade fsica do corpo hu-
mano era um valor que no tinha a mesma relevncia que
adquiriu aps a revoluo industrial. Com esta, o corpo nte-
gro submetido passa a ter valor econmico, como uma das
peas necessrias produo. Insere-se a a submisso do
corpo por diversos modos e, em especial, pela pena privativa de
liberdade com trabalhos forados, que uma forma de obter
mo de obra barata e uma forma dissimulada de escravido.
2. DOUTRINAS MODERNAS A RESPEITO DA PENA
2.1. Principais respostas
Por que castigar, proibir e julgar? Um dos problemas
clssicos da Filosofia do Direito a justificao da pena, ou
seja, do poder que tem uma comunidade de exercer violncia
sobre um de seus membros. Qual a base do direito de cas-
tigar, da pretenso punitiva? O que torna justificvel que a
violncia de um delito seja punida com a violncia organizada?
O julgamento e o castigo so as questes fundamentais do
Direito Penal contemporneo.
Duas respostas so apontadas. As que justificam as pe-
nas como necessidade social e as que propugnam sua aboli-
o, atacando seu fundamento tico-poltico.
O Justificacionismo e o Abolicionismo penal merecem uma
crtica sob o ponto de vista tico, uma vez que representam as
alternativas necessrias no questionamento do prprio Direito
Penal, como setor do ordenamento jurdico. Ao aceitarmos o
Direito Penal como tcnica de controle social, colocamos em
questo o exerccio da fora pelo Estado.
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
2.2. Abolicionismo
Os abolicionistas so os que consideram desnecessrias
e antiticas as instituies do Direito Penal, apregoando o fim
da sano punitiva. Outros, que podemos chamar de subs-
titucionistas, apregoam a substituio da pena por uma peda-
gogia ou instrumental de controle informal do comportamento.
Por fim, temos os reformadores, que pugnam por sanes
penais mais brandas. Esta ltima doutrina tambm vem sen-
do chamada de Direito Penal Mnimo.
Uma das vertentes do abolicionismo a que propugna
pelo prprio fim do Direito e do Estado, ora fundamentando-
se no Anarquismo
4
, ora no Marxismo. Tais propostas trazem
consigo um ideal de fraternidade e solidariedade que pecam
por sua vagueza. Ocorre que nem sempre a ideologia se rela-
ciona ao exerccio da fora, ou justifica seu emprego. mais
plausvel que o poder nada tenha a ver com a ideologia.
Outra crtica que se deve fazer ao abolicionismo diz res-
peito tese que encontra suas origens no Contrato Social de
Rousseau, para quem o homem nasce bom. Essa teoria do
bom selvagem, no obstante seja sedutora, peca pela irrea-
lidade manifesta perante os conflitos sociais sem soluo.
No se pode negar alguns mritos aos abolicionistas. Na
sua crtica social, eles enfrentam a questo da ausncia de
fundamento tico e moral do direito positivo e, especialmente,
do Direito Penal. Ao colocarem-se ao lado dos que sofrem as
penas, em contraposio queles que as aplicam, os abolicio-
nistas abrem uma perspectiva crtica da criminologia, susci-
tando investigaes cientficas acerca das origens sociais e
econmicas do crime e da relatividade histrica dos interesses
penalmente relevantes.
2.3. Justificacionismo
As justificaes retribucionistas do Direito Penal se auto-
4. Godwin, Bakunin, Kropotkin, Molinari e Malatesta.
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DE DIREITO
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explicam. Entretanto, a justificao resume-se cultura
penalista, ante a disparidade de justificaes elaboradas na
histria do pensamento jurdico e poltico. Esta justificao
tem gravitado mais em torno da ordenao das diferentes
doutrinas penalistas e da classificao das penas.
As teorias absolutas so, na grande maioria das vezes,
retribucionistas, vendo a pena como castigo, reparao, com-
pensao, reao ou retribuio do delito. As doutrinas rela-
tivas, utilitaristas, vem na pena um meio de realizar o fim de
prevenir delitos.
A idia central da teoria retribucionista da pena a de
atribuir-se ao mal feito outro mal. De tradio judaica, ela foi
incorporada pelo cristianismo. Essa concepo gira em torno
de trs idias: vingana da vtima, expiao do criminoso e
reequilbrio entre pena e delito. Tais idias tm fascinado os
reacionrios e jamais se dissociaram da cultura penalista. De
origem religiosa, encontraram frtil terreno tambm no pen-
samento laico. No se pode obnubilar o fato de que a relao
entre o crime e a sano, bem como que as idias de pena
como reparao, remdio e reafirmao da ordem natural vi-
olada, talio, purificao do delito por meio do castigo, so
idias conexas de que o criminoso perverso e culpvel.
Tanto do ponto de vista objetivo, do crime e do castigo, quanto
do ponto de vista subjetivo, do criminoso e da vtima, temos
nada mais do que uma abstrao. Concretamente, a pena no
retribui. O que est feito, no pode ser desfeito; o que diferen-
cia o ilcito penal do civil justamente que a pena se diferen-
cia do ressarcimento do dano. A pena no uma retribuio,
uma reparao. A pena somente vista como reparao se
partirmos de uma premissa supersticiosa.
2.4. O Garantismo como doutrina que fundamenta o
Estado nos direitos vitais dos cidados
As teorias jurdicas a respeito do Direito Penal e do Esta-
do procuram responder pergunta: Por que, quando e como
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
castigar, proibir e julgar?. Uma delas explica o Direito Penal
como auto-justificvel, como valor em si ou como imediata
atuao de valores ontolgicos e metajurdicos. Outra v o
Estado e, conseqentemente o Direito Penal, como instrumen-
to de tutela dos direitos concretos dos cidados. A primeira
teoria procura uma legitimao jurdica interna para o Estado
e para o Direito Penal; a segunda v na moral a justificao
externa do Estado. A primeira justifica os modelos autoritri-
os, a segunda justifica os modelos penais garantistas, que so
aqueles que tm o Estado como instrumento e no como fim.
Podemos chamar as doutrinas que consideram o Estado
como um fim de auto-poiticas. Aquelas doutrinas que vem
o Estado como meio so as hetero-poiticas.
As doutrinas auto-poiticas justificam o Estado por cima,
atribuindo sua existncia a Deus, natureza, ou outras en-
tidades metafsicas. Estas doutrinas fundamentam ideologias
liberal-nacionalistas, fascistas, estalinistas etc. Atribuem, via
de regra, um valor intrnseco lei, no apenas validade e
vigncia. A lei, dessa forma, confunde-se com a moral.
As doutrinas hetero-poiticas justificam o Estado por
baixo, ou seja, pela sociedade vista como soma heterognea
de pessoas, de foras, de classes sociais. Entre elas esto as
diversas filosofias polticas utilitaristas, comeando pelas
elaboradas pelo Jusnaturalismo laico e racionalista, da
poca do Iluminismo.
O grande equvoco do Jusnaturalismo a idia de um
direito natural como entidade ontolgica e no axiolgica. Os
direitos naturais no so reais, mas ideais, ou seja, so prin-
cpios extra-jurdicos.
O Garantismo, atualmente, reinterpreta o contratualismo
clssico como esquema de justificao do Estado, como instru-
mento de tutela dos direitos fundamentais. a Doutrina da de-
mocracia formal, fundada no consenso dos contratantes e tambm
a Doutrina da democracia substancial, que se funda na garantia
dos direitos fundamentais. Estamos falando aqui de direito vida,
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DE DIREITO
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do direito liberdade, dos direitos sociais subsistncia, do direito
sade, do direito instruo, do direito preservao ambiental
dentre inmeros outros direitos.
2.5. A questo da justificao da pena
Muitos equvocos vm sendo cometidos a respeito da
questo relativa justificao do Direito Penal, em especial
da questo Por que castigar?. Freqentemente, faz-se con-
fuso entre os vrios significados da pena. Estes equvocos
refletem-se tambm na polmica entre abolicionistas e
justificacionistas do Direito Penal, dando lugar ao nasci-
mento de mal entendidos tericos, que amide so tomados
por discrepncias tico-polticas.
A primeira questo que se coloca, do ponto de vista filo-
sfico, consiste em esclarecer, no plano terico e tico, os
diversos estatutos epistemolgicos dos problemas expressos na
pergunta Por que castigar? e suas diferentes solues. Para
tanto, so essenciais duas diferenciaes: a primeira se refere
aos possveis significados da pergunta; a segunda, no menos
importante, refere-se aos nveis de discurso em que se situam
as possveis respostas.
A pergunta Por que castigar? pode antes de mais nada,
ser entendida em dois sentidos diferentes: a) por que existe a
pena, ou seja, por que se castiga; b) por que deve existir a
pena, isto , por que se deve castigar. No primeiro sentido, o
problema do porqu da pena um problema cientfico, que
admite respostas de carter emprico, formuladas mediante
proposies assertivas verificveis e refutveis. No segundo
sentido, o problema filosfico, admitindo resposta de carter
tico-poltico, formulada mediante proposies normativas e,
como tais, nem verdadeiras nem falsas. O primeiro problema
pode ser visto de duas maneiras diferentes: a) por que existe
o fenmeno da pena; b) por que existe o dever jurdico da
pena. Ser interessante, para evitarmos confuso, estabelecer-
mos distines entre trs possveis significados da expresso
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
por que: funo, indicando os usos descritivos de tipo his-
trico e sociolgico; motivao, indicando os usos descritivos
de tipo jurdico; e fim, indicando os usos normativos de tipo
axiolgico. Correlativamente, se deve empregar as palavras
distintas para designar o diferente estatuto epistemolgico das
respostas admitidas pelas distintas ordens de perguntas. Di-
remos que so teorias ou explicaes, conforme sejam jurdi-
cas e sociolgicas, as respostas s perguntas acerca das
motivaes jurdicas das penas e as que versam acerca das
funes que estas cumprem de fato. Do outro lado, so dou-
trinas axiolgicas ou de justificao as respostas s questes
tico-filosficas acerca do fim (ou fins) que o Direito Penal e
as penas devem ou deveriam perseguir.
necessrio esclarecer que as teses axiolgicas e os dis-
cursos filosficos acerca dos fins que justificam ou no a
pena, ou em geral o Direito Penal no so teorias no sentido
emprico ou assertivo comumente associado a esta expresso.
So doutrinas normativas ou mais precisamente normas, ou
modelos normativos de valorao ou justificao formuladas
ou rechaadas em relao a valores pr-estabelecidos. Diver-
samente, so teorias descritivas e no doutrinas na medi-
da em que consistem em asseres empricas e verificveis e
falseveis, apenas aquelas explicaes das funes da pena
oferecidas pela historiografia e sociologia das instituies
penais, assim como as de suas motivaes jurdicas formula-
das pela cincia do Direito Positivo. As doutrinas normativas
do fim e as teorias explicativas da funo ou da motivao
so, em conseqncia, assimtricas entre si, tanto no plano
semntico, pelo diferente significado de fim, funo e mo-
tivao, quanto no plano pragmtico, pelas finalidades pura-
mente diretivas das primeiras, descritivas de fatos das segun-
das e de normas das terceiras; ou ainda no plano sinttico,
porque umas no so derivadas das outras.
Podemos chamar de ideologia tanto as doutrinas como as
teorias que incorrem na confuso entre modelos de justifica-
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DE DIREITO
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o e esquemas de explicao. Ideologias, segundo a definio
estipulativa, toda tese ou conjunto de teses que confunde o
dever ser e o ser, ou as proposies normativas e as pro-
posies assertivas. No se podem derivar logicamente conclu-
ses prescritivas ou morais de premissas descritivas ou
fticas, nem vice-versa. Mais precisamente podemos chamar
de ideologias naturalistas ou realistas as teorias que assumem
as explicaes empricas, como justificaes axiolgicas, incor-
rendo assim na falcia naturalista, da derivao do dever ser,
do ser; e ideologias normativistas ou idealistas aquelas que
assumem as justificaes axiolgicas como explicaes
empricas, incorrendo assim na falcia normativista da deriva-
o do ser, a partir do dever ser.
Conseqentemente, as doutrinas normativas do fim da
pena se degradam em ideologias (normativistas) quando se as
faz passar por teorias, ou seja, quando assumem como descri-
tivos, s porque consideram justo, aquilo que nada mais do
que modelo ou projeto normativo; enquanto as teorias descri-
tivas da funo ou da motivao da pena se degradam por sua
vez em ideologias (naturalistas) quando se as faz passar por
doutrinas, ou seja, quando assumem como prescritivos ou
justificadores, s porque consideram verdadeiros aquilo que no
passa de esquema explicativo. Tanto as doutrinas ideolgicas
do primeiro tipo, quanto as teorias ideolgicas do segundo, so
logicamente falazes, pois ora tomam o ser pelo dever ser,
deduzindo asseres de prescries, ora tomam o dever ser pelo
ser, deduzindo prescries de asseres. Ambas desenvolvem
uma funo de legitimao do direito existente: as primeiras,
porque acreditam serem funes satisfeitas de fato, o que so
fins axiologicamente perseguidos (por exemplo, deduzem que
em decorrncia das penas servirem para prevenir delitos, o fato
de que realmente os previnem); as segundas porque acreditam
como fins ou modelos axiolgicos a perseguir o que so apenas
funes ou efeitos realizados de fato (por exemplo, do fato de
que a pena retribui um mal com um mal, deduzem que deve
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
retribuir um mal com um mal). Uma das funes da anlise
metafsica e filosfica do Direito Penal identificar e excluir
estes tipos de ideologias, mantendo diferenciadas as doutrinas
da justificao e as teorias da explicao, a fim de que no se
acreditem, nem se desacreditem reciprocamente.
3. O DIREITO PENAL MNIMO E OS FINS DO DIREITO
PENAL
3.1. Preveno dos delitos e preveno de
penas informais
O utilitarismo comumente aceito pela grande maioria das
doutrinas desse tipo repousa em princpio no limite assinalado
por Benthan e Becaria: maior felicidade ao maior nmero de
pessoas. Por esta razo, da qual deriva a de atribuir pena o
fim nico de prevenir os delitos, caracteriza-se o moderno
utilitarismo penal como um utilitarismo mdio, que se refere
mxima utilidade da maioria. Entende-se que este tipo de
utilitarismo, ao orientar o Direito Penal finalidade exclusi-
vamente preventiva, encaminha suas opes at a adoo de
meios penais maximamente fortes e ilimitadamente severos.
Do outro lado, o mais importante no plano meta tico, que
meios penais e fins extra-penais, ao referirem-se a sujeitos
distintos, resultam heterogneos entre si e desproporcionais,
de modo que os males que representam os primeiros no so
empiricamente comparveis nem eticamente justificveis com
os bens representados pelos segundos.
Para deixar bvios tais defeitos e fundamentar uma dou-
trina adequada da justificao externa e ao mesmo tempo dos
limites do direito penal necessrio recorrer a um segundo
parmetro de utilidade: associar o mximo bem estar dos no
delinqentes ao mnimo mal estar dos delinqentes. Este
segundo parmetro, para cumprir o papel de fim justificador,
ou conforme o caso, deslegitimador, no pode referir-se ao fim
da preveno dos delitos. Referindo-se a este fim, como est
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DE DIREITO
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no princpio da pena mnima necessria, resolve-se em um
critrio de bem no sentido humanitrio que no encontra
fundamento algum de funo limitadora: seria por isso mesmo
injusta, pois agrava a pena mais do que o necessrio do ponto
de vista de quem a sofre. Toda pena excessiva, quando
maior do que o necessrio para tornar ineficazes os motivos
de um delito. claro que, deste ponto de vista, o princpio
relativamente estril. Pretender que a pena impea o delito em
todos os aspectos impossvel e tentar conseguir este objetivo
foi a principal causa do agravamento dos suplcios. A rigor,
todo e qualquer delito que praticado uma demonstrao de
que a pena ineficaz do ponto de vista preventivo e que para
tal fim seria necessria uma pena maior. bvio que este
um argumento vulgar para agravar as penas. Serve, entretan-
to, para demonstrar que o fim da preveno e inclusive o da
reduo dos delitos no se presta a fixar o limite mximo para
as penas, nem tampouco um limite mnimo sob o qual a san-
o penal irrealizvel, correspondendo a uma mera taxa
desprovida de capacidade dissuasria.
No obstante, existe outro tipo de fim ao qual cabe ajus-
tar o princpio da pena mnima, e a preveno no mais dos
delitos, mas de outro tipo de mal antitico ao delito, que
evidenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas, quanto
pelas doutrinas abolicionistas. Este outro mal a maior rea-
o informal, selvagem, espontnea, arbitrria, punitiva,
mas no penal que a falta de penas poderia provocar na
parte ofendida e em foras sociais ou institucionais solidrias
a ela. para impedir este mal, prejudicial ao ru ou s pes-
soas a ele ligadas, que se representa o segundo e fundamental
fim justificador do Direito Penal. Queremos dizer que as pe-
nas no se justificam apenas por prevenir, ou tentar prevenir
os delitos injustos, mas tambm os castigos injustos. A pena
no apenas uma ameaa que se impe e no tutela apenas
a pessoa ofendida pelo delito, mas tutela tambm o delinqen-
te em relao s reaes informais, pblicas ou privadas. Nes-
67
A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
ta perspectiva da pena mnima necessria como reao
aflitiva ofensa no apenas um meio, mas tambm um
fim: o fim da minimizao da reao violenta ao delito. A di-
ferena deste fim para o da preveno dos delitos que este
fim idneo a indicar racionalmente sua adequao ao meio,
o limite mximo da pena sobre o qual no se justifica que se
substitua-a pelas reaes informais ao delito.
Uma concepo semelhante da pena no estranha tra-
dio iluminista, no uma teoria explicativa da funo da
pena, mas normativa do fim, que se confunde muito com a
interpretao de sua origem histrica. Diante de uma idia que
muito difundida e clara, de derivao jusnaturalista e
contratualista, a pena o produto, principalmente, da sociali-
zao e da estatizao da vingana privada, que concebida
como expresso do direito natural de defesa, inato de cada
homem em estado de natureza e que tem por finalidade a con-
servao da espcie. O que ocorre que geralmente a idia da
continuidade histrica e terica a base para a tese da relao
entre vingana e pena. Isso um paralogismo no qual incorrem
os utilitaristas, que concebem e justificam o direito penal como
direito j no mais natural, mas positivo de defesa social,
que lhe foi legado do direito natural de defesa individual.
Essa tese h de ser revolvida. No uma tese explicativa,
mas uma doutrina normativa. Historicamente, o Direito Penal
nasce como desenvolvimento, no como negao da vingana;
no em continuidade, mas em descontinuidade e conflito com
ela. Justifica-se no com o fim de garanti-la, mas de impedi-
la. certo que, em suas origens, o Direito Penal substituiu a
vingana privada. Ocorre que esta substituio no explic-
vel historicamente, nem tampouco justificvel axiologicamente
com a finalidade de melhor satisfazer o desejo de vingana,
que por si torpe, mas, ao contrrio, com o de lhe pr rem-
dio e prevenir suas manifestaes. Neste sentido, pode-se dizer
que a histria do Direito Penal e da pena corresponde his-
tria da luta contra a vingana. O primeiro passo desta his-
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DE DIREITO
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tria se produz quando a vingana regulada como direito-
dever privado, que incumbe parte ofendida e aos seus pa-
rentes, segundo os princpios da vingana de sangue e da
regra de talio. O segundo passo, bem mais decisivo, tem
lugar no momento em que se produz a dissociao entre juiz
e parte ofendida, e a justia privada as represlias, os du-
elos, os linchamentos, as execues sumrias, os ajustes de
contas no somente passam a no mais ser tolerados,
tornam-se proibidos. exatamente neste momento que nasce
o Direito Penal: quando a relao bilateral parte ofendida/
ofensor substituda por uma relao trilateral na qual se
situa em uma posio de terceiro imparcial uma autoridade
judicial. Por isso, cada vez que um juiz imbudo do senti-
mento de vingana, de parte ou de defesa social, ou que o
Estado d lugar vingana privada, o Direito Penal retrocede
a um estgio selvagem, que antecede civilizao.
Isso no significa, naturalmente, que o fim da preveno
geral dos delitos seja uma finalidade menos essencial do Direito
Penal. Este fim , pelo contrrio, a razo de ser primordial, se
no direta das penas, das proibies penais, dirigidas a tutelar
direitos fundamentais dos cidados contra as agresses que
partem de outros homens. Ou seja, significa que o Direito Penal
assume uma dupla funo preventiva, uma e outra de carter
negativo: a preveno dos delitos e a preveno das penas ar-
bitrrias e desproporcionais. A primeira funo marca o limite
mnimo e a segunda o limite mximo das penas. Uma reflete o
interesse da maioria no delinqente; outra o interesse do ru
e de todo suspeito da prtica de delitos. Os fins e os interesses
entram em conflito e so assumidos pelas partes no processo
penal contraditrio: a acusao, interessada na defesa social e,
em conseqncia, em maximizar a preveno e o castigo dos
delitos; e a defesa, interessada na defesa individual e, na
maximizao da preveno s penas arbitrrias.
Dos fins, o segundo, geralmente esquecido, o mais sig-
nificativo e o que mais merece ser perseguido. Em primeiro
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
lugar, porque duvidosa a capacidade do Direito Penal de
prevenir, em face das conhecidas razes sociais, psicolgicas
e culturais dos delitos, que no so neutralizadas pelo temor
das penas (em substituio s vinganas), e bem mais
segura a idoneidade do Direito Penal para prevenir as penas
arbitrrias. Em segundo lugar porque, no obstante a preven-
o dos delitos e as exigncias de segurana e de defesa social
no pensamento dos legisladores e das demais autoridades
pblicas, no se pode dizer o mesmo da preveno s penas
arbitrrias e das garantias ao acusado. Em terceiro lugar, e
acima de tudo porque somente o segundo fim e no o primeiro
suficiente para fundamentar um modelo de Direito Penal
mnimo como o formalizado em nosso sistema. Ademais, so-
mente o segundo fim, ou seja, a tutela de um inocente e a
minimizao da reao ao delito, serve para distinguir o Direi-
to Penal de outros sistemas de controle social, de tipo policial,
disciplinador ou, inclusive, terrorista que de um modo mais
rpido e provavelmente mais eficiente seriam capazes de sa-
tisfazer ao fim da defesa social em relao ao que Direito
Penal mais um meio e, conseqentemente um custo, ou se
quisermos, um luxo prprio das sociedades evoludas.
3.2. O direito penal mnimo como tcnica de tutela dos
direitos fundamentais. A lei do mais fraco
O fim do Direito Penal, tal qual resulta da dupla finalidade
preventiva que acabamos de mostrar, pode identificar-se em
impedir que os indivduos tomem a justia para suas mos ou,
em geral, na minimizao da violncia na sociedade. A razo da
fora o delito. A razo da fora a vingana. Em ambos os
casos se d o conflito violento que resulta na forma: por meio
da fora do ru, no primeiro caso; por meio da fora da vtima,
no segundo. E a fora , em ambos os casos, arbitrria e
incontrolada: no somente como bvio, na ofensa, mas
tambm na vingana, que por sua prpria natureza incerta,
desproporcional, desenfreada e, no raro, direcionada contra
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DE DIREITO
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inocentes. A lei penal serve para minimizar esta dupla violn-
cia, proibindo por meio de sua parte proibitiva a razo da fora,
manifestada nos delitos e, por meio de sua parte punitiva a
razo da vingana ou outras possveis reaes informais.
claro que, entendido deste modo, o fim do Direito Penal
no reduzir-se a mera defesa social dos interesses constitu-
dos contra a ameaa representada pelos delitos. , melhor
dizendo, a proteo do fraco contra o mais forte: do fraco ofen-
dido ou ameaado pelo delito, ou do fraco ofendido ou ameaa-
do pela vingana; contra o mais forte, que no delito o delin-
qente e na vingana a parte ofendida e os sujeitos pblicos
e privados solidrios a ela. Mais precisamente ao monopolizar
a fora, delimitar seus pressupostos e modalidades e excluir
seu exerccio arbitrrio por parte de sujeitos no autorizados
as proibies e ameaas penais protegem as possveis partes
ofendidas contra os delitos, talvez porque os juzos e as impo-
sies de pena protejam, por paradoxal que possa parecer, os
rus e os inocentes de quem se suspeita, contra vinganas ou
outras reaes mais severas. Sob ambos os aspectos, a lei
penal justifica-se como lei do mais fraco, voltada tutela de
seus direitos contra a violncia arbitrria do mais forte. As
duas finalidades preventivas a preveno dos delitos e das
penas arbitrrias esto fixadas sobre esta base: legitimam
conjuntamente a necessidade poltica do Direito Penal como
instrumento de tutela dos direitos fundamentais, definindo
normativamente os mbitos e limites daqueles, enquanto bens
que no se devem lesar com delitos ou castigos.
Esta legitimidade no democrtica, no sentido de provir
da maioria. Diversamente, garantista, fincando-se nos vn-
culos impostos pela lei funo punitiva para a tutela dos
direitos de todos. Garantismo significa exatamente tutela da-
queles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, ainda
que contra o interesse da maioria, o fim justificador do
Direito Penal: a imunidade dos cidados contra a arbitrarie-
dade das proibies e dos castigos, a defesa dos fracos, medi-
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
ante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa
do acusado e, conseqentemente, a garantia de sua liberdade,
tambm por meio do respeito sua verdade. exatamente a
garantia destes direitos fundamentais que faz aceitvel para
todos, inclusive para a minoria de rus e acusados, ao direito
penal e mesmo ao princpio majoritrio.
Acreditamos que s concebendo deste modo o fim do
Direito Penal possvel obter uma adequada doutrina da jus-
tificao e ao mesmo tempo, uma teoria garantista dos vncu-
los e limites em conseqncia dos critrios de deslegitimao
do poder punitivo do Estado. Um Direito Penal apenas se
justifica se, acima das violncias delitos, vinganas e casti-
gos arbitrrios que est em condies de prevenir esto as
violncias constitudas pelos delitos prevenidos e pelas penas
estabelecidas para eles. bvio que este clculo impossvel.
Pode-se dizer, contudo, que a pena justificada como mal
menor portanto menos aflitivo e arbitrrio em relao a
outras reaes no jurdicas que se suponha iriam ocorrer na
sua ausncia; e que em geral, o monoplio do poder punitivo
pelo Estado est proporcionalmente justificado quanto meno-
res so os custos do Direito Penal em relao aos custos da
anarquia punitiva.
3.3. Um novo modelo de justificao
O modelo normativo de justificao que foi exposto satis-
faz todas as condies de adequao tica e de consistncia
lgica exigidas para o plano metatico. Em primeiro lugar, ao
orientar o Direito Penal at o fim nico de preveno geral
negativa das penas informais e dos delitos exclui a confu-
so do Direito Penal com a moral que caracteriza as doutrinas
retribucionistas e as de preveno positiva e, conseqen-
temente, exclui a autolegitimao moralista, naturalista ou
sistemticamente auto-referente.
Em segundo lugar, responde tanto pergunta Por que
proibir?, quanto pergunta Por que castigar?, impondo s
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DE DIREITO
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proibies e s penas duas finalidades distintas e con-
correntes, que so respectivamente o mximo bem estar
possvel dos no delinqentes e o mnimo mal estar necessrio
aos delinqentes, dentro da mxima tutela dos direitos de uns
e de outros, da limitao arbitrariedade e da minimizao da
violncia na sociedade. Isso no significa que justificar o
contedo de cada uma das proibies ou a quantidade e a
qualidade das penas previstas e impostas, seja apenas
oferecer critrios de justificao e orientao do poder punitivo
e proibitivo como instrumento de seleo dos interesses a
proteger e de disciplina das reaes sua leso. So estes
critrios que permitiro estabelecer as perguntas do quando
e do como proibir e castigar, sobre um balano a respeito do
problema emprico da eficcia preventiva e axiolgica da
justificao, dos danos prevenidos e provocados pelas penas.
Em terceiro lugar, cabendo ao Direito Penal a finalidade
de minimizar as leses (ou maximizar a tutela) dos direitos
dos delinqentes, exclui as autojustificaes apriorsticas de
modelos de Direito Penal mximo e permite somente justifica-
es a posteriori de modelos de Direito Penal mnimo. Em
particular, reconhece que a pena, pelo seu carter aflitivo e
coercitivo, sempre um mal, incompatvel com finalidades
filantrpicas de tipo reeducativo e ressocializador e, em ltima
instncia, aflitivas de fato. Sendo um mal, a pena somente
justificvel se ela se reduz a algo que seja inferior vingana
ou a outras reaes sociais, naqueles casos em que o conde-
nado obtm dela o bem de furtar-se dos castigos informais
imprevisveis e desproporcionais.
Em quarto lugar, o mal dos castigos excessivos ou arbi-
trrios homogneo com o que representam as penas, de
modo que, em princpio, possvel comparar esta com aque-
les e avaliar sobre esta base sua justificao ou no. o
quanto basta para que a eventual justificao no entre em
conflito com o princpio tico kantiano que , acima de tudo,
um critrio de homogeneidade e compatibilidade entre meios
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
e fins, segundo o qual nenhuma pessoa pode ser tratada
como uma coisa, ou seja, como um meio para um fim alheio
a ela. Desta forma, a pena justificada tanto no interesse
social coletivo, quanto no interesse individual do ru em no
sofrer maiores castigos.
Finalmente, nosso modelo de justificao permite uma
refutao, ainda que condicionada, contingente, setorial e
problemtica das doutrinas normativas abolicionistas. Se estas
doutrinas evidenciam os custos do Direito Penal, o modelo de
justificao que apresentamos evidencia os custos do mesmo
tipo, mas muito mais altos, para a sociedade e para os rus,
que podem advir da anarquia decorrente da ausncia de Di-
reito Penal. Estes custos so de dois tipos e no se excluem
entre si: o do abandono do sistema social s reaes selvagens
e desenfreadas s ofensas, com predomnio inevitvel do mais
forte em detrimento da segurana geral; e o da regulamenta-
o disciplinar da sociedade capaz de prevenir as ofensas e as
reaes com meios diferentes e inclusive mais eficazes que as
penas, mas certamente mais custosos para a liberdade de
todos. So estas alternativas abolicionistas que devemos ana-
lisar para que possamos compreender o esquema utilitarista
que adotamos para justificar o Direito Penal mnimo e dar os
contornos precisos do sistema de garantias que o define.
3.4. Justificaes condicionadas, condies de justifica-
o e garantias. Garantismo e deslegitimao
Diferentemente das justificaes utilitaristas que susten-
tam o Direito Penal mximo, o esquema justificativo aqui ela-
borado serve para fundamentar somente modelos de Direito
Penal mnimo, no triplo sentido da mxima reduo quantita-
tiva da interveno penal, da mais ampla extenso de seus
vnculos e limites garantistas e da rgida excluso de outros
mtodos de interveno coercitiva e punitiva, excluindo toda e
qualquer possibilidade de medidas extrapenais e extrajudiciais.
Devemos atentar para um aspecto do problema penal geral-
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DE DIREITO
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mente esquecido: o custo social das penas e dos meios de
preveno dos delitos pode ser superior ao custo das violncias
que tm por funo prevenir. A segurana e a liberdade de cada
um est ameaada no s pelos delitos, mas tambm, e em
certa medida mais ainda, pelas penas excessivas e despticas,
pelos processos e julgamentos sumrios, por controles arbi-
trrios e onipresentes da polcia, ou seja, por um conjunto de
intervenes que se conhece pelo nome de Justia Penal, que
na histria da humanidade talvez tenha causado mais dores e
injustias que o conjunto de delitos cometidos.
A primeira conseqncia da adoo de um esquema jus-
tificativo semelhante proporcionar uma justificao em abs-
trato do Direito Penal, permitindo tambm justificaes de
sistemas penais concretos, em diferentes graus, segundo sua
maior ou menor adeso ao modelo de Direito Penal mnimo e
garantista proposto. Prope-se em conseqncia como par-
metro no apenas de justificao, mas tambm e, sobretudo,
de deslegitimao. Nenhum sistema penal ser justificado de
um modo apriorstico; no so justificveis, por exemplo, os
sistemas despticos que abundam na histria antiga e recente
do Direito Penal, a partir do momento em que se admite
cham-los de penais e no mais pr-penais; e tm pouca jus-
tificao muitos ordenamentos j desenvolvidos, que deixam
amplo espao, ainda que excepcional e setorialmente, ao ar-
btrio punitivo. O papel insubstituvel de uma criminologia
crtica, nesta perspectiva, no mais a exclusiva crtica das
doutrinas e das ideologias de justificao, mas tambm a
anlise emprica dos ordenamentos penais em concreto, de
suas leis e, sobretudo, de suas prticas como base de sua
justificao ou de sua deslegitimao, ambas a posteriori.
A segunda conseqncia que qualquer justificao
histrica e sociologicamente relativa, ao estar condicionada
pelo nvel de civilizao dos ordenamentos de que se fala: em
uma sociedade brbara, na qual os ndices de violncia sejam
extremamente elevados no que se refere s ofensas e pro-
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A UTILIDADE DA PENA NO GARANTISMO E NO MINIMALISMO
JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ
penso s vinganas, ser tambm relativamente alta a violn-
cia institucional necessria para a preveno; por outro lado,
em uma sociedade evoluda e tolerante, na qual os ndices de
violncia sejam baixos, no se justifica um Direito Penal se-
vero. A benignidade das penas prpria das sociedades civi-
lizadas. A gravidade e a quantidade das penas deve ajustar-
se, em suma, gravidade e quantidade de violncia que se
expressa na sociedade e ao grau de sua intolerncia social.
Sob este aspecto, no h dvida que a sociedade contempor-
nea incomparavelmente menos violenta que a sociedade
medieval ou dos sculos XVIII e XIX.
A terceira conseqncia que este modelo permite no
apenas as justificaes globais, mas tambm justificaes e
deslegitimaes parciais e diferenciadas para normas, institui-
es e prticas de cada um dos ordenamentos que afere. Seu
interesse reside no critrio de justificao global e nos critrios
de justificao e deslegitimao parciais, que se sugerem re-
lativamente ao quando e ao como, proibir, castigar e julgar.
Estes critrios consistem, como se v, nas diferentes garantias
penais contra a arbitrariedade, os excessos e os erros, cuja
elaborao terica tem como tarefa fundamental de uma teoria
garantista do Direito Penal enquanto doutrina axiolgica de
justificao e, ao mesmo tempo, de deslegitimao de sistemas
penais concretos.
Finalizando, importante que tenhamos sempre em men-
te as assertivas de Beccaria, o qual com propriedade j aten-
tava para a necessidade de critrios de aferio dos orde-
namentos penais: que para no ser um ato de violncia
contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica,
pronta, necessria, a menor das penas dadas, proporcional ao
delito e determinada pela lei.