UNIVER5IDADE DE BRA5LIA

FACULDADE DE DIREITO















O RLNASCIMLNTO RLIULICANO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTLMIORANLO
L OS LIMITLS DA COMUNIDADL
UMA ANLISE DAS TEORIAS CONSTITUCIONAIS DE
BRUCE ACKERMAN, FRANK MICHELMAN E CASS SUNSTEIN








DANIEL BARCELO5 VARGA5









Bras!Ia
2005
DANIEL BARCELO5 VARGA5














O RLNASCIMLNTO RLIULICANO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTLMIORANLO
L OS LIMITLS DA COMUNIDADL
UMA ANLISE DAS TEORIAS CONSTITUCIONAIS DE
BRUCE ACKERMAN, FRANK MICHELMAN E CASS SUNSTEIN






Disseilao de Mesliado apiesenlada ao Iiogiana
de Is-Ciaduao en Diieilo da IacuIdade de
Diieilo da Univeisidade de iasIia, paia olleno
do lluIo de Meslie en Diieilo.
Oiienladoi: Iiofessoi Douloi Maicus Iaio de Caslio









Bras!Ia
2005







O candidalo foi consideiado .................................... peIa lanca exaninadoia.




_______________________________________________________________
Iiofessoi Douloi Maicus Iaio de Caslio
Oiienladoi


_______________________________________________________________
Professor Doutor Jos Ribas Vieira
Membro


_______________________________________________________________
Professor Doutor Cristiano Paixo Arajo Pinto
Membro




iasIia, 19 de agoslo de 2OO5.












































Iaia neus pais.

Agiadecinenlos

Recordar cada noite em claro, cada dia dedicado redao deste trabalho, hoje me
traz lembrana o sugestivo poema de Cruz e Sousa: Cano do Bbado. A um
personagem embriagado e solitrio, jogado na lama e na noite triste, o poeta simbolista
indagava: que vs tu nessas jornadas?. A pergunta diz mais que qualquer possvel resposta.
Indica, em certo sentido, um conflito de identidade com o qual se identificar, penso eu,
qualquer pessoa que tenha vivido a embriaguez que redigir uma dissertao. Embora no
diga, Cruz e Sousa provavelmente concordaria que, no refro dessa cano, quando nada
nessas jornadas parece fazer sentido, o nico apoio que resta ao bbado so os amigos
aqueles que ajudam a enfrentar o que vs tu?, ou que, de algum modo, contribuem para
suportar os efeitos da embriaguez.
Amigos como meu orientador, o professor Marcus Faro de Castro, a quem devo
toda a influncia do tema, a sugesto dos principais autores abordados na dissertao e a
parte coerente deste trabalho. No posso deixar de ressaltar, ainda, a minha gratido pela
sua confiana, desde o primeiro dia de aula, em minha capacidade acadmica. Espero,
sinceramente, ter correspondido ou, ao menos, no decepcionado.
Amigos como o professor Cristiano Paixo, a quem agradeo pela generosidade
em compartilhar informaes relevantes para a elaborao deste trabalho, por disponibilizar
sua tese de Doutorado, pela ateno com as questes administrativas e aqui entre ns por
ter deixado transparecer uma dvida: ser que o bbado vai conseguir? No fundo, no
fundo, professor, eu sei que voc sabia que eu terminaria a tempo. Mas tenho que admitir:
pensar nessa dvida me deu muita fora para chegar ao fim.
Agradeo aos meus professores de Mestrado Jos Geraldo de Sousa Jnior,
Gilmar Ferreira Mendes e Antonio Augusto Canado Trindade. A seu modo, cada um
contribuiu com novas idias, novos autores, novos temas incorporados dissertao.
Destaco minha gratido a cada um dos meus amigos do grupo de estudo
Sociedade, Tempo e Direito (STD). Bastam algumas pginas desta dissertao para
perceber que muito do que aqui se diz o resultado de nossas reunies de sexta-feira.


5
Agradeo Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, instituio que, h
vrios anos, investe em minha formao acadmica. Tenho conscincia do que significa
formar-se em uma universidade pblica e do nus moral que recai sobre o meu futuro.
A meus tios Geraldo, Amlia, Lara e Olndia, sou eternamente grato pelas
incontveis ajudas ao longo da redao deste trabalho. Sempre de prontido para o que der e
vier, eles representaram e representam o mais seguro apoio para a minha embriaguez.
Registro um agradecimento especial a dois amigos: Fbio Quintas, um camarada
fora do comum, que leu e releu, com toda ateno, e nos momentos mais imprprios,
pginas e pginas desta dissertao; e o grande Marcelo Casseb, um amigo que, mesmo
distncia, estudou a fundo o tema deste trabalho, demonstrando uma sensibilidade incrvel
para identificar seus mritos e deficincias.
No posso me esquecer do apoio do amigo Andr Rufino, outro bbado que
ainda segue na lama e na noite triste, pela tima companhia nas exploraes bibliogrficas
na Europa, irrigada por muitos que vs tu nessas jornadas?.
Tambm agradeo a diversos amigos que contriburam para tornar esta longa
cano mais agradvel. So eles Alexandre Sankievicz, Andr Garoni, Fernando Hugo,
Alfredo Renan, Eduardo Guimares, Emanuel Valadares, Felipe Adjuto, Matheus Adjuto,
Maurlio Soares, Alexandre Vitorino, Karina Mascarenhas, Amon Albernaz, Joo Francisco,
Leonardo Neves, Vincius Prado, Alexandre Bernardino, Mrcio Iorio, Daniel Vila-Nova,
Fernanda Schreiber, Marli Schreiber, Lia e Marco Aurlio.
Ressalto minha gratido Ministra Maria Cristina Peduzzi, exemplo de
profissional que aprendi admirar pela seriedade, competncia e, sobretudo, pela rara
sinceridade com que torce pelo sucesso de todos aqueles que passam pelo seu caminho. E ao
Dr. Antonio Fernando de Souza, pela experincia, pelo respeito com que trata todas as
pessoas e por compreender a singularidade da rotina acadmica de um estudante de ps-
graduao.
Por fim, agradeo a meu pai, Geraldo, e a meu irmo, Lucas, por me inspirarem a
constante vontade de aprender. E a minha melhor amiga, minha me Maria das Graas ,
que, nos ltimos trs meses, participou ativamente desta jornada comigo. Se no fosse ela,
podem ter certeza, eu estaria bbado at agora!
A todos vocs, muito obrigado!
SUMRIO

RESUMO..........................................................................................................................................................................7
ABSTRACT.....................................................................................................................................................................8
INTRODUO...............................................................................................................................................................9
I - O RENASCIMENTO REPUBLICANO NA HISTRIA POLTICA NORTE-AMERICANA......................19
1.1 Apresentao ........................................................................................................................................20
1.2 A tradio liberal da histria norte-americana: a viso de Louis Hartz ...............................................25
1.2.1 A mentalidade liberal da sociedade revolucionria...........................................................................25
1.2.2 Os limites da viso liberal de Hartz...................................................................................................30
1.3 O renascimento republicano.................................................................................................................32
1.3.1 A formao do republicanismo cvico: a obra de Maquiavel ............................................................34
1.3.2 A Anglicizao da Virtude ............................................................................................................42
1.3.3 A Americanizao da Virtude .......................................................................................................49
II. A HISTRIA POLTICA REPUBLICANA E O DIREITO CONSTITUCIONAL REPUBLICANO...........55
2.1. Apresentao.......................................................................................................................................56
2.2 A relao entre histria e direito ..........................................................................................................58
2.3 A influncia do republicanismo sobre o constitucionalismo norte-americano.....................................65
2.3.1 O republicanismo clssico.................................................................................................................70
2.3.2 O republicanismo contemporneo.....................................................................................................75
III. O CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO E A COMUNIDADE............................................................80
3.1 Apresentao ........................................................................................................................................81
3.2. Ansiedade Cartesiana ..........................................................................................................................83
3.3 A comunidade e a superao da ansiedade cartesiana ......................................................................88
3.4 A comunidade cientfica de Kuhn........................................................................................................92
3.5 As caractersticas da comunidade republicana .....................................................................................96
IV. OS LIMITES DA COMUNIDADE NO CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO................................102
4.1 Os Limites da Comunidade de Bruce Ackerman..................................................................................103
4.1.1 Apresentao.....................................................................................................................................103
4.1.2 A insuficincia do modelo de Alexander Bickel ...............................................................................105
4.1.3 As duas faces da poltica: a poltica constitucional e a poltica ordinria.........................................109
4.1.4 A Suprema Corte e a sntese intergeracional.....................................................................................117
4.1.5 A comunidade de Ackerman (o povo) e seus limites.....................................................................119
4.1.6 Comunidade e autoridade em Ackerman: conflito insolvel ............................................................123
4.2 Os Limites da Comunidade de Frank Michelman................................................................................126
4.2.1 Apresentao............................................................................................................................................................126
4.2.2 A comunidade de Michelman: a Suprema Corte...............................................................................130
4.2.3 Os limites da comunidade de Michelman .........................................................................................133
4.2.4 A reconsiderao do constitucionalismo de Michelman: a aproximao entre a Suprema Corte e
o povo.........................................................................................................................................................136
4.2.5 O simbolismo e a separao entre a voz da Suprema Corte e a voz do povo.............................139
4.3 Os Limites da Comunidade de Cass Sunstein..........................................................................................................144
4.3.1 Apresentao.....................................................................................................................................144
4.3.2 A histria republicano-liberal ...........................................................................................................145
4.3.3 O Congresso como comunidade........................................................................................................148
4.3.4 As insuficincias da proposta de Sunstein ........................................................................................151
CONCLUSO..................................................................................................................................................................162
REFERNCIAS...............................................................................................................................................................173
RESUMO
Ao longo das ltimas dcadas, foram apresentadas diversas tentativas de reconsiderao
do constitucionalismo a partir da perspectiva do republicanismo cvico. A primeira parte
da dissertao examina como o renascimento republicano na historiografia da
experincia poltica norte-americana influenciou o desenvolvimento de novas teorias
constitucionais. Para cumprir esse objetivo, a pesquisa confere especial ateno ao
trabalho de John Pocock, para quem a Revoluo Americana representou um novo
captulo das respostas apresentadas pelo humanismo cvico italiano aos desafios
polticos enfrentados pela conscincia da comunidade poltica existente em seu tempo.
A segunda parte da dissertao examina as teorias constitucionais de trs dos mais
renomados representantes do constitucionalismo republicano contemporneo: Bruce
Ackerman, Frank Michelman e Cass Sunstein. Cada um desses autores tenta adotar os
princpios do republicanismo no sistema de governo constitucional contemporneo,
incorporando um modelo conceitual de ordem chamado comunidade. Aps apresentar
as principais caractersticas desse conceito e descrever como ele utilizado por
Ackerman, Michelman e Sunstein, a dissertao explora os limites das abordagens
tericas de cada um desses autores. A investigao demonstra que o recurso tradio
republicana, na teoria constitucional contempornea, uma atitude promissora, mas
ainda carente de uma formulao que solucione, de maneira consistente, a tenso entre
democracia e constitucionalismo. Por fim, novas possibilidades de desenvolvimento dos
estudos em direito constitucional so apresentadas.
ABSTRACT
During the last decades, constitutional debate has witnessed different attempts to
reconsider constitutionalism and to recast it under the perspective of civic republicanism.
The first part of the dissertation examines how the republican revival in the
historiography of American political experience influenced the development of new
constitutional theories. To accomplish this goal, special attention was given to the work
of John Pocock, according to whom the American revolution is best understood as the
reenactment of reponses previously given by Italian civic humanism to the political
challenges posed by the consciuosness of the existence of the political community in
time. The second part of the dissertation focuses on the constitutional theories of three
among the most important representatives of contemporary republican constitutionalism:
Bruce Ackerman, Frank Michelman e Cass Sunstein. Each of these authors tries to
adopt the principles of republicanism in contemporary constitutional government by
advancing a new conceptual model for constitutional order which they call
community. After presenting the main features of this concept and describing how it
is used by Ackerman, Michelman and Sunstein, the dissertation explores the limits of the
theoretical approach upheld by each of these authors. The dissertation intends to
demonstrate that resort to the republican tradition in contemporary constitutional theory
is promising, but still lacks a consistent conceptual formulation that could aid more
effectively in overcoming the unresolved tensions between democracy and
constitutionalism. The dissertation concludes by suggesting new possibilities for the
development of contemporary constitutional law.



9
INTRODUO
H 25 anos, Paul Brest
1
publicou, no Yale Law Journal, um artigo que ganhou
ampla notoriedade na doutrina constitucional
2
. Concisa nos argumentos e densa em
profundidade e objetivos, a obra do professor de Stanford marcou poca. Entre outras
razes, esse destaque o resultado da habilidade do autor para apresentar, com preciso,
uma controvrsia que resplandece na histria do constitucionalismo norte-americano: a
luta pela justificao da idia de direitos fundamentais e pela soluo do conflito entre
democracia e constitucionalismo
3
.

A grande contribuio do artigo, no entanto, encontra-se em sua perspectiva de
ruptura em relao aos rumos do constitucionalismo. Brest desconstri o pensamento de
cada um dos grandes expoentes do constitucionalismo norte-americano
4
: mesmo quando
os professores (scholars) concordam na substncia (...), suas concluses obviamente no
so determinadas por suas fontes e seus mtodos
5
. E, no satisfeito, desconstri os

1
Trata-se do artigo The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative
Constitutional Scholarship, publicado na Yale Law Journal no volume 90, ano 1980-1981, p. 1063-1109.
2
A influncia desse trabalho extravasou os limites da doutrina norte-americana. Entre os europeus, cf.
HABERMAS: 2001, p. 330.
3
O conflito entre constitucionalismo e democracia um tema recorrente no constitucionalismo norte-
americano. Sob distintas perspectivas, esse conflito explorado em ELSTER e SLAGSTAD (1988).
4
Brest apresenta duas correntes de pensamento. De um lado, encontram-se os tericos da moralidade
convencional (conventional morality theorists), para quem a moralidade no existe a priori e deve ser
revelada na deciso judicial. Entre os expoentes dessa corrente, destacam-se Dean Harry Wellington (1973)
e Michael Perry (1976). Do lado oposto, esto os tericos dos direitos (rights theorists), que defendem a
existncia de fontes externas moralidade convencional a partir das quais a Corte capaz de derivar os
direitos fundamentais. Entre outros, sobressaem Laurence Tribe (1978) e David Richards (1979).
5
BREST: 1980-1981, p. 1089. Todas as tradues realizadas na presente dissertao so de exclusiva
responsabilidade do seu autor.


10
prprios autores
6
de que se utiliza para as crticas. O resultado desse processo um
profundo pessimismo sobre as possibilidades de o direito constitucional oferecer solues
plausveis para os desafios que lhe so apresentados
7
.

Sobra muito pouco do antigo, depois de Brest. O professor de Stanford deixa o
constitucionalismo em retalhos. Dean Harry Wellington
8
, Michael Perry
9
, Laurence
Tribe
10
, David Richards
11
, Robert Bork
12
, Edward White e J. Harvie Wilkinson
13
, grandes

6
Especial ateno conferida a Raoul Berger e Robert Bork.
7
Segundo Brest (1980-1981, p. 1105): Sem dvida, muito mais pode ser dito sobre a democracia, a regra
da maioria (majoriarianism) e o judicial review para nos impulsionar em uma direo ou outra em
direo aos interesses da maioria ou dos indivduos oprimidos pela maioria. Mas no h um ponto de
equilbrio. O dilema madsoniano intrnseco ao Estado liberal ele floresce na prpria existncia no
momento em que o Estado criado para mediar entre indivduos buscando seus interesses prprios e no
suscetvel de soluo por seus prprios termos.
8
WELLINGTON (1973). Para Dean Harry Wellington, a moralidade pblica deve ser compreendida como
padres de conduta amplamente compartilhados em uma sociedade, que se diferenciam dos princpios que
ordenam a vida particular dos indivduos (o autor se apia no pensamento de H. L. A. Hart, ibidem, p. 244).
Nesse contexto, essa moralidade expressa um cenrio objetivo que deve ser preenchido pelo julgador. A
moralidade convencional o limite externo da legitimidade da autoridade da Suprema Corte (ibidem, p.
311). Dentro desse espao, as polticas pblicas (policies) decididas por juzes so socialmente
desejveis. (ibidem, p. 228).
9
PERRY (1976). Michael Perry tambm um defensor da moralidade pblica. Sua posio, no entanto,
distingue-se da defendia por Wellington. Comentando a deciso da Suprema Corte no caso Roe vs. Wade,
Perry refuta o posicionamento de crticos que entendem no ser possvel identificar uma racionalidade
plausvel enraizada na Constituio que autorizasse a demarcao de um limite temporal a partir do qual a
prtica do aborto seria proibida (ibidem, p. 691). Segundo o constitucionalista, a ausncia de critrios que
procedam inexoravelmente de princpios bsicos textualmente demonstrveis [na constituio]
necessariamente conduz concluso de que a deciso da Suprema Corte se fundamenta em uma moralidade
cultural (ibidem, p. 734). Complementa, contudo, que o relevante, nesse caso, no saber se a conduta do
indivduo est ou no conforme a moralidade convencional, mas, sim, se o Estado pode coibir essa prtica.
10
TRIBE (1978). Laurence Tribe contesta a vinculao dos direitos idia de moralidade convencional.
Para esse constitucionalista como ressalta Brest (1983, p. 1073) os direitos individuais funcionam como
proteo do indivduo contra a maioria, ou seja, contra a moralidade pblica. Sua razo de existir
justamente proteger o cidado contra o consenso social. Nesse sentido, parte de sua obra realiza uma ampla
digresso sobre a liberdade de contratar (captulo 11), os direitos de comunicao e expresso (captulo 12),
os direitos de participao poltica (captulo 13), o direito de autonomia religiosa (captulo 14), o direito de
personalidade e privacidade (captulo 15).
11
RICHARDS (1979). David Richards, na mesma linha de Tribe, defende que a legitimidade da deciso da
Corte encontra-se vinculada idia de direitos associados ao texto da constituio e no a uma moralidade
convencional. Examinando as origens jurisprudenciais do direito privacidade, o autor argumenta que, no
constitucionalismo vigente, alguns direitos humanos so reconhecidos como direitos positivos e, se alguma
norma viola esses direitos, a Corte deve declar-la inconstitucional (ibidem, p. 958).
12
BORK (1971). Robert Bork tenta apresentar uma justificao para a deciso da Suprema Corte. O
constitucionalista acredita que a dificuldade de se legitimar essa deciso encontra-se na arbitrariedade do
magistrado (ibidem, p. 6 e ss). Para evitar esse problema, Bork entende que a Corte deveria adotar um


11
nomes do direito constitucional norte-americano
14
: todos falharam na tentativa de
construir um edifcio constitucional hbil a compatibilizar os desafios da relao entre a
Suprema Corte e o legislativo, entre o constitucionalismo e a democracia.

Brest sugere que a falha desses autores se deve, em boa medida, a um preconceito
arraigado na doutrina constitucional que desconsidera o papel da cidadania: ns
simplesmente no acreditamos que as maiorias e os legisladores querem ou so capazes
de engajar em um discurso moral srio e reflexivo. Se os juzes [da Suprema Corte]
so professores em um seminrio nacional vital
15
como pensa Bickel a literatura
contempornea invoca no um simpsio de ps-graduao, mas uma classe incontrolvel
(unruly classroom)
16
.

Ento, Paul Brest junta os escombros do constitucionalismo e pergunta: e
agora?
17
. Com um sbito otimismo, o autor aponta um caminho que conduziria o direito
constitucional soluo de seu desafio de legitimar a autoridade do direito na sociedade

princpio geral de igualdade, hbil a restringir a atuao dos juzes. Ocorre, que, como aponta Brest (1980-
1981, p. 1092), toda deciso implica realizar escolhas entre distintos nveis de generalidade que
caracterizam os princpios, e todas essas escolhas so inerentemente no-neutras.
13
WHITE e WILKINSON (1977). Edward White e J. Harvie Wilkinson criticam a promoo de uma
moralidade pblica pelo Estado e se posicionam entre os tericos dos direitos. Para esses autores,
implementar uma moralidade convencional uma medida incompatvel com a teoria dos direitos humanos
implcita na ordem constitucional (ibidem, p. 992). Justamente para resguardar os estilos de vida pessoal
contra a opresso da moralidade pblica , a Suprema Corte tem sido cada vez mais exigida. Por estilo
de vida pessoal, afirmam os autores (ibidem, p. 564), referimo-nos deciso individual de exercer
controle sobre os aspectos mais pessoais da vida dele ou dela.
14
O autor ainda se refere ao trabalho de outros constitucionalistas, como ELY (1984). No parece
necessrio, para os fins da investigao, sintetizar seu pensamento no momento. Em outros momentos da
pesquisa, sero realizadas referncias a sua obra.
15
BREST: 1980-1981, p. 1106.
16
BREST: 1980-1981, p. 1106. O constitucionalista arremata (ibidem, p. 1107): Em resumo, os
professores (scholars) de ambos os lados da controvrsia sobre os direitos fundamentais compartilham um
profundo ceticismo sobre a possibilidade de discursos pblicos sobre questes de princpio e, ultimamente,
portanto, sobre a possibilidade de valores pblicos reflexivamente defendidos e compartilhados.
17
BREST: 1980-1981, p. 1109.


12
contempornea. De maneira quase displicente, o autor
18
lana sua profecia: a sada
se que existe alguma exigir uma reconstituio genuna da identidade do povo a
partir de uma nova compreenso da histria e das bases da teoria jurdica. As palavras
do professor de Stanford
19
deixam claro o tom pressagioso:

Alternativamente, ns podemos voltar para a histria e para uma fonte mais ampla de teoria
jurdica para compreender onde ns estamos e como chegamos aqui. Essa tambm uma tradio
acadmica respeitada, mas de alguma forma menos familiar na comunidade jurdica (legal
scholarship).

Finalmente, o verdadeiramente corajoso ou o mais desatencioso entre ns pode seguir para o
prximo passo e, compreendendo o que ns entendemos como sendo nossa situao, trabalhar
para uma reconstituio genuna da sociedade talvez uma em que o conceito de liberdade inclua
a participao de cidados em um discurso pblico da comunidade com responsabilidade para
modelar seus valores e estruturas. Aqueles que explorarem essa rota podem descobrir que,
escapando de um conjunto de contradies, eles acabaram encontrando-se em outras. Mas ns no
saberemos isso, at o desespero ou a esperana nos impelir a explorar alternativas para o mundo
em que habitamos hoje em dia.

Coincidncia ou no, o constitucionalismo norte-americano ingressou em uma
fase de profundas mudanas nos anos que se seguiram publicao do artigo de Brest.
Com um olhar voltado para a histria e outro para os ltimos desenvolvimentos da
filosofia contempornea, o direito constitucional realizou uma recompreenso dos seus
pressupostos e uma revitalizao do papel da cidadania.

Tudo isso comeou quando escavaes
20
no passado norte-americano
trouxeram tona um conjunto de significados sobre a poltica, as leis e a constituio at

18
BREST: 1980-1981, p. 1109.
19
BREST: 1980-1981, p. 1109.
20
Kathryn Abrams foi quem, pela primeira vez, referiu-se aos novos republicanos como escavadores
naturais, com a seguinte frase de abertura em seu artigo Laws Republicanism (1988, p. 1591:
pesquisadores jurdicos so escavadores naturais. Daniel Rodgers (1992, p. 33) adapta esse conceito para
examinar a tendncia alternativa ao liberalismo que se consolida, sobretudo ao longo da dcada de 90 na
teoria jurdica, caracterizada pelo compromisso com a vida ativa, a justia deliberativa, o pblico, o bem
comum. A partir de ento, esse termo freqentemente utilizado para definir os novos republicanos.


13
ento ignorado nos recentes estudos da histria e do direito. Palavras como virtude,
dilogo, liberdade positiva, bem comum e autogoverno voltaram a exercer papel de
destaque no constitucionalismo contemporneo
21
. Entra em cena um fenmeno que
atingiu de maneira marcante a doutrina anglo-saxnica
22
: o renascimento republicano
23
.

A idia central resgatada pela tradio
24
republicana consistiu em ressaltar o
protagonismo do homem na conduo do prprio destino
25
. A histria, nesse contexto,
deixa de ser entendida como fruto de uma evoluo natural
26
, para ser vista como o
resultado das transformaes empreendidas pela atividade poltica do cidado
27
. Por sua

Edward White, por exemplo, recorre expresso dos autores anteriores para se referir aos pesquisadores
que compem o paradigma republicano como escavadores naturais (1994, p. 1). O mais prestigioso
artigo de Sunstein sobre o tema abre com a seguinte frase: Para os republicanos modernos, a tarefa no
simplesmente uma de escavao. (SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1539).
21
Cf. MICHELMAN (1986-1987 e 1987-1988), SUNSTEIN (1987-1988 e 1985-1986) e ACKERMAN
(1984, 1991, 1998 e 1999).
22
A recuperao do pensamento republicano uma tendncia doutrinria em diversos pases na atualidade.
Na Europa Ocidental, entre as principais obras, destacam-se VIROLI (1999), NICOLET (1982),
TOWNSON (1994), LEN e DAZ-BALART (2001), PIQUERAS e CHUST (1996), CASANOVA
(1982), HOMEM (1989), SERRO (1979), CATROGA (2000) e CANOTILHO (2004). No Brasil, os
ltimos anos tm testemunhado um crescimento do interesse sobre o tema. Entre os estudos at o momento
realizados, merecem ateno BIGNOTTO (2001) e CARDOSO (2004). Eloy Garca, em estudo preliminar
obra de John Pocock, lista vasta doutrina para explicar esse fenmeno. Para mais informaes, cf.
GARCA (2002).
23
O renascimento republicano uma expresso normalmente utilizada para se referir aos estudos em
direito, realizados ao longo das ltimas dcadas, que resgataram antigos valores do humanismo cvico.
Entre esses estudos, alguns dos mais destacados so: MICHELMAN (1986-1987 e 1987-1988),
SUNSTEIN (1987-1988 e 1985-1986), ACKERMAN (1984, 1991, 1998 e 1999) e HORWITZ (1987). Sob
o enfoque do feminismo, merece ateno o estudo de SHERRY (1986). Com nfase na importncia de se
fortalecerem os poderes locais, cf. FRUG (1979-1980 e 2000). Para uma anlise do reflexo dessa tradio
histrica sobre o constitucionalismo, cf. HORWITZ (1987) e SUNSTEIN (1995).
24
Frank Michelman (1986-1987, p. 17-26) esclarece que a tradio republicana um contexto sem
definio precisa, mas que expressa princpios importantes para a compreenso da ordem poltico-
constitucional. Entre esses princpios, o mais destacado, sem dvida, princpio do autogoverno (1986-
1987, p. 27). O mais comentado artigo sobre a formao da tradio republicana de Morton J. Horwitz
(1987, p. 57). Contra a imposio de tradies no pensamento de Horwitz, cf. HARTOG: 1987-1988, p.
75-82. Outra crtica quele artigo de Mark Tushnet (1987-1988, p. 93-99).
25
Essa idia ser trabalhada adiante, ao se contraporem o liberalismo de Louis Hartz (1991) e o
republicanismo de John Pocock (2002). Cf. CAPTULO I.
26
Essa postura defendida por historiadores liberais, como Louis Hartz (1991). Esse tema ser explorado
no CAPTULO I.
27
Nesse sentido se encontra a doutrina de Pocock (2002). O tema ser desenvolvido no CAPTULO I.


14
vez, a autoridade do direito que rege a vida em sociedade passa a ser identificada, mais
do que nunca, com o consentimento popular. Assim, para o republicanismo, legtima a
ordem integralmente identificada com a vontade do cidado. Se possvel traduzir em
aforismo a essncia dessa tradio, ela seria a mxima todo o poder emana do povo.

A partir dessa tradio
28
, Bruce Ackerman, Frank Michelman e Cass Sunstein,
integrantes de trs dos principais centros de pesquisa norte-americanos (Yale, Harvard e
Chicago, respectivamente), buscaram estruturar um novo modelo de ordem, hbil a
justificar a autoridade do direito na sociedade contempornea. Esse modelo incorpora
29
,
de um movimento integrado por expoentes do pragmatismo
30
, da filosofia da cincia
31
, da
hermenutica filosfica
32
e da filosofia social contempornea
33
, o conceito de
comunidade
34
.

28
Destacam-se, entre outros elementos dessa tradio incorporados pelo constitucionalismo
contemporneo, a idia de poltica republicana, a valorizao da liberdade positiva e o reconhecimento da
capacidade individual de conduzir o prprio destino. Esses temas sero analisados no CAPTULO I.
29
A incorporao do conceito de comunidade uma tendncia praticamente generalizada do
constitucionalismo contemporneo. Sobre o tema, cf. KAHN (1989) e nota 270. Entre os autores
republicanos que utilizam essa estratgia, destacam-se MICHELMAN (1986-1987 e 1987-1988),
SUNSTEIN (1987-1988 e 1985-1986) e ACKERMAN (1984, 1991, 1998 e 1999).
30
Cite-se, como exemplo, Charles S. Peirce (PEIRCE e KETNER: 1992). Um panorama do pensamento
desse autor delineado por Richard Bernstein (1983). Uma anlise virtuosa da relao entre o pragmatismo
filosfico e a histria republicana apresentada por DA SILVA (2004, p. 107-156).
31
Um dos grandes representantes da filosofia da cincia contempornea Thomas Kuhn que contribui para
a compreenso do significado e do papel da pesquisa cientfica com a publicao de sua obra A Estrutura
das Revolues Cientficas (2000).
32
GADAMER: 1979.
33
Destacam-se, entre outros, Jrgen Habermas (2001) e Hannah Arendt (2003).
34
Comunidade, no sentido aqui expresso, refere-se a um mtodo de deciso capaz de separar os
componentes internos daqueles que ocupam o ambiente externo. Nesse sentido, Hannah Pitkin (1981, p.
344-345) apresenta sua definio de poltica como sendo a possibilidade de uma interveno em nosso
destino de maneira compartilhada, coletiva, deliberada e ativa, o que, de outra forma, seria o resultado de
decises privadas. Somente na vida pblica ns podemos conjuntamente, como comunidade, exercitar a
capacidade humana de pensar o que ns estamos fazendo e tirar vantagem da histria em que ns estamos
constantemente engajados. Comunidade ainda se refere ao mtodo de deciso coletiva precedido por um
amplo debate entre seus membros sobre todas as informaes disponveis na comunidade. Nesse sentido se
encontra a definio de jurisgenesis de Robert Cover (1983), segundo a qual a gnese do direito deve
resultar de um processo auto-reflexivo que promova uma nova anlise das pretenses normativas que


15

O termo utilizado pelos republicanos
35
no para delimitar uma regio ou cultura,
mas, essencialmente, para definir um modelo terico auto-referente segundo o qual toda
ordem que rege uma organizao interna deve resultar da deliberao entre os seus
membros
36
. Na impossibilidade de contar com o consentimento de cada cidado em toda
manifestao do Estado, os novos republicanos esperam, ao menos, projetar esse
consenso na atuao de uma instituio estatal que expresse o verdadeiro sentimento
popular.

Exatamente como imaginou Paul Brest, o constitucionalismo de Ackerman,
Michelman e Sunstein voltou-se para a histria e para as bases da teoria jurdica
37
,
resgatando o papel da cidadania. E, a partir da, buscou apresentar uma justificativa para
a autoridade do direito que rege a sociedade no constitucionalismo norte-americano
contemporneo, identificando-a com a vontade popular. Debates to tradicionais como a
prevalncia da democracia sobre o constitucionalismo ou, ao contrrio, a primazia da
Constituio sobre a vontade democrtica
38
, so vistos como ultrapassados. Para os

integram o fundo nico de referncia da comunidade. Para um apanhado da elaborao filosfica do
conceito de comunidade, cf. BERNSTEIN: 1983. Esse tema ser examinado com cuidado no CAPTULO III.
35
A referncia feita a MICHELMAN (1986-1987 e 1987-1988), SUNSTEIN (1987-1988 e 1985-1986) e
ACKERMAN (1984, 1991, 1998 e 1999).
36
A definio se baseia nas anlises desenvolvidas por BERNSTEIN (1983) e CORNELL (1985-1986,
1986-1987a e 1986-1987b), muito embora no possa ser precisada especificamente em algum trecho da
obra desses filsofos.
37
A interdisciplinaridade uma marca do constitucionalismo norte-americano a partir da dcada de 80.
Com o intuito de reconstruir as bases do constitucionalismo, os novos republicanos promoveram uma nova
incurso intelectual de amplo alcance em busca da verdadeira identidade da sociedade norte-americana,
reexaminando como o republicanismo se expressou na histria, na poltica e no direito do Pas. Bruce
Ackerman deu um impulso importante nesse movimento, sendo seguido por Michelman e Sunstein.
Atualmente, essa tendncia uma caracterstica de grande parte dos constitucionalistas dos Estados Unidos.
38
Cf. BREST (1980-1981). Sobre o tema, cf. nota 3.


16
trs constitucionalistas, os dois plos estariam indissociavelmente unidos no sistema de
governo constitucional.

A proposta inicial da pesquisa examinar (i) como o republicanismo renasceu na
recente historiografia e no constitucionalismo norte-americanos. A partir disso, pretende-
se analisar (ii) se as teorias constitucionais elaboradas por Ackerman, Michelman e
Sunstein conseguem justificar a autoridade do direito na sociedade contempornea, bem
como apresentar solues coerentes para o paradoxo entre constitucionalismo e
democracia. Para a realizao do segundo objetivo, a investigao se voltar, sobretudo,
para o centro da teoria de cada autor: a forma como cada um operacionaliza o conceito de
comunidade
39
no sistema de governo constitucional.

Pretende-se cumprir esses objetivos ao longo de quatro captulos.

No CAPTULO I, ser examinado o renascimento republicano na histria poltica
norte-americana. Esse objetivo ser realizado contrastando o enfoque liberal de autores
como Louis Hartz
40
com a vertente republicana narrada na obra de John Pocock
41
. O
CAPTULO II tratar dos efeitos dessa renovao historiogrfica sobre o
constitucionalismo nos Estados Unidos. A seguir, o CAPTULO III analisar o conceito de
comunidade incorporado de contribuies recentes da filosofia.


39
Em Ackerman, a comunidade se revela com o povo. Em Michelman, na Suprema Corte. Em Sunstein, no
Congresso. Essas questes sero analisadas com cuidado nos CAPTULOS III e IV.
40
HARTZ (1991).
41
POCOCK (2002).


17
Com isso, prepara-se o caminho para o CAPTULO IV, em que sero examinadas as
teorias dos principais representantes do constitucionalismo republicano na atualidade:
Bruce Ackerman, Frank Michelman e Cass Sunstein. O objetivo, nesse ponto,
examinar como o conceito de comunidade e os ideais resgatados do republicanismo
cvico se articulam no pensamento desses autores para, adiante, verificar a coerncia e os
eventuais limites da estrutura conceitual elaborada por cada um desses
constitucionalistas.

Esse captulo se detm inicialmente sobre o pensamento de Ackerman, cujas
bases foram expostas em Constitutional Law/Constitutional Politics
42
e Discovering the
Constitution
43
. A seguir, volta-se para o constitucionalismo de Michelman, oportunidade
em que sero narrados os dois momentos de sua teoria constitucional, estruturados ao
longo de The Supreme Court 1985 Term Foreword: Traces of Self-Government
44
e
Laws Republic
45
. Por fim, a investigao recair sobre o pensamento de Sunstein,

42
ACKERMAN: 1999. O pensamento de Ackerman se consagrou, sobretudo, em uma obra de dois
volumes: We the People Foundations (1991) e We the People Transformations (1998). O primeiro
volume expe as bases de sua teoria constitucional. O segundo retoma essas premissas e aprofunda a
compreenso da histria do constitucionalismo norte-americano. O resultado da pesquisa de Ackerman
um trabalho monumental que reescreve o prprio significado da Constituio dos Estados Unidos. Deve-se
ressaltar que a base normativa da teoria do professor de Yale originalmente exposta no primeiro volume
de We the People foi novamente analisada em Constitutional Law/Constitutional Politics, publicado em
1999 na Yale Law Journal. Muito embora o autor haja mantido, em regra, os mesmos fundamentos nos dois
trabalhos, ser priorizada, nesta investigao, a obra Constitutional Law/Constitutional Politics, por ser
mais recente. Apenas para facilitar futuras pesquisas dos leitores, quando a mesma idia houver sido
analisada por Ackerman em mais de um texto, todas elas sero indicadas.
43
ACKERMAN (1984).
44
MICHELMAN (1986-1987).
45
MICHELMAN (1987-1988).


18
principalmente na doutrina exposta em Beyond Republican Revival
46
e Interest Groups in
American Public Law
47
.

O tpico conclusivo ser desenvolvido em dois planos.

No primeiro, ser realizada uma recuperao sistemtica dos modelos de
comunidade apresentados pelos trs constitucionalistas republicanos. Pretende-se
sintetizar as concluses da investigao sobre a coerncia da teoria de cada autor,
considerando os pressupostos de que partiram e os objetivos que almejaram alcanar.

No segundo, ser retomado o ponto de partida, para avaliar se o caminho indicado
pela profecia de Brest
48
realmente contribuiu para o desenvolvimento do
constitucionalismo norte-americano contemporneo. Essa anlise vir da resposta
seguinte indagao: valeu a pena a aventura do constitucionalismo de mergulhar em uma
profunda anlise de sua histria e de suas bases filosficas, com o intuito de reexaminar
o conflito entre constitucionalismo e democracia, bem como de encontrar um critrio de
justificao para a autoridade do direito na sociedade? A soluo ser apresentada a
partir de um balano sobre o sucesso e eventuais limites do constitucionalismo
republicano ao longo dos ltimos anos.


46
SUNSTEIN (1987-1988).
47
SUNSTEIN (1985-1986).
48
BREST: 1980-1981, p. 1109.


19












CAPTULO I
O RENASCIMENTO REPUBLICANO NA HISTRIA
POLTICA NORTE-AMERICANA



20

I - O Renascimento Republicano na Histria Poltica Norte-Americana
1.1 Apresentao

Durante a Guerra de Secesso, Abraham Lincoln
49
tentou definir a importncia
dos Estados Unidos. Era natural, naquele momento, que voltasse sua ateno para a
breve histria do Pas, especialmente para seu momento mais marcante: o processo de
independncia. Lincoln se referiu ao processo revolucionrio no apenas como (i)
momento de ruptura com o imprio ingls e de constituio de um governo prprio, mas
tambm como (ii) um smbolo de todas as esperanas de liberdade, igualdade e
prosperidade dos seus cidados. A luta por independncia havia convencido os norte-
americanos de que eram um povo especial, com um destino especial: conduzir o mundo
liberdade
50
.

A opinio de Lincoln sobre a sociedade americana sugere uma dupla interpretao
de como os norte-americanos conquistaram a liberdade. A primeira consiste em afirmar
que a liberdade integra a essncia da sociedade norte-americana, que nasceu,
desenvolveu-se e seguir inevitavelmente seu destino sob o manto da liberdade. A
segunda mais realista e busca compreender a liberdade como o resultado de uma luta

49
Abraham Lincoln foi presidente dos Estados Unidos entre 1861 e 1865. Em 1864, foi reeleito para um
novo mandato de quatro anos, mas foi estranhamente assassinado em 1865 por um ator que pensou que ele
estivesse defendendo os sulistas na Guerra de Secesso. Essa guerra consistiu na luta entre o sul, agrrio e
escravocata, que queria se tornar independente, e o norte, industrial e liberal. Lincoln era contra a
escravido e favorvel existncia de uma nica nao norte-americana.
50
WOOD: 2003, p. 21. A posio de Abraham Lincoln originalmente apresentada por Gordon Wood, no
prefcio da obra ora referida.


21
poltica, que ocorreu em determinado momento histrico e que contou com o
engajamento de um povo consciente da necessidade de assumir a direo do prprio
futuro.

Os dois possveis sentidos do pensamento de Lincoln representam, na histria e
na teoria poltica contemporneas, dois lados de uma classificao que se tornou clebre
no pensamento poltico norte-americano. Os defensores do primeiro posicionamento, de
que a liberdade integra a essncia da sociedade norte-americana, so conhecidos como
liberais, ao passo que os historiadores e tericos polticos que adotam o segundo
posicionamento, de que a liberdade resulta de um processo poltico, so chamados de
republicanos. Muito embora se deva reconhecer o risco se simplificao do debate que
esses rtulos carregam, no presente caso, no parece equivocado utilizar a classificao
liberal-republicana para reduzir a complexidade da anlise da histria poltica norte-
americana e distinguir duas correntes que se tornaram clebres nas pesquisas realizadas
nesse Pas.

Liberais e republicanos alternam interpretaes da histria norte-americana
51
.
Carl Becker
52
, no incio do sculo XX, compreendeu a independncia como um evento

51
Para uma reviso das principais obras sobre a histria dos Estados Unidos, cf. Nota Bibliogrfica anexa
obra de Gordon Wood (2003, p. 227-240).
52
Em A Declarao de Independncia (BECKER: 1964, p. 45-46; ou BECKER e STORING: 1988, p. 31),
Carl Becker examina a influncia da filosofia da natureza na Declarao de Independncia. O historiador
afirma que eram muitos os canais que trouxeram a filosofia da Natureza e a Lei Natural s colnias do
sculo XVIII. Bom nmero de americanos recebia educao nas universidades britnicas, nas quais eram
lugares comuns as doutrinas de Locke e Newton; enquanto os que se educavam em Princeton, Yale ou
Harvard podiam ler, se quisessem, sses autores no original, ou se familiarizar com essas idias em livros
de divulgao. As obras completas de Locke e de Newton chegaram biblioteca de Harvard pelo menos
em 1773. As obras de Locke constavam do catlogo de Princeton de 1760. Desde 1755 a biblioteca de Yale
continha os Principia de Newton e os Ensaios de Locke; e antes de 1776 possua as obras de Locke,


22
guiado pela lei da natureza. Bernard Bailyn
53
, por sua vez, defendeu que a revoluo era
uma luta pela construo de um governo prprio, inovando no argumento de que os Pais
Fundadores foram mais influenciados pelo republicanismo do que pelo liberalismo.
Essa disputa intelectual ainda toma conta do debate sobre a verdade da histria dos
Estados Unidos. Na segunda metade do sculo XX, destacam-se, entre outros, os estudos
empreendidos por Louis Hartz
54
e John Pocock
55
.

A compreenso liberal da identidade norte-americana, que prevaleceu durante boa
parte do sculo XX, aproximava-se do posicionamento de doutrinadores como Louis
Hartz
56
. O pensamento desse historiador de Harvard foi radicalmente contestado pelo
revisionismo republicano levado a cabo por John Pocock. Neozelands, integrante da
conhecida Escola de Cambridge
57
e hoje professor aposentado da Universidade de Johns

Newton e Descartes, alm de duas exposies populares da filosofia newtoniana. A partir de ento, o autor
(BECKER: 1964, p. 48-49; ou BECKER e STORING: 1988, p. 33) afirma que foram as idias da filosofia
natural que fundamentaram o processo revolucionrio: A verdade que a filosofia da Natureza, nos
aspectos mais largos e nas suas aplicaes particulares, era inteiramente inglsa. A literatura inglsa dos
sculos XVII e XVIII est embebida desta filosofia. No a tomaram os americanos por emprstimo,
herdaram-na. A filiao direta: Jefferson copiou Locke, e este citou Hooker. Na teoria poltica e na
prtica poltica, a revoluo americana buscou inspirao na luta parlamentar do sculo XVII. A filosofia
da Declarao no se inspirou na Frana. Nem mesmo era nova; mas boa doutrina inglesa antiga, de novo
formulada para vir ao encontro da emergncia atual. Em 1776 era doutrina corrente, que se encontrava por
tda parte, conforme Jefferson disse: Expressa nas conversas, nas cartas, em ensaios impressos ou nos
livros elementares do direito pblico.
53
BAILYN (1977 e 2003). Para um exame sinttico do papel do republicanismo no processo
revolucionrio, cf. BAILYN: 1977, p. 291-320.
54
HARTZ (1991).
55
POCOCK (2002).
56
O predomnio da verso liberal da histria poltica norte-americana uma realidade constatada por
Sunstein (1987-1988).
57
Escola de Cambridge a referncia normalmente utilizada para se referir ao conjunto de historiadores
do pensamento poltico que, incorporando as lies do giro lingstico ao estudo da histria, examinam o
pensamento de filsofos e cientistas polticos no contexto em que se desenvolveram. O que eles
tipicamente escrevem (e consideram mais valioso escrever) so histrias dos discursos (por meio dos
quais eles desejam expor os sistemas de linguagem e sistemas de crena associados) de comunidades
particulares (FISHER III: 1996-1997, p. 1068). Abordagem sinttica do pensamento dessa escola
encontrada em JASMIN, p. 27-38. Informaes mais aprofundadas so apresentadas por Quentin Skinner
(2002); e John Pocock (2003). Comentrio sobre esse mtodo pode ainda ser encontrado em DA SILVA:


23
Hopkins, nos Estados Unidos, Pocock contribuiu decisivamente para uma nova forma de
compreenso das cincias sociais na dcada de 60, ao publicar o clebre livro The
Machiavellian Moment.

Para esse historiador, os Estados Unidos no so o resultado de uma revoluo
liberal, como at ento se costumava entender
58
. E essa revoluo no representou a
consagrao de um conjunto de direitos naturais, como pregava o racionalismo de
Locke
59
. Ao contrrio, o processo revolucionrio norte-americano seguiu, em inmeros
aspectos, os mesmos fundamentos que impulsionaram as revolues europias. Traando
a evoluo de uma tradio que floresceu na Itlia Renascentista, irradiou para a
Inglaterra do Commonwealth, at alcanar as colnias inglesas na Amrica, Pocock
60

demonstrou que, em ltima anlise, a independncia americana representou uma luta pela
realizao das virtudes do republicanismo cvico.


2004, p. 43-49. Para uma viso crtica do mtodo utilizado por essa escola, especialmente ao mtodo de
Skinner, vale conferir TULLY (1989).
58
HARTZ (1991). A crise do pensamento de Hartz examinada com preciso por Daniel Rodgers (1992) e
sinteticamente analisada por William Fisher III (1996-1997, p. 1066): A sntese Hartz-Boorstin foi popular
e poderosa durante a dcada de 50, mas ultimamente tem se mostrado desastrosa.
59
LOCKE: 1983, p. 31-131. Carl L. Becker (BECKER: 1964, p. 38; ou BECKER e STORING: 1988, p.
26), apresenta com preciso como Locke alterou o critrio de justificao do poder no Estado, substituindo
Deus pela natureza: ... a natureza havia-se intrometido entre Deus e o homem. Para uma crtica
compreenso de Locke na histria poltica contempornea, cf. SKINNER (1999).
60
William Fisher III categoriza o pensamento de historiadores como Pocock e Skinner de contextualistas.
Segundo Fisher III (1996-1997, p. 1068), eles tomam a posio que, porquanto o significado de um
documento radicalmente dependente dos sistemas de palavras e conceitos em que o autor se moveu
quando ele ou ela estava escrevendo, o trabalho central de um historiador do intelecto reconstruir aquele
contexto e ento interpretar o texto em razo dele. O contextualismo caracteriza-se, em outros termos, por
entender que a tarefa do historiador consiste em aprender a ler e reconhecer os diversos idiomas do
discurso poltico da forma pela qual se encontravam disponveis na cultura e na poca em que o historiador
est estudando: identific-los, medida que parecem na textura lingstica de um determinado texto e saber
o que eles comumente teriam tornado possvel ao autor do texto propor ou dizer (POCOCK: 2003, p.
33).


24
O presente captulo visa a apresentar como essa tradio foi resgatada na histria
poltica dos Estados Unidos e quais os princpios que, ressaltados pelo republicanismo,
passaram a governar a compreenso do constitucionalismo nesse pas. Para cumprir esse
propsito, o captulo ser divido em trs partes.

A primeira examinar a tradio liberal da histria da independncia norte-
americana, seguindo, sobretudo, o pensamento de Louis Hartz. O objetivo no
apresentar os detalhes da compreenso desse autor, nem meramente sintetizar seu
pensamento. Ao contrrio, o que se pretende tomar sua proposta liberal como
parmetro para posterior anlise do posicionamento republicano. A escolha, vale
ressaltar, no aleatria: a proposta idealista de Hartz de reconstruir a identidade norte-
americana segundo os princpios liberais irradiou sobre o direito constitucional
61e62
.

A segunda parte considerar a tradio republicana da histria poltica norte-
americana, principalmente a partir dos estudos de John Pocock. O que se deseja
demonstrar como essa tradio refletiu sobre o processo de formao do
constitucionalismo norte-americano. Para isso, ser sinteticamente apresentado o trajeto
intelectual seguido pelo republicanismo desde o Renascimento at a Amrica do Norte.

61
Bruce Ackerman (1999, p. 480) reconhece que, em boa parte, segue o pensamento de Louis Hartz: Eu
compartilho com Louis Hartz um ceticismo tolervel sobre o poder dos modelos europeus para iluminar a
poltica norte-americana. O modelo particular que preocupou Hartz foi a familiar viso marxista,
condenando todas as sociedades modernas a uma marcha de trs passos em direo utopia: primeiro
feudalismo, segundo capitalismo, ento (mas somente a partir de ento) socialismo. Seja qual for o mrito
desse modelo para Europa, Hartz foi claro que ele no se aplicava aos Estados Unidos por uma razo
bsica: a Amrica nunca vivenciou nada como o feudalismo europeu. Sunstein (1987-1988, p. 1540, nota
de rodap n. 4) se refere doutrina de Hartz como paradigma para a compreenso do liberalismo nos
Estados Unidos.
62
O embate entre Pocock e Hartz j se tornou tradicional para examinar as diferenas entre a verso liberal
e a verso republicana da histria poltica norte-americana. Cf. DA SILVA (2004, p. 90-91). Para mais
informaes, cf. ainda infra nota 184.


25
Ao mesmo tempo, sero analisados os valores que essa tradio resgata e como eles se
expressam no pensamento poltico norte-americano.

1.2 A tradio liberal da histria norte-americana: a viso de Louis
Hartz

Em pelo menos um aspecto, a alma de todo cidado norte-americano liberal,
defende Louis Hartz. Essa a grande verdade da nao norte-americana, incompreendida
por alguns historiadores, que o professor de Harvard pretende revelar em The Liberal
Tradition in America
63
. Essa obra, que alcanou amplo prestgio na dcada de 50, revela
que, nos Estados Unidos, a liberdade somente pode ser entendida como um direito
natural, uma qualidade inerente ao povo. Guerra de independncia, explorao e
sofrimento, diviso de classes, opresso e reao so eventos estranhos histria norte-
americana. Na falta desse cenrio tipicamente europeu-medieval, a consagrao dos
direitos e liberdades nos Estados Unidos no pode haver resultado da luta poltica, pensa
Hartz, mas, sim, da prpria alma do povo norte-americano, caracterizada por uma
pureza original.

1.2.1 A mentalidade liberal da sociedade revolucionria

Intelectuais europeus do sculo XVII reconheciam, nas colnias norte-
americanas, um exemplo de sociedade politicamente inocente. No comeo, todo o

63
HARTZ (1991).


26
mundo era como a Amrica
64
, afirmava John Locke, para se referir ao estado de
natureza que caracterizava o primeiro estdio de desenvolvimento da civilizao.
Contudo, no parecia correto identificar a sociedade americana como uma pgina em
branco. Os europeus, que emigraram para a Amrica do Norte, levavam consigo um
passado vivo com histrias, alegrias e decepes, o que conferia uma certa astcia
inocncia norte-americana. Em que pese o exagero de Locke, no se podia negar que,
sob um aspecto ao menos, a sociedade norte-americana se caracterizava por um trao
distintivo em relao histria europia: a ausncia do feudalismo.

Para Hartz, a Amrica foi ocupada por homens que fugiram das opresses
feudais e clericais do Velho Mundo
65
. O novo mundo nasceu como refgio de homens
que buscaram a liberdade que o sistema de explorao feudal vigente na Europa
Medieval no garantia. A estrutura de classes caracterstica do feudalismo europeu
sujeitava a maioria da populao explorao de uma pequena nobreza. E a poderosa
estrutura religiosa zelava para que esse regime se mantivesse estvel. A inexistncia do
perodo feudal na sociedade norte-americana explica a natureza peculiar desse povo. No
se estruturou, na Amrica do Norte, um sistema de explorao de classes. Por
conseguinte, a origem da sociedade norte-americana no marcada por paixes sociais
profundas que pudessem se insurgir contra a ordem estabelecida.


64
LOCKE: 1983, seo 49, p. 53. Vale observar que a traduo para o portugus, nesse ponto, enfraquece a
nfase que Locke pretendia conferir ao exemplo da Amrica para a compreenso do estado de natureza.
A frase original consagrada por Locke dizia: In the beginning, all the world was America. A traduo
fidedigna do trecho, ao que parece, deveria ser No comeo, todo o mundo era a Amrica, sem a
conjuno como entre o verbo de ligao (ser) e o predicativo do sujeito (Amrica). Ao explicitar a
conjuno, a traduo portuguesa altera a nfase conferida por Locke no original.
65
HARTZ: 1991, p.3.


27
Segundo Hartz, uma das caractersticas centrais de uma sociedade no-feudal a
falta de uma tradio genuinamente revolucionria
66
, como se observou na Frana de
Robespierre ou na Inglaterra de Sidney. E, sem esse esprito de luta, tambm no se
desenvolve, nos Estados Unidos, uma tradio de reao: faltando Robespierre, falta
Maistre, faltando Sidney, falta Carlos II
67
. O liberalismo da sociedade americana, nesse
contexto, deve ser compreendido no como o resultado de lutas e reaes, mas como um
fenmeno natural, que comeava com Locke e com ele formava um tipo de um
mecanismo auto-referente que assegura a universalidade da idia de liberdade
68
.

No intuito de apresentar a origem liberal da sociedade norte-americana, Hartz
utiliza, curiosamente, um modelo marxista de compreender a realidade histrica. A
evoluo da sociedade, segundo Marx, um processo de rupturas: da sociedade feudal
para a capitalista, da capitalista para a socialista e, por fim, da socialista para a comunista.
A sociedade norte-americana no passou pela primeira etapa: o feudalismo
69
. Com isso,
no correto atribuir-lhe as conseqncias previstas para as etapas seguintes, segundo o
modelo marxista
70
. A liberdade prometida pela utopia comunista condicionada
derrubada da burguesia do poder no se aplica sociedade norte-americana. Por um
simples motivo: ela j nasceu livre.


66
HARTZ: 1991, p.5.
67
HARTZ: 1991, p.5.
68
HARTZ: 1991, p.6.
69
HARTZ: 1991, p.5.
70
Clssica obra que examina a histria poltica renascentista europia a partir de conceitos e mtodos
marxistas o trabalho de gnes Heller (1980).


28
Como Hartz explica a existncia desse ar de liberdade na nascente mentalidade
norte-americana?

Um primeiro aspecto da resposta a essa pergunta identificado pelo historiador de
Harvard a partir do exame da numerosa classe mdia norte-americana. Embora fosse
reconhecida no restante do mundo como exemplo de vida, Hartz lembra que eles prprios
no possuam uma conscincia disso. Ao mesmo tempo em que a classe mdia era
glorificada nas ruas de Londres e Paris, esse termo, paradoxalmente, tinha pouco
significado nos Estados Unidos. E isso era um estado inteiramente natural de coisas
71
,
afirma Hartz, tendo em vista a incrvel homogeneidade social da poca. Ainda que se
pudessem identificar vestgios de aristocracia na sociedade norte-americana, ela no era
suficiente para inspirar o amor ou dio que se percebia na realidade europia e que
inspirou os movimentos revolucionrios
72
.

A revoluo, nos Estados Unidos, no buscou a implementao de mudanas
sociais, no quis destituir do poder uma ou outra classe, nem aniquilar determinado grupo
rotulado como fonte do mal
73
. Os norte-americanos, todos eles, buscaram apenas um
objetivo: a independncia nacional
74
. E, desde que o Pas proclamou sua independncia,

71
HARTZ: 1991, p. 51.
72
HARTZ: 1991, p. 52.
73
o que parece ter ocorrido nos movimentos revolucionrios comunistas, ao identificarem toda a
esperana da liberdade e igualdade com a queda da burguesia e a desarticulao de seus instrumentos de
opresso, tais como o Estado e o direito. Esse mesmo sentimento inspirou o movimento nazista, que
identificava os judeus como a raiz de todos os problemas da humanidade: a superstio da causa nica. E,
em maior ou menor escala, comumente se identifica nos diversos movimentos de libertao ao longo da
histria.
74
Hartz se destaca ao revelar um consenso alm das diferenas entre as faces polticas na sociedade
americana. As diferenas que se podiam perceber entre republicanos ou federalistas, entre conservadores ou


29
possvel identificar uma espcie de consenso que, segundo Hartz, ainda que no se
possa ver ou definir com preciso, pode ser sentido pelo povo.

Esse historiador interpreta o pensamento social norte-americano em razo dos
objetivos sociais que o pas no precisava alcanar
75
. O fato de a sociedade americana
no haver sofrido com o feudalismo representa, por consectrio lgico, o alcance do
bem. Isso porque o destino no exigiu dela que lutasse contra a explorao, o dio ou a
opresso, para realizar a liberdade, a felicidade e a igualdade. Para Hartz
76
, parece tudo
muito lgico: Em um mundo em que o cnone e o direito feudal esto ausentes, de que
outro modo ns devemos compreender a filosofia da revoluo liberal?

O mtodo de Hartz
77
, como se nota, parte de uma equao entre opostos:
capitalismo e socialismo, liberdade e opresso, felicidade e dio. As respostas so
alcanadas por meio de uma excluso: como o segundo elemento caracterstico de uma

liberais, consistiam mais em divises do jogo de poder que, propriamente, uma diferena na identidade do
Pas (1991, p. 236-237).
75
HARTZ: 1991, p. 50.
76
HARTZ: 1991, p. 51.
77
A originalidade de Hartz comea pelo mtodo comparativo que emprega em seu estudo da histria. O
autor deposita grande esforo na justificao de sua metodologia. Reconhece, sem relutar, que o mtodo
histrico no pode ser essencialista, no deve buscar uma causalidade nica. A histria uma contingncia
inevitvel, de causas e conseqncias que se cruzam de maneira totalmente desorganizada. Mas isso no
impede, pensa Hartz, que se possa compreend-la utilizando um fator de comparao que coloque em
confronto as sociedades dos continentes europeu e americano. As palavras do historiador so elucidativas:
No h nada de errado com isso, pois ns no reclamamos como nosso fator nada mais que ele pode, na
verdade, dar conta a partir de uma anlise comparativa. razovel rejeitar os argumentos essencialmente
religiosos de causalidade ltima que as teorias de um nico fator como aquelas que Marx e Hobbes
prescrevem. No h um segredoou chave no processo histrico, ou se h, ns certamente no podemos
conhec-la. Mas ns no podemos, por causa disso, considerar infrutfera qualquer tentativa de isolar uma
varivel histrica significativa e estud-la consistentemente comparando casos. Se ns fazemos isso, ns
teremos jogado fora, junto com a gua do banho dos falsos monismos, exatamente o beb da anlise
cientfica. Dado que um nico fator no pode iluminar todas as situaes, ele pode, pelo menos, iluminar
vrias. E essas, dado o que queremos saber no momento, podem ser, de fato, muito relevantes. (HARTZ:
1991, p. 21).


30
sociedade feudal tipicamente europia, o primeiro caracterstico da norte-americana.
Socialismo, opresso e dio so trs conseqncias de um momento que os norte-
americanos no viveram. nesse sentido que Hartz afirma que os Estados Unidos
representam o mecanismo liberal de funcionamento da Europa sem o antagonismo
social europeu
78
.

Hartz chega a uma concluso drstica: a sociedade americana no precisou da
poltica para a realizao da liberdade. Os Estados Unidos, segundo o historiador,
nasceu igualitrio e, por esse motivo, a sociedade norte-americana pode seguir seu
caminho de liberdade independentemente da atividade poltica. Valores como virtude,
vita activa e a busca do bem comum so to raros quanto estranhos a essa comunidade.
Com essa formulao, Hartz descontextualiza o modo republicano de ver a formao da
nao norte-americana, e confere ampla importncia noo naturalista da liberdade e
igualdade.

1.2.2 Os limites da viso liberal de Hartz

O cerne da histria contada por Hartz uma verso contratualista da formao do
Estado que ficou conhecida na doutrina norte-americana sob o ttulo de consenso
lockiano. Segundo esse consenso, os Estados Unidos emergiram da passagem natural de
um estado de natureza para a sociedade civil, e no de um processo poltico em que a
participao do povo teve um papel determinante. Embora, primeira vista, parea

78
HARTZ: 1991, p.16.


31
ingnuo o pensamento de que a sociedade norte-americana imanentemente igualitria
e se rege por um consenso lockiano, a viso da histria de Hartz ganhou ampla
repercusso na doutrina poltica e constitucional
79
.

O contratualismo foi tambm a base para que Hartz justificasse a autoridade
que regia a ordem social nos Estados Unidos
80
. Segundo o professor de Harvard, a
histria do povo norte-americano guiada por um sentimento natural que extravasa os
limites da poltica. Assim, a autoridade no deve ser justificada a partir da argumentao,
da retrica ou do convencimento, mas, sim, recorrendo a uma fora naturalmente vigente
na sociedade. a existncia dessa metafsica originalmente americana que assegura a
paz social. Isso se torna evidente, segundo Hartz, pela observao de que os
historiadores norte-americanos sempre tenderam a diminuir a dimenso dos conflitos
internos, ou mesmo a reinterpret-los, de modo a negar a sua existncia.

A principal conseqncia da percepo naturalista de Hartz retirar do povo a
capacidade de determinar seu prprio destino. Os indivduos no so capazes de alterar a
essncia da nao, que vive a eterna liberdade. Incapaz de alterar sua sorte, o cidado

79
Deve-se ressalvar que, embora os republicanos tenham provocado uma fissura incontestvel na unidade
do liberalismo histrico, essa tradio sobreviveu e sobrevive, em maior ou menor escala, na doutrina
poltica norte-americana. Sobre o tema, cf. RODGERS: 1992; e FISHER III: 1996-1997.
80
Da Silva (2004, p. 90) destaca que podem ser identificados dois imperativos a que qualquer narrativa
escrita na linguagem liberal deve obedecer. O primeiro a necessidade um mito fundador, compreensvel
numa nao criada de forma experimental e alimentada por sucessivas vagas de imigrao. Nos Estados
Unidos <<whose history is so largely a history of the mutations of protestantism into civil religion>>
(omissis), este mito fundador usualmente assume a forma de um <<contrato>>. A nao, no seu primeiro e
mais puro momento, comprometeu-se em manter e promover um certo conjunto de princpios; a tarefa do
historiador consiste precisamente em descobrir como e quando ocorreu este momento fundador, que
princpios consagrou, e identificar o maior ou menor desvio do presente face a este passado referencial
caso este desvio seja significativo, a narrativa assume a forma de uma jeremiada, uma lamentao por algo
perdido.


32
norte-americano apresenta uma postura conformista com a vida e as questes de interesse
pblico. Os homens, nesse contexto, devem dedicar-se vida privada, em que podem
efetivamente usufruir seus direitos, pouco importando, para esse fim, seu engajamento na
poltica. Autoridade e poltica so termos radicalmente separados no pensamento de
Hartz
81
.

1.3 O renascimento republicano

O consenso imanente, o igualitarismo natural, a liberdade inerente ao povo e
todos os outros axiomas que a obra de Hartz apresentou foram descaracterizados quando
a obra de Pocock identificou, no seio da sociedade norte-americana, a existncia de uma
tradio revolucionria similar que existira na Europa: o republicanismo cvico. Essa
tradio ressaltou o papel da poltica no processo de transformao da sociedade e buscou
explicar a independncia americana como um processo de realizao da autonomia
popular, e no a partir de uma ordem liberal predefinida.

Pocock recontextualizou a histria da sociedade norte-americana em uma nova
tradio. Com isso, abriu um novo flanco de compreenso da ordem poltica nos Estados

81
curioso observar que as principais premissas da teoria de Hartz so tambm suas mais relevantes
concluses. O igualitarismo est radicado na origem da sociedade americana, que no atravessou o perodo
de explorao feudal. Mas a igualdade inerente ao povo tambm a concluso que o autor pretende
demonstrar. O mesmo se pode dizer em relao relevncia da atividade poltica no pas. A poltica como
forma de realizao da liberdade e igualdade se desenvolveu na Europa como resultado da explorao
feudal, em que a classe oprimida contesta a ordem estabelecida. Como no viveu o feudalismo, a poltica
no exerceu esse papel nos Estados Unidos. A identidade apoltica do povo norte-americano uma
premissa e concluso do pensamento de Hartz. Sob esse ponto de vista, a histria apresenta-se como uma
revelao ftica de uma tautologia.


33
Unidos. A tradio
82
resgatada pelo historiador neozelands no deve ser entendida
como um modelo de ordem pr-estruturado segundo uma ideologia ou princpios
abstratos
83
, mas, sim, como um conjunto semntico aguardando alguma imaginao
criativa que lhe confira sistematicidade
84
. Compreender essa tradio, portanto, implica
examinar a evoluo desse campo semntico ao longo da histria poltica. John Pocock
85

realiza essa tarefa com xito. A grande influncia exercida por sua obra sobre o
pensamento constitucional norte-americano o melhor exemplo desse sucesso
86
.

Retornando Florena dos Mdici, Pocock examina como a linha de pensamento
republicana se formou na Itlia Renascentista de Maquiavel. Em seguida, o historiador
examina como o legado do intelectual florentino, assim como de outros influentes
pensadores
87
da poca, incorporado no mundo pr-revolucionrio ingls do sculo
XVII, influindo, a partir da, na cultura e na poltica dos pases do Commonwealth. Por
fim, Pocock traa uma linha de conexo com a Amrica do Norte e examina a influncia

82
MICHELMAN: 1986-1987, p. 17.
83
Eloy Garca ressalta a convenincia de se prestar especial cuidado para no incorrer na tentao de
transmut-lo [republicanismo] em ideologia, isto , em fazer da repblica uma opo ideal que aspire
construir a realidade em termos de teologia e que pretenda explicar o mundo por vir em forma de
metarrelato. O pensamento republicano, tal e como nos apresenta Pocock, no e j se disse o suficiente
a propsito um ismo mais, e qualquer pretenso a respeito no pode ser considerada outra coisa que um
descabelado intento por salvar o instante sacrificando o amanh iminente aos fatos desconexos de um hoje
evanescente; uma ao, ademais, tipicamente ps-moderna caracterizada por ater-se ao evento
desconhecendo a trajetria histrica que como na caverna platnica leva o homem ao grave erro de
confundir aparncia com realidade. (GARCA: 2002, p. 64-65)
84
MICHELMAN: 1986-1987, p. 18.
85
Pocock um historiador contextualista que examina os clssicos polticos a partir do contexto em que se
inserem. A palavra deve ser entendida como speech act ou atos de fala, isto , como ao que se
verbaliza no discurso. essa ao que o autor vai decifrar nas obras dos pensadores da Itlia Renascentista
e dos pases do Commonwealth. Sobre os speech acts, cf. AUSTIN (1962). Para mais informaes sobre
o contextualismo, cf. supra nota 60.
86
As referncias ao pensamento de Pocock so constantes entre os constitucionalistas republicanos. Cf.
MICHELMAN (1986-1987 e 1987-1988), SUNSTEIN (1987-1988 e 1985-1986) e ACKERMAN (1984,
1991, 1998 e 1999).
87
Destacam-se Piero Guicciardini e Donato Giannotti. Sobre o primeiro pensador, cf. POCOCK: 2002, p.
301-350. Sobre o segundo, cf. POCOCK: 2002, p. 351-406.


34
do republicanismo no processo revolucionrio dos Estados Unidos. Nesse trajeto, as
idias de autoridade e povo, afastadas no pensamento liberal, reencontram-se na
sociedade norte-americana. A expresso poltica dessa juno entre autoridade e povo
o que se costuma denominar autogoverno.

1.3.1 A formao do republicanismo cvico: a obra de Maquiavel

Foi justamente com o declnio do humanismo cvico
88
e o retorno dos principados
nas cidades-estado italianas a partir de 1494
89
que ocorreram os maiores
desenvolvimentos do republicanismo cvico. A euforia deixada pela curta experincia da
liberdade vivida pelas cidades-estado italianas e o receio de que esse ideal nunca mais se
realizasse estimulou, na sociedade da poca, a formulao de um conjunto terico que
modificou a concepo humana sobre a liberdade, o poder e o governo
90
.

Nenhuma contribuio foi to destacada como a de Nicolau Maquiavel
91
. Com
uma vida marcada por um sorriso especial
92
, que mesclava ironia e perverso, o

88
Para uma anlise profunda sobre a formao e desenvolvimento do humanismo cvico na Europa
medieval, cf. SKINNER (2003). O mesmo tema, na doutrina brasileira, examinado por BIGNOTTO
(2001). Com especial destaque para o renascimento em Portugal, cf. NOVAES (1998).
89
A maior expresso do republicanismo aconteceu com a organizao terica da ideologia humanista na
ento denominada Era dos Prncipes. Guicciardini se referia a essa era como a segunda parte da
Renascena, que comeava em 1494, com o golpe de Estado que derruba os Mdici. (SKINNER: 2003, p.
134) At ento, a Itlia nunca havia vivido uma poca de tanta prosperidade. A partir desse momento,
inicia-se o processo inverso, caracterizado pelo avano de principados cada vez mais despticos e por um
acirrado conflito entre os defensores da liberdade e os expoentes da tirania (ibidem, 2003, p. 134-135).
90
Esse desenvolvimento ocorre, sobretudo, a partir de 1512, quando os Mdici retomam o poder
(SKINNER: 2003, p. 173). Para uma anlise sobre a influncia dos paradigmas platnico e aristotlico no
humanismo cvico, cf. CASTRO: 2005, p. 39-42.
91
Piero Guicciardini tambm teve um papel essencial nesse perodo. No possua a fineza terica que
caracterizou Maquiavel e, por isso, sua obra no continha o nvel de abstrao que j se podia perceber no
trabalho de seu renomado contemporneo. Seus interesses, mais que os de Maquiavel, eram prticos e


35
pensador florentino teve o grande mrito de romper com o modelo esttico de
compreenso da ordem poltica que prevalecia na Idade Mdia, conferindo-lhe uma
dinamicidade prpria. O costume e a teologia, at ento suficientes para explicar a
manuteno do poder monrquico, so, em boa parte, substitudos pela vontade do povo
em constante movimento. Nesse cenrio, para se manter no poder, o prncipe deveria ser
um grande jogador, hbil em compreender e controlar os desejos reais da sociedade, em
ser cruel e piedoso, em ser amado e temido
93
.


professava desprezo ao pensamento especulativo. Seus argumentos polticos eram fundamentados com base
apenas na experincia que adquirira. Isso no significa que o pensamento de Guicciardini seja assistemtico
ou irrelevante. Ao contrrio, possvel extrair um papel revelador em sua obra, como provaram Pocock e
Skinner, entre outros. Para o propsito da dissertao, no entanto, a anlise do pensamento de Maquiavel
suficiente para delimitar os elementos centrais ao republicanismo cvico. Para uma anlise sistemtica do
pensamento de Guicciardini, cf. POCOCK: 2002, p. 301-350. O pensamento desse autor tambm
examinado por Skinner ao longo do exame de sua abordagem sobre o republicanismo cvico: SKINNER:
2003, p. 134-210.
92
Maurizio Viroli (2002) intitula sua obra sobre a vida e obra de Maquiavel como O Sorriso de Nicolau.
Segundo Viroli (2002, p. 201), o sorriso de Maquiavel um sorriso que morde os lbios e esconde o
sofrimento. Maquiavel ri dos homens, de seu alvoroo incessante, impelidos pelas mais fteis paixes,
incapazes de compreender que se tornavam figuras, numa palavra, ridculas. No se sente, porm, nem
apartado nem superior a eles, mas parte integrante da comdia humana. Por isso, capaz de rir de si
mesmo, de suas alegrias e de seus prantos, com os amigos e a mulher amiga.
93
As expresses utilizadas nessa frase so extradas do Captulo XVII de O Prncipe (MAQUIAVEL:
1999, p. 105-108): Da Crueldade e da Piedade Se Melhor ser Amado ou Temido. Maquiavel no
sistematiza as respostas. Oscila entre um lado e outro e conclui de maneira um tanto obscura, como se
observa nestes trechos: Ao prncipe, assim, no deve importar a pecha de cruel para manter unidos e com
f os seus sditos, pois, com algumas excees, ele mais piedoso do que aqueles que, por clemncia em
demasia, permitem o surgimento de desordens, das quais podem originar-se assassnios ou rapinagem
(ibidem, p. 105). E continua: Concluo, portanto (voltando ao assunto sobre se melhor ser temido ou
amado), que um prncipe sbio, amando os homens como desejam eles ser amados, e sendo temido pelos
homens como deseja ele ser temido, deve ter como base aquilo que seu, no dos outros. Enfim, deve
somente procurar evitar ser odiado, como ficou dito (ibidem, p. 108). No mesmo sentido, vale conferir a
valiosa anlise de Viroli (2002: p. 187) sobre a vida e obra de Maquiavel: ... para Maquiavel, um prncipe,
sobretudo um prncipe que no tivesse ainda logrado consolidar seu poder, deveria ser capaz de saber bem
usar o animal e o homem, e tomar como modelo no reino animal, por exemplo, a raposa e o leo: porque
o leo no pode se defender das armadilhas, e a raposa no se defende dos lobos. Era preciso, pois ser
raposa para conhecer as armadilhas, e leo para atemorizar os lobos (P, XVIII). Prega exatamente o oposto
do que diziam os escritores que se inspiravam nos antigos, sobretudo em Ccero.


36
Maquiavel destranscendentaliza a noo de autoridade e poder
94
. No mundo
antigo, a vontade individual se confundia com a vontade do povo, e esta com a vontade
dos deuses
95
. Na sociedade medieval, o papel at ento exercido pela mitologia greco-
romana substitudo pelo cristianismo, mas, em geral, a situao mantm-se inalterada: o
destino dos homens continua sendo o resultado de uma autoridade transcendental.
Maquiavel rejeita essa forma de compreenso da vida, para destacar que o povo capaz
de controlar o prprio destino
96
. Nesse novo panorama, a autoridade que organiza a vida
na terra resulta da vontade popular. Como os desejos dos homens esto em mudana, a
preservao do poder exige do prncipe a compreenso do deslocamento dos interesses
individuais
97
.


94
Nesse sentido, a nica sada para esse dilema, insiste ele [Maquiavel], consiste em aceitar sem nenhuma
reserva que, se um prncipe estiver empenhado seriamente em manter seu estado, ter de renunciar s
exigncias da virtude crist, abraando de todo o corao a moralidade em tudo diferente que lhe determina
a posio que ocupa (SKINNER: 2003, p. 155).
95
Cf. DE VEJA (2003, p. 13).
96
Viroli (2002: p. 220), em abordagem que mescla uma reconstruo histrica da vida e das motivaes de
Maquiavel, chega seguinte concluso sobre o pensamento desse autor: s nas repblicas possvel
observar o bem comum. Os cidados soberanos tm o poder de fomentar o bem comum, mesmo que este
ou aquele cidado particular seja prejudicado, e podem impedir que os homens poderosos e arrogantes
imponham seus interesses particulares, defendendo dessa forma a liberdade comum. Do livre viver, como
Maquiavel, preza chamar as repblicas em contraposio ao viver servil, nascem bens infinitos: os povos
prosperam porque os cidados trazem filhos ao mundo de boa vontade, pois confiam na possibilidade de
prov-los e sabem que eles nascem livres e no escravos, e que, no caso de serem bons cidados,
distinguindo-se pelas suas virtudes, podero ser eleitos s mais altas honras da repblica. As riquezas
aumentam, sejam aquelas provenientes da agricultura, sejam aquelas oriundas do comrcio e das artes,
porque cada um multiplica de bom grado seus esforos para adquirir bens, quando sabe que os frutos de sua
indstria esto seguros. A liberdade, portanto, faz com que tanto o interesse pblico quanto o privado
cresam maravilhosamente.
97
Viroli (2002: p. 125) esclarece: Para Maquiavel, como sabemos, a poltica feita pelos homens, com
suas paixes, seu temperamento e suas fantasias. Para ele, era necessrio, pois, compreender o esprito dos
prncipes que encontrava, sondando profundamente suas almas, examinando por detrs de suas mscaras e
simulaes. Escreveu que a natureza fcil e boa fazia com que fosse ele facilmente enganado por qualquer
um daqueles que o rodeavam.


37
Outro trao essencial do pensamento de Maquiavel a idia de fortuna
98
. Para os
humanistas
99
, essa idia se identificava com a inevitabilidade dos acontecimentos e era
normalmente vinculada noo de providncia divina. A ela se opunha a virtude
100
,
recurso pelo qual o ser humano era capaz de controlar ao menos parcialmente a
imprevisibilidade do tempo. A abordagem de Maquiavel d um passo alm da
abordagem humanista, para examinar o conflito entre virtude e fortuna no apenas sob o
prisma individual, mas coletivo
101
. Sua preocupao a estabilidade da repblica: a
repblica somente pode dominar a fortuna integrando aos cidados em uma universitas
autosuficiente, mas, por sua vez, a universitas depende da livre participao e
assentimento moral da cidadania
102
. O vivere civile era a nica forma de se conter a
ascenso da fortuna e a condio para a realizao da vida virtuosa do indivduo.

98
Pocock acrescenta, sobre o tema, que a capacidade da repblica para manter-se frente aos desafios
interiores e exteriores contra a fortuna como smbolo de contingncia se identificava com a virtus
enquanto anttese romana da fortuna. A virtude dos cidados conferia estabilidade politeia e vice-versa
(POCOCK: 2002, p. 242).
99
O humanismo altera o modo clssico de se compreender a essncia da vida medieval. Os laos religiosos
da poca insistiam em ressaltar os limites da vontade humana contra a fora inevitvel da fortuna.
Fortuna era a referncia deusa filha de Jpiter que, para os romanos, intervinha no destino humano
segundo seu prprio capricho, e contra a qual os homens no tinham a capacidade de se opor. Os
humanistas contestaram a inexorabilidade da fortuna para defender a capacidade do homem cortej-la ou
at mesmo subjug-la (SKINNER: 2003, p. 116). Para isso, era necessrio que prevalecesse a Virtus,
nome que, na mitologia romana, identificava a deusa da coragem, do autocontrole e da virtude. O homem
com autntica virtude era capaz de aniquilar a fortuna. Essa idia, gestada e desenvolvida no humanismo
cvico, ser posteriormente trabalhada por Maquiavel.
100
A retomada do conceito ciceroniano de virtus (virtude) foi um passo fundamental do humanismo cvico,
gerando efeitos importantes sobre a sociedade renascentista (SKINNER: 2003, p. 109-119). O mais
importante foi a rejeio da concepo da natureza humana de Santo Agostinho, que considerava que o
triunfo do homem no era resultado de sua virtude, mas, sim, da providncia divina (ibidem, p. 112). Ao
subverter a postura agostiniana, revitalizando a virtude de Ccero , Petrarca inaugura uma nova maneira de
se compreender o indivduo. O homem passa a ser a nica criatura capaz de controlar seu prprio destino.
Sua identidade, portanto, um resultado de sua liberdade de escolha, de sua prpria criao. O homem
passou a sentir-se em condies de utilizar sua liberdade, de modo a fazer-se arquiteto e explorador de sua
prpria pessoa (ibidem, p. 119). E, por conseguinte, tambm capaz de explorar as possibilidades do seu
futuro. O destino deixa de ser o resultado da providncia, para tambm ser depositado nas mos do homem.
Para control-lo, basta manejar a virtude e, assim, atingir a excelncia. Eis o principal objetivo do
indivduo renascentista (ibidem, p. 114).
101
Para uma anlise dos efeitos da relao virtude-fortuna sob uma perspectiva atual, cf. BIGNOTTO:
2004, 17-43.
102
POCOCK: 2002, p. 241. Ainda sobre o tema, cf. SKINNER: 2003, p. 149-159.


38

Maquiavel destaca que o prncipe, ao assumir o reino, encontra-se governado pela
fortuna e seu poder reduzido. A vulnerabilidade do novo ambiente em que ingressa
coloca em risco seu imprio. A nica ferramenta que possui para combater a
contingncia a virtude
103
. Em outros termos, a virtude do novo prncipe o nico
veculo por meio do qual possvel controlar a contingncia. Representa, pois, uma
qualidade interna da personalidade do prncipe que confere fora para resistir fortuna e
para impor-lhe padres de ordem suscetveis, inclusive, de converter-se em padres de
ordem moral
104
.

Nas monarquias e principados, o costume era normalmente suficiente para
garantir ao governo sua legitimidade. A regra, nesses casos, era a constncia da ordem ao
longo de um tempo inaltervel. Ao se referir repblica, Maquiavel inverte a premissa:
o natural do governo no sua invariabilidade, mas a mudana, a inovao. A ao
destaca Pocock mais excitante que o costume
105
. Assim, na repblica
maquiavlica, a legitimidade s se realiza gradualmente, medida que o governante
consegue se que consegue conferir forma fortuna, delimitando seu mpeto.


103
Pocock (2002, p. 251) identifica esse momento com o momento hobbesiano em que os homens
perseguem os prprios fins sem ter em conta nenhuma estrutura jurdica; seu proceder devido, em parte,
ao prprio fazer do inovador, e o fato de que ele mesmo viva em semelhante mundo quase uma
responsabilidade s sua; a fora o meio por meio de que persegue seus fins, uma fora definida de tal
modo que o poder de cada homem representa uma ameaa a todos os outros. Cf. SKINNER: 2003, p. 151-
155.
104
POCOCK: 2002, p. 252, destacado. No mesmo sentido, SKINNER: 2003, p. 154-155.
105
POCOCK: 2002, p. 263.


39
Essa idia se torna mais clara no humanismo de Maquiavel. A mais pura essncia
do homem, para o pensador florentino, a atuao virtuosa que se realiza pelo vivere
civile. Essa a sua prima forma e tambm a prima forma da repblica. O costume podia
interferir na conduta do homem e, inclusive, forar sua conformidade ordem vigente,
mas no era suficiente para alterar a essncia humana. A repblica era a nica forma em
que a matria humana desenvolvia sua prpria virtude, e a funo da virtude era impor
uma forma matria da fortuna
106
. A essncia humana, portanto, cobrava uma atitude
positiva do indivduo para se engajar politicamente e, em comunidade, controlar a fortuna
na repblica. A moral do pensamento maquiavlico assim se resume: o homem capaz
de dominar a imprevisibilidade do destino; para isso, basta-lhe desenvolver uma atitude
virtuosa intervindo na poltica
107
.

Essa posio de Maquiavel sinaliza tambm com uma importante secularizao
do tempo. Ainda que as foras dos cidados sejam limitadas, e ainda que estejam sujeitos
aos efeitos danosos do tempo e da mudana, eles so capazes de caminhar com sua
prpria energia em direo realizao de sua essncia. Na leitura de Pocock, os
homens que assim procedem escapam da fortuna mediante o exerccio de uma virt que
sua e no a do legislador sobre-humano
108
. A virtude e o vivere civile podem se

106
POCOCK: 2002, p. 268. Pocock continua: A repblica ou polity (repblica equilibrada) resultava assim
em uma estrutura de virtude em outro sentido: uma estrutura em que a disposio de cada cidado de
antepor o bem comum ao seu prprio era condio prvia de todos os demais, de maneira que a virtude de
cada cidado salvava a todos os outros homens daquela corrupo cuja dimenso temporal era a fortuna. A
repblica terminava sendo, por conseguinte, uma estrutura cujo princpio organizativo era algo mais
complexo e positivo que o costume (ibidem, p. 268-269).
107
POCOCK: 2002, p. 268.
108
POCOCK: 2002, p. 274. Pocock esclarece que Maquiavel no negou por completo a possibilidade de
que a origem da repblica estivesse vinculada a algum elemento sagrado. O que consagrou foi que a
existncia de qualquer elemento sagrado estaria subordinado poltica.


40
desenvolver inteiramente na dimenso da contingncia. O seguinte exemplo
apresentado por Maquiavel
109
para ilustrar a capacidade humana no controle da fortuna:

Comparo-a a um desses rios impetuosos que, quando se enfurecem, transbordam pelas plancies,
acabam com as rvores, as construes, arrastam montes de terra de um ponto a outro; tudo foge
diante dele, tudo se submete a seu mpeto, sem conseguir det-lo, e, embora as coisas aconteam
assim, no menos verdade que os homens, quando a calmaria retorna, so capazes de fazer
consertos e barragens, de sorte que, em outra cheia, aqueles rios estaro correndo por um canal, e
seu mpeto no ser nem to livre nem to nocivo. Assim tambm no h resistncia organizada,
voltando ela a sua violncia apenas para onde no se construram diques nem se fizerem reparos
para cont-la.
110


O exemplo da enchente imprevista permite a Maquiavel apontar os limites do
poder religioso. O pensador florentino afirma que, ainda que a religio preceda virtude,
isso no invalida a sua idia central de que a essncia humana s se realiza em um
contexto cvico. Ainda que o profeta esteja acima do legislador, e ainda que venha
ao mundo para guiar seu povo, dever necessariamente se converter em legislador e
proporcionar aos indivduos uma religio que lhes permita realizar a cidadania. E isso s
possvel com o engajamento popular na deliberao sobre o interesse pblico. Os
costumes religiosos, por assim dizer, podem interferir, mas no so fundamentais para a
cidadania. Para ser cidado, portanto, o homem no necessita do esprito sobrenatural
111
.
A finalidade cvica no se confunde com a redeno. O homem no pode ser governado
por pai-nossos
112
.

109
MAQUIAVEL: 1994, p. 19. Esse trecho da obra de Maquiavel ressalta um ponto central do pensamento
do autor florentino e, por esse motivo, freqentemente citado por estudiosos de sua obra. Por exemplo, cf.
VIROLI (2002, p. 147) e POCOCK (2002, p. 441).
110
MAQUIAVEL: 1999, p. 143-144.
111
POCOCK: 2002, p. 277.
112
Pocock considera este ser o ponto mais subversivo de toda a obra de Maquiavel. Ainda que no negue
por completo a relevncia da religio na sociedade, Maquiavel chega muito perto disso. Por sua vez, no que
concerne ao papel da religio para a conduo do governo, Maquiavel consigna sua irrelevncia para o
equilbrio da repblica (2002, p. 277). Em outro momento, Pocock aduz que se a existncia da repblica


41

Com a superao da dimenso medieval, que justificava a autoridade na graa
religiosa, a repblica e a virtude deixam de ser universais para serem compreendidas
como elementos finitos temporal e espacialmente
113
. Em outras palavras, repblica e
virtude possuem incio e fim no pensamento de Maquiavel. Quando se esgota a virtude, a
repblica est preparada para sua queda. O ltimo suspiro da repblica ocorre com uma
convulso social e a emergncia de um grupo de brbaros que principiaro um novo
governo. Seu domnio se estender at que, mais uma vez, a virtude se esgote, e esse
governo tambm chegue ao fim. Maquiavel elabora um sistema fechado, no
transcendente, para compreender o ciclo interminvel da histria e da natureza
humanas
114
.

O pensamento de Maquiavel, tal como examinado, indica os elementos centrais
da tradio do republicanismo cvico. Esses elementos, como apresentados, so (i) a
dinamicidade do tempo, da sociedade e do poder, (ii) a secularizao da autoridade, (iii) a
concepo de sociedade como uma universitas autosuficiente, (iv) a exposio do
confronto entre virtude e fortuna e o destaque da capacidade humana de controlar a
contingncia, (v) a idia de legitimidade como resultado da ao poltica, e (vi) a poltica
como essncia da realizao humana.


no depende da dimenso da graa, nada impede que a religio seja considera como uma dimenso da
realidade mundana em que mora a repblica (ibidem, p. 297).
113
Sobre o tema, vale cf. VIROLI: 2002, p. 145-157.
114
POCOCK: 2002, p. 299. A comparao apresentada por Pocock para a compreenso da virtude merece
ateno: ... segue que a prpria virtude, e no simplesmente a virt limitada dos novos prncipes, se
converteu em canibal o lobo universal (universal wolf) de Shakespare que ao final devora a si mesmo
(last eats up himself) (ibidem, p. 299-300).


42
A tradio republicana
115
permite a Pocock examinar como os modelos de
pensamento maquiavlico se fizeram operativos na Inglaterra
116
e, posteriormente, na
Amrica do Norte.

1.3.2 A Anglicizao da Virtude
117


O desafio inicial de Pocock consiste em responder: como adquiriram os ingleses
os meios de entenderem a si mesmos em termos maquiavlicos, como o clssico cidado
atuando em uma repblica?
118
A dificuldade desse questionamento resulta da
impossibilidade de se identificar, primeira vista na cultura inglesa, elementos como vita
activa ou vivere civile que autorizassem a reconstruo de um modelo republicano da
histria. Pocock contorna esse obstculo a partir do exame de obras de autores da poca
que revelam a existncia de valores republicanos camuflados em um ambiente intelectual
dominado por conceitos jurdicos e teolgicos monrquicos, aparentemente
inapropriados para definir a Inglaterra como uma polis e aos ingleses como cidados.
119



115
importante ressalvar que o pensamento de Pocock no se limita anlise da obra de Maquiavel. O
historiador neozelands vai alm, examinando uma srie de pensadores que deixaram suas marcas nas
cidades-estado italianas, sobretudo a partir do sculo XV. Contudo, como o prprio autor reconhece,
Maquiavel quem apresenta as principais cartas do que veio ser conhecido como republicanismo cvico.
Para os fins desta pesquisa, no interessa realizar uma reconstruo de todos os elementos do pensamento
de Pocock, mas apenas ilustrar os principais tpicos da tradio que se forma na Itlia renascentista,
espalha-se para o norte da Europa e, posteriormente, para a Amrica do Norte.
116
POCOCK: 2002, p. 409.
117
O termo originalmente utilizado por Pocock como subttulo dos Captulos XI (ibidem, p. 439-482) e
XII (ibidem, p. 483-508) de El Momento Maquiavlico El Pensamiento Florentino y la Tradicin
Republicana Atlntica (2002).
118
POCOCK: 2002, p. 412.
119
POCOCK: 2002, p. 410.


43
Em um primeiro momento, a identificao do republicanismo ocorre a partir do
exame da tradio inglesa, simultaneamente religiosa e profana. Ser ingls e ser filho de
Deus eram qualidades que se pressupunham mutuamente. Ao mesmo tempo em que o
indivduo possua um sentimento nacionalista, que o inspirava a defender orgulhosamente
sua ptria, tambm sabia que era um ingls de Deus. Na interpretao de Pocock, o
destino da nao escolhida o apocalipse ingls deveria ser, em conseqncia,
considerado em parte um meio de conceituar uma monarquia pblica em um marco de
tempo complexo e particular que, por sua vez, era profano e divino, em que o indivduo,
ao mesmo tempo santo e ingls, ia atuar. A Nao Eleita era o teatro da ao
120
em
que os indivduos representavam seu papel religioso e profano. No apocalipse, ltimo
estdio da interao entre o secular e o sagrado, possvel enxergar um modo de
conscincia cvica.

A idia de que o ingls de Deus deveria guiar seu pas ao apocalipse era contra-
balanceada pela noo de costume, que vinculava a sociedade inglesa ao passado. Os
ingleses se comportavam como herdeiros de um common law que receberam de seus
antepassados. Os mesmos valores so, por descendncia, transmitidos de gerao em
gerao. Na origem dessa linha de descendncia, a atitude dos ingleses se assimilaria
dos santos puritanos. Assim, a Inglaterra possua a singularidade de poder ser definida
segundo uma auto-anlise dos prprios costumes. Tratava-se de uma auto-afirmao da
jurisdio dos homens de Deus sobre si mesmos, a partir de uma reflexo sobre o

120
As expresses so de Pocock (2002, p. 421).


44
prprio passado. A evoluo at o apocalipse, portanto, devia ser compreendida como
um processo em que o Pas preservava a jurisdio sobre sua prpria histria
121
.

Assim, possvel identificar, na alma do homem ingls, uma parte que olha para
o futuro, que trabalha para romper com a tradio. Dessa caracterstica da tradio
humanista inglesa, Pocock infere um primeiro conjunto de elementos para concluir que o
contexto do Commonwealth carregava valores que permitiam compreender o homem
como cidado que agia para a transformao da cidade. Os ingleses podiam haver
desenvolvido uma conscincia cvica, uma compreenso de si mesmos como atores
polticos em uma monarquia pblica
122
.

A partir desse trao do humanismo ingls, Pocock passa a demonstrar como os
valores republicanos emergiram e se afirmaram na poltica pr-revolucionria inglesa no
sculo XVII. O foco central mas no o nico do seu estudo voltado para o
documento His Majestys Answer to the Nineteen Propositions of Both Houses of
Parliament, elaborado pelos conselheiros do Rei Carlos I pouco antes do incio da Guerra
Civil
123
. Para tentar se conservar no poder, a coroa declarou, nesse documento, que a
Inglaterra era um regime de governo misto, em que monarquia, aristocracia e democracia
coexistiam, e no uma monarquia absoluta que se posicionava sobre os demais poderes.

121
Sobre o tema, assevera Pocock (2002, p. 420-421): O Arcebispo Parker, assim como John Fox,
trabalharam para reconstruir os detalhes dessa histria na que Jos de Arimatea, Constantino, o Rei Joo,
Wyclif e Isabel desempenharam papis importantes. A idia de singularidade da Inglaterra na histria
sagrada culmina na frase de Milton, tantas vezes repetida, mas que possivelmente na mente de seu autor
no pretendesse soar no sentido que lhe outorgaria John Bull como de costume, Deus se revelaria,
primeiro a seus ingleses as his manners is, first to Englishmen .
122
POCOCK: 2002, p. 411.
123
A Guerra Civil iniciou-se no dia 21 de junho de 1642.


45
A tripartio do poder em trs estados rei, lordes e comuns representou o fim da
tese da autoridade superior do rei
124
e alcanou ampla aceitao em curto espao de
tempo, simbolizando uma ruptura maquiavlica no pensamento ingls
125
. Segundo
Pocock, nesse documento, encontram-se uma srie de chaves que abrem as portas para
uma anlise da poltica em termos maquiavlicos
126
:

Tudo isso significa apresentar o regime ingls como uma repblica clssica sem renunciar ao
componente monrquico, e se entrev nesse desenvolvimento da argumentao um recurso ao qual
o imaginrio maquiavlico denominaria fortuna. Os trs elementos [monarquia, aristocracia e
democracia] constituem um rio o antigo smbolo do tempo que, enquanto corre por seu leito
traz riqueza e fertilidade se invocam uma vez mais os velhos temas da ordem e da graa
descendente , mas quando se diz que o equilbrio necessrio para prevenir dilvios ou
inundaes, o rio se torna rio da fortuna contra o qual prncipes e repblicas erigem diques com
auxlio da virtude
127
.

Por fim, o mais importante conjunto de elementos republicanos no cenrio
poltico ingls identificado na doutrina crtica ao modelo de economia poltica que se
desenvolveu na Inglaterra nas dcadas que sucederam a Revoluo Gloriosa de 1688
128
.
Segundo Pocock, o perodo compreendido entre Locke e Hume, embora pouco explorado
pela histria, testemunhou mudanas importantes nos fundamentos econmicos e sociais
da poltica e na personalidade poltica dos sujeitos partcipes da vida pblica, que
determinou que o zoon politikon assumisse o moderno carter de observador participante

124
A seqncia dos acontecimentos levariam supremacia do Parlamento. Cf. Paixo (2004, p. 176-177).
125
A afinidade com a linguagem e a teoria poltica de Maquiavel explcita. Para mais informaes, cf.
VIROLI: 2002, p. 147.
126
POCOCK: 2002, p. 439.
127
POCOCK: 2002, p. 441.
128
Para uma anlise dos diferentes aspectos que caracterizaram o momento de mudana na Inglaterra do
sculo XVII, destaca-se, na doutrina brasileira, o estudo marcante desenvolvido por PAIXO: 2004, p. 71-
99.


46
dos processos de mudana material e histrica que afetam de maneira fundamental a sua
natureza
129
. para esse perodo que Pocock volta sua ateno
130
.

A Inglaterra, nas primeiras dcadas do sculo XVIII
131
, inaugurou a era da
revoluo financeira
132
. Desenvolveu-se, nesse perodo, uma vasta estrutura no
governo para animar os investidores a emprestar seu capital ao Estado. O Banco da
Inglaterra e a National Debt so exemplos de instituies fundadas nessa poca. A
estabilidade e a prosperidade, garantidos pela manuteno de um exrcito permanente e
pelo apoio do Parlamento, atraram cada vez mais crditos. O Estado passa, ento, a
garantir o reembolso dos emprstimos recorrendo aos juros e crditos a serem recebidos
no futuro. Nasce a instituio da dvida pblica
133
. Alm disso, as aes, bnus e ttulos
se converteram em bens comerciveis, aumentando ou reduzindo seu valor conforme a
confiana pblica nas transaes polticas, militares e financeiras. Surgem ainda os
agiotas, que vo exercer grande influncia social
134
.

A revoluo financeira era garantida pelo equilbrio entre trs elementos: crdito,
patronage e militarismo. O crdito abundante permitiu ao governo desenvolver uma
relao de clientelismo poltico com o Parlamento: dinheiro por voto. Por sua vez, o
governo passa a financiar um exrcito permanente, que cria a estabilidade necessria para

129
POCOCK: 2002, p. 510.
130
Para uma anlise simplificada da insero dos valores republicanos na sociedade inglesa do sculo
XVII, cf. ARAJO: 2000, p. 31-40.
131
Para uma anlise das mudanas na estrutura econmica por que passou a sociedade inglesa ao longo do
sculo XVI e que antecederam a revoluo financeira do sculo XVIII, cf. PINTO: 2004, p. 75-78.
132
POCOCK: 2002, p. 512.
133
POCOCK: 2002, p. 512.
134
POCOCK: 2002, p. 512.


47
o desenvolvimento da prpria economia. Formou-se um modelo caracterstico da
economia poltica (political economy) que ir dominar o pensamento poltico
135
.

Nesse contexto, o republicanismo se desenvolve como ideologia de oposio ao
modelo econmico vigente na Inglaterra. O foco da crtica republicana era justamente a
trade crdito, patronage e militarismo
136
, considerada uma ameaa liberdade dos
cidados por dois motivos principais. O primeiro consistia em argir que essa trade
desfigurava o equilbrio entre os trs poderes para formar um governo real todo
poderoso. O segundo argumentava que a valorizao do crdito como principal
mecanismo de riqueza rompe com o modelo que concebia a vida agrria como modelo de
virtude dos cidados. Desenvolve-se um grande debate de oposio ao modelo
econmico vigente, elaborado a partir da tradio republicana e, principalmente, das
lies apresentadas por Maquiavel. o que dispe Pocock
137
:

O estilo caracterstico da economia poltica experimentou um rpido desenvolvimento e passou a
ser o modo dominante no pensamento poltico da era Augstea, tomando forma nas reflexes que
os publicistas foram capazes de realizar com relao aos diferentes tipos de relao entre terra,
comrcio e crdito, entendidos no somente como fontes de riqueza pblica, mas tambm de
estabilidade poltica e de virtude. Mas foi tal a nfase que chegou a se pr sobre esta ltima que
possvel afirmar que o primeiro captulo da histria poltica da economia poltica tambm um
captulo da histria do humanismo cvico a que de alguma maneira confere continuidade, e o
debate Augsteo deriva seu carter harringtoniano e maquiavlico do fato de que os crticos das
novas finanas acusaram-nas de ser uma nova manifestao de aliana entre clientelismo
(patronage) e militarismo, corrupo e exrcito permanente (standing army), elementos que j
figuravam no debate de 1675 e que terminaram convertendo-se em algo to geralmente admitido
na polmica poltica que inclusive aqueles que propugnavam pela nova ordem no tiveram mais
remdio que aceit-los como se se tratasse de seus prprios postulados e presunes.


135
POCOCK: 2002, p. 513.
136
POCOCK: 2002, p. 513.
137
POCOCK: 2002, p. 513.


48
O modelo econmico instalado na Inglaterra com a revoluo financeira
concentra nas mos do rei o poder para controlar todos os atos da vida pblica do Pas. A
segurana por ele dirigida. A voz do Parlamento, corrompido pelo clientelismo,
tambm. A prosperidade econmica assume funo legitimadora dos atos do governo e,
nesse ambiente, quem decide no o cidado. A Inglaterra cria uma ciso entre vontade
popular e autoridade do Estado. O povo no delibera, mas apenas obedece s ordens do
rei disfaradas pela aprovao parlamentar. Contra essa lgica, o republicanismo se
desenvolve na sociedade inglesa
138
.

O historiador neozelands passa ento a demonstrar como o paradigma
republicano
139
formou um forte movimento oposicionista na transio inglesa da fase
ps-medieval primeira modernidade. E como os mesmos valores do republicanismo
cvico foram utilizados para clamar por uma repblica como comunidade de valor
universal e, ao mesmo tempo, como um fenmeno imerso no mundo do particular
140
. A
opo foi apresentar a repblica como um procedimento apropriado para mobilizar toda
sua racionalidade e seus valores, procurando que se mantivessem estveis enquanto
encarnao de uma totalidade de virtudes
141
.

138
POCOCK: 2002, p. 512 e ss.
139
Pocock transfere o conceito de paradigma, cunhado originariamente por Thomas Kuhn para se referir
aos critrios cientficos a partir dos quais se compreende e analisa a realidade, para o campo de estudo da
histria. O historiador expe, com o conceito de paradigma, a noo de que os intelectuais constroem seu
pensamento a partir de um conjunto de conceitos tomados previamente como corretos. Esses conceitos no
permitem compreender a realidade at certo ponto, em que ocorre a inovao que, no campo da cincia
natural, corresponderia inveno. A partir desse momento, ocorre uma ruptura no modelo cientfico de
compreenso da realidade. Novos critrios apresentados pela inovao e, quando se consolidam, forma-se
um novo paradigma. interessante observar que Pocock reconhece abertamente a dvida com o
pensamento de Kuhn (POCOCK: 2002, p. 610). Breve anlise da influncia de Kuhn sobre o pensamento
do historiador neozelands realizada por DA SILVA: 2004-38.
140
POCOCK: 2002, p. 484.
141
POCOCK: 2002, p. 484.


49

O reconhecimento da linguagem maquiavlica na sociedade inglesa um passo
importante na obra de Pocock. A partir da, o autor rastreia como o sentimento
republicano chega Amrica do Norte, moldando um contexto em que ocorrer o
processo revolucionrio das Treze Colnias e a formao do constitucionalismo nos
Estados Unidos. Pocock chama esse processo de transio do republicanismo at o outro
lado do Atlntico de Americanizao da Virtude.

1.3.3 A Americanizao da Virtude
142


Aps reconstruir a tradio republicana do Renascimento e examinar como essa
tradio se manifestou na sociedade inglesa, Pocock demonstra a influncia desse
processo no perodo de formao do constitucionalismo norte-americano
143
. Uma
contribuio do seu pensamento consistiu justamente em demonstrar que, ao contrrio do
que defendia Hartz, a revoluo norte-americana foi o resultado de um processo poltico
levado adiante pelos cidados. O autor sintetiza seu objetivo nos seguintes termos:


142
O termo originalmente utilizado por Pocock como subttulo do Captulo XV (2002, p. 607-657) de El
Momento Maquiavlico El Pensamiento Florentino y la Tradicin Republicana Atlntica.
143
Da Silva (2004, p. 88) esclarece que a perspectiva histrica apresentada pelo contextualismo de Pocock
e Skinner foi original e influenciou a compreenso da poltica norte-americana em trs sentidos. Em
primeiro lugar, salientava a importncia de rearticulao da linguagem da oposio inglesa pelos
independentistas norte-americanos. Por outro lado, sublinhava que as estratgias argumentativas dos
independentistas assentava sobre a tradio que vai de Aristteles e Maquiavel a Harrington. Finalmente,
no deixava de reconhecer o processo de interpretao criativa da tradio clssica impulsionado pelas
experincias da declarao de independncia (1776) e da Assembleia Constituinte de Filadlfia (1787). Em
resultado destas inovaes, a revoluo americana pode ser comear a ser vista de dois prismas
antagnicos: ao relato convencional de que se tratou do momento fundador de um contato social lockiano
no novo mundo podia agora acrescentar-se a interpretao que seria o resultado da relao entre a histria
cultural inglesa e o humanismo cvico italiano.


50
possvel demonstrar que a Revoluo e a Constituio Norte-Americana, de alguma maneira,
representam o ltimo ato do livro do Renascimento cvico e que as idias da tradio do
humanismo cvico a mescla entre pensamento aristotlico e maquiavlico com relao ao zoon
politikon proporcionam uma chave importante para compreender os paradoxos das tenses
modernas entre autoconhecimento que o indivduo tem de si mesmo e a conscincia da sociedade,
da propriedade e da histria que possui
144
.

Pocock revela que os traos caractersticos do humanismo cvico j estavam
presentes na cultura poltica revolucionria norte-americana do sculo XVIII. O corpus
literrio
145
que expressava os valores e os conceitos do republicanismo, como lembra o
historiador, era vasto: Milton, Harrington, Sidney, Trenchard, Gordon e Bolingbroke,
alm dos mestres gregos, romanos e renascentistas dessa tradio at Montesquieu
146
.
Esse conjunto terico proporcionou s elites o ethos e a linguagem retrica de que
precisava uma sociedade em mobilidade ascendente
147
.

Nesse mesmo sentido a posio de Gordon Wood
148
. Para esse historiador, o
republicanismo simbolizava, na sociedade da poca, uma ideologia radical. Mais que a
eliminao de um rei ou a destituio de um regime, essa ideologia acenava com a
possibilidade de transformao dos valores da sociedade norte-americana. Romper com a

144
POCOCK: 2002, p. 559.
145
Nesse sentido, PINTO (2004, p. 172) constata: Tem-se procurado ressaltar, ao longo da presente
exposio, o papel dos conceitos na histria poltica. O exame do linguajar, do aparato lingstico, dos
principais termos utilizados pelos colonos, pelos lderes polticos, pelos panfletistas, pelos protagonistas da
Revoluo vem sendo um importante ponto de referncia para a descrio dos eventos, das mentalidades,
das concepes polticas que informaram a rica experincia norte-americana no sculo XVIII.
146
POCOCK: 2002, p. 608. Para uma viso distinta, cf. BAILYN (2003, p. 44): Os clssicos do mundo
antigo esto em toda parte na literatura da Revoluo, mas esto em toda parte como ilustrativos, no
determinantes, do pensamento. Contriburam com um vocabulrio vivido, mas no com a lgica ou
gramtica do pensamento, uma personificao universalmente respeitada mas no a fonte de crenas
polticas e sociais. Eles intensificaram a sensibilidade dos colonos para idias e atitudes provenientes de
outras fontes. Mais diretamente influentes na formao do pensamento da gerao revolucionria foram as
idias e atitudes associadas aos escritos do racionalismo do Iluminismo escritos que expressavam no
simplesmente o racionalismo da reforma liberal mas tambm o do conservadorismo iluminista. Nesse
mesmo sentido, cf. PAIXO (2004, p. 112-146).
147
POCOCK: 2002, p. 608.
148
WOOD: 2003, p. 134.


51
Inglaterra era resgatar a virtude do cidado corrompida pelo regime vigente. A tradio
republicana carregava, por assim dizer, uma forte dimenso moral, que se inspirava em
autores do Renascimento e do republicanismo ingls. A anlise de Gordon Wood
149
sobre
o tema elucidativa, e merece ser transcrita na integralidade:

O republicanismo intensificou o radical da ideologia do campo, que os norte-americanos haviam
tomado emprestado dos grupos de oposio da sociedade inglesa, associando-o com as correntes
do pensamento europeu mais antigas e profundas, umas correntes que se remontavam
antiguidade. Estas correntes clssicas, na essncia explicaes do declive da antiga Repblica
romana, destacavam os ideais e valores republicanos sobre a vida boa, a cidadania, a sade
poltica e a moralidade social que tiveram um efeito duradouro na cultura ocidental.

Essas idias clssicas, revitalizadas pelos autores do Renascimento, especialmente Maquiavel,
haviam sido incorporadas ao pensamento ingls do sculo XVII por escritores como James
Harrington, o poeta John Milton e Algernon Sidney. Sob a influncia destas idias republicanas
clssicas, a Inglaterra executou, no sculo XVII, o seu monarca, Carlos I, e provou seu breve
experimento de republicanismo, a Commonwealth (1649-1653). Ao chegar o sculo XVIII, estes
ideais se haviam difundido por toda a Europa Ocidental, convertendo-se em uma espcie de
contracultura para muitos europeus insatisfeitos. (...) Por toda parte, os reformadores viam neste
mundo antigo idealizado uma alternativa s descontroladas monarquias, com suas hierarquias,
luxo e corrupo, que haviam chegado a detestar em seu prprio tempo.

Com o entusiasmo do movimento revolucionrio, estes valores republicanos clssicos se somaram
imagem que os europeus tinham j dos norte-americanos como povo simples, igualitrio e
amante da liberdade para formar uma das ideologias mais coerentes e vigorosas que o mundo
ocidental havia visto at ento.

A sociedade norte-americana era caracterizada por uma grande homogeneidade
cultural e intelectual. E nesse universo mais ou menos uniforme, o ideal republicano
representava a nica ideologia de mudana. Pocock expe que, poca, parecia que no
existia nenhuma outra tradio alternativa em que um homem pudesse ser educado
150
.
O conjunto lxico radical disponvel na sociedade era to-somente um: o republicano.
Com essa afirmao, esse historiador diverge da escola liberal tal como defende Hartz
que compreende a Revoluo Americana como uma ruptura racionalista com o Velho

149
WOOD: 2003, p. 134-135.
150
POCOCK: 2002, p. 608.


52
Mundo, para defender que, na verdade, tratou-se de um evento envolvido em uma
complexa relao tanto com a histria cultural do Renascimento como da Inglaterra
151
.

Tpico fundamental desse momento histrico consiste em determinar como
desatou o processo de independncia das colnias norte-americanas. Segundo Pocock,
esse processo teve incio quando a linguagem republicana, utilizada pelos intelectuais
para criticar os ministros de Westminster por atentarem contra a liberdade das colnias,
popularizou-se. Uma vez que os americanos comearam a falar de corrupo, a situao
escapou rapidamente do controle dos intelectuais
152
.

Essa compreenso significava que a virtude de cada cidado americano estava
ameaada por uma fora externa. A virtude, no momento em que se sentia em perigo,
via-se obrigada a recorrer a si mesma
153
. O raciocnio revolucionrio era simples: se as
ameaas de corrupo vinham do outro lado do Atlntico, era preciso que o governo e
[por conseguinte] a sociedade da qual provinham semelhantes tentativas, fossem
consideradas irrecuperavelmente corruptas
154
.

Se rompessem com o governo de Westminster, havia apenas dois caminhos que os
norte-americanos podiam tomar: (i) operar um retorno aos princpios fundamentais do

151
POCOCK: 2002, p. 607.
152
POCOCK: 2002, p. 609.
153
POCOCK: 2002, p. 609.
154
POCOCK: 2002, p. 609. Segundo afirma PINTO (2004, p. 147): O regime poltico ingls, to louvado
na pr-histria da Revoluo, passou a ser sinnimo de corrupo, opresso, tirania. Tendo sido constatado,
pelos colonos, que sua venerao constituio inglesa era um verdadeiro anacronismo, tornou-se
necessrio estabelecer as bases da comunidade poltica, de um modo capaz de concretizar as aspiraes
revolucionrias e preservar os anseios de liberdade.


53
governo britnico, o que era impossvel, pois os britnicos encarnavam as fontes da
corrupo que assolava a Amrica; ou (ii) recorrer aos antigos postulados do
Commonwealth, o que indicava um esforo de reconstruo de uma repblica
equilibrada.

Os norte-americanos fizeram a segunda opo, recusando a monarquia
parlamentar em nome da verso inglesa do vivere civile. Nas palavras de Wood
155
:

Ao livrar-se da monarquia e converter-se em republicanos, os norte-americanos ofereciam um
conceito diferente de como eram as pessoas, assim como novos modos de organizar o estado e a
sociedade. Os lderes revolucionrios no eram ingnuos, nem tampouco utpicos; na realidade,
alguns albergavam muitas dvidas sobre a capacidade da gente corrente. Mas ao adotar governos
republicanos, todos tinham, necessariamente, uma idia mais magnnima da natureza humana que
os partidrios da monarquia.

Na sociedade da poca, a retrica da revoluo simbolizava a valorizao da
moralidade de coeso social e entrega ao bem-estar pblico res publica
156
. Os
cidados tinham que ser patriotas para assumir a responsabilidade de ditar as prprias
leis. Segundo Jefferson
157
, deviam estar livres de relaes de dependncia, pois a
dependncia engendra submisso cega e mercantilidade, afoga o grmen da virtude e
prepara os meios adequados para os desgnios da ambio. Todos deviam ser
independentes. A poltica, virtuosa. A autoridade provinha do governo. E o governo, do
povo. S por meio do autogoverno popular seria possvel construir uma sociedade livre.
Com esses ideais, conclui Pocock: a revoluo norte-americana estava

155
WOOD: 2003, p. 136.
156
WOOD: 2003, p. 137.
157
JEFFERSON, Thomas apud WOOD: 2003, p. 137.


54
paradigmaticamente determinada
158
pelos critrios oferecidos pela tradio
republicana.

158
POCOCK: Tecnos, 2002, p. 609.


55












CAPTULO II
A HISTRIA POLTICA E O DIREITO
CONSTITUCIONAL REPUBLICANO


56

II - A Histria Poltica Republicana e o Direito Constitucional
Republicano
2.1 Apresentao

Mark Tushnet
159
adotou uma postura ctica em relao ao renascimento
republicano que influenciou o cenrio jurdico norte-americano ao longo das ltimas
dcadas do sculo XX. Segundo esse constitucionalista, muito embora a revelao de
alguns elementos republicanos da histria norte-americana seja, de fato, uma descoberta
bastante atraente, isso no significa que toda a tradio republicana o seja.

Assim, os constitucionalistas que pretendem incorporar elementos do
republicanismo cvico ao pensamento jurdico contemporneo devem enfrentar dois
desafios.

O primeiro fundamentar suas opes histricas. A tradio republicana carrega
no apenas valores positivos, mas revela diversas mculas inconcebveis na sociedade de
hoje. So elas, entre outras, o machismo, o racismo e o patriarcalismo
160
. Assim, se os
constitucionalistas contemporneos pretendem incorporar apenas uma parte dessa
tradio, devem justificar o critrio de seleo empregado.


159
TUSHNET: 1987-1988, p. 93-97.
160
Cf. HARTOG: 1987-1988, p. 81. Esse tema ser retomado nas pginas seguintes.


57
O segundo desafio a construo de um corpo terico coerente que confira ao
republicanismo sistematicidade e operatividade compatveis com a realidade
contempornea. S assim, pensa Tushnet
161
, a tradio republicana pode ser trabalhada
validamente pelo constitucionalismo contemporneo. Esse objetivo ser examinado no
captulo seguinte.

O presente captulo pretende analisar a primeira perplexidade apresentada por
Tushnet. Com esse objetivo, ser inicialmente analisada a relao entre a histria e o
direito, para se compreender como a narrativa republicana relatada, sobretudo, na obra
de Pocock, influenciou e influencia o nomos do constitucionalismo contemporneo. A
seguir, a pesquisa delinear o marco normativo principal do constitucionalismo
republicano, expresso no ideal do autogoverno. Por fim, o captulo conclui apresentando
um limite pragmtico do constitucionalismo contemporneo, que impossibilita a
realizao do ideal normativo do autogoverno tal como apresentado na Antiguidade.


161
TUSHNET: 1987-1988, p. 96. Tushnet assim se expressa: A dificuldade pode surgir porque os
constitucionalistas que recentemente tm se atrado pela idia do republicanismo falharam em distinguir
entre um complexo de idias, elementos que so defendidos por diferentes pessoas em tempos diferentes, e
uma tradio. Os republicanos do sculo XVIII e seus contemporneos, os liberais do sculo XVIII,
articularam inmeras idias, e somente algumas delas permanecem atraentes. Identificar idias de pessoas
no passado que hoje parecem atraentes, e dessas idias construir um corpo de pensamento contemporneo,
bem diferente daquela construo, atraente por si prpria, porque composta somente por aqueles
elementos do pensamento do passado que so atraentes hoje, com algum corpo histrico professado como
sendo o republicanismo do sculo XVIII. Acredito que o republicanismo como uma tradio teve
relativamente poucos adeptos at sua recente redescoberta. No quero sugerir que os elementos do
pensamento republicano que as pessoas recentemente tm achado atraentes no sejam de fato atraentes. Ao
contrrio, seja qual for a atratividade desses elementos, ela deve ser defendida em termos contemporneos e
no como um legado de uma tradio valiosa. Em certo sentido, a redescoberta recente dos historiadores de
um republicanismo tem sido apropriada por constitucionalistas da mesma forma como ns sempre
apropriamos um trabalho histrico, convertendo-o em uma hagiografia melanclica de restaurao do que
ns perdemos. Preocupados em sermos incapazes de desenvolver defesas cogentes para o que ns achamos
atraente no pensamento republicano, ns reapresentamos esse pensamento a ns mesmos como valioso
porque os fundadores pensavam que ele era valioso (destaque no original).


58
2.2 A relao entre histria e direito

O problema inicial apresentado por Tushnet sobre a possibilidade de adoo do
republicanismo pelo direito constitucional revela, antes de mais nada, uma relao
intrincada entre dois ramos das cincias sociais aparentemente incompatveis: a histria e
o direito. O autor questiona: possvel apontar algum nexo entre a narrativa histrica,
marcada pela pluralidade, complexidade de fatos e emoes muitas vezes contraditrios,
e o universo normativo, caracterizado por instituies formais, por convenes de ordem
social e pela determinao de princpios de justia que pretendem assumir um carter
uniforme em toda sociedade?

A resposta afirmativa.

Robert Cover demonstrou que a relao entre histria e direito mais prxima
que se poderia imaginar. Segundo esse autor, o significado do universo normativo
nomos em que a sociedade vive determinado pelas narrativas
162
que lhe conferem
substncia. Essas narrativas representam um conjunto de elementos extrados, em grande
medida, da histria. O sentido atribudo ao direito, por assim dizer, determinado pela
narrativa em vigor. Eis o pensamento de Cover
163
:


162
O termo narrativa aqui utilizado no sentido definido por Robert Cover (1983, p. 4-5), para se referir ao
conjunto de elementos que conferem substncia ao universo do direito. Ao longo do texto, Cover sugere
que a narrativa integrada pela histria, literatura, experincia, universo fsico, massa, energia e momento,
entre outros elementos.
163
COVER: 1983, p. 4-5.


59
Ns habitamos um nomos um universo normativo. Ns constantemente criamos e mantemos um
mundo de certo e errado, de jurdico e injurdico, de vlido e nulo. O estudante de direito pode vir
a identificar o mundo normativo com a parafernlia de controle social. Os princpios e regras de
justia, as instituies formais de direito, e as convenes de ordem social so, de fato,
importantes para aquele mundo; elas so, contudo, apenas uma pequena parte do universo
normativo que costuma chamar nossa ateno. Nenhum conjunto de instituies legais ou
prescries existe parte das narrativas que a localizam e conferem-lhe significado. Para toda
constituio h uma pica, para cada declogo uma escritura. Uma vez compreendido no contexto
das narrativas que lhe conferem significado, o direito se torna no apenas um sistema de regras a
ser observado, mas um mundo em que vivemos. Nesse mundo normativo, direito e narrativa esto
inseparavelmente relacionados.

O pensamento de Cover gera uma concluso simples, mas importante: a alterao
na forma como se l a histria influencia a narrativa que define o direito. Nesse sentido,
todos os sistemas jurdicos possuem uma arquitetnica jurdica que categoriza e
classifica o fenmeno do direito. E todo sistema de arquitetura jurdica incorpora, no
fundo daquela estrutura, um conjunto de premissas normativas sobre a maneira
apropriada de se falar do direito
164
. Essa premissa determinada pela narrativa
histrica
165
.

A conseqncia desse processo que a face descritiva da histria e o trao
normativo do direito vinculam-se indissociavelmente. Optar, pois, pelo projeto
republicano ou pelo liberal gera conseqncias imediatas para a compreenso do
direito
166
, especialmente para o constitucionalismo, disciplina preocupada com a origem,
a fora, a legitimidade da ordem que rege a sociedade
167
.


164
HORWITZ: 1986-1987, p. 1835.
165
Nesse mesmo sentido, na doutrina italiana, Gustavo Zagrebelsky (2005), especialmente os itens 21 e 22
de sua obra. Convm ressalvar, no entanto, que, para Cover (1983), no apenas a histria a responsvel
por alimentar a narrativa que define o direito. A literatura e a mitologia tambm exercem uma funo
relevante na definio do sentido do direito.
166
Para uma posio diversa, que rejeite a caracterizao da histria constitucional norte-americana como
uma histria de conflito entre teorias polticas liberais e republicanas, cf. HARTOG: 1987-1988, p. 82.
167
HORWITZ: 1986-1987, p. 1831.


60
A nova narrativa apresentada pelo renascimento republicano insere-se, pois em
um contexto que revela novo significado do constitucionalismo. O universo jurdico da
sociedade norte-americana passa a ser justificado a partir de conjunto de elementos
resgatados da histria poltica, e no segundo valores preconcebidos como verdadeiros.
Com isso, altera-se o prprio critrio de legitimidade da constituio, agora determinado
no com base em um ponto fixo na histria como defende a posio liberal mas com a
revelao de uma identidade entre o passado, o presente e uma perspectiva desejada do
futuro. Essa concluso precisa no pensamento de Zagrebelsky:

A conseqncia esta: caiu a presuno de legitimidade da constituio. Seu valor j no um a
priori da vida poltica e social. Operou-se uma demolio que no condena necessariamente a
constituio, mas que lhe impe uma converso: j no desde a constituio que se pode ver a
realidade, mas desde a realidade que se deve ver a constituio. J no interessa, ento, qual a
vontade constituinte que as frmulas escritas expressam, porque se tornou duvidosa a existncia de
um dever de fidelidade que nos ligue a essa vontade; interessa mais se, nessas frmulas, podemos
encontrar a resposta ou ao menos os problemas polticos e sociais de nosso tempo. No a
constituio que manda, mas somos ns que a interrogamos e nos reconhecemos com o poder
decisivo, de formular as perguntas que nos interessam
168
.

Com essa compreenso, possvel retomar a problemtica inicialmente anunciada
por Tushnet. Segundo esse autor, a dificuldade enfrentada pelos constitucionalistas
republicanos consiste em justificar sua inclinao histrica republicana. No mesmo
sentido, G. Edward White
169
argumenta que, para se afastar dos seus problemas e se
tornar uma atraente filosofia poltica para os criadores do direito contemporneo, o
republicanismo teve de passar por uma atualizao. E ao realizar essa transio, o
republicanismo foi reformulado como uma ideologia no confinada a um tempo e um

168
ZAGREBELSKY (2005), p. 87-88.
169
WHITE: 1994, p. 17.


61
espao particular, mas possuindo um significado duradouro na polity norte-americana
170
.
Essa feio ideolgica, segundo White
171
, encarna uma seletividade injustificvel:

Um [problema] que, ao reviver o republicanismo como uma ideologia contempornea, os
participantes tm se engajado em uma verso distinta do exerccio interdisciplinar coloquialmente
conhecido como direito e, um exerccio amplamente atribudo aos juristas engajados em
pesquisa interdisciplinar, mas freqentemente mal compreendido em sua nfase metodolgica
particular. O e no caso dos responsveis pela revitalizao do republicano, histria, extrada e
universalizada na forma de ideologia poltica. Contudo, nenhum desses autores, com a exceo de
Horwitz, enfatiza os perigos de se mover a esmo pela histria procurando pelo amigo de
algum; nenhum parece considerar o uso presente dos conceitos histricos como uma violao
dos padres profissionais de historiadores.

Ou o neo-republicanismo no contm qualquer relao substantiva com o republicanismo original,
ou o neo-republicanismo e o republicanismo original estavam substantivamente conectados, caso
em que aqueles que advogam o renascimento da ideologia republicana precisavam
responsabilizar-se pelas implicaes dessa ideologia como originalmente formulada.

Essa perspectiva sustenta que no se justifica a priori a seleo, dentro da larga
tradio republicana, apenas dos seus pontos favorveis, rejeitando os traos que no se
afinam com os anseios da sociedade contempornea. Se, por um lado, o republicanismo
assumiu a nobre postura de reforar o papel poltico do indivduo para justificar a ordem
social, por outro, assumiu uma atitude patriarcal, machista e racista. o que apresenta
Hendrik Hartog
172
:

A propriedade constitui o cidado como o possuidor de um domnio. O que ele possui
importante. Ele possui uma fazenda, mas tambm possui mulheres, filhos e criados. Ele um
soberano menor capaz de tratar com o rei como igual. Tanto ele como seu governante possuem
autoridade legtima dentro de suas prprias esferas. A questo central desse trajeto atravs da terra
de Pocock que o republicanismo extremamente patriarcal. A masculinidade do cidado
republicano no uma metfora; literal; direta; explcita. (...) A resposta fcil que os
republicanos radicais eram machistas. Isso, de fato, verdade e relativamente desinteressante. Eles
eram, contudo, tambm racistas, embora eles assumissem seu compromisso de reconhecer os
direitos dos negros com grande seriedade. Devido sua herana republicana, eles no podiam
imaginar como conseguir a realizao desses direitos sem reconhecer os negros como possuidores

170
WHITE: 1994, p. 17.
171
WHITE: 1994, p. 22 e 30, respectivamente.
172
HARTOG: 1987-1988, p. 81.


62
de domnio sobre mulheres e crianas, sem converter homens livres em ocupadores de
propriedade [householders].

Como o direito deve lidar com a seletividade histrica empreendida pelos
constitucionalistas republicanos e justificar a objetivao dos fatos para deles extrair um
significado normativo? A crtica levantada por Tushnet e desenvolvida por White parte
de uma compreenso certamente equivocada da relao entre o direito e a histria, entre o
papel dos juristas e papel dos historiadores. o que defende Sunstein, como se ver
abaixo.

preciso afirmar, de incio, que difcil seno impossvel realizar uma leitura
da histria que no seja seletiva
173
. Lidar com o passado envolve alguma forma de
seletividade. Os fatos histricos so lidos pelos seres humanos a partir de seus prprios
filtros, seus prprios pressupostos. E o resultado desse processo de compreenso do
passado inevitavelmente alguma coisa diferente do acesso sem intermediadores que
aconteceu antes
174
.

Isso, contudo, no deve significar um obstculo utilizao da histria pelo
direito
175
. Nas palavras de Sunstein:

O que um constitucionalista extrai da histria pode, por razes legtimas relacionadas com sua
proposta e seu papel, ser bem diferente do que um historiador encontra a. Isso no reduz o

173
SUNSTEIN: 1995, p. 601.
174
SUNSTEIN: 1995, p. 601.
175
Essa questo bem trabalhada por Cass Sunstein (1995, p. 602). O autor apresenta a postura
radicalmente crtica dos historiadores sobre a posio assumida pelos constitucionalistas em relao ao
passado republicano, para adiante, apresentar seu objetivo: Uma das minhas propostas principais aqui
reagir aos historiadores que pensam nos advogados constitucionalistas inclinados historicamente nesses
termos.


63
constitucionalista a um mero advogado. Mas significa que a funo do constitucionalista, ainda
que inclinado historicamente, adequada e simplesmente distinta
176
.

Nesse sentido, o papel dos constitucionalistas buscar a realizao do melhor
sentido construtivo dos eventos histricos associados com a Constituio
177
. A partir
dessa afirmao, Sunstein apresenta sua tese sobre o passado utilizvel:

certo que a histria impe restries aos juristas. E ele possui o dever de se adequar ao material
histrico existente. Mas o constitucionalista tambm possui o compromisso de organizar essas
informaes de modo a delas extrair um sentido poltico e moral para a sociedade atual. Esse
compromisso est vinculado natureza interpretativa do empreendimento do jurista, que envolve
demonstrar como a histria pode ser til ao presente
178
. A idia do passado utilizvel
179
consiste
em encontrar na histria elementos que podem ser aplicados de maneira profcua soluo dos
problemas correntes.

Essa idia no incompatvel com a proposio de que boa parte da histria
constitucional norte-americana e, no que interessa, boa parte da tradio republicana, j
no seja utilizvel nos dias de hoje. Alguns aspectos da histria do constitucionalismo
que possuem importncia considervel para historiadores constitucionais podem no ser
teis para os juristas constitucionais
180
. O historiador tenta reimaginar o passado a
partir do presente, segundo um conjunto de regras interpretativas. O direito
constitucional, preciso lembrar, encampa um projeto especial de pensar o futuro. E,
nesse contexto, o constitucionalista tambm exerce um papel peculiar, que consiste em

176
SUNSTEIN: 1995, p. 602.
177
SUNSTEIN: 1995, p. 603.
178
SUNSTEIN: 1995, p. 603.
179
SUNSTEIN: 1995, p. 603. Sunstein enfatiza que essa compreenso da histria no deve ser confundida
com uma utilizao arbitrria dos fatos. Algumas vezes a acusao de cinismo, desonestidade, falta de
embasamento ou leveza inteiramente correta. Por exemplo, familiar encontrar um constitucionalista
lendo a histria em um nvel de abstrao muito elevado (os Framers eram comprometidos com a
liberdade de expresso) e concluindo que algumas conseqncias concretas disso servem para ns (leis
regulando obscenidade so inconstitucionais). Esse uso da histria no merece apreo. uma m verso
de formalismo a pretenso que casos concretos podem ser resolvidos por referncia a proposies
genricas, quando, na verdade, julgamentos de valores suplementares so exigidos.
180
SUNSTEIN: 1995, p. 604-605.


64
contribuir com o repertrio de argumentos da cultura jurdica e de narrativas
polticas/jurdicas que posicionam um (estilizado) passado e presente em uma trajetria
que leva a um futuro desejado
181
. Sunstein
182
arremata a questo:

claro que a tradio republicana, em algumas de suas encarnaes, tem sido associada com
ideais inutilizveis e pouco atraentes excluso das mulheres, militarismo, falta de respeito por
distintas concepes de bem, entre outras. (...) Os constitucionalistas que estejam interessados no
republicanismo no precisam ficar envergonhados por sua ligao histrica contingente com
prticas injustas. Praticamente em todas as tradies, e praticamente em todas as exposies de
tradies, podem ser demonstrados pontos cegos, e isso no significa que esteja errado
acompanhar essas tradies e seus melhores expositores.

A atitude seletiva perante a histria, em vez de representar um problema para o
direito constitucional, como parecem apontar Tushnet e White, consiste, na verdade, em
um mtodo aceitvel por que os constitucionalistas conseguem extrair do passado uma
linha de coerncia com o presente e, ento, acenar com um projeto de futuro para a
sociedade. O que problemtico, e isso vale tanto para historiadores como para juristas,
a utilizao incoerente das idias histricas, extraindo de um evento determinado uma
concluso equivocada.

A abordagem at aqui desenvolvida permite a concluso de que o nomos do
direito constitucional pode ser preenchido pela narrativa histrica. E essa narrativa no
necessita ilustrar, sob o ponto de vista de um jurista, um todo livre de contradies.
Basta que a narrativa se apresente de maneira clara e fundamentada. Nesse contexto, o
pensamento de Sunstein alia-se teorizao exposta por Robert Cover e abre espao para

181
SUNSTEIN: 1995, p. 605.
182
SUNSTEIN: 1995, p. 606.


65
uma compreenso mais justa do valor exercido pelo republicanismo histrico sobre o
direito constitucional norte-americano.

2.3 A influncia do republicanismo sobre o constitucionalismo norte-
americano

Analisada a interao entre o direito e a histria, possvel compreender com
mais clareza a assertiva de que a interpretao lanada por Pocock sobre o processo de
formao do constitucionalismo nos Estados Unidos teve uma influncia marcante na
doutrina poltica e constitucional desse pas. Como consagrado na afirmao
emblemtica de Richard Fallon Jr
183
, apresentada no pargrafo de abertura de seu artigo
sobre o renascimento republicano, parece que est chegando o dia em que nenhum
estudante srio de direito constitucional deixar de ter sua bem encadernada cpia de
Pocock.

Pocock lanou uma alternativa tradio liberal que tenta compreender a poltica
e o direito a partir da influncia de Louis Hartz. Com isso, o professor neozelands
rompeu com a viso predominante que buscava explicar a histria da sociedade norte-
americana como um processo apoltico em que a autoridade do Estado no provm do
povo, mas, sim, de um contrato idealmente celebrado nos termos de um inevitvel
consenso lockiano
184
. Nas palavras de Kramnick:

183
FALLON JR.: 1988-1989, p. 1695. Para uma anlise diferente da interao entre a histria republicana e
o constitucionalismo, cf. FLAHERTY (1995).
184
Em entrevista a Ccero Arajo (2000, p. 36), Pocock reconhece expressamente sua oposio ao
pensamento de Hartz e seu consenso lockiano: Na verdade, h duas questes aqui. Primeiro: eu escrevi


66

Por mais de uma centena de anos, a tradio acadmica anglo-americana [the world of
scholarship] concordou em que Locke era o santo padroeiro [patron saint] da ideologia anglo-
americana no sculo XVIII e que o liberalismo, ao destacar o individualismo e os direitos
privados, foi o ideal dominante naquela era iluminada e revolucionria.

Antes de se examinar o trao normativo que define o constitucionalismo
republicano, duas ressalvas merecem ser destacadas.

A primeira, para esclarecer que o fato de o republicano haver renascido na cultura
poltica no varreu o liberalismo e seu consenso lockiano do cenrio intelectual norte-
americano. Longe disso: o pensamento de Hartz e Locke no apenas permanece vivo
como representa a doutrina dominante no pensamento poltico-constitucional nos Estados
Unidos. O itinerrio republicano resgatado por Pocock indica apenas que a viso do

divergindo de Louis Hartz [autor de um livro clssico sobre as origens liberais da Amrica], que
argumentava que todos os americanos pensavam como Locke, j que a ausncia de feudalismo no lhes
deixaram outra alternativa, seno pensar como ele. A implicao era que Locke seria o autor de um
liberalismo endmico Amrica inglesa. Isto para mim no tem sentido: Locke na verdade pensou
estabelecer uma ordem feudal na Amrica, como atesta seu escrito sobre as Constituies da Carolina. O
que procurei mostrar e no sou o nico a faz-lo que primeiro devemos nos livrar da idia de que tudo
que aconteceu (em termos de idias polticas) na Gr-Bretanha e na Amrica veio de Locke e s ento
entender de que maneiras ele foi de fato importante. Infelizmente, muitos de meus crticos supem que eu
disse que ele no foi importante, e pensam que desqualificam meu ponto sempre que encontram um modo
de mostrar que ele foi (destaques e acrscimos no original). A investigao no pretende afirmar que
Pocock tenha sido responsvel pela queda do consenso lockiano, mas apenas registrar como seu
pensamento contribuiu para criar um distanciamento entre o pensamento de Locke e a tradio republicana
que governou a histria norte-americana. Talvez os maiores responsveis pela perda do prestgio do
filsofo liberal, como informa o prprio Pocock, tenham sido Peter Laslett e John Dunn: Um dos efeitos
revolucionrios da reavaliao de seu papel histrico (de Locke) iniciada por Laslett e continuada por
Dunn, tem sido a devastadora demolio de seu mito: no que se questione sua autoridade e grandeza
como pensador, seno que se entende que essa grandeza e autoridade tm sido distorcidas, tomando-se
referncias aistricas para estabelec-las. E visto que Locke no foi um seguidor da teoria republicana, nem
em sua verso clssica, nem em sua variante maquiavlica, no contribuiu de maneira direta formao da
tradio que estamos estudando; ao contrrio, seu lugar se encontra entre os adversrios dessa tradio,
estando ainda aberto o debate sobre se foi ou no um dos mais destacados detratores (POCOCK: 2002, p.
511). Sobre o mesmo tema, Eloy Garca critica o mito construdo em torno do liberalismo durante o
momento revolucionrio: O mito liberal revolucionrio construiu um esquema redutor, homogeneizador e
universalizador da Constituio que o positivismo jurisdicional, que presumia a ruptura entre antigos e
modernos, terminou por traduzir ou, melhor, por reduzir a uma linguagem normativa que no admitia outra
considerao meta-jurdica que aquelas a que se recorriam na verso democrtica da teoria do Poder
Constituinte (GARCA: 2002, p. 65).


67
liberalismo deixou de reinar absoluta para ser ladeada por uma nova narrativa, elaborada
a partir do resgate da tradio do republicanismo cvico
185
.

A segunda, para aliviar a presso que a retrica de Fallon Jr. pode gerar sobre a
presente dissertao. Seria certamente simplificador atribuir o resgate da larga tradio
republicana exclusivamente obra de Pocock. Historiadores como Gordon Wood e
Bernard Bailyn tambm desempenharam uma funo relevante nesse processo. Contudo,
foi o historiador neozelands, com seu novo mtodo e com o vigor de sua pesquisa, o
nico a apresentar roteiro dos valores republicanos desde sua origem at a sociedade
norte-americana do sculo XVIII
186e187
. A singularidade da obra de Pocock revelou uma

185
O conceito de tradio assim definido por Mark Tushnet (1987-1988, p. 94): Eu sugiro que tradies
consistem em relaes entre complexos de idias. Isto , em um ponto, as pessoas caracterizam suas
crenas complexo de idias que elas possuem como um todo coerente. Quando essas crenas se tornam
uma tradio, contudo, a coerncia do todo pode se dissolver. Os sucessores orientam-se em relao
tradio identificando alguns elementos no pensamento de seus antecessores a que eles continuam aderindo
e desconsiderando ou minimizando a importncia de outros elementos daquele pensamento que eles se
sentem compelidos a rejeitar. Visto dessa forma, o republicanismo como uma tradio consistiria na
orientao que sucessivas tradies teriam em relao complexa histria de idias agora caracterizadas
como o republicanismo do final do sculo XVIII. Vale ressaltar, no entanto, que Tushnet (ibidem, p. 94),
aps apresentar o que seria seu conceito de tradio republicana, rejeita a possibilidade de identificar essa
tradio no pensamento norte-americano: parece que poucas pessoas nas geraes, aps a dos fundadores,
conceberam a si prprias como tendo a relao essencial com o republicanismo. Isto , poucas pessoas se
orientam por meio do corpo de pensamento do sculo XVIII. Para um conceito diferente de tradio, cf.
MICHELMAN: 1986-1987, p. 17-26. Sobre o tema, cf. supra nota 24.
186
O pensamento de republicanos como Gordon Wood e Bernard Bailyn tambm desempenhou um papel
importante no resgate da tradio republicana. A obra de Pocock, contudo, foi a que exerceu maior
influncia nesse processo. Isso se deve ao carter perene e otimista do republicanismo do professor
neozelands. Wood, aps apresentar o processo de independncia como essencialmente republicano, d um
passo atrs para se juntar generalidade dos pensadores liberais e reconhecer a vitria dessa corrente no
perodo ps-revolucionrio. O republicanismo, em sua viso, a tradio frgil, minoritria, reduzida ao
passado. A histria atual da sociedade americana, para ele, predominantemente liberal. O pensamento de
Bailyn (2003, p. 42), por sua vez, marcado por um trao conservador e, por que no dizer, pessimista.
Esse historiador entende que a sociedade revolucionria possua um limitado alcance do conhecimento
efetivo da ideologia republicana. Os limites do republicanismo de Wood e Bailyn no adaptados no
pensamento de Pocock e, talvez por essa razo, influenciam de maneira mais marcante os
constitucionalistas republicanos. Essa concluso se fundamenta na prtica: um breve olhar sobre as obras
dos cientistas polticos e constitucionalistas republicanos denota uma predileo deliberada pelo
pensamento de Pocock. Sobre o tema, cf. tambm a nota seguinte.
187
Horwitz (1986-1987, p. 1832) realiza uma anlise sistemtica da relao entre os pensamentos de
Pocock, Wood e Bailyn: junto com Pocock, Wood foi o primeiro escritor a perceber que o republicanismo


68
surpreendente quantidade de fatos at ento desconhecidos pelos cientistas norte-
americanos e, por isso, marcou poca.

O renascimento republicano colocou em xeque a viso que a sociedade norte-
americana tinha de si prpria. A nova tradio devolveu ao povo uma opo at ento
impensvel: a possibilidade de escolher seu prprio passado, libertando-se das amarras da
predeterminao liberal. E, nesse ponto, o impacto da doutrina republicana sobre a
doutrina norte-americana relembra aquele causado pelo pensamento renascentista na
sociedade medieval. Segundo gnes Heller
188
, o renascimento conferiu ao povo um
critrio de liberdade, permitindo-lhe (i) escolher entre um passado amarrado ao modo de
vida feudal que via a histria como uma sucesso inevitvel de acontecimentos
189
, (ii) ou
optar por fatos e mitos segundo a afinidade de cada povo. Representava, pois, uma
transio entre a antiguidade esttica e a modernidade dinmica. O renascimento
republicano no sculo XX, de maneira similar, abre a possibilidade de que, por meio da

representava uma tradio verdadeiramente coerente, alternativa ao liberalismo no pensamento norte-
americano. Bailyn tambm exerce um papel importante na interpretao republicana da histria poltica
dos Estados Unidos. Como lembra Horwitz, o trabalho de Bailyn primariamente direcionado contra o
beardianismo na histria norte-americana, lembrando que Beard se ope estrutura reducionista da
metodologia de estruturas de base do ortodoxo marxismo europeu. Enfatizando as origens ideolgicas,
Bailyn insiste na autonomia das idias e tradies culturais. E, como Pocock, ele oferece um caminho para
fora do uso instrumental de classes e grupos de interesse pelas cincias sociais para explicar as mudanas
sociais. Se o trabalho de Bailyn possui uma caracterstica conservadora devido sua compreenso de que a
ideologia revolucionria empregou uma relao distorcida ou patolgica da realidade, a grande obra de
Gordon Wood buscou relegitimar o modelo de conflito social beardiano sem retornar s suas premissas
reducionistas.
188
HELLER: 1980, p. 93. A autora defende que a eleio de um passado livre na medida em que
possibilita a forja consciente (e no determinada pela natureza) de vnculos com qualquer perodo ou
movimento pretrito. O contedo da eleio nunca arbitrrio. Depende de certa semelhana objetiva da
situao ou, pelo menos, de que, em sua interpretao moderna, a poca passada se torne parecida com a
presente; deve indicar a forma de atuar ou coisa menos importante prestar lies histricas (destaques
no original, p. 94).
189
A predeterminao da histria antiga exemplificada em diversos acontecimentos, como destaca gnes
Heller (1980, p. 93): A guerra de Tria no foi para os gregos algo assumido voluntariamente, como
tampouco Abrao e Moiss deixaram para os hebreus um legado escolhido livremente. Formavam parte de
um passado ineludivelmente presente. No menos certo foi para os romanos o mito de Rmulo e Remo ou
o do rapto das sabinas.


69
reconstituio de sua experincia histrica, a sociedade americana procure determinar seu
passado e avoque a autoridade para determinar o seu destino. A relevncia do
renascimento republicano pode ser expressa na seguinte questo: qual a histria correta
do povo norte-americano: aquela determinada pelo ciclo inevitvel dos fatos ou a que
resultou da obra do seu povo?

O principal efeito da narrativa republicana sobre o constitucionalismo consistiu
em apresentar um novo critrio de justificao da autoridade do direito (ou de sua
legitimidade, como vulgarmente se costumou denominar a questo)
190
. Se o povo o
senhor do prprio destino, deve viver sob o regime do autogoverno e no sob uma ordem
justificada a partir de princpios atemporais, como proclama a corrente liberal. A
legitimidade, no republicanismo, deve expressar a qualidade de uma ordem ou autoridade
estatal que se encontra conforme dinmica da vontade popular. Essa perspectiva
normativa parece resumir-se a uma frmula simples: o povo livre aquele que se
autogoverna e, portanto, vive sob uma ordem em que toda a autoridade resulta de sua
prpria vontade.

preciso destacar, contudo, que, ao se confrontar com os desafios impostos pela
realidade e pela prtica do governo constitucional contemporneo, o ideal republicano
assume um formato distinto daquele concebido na Grcia antiga. Na sociedade
contempornea, caracterizada pela pluralidade de interesses e pelas amplas dimenses

190
Segundo Sunstein (1995, p. 604), o direito constitucional lastreado em idias sobre a autoridade, no
apenas sobre o bom ou o correto. A histria constitucional oferece um caminho para balizar os julgamentos
legais, invocando um conjunto de provises com ao menos alguma tipo de pedigree constitucional, e
oferecendo um conjunto compartilhado de materiais a partir dos quais a fundamentao judicial pode
proceder.


70
geogrficas e populacionais, invivel, na prtica, a organizao de um sistema em que
toda a autoridade do direito resulte da manifestao direta da vontade popular. O direito
constitucional se depara com a indagao: como possvel compatibilizar a tradio
republicana com as exigncias pluralistas e as dimenses geogrficas e populacionais da
modernidade?

2.3.1 O republicanismo clssico

A conexo entre autoridade e vontade popular poderia, primeira vista, resolver-
se de maneira simples, conclamando o povo a participar diretamente das deliberaes
estatais, segundo determina o modelo de democracia direta
191
. O centro do poder e de
deciso, nesse modelo poltico, est na assemblia. A experincia republicana vivida
na Grcia antiga
192
demonstra a seguinte vantagem dessa proposta: tanto a vontade
popular como a autoridade do direito vigente na sociedade nascem da deliberao da

191
Para uma viso global dos distintos modelos de democracia, cf. HELD: 2002, 2 ed.. O modelo de
democracia direta descrito no CAPTULO I, em que o autor examina o modelo de democracia clssico
(ibidem, p. 29-54).
192
David Held (2002, p. 37-39) assim descreve o funcionamento da assemblia ateniense: A cidadania em
seu conjunto constitua o rgo soberano fundamental de Atenas: a assemblia. A assemblia se reunia
mais de quarenta vezes ao ano e tinha um quorum de 6.000 cidados (o mnimo de cidados cuja presena
se requeria para que as atas dos assuntos fossem consideradas vlidas). Todos os grandes assuntos, como a
estrutura legal para a manuteno da ordem pblica, as finanas, a imposio direta, o ostracismo ou as
questes internacionais (incluindo avaliao da atuao do exrcito e da marinha, o estabelecimento de
alianas, a declarao de guerra ou o acordo de paz), eram levados ante a assemblia de cidados para seu
debate e discusso. A assemblia decidida sobre os compromissos polticos do estado ateniense. Apesar de
que sempre se buscava a unanimidade (homonoia) na crena de que os problemas podiam se resolver de
forma adequada para o interesse comum, reconhecia-se a possibilidade da existncia de grandes diferenas
de opinio e de enfrentamentos de interesses individuais. A assemblia permitia que os assuntos espinhosos
fossem aprovados pela regra da maioria, por meio de uma votao formal. A votao era uma forma de
tornar explcitas as diferenas de parecer, assim como um procedimento para legitimar a resoluo de
assuntos importantes e/ou urgentes. Os gregos inventaram o procedimento da votao formal
provavelmente para legitimar as decises ante posies colidentes. Mas o ideal seguiu sendo o do consenso,
e no est claro que nem sequer uma maioria dos assuntos fosse votada.


71
assemblia. Assim, garante-se que cada ser humano aja como seu prprio
governante
193
, como afirma David Held:

O princpio de governo era o princpio de uma forma de vida: a participao direta. O processo de
governo misto estava baseado no que Pricles chama estudar com exatido, dizer, a dissertao
livre e sem limitaes, garantida pela isegora, o direito de todos por igual a falar na assemblia
soberana. As decises e as leis descansavam, assim se acreditava, na convico a fora do
melhor argumento e no no mero costume, no hbito ou na fora bruta. A lei do estado era a lei
do cidado. Todos eram iguais ante a lei, pelo que, nas palavras de Pricles, no infringimos a
lei. A lei se contrape tirania e a liberdade, portanto, implica o respeito lei. Nas acertadas
palavras de um contemporneo: o ateniense no se imaginava a si mesmo como totalmente isento
de restries, seno que traava uma distino taxativa entre a restrio que uma mera sujeio
vontade arbitrria de outro homem e a que reconhece na lei, uma norma merecedora de respeito e
que, por fim, nesse sentido, se impe por si mesma.

O republicanismo antigo caracterizava-se por uma unidade substancial. Com
efeito, o regime poltico era marcado pela identificao do individual com o coletivo, da
liberdade com a lei, da vontade do povo com a vontade do governo
194
. Essa unidade
resultava do fato de que a segurana representava o bem comum da sociedade antiga.
Como se vivia em constante iminncia de guerra, todo cidado deveria estar pronto para
defender o estado contra os inimigos externos. A proteo das cidades exigia a
construo de fortificaes extensas e dispendiosas. Comida e gua tinham que ser
conservados por longos perodos de stio. As constantes exigncias da sociedade da
poca exigiam de todos um compromisso com as obrigaes da cidadania e as demandas
poderosas do domnio pblico.

193
A expresso de Frank Michelman (1999, p. 9) e exprime a idia central que guiar toda a estrutura
constitucional do pensamento desse autor, como posteriormente se analisar adiante.
194
Para uma anlise das caractersticas da constituio antiga, cf. FIORAVANTI: 2002, p. 15-31.
Segundo esse autor (ibidem, 29-30), no h dvida de que existiu uma constituio dos antigos. Tal
constituio obviamente no tem relao alguma com a constituio dos modernos. Os antigos no tinham
nenhuma soberania que limitar nem, sobretudo, haviam pensado jamais na constituio como norma, a
norma que no tempo moderno seria chamada a separar os poderes e a garantir os direitos. Eles pensavam na
constituio como em uma exigncia a satisfazer, um ideal ao mesmo tempo tico e poltico a
perseguir, que se fazia ainda mais forte como vimos nas fases de crise mais intensa, de mais clara
separao poltica e social, como no caso da decadncia da polis grega ou da mesma repblica romana.


72

O servio militar certamente ocupava uma parcela da vida e da polity muito mais
expressiva que se observa na atualidade. A crena na vida campestre em detrimento das
cidades, a confiana nos homens do campo e a desconfiana em relao aos estrangeiros
cujos laos de lealdade se encontram em outro local, a insistncia na vida simples contra
a luxria, a dominncia do homem sobre as mulheres, tudo isso decorreu do esforo de
assegurar que a segurana nacional no fosse ameaada por objetivos individuais e
egostas.

Nesse ambiente, participao popular e deliberao eram compreendidos como
partes integrantes de um sistema designado para fortalecer a unidade interna e a coeso
moral da sociedade. A repblica no poderia sobreviver se no houvesse um claro
consenso sobre a necessidade e o desejo de lutar e de se manter em um constante de
prontido para a guerra. Mesmo nessa poca, havia tenses sobre os limites da abertura
social ao discurso poltico. Em momentos de guerra, as necessidades militares exigiam a
constituio de um comando militar forte, reduzindo-se o valor das deliberaes
coletivas. A repblica dependia dos cnsules e generais, no do senado e da plebe. A
soberania popular e a importncia do debate popular pressupunham um certo nvel de paz
e segurana.

A manuteno da liberdade, nesse contexto, exigia a luta constante pela proteo
da cidade contra o inimigo externo
195
. A queda da cidade implicava a perda da liberdade

195
ABRAMS: 1987-1988, p. 1595.


73
dos cidados, mortos ou escravizados pelos invasores. Com isso, a democracia direta, tal
como realizada na Antiguidade, criou uma harmonia entre os substantivos poder e
povo, assim como entre seus qualificativos respectivos: autoridade e vontade. Um
e outro elemento se fundem de maneira indissolvel na assemblia popular. Reconhecer
o poder do povo era o mesmo que reconhecer a autoridade da vontade popular
manifestada na Ekklesia.

Essa identificao permitiu a constituio, em Atenas, de um sistema de
justificao do poder na cidade digno de nota ainda nos dias de hoje. As principais
caractersticas da organizao do poder nessa cidade so apresentadas por Rafael del
guila. Chama ateno, de imediato, a ntima ligao das instituies do governo com o
povo
196
:

1) O centro do poder e de deciso do sistema poltico ateniense era, de fato, a Assemblia
(ekklesia) de todos os cidados, que se reuniam pelo menos quarenta vezes por ano e votavam
sobre leis, finanas, impostos, relaes exteriores, ordem pblica, etc.

2) Praticamente todos os postos executivos que surgiam dessa Assemblia no eram objeto de
eleio, mas de sorteio entre os cidados. dizer, com a exceo de alguns postos caractersticos
(por exemplo, dos chefes militares strategoi , etc.), os postos de maior responsabilidade do
sistema poltico (o Conselho dos Quinhentos, funcionrios polticos, et cetera) eram sorteados
entre todos os cidados e estes os desempenhavam por breves perodos.

3) A justia estava igualmente nas mos dos jurados populares, muito numerosos e extremamente
poderosos. To poderosos que, segundo se diz entre alguns especialistas, a soberania residia, mais
que na Assemblia, nestas instituies (ainda quando o certo que ambos os corpos polticos se
superpunham consideravelmente).

Em que pese as extraordinrias inovaes da democracia ateniense
197
,
reconhecer a viabilidade de sua proposta na atualidade uma idia impraticvel
198
. As

196
DEL GUILLA e VALLESPN: 2003, p. 16.
197
HELD: 2002, p. 39.


74
dimenses geogrficas e populacionais das naes modernas tornam invivel a realizao
do princpio do autogoverno pela democracia direta. E mesmo autores contemporneos
que conferem papel central a esse modelo democrtico, como Gerald Frug
199
,
reconhecem que sua implementao apenas em localidades delimitadas.

Alm disso, o recurso antigo unidade substancial do bem comum incompatvel
com a verso pluralista da sociedade contempornea. No possvel, nos dias de hoje,
identificar uma unidade entre os interesses individuais e coletivos. A diversidade social,
acelerada pelas migraes e pela globalizao, exige um modelo poltico que reconhea e
inclua a viso do outro e no que a condene como irracional. O cenrio poltico atual
deve recusar esse aspecto da verso clssica do republicanismo, que identificava, no seio
da sociedade clssica, uma coeso substancial da comunidade.





198
Para uma posio distinta, cf. ROUSSEAU: p. 97-98. O seguinte trecho ilustrativo: O povo em
assemblia, dir-se-, que quimera! uma quimera, hoje, mas no o era h dois mil anos. Ser que os
homens mudaram de natureza? (...) Pelo que se fez, consideramos o que se pode fazer. No falarei das
antigas repblicas da Grcia, mas a repblica romana era, assim me parece, um grande Estado, e a cidade
de Roma uma grande cidade. O ltimo censo indicava a existncia de quatrocentos mil cidados armados
em Roma, e o ltimo recenseamento do imprio quatro milhes de cidados, sem contar os sditos, os
estrangeiros, as mulheres, as crianas, os escravos. (...) Todavia, passavam-se poucas semanas sem que o
povo romano fosse reunido e mesmo muitas vezes. (...) Seja como for, este nico fato incontestvel
reponde a todas as dificuldades: tirar como conseqncia do existente o possvel, parece-me aceitvel.
Michelman, nesse ponto, diverge de Rousseau, reconhecendo a impossibilidade de realizao do
autogoverno nas sociedades contemporneas (1986-1987, p. 75).
199
FRUG: 1979-1980, p. 1057. Cf. tambm FRUG (2000).


75
2.3.2 O republicanismo contemporneo

Aps a proposta grega de indicar um ponto de contato entre a autoridade do
direito que ordena a vida em sociedade e a manifestao da vontade popular
200
, o
princpio republicano hibernou
201
. No final da Idade Mdia, o tema foi recuperado e
reelaborado pelos humanistas do Renascimento. As revolues liberais que
inauguraram a modernidade
202
se nutriram dos ideais humanistas e o republicanismo

200
A identificao entre a autoridade do direito e a vontade popular uma idia central do republicanismo
em todas as suas verses. No republicanismo antigo, essa identidade ocorria com o engajamento dos
cidados nas assemblias. Na verso renascentista do republicanismo, tal como se expressa no pensamento
de Maquiavel (1994), ocorria com o controle da fortuna as foras externas que interferem no destino do
povo pelo povo. No republicanismo de Rousseau, a identidade mais uma vez ocorre nas assemblias, que
exercem a funo fundamental de produzir a autoridade pblica. Por fim, no republicanismo
contemporneo tal como hoje se interpreta no pensamento de Hannah Pitkin (1981) e Hannah Arendt
(2003), bem como na viso de constitucionalistas como Michelman (1986-1987 e 1987-1988), Sunstein
(1987-1988 e 1985-1986) e Ackerman (1984 e 1999), a identificao entre autoridade e vontade popular
possvel promovendo um giro processual: o elemento de coeso entre individual e coletivo deve ser
encontrado no processo poltico; aqui, cada cidado pode expressar sua prpria individualidade em um
debate pblico e aberto sobre o sentido do interesse pblico.
201
Segundo Fioravanti (2002, p. 34), possvel definir uma verdadeira e autntica constituio medieval,
distinta da constituio antiga. As caractersticas centrais do modelo medieval so, entre outras: (i)
intrnseca limitao dos poderes pblicos (ibidem, p. 35-36: no se trata de uma limitao estabelecida por
normas positivas gerais e escritas, que ningum tinha o poder de elaborar, nem sequer a vontade de faz-lo,
seno de uma limitao de fato, que toma corpo de maneira cada vez mais consistente a partir do sculo
V); (ii) a extrema fragmentao da constituio (ibidem, p. 37: a quase ilimitada variabilidade da
constituio medieval, o que os modernos, desde seu ponto de vista, percebem como uma desordem
intolervel, foi possvel durante muitos sculos precisamente por este motivo: porque todos os sujeitos
protagonistas dessa constituio eram bem conscientes da impossibilidade de sair do lugar e da funo que
a eles correspondia dentro de uma ordem que era sentida profundamente como vinculante; (iii) a natureza
real da ordem poltica (ibidem, p. 38: ao contrrio [do modelo antigo], a reflexo medieval dos filsofos,
dos telogos e dos juristas se afirma a partir do sculo XI, na plenitude da Idade Mdia, e somente pode
ser compreendida tendo presente que os protagonistas dessa reflexo pressupunham a existncia de uma
ordem jurdica dada, sentida como vinculante por todos os homens; (iv) transio do campo poltico e
moral para o campo jurdico (ibidem, p. 38: a Idade Mdia pode ser descrita como a idade em que o
discurso sobre a constituio deixa de pertencer de maneira exclusiva ao campo poltico e moral, do
aperfeioamento do homem atravs da experincia da cidadania poltica comum, e comea a entrar no
mundo do direito, a converter-se em discurso jurdico, que nasce da prtica social). Para uma abordagem
das principais caractersticas da teoria republicana na Antiguidade e na Idade Mdia, cf. HELD: 2002, p.
14-90.
202
Fioravanti (2002, p. 71-164) realiza um excurso sobre as caractersticas da constituio moderna. Para
o autor, o elemento central incorporado pela modernidade aos ideais antigo e medieval de constituio a
idia de soberania, elaborada inicialmente por Bodin e Hobbes. a partir dessa idia que o
constitucionalismo se desenvolve at os dias de hoje.


76
ganhou nova verso no pensamento de Rousseau
203
. Desde ento, esses valores
permaneceram latentes no campo poltico, e as elaboraes tericas com base nele
elaboradas no raras vezes foram condenadas pela histria
204
.

O republicanismo que renasceu no constitucionalismo contemporneo assumiu
uma postura prpria. Deixou de conceber a existncia de um bem comum substantivo to
slido como na Antiguidade, que conferisse coeso sociedade, e passa a enxergar a
unidade social em um conjunto de regras processuais a partir das quais cada cidado
pudesse agir, expressar suas diferenas e deliberar sobre o interesse pblico
205
.

A idia de constituio, no contexto contemporneo, deixa de expressar aquilo
que a sociedade para expressar o que a sociedade faz. Prega a ao, a atividade, a

203
ROUSSEAU.
204
A referncia aqui feita interpretao que a histria conferiu ao pensamento de Marx, qualificado de
republicano radical (DEL GUILLA e VALLESPN: 2003, p. 157-173). Para esse autor, a libertao do
homem apenas se realizaria com o fim do regime de explorao de classes arraigado na sociedade. O
Estado, a poltica e o direito, segundo Marx, eram os mecanismos pelos quais a burguesia consolidava na
sociedade sua ideologia, mantendo a estabilidade do sistema de desigualdade. A emancipao do homem
exigia a superao desse complexo aparato de explorao. Interpretando o pensamento de Marx, David
Held (2002, p. 161) consagra que unicamente uma concepo da liberdade que situe a igualdade em seu
centro ... e que se preocupe, acima de tudo, com a igual liberdade para todos... [ possvel] devolver s
pessoas a fora necessria para fazer sua prpria histria. Com a destruio da burguesia e a superao
da diviso de classes, o estado passa a desenvolver-se sobre os cimentos das relaes sociais e
econmicas; ... todo poder poltico restar desprovido de seu fundamento e o estado e a poltica como
atividade distintiva no ter j um papel a exercer (ibidem, p. 162-163). O pensamento de Marx
estimulou os processos revolucionrios que deram origem ao comunismo. Em O Livro Negro do
Comunismo (COURTOIS: 1999, p. 13), Stphanie Courtois descreve a memria do terror como o
perodo trgico do comunismo (1914 a 1991): nenhuma das experincias comunistas, populares durante
algum tempo no Ocidente, escapou a essa lei: nem a China do Grande Timoneiro, nem a Coria de Kim II
Sung, nem mesmo o Vietn do gentil Tio Ho ou a Cuba do flamejante Fidel, ladeado pela pureza de um
Che Guevara, no se esquecendo da Etipia de Mengistu, da Angola de Neto e do Afeganisto de
Najibullah. O saldo do comunismo: URSS 20 milhes de mortos; China 65 milhes de mortos; Vietn
1 milho de mortos; Coria do Norte 2 milhes de mortos; Camboja 2 milhes de mortos; Leste
Europeu 1 milho de mortos; Amrica Latina 150.000 mortos; frica 1,7 milho de mortos;
Afeganisto 1,5 milho de mortos; movimento comunista internacional e partidos comunistas fora do
poder uma dezena de milhes de mortos (ibidem, p. 16).
205
SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1540; MICHELMAN: 1987-1988: 1526-1528; e ACKERMAN: 1989-1990,
p. 484-486.


77
participao. E, nesse sentido, vai estabelecer o que podemos e no podemos fazer. A
constituio j no encontrada pronta, mas feita pelos homens a partir da luta poltica,
em que alguns ganham e outros perdem. A nossa constituio a nossa atividade
206
.
Nesse sentido, no se confunde com o conceito clssico de constituio, que representava
a prpria natureza da sociedade antiga:

Como esses dois usos de constituio como caractere fundamental ou modo de vida e como
atividade de constituio iluminam o sentido poltico e jurdico de constituio? O ltimo uso
serve para lembrar-nos que constituies so feitas no encontradas. Elas no caem
miraculosamente do cu ou crescem naturalmente da vinheira; elas so criaes humanas,
produtos de conveno, escolha, e histria especfica de um povo particular, e (quase sempre) uma
luta poltica em que alguns ganham e outros perdem. De fato, nessa linha algum pode mesmo
querer argir que nossa constituio mais algo que ns fazemos (do) que alguma coisa que
elaboramos (make): ns a (re)modelamos todo o tempo por meio de nossa atividade coletiva; um
estranho aprende seus princpios assistindo nossa conduta
207
.

Por assim dizer, a poltica que rege a constituio deve caracterizar-se como um
instrumento amplo de participao do povo na determinao de sua identidade. Essa
idia de poltica bem expressa no pensamento republicano de Hannah Pitkin
208
, para
quem a poltica deve ser compreendida como:

... a possibilidade de uma interveno em nosso destino de maneira compartilhada, coletiva,
deliberada e ativa, o que, de outra forma, seria o resultado de decises privadas. Somente na vida
pblica ns podemos conjuntamente, como comunidade, exercitar a capacidade humana de
pensar o que ns estamos fazendo e tirar vantagem da histria em que ns estamos
constantemente engajados.

A substituio da identidade substancial pela identidade processual revela uma
exigncia do pluralismo moderno de que sejam reconhecidas as distintas culturas que
integram uma mesma sociedade. A constituio atual deve realizar-se em meio a

206
PITKIN: 1987, p. 167-168.
207
PITKIN: 1987, p. 168.
208
PITKIN: 1981, p. 344-345.


78
diferentes valores ticos e polticos. Nesse sentido, vale apresentar o pensamento de
Richard H. Fallon Jr.
209
:

Hoje, ns vivemos em uma sociedade radicalmente diferente, repleta de subculturas. O
envolvimento poltico amplo em governo local, [a existncia de] organizaes intermedirias, e o
ambiente de trabalho [em que se realiza a poltica] pode, ou no podem permitir-nos encontrar
uma realizao conjunta que ns nunca encontraramos sozinhos. Mas a participao cheia de
sentido na poltica nacional no est mais aberta maioria de ns. E entre as experincias que so
mais amplamente compartilhadas aquela do desacordo sobre as questes morais e polticas da
mais fundamental importncia. Esse o contexto cultural em que o renascimento republicano
emergiu, e em que ele deve ser compreendido.

Isso no significa, contudo, que a teoria republicana contempornea confunda-se
com a noo de pluralismo apresentada por John Rawls
210
. Michelman
211
esclarece com
acuidade a essncia liberal, ao afirmar que ela se inspira no pressuposto de que:

...tendo em vista os objetivos e interesses pr-polticos parcialmente complementares, mas
parcialmente em conflito, dos indivduos, e tambm considerando as realidades inevitavelmente
competitiva e motivada estrategicamente da interao social (inclusive poltica e econmica),
racional que todos prefiram a constituio em questo melhor alternativa aceitvel
pragmaticamente.

Esse argumento carrega um forte elemento metafsico
212
e busca conferir a
legitimidade do direito a partir de um consenso aferido hipoteticamente. Segundo Rawls,
toda pessoa deve aceitar o direito como adequado a uma noo objetiva de razo,
natureza, correio, utilidade ou outro critrio de justia. Em outros termos, Rawls
defende que todos os indivduos de uma comunidade hipottica que agirem de maneira
racional devero, necessariamente, aceitar a existncia do direito.

209
FALLON JR.: 1988-1989, p. 1734.
210
Sobre a relao entre o republicanismo e o liberalismo de John Rawls, vale examinar GARGARELLA:
1999, p. 161-190.
211
MICHELMAN: 1987-1988, p. 1510. Para melhor anlise das crticas realizadas por Michelman ao
pensamento de John Rawls, cf. MICHELMAN (1993-1994, 2001-2002 e 2003-2004).
212
RAWLS: 1997, p. 221-227.


79

Ocorre, contudo, que nenhum argumento puramente transcendental pode conferir,
por fora prpria, a validade do consentimento exigida de uma constituio. A
constituio do pluralismo, em ltima anlise, expressa um governo de alguns aqueles
que agem racionalmente e, por isso, aceitam a constituio mas no de toda a
sociedade
213
. Isso quer dizer que o critrio abstrato de justificao da autoridade
apresentado por Rawls pode fazer sentido em um reino da racionalidade, mas no no
reino dos homens. Aqui, a legitimidade deve ser extrada da efetiva manifestao da
vontade coletiva. Deve, pois, exprimir o ideal do autogoverno.

Ao abandonar tanto a verso clssica do republicanismo (que admite um bem
comum enquanto base da sociedade) como o pluralismo liberal (que explica a unidade
social a partir de uma noo metafsica acima e fora do controle dos seres humanos), o
republicanismo contemporneo rompe com uma viso objetivista
214
de mundo e passa a
aderir a um modelo de ordem capaz de legitimar a autoridade do direito sem recorrer a
valores externos prpria sociedade. Esse o ideal normativo que ser incorporado no
constitucionalismo republicano contemporneo.


213
MICHELMAN: 1987-1988, p. 1511.
214
Cf. infra tpicos 3.2. e 3.3.


80













CAPTULO III
O CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO E A
COMUNIDADE


81

III - O Constitucionalismo Republicano e a Comunidade
3.1 Apresentao

A indagao derradeira apresentada por Mark Tushnet, ao cobrar coerncia dos
constitucionalistas que se auto-intitulam republicanos, pode ser traduzida nos seguintes
termos: como o constitucionalismo republicano consegue implementar, na sociedade
contempornea, a viso de que toda a autoridade do direito que rege a sociedade resulta
da vontade do povo? Responder a essa pergunta solucionar o problema de
sistematizao apresentado por Tushnet
215
. A partir da, abre-se espao para uma
interpretao segura dos distintos modelos tericos elaborados pelo constitucionalismo
contemporneo.

A estratgia seguida pelos novos republicanos para compatibilizar o ideal
normativo do autogoverno com as circunstncias da realidade atual foi incorporar, nos
distintos modelos tericos, um novo elemento: o conceito de comunidade. Elaborado e
desenvolvido pelos mais recentes estudos filosficos
216
, esse conceito se insere dentro de
um amplo movimento cujas conseqncias repercutiro nos diversos segmentos das
cincias sociais
217
.

215
TUSHNET: 1987-1988, p. 96. Cf. supra nota 161.
216
Cf. BERNSTEIN (1983) e CORNELL (1985-1986, 1986-1987a e 1986-1987b).
217
O conceito de comunidade teve um amplo desenvolvimento no pragmatismo norte-americano. Como
destaca DA SILVA (2004, p. 106), o pragmatismo filosfico de Mead e Dewey , a esta luz, uma
linguagem distintamente americana que rearticula, uma vez mais, as preocupaes centrais do paradigma
do republicanismo cvico: a tese (aristotlica na origem) da origem social do indivduo e a correspondente


82

A comunidade cumpre dupla funo no constitucionalismo contemporneo. A
primeira libertar o indivduo do aprisionamento causado pela ansiedade cartesiana
218
.
A segunda oferecer aos novos republicanos um mtodo de justificao da autoridade
constitucional. Na comunidade, autoridade do direito e vontade popular encontram uma
origem comum, exatamente como prega o princpio republicano do autogoverno.

Para apresentar essas duas funes, o captulo inicialmente contextualizar o
cenrio em que se desenvolveu o conceito de comunidade. A partir de ento, buscar
apresentar as caractersticas centrais desse conceito, tomando, apenas como exemplo, o
pensamento de Thomas Kuhn
219
. A obra desse autor demonstra com clareza a forma de
atuao da comunidade para legitimar o conhecimento. O mesmo raciocnio, como
lembra Bernstein
220
, incorporado por expoentes da recente filosofia hermenutica
221
e
social
222
, em que a preocupao se volta, predominantemente, para a justificao da ao
poltica e do direito. Por fim, pretende-se apresentar como o constitucionalismo
republicano adota o conceito de comunidade para justificar a autoridade do direito, assim
como solucionar o paradoxo entre constitucionalismo e democracia.

interdependncia entre indivduo e comunidade que se plasma na importncia da participao cvica so
exemplos disto mesmo.
218
BERNSTEIN: 1983, p. 19.
219
KUHN (2000).
220
Essa idia desenvolvida com preciso ao longo do trabalho de Bernstein (1983). O filsofo
inicialmente examina o movimento de superao da ansiedade cartesiana na filosofia do conhecimento.
Especial destaque conferido ao pensamento de Kuhn e Popper. A seguir, Benstein analisa a redescoberta
da dimenso hermenutica da cincia, com ateno para o pensamento de Gadamer. Por fim, o autor se
detm sobre a filosofia social de Habermas, Hannah Arendt e Richard Rorty. Em todas as etapas, Bernstein
apresenta a mesma tendncia da filosofia contempornea de superao da dicotomia objetivismo-
relativismo que adota, como estratgia, a idia de comunidade. Esse tema ser retomado adiante.
221
GADAMER (1979).
222
HABERMAS (2001) e ARENDT (2003).


83

3.2 Ansiedade Cartesiana

Segundo demonstra Richard Bernstein
223
, o caminho trilhado pela filosofia
ocidental na busca do conhecimento, desde Plato at os dias de hoje, reflete uma
oposio aparentemente insolvel entre duas formas de perceber o mundo: o objetivismo
e o relativismo. Enquanto o objetivismo cr na possibilidade de se encontrar um ponto
fixo sobre o qual o ser humano capaz de pensar e, assim, estruturar a ordem na
sociedade, o relativismo prega a posio inversa, de que no existe um marco inicial em
que se ergue o conhecimento
224
.

O objetivismo, em outras palavras, defende a existncia de um critrio absoluto
em que o homem se fundamenta para alcanar a verdade
225
. Segundo essa viso,
possvel estruturar um caminho a ser percorrido pelo ser humano para dominar a
contingncia e, assim, conduzir o prprio destino. A histria contada pelo objetivismo ,
por assim dizer, a narrativa da salvao. Richard Bernstein
226
conceitua essa corrente:

Por objetivismo, refiro-me convico bsica de que h ou deve haver alguma matriz ou modelo
permanente, aistrico, ao qual ns podemos recorrer, em ltima instncia, para determinar a
natureza da racionalidade, conhecimento, realidade, bondade e justia. Um objetivista defende que
h (ou deve haver) essa matriz e que a tarefa principal do filsofo descobri-la e defender seu
argumento com as razes mais fortes possveis. Objetivismo relacionado de maneira prxima

223
BERNSTEIN: 1983, p. 8.
224
BERNSTEIN: 1983, p. 3.
225
Esse critrio absoluto, como lembra A. F. Chalmers (1993: p. 154), algo exterior mente dos
indivduos: O objetivista d prioridade, em sua anlise do conhecimento, s caractersticas dos itens ou
corpos de conhecimento com que se confrontam os indivduos, independentemente das atitudes, crenas ou
outros estados subjetivos daqueles indivduos. Falando de forma imprecisa, o conhecimento tratado como
algo exterior, antes que interior s mentes ou crebros dos indivduos.
226
BERNSTEIN: 1983, p. 8.


84
com o fundacionalismo e a busca de um ponto arquimedeano. O objetivista defende que, a no ser
que ns possamos apresentar uma base para a filosofia, o conhecimento ou a linguagem de uma
maneira rigorosa, ns no podemos evitar um ceticismo radical.

Um dos traos marcantes do objetivismo o radicalismo. Em um primeiro
momento, esse radicalismo se expressa na busca literal da raiz do conhecimento
humano. Uma vez encontrado esse marco, a corrente objetivista impe sua viso de
racionalidade a todos os seres humanos. Qualquer tentativa de explicar o mundo em
outros parmetros que no aqueles apresentados por essa linha de pensamento tachada
de irracional. Assim, o objetivismo mostra sua outra face radical: recusa o
individualismo
227
, restringe a liberdade do homem de pensar e conhecer, submetendo-o
dominao de uma nica racionalidade.

Por sua vez, o relativismo nega a existncia de princpios absolutos de justia a
partir dos quais o homem pode compreender e criticar o mundo
228
. O sonho ou

227
Esse trao radical do objetivismo pode ser sentido na definio apresentada por A. F. Chalmers (1993, p.
151-152). Segundo esse autor, o objetivismo contrape-se idia de individualismo: objetivismo quanto
ao conhecimento humano o ponto de vista que enfatiza que itens do conhecimento, desde proposies
simples at teorias complexas, possuem propriedades caractersticas que transcendem as crenas e estados
de conscincia dos indivduos que os projetam e contemplam. (...) O objetivismo oposto perspectiva a
que me referirei como individualismo, segundo a qual o conhecimento compreendido em termos das
crenas dos indivduos. A razo dessa contraposio entre objetivismo e individualismo assim
apresentada por Chalmers: Se o conhecimento for visto da posio individualista no difcil ver como
surge um problema fundamental. o chamado regresso infinito dos motivos que remonta, a Plato, no
mnimo. Se alguma afirmao deve ser justificada, isto ento ser feito recorrendo-se a outras afirmaes
que constituem as provas para ela. Mas temos aqui o problema de como justificar as prprias afirmaes
que constituem as provas. Se as justificativas por um recurso adicional a mais informaes de provas, ento
o problema se repete e continuar a repetir-se at que se descubra uma maneira de deter o regresso infinito
iminente (ibidem, p. 152).
228
Para A. F. Chalmers (1993, p. 138), o relativista nega que haja um padro de racionalidade universal
no-histrico, em relao ao qual se possa julgar que uma teoria melhor que outra. Aquilo que
considerado como melhor ou pior em relao s teorias cientficas variar de indivduo para indivduo, de
comunidade para comunidade. O objetivo da busca do conhecimento depender do que importante ou
daquilo que valorizado pelo indivduo ou pela comunidade em questo. A definio de relativismo de
Chalmers, em grande medida, baseia-se em interpretao do pensamento de Kuhn. Deve-se ressalvar, no
entanto, que reconhecer Kuhn como simples integrante da corrente relativista parece uma verso
reducionista do seu pensamento. Como ressalva Bernstein (1983, p. 23), uma leitura mais justa e mais
generosa de A Estrutura das Revolues Cientficas mostra que sua inteno nunca foi defender que a


85
esperana que muitos filsofos tiveram de conhecer o mundo sub species aeternitatus
, segundo nos dizem, uma triste iluso que conduz ao dogmatismo e ao terror
229
: o
dogmatismo de acreditar que s existe uma forma de ver o mundo; o terror de submeter o
homem dominao da causa nica e, assim, vida sem liberdade. preciso admitir,
pensam os relativistas
230
, a inexistncia de uma certeza original que permita ao indivduo
alcanar o conhecimento. Nas palavras de Bernstein
231
:

Em sua forma mais forte, relativismo a convico bsica de que quando ns voltamos para o
exame daqueles conceitos que os filsofos tm considerado os mais fundamentais seja ele o
conceito de racionalidade, verdade, realidade, direito... de bom, ou de normas ns somos
forados a reconhecer que na anlise final todos esses conceitos devem ser compreendidos como
relativos a um esquema conceitual especfico, modelo terico, paradigma, forma de vida,
sociedade ou cultura. Uma vez que o relativista acredita que h (ou pode haver) uma pluralidade
no-renuncivel desses esquemas conceituais, ele ou ela desafia o argumento que esses conceitos
podem ter um significado unvoco. Para o relativista, no h um modelo substantivo abrangente
[substantive overarching framework] ou uma metalinguagem singular [single metalanguage] por
meio de que ns possamos racionalmente adjudicar ou univocamente avaliar argumentos opostos
de paradigmas alternativos. Assim, por exemplo, quando nos voltamos para algo to fundamental
como a questo dos critrios ou padres de racionalidade, o relativista defende que ns nunca
podemos escapar da dificuldade [predicament] de falar em padres de racionalidade nossos e
deles padres que podem ser radicalmente incomensurveis. uma iluso pensar que h

pesquisa cientfica irracional, mas, ao contrrio, demonstrar o caminho para a compreenso da pesquisa
cientfica mais aberto, flexvel e historicamente orientado como uma atividade racional. Ele est sugerindo
que ns precisamos transformar tanto nosso conhecimento da pesquisa cientfica como nossa concepo de
racionalidade. O pensamento de Kuhn ser examinado com mais detalhe a seguir.
229
BERNSTEIN: 1983, p. 4.
230
O pensamento de Franois Lyotard um tpico exemplo do relativismo. O ceticismo desse autor bem
expresso no conceito de metanarrativa apresentado na clebre obra A Condio Ps-Moderna (2002). Com
esse termo, o filsofo francs define os discursos que se caracterizam por um acento totalizante e
onicompreensivo, conferindo histria um significado unvoco e predeterminado. As metanarrativas so,
por assim dizer, verdadeiras rcitas que buscam conferir sentido vida do homem e sua organizao em
sociedade. Tpicas expresses do pensamento objetivista, sobre elas se apia a esperana como futuro ainda
por se realizar. Segundo Lyotard, as metanarrativas morreram. A rcita judaico-crist no realizou sua
promessa de ressurreio e salvao (GOYARD-FABRE: 2002, p. 435-437). A positivista falhou na
garantia do progresso (Cf. STRAUSS: 1970, p. 11-73). A metanarrativa marxista desmoronou com a
exacerbao do socialismo totalitarista (ARON: 1995, p. 169-188). As filosofias historicistas no
convenceram com o discurso de irreversibilidade da histria (TOURRAINE: 2002, p. 69-95). Enfim, os
grandes paradigmas de legitimao oferecidos pela modernidade falharam em sua proposta unidirecional de
dar sentido evoluo histrica. Ao proclamar a derrocada das grandes rcitas da humanidade, Lyotard est
justamente questionando a existncia de parmetros objetivos de compreenso do mundo. Para esse autor, a
promessa de futuro da metanarrativa desapareceu e, com isso, a esperana de sua concretizao (GOMEZ-
HERAS: 1977, p. 19). Segundo Taylor (2000, p. 31), o pensamento de Lyotard carece de fundamentao,
pois apia-se em uma caricatura.
231
BERNSTEIN: 1983, p. 8.


86
alguma coisa que possa propriamente ser rotulada os padres de racionalidade, padres que so
genuinamente universais e que no esto sujeitos s mudanas temporais e histricas.

O relativismo gera um niilismo que escraviza o ser humano. Reconhecer a
inexistncia de um ponto de apoio a partir do qual o conhecimento gerado significa
dizer que o pensamento e os critrios de escolha advm, nesse contexto, de impulsos
individuais que no precisam ser justificados racionalmente ou perante o pblico.
Fortalece-se uma subjetividade sem referncia externa, gerando um decisionismo
segundo o qual qualquer escolha considerada verdadeira. Esse sistema sujeita o homem
a uma arbitrariedade niilista
232
, que lhe retira a liberdade de decidir o prprio destino.

A busca por um ponto fixo, alguma rocha estvel sobre a qual ns podemos
assegurar nossas vidas contra as vicissitudes que constantemente nos ameaam
233

marcada pela insegurana, pelo medo de cair em um abismo sem fundo, em um mundo
sem ordem. A alternativa que se apresenta ao ser humano aterrorizante: ou existe um
ponto de apoio para o ser humano, que lhe permite alcanar o conhecimento e ser livre,
ou no se pode escapar das foras aprisionadoras da completa ausncia de ordem
234
. Esse
receio que acompanha a alma em seu percurso na busca do conhecimento o que Richard
Bernstein denomina ansiedade cartesiana
235
.

232
Raciocnio semelhante desenvolvido por Frank Michelman (1986-1987, p. 25).
233
BERNSTEIN: 1983, p. 18. Bernstein ressalta que, em jogo nessa dicotomia objetivismo-relativismo,
est mais que uma disputa sobre o significado da racionalidade. Em questo, esto algumas das questes
de maior perplexidade relativas aos seres humanos: o que somos, o que podemos conhecer, que normas
deveriam guiar-nos, quais so as expectativas para a esperana (ibidem, p. 4).
234
BERNSTEIN: 1983, p. 18.
235
Segundo Bernstein, a angstia gerada pelo confronto entre objetivismo e subjetivismo foi anunciada por
Kant, mas foi Descartes quem lhe conferiu melhor expresso. Para Kant, defender a existncia de uma lei
moral universal e objetiva que governe todos os seres humanos uma mxima de que o ser humano no
pode abdicar, sob pena de se reconhecer que o homem vive no caos absoluto. Esse filsofo consigna: ou
existe uma lei moral universal e objetiva, ou o conceito de moralidade infundado e vazio. O pensamento


87

A ansiedade cartesiana simboliza o medo de no encontrar um arrimo para o
pensamento. Representa o receio do indivduo de viver em um mundo sem regras, sem
segurana, sem esperana, e de ser obrigado a reconhecer sua incapacidade para controlar
o prprio destino. Enfim, a angstia inerente ao conflito entre objetivismo e relativismo
que marca grande parte dos debates filosficos no pensamento moderno
236
. Enquanto
persistir a disputa entre essas duas formas de compreenso do mundo, pensa Bernstein, o
ser humano viver aprisionado pela ansiedade cartesiana
237
.



de Kant exprime uma busca pela superao do vazio, da ausncia de regras, da escurido. Viver na
escurido, para Kant, uma perspectiva aterrorizante. Descartes foi quem melhor expressou esse conflito
entre, de um lado, a esperana de encontrar um amparo para o pensamento e, de outro, o medo de falhar
nessa tarefa. Em Meditaes, o filsofo francs se refere jornada da alma como metfora para descrever a
busca do conhecimento. medida que percorre as estaes da conscincia, o indivduo gradualmente se d
conta de sua finitude e dependncia de um Deus onipotente. Essa experincia espiritual, segundo Descartes,
pode conduzir o indivduo a uma experincia simultaneamente libertadora e terrvel. Libertadora: por
perceber que a precariedade e contingncia da natureza humana podem encontrar segurana no fundo do
autoconhecimento. E terrvel: por gerar no ser humano o constante receio de acordar e perceber que vive na
escurido, ou que caiu em guas profundas em que no se tem certeza de colocar os ps no fundo, nem
possvel nadar e se manter na superfcie. A jornada da alma apresentada por Descartes apresenta ao
indivduo uma opo inelutvel: ou existe um ponto de apoio para o ser humano, que lhe permite alcanar o
conhecimento e ser livre, ou no se pode escapar das foras aprisionadoras da completa ausncia de ordem.
236
Bernstein (1983, p. 4 e p. 18) ressalta que essa insegurana, que resulta do debate entre objetivismo e
relativismo, sempre esteve presente no pensamento filosfico, mas, com a especializao do conhecimento
nos ltimos sculos, tm se generalizado como problema de todas as reas da vida humana.
237
Drucilla Cornell (1985-1986) publicou um longo ensaio analisando os diversos pontos da obra de
Richard Bernstein. Segundo a professora da Universidade da Pennsylvania (1985-1986, p. 143), o valor da
obra de Bernstein pode ser assim sintetizada: A contribuio central do livro de Bernstein que ele nos
permite alterar os parmetros do debate sobre racionalidade na interpretao e tomar de maneira sria a
questo da legitimidade de uma tradio estabelecida sem cair em um objetivismo. Seu trabalho, em outros
termos, no apenas nos conduz a reconhecer o carter sittlich dos sistemas de dar-significao (meaning-
giving) (mesmo que ele enfatize o carter imanente da racionalidade dentro da relevante comunidade de
inquiridores), porque ele est muito consciente de que uma compreenso abstrata das prticas sociais pode
ser vaga. Como Jrgen Habermas, ele est interessado na crtica das formas sistmicas de dominao que
distorcem a comunicao. Na verdade, esse foco de crtica que informa a leitura que Bernstein realiza
tanto de Hans-Georg Gadamer como de Richard Rorty, enquanto sua rejeio do objetivismo o conduz
desconstruo da voz transcendental de Habermas.


88
3.3 A comunidade e a superao da ansiedade cartesiana

O constitucionalismo republicano adere a esse movimento de superao da
ansiedade cartesiana
238
. E, da mesma forma que os filsofos contemporneos, pergunta-
se: como superar a crena de que s existem dois caminhos a serem percorridos pela alma
o objetivismo e o relativismo? Como justificar o conhecimento sem recair no apelo
sedutor do cenrio triunfalista ou da completa runa que do origem ansiedade
cartesiana? Para libertar a alma dessa clausura, resta ao ser humano uma sada: a
exorcizao da ansiedade cartesiana.

Somente se ns implicitamente aceitarmos alguma verso de cartesianismo a disjuno exclusiva
entre objetivismo e relativismo se torna inteligvel. Mas se ns questionarmos, expormos, e
exorcizarmos o cartesianismo, ento a prpria oposio entre objetivismo e relativismo perde sua
plausibilidade
239
.

Parcela importante das pesquisas desenvolvidas por Richard Bernstein no campo
da racionalidade
240
demonstra a existncia de um movimento de superao da ansiedade
cartesiana, que transita entre a filosofia do conhecimento, a hermenutica filosfica e a
filosofia social contempornea. Seja no pensamento de expoentes do pragmatismo, como
Peirce
241
, seja no de integrantes de uma nova verso da filosofia do conhecimento, como

238
A teoria constitucional de Michelman expressamente assume o propsito de superar a ansiedade
cartesiana. Embora Ackerman e Sunstein no utilizem o mesmo conceito, possvel identificar, no
republicanismo desses dois autores, o mesmo objetivo terico, ao recorrerem ao conceito de comunidade. A
peculiaridade de cada constitucionalista, como se examinar adiante, est na operacionalizao desse
conceito.
239
BERNSTEIN: 1983, p. 19.
240
Vale mencionar, entre outros livros e artigos, as duas obras do autor analisadas ao longo da dissertao:
BERNSTEIN: 1983 e BERNSTEIN: 1971.
241
PEIRCE (1992)


89
Kuhn
242
, para os representantes da hermenutica, como Gadamer
243
, ou da filosofia social
contempornea, como Arendt
244
e Habermas
245
, em todos eles, possvel identificar uma
flexibilizao da idia objetiva de conhecimento, de poder ou de direito sem, contudo,
recair no extremo oposto do relativismo.

O mesmo caminho trilhado pelo constitucionalismo republicano: um sistema de
governo que pretenda garantir a liberdade dos cidados deve abandonar a posio
objetivista de fundamentao da autoridade segundo critrios absolutos. A metafsica
caracterstica do liberalismo aprisiona a alma. O ideal de bem comum substancial do
republicanismo clssico tambm. necessrio conceber um modelo de ordem que
oferea um critrio de legitimao da autoridade sem recorrer dicotomia objetivista-
relativista.

Para os fins do presente estudo, no interessa realizar uma recapitulao da
histria da filosofia contada por Bernstein. Pretende-se apenas chamar a ateno para um
elemento central que caracteriza esse movimento para alm dos limites da dicotomia
objetivismo-relativismo: o modelo conceitual da comunidade
246
. A partir desse
conceito, possvel definir o modelo incorporado pelo constitucionalismo republicano tal
como se desenvolve atualmente.


242
KUHN (2000).
243
GADAMER (1979).
244
ARENDT (2003).
245
HABERMAS (2001).
246
Para uma profunda anlise sobre o conceito de comunidade na filosofia, cf. CORNELL: 1986-1987b, p.
989-1022.


90
A comunidade um conceito terico auto-referente que produz e legitima
internamente a autoridade, a partir da deliberao dos seus membros. Esse conceito
possui alguns elementos centrais. O primeiro: a idia de circularidade na produo do
conhecimento, do poder ou do direito: o conhecimento est sempre sujeito crtica da
comunidade, renovando-se permanentemente. O segundo: a mudana de perspectiva do
sujeito, que deixa de ser visto como mero observador, para ser reconhecido como efetivo
participante do processo de produo e legitimao do conhecimento, do poder ou do
direito. O terceiro: a aproximao entre teoria e praxis, que se apresentam de maneira
indissocivel no modelo de compreenso da realidade. O quarto e ltimo, como
decorrncia de todos os anteriores: a alterao da idia de autoridade do conhecimento,
do poder ou do direito, que j no decorre de algum elemento externo comunidade, mas
exclusivamente da atuao dos seus membros.

A comunidade, seja em sua manifestao na filosofia do conhecimento, na
hermenutica, ou na filosofia social contempornea, expressa uma tendncia
247
de
construir uma nova forma de construir e de legitimar o conhecimento, o poder ou o
direito na sociedade, sem a necessidade de se recorrer ao objetivismo ou ao relativismo.
Com isso, caracteriza uma marcha para a libertao da alma de uma ansiedade
aprisionadora
248
.


247
Essa tendncia marcada por grande influncia do pensamento de Hegel, que ganha novo vigor entre
os filsofos contemporneos. Sobre o tema, cf. CORNELL (1985-1986 e 1986-1987b).
248
BERNSTEIN (1983).


91
Em Kuhn
249
, por exemplo, a comunidade identifica um conjunto de cientistas
responsveis por julgar e legitimar o conhecimento a partir do modelo de ordem
dominante: o paradigma. Em Gadamer
250
, a comunidade dialgica caracteriza uma fuso
da hermenutica com a praxis, promovendo a idia de que o entendimento sempre resulta
de um conhecimento prtico. Hannah Arendt
251
, de maneira similar, refere-se
comunidade como um espao de realizao da liberdade positiva em que os indivduos
participam juntos no julgamento das questes pblicas. Para Habermas
252
, por fim, a
comunidade o espao de realizao de um discurso prtico que produz e valida o
direito. Em todos eles
253
, desenvolve-se a mesma estratgia de pensar e legitimar,
que possui uma raiz comum: a comunidade
254
.

Por ora, interessa apresentar como o conceito de comunidade se apresenta nesse
novo cenrio filosfico e contribui para a superao da dicotomia objetivismo-
relativismo. Essas duas funes se tornam claras no pensamento de Thomas Kuhn
255
,
aqui adotado apenas como exemplo de manifestao da comunidade. A terminologia e o
raciocnio desenvolvidos por esse autor tambm podem observados nos filsofos que o

249
KUHN (2000).
250
GADAMER (1979).
251
ARENDT (2003).
252
HABERMAS (2001).
253
O conceito de comunidade tambm incorporado no pensamento de filsofos como John Rawls (2004:
71-73). Para uma anlise precisa do ideal de comunidade incorporado no pensamento desse autor e de suas
diferenas em relao comunidade defendida por comunitaristas (como Charles Taylor e MacIntyre), cf.
THIEBAUT (1998).
254
Cf. CORNELL 1985-1986, 1986-1987a e 1986-1987b.
255
A abordagem levar em conta a posio do autor em um de seus mais reconhecidos trabalhos: A
Estrutura das Revolues Cientficas. Cf. KUHN (2000).


92
sucederam
256
. O pensamento de Kuhn, ademais, exerceu especial influncia na
historiografia republicana
257
e no direito constitucional republicano
258
.

3.4 A comunidade cientfica de Kuhn

A filosofia da cincia foi um dos primeiros ramos do conhecimento a enfrentar a
dualidade objetivista-relativista. Thomas Kuhn, em A Estrutura das Revolues
Cientficas, constri uma nova imagem da cincia caracterizada pela insuficincia das
diretrizes metodolgicas para ditarem, por si s, uma nica concluso substantiva para
vrias espcies de questes cientficas
259
. Diante da impossibilidade de se identificar
um nico mtodo de pesquisa como verdadeiro, esse filsofo defendeu o
reconhecimento de distintas possibilidades legtimas de produo do conhecimento
cientfico
260
.

No pensamento de Kuhn, o conhecimento no se apia em um marco universal,
como proclama o objetivismo. Na verdade, resulta de uma maneira de perceber os fatos.
No a nica, no a ltima, mas to-somente uma forma especfica de compreender a
realidade. A atividade do cientista, nesse contexto, consiste no em decifrar uma verdade

256
BERNSTEIN (1983).
257
A obra de Pocock, por exemplo, apropria a noo de paradigma de Kuhn. Para mais informaes, cf.
supra nota 139.
258
A teoria constitucional de Ackerman, ao discorrer sobre as revolues, incorpora a idia de paradigma
de Kuhn. Para mais informaes, cf. infra nota 310.
259
KUHN: 2000, p. 22.
260
O seguinte trecho de Kuhn (2000, p. 23) ilustrativo: A observao e a experincia podem e devem
restringir drasticamente a extenso das crenas admissveis, porque de outro modo no haveria cincia.
Mas no podem, por si s, determinar um conjunto especfico de semelhantes crenas. Um elemento
aparentemente arbitrrio, composto de acidentes pessoais e histricos, sempre um ingrediente formador
das crenas esposadas por uma comunidade cientfica especfica numa determinada poca.


93
pr-existente, mas, sim, em constru-la a partir de sua prpria maneira de ver, pensar e
reagir aos eventos da natureza.

Nesse processo, o cientista no um mero observador. Atua como sujeito ativo
da produo do conhecimento, como participante de um sistema de criao e
transformao da verdade. Por isso, a elaborao de uma nova teoria, por mais
particular que seja seu campo de aplicao, nunca ou quase nunca um mero incremento
ao que j conhecido
261
, mas representa a incorporao de diversos valores que guiam a
cincia na elaborao da nova forma de conhecer.

A teoria cientfica, nesse contexto, nasce como uma viso particular da
realidade elaborada pelo cientista. Representa, pois, uma proposta individual de juno
entre teoria e prtica que submetida anlise da comunidade cientfica. A partir do
momento em que aceita de maneira mais ou menos generalizada pelos membros dessa
comunidade e passa a conduzir a sua atuao, esse novo modelo de ordem ganha o nome
de paradigma
262
:

Considero paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes da cincia.

O conceito de comunidade exerce um papel determinante no pensamento de
Kuhn
263
. Os integrantes dessa comunidade so os cientistas, que se responsabilizam pela

261
KUHN: 2000, p. 26.
262
KUHN: 2000, p. 13.
263
O prprio autor reconhece, no posfcio de sua obra, o papel central exercido pelo conceito de
comunidade no gerenciamento da produo cientfica. Cf. KUHN: 2000, p. 219 e ss.


94
produo e avaliao do conhecimento. A unidade entre os cientistas resulta de um
compromisso especfico e relativamente estvel: o paradigma. Esse compromisso fruto
da aceitao da prpria comunidade. Enquanto a viso de mundo apresentada pelo
paradigma aceita como correta, esse paradigma permanece em vigor. A partir do
momento em que essa viso deixa de orientar a atividade dos membros da comunidade, o
paradigma entra em crise.

Paradigma e comunidade, como se observa, formam uma circularidade
inseparvel. Um paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham e,
inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que partilham um
paradigma
264
. Em situaes especiais, essa circularidade se rompe e ocorre a
substituio dos paradigmas. Esse processo, segundo Kuhn, rduo e complexo,
merecendo o sugestivo ttulo de revoluo cientfica
265
.

Segundo Kuhn, a revoluo cientfica normalmente mas no necessariamente
ocorre em um momento de crise, caracterizado pela constatao de uma anomalia na
estrutura do paradigma. A crtica desestabiliza o paradigma dominante, estimulando o

264
KUHN: 2000, p. 219. O autor apresenta a seguinte definio de comunidade: De acordo com essa
concepo, uma comunidade cientfica formada pelos praticantes de uma especialidade cientfica. Estes
foram submetidos a uma iniciao profissional e a uma educao similares, numa extenso sem paralelos
na maioria das outras disciplinas. Neste processo absorveram a mesma literatura tcnica e dela retiraram
muitas das mesmas lies. Normalmente as fronteiras dessa literatura-padro marcam os limites de um
objeto de estudo prprio (ibidem, p. 220-221).
265
O termo empregado pelo prprio autor, a comear pelo ttulo de sua obra: A Estrutura das Revolues
Cientficas. Segundo Kuhn (2000, 5 ed.), a descoberta comea com o reconhecimento de um anomalia:
segue-se ento uma explorao mais ou menos ampla da rea onde ocorreu a anomalia. Esse trabalho
somente se encerra quando a teoria do paradigma for ajustada, de tal forma que o anmalo se tenha
convertido no esperado. A assimilao de um novo tipo de fato exige mais que um ajustamento aditivo da
teoria. (ibidem, p. 78). Ainda segundo Kuhn, a emergncia de novas teorias geralmente precedida por
um perodo de insegurana profissional pronunciada... Como seria de esperar, essa insegurana gerada
pelo fracasso constante dos quebra-cabeas da cincia normal em produzir os resultados esperados. O
fracasso das regras existentes o preldio para a busca de novas regras. (ibidem, p. 95).


95
surgimento de um novo candidato a paradigma, que dever travar uma batalha por sua
aceitao na comunidade. Esse processo pode levar formao de um consenso mais
ou menos definitivo em torno da nova proposta terica, situao em que ocorre a
consolidao do novo paradigma
266
.

Interessa observar que as revolues cientficas, segundo Kuhn, no resultam de
uma constatao fria e objetiva da falsidade do paradigma vigente. A eventual
incompatibilidade entre a explicao apresentada por uma teoria cientfica e o objeto que
pretende descrever no suficiente para provocar a ruptura paradigmtica. Ao contrrio,
a substituio de paradigmas apenas ocorre com uma gradual reorientao da prtica
cientfica nessa comunidade. Esse processo se realiza com a introduo de uma nova
prtica dirigida por regras diferentes, situadas no interior de um universo de discurso
tambm diferente
267
. Tudo isso, naturalmente, depende da adeso da comunidade
nova viso de mundo.

Chama a ateno o fato de que Kuhn apresenta um novo modelo de ordenao do
conhecimento e da sociedade
268
. A autoridade da verdade cientfica, segundo esse autor,

266
Sobre o tema, vale citar o seguinte trecho de Kuhn (2000, p. 116): A transio de um paradigma em
crise para um novo, do qual pode surgir uma nova tradio de cincia normal, est longe de ser um
processo cumulativo obtido atravs de uma articulao do velho paradigma. antes uma reconstruo da
rea de estudos a partir de novos princpios, reconstruo que altera algumas generalizaes tericas mais
elementares do paradigma, bem como muitos de seus mtodos e aplicaes. Durante o perodo de transio
haver uma grande coincidncia (embora nunca completa) entre os problemas que podem ser resolvidos
pelo antigo paradigma e os que podem ser resolvidos pelo novo. Haver igualmente uma diferena decisiva
no tocante aos modos de solucionar os problemas. Completada a transio, os cientistas tero modificado a
sua concepo da rea de estudos, de seus mtodos e de seus objetivos.
267
KUHN: 2000, 5 ed., p. 117.
268
O prprio autor acena com a validade do modelo de revolues cientficas para explicar os processos
revolucionrios polticos. Da mesma forma que nas cincias naturais, a mudana paradigmtica nas
cincias sociais ocorre com a consolidao de um nova orientao de mundo, ou seja, de um novo
paradigma.


96
no resulta de um pressuposto abstrato e universal, mas da aceitao da comunidade de
cientistas. O conhecimento legtimo, nesse contexto, o conhecimento que passou pelo
crivo da comunidade
269
. Isso implica dizer que a autoridade do conhecimento
dissolvida no modelo comunitrio. Essa perspectiva do pensamento de Kuhn teve amplo
impacto na filosofia do conhecimento, sobretudo por apresentar uma orientao de
mundo que nem se apia em uma noo absoluta de verdade, nem recusa a possibilidade
de se conferir validade s decises cientficas.

O mesmo movimento de superao da ansiedade cartesiana que se percebe na
obra de Kuhn acompanhado pelo constitucionalismo republicano. O critrio de
justificao da autoridade do direito j no deve recair sobre um critrio absoluto, como
prega o liberalismo e o republicanismo em sua modalidade clssica. Legtimo o regime
em que toda a ordem resulte da deliberao da comunidade, identificando, assim, a
autoridade do direito com a vontade dos seus integrantes.

3.5 As caractersticas da comunidade republicana

A comunidade apresenta-se como uma alternativa pragmtica superao dos
limites impostos pela realidade legitimao da autoridade do direito na sociedade
moderna. No sendo possvel implementar um modelo de democracia direta tal como se
apresentou na Antiguidade, nem ignorar o pluralismo caracterstico da sociedade
moderna, os constitucionalistas republicanos buscam justificar a conexo entre

269
Kuhn (2000, p. 222) ressalta que as comunidades, durante os processos revolucionrios, atuam
simultaneamente como unidades produtoras e legitimadoras do conhecimento cientfico.


97
autoridade do direito e vontade popular operacionalizando, no sistema de governo
constitucional, o modelo conceitual da comunidade. Esse conceito tambm cumpriria o
papel de dissolver o conflito entre constitucionalismo e democracia.

No difcil perceber que esse conceito oferece um novo mtodo de estruturao
do constitucionalismo
270
. Os novos republicanos, em especial, buscam identificar, no
sistema de governo, um espao institucional adequado para a realizao da comunidade,
caracterizada (i) pela circularidade da produo do direito, (ii) pela ativa participao dos
seus membros na determinao do interesse pblico, (iii) pela juno entre teoria e praxis
no constitucionalismo e, por fim, (iv) pela concepo de uma autoridade justificada no
interior dessa comunidade.

O constitucionalista de Yale, Bruce Ackerman, acredita que a comunidade apenas
se forma em momentos especiais da histria, em que ocorre um amplo engajamento
popular para discutir e deliberar sobre as questes de maior relevncia para o pas.
Nesses momentos, a voz do povo
271
manifesta-se diretamente sem necessitar recorrer s
instituies estatais. A poltica que rege esse processo republicana e se caracteriza por

270
O modelo da comunidade no utilizado apenas pelos constitucionalistas republicanos, muito embora
tenha ganhado grande difuso no pensamento desses autores. Tambm possvel identificar essa mesma
metodologia de anlise entre interpretativistas, como Owen Fiss (1986-1987), Robert Cover (1983) e
Ronald Dworkin (1997 e 2002). Para estes autores, contudo, o problema no est em apresentar um espao
institucional em que o discurso comunitrio possa se realizar, mas, sim, diferenciar e compatibilizar as
diversas comunidades existentes na sociedade. Cada qual chega a uma concluso distinta. Para mais
informaes, cf. KAHN: 1989: 43-81. A respeito da difuso do conceito de comunidade como estratgia de
legitimao da autoridade do direito constitucional norte-americano, cf. CORNELL (1986-1987a, p. 327-
334).
271
O povo s existe, para Ackerman, durante os momentos crticos da histria em que a nao se une em
torno de um processo dialgico constitutivo de sua identidade. Fora desses momentos momentos de
poltica constitucional , o que existem so apenas instituies polticas ordinrias, integradas por
representantes do povo mas no pelo povo em si. Esse tema ser melhor abordado no captulo seguinte.
(ACKERMAN: 1984, p. 1020-1023; e ACKERMAN: 1999, p. 461).


98
posicionar a realizao do interesse pblico sobre a satisfao dos interesses particulares.
A comunidade de Ackerman, portanto, expressa a vontade de um povo que surge
excepcionalmente na histria e, quando isso ocorre, capaz de ditar os rumos do prprio
futuro.

Frank Michelman, por sua vez, entende que, no atual sistema de governo
constitucional, o republicanismo s se realiza simbolicamente. Por um lado, o professor
de Harvard entende que as dimenses e a complexidade da sociedade contempornea, na
prtica, tornam invivel qualquer tentativa de realizao do princpio do autogoverno em
escala nacional. Por outro lado, entende que a vontade do povo no pode ser
representada. As instituies estatais no falam pelo povo, mas, ao contrrio, suprimem
sua liberdade de deciso. Nesse contexto, Michelman entende que o nico espao
institucional em que possvel identificar a atividade da comunidade a Suprema Corte.
As atividades desenvolvidas por essa comunidade simbolizam, para toda a sociedade, o
exemplo da possibilidade de realizao da liberdade republicana.

Finalmente, Cass Sunstein inova no constitucionalismo republicano, ao voltar sua
ateno para uma instituio at ento pouco considerada por seus predecessores. A
comunidade se realiza, na obra do professor de Chicago, no Congresso Nacional. esse
o espao institucional em que o autor acredita ser possvel configurar os ideais do
republicanismo na sociedade contempornea. Alm disso, o pensamento desse autor
original por estruturar seu republicanismo em torno da idia de bem pblico, sem conferir
maior destaque vontade popular. A legislao produzida em um Congresso regido por


99
uma poltica republicana, pensa Sunstein, expressa o verdadeiro bem pblico. Com essa
compreenso, o autor acredita oferecer um critrio de justificao para a autoridade do
processo poltico e, por que no dizer, do direito por ele produzido.

Em cada uma dessas propostas de mediatizao da comunidade no sistema de
governo constitucional, possvel identificar o conceito de poltica republicana como um
processo circular de produo do direito. Todas as decises tomadas pela comunidade
integram um pano de fundo composto pela integralidade das experincias sociais. Esse
pano de fundo resgatado em cada novo processo decisrio. Com isso, a comunidade
implementa um processo reflexivo de produo do direito. Em Ackerman, essa
caracterstica se configura na deliberao do povo. Em Michelman, no julgamento da
Suprema Corte. Em Sunstein, na deciso tomada pelos congressistas
272
.

A participao ativa dos membros da comunidade na produo e legitimao do
direito uma caracterstica essencial de cada um dos constitucionalistas republicanos. A
poltica constitucional, para Ackerman, caracteriza-se justamente pela ampla participao
dos cidados na poltica deliberativa. O processo de deciso a ser seguido pelos juzes da
Suprema Corte, segundo Michelman, tambm pressupe a participao de todos os
integrantes em um dilogo coerente. Para Sunstein, de maneira similar, a produo de
uma legislao que exprima o bem pblico objetivo requer que os congressistas tomem
parte de um processo republicano, pelo qual se revela o interesse pblico.


272
Essas definies sero trabalhadas com maior detalhe no CAPTULO IV.


100
Outra caracterstica da comunidade a juno entre teoria e praxis em seu
processo deliberativo. A verdade que a poltica republicana produz no se apia em
um critrio absoluto, universal, na linha de pensamento objetivista. Expressa to-
somente um tratamento da realidade segundo uma teoria determinada, que aceito pelos
membros da comunidade republicana. Por conseguinte, no constitucionalismo de
Ackerman, Michelman e Sunstein, teoria e praxis e se divulgam em cada nova deciso.

Por fim, o ltimo e mais relevante atributo da comunidade operacionalizada por
cada um dos expoentes do constitucionalismo republicano a conexo entre autoridade e
vontade. No processo de deliberao da comunidade, a autoridade do direito se identifica
com a vontade dos seus membros. Essa identidade observada no povo de Ackerman,
nos membros da Suprema Corte de Michelman e nos representantes populares que
integram o Congresso Nacional de Sunstein. Em que pese as distintas propostas
institucionais, o objetivo de todos eles um s: realizar, por meio da comunidade, o
princpio de que todo o poder emana do povo. Cumprindo essa funo, acreditam os
constitucionalistas republicanos resolver a crise de legitimidade que assola o direito
constitucional contemporneo, assim como o antigo conflito entre constitucionalismo e
democracia.

Um exame cuidadoso da teoria constitucional desses autores realizado no
captulo seguinte , no entanto, demonstra limites em cada uma das propostas elaboradas.



101
A comear por Ackerman: o professor de Yale foi o primeiro a tentar sistematizar
a tradio republicana e o movimento de superao da ansiedade cartesiana com grande
enfoque no pensamento de Kuhn em um sistema constitucional coerente. Sua proposta
ambiciosa de reconstruir a identidade de ns, o povo norte-americano, ensejou a
elaborao de um modelo nacionalista de compreenso da histria poltico-constitucional.
Despido de seu af patritico, que ainda contagia jovens estudiosos do direito
constitucional, possvel identificar, entre os trilhos
273
da histria constitucional
contada por Ackerman, as deficincias de sua tentativa de justificao da autoridade do
direito a partir da vontade popular. o que se passa a examinar a seguir, com especial
ateno para a os limites de seu conceito de comunidade.


273
A aluso feita alegoria apresentada por Ackerman nas ltimas pginas de Constitutional Law
Constitutional Politics (1999). Cf. infra nota 315.


102













CAPTULO IV
OS LIMITES DA COMUNIDADE NO
CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO


103

4.1 Os limites da comunidade de Bruce Ackerman

4.1.1 Apresentao
A obra de Ackerman
274
se apia em dois pilares. O primeiro a perspectiva
republicano-liberal da histria e da poltica, levemente temperada por um sentimento
nacionalista que o leva buscar, na tradio, a verdadeira identidade do povo norte-
americano
275
. O segundo a adoo de uma noo dualista da democracia, segundo a
qual o processo democrtico norte-americano ora se realiza pelo povo diretamente, ora
por seus representantes
276
. Essas duas bases permitem a Ackerman elaborar um modelo
original de explicao da evoluo do constitucionalismo nos Estados Unidos.

O pensamento de Ackerman comea em tom proftico: a constituio precisa ser
descoberta
277
. Na linha de anlise sugerida por Paul Brest (cf. INTRODUO), o autor

274
Existe uma vasta literatura que analisa criticamente o pensamento de Ackerman. Cf. WEISER (1993),
LEUCHTENBURG (1998-1999), SOPER (1979), RAVOKE (1998-1999), POSNER (1981), LESSIG
(1988-1999), KRAMER (1995-1996), HOKE (1996-1997), GAFFNEY JR. (1989-1990), FREEMAN E
SCHLEGEL (1984-1985), BURNHAM (1998-1999), BURNHAM (1998-1999), LES BENEDICT (1998-
1999), ALTMAN (1986), KLARMAN (1991-1992), e GEY (1992-1993). Na doutrina brasileira, merecem
destaque os estudos de VIEIRA (2005) e CITTADINO (2000).
275
ACKERMAN: 1989-1990, p. 484-486.
276
ACKERMAN: 1991, p. 3-33. Sobre o tema, cf. ainda VIEIRA: 2005, p. 12-17.
277
Ackerman mescla um tom de nacionalismo e profetismo em sua obra. O trecho de abertura de
Constitutional Politics/Constitutional Law (1999, p. 453) expressa essa vertente do pensamento do autor:
Amrica [Estados Unidos da Amrica] uma potncia mundial; mas ela possui a fora para se
compreender? Est contente, ainda agora, em permanecer uma colnia intelectual, tomando as categorias
europias emprestadas para decodificar o significado de sua identidade nacional? Isso nem sempre foi uma
questo apresentada pela Constituio Norte-Americana. O mesmo trecho apresentado no incio da obra
magna de Ackerman, We the People (1991, p. 3)


104
prope o abandono dos guias filosficos
278
que tradicionalmente orientaram o
pensamento poltico norte-americano, para combater a alienao intelectual
279
e seus
reflexos nocivos sobre a narrativa profissional
280
Em sua abordagem terica, apresenta
uma sntese entre as distintas lies extradas da histria poltica dos Estados Unidos,
para, a partir de ento, compreender a relao aparentemente paradoxal entre, de um
lado, o constitucionalismo e, de outro, a democracia.

possvel compatibilizar, no sistema de governo constitucional, a relao entre
esses dois plos? A resposta afirmativa, pensa o professor de Yale. Na elaborao de
sua teoria, o autor incorpora o modelo conceitual da comunidade. A comunidade de
Ackerman composta pelo povo. Mas o povo, em sua teoria constitucional, apenas se
apresenta em circunstncias especiais da histria, marcados por um amplo engajamento
dos indivduos em torno das questes de interesse pblico. Quando essa circunstncia se
realiza, a autoridade do direito se encontra com a vontade popular, realizando o princpio
republicano do autogoverno.


278
Assim Ackerman sintetiza sua argumentao: Nem Aristteles nem Ccero, nem Montesquieu nem
Locke, nem Harrington nem Hume, nem Kant nem Weber, apresentam a chave. (...) Meu interesse nesse
empreendimento reconstrutivo no puramente intelectual. A Constituio pressupe uma cidadania com
uma compreenso dos ideais que inspiram nossa prtica poltica. Na medida em que perdemos a viso
desses ideais, os padres organizativos da vida poltica perdem a conexo. (ACKERMAN: 1999, p. 454; e
1991: p. 3-4).
279
O autor considera que a aliana dos constitucionalistas ao pensamento de intelectuais europeus do
passado provocam srias conseqncias na sociedade. Esses autores influenciam parcela da sociedade,
criando uma distoro na poltica norte-americana. Essas distores, ao longo do tempo, fazem com que
geraes de cidados percam a verdadeira compreenso do sentido dos ideais democrticos que animam a
vida constitucional americana. E, com isso, aumenta-se a vulnerabilidade desses ideais democrticos em
futuros momentos de crise (ACKERMAN: 1999, p. 454; e 1991, p. 4).
280
A narrativa profissional, segundo Ackerman, consiste em uma estria sobre como o povo americano
chegou do Fundacionalismo ao Bicentenrio. Essa narrativa colore o significado constitucional que
advogados e juzes conferem aos problemas particulares que os pressionam antes de tomar uma deciso.
(ACKERMAN: 1999, p. 454; e 1991: p. 4). A alienao intelectual de juzes e advogados norte-americanos
reflete sobre a narrativa profissional, que deixa de refletir a complexidade da histria constitucional do pas.



105
Para melhor compreender a estrutura do constitucionalismo desse autor e, a partir
de ento, examinar criticamente a utilizao do conceito de comunidade em seu modelo
terico, o presente tpico ser dividido em quatro partes. Primeiro, ser apresentado o
modelo constitucional proposto por Alexander Bickel, como contexto para o
desenvolvimento da proposta de Ackerman. Em seguida, a pesquisa apresentar o
dualismo poltico do professor de Yale, definindo as caractersticas centrais da poltica
constitucional e da poltica ordinria. A dissertao ento se deter sobre o papel da
Suprema Corte em seu pensamento e, por fim, discorrer sobre os limites do conceito de
comunidade tal como concebido por esse autor.

4.1.2 A insuficincia do modelo de Alexander Bickel

O constitucionalismo de Ackerman parte de um paradoxo consagrado na doutrina
de Alexander Bickel. Para Bickel, a deciso da Suprema Corte que declara a nulidade de
uma norma produzida pelas instituies polticas da sociedade viola a vontade popular.
Ainda que essa deciso se fundamente na desconformidade da norma examinada com a
vontade poltica do povo assegurada na Constituio, ela impede a realizao da vontade
dos representantes da sociedade atual do aqui e agora; exerce o controle no em nome da
maioria prevalecente, mas contra ela
281
. Essa tenso conhecida como dificuldade
contramajoritria
282
.


281
BICKEL: 1962, p. 17.
282
Para uma viso geral sobre a dificuldade contramajoritria, cf. TRIBE: 1988, p. 10-12 e 61-66. Esse
tema se tornou um dilema central na doutrina norte-americana a partir da deciso da Suprema Corte United
States v. Caroline Products (1938). Mas sua origem remonta obra de James B. Thayer (1893, p. 129).


106
Segundo o professor de Yale, o pensamento de Bickel se estrutura sobre uma
premissa equivocada: o nivelamento de toda a atividade poltica nacional (levelling
premise)
283
. Para Bickel, se uma norma aprovada por representantes eleitos para uma
legislatura ou se aprovada por representantes eleitos para a Assemblia Constituinte, o
resultado do processo poltico um s: a expresso da vontade popular. O Congresso o
nico espao em que a vontade do povo norte-americano se manifesta
284
. Assim, acredita
esse autor no ser possvel diferenciar a qualidade das manifestaes polticas da
sociedade.

O efeito desse nivelamento poltico, como lembra Ackerman, a impossibilidade
de se explicar por que a vontade constitucional deve prevalecer vontade democrtica
285
.
Nas palavras desse autor
286
:

O nivelador iguala a histria constitucional a um nico plano de significncia normativa. Desde
que nossos legisladores ganhem seus lugares por meio do processo de eleies democrticas livres
e justas, o nivelador se recusa a considerar a qualidade do envolvimento dos cidados que suporta
determinado ato normativo. Nessa viso, as decises polticas alcanadas por uma assemblia
eleita democraticamente nunca podem ganhar mais legitimidade que aquelas alcanadas por uma
outra
287
.


283
ACKERMAN: 1984, p. 1013-1015.
284
ACKERMAN: 1983-1984, p. 1035: Nessa viso de via nica, h somente um espao em que a vontade
poltica do povo norte-americano pode ser encontrada: o Congresso dos Estados Unidos. Se o Congresso
aprova uma norma, o Povo se manifestou. simples assim, e no se fala sobre a problemtica da
representao para obscurecer essa realidade fundamental.
285
Ackerman rastreia essa tendncia niveladora da atividade poltica at os textos fundacionais da cincia
poltica acadmica e da teoria constitucional acadmica. Seguindo o trabalho de James B. Thayer (1893, p.
129), afirma o autor que nesse texto fundacional da universidade norte-americana moderna, a tendncia
perigosa de nossas instituies governamentais para agir antidemocraticamente j estabelecida como
fonte central da ansiedade acadmica (ACKERMAN: 1984, p. 1015).
286
ACKERMAN: 1984, p. 1046.
287
ACKERMAN: 1984, p. 1046.


107
Por conseqncia, o nivelamento poltico de Bickel limita a competncia da
Suprema Corte no exame da constitucionalidade das normas. Na viso desse autor, a
Corte competente apenas para checar o respeito da norma s formalidades do processo
legislativo, sem se imiscuir na anlise de sua afinidade material Constituio. Em
outros termos, cumpre ao magistrado constitucional exercer to-somente um juzo de
adequao da norma s regras do jogo poltico. Se as formalidades do processo
legislativo foram respeitadas, a manifestao da vontade do povo necessariamente
legtima, e a lei, constitucional.

Disso resulta que o critrio de legitimidade das normas oferecido por Bickel
exclusivamente consensual e no racional
288
. Consensual, no sentido de que as regras do
processo legislativo so previamente delimitadas e aceitas por todos que participam do
jogo poltico. E cumpre Suprema Corte aferir apenas se a lei aprovada pelo Congresso
obedeceu a essas formalidades. Esse modo de aferir a legitimidade da norma no se
confunde com o critrio racional. Neste caso, a legitimidade de uma norma apurada
pela Corte averiguando sua compatibilidade material com valores abstratos construdos
racionalmente a partir da experincia histrica. Para Bickel, apenas a legitimidade
consensual pode ser examinada pela Corte.


288
KAHN: 1989-1990, p. 19. O autor, em outro trabalho (1989, p. 449-517) identifica dois critrios de
legitimao da ordem poltica. O primeiro resulta da manifestao da vontade popular: o consenso. O
segundo resulta da conformidade aos critrios da razo: a cincia poltica. O constitucionalismo deve
sempre buscar um equilbrio entre o consenso popular e a abstrao cientfica. O predomnio do modelo
orgnico que privilegia a vontade popular sobre a razo retira da sociedade a capacidade de criticar o
prprio sistema e, assim, de distinguir o bom do mau governo. O predomnio do modelo da arte tcnica
que privilegia a razo sobre a vontade tende a distanciar-se da vontade do povo e, com isso, corre o risco
de se deslegitimar. O constitucionalismo exige uma constante busca de equilbrio entre os dois modelos de
legitimao da ordem poltica.


108
Ackerman ressalta que reconhecer a Suprema Corte como mera garantidora do
devido processo legislativo pode gerar conseqncias nefastas para a sociedade. A
poltica ordinria, que se realiza no dia-a-dia, marcada por um jogo poltico entre
distintos grupos de interesse
289
. E a norma aprovada ao fim dessa disputa representa os
interesses da faco mais forte
290
. Nesse contexto, se a competncia da Corte se limita ao
exame da constitucionalidade formal da norma, sua atuao se reduz a garantir os
interesses da vontade majoritria
291
. A postura de Bickel, segundo afirma Paul Kahn
292
,
implica uma viso de mundo que simultaneamente esvazia qualquer significado pblico
especial da Constituio, mina as condies necessrias da legitimidade democrtica de
um sistema substantivo de jurisdio constitucional e reduz os cidados a meros
indivduos privados utilizando a poltica para a consecuo de interesses puramente
pessoais.


289
O autor, nesse ponto, segue a sociologia de Robert Dahl, ao descrever que a poltica caracterizada pelo
pluralismo de grupos de interesse, que buscam a satisfao de seus objetivos particulares. A poltica, nessa
concepo, um espao privilegiado de disputa de interesses privados. Cf. DAHL (1956). Para uma viso
geral do pluralismo, cf. HELD (2002).
290
importante notar que, muito embora reconhea a importncia da Suprema Corte na afirmao dos
valores da constituio, Ackerman critica a postura tradicional daqueles que seguem o fluxo da aura
criada por Bickel para simplesmente declarar sem argumentos a importncia da jurisdio
constitucional. Se tiver que optar entre um grupo de filsofos-juzes e o povo, Ackerman enftico: ns
americanos defendemos que nossos direitos, em ltima instncia, devem ser definidos pelo Povo agindo
por meio do sistema de alta poltica, no por um grupo de filfosos-juzes engajados em uma inquirio
profunda sobre a natureza dos direitos humanos (ACKERMAN: 1999, p. 471).
291
Nas palavras de Ackerman (1983-1984, p. 1013): a democracia niveladora pode ser um negcio muito
arriscado. Enquanto a maioria de ns concentra nossas preocupaes com outras questes, alguns de nossos
companheiros americanos trabalham tempo integral nos negcios do governo. E eles podem muito bem
utilizar seu investimento poltico pesado para maximizar suas vantagens a nossas custas. E quando os
cidados privados acordarem para a ameaa a seus interesses fundamentais, pode ser muito tarde para uma
ao poltica efetiva.
292
KAHN: 1989-1990, p. 19.


109
Como possvel lidar com a rebeldia de um regime democrtico que se revolta
contra a aura de restrio
293
imposta pela Constituio? Segundo Ackerman, essa
relao no deve ser resolvida conferindo primazia a um dos plos da relao. No deve
o constitucionalismo defender a submisso do filho rebelde
294
(democracia) nem, ao
contrrio, a prevalncia do esprito paternal (constituio). O que se deve buscar nesse
caso, pensa Ackerman, dissolver a tenso entre a vontade de um e a autoridade de
outro
295
, apontando um ponto de contato entre os dois elementos. Como isso possvel?

4.1.3 As duas faces da poltica: a poltica constitucional e a poltica ordinria

Ackerman entende que a concepo niveladora de poltica que orienta o
pensamento de Bickel no combina com a viso que se deve ter da histria, da poltica e
da democracia nos Estados Unidos. O constitucionalismo, segundo o professor de Yale,
precisa substituir a viso monista de Bickel por uma viso dualista
296
que exprima as

293
O termo aura de restrio (aura of restraint) utilizado por Ackerman para se referir ao consenso
vigente na doutrina constitucional sobre a necessidade de se estabelecerem limites democracia. Essa
aura se realiza basicamente por meio do sistema de jurisdio constitucional. Cf. ACKERMAN: 1984, p.
1014.
294
O subttulo A, da Leitura Um (Lecture One) de The Storrs Lectures: Discovering the Constitution
intitulada Pais Fundadores e Filhos Rebeldes (Founding Fathers and Rebel Children). Pais fundadores,
como amplamente se apresenta na doutrina norte-americana, uma metfora que se refere aos participantes
do processo de criao do constitucionalismo, em que se definiram as bases para a estruturao da ordem
poltica. Por sua vez, ao se referir aos Filhos Rebeldes, Ackerman reporta-se conduta desviante da
sociedade em relao aos parmetros demarcados pelos pais fundadores.
295
Ackerman sintetiza seu objetivo da seguinte maneira: Quase um ano j se passou sem que um professor
letrado tenha anunciado a descoberta da soluo final para a dificuldade contramajoritria, ou, de maneira
ainda mais obscura, que a dificuldade contramajoritria insolvel. Essa no ser a proposta do presente
ensaio. Em vez de solucionar a dificuldade contramajoritria, eu buscarei dissolv-la, minando a viso da
democracia norte-americana e da histria norte-americana que os advogados constitucionalistas tm
desenvolvido ao longo da Era Progressiva (ACKERMAN: 1984, p. 1016).
296
ACKERMAN: 1984, p. 1022.


110
duas grandes tradies da histria, da poltica e, por que no dizer, do direito norte-
americanos: o liberalismo e o republicanismo.

A frmula de Ackerman simples: poltica constitucional poltica
republicana
297
, qualificada pela participao ativa do cidado na busca do interesse
pblico, e no se confunde com a poltica comum ou ordinria, praticada no dia-a-dia e
voltada apenas satisfao dos interesses particulares. Pela sua natureza diferenciada, a
poltica constitucional tem prioridade ordinria, muito embora ambas tenham como
origem a vontade popular.

A poltica constitucional se expressa historicamente no republicanismo
apresentado por Pocock, ao passo que a poltica ordinria encontra abrigo na histria
liberal relatada por Hartz. Ackerman prope uma sntese entre os dois pontos de vista
298
:

297
A poltica republicana se realiza em momentos constitucionais. Segundo Ackerman (1996-1997, p.
1519), um momento constitucional ocorre posicionando uma nova problemtica no centro da vida poltica
norte-americana. Uma transformao decisiva na agenda operacional um evento ao mesmo tempo raro e
importante. O autor subdivide as vitrias constitucionais conforme o grau da mudana implementada
(ibidem, 1521). Em um primeiro caso, so apresentadas as novas solues: algumas vezes, uma gerao
resolve de forma bem-sucedida um problema relativamente discreto, de uma maneira que no desestabiliza
profundamente um conjunto de outras normas constitucionais. O movimento do sufrgio das mulheres pode
servir como um paradigma aqui (...). Essa nova soluo constitucional marcou uma importante mudana,
mas o movimento de sufrgio das mulheres pode servir como um paradigma aqui: uma longa campanha
que mobiliza milhes de mulheres, e tambm de homens, finalmente ganha um papel primordial na agenda
nacional e ento ganha o reconhecimento na aprovao da Dcima Nona Emenda. Essa nova soluo
constitucional marcou uma importante mudana, mas o movimento das mulheres foi desmobilizado pelo
seu prprio sucesso e no tentou enfrentar outras desigualdades do regime constitucional. A seguir, o autor
apresenta os novos regimes: algumas novas solues tiveram um impacto to grande nos valores
pblicos e nas estruturas organizacionais, que elas conduzem a uma mudana no regime constitucional. Os
exemplos, nesse caso, so as fases do Fundacionalismo, da Reconstruo e do New Deal. (ibidem, p. 1520,
apenas os grifos foram acrescidos). Para uma crtica a essa classificao de Ackerman, cf. MICHELMAN:
1996-1997, p. 1537-1543.
298
Contra Hartz, Ackerman nega que os Estados Unidos tenham vivido sob um consenso lockiano que
dispense a poltica para a realizao das transformaes polticas. Contra Pocock, nega que a caracterstica
desse desenvolvimento secular possa ser descrita como um declnio do republicanismo do sculo XVIII


111
identifica os perodos de poltica normal, em que os cidados buscam a realizao dos
interesses individuais, com a vigncia do paradigma liberal, e os momentos excepcionais
de poltica republicana, em que o povo se envolve em um debate pblico acerca do bem
pblico, com o paradigma republicano. E prope um paradigma republicano-liberal
para compreender a sociedade norte-americana e tentar dissolver a dificuldade
contramajoritria apresentada por Bickel:

A histria americana possui um padro cclico que ns aprenderemos a identificar como um
produto caracterstico da cidadania republicana liberal. Uma parte desse ciclo caracterizada
como poltica normal, durante a qual a maioria dos cidados mantm um olhar desinteressado
sobre o vai-e-vem em Washington D.C. enquanto presta mais ateno s preocupaes pessoais.
(...) Ento, por uma variedade de razes, uma ou outra proposta de transformao comea a
chamar a ateno de uma audincia maior. (...) Em contraste com momentos de poltica
constitucional falha, pode haver momentos em que os movimentos polticos tenham mobilizado o
consentimento popular para novas solues constitucionais mais notavelmente os perodos de
Reconstruo e o New Deal... O ponto importante aqui ver como o ciclo poltico normal /
poltica constitucional / poltica normal... nos convida a repensar os paradigmas competitivos
sobre a histria dos Estados Unidos
299
.

Ackerman afirma que, em momentos privilegiados da histria
300
, a poltica
ordinria liberal cede espao para a poltica constitucional republicana, ocasio em que a
disputa de interesses particulares cede espao ao debate sobre o bem comum
301
. Esses
momentos polticos requerem que primeiro se convenam um nmero extraordinrio de

para o liberalismo do sculo XX (ACKERMAN: 1999, p. 485). No mesmo sentido, cf. ACKERMAN:
1991, p. 29-32.
299
ACKERMAN: 1999, p. 486.
300
No trecho a seguir, Ackerman descreve em que momentos ocorrem cada conceito de poltica: Muito
embora a poltica constitucional seja a forma mais alta de poltica, ela deve ser autorizada a dominar uma
nao apenas em perodos raros de pesada conscientizao poltica. Durante os perodos longos entre esses
momentos constitucionais, uma segunda forma de atividade eu devo cham-la de poltica normal
prevalece. Aqui, as faces tentam manipular as formas constitucionais como formas de vida poltica para
se alcanar seus prprios e estreitos objetivos. A poltica normal deve ser tolerada em nome da liberdade
individual; ela , contudo, democraticamente inferior poltica irregular e intermitente da virtude pblica
associada com momentos de criao constitucional (ACKERMAN: 1984, p. 1023).
301
ACKERMAN: 1984, p. 1020. Ackerman (1983-1984, p. 1039) esclarece: quando o caminho mais alto
[poltica constitucional] est vazio, o liberal obtm segurana; quando est lotado, o democrata tem um
meio de amplificar a voz do Povo de uma forma que chamar a ateno por um longo perodo por vir.


112
cidados a tomar a iniciativa proposta com a seriedade que eles normalmente no
conferem poltica; segundo, que se permita aos oponentes uma justa oportunidade para
organizar suas prprias foras; terceiro, que se convenam a maioria dos norte-
americanos a defender as iniciativas transformadoras medida que seus mritos so
discutidos
302
. Se todos esses elementos se realizam, forma-se a comunidade.

As duas polticas se diferenciam pelo menos em quatro aspectos: o mtodo por
que cada uma produzida, a finalidade da deciso em cada caso, a posio hierrquica
da deciso em relao s instituies estatais e o momento em que a deciso proferida.

A primeira distino metodolgica. A poltica ordinria caracterizada por uma
constante disputa entre faces que buscam a realizao de seus interesses particulares
303
.
o mtodo, por excelncia, de realizao de objetivos privados. A poltica
constitucional, ao contrrio, caracteriza-se pelo envolvimento de uma grande quantidade
de cidados no debate em torno do ideal de bem pblico. Consiste, pois, em um mtodo
de determinao do interesse do povo.

Ackerman diferencia os mtodos das polticas ordinria e constitucional com o
intuito de compatibilizar as finalidades conflitantes na sociedade. A poltica ordinria se
caracteriza por permitir a cada cidado buscar a realizao dos seus objetivos
particulares. Por sua vez, na poltica constitucional, espera-se determinado nvel de
sacrifcio dos interesses privados em nome da realizao de um objetivo maior: o bem

302
ACKERMAN: 1999, p. 461.
303
ACKERMAN: 1984, p. 1019-1022.


113
pblico. Para Ackerman, falar em bem pblico no se trata de simplesmente proclamar a
luta pelo bem-estar do prximo. Algum pode ter o interesse particular de ajudar o
outro sem que isso implique a realizao do bem pblico. O altrusmo uma qualidade
individual e no um pr-requisito da alta-poltica
304
. O que se busca, na poltica
constitucional, o bem-estar da comunidade compreendida como uma entidade histrica
e nica
305
, o bem-estar resultante do processo de dilogo estabelecido entre todos os
cidados, altrustas ou no
306
.

A terceira distino diz respeito posio hierrquica ocupada pela deciso
produzida em cada modalidade poltica em relao s instituies do Estado. A norma
produzida na poltica constitucional est acima de todas as instituies, podendo, por isso
mesmo, criar, transformar ou at mesmo eliminar determinada organizao estatal. A
poltica ordinria no possui a mesma fora. Sua capacidade de ordenar a vida em
sociedade encontra um limite, fixado pela norma constitucional. A lei ordinria, em
grande medida, submete-se aos limites institucionais fixados pela comunidade.

Por fim, as duas polticas se diferenciam quanto ao momento de sua manifestao.
Ao passo que a poltica ordinria se realiza cotidianamente, com a aprovao das normas
que regulam a rotina da vida em sociedade, a poltica constitucional se manifesta
esporadicamente, quando se realizam os elementos que do origem comunidade. As

304
O termo utilizado por Ackerman como sinnimo de poltica constitucional.
305
KAHN: 1989-1990, p. 20.
306
O processo de formao do bem pblico ser examinado adiante, ao se estudar o pensamento de Cass
Sunstein. Para mais informaes, cf. SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1554-1555.


114
diferenas quanto aos momentos de manifestao de cada poltica possuem importncia
dupla.

Primeiro, se a poltica constitucional se realizasse permanentemente, poderia
gerar uma alta insegurana social. Isso porque, como sua capacidade de alterar as
instituies estatais ilimitada, poderia colocar em risco a estabilidade do Estado. No
por outra razo, a comunidade de Ackerman se peculiariza pelo carter passageiro e
extraordinrio.

Segundo, essencial reconhecer que os cidados possuem interesses particulares:
famlia, desejos individuais, ambies profissionais. E isso no lhes pode ser recusado
307
.
Em vez de persuadir os cidados a comportarem-se altruisticamente e posicionarem o
interesse do pas permanentemente sobre seu interesse particular, Ackerman acredita que
o pblico deve prevalecer ao privado to-somente em situaes especficas de grande
envolvimento popular
308
. Essas situaes excepcionais exigem um enorme esforo da

307
Ackerman se refere a George Washington como paradigma de cidado, que coloca a vida pblica acima
da vida particular. Afirma que hoje, possvel identificar outros personagens com igual ou quase igual
virtuosidade. Essa qualidade, contudo, no uma caracterstica que domine a conscincia moral de todo
cidado. E nem por isso outros cidados devem ser desprestigiados: para ns, uma pessoa que consiga
preservar sua integridade e realizar sua marca na poltica , sem dvida, uma pessoa que merece grande
reconhecimento mas deve [esse reconhecimento] ser maior que o de uma pessoa que contribui para a arte,
cincia ou o negcio menos valorizado da decncia, amor e reflexo? (Cf. ACKERMAN: 1984, p. 1032).
308
O dualismo de Ackerman tambm se revela em seu conceito de cidadania. O professor de Yale busca
compatibilizar a cidadania pblica com a cidadania privada. importante que o cidado se engaje nas
decises polticas fundamentais, mas isso no lhe pode retirar a liberdade de buscar a satisfao dos seus
desejos particulares. A soluo, como j se pode perceber, consiste em distinguir momentos em que uma
ou outra modalidade de cidadania prevalecem. O conflito entre os dois conceitos fica expresso no seguinte
trecho: ...ele [cidado] no deseja sacrificar o que torna sua vida privada valiosa e doar tudo Repblica.
Mais abstratamente, enquanto o cidado privado categoricamente distinto do privatista perfeito, ele no
menos distinto de algum que eu deveria chamar um cidado pblico perfeito, que insiste na mentalidade
nica do bem pblico no-importe-o-sacrifcio-privado. Isso significa que o cidado privado confronta um
problema especial em engajar na comunicao poltica: como ele pode expressar suas preocupaes como
cidado privado sem recair em um comprometimento autoconsumista caracterstico de um cidado


115
sociedade para mobilizar a vida privada em direo a um objetivo pblico. Assim, a
nica forma de se justapor a vida pblica do cidado sua vida privada
309

reconhecer que a poltica constitucional transitria.

To transitria quanto as revolues
310
, afirma Ackerman. No h revoluo
permanente: ela chega, altera a ordem estabelecida em nome de um interesse pblico no
realizado pelo regime anterior e se estabiliza
311
. Isso no impede, contudo, que um novo
comeo
312
venha a ocorrer posteriormente. Ackerman institucionaliza a permanente
possibilidade de revoluo separando os dois momentos da poltica. Nos perodos de

pblico? aqui que o sistema norte-americano de democracia de duas vias oferece sua contribuio
destacada.
309
Ackerman contrasta sua proposta de harmonizao do pblico e privado com o pensamento de Publius
em O Federalista. Este autor se prope a encontrar o espao de realizao da vida privada em um cenrio
ps-revolucionrio definido pela virtude pblica. Ackerman entende que, ainda que se invertam
dramaticamente as premissas, e se busque o espao da vida pblica em um ambiente marcado pela vida
privada, a concluso a que se chegar ser a mesma. Cf. ACKERMAN: 1984, p. 1032-1033.
310
Nesse ponto, o pensamento de Ackerman parece incorporar, em grande medida, a anlise de Kuhn
(2000) sobre as revolues cientficas. Essa constatao no chega a ser uma surpresa. O prprio filsofo
da cincia, ao longo de sua obra, admite a possibilidade de se aplicar o sistema de revolues cientficas
para compreender as revolues sociais. A mesma concluso apresentada por Michelman (1987-1988, p.
1522-1523), em anlise obra de Ackerman.
311
Ackerman descreve as duas etapas de uma revoluo bem-sucedida: (i) o primeiro momento caracteriza-
se pela contestao e derrubada de um regime que se assumia como legtimo governante de um territrio;
(ii) o segundo momento marcado pela desintegrao das formas de autoridade legal e pela assuno da
administrao do governo pelo grupo vencedor, que agora deve enfrentar o desafio de manter sua
legitimidade. A princpio, duas possibilidades se abrem: manter um processo de permanente revoluo e
eliminar todos os que se opem pretensa busca dos valores da revoluo, ou defender uma amnsia
revolucionria e ocultar o mecanismo pelo qual se ascendeu ao poder: a lei a lei. Se voc no gosta da
lei, tente mud-la por meio das novas regras (ACKERMAN: 1984, p. 1020). Nenhuma das duas hipteses,
segundo Ackerman, razovel. Como legitimar o novo governo? A soluo oferecida pelo Federalismo: a
proposta federalista consiste em distinguir momentos especiais em que o povo fala por si prprio (poltica
constitucional). Fora desses momentos, predomina a vida comum caracterizada pela busca da satisfao
individual , em que os cidados devem obedecer voz do governo. (Cf. ACKERMAN: 1984, p. 1019-
1023).
312
O termo novo comeo foi consagrado no artigo de Ackerman (1999, p. 47-71). Os novos comeos
utilizam como smbolo a emergncia de uma Constituio como um indicador simblico de uma grande
transio na vida poltica de uma nao (ibidem, 53). O autor cita, como exemplo, o caso da Lei
Fundamental de Bonn (Alemanha). Essa norma viveu um enorme xito simblico. Aprovada inicialmente
como norma provisria, acabou se tornando smbolo de repdio ao passado nazista. Nada impediria, que a
histria houvesse sido diferente e que a Lei Fundamental de Bonn acabasse se tornando motivo de
vergonha nacional, como ocorreu com o Tratado de Versalhes e da Constituio de Weimar.


116
normalidade poltica, a voz do governo manifestada por meio das instituies do Estado
vale como legtima voz do povo. Durante momentos revolucionrios, materializa-se a
poltica constitucional e a voz do povo fala por si prpria, fora das instituies, em uma
comunidade viva que diz qual a sua vontade
313
. No modelo de Ackerman, portanto, as
instituies do Estado subordinam-se diretamente vontade popular em momentos de
poltica constitucional
314
.

O constitucionalismo, como o prprio Ackerman apresenta, um trem em que a
sociedade viaja entre duas paisagens: uma caracterizada pela poltica ordinria liberal e
voltada satisfao dos interesses particulares e outra definida pela poltica
constitucional republicana e direcionada construo do interesse pblico. At esse
momento, contudo, o autor no explica como esse trem opta por uma ou outra direo,

313
Como lembra HOKE (1996-1997), a estratgia dualista de Ackerman uma resposta s crticas
apresentadas por Hannah Arendt sobre a Revoluo Americana. O que exatamente so os desafios
arendtianos que Ackerman enfrenta em We the People e o torna um inspirado trabalho de teoria poltica?
Eles so encontrados no estudo de Arendt intitulado A Revoluo. O primeiro se relaciona a seu argumento
de que, ao contrrio das revolues Russa e Francesa, a Revoluo Americana permaneceu estril em
termos de poltica mundial. (...) Arendt defende que a falha intelectual em compreender a Revoluo
Americana foi precedida pela falha dos Founders de prover, dentro da Constituio, uma instituio dentro
da qual o esprito revolucionrio, e a oportunidade para o amplo envolvimento da cidadania nas questes
pblicas pudesse ser resguardada. Essa assertiva constitui o segundo maior desafio para Ackerman. Em We
the People e em trabalhos mais recentes, Ackerman pode ser compreendido como respondendo
simultaneamente a essas duas questes. Ele articula uma teoria da estrutura poltica e constitucional que,
inter-relacionada, procura demonstrar que, ao contrrio de Arendt, os Founders no arrogaram estritamente
a eles prprios o esprito revolucionrio, nem falharam em institucionalizar as possibilidades polticas de
The People. Ao contrrio, compreendendo a poltica como um caminho de duas vias ou uma poltica
dualista, ns podemos perceber de maneira mais precisa como a liberdade poltica de The People tem sido
preservada e como uma repblica possvel mesmo dentro de um pas amplo e heterogneo esse mesmo
dilema chamou a ateno de Montesquieu, Madison, Jefferson e Aristteles. Admirar as conquistas tericas
de Ackerman no dizer que as caractersticas tcnicas de sua teoria so suficientes, especialmente as
regras de reconhecimento de um momento constitucional. Mas dizer que, por meio do trabalho de
Ackerman, e sua construo sobre e resposta a Arendt, ns podemos finalmente explicar como e por que a
Constituio no precipuamente um documento reacionrio.
314
KAHN: 1989-1990, p. 21.


117
medida que algumas paisagens vo passando e outras aparecendo
315
. A compreenso do
direcionamento tomado em cada momento da histria conduz a dissertao a outro tpico
do pensamento de Ackerman: a sntese intergeracional, comandada pelos magistrados da
Suprema Corte.

4.1.4 A Suprema Corte e a sntese intergeracional

Na teoria constitucional de Ackerman, a Suprema Corte cumpre a funo de
resguardar a identidade coletiva do povo. O povo se revela por meio da comunidade
apenas durante os momentos crticos da histria em que a nao se une em torno de um
processo dialgico constitutivo de sua identidade
316
. Fora desses momentos, o que
existem so apenas instituies polticas ordinrias, integradas por representantes do
povo mas no pelo povo em si. Se o povo no se manifesta durante a poltica ordinria,
quem deve represent-lo? A Suprema Corte, responde Ackerman.


315
Ackerman refere-se Repblica Norte-Americana como uma estrada de ferro em que passa um trem
com a sociedade norte-americana. Os juzes vo sentados no vago dos operrios. Os condutores so os
governantes. Os cidados nos vages de passageiros. Olhando para trs, os juzes so capazes de enxergar a
dualidade da realidade poltica. A percepo mais ntida, no entanto, das montanhas, que simbolizam os
momentos constitucionais. medida que o trem segue adiante, fica cada vez mais difcil perceber os traos
de cada montanha no cenrio jurdico. Com o tempo, juzes morrem, outros tomam seu lugar. Claro que
no possuem a mesma viso dos antigos: suas percepes so moldadas segundo as experincias pessoais e
profissionais de cada um, assim como segundo as novas vises abertas com o passar do trem por novas
paisagens. Durante toda a viagem, os juzes permanecem no vago de operrios. No ocupam a locomotiva,
argindo a direo que o trem deve tomar. Nem o vago de passageiros, observando ansiosos as cenas que
se passam. A cada nova estao, os passageiros possuem a opo de ordenar que o trem desvie do seu
trajeto e tome novo trilho, em direo a uma montanha no horizonte. Na maioria das vezes, contudo, os
passageiros no do muita ateno a essa opo. O trem segue adiante. E os juzes continuam seu esforo
para compreenso da paisagem. (ACKERMAN: 1999, p. 547).
316
KAHN: 1989-1990, p. 22.


118
Para o constitucionalista, as instituies representativas, como a Cmara e o
Senado, so regidas pelo esprito da satisfao dos interesses privados e, por isso, no
conseguem enxergar o interesse pblico. A funo de representar o povo deve ser
exercida pela Suprema Corte. Ao julgar, os magistrados devem realizar uma
interpretao holstica da histria
317
, que lhes permita apresentar uma coerente
conversao entre geraes
318
que se formaram em momentos constitucionais
319
. A
lgica do sistema apresentado por Ackerman peculiar, pois se espera que os juzes
conservem tanto o bom e o correto como o obscuro e o duvidoso de cada momento
constitucional
320
. Se existem manifestaes da vontade popular contraditrias, tambm
elas devem ser mantidas, pois apenas exprimem a identidade do povo. Agir de outra
forma usurpar o papel da comunidade. Com essa compreenso da poltica, Ackerman
acredita haver dissolvido a dificuldade contramajoritria
321
to bem expressa no
pensamento de Bickel.



317
Para mais informaes sobre o tema, cf. ACKERMAN: 1999, p. 515-545.
318
ACKERMAN: 1996-1997, p. 1524. Sobre o mesmo tema, cf. ACKERMAN: 1991, p. 113-119 e 131-
162. Para uma crtica a classificao de geraes de Ackerman, cf. MICHELMAN: 1996-1997, p. 1519-
1536.
319
Nesse mesmo sentido, cf. ALONSO: 1999, p. 17 (Parece-me importante sugerir que a tese
interpretativa da sntese intergeracional independente da teoria dualista: na medida em que ocorra uma
mudana constitucional (por exemplo, por meio do regime do Artigo V) que no signifique o abandono
total dos princpios afirmados previamente transformao, os juzes devem enfrentar o desafio da sntese,
isto , o problema de determinar o alcance com que princpios posteriores modificam princpios
anteriormente reconhecidos, assim como a direo da interpretao.)
320
ALONSO: 1999, p. 17. A Corte preserva, tanto quanto possvel, os limites da identidade coletiva
manifestada pelo povo, sem buscar uma racionalidade prpria que apresente a doutrina como uma unidade
coerente. Se existem idias incompatveis nessa identidade, tambm elas devem ser mantidas, pois
exprimem a alma do prprio povo. Agir de outra forma usurpar o papel do povo.
321
Sobre o tema, cf. supra nota 282.


119
4.1.5 A comunidade de Ackerman (o povo) e seus limites

O preo que Ackerman paga para justificar a dissoluo da dificuldade
contramajoritria alto. Para fundamentar o predomnio da poltica constitucional sobre
a poltica ordinria e, assim, justificar a autoridade do direito a partir de uma poltica
republicana, o constitucionalista confere noo de povo um aspecto mstico e
excludente.

A vontade do povo, segundo o professor de Yale, no representa a vontade da
sociedade atual. O povo, para Ackerman, uma entidade complexa que apenas se
apresenta em momentos determinados da histria. Momentos que, provavelmente,
apenas so reconhecidos por historiadores, ao perceberem, em um passado determinado,
a formao de um movimento diferenciado da poltica. O problema desse modelo que o
cidado atual que vota, protesta, ri e chora com os governos e desgovernos do Estado
no integra o que Ackerman chama de povo e provavelmente nunca integrar
322
. Passa
pela vida, compe a sociedade, mas no nem ser o povo de seu prprio pas.
Ackerman, como se percebe, mistifica a noo de povo e, sem mais, submete a vontade
do presente do passado.

A viso de comunidade caracterizada no pensamento de Ackerman
demasiadamente limitada. No apenas por excluir a participao permanente da
sociedade na determinao da poltica constitucional, mas tambm por manter as
excluses da poltica constitucional do passado. importante recordar que a segregao

322
Ackerman considera que o povo se manifesta em momentos raros da histria.


120
de minorias, ao longo da histria norte-americana, comeou pela poltica. O direito de
voto era qualificado pelo sexo, raa e condio financeira, o que exclua grande parcela
da populao do processo poltico. Mulheres, negros e no proprietrios apenas passaram
a integrar a poltica americana aps o perodo da guerra civil
323
. Em que pese essas
marcas da histria norte-americana, a proposta de Ackerman acaba por curvar a voz da
sociedade de hoje, diversificada e defensora da participao universal, vontade de uma
antiga comunidade composta por homens brancos e proprietrios.

Como Ackerman poderia justificar a excluso caracterstica das comunidades que
se manifestaram ao longo da histria? Paul Kahn tenta imaginar uma resposta. E afirma
que, talvez, para o professor de Yale, no importasse o universalismo da participao e
consentimento, mas, ao invs, a qualidade da vida poltica que distingue a poltica
constitucional da poltica normal
324
. Em outras palavras, a preocupao de Ackerman
no estaria na quantidade de participantes da comunidade, mas, sim, na qualidade da
poltica produzida.

Essa posio, ainda que assumida por Ackerman, seria inconsistente com seus
prprios fundamentos tericos, por trs razes: (i) incompatvel com a idia de
evoluo da comunidade apresentada pelo constitucionalista; (ii) cria um novo problema
de interpretao constitucional; e (iii) no resolve o problema da identificao da
identidade intertemporal do povo.


323
SIMON: 1985, p. 1498. Cf. tambm JAMES (1975).
324
KAHN: 1989-1990, p. 24.


121
Os trs fundamentos merecem ateno.

A viso que privilegia a qualidade sobre a quantidade da participao popular
pressupe a idia de que os princpios de justia podero ser encontrados mais facilmente
na poltica constitucional
325
que na poltica ordinria. Ocorre, contudo, que, a partir do
momento em que o constitucionalismo passa a priorizar a qualidade da vontade popular,
ento sua ateno deveria voltar-se para uma busca das melhores manifestaes de
vontade nos diversos cantos do mundo. O constitucionalismo, assim compreendido,
exerceria a funo de caador de revolues.

Ocorre que esse culto qualidade da vontade do povo pode gerar conseqncias
desastrosas para o direito constitucional. Isso porque, a partir do momento em que o que
importa a melhor vontade, o constitucionalismo abandona as tradies histricas e as
identidades de cada nao. E, com isso, deixa de atentar para os erros e desacertos de
cada povo, de que muitas vezes se extraem as lies mais importantes para seu futuro. O
olhar seletivo, no direito constitucional, impede que uma nao colha, de sua prpria
histria, o melhor caminho a seguir.

O segundo problema se encontra nas histricas restries participao popular
na vida poltica norte-americana. Como possvel uma deciso tomada por uma minoria
autoritria ser vlida perante o restante da sociedade? No h governo do povo, nessa
hiptese, mas apenas a deciso de uma minoria que dita as leis. Logo, tambm no h

325
KAHN: 1989-1990, p. 24.


122
liberdade. E no h republicanismo. Nem universalismo. Todos, diga-se de passagem,
pilares da teoria de Ackerman. As restries noo de povo impossibilitam que se
justifique a supremacia da deciso tomada no passado sobre a deciso tomada pela
maioria do presente.

As contradies do pensamento terico de Ackerman acabam por conduzi-lo
negao de seu objetivo inicial de dissolver a dificuldade contramajoritria. Segundo o
autor, a Suprema Corte possui a funo de reconstruir a identidade do povo a partir de
uma interpretao holstica da histria
326
. O significado dos fatos histricos, no entanto,
no pode ser aferido objetivamente, pois sua interpretao depende dos valores que
orientam a viso do magistrado
327
. Ackerman, nesse ponto, relativiza a identidade
coletiva. E, ao faz-lo
328
, restabelece a dificuldade contramajoritria: se no possvel
identificar, com certeza, uma vontade constitucional qualificada no passado, por que se
deve conferir primazia a essa vontade sobre a vontade da sociedade do presente?
Ackerman nega seu objetivo de partida e, com isso, decreta a falha do seu modelo de
comunidade
329
.

326
Para mais informaes sobre o tema, cf. ACKERMAN: 1999, p. 515-545.
327
Essa a noo que orienta o cientista na elaborao de uma teoria, como elaborado por Kuhn. Para mais
informaes, cf. tpico 3.4.
328
A tese da indeterminabilidade demonstra que as interpretaes sempre so controversas. Cf.
MICHELMAN: 2002, p. 113 e 121-23.
329
Crtica similar feita por Gabriela Alonso (Introduo a ACKERMAN: 1999, p. 14). Segundo a autora,
a teoria de Ackerman falha por no precisar critrios especficos para se diferenciar os momentos de
poltica constitucional dos momentos de poltica ordinria: de acordo com as premissas do dualismo
democrtico, condio necessria para a ocorrncia de um episdio constitucional superior que a
mudana no suceda a menos que seja ditada pela vontade popular, uma vez que qualquer transformao
que se baseie em algo menos que isso constitui uma usurpao governamental do direito exclusivo do povo
de decidir o trnsito ao vago legislativo superior. Desse modo, identificar com suficiente especificidade
critrios para determinar quando o povo est vivendo uma etapa de transformao constitucional ou
contemplando desde seu rol de perfeito privatista (...) uma sucesso de atos de poltica normal em nvel de
legislao ordinria, determina o resultado da avaliao que empreender a Corte preservacionista com
relao legitimidade das aes de governo. Ausentes estes critrios especficos e unvocos para distinguir


123

4.1.6 Comunidade e autoridade em Ackerman: conflito insolvel

As trs imprecises da teoria constitucional de Bruce Ackerman denotam que, ao
fim de sua empreitada reconstrutiva, o autor recai na dificuldade contramajoritria
apresentada por Bickel e revitaliza o velho paradoxo entre constitucionalismo e
democracia. Para justificar a supremacia da norma constitucional e, assim, justificar a
deciso da Suprema Corte que declara a nulidade de uma lei ordinria o
constitucionalista se fundamenta na qualidade diferenciada da poltica em momentos
especiais da histria. Ackerman empreende um esforo terico monumental para
fundamentar a autoridade da norma constitucional nas comunidades que se formaram no
passado. Mas sua teoria no capaz de justificar a autoridade do direito constitucional
no presente
330
.

Como examinado, a comunidade privilegiada de Ackerman o povo
dissolvida quando desaparecem as qualificaes temporais e geogrficas que a
diferenciam. Enquanto uma nova comunidade no se forma, o professor de Yale defende
que a poltica constitucional mantm suas portas abertas potencial manifestao do
povo. Essa abertura, no entanto, no um dado que a histria poltica norte-americana
seja capaz de comprovar. A abertura poltica participao da populao um fenmeno

a poltica constitucional da normal, a diretiva de Ackerman com relao ao que a Corte deve preservar
como vontade do povo (tal como aparece refletida em momentos constitucionais) frente a possveis intentos
do governo por subvert-la ou usurp-la (em tempos de poltica normal) carece de sentido. Sem um
procedimento formal de emenda constitucional e sem um referendo popular, quais so, portanto, os
critrios para identificar um momento constitucional bem-sucedido?
330
KAHN: 1989-1990, p. 27.


124
recente. E no pode ser identificada ao longo dos momentos de mudana constitucional
da histria poltica dos Estados Unidos. A comunidade de Ackerman acaba se revelando
um espao de poucos, que possuem o poder de determinar a vontade de muitos. Poucos
que mandam, muitos que obedecem. Poucos do passado que se impem sobre muitos do
presente. Isso legtimo
331
?

Para superar esse impasse, Ackerman parece buscar uma justificativa para a
dissoluo da dificuldade contramajoritria na qualidade diferenciada da poltica
constitucional. A vontade do povo, manifestada na comunidade, deve ser mais
importante que o discurso de maiorias interessadas na satisfao dos prprios fins, tpico
da poltica ordinria. Isso porque o povo expressa a identidade nacional, as maiorias
auto-interessadas no. Nesse momento, o critrio de autoridade que justifica a primazia
da norma constitucional sobre a lei ordinria passa a ser a qualidade do dilogo na
comunidade. Qualidade que, como examinado, foi contaminada pelos contratempos da
democracia ao longo da histria.

possvel imaginar a adeso de Ackerman noo de consenso implcito
332
para
justificar a falta de adeso daqueles que no ingressaram no debate na comunidade. O
peso da coerncia, contudo, obrigaria o autor a substituir o dilogo real pelo dilogo

331
A noo de legitimidade aqui utilizada tomada da obra do prprio Ackerman e consiste na noo
republicana de autogoverno, segundo a qual cabe ao povo ditar as regras sob as quais ser organizada a
vida em sociedade. Essa noo captada da leitura das pginas de abertura de The Storrs Lectures:
Discovering the Constitution (1984, p. 1013-1016), em que o autor descreve a dificuldade contramajoritria
apresentada por Bickel. Em outras palavras, essa dificuldade nada mais que a crise de legitimidade do
constitucionalismo.
332
KAHN: 1989-1990, p. 26-27.


125
implcito e a comunidade real por uma comunidade implcita
333
. A questo da
legitimidade, nesse plano, ficaria mais ou menos assim: a sociedade de hoje governada
por normas definidas por uma potencial sociedade do passado, que possivelmente
ingressou em um debate, alcanando um consenso implcito. Ao reduzir o ideal de
governo do povo a esse limite, Ackerman parece decretar o fracasso da prpria teoria. E
conclui tropeando no prprio obstculo de que partiu: a dificuldade contramajoritria.
realmente possvel acreditar que os poucos que integram a comunidade de Ackerman
sejam legtimos condutores do trem da histria
334
? Muitos pensam que no. O
primeiro deles o professor de Harvard Frank Michelman.


333
KAHN: 1989-1990, p. 28.
334
Cf. supra nota 315.


126

4.2 Os limites da comunidade de Frank Michelman
4.2.1 Apresentao

Michelman
335
rejeita o modelo representativo e a poltica nacional de democracia
direta apresentados por Ackerman. As instituies do Estado, segundo o professor de
Harvard, no falam pelo povo. Ao contrrio, retiram dele a possibilidade de expressar
sua vontade. Com essa compreenso, critica a proposta de Ackerman de apresentar a
Suprema Corte como representante da vontade popular. E tambm critica a presuno de
que a Corte capaz de revelar a identidade do povo por meio de uma interpretao
holstica da histria. Dado que algum tem que compor ou selecionar a histria, quem
esse autor?
336
Michelman responde com fina ironia: Ns o Povo certamente no, a
no ser que acontea de ns sermos o magistrado
337
.

Para Michelman, a identidade histrica apresentada no pensamento de Ackerman
produto da atividade dos magistrados. Nesse caso, o auto, de autogoverno,
substitudo por extra, e a fonte da autoridade estatal se afasta da vontade popular. Esse
fenmeno assola todas as instituies representativas, ainda que, na prtica, esse modelo
acabe prevalecendo na atualidade. Para realizar o ideal republicano do governo do

335
Para uma anlise crtica do pensamento de Michelman, cf. ROSE-ACKERMAN (1988), PRETORIUS
(1998), McCLOSKEY (1986-1987), DURCHSLAG (1984-1985), ELLICSON (1981-1982) BOSHOFF
(1998), BALKIN (2003-2004), BAKER (2003-2004), SULLIVAN (1987-1988), ABRAMS (1987-1988),
EPSTEIN (1987-1988) e GEY (1992-1993).
336
MICHELMAN: 1986-1987, p. 65.
337
MICHELMAN: 1986-1987, p. 65.


127
povo, para o povo, pelo povo
338
, necessrio buscar a identificao direta entre a
autoridade do direito e a manifestao da vontade popular.

Com essa compreenso, Michelman inaugura o conjunto de crticas apresentadas
teoria de Ackerman. Acusa-o, em sntese, de construir uma teoria constitucional
autoritria
339
o pior que um constitucionalista que se prope a enfrentar a crise de
legitimidade da autoridade do direito pode ouvir. E, de certo modo, retoma o objetivo
original de Ackerman para corrigir as deficincias tericas do pensamento desse autor
que conduziram a um autoritarismo de uma comunidade do passado para solucionar
o conflito entre o constitucionalismo e a democracia. Segue, por assim dizer, o fluxo
aberto pelo pensamento de Paul Brest (cf. INTRODUO)

A pergunta central que direciona o pensamento de Michelman consiste em saber
se possvel a existncia de algum governo que seja compatvel com o ideal de
autogoverno popular. A base de reflexo de que o autor parte a seguinte: o povo
politicamente livre na medida em que os cidados se governem coletivamente, mas que
sejam governados por leis e no por homens
340
.

A relao problemtica entre as duas premissas (i) governo de homens e (ii)
governo de leis deve ser solucionada buscando a mediao entre os dois extremos, em

338
A referncia feita clebre manifestao de Abraham Lincoln em Gettysburg.
339
MICHELMAN: 1986-1987, p. 65. Certamente o autor (da interpretao constitucional autoritria) no
Ns o Povo em nenhuma forma como o sentido desmistificado que permite a vitria de Ackerman sobre
Bickel. V. tambm p. 74: Incapaz como uma nao de praticar nosso prprio autogoverno (em um
sentido positivo, completo) e Em uma anlise final, o Povo definha, abstrado em uma estria escrita por
nenhum de ns.
340
MICHELMAN: 1987-1988, p. 1500.


128
que autogoverno e governo do direito (law-rule) se encontrem no mesmo cenrio. S
assim possvel garantir a unio entre a objetividade e a subjetividade, o universo e o
contexto, a igualdade e a diferena, o imprio e a paideia
341
.

A tradio do republicanismo cvico, revelada pela histria poltica
contempornea, oferece as premissas para a consolidao de sua proposta. Ao valorizar a
participao do cidado na atividade poltica, essa tradio apresenta recursos para uma
compreenso crtica da estrutura institucional do Estado
342
. O ideal de governo popular
representa, para o professor de Harvard, o ideal mais altamente valorizado que a prtica
constitucional atual pode sugerir
343
. E isso, apesar da derrota histrica de seus
defensores antifederalistas, ... de sua bvia impraticabilidade na estrutura constitucional
nacional, e ... das caractersticas pouco atrativas ou ameaadoras que essa tradio
tambm notoriamente incorpora
344
.

Michelman concorda com Rousseau em que a realizao do autogoverno, para
um cidado de Genebra, talvez seja imaginvel
345
em plena escala, pela democracia
direta. No entanto, para os cidados de naes com amplas dimenses territoriais e
populacionais, como se percebe na atualidade
346
, o modelo de poltica nacional, como

341
MICHELMAN: 1986-1987, p. 73.
342
MICHELMAN: 1986-1987, p. 74.
343
MICHELMAN: 1986-1987, p. 74.
344
MICHELMAN: 1986-1987, p. 74.
345
MICHELMAN: 1986-1987, p. 75. Essa mesma compreenso identificada facilmente no pensamento
de outros constitucionalistas: no caso de Ackerman, ao se referir Suprema Corte como representante do
povo (ACKERMAN: 1984, p. 515 e ss.), e, no de Sunstein, ao conceber a poltica deliberativa como o
mecanismo adequado para a realizao das preferncias pblicas (SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1548-1551).
346
Michelman cita, como exemplo, os Estados Unidos. (1986-1987, p. 75).


129
imaginado por Ackerman, no uma alternativa possvel para a realizao do
autogoverno
347
.

Por sua vez, Michelman tambm rejeita a compreenso de que as instituies do
Estado so capazes de representar a vontade popular. A sociedade moderna deve
compreender que o Congresso no somos ns. O presidente no somos ns. A Fora
Area no somos ns. Ns no estamos nesses corpos. Suas determinaes no so
nosso autogoverno.
348


O professor de Harvard apresenta, ento, a uma concluso drstica: (i) como a
realizao do autogoverno impossvel em uma comunidade maior que a Genebra de
Rousseau, e (ii) tendo em vista que a opo pela representao popular antes suprime que

347
Michelman (1997-1998, p. 1717-1734) admite sua concordncia com a crtica radical realizada por
Julian N. Eule (1990, p. 1503) ao sistema de democracia direta. Segundo Eule, as normas plebiscitrias
no so presumivelmente mais virtuosas que as normas aprovadas pelas assemblias representativas.
Justamente o contrrio: as deliberaes da democracia direta so a priori suspeitas. Criticando a postura
desconfiada da sociedade americana, que v o sistema de governo representativo como uma sada
pragmtica s limitaes de tempo e espao para a realizao de uma assemblia nacional, Eule apresenta
as seguintes vantagens do modelo representativo para a segurana dos interesses fundamentais dos
cidados, entre outros: (i) admite o combate s ms legislaes por meio do sistema de checks and
balances, (ii) evita domnio de interesses privados de faces, (iii) estimula um constante e sempre aberto
processo de formao da vontade poltica, e (iv) sujeita as normas a um julgamento testado criticamente
pelos participantes do processo deliberativo, ao contrrio do jogo de crianas tpico de uma votao de
assemblia, em que se evita responder s crticas dos adversrios. Com essa apresentao, Eule acredita que
as normas resultantes da democracia direta merecem um escrutnio judicial mais rgido que as normas que
resultam das assemblias representativas. A razo simples: o judicirio a nica instituio responsvel
por controlar as decises da democracia direta. o nico checker-and-balancer capaz de frear eventuais
arbtrios resultantes desse processo deliberativo. Ao contrrio do que ocorre na norma aprovada pelo
Congresso, a norma plebiscitria no se submete apreciao bicameral, no se condiciona ao veto do
Presidente, no se guia pela disciplina partidria nem suscita a responsabilidade pblica pela deciso
tomada. Como resultado, cumpre s cortes suprirem todas essas exigncias impostas pelo princpio do
checks and balances. Concluso: a aferio da constitucionalidade de uma lei resultante da democracia
direta deve ser bem maior que o peso da aferio da lei resultante da democracia indireta. Na linha de Eule,
Michelman (1997-1998, p. 1728) acresce que nenhuma faco ideolgica da populao do pas deve
possuir o direito moral de ser sua frao governante, como permite a democracia direta.
348
MICHELMAN: 1986-1987, p. 75.


130
realiza a liberdade, (iii) o princpio do autogoverno um ideal impraticvel na sociedade
contempornea. Como possvel, ento, realizar o republicanismo nos dias de hoje?

A resposta de Michelman sugestiva. Quando a dimenso do real (modelo
representativo) e do imaginrio (poltica nacional de democracia direta) se apresentam
como perspectivas incapazes de oferecer uma soluo ao impasse da legitimidade, a
soluo deve ser encontrada em uma terceira dimenso: o simblico. A Suprema Corte
o espao em que, simbolicamente, o autogoverno popular se realiza
349
.

4.2.2 A comunidade de Michelman: a Suprema Corte

Aps criticar o modelo representativo, por sua incapacidade de exprimir a vontade
popular, e condenar o republicanismo nacional, por sua impraticabilidade na sociedade
moderna, Michelman apresenta o que acredita ser a nica possibilidade de legitimao da
autoridade nos dias de hoje. A soluo deve ser encontrada na Suprema Corte
350
.

349
Michelman afirma que os magistrados da Suprema Corte, ao decidirem uma lide ou resolverem uma
discusso constitucional, no esto agindo como cidados, mas, sim, como rgos do Estado, os ltimos
orculos do direito. Muito embora esse rgo judicial seja ele prprio uma construo judicial, argumentos
como o de Ackerman em The Storrs Lectures e de Dworkin em O Imprio do Direito sugerem fortemente
sua necessidade, se que o direito deve realmente existir. Disso, segue que os magistrados da Suprema
Corte no devem deferncia a nenhuma outra autoridade legal. O direito e sua aplicao so sua
responsabilidade. (MICHELMAN: 1986-1987, p. 75-76).
350
MICHELMAN: 1986-1987, p. 74. Michelman reconhece que essa perspectiva pode soar como um
fetichismo da corte, mas, ainda segundo o autor, sugere possibilidades otimistas da idia da Corte como
bastio de (seu prprio) autogoverno , em que a sociedade deve inspirar-se para realizar sua liberdade.


131
Segundo o autor, essa Corte simboliza o modelo de comunidade discursiva que deve, na
medida do possvel
351
, ser seguido pela sociedade:

... como resultado, as cortes, e especialmente a Suprema Corte, parece ter como uma de suas
funes modelar o autogoverno ativo que se encontra pragmaticamente acima do alcance dos
cidados. Incapazes, como uma nao, de praticar nosso prprio autogoverno (no sentido
completo, positivo), ns ou em qualquer proporo ns da classe racional podemos, pelo
menos, identificar, no autogoverno do Judicirio, como ns o construmos idealmente
352
.

O processo de votao da Corte visto, por seus prprios membros, como um
debate moral sobre a unidade da instituio. A Corte, ao decidir, est exercendo a
liberdade dentro de si prpria, e, assim, autogovernando-se. Dentro da estrutura do
governo constitucional, a Suprema Corte o nico espao em que possvel a realizao
da liberdade. Em outras palavras, a nica comunidade em que a liberdade efetivamente
se realiza. Isso s possvel porque Michelman entende o exerccio da liberdade como
um fator aditivo: algum s realiza sua liberdade confirmando a liberdade do outro
353
.
A Corte, por assim dizer, entra em um ciclo em que aumenta sua liberdade a cada
deciso.


351
O pragmatismo de Michelman pode ser interpretado de duas formas. Pelo lado positivo, demonstra a
capacidade do autor de pensar a realidade sempre com a finalidade de apresentar uma proposta de soluo
vivel. Pelo lado negativo, serve como uma fuga para os limites de sua teoria. Edwin Baker esclarece que
na minha leitura dos ensaios de Michelman, apesar da clareza ao longo do texto, tenho achado
surpreendentemente difcil compreender o resultado final. Freqentemente ele apresenta um problema
difcil que causa perplexidade, cuidadosamente oferecendo solues atraentes, mas muito simplistas, e
justamente quando chega o momento para ele tirar o coelho (ou pato) da cartola, ele diz, no, o problema
real. Minha confuso ou insatisfao certamente um problema meu e eu reconheo que a falta de
soluo e a complexidade da situao humana so provavelmente elas mesmas parte do ponto pragmtico
de Michelman. Contudo, na leitura de seu escrito dialtico, eu tenho a impresso de que ele constantemente
antecipa todas as minhas objees e propostas. Talvez ele tenha feito isso de novo. Sobre o tema, cf.
BAKER: 2003-2004, p. 543-544.
352
MICHELMAN: 1986-1987, p. 74.
353
MICHELMAN: 1986-1987, p. 75.


132
A idia de legitimidade da deciso da Suprema Corte que Michelman apresenta
encontra-se em algum lugar entre a posio assumida por Bickel e por Ackerman. A
legitimidade definida, no pensamento de Bickel, a partir de um olhar para o futuro: a
deciso legtima se for assimilada pela opinio pblica. Ackerman, por sua vez,
concebia a legitimidade a partir de uma viso do passado: a deciso legtima a que
expressa a vontade manifestada pelo povo em algum momento da histria. A vinculao
da legitimidade a alguma substncia no futuro ou no passado resulta da separao entre o
papel exercido pela Corte e a real vontade popular.

No caso de Michelman, essa separao entre a atuao da Corte e a vontade do
povo no existe. Michelman escapa desse problema de interpretao desfazendo
(collapsing) a distino entre a Corte e o que ela representa
354
. O presente e o passado
deixam de significar fontes em que se identifica a vontade popular. A Corte representa a
nao no presente; simboliza, para todos os cidados, a possibilidade de uma comunidade
se autogovernar. Como? Dando o exemplo. O exemplo da possibilidade de nossa
liberdade, ainda que, na prtica, ela seja inalcanvel. Assim se configura o
simbolismo desse autor.

Ao negar o conceito de representao da vontade popular e recorrer ao prisma do
simblico, Michelman acredita superar o autoritarismo de Ackerman. A deciso da
Suprema Corte no necessita recorrer vontade expressa pela populao em determinado
momento do passado. A Corte de Michelman envolve-se na construo de uma

354
KAHN: 1989-1990, p. 34.


133
narrativa constitucional em que o passado figura, mas no controla
355
. O problema de
interpretao, nesse caso, um problema do dilogo entre os membros da Corte e no
uma questo de identificar a verdadeira vontade do povo e seus limites. A interpretao
caracterizada como mais um elemento do autogoverno e no como uma medida externa
de autoridade legtima
356
. O que confere legitimidade ao julgamento no a maior ou
menor referncia a uma realidade no passado ou no futuro, mas, sim, o pleno respeito s
condies de debate entre os membros da Corte.

4.2.3 Os limites da comunidade de Michelman

Michelman recorre ao simbolismo para libertar a sociedade da representatividade
e da democracia direta. Contudo, para cumprir esses objetivos, submete a sociedade
vontade de uma nica instituio: a Suprema Corte. O preo que lhe cobrado para
cumprir sua proposta republicana alto demais. E, em vez de libertar, aprisiona o povo
na iluso de que a Corte capaz de realizar, em seu lugar, o ideal republicano do
autogoverno.

As marcas autoritrias desse modelo constitucional saltam aos olhos pelo exame
de duas premissas implcitas na seguinte tese de Michelman: apenas possvel realizar a
liberdade positiva no Estado recorrendo ao simbolismo da Suprema Corte. A primeira

355
KAHN: 1989-1990, p. 35.
356
KAHN: 1989-1990, p. 35.


134
premissa implcita nessa afirmao consiste em dizer que (i) no possvel realizar a
liberdade positiva diretamente na sociedade sem recorrer Suprema Corte. A segunda
premissa, por sua vez, est na assero de que (ii) a liberdade simblica alcanada por
meio da Suprema Corte reverbera em toda a sociedade.

A afirmativa inicial de que no possvel ampliar a liberdade positiva
diretamente pela prpria sociedade no se fundamenta. Robert Cover
357
, em quem o
prprio Michelman se inspira na elaborao de sua obra
358
, demonstrou que liberdade e
autoridade compem uma relao inversamente proporcional. Examinando o debate
entre jurisgenic e jurispathic, concluiu o autor que ampliar a liberdade positiva implica
restringir a autoridade e vice-versa. O pensamento de Cover demonstra, em sntese, que
possvel alcanar mais liberdade se o povo aceita menos autoridade.

A segunda afirmativa tampouco se fundamenta. Michelman indica a realizao
da liberdade na Corte como um meio para a realizao da liberdade na sociedade. Essa
transmisso da liberdade institucional para a realidade se d por um smbolo, que
Michelman no tenta ou no consegue
359
explicar. Com isso, os dois mundos de sua
teoria constitucional governo da Suprema Corte e governo do povo em nenhum
momento do as mos. E, se retirado esse sentido simblico da sua comunidade, no

357
COVER (1983).
358
Michelman reconhece a influncia de Cover em seu pensamento e a ele dedica The Supreme Court 1985
Term Foreword: Traces of Self-Government: esse ensaio para ele. Eu espero que mostre bem sua
inspirao (1986-1987, p. 4).
359
Em Laws Republic, Michelman apresenta uma explicao para essa conexo simblica entre a Suprema
Corte e a sociedade. A tentativa, contudo, falha em diversos aspectos, como se examinar adiante, quando
da discusso sobre a reformulao que Michelman faz de sua prpria teoria.


135
existe, no constitucionalismo de Michelman, qualquer esforo de construir o contedo
dos pronunciamentos de autoridade da Suprema Corte em uma poltica do consenso
360
.

A liberdade, segundo o constitucionalismo de Michelman, alcanada quando
muito pela imaginao. A mente observa a atuao da Suprema Corte, v o dilogo
compatibilizar as diferenas, percebe como ocorre a construo conjunta da liberdade
entre os magistrados... e pensa: eu posso ser livre. Realidade e imaginao ocupam o
mesmo espao na teoria de Michelman. Dessa relao intrincada, Michelman cr
exsurgir a liberdade humana. Crer na capacidade de a sociedade projetar sua liberdade
no papel desempenhado pela Suprema Corte parece ingnuo, especialmente se
considerada a complexidade da teoria do autor e o fato de uma parcela pequena da
sociedade conseguir se identificar com a funo jurisdicional apresentada por
Michelman.

Michelman falha em sua tentativa de compatibilizar autoridade e vontade popular.
O conceito de comunidade empregado pelo professor de Harvard expressa a idia de que
todas as regras que regem essa comunidade so decididas por ela prpria. Em outros
termos, a comunidade autosuficiente: toda a autoridade provm de seus membros e no
de algum fundamento externo. Ao mesmo tempo, esse modelo implica que a
comunidade no oferece um critrio de legitimao para o ambiente que lhe exterior. O
centro do republicanismo de Michelman, contudo, consiste em identificar os membros da
Suprema Corte como membros de uma comunidade responsvel pela produo da

360
KAHN: 1989-1990, p. 35.


136
autoridade aplicvel ao restante da sociedade. O autor posiciona a grande maioria da
nao do lado de fora da comunidade e confere a essa comunidade a capacidade de
determinao da autoridade vlida para toda a nao.

A ironia com que o autor certa vez
361
avaliou a teoria de Ackerman agora pode ser
utilizada contra ele prprio: por que, para a definio do futuro do pas, a deciso tomada
por nove juzes da Suprema Corte
362
mais importante que a deciso de toda a
sociedade? Na tentativa de solucionar o autoritarismo do passado, Frank Michelman
constri uma comunidade caracterizada pelo elitismo judicial. Em Laws Republic, o
professor de Harvard tenta abrandar esse elitismo valorizando o papel da sociedade na
determinao do poder e aproximando-a dos magistrados da Suprema Corte. Em que
pese o avano de seu pensamento, o simbolismo de Michelman se mantm inalterado,
como se passa a examinar.

4.2.4 A reconsiderao do constitucionalismo de Michelman: a aproximao
entre a Suprema Corte e o povo

O mrito da construo terica do professor de Harvard em Laws Republic
consiste em esclarecer como a deciso judicial influencia e influenciada pelo povo. A

361
MICHELMAN: 1986-1987, p. 65.
362
A Suprema Corte dos Estados Unidos composta por nove juzes, indicados pelo Presidente da
Repblica e confirmados pelo Senado Federal.


137
explicao a esse fenmeno se d a partir de dois novos termos desenvolvidos nesse
ensaio: a jurisgenesis (jurisgenesis) e a recoletagem (re-collection).

A interao entre os cidados regida por uma poltica jurisgenativa
363
. Como o
prprio vocbulo indica, a jurisgenesis o sistema pelo qual o povo possui a capacidade
de elaborar as prprias normas e, assim, governar-se. A poltica, segundo essa idia,
reflete a discusso de alternativas retiradas de um fundo de referncias normativas
concebidas como narrativas, analogias e outros juzos de preferncia
364
compartilhado
entre todos os cidados. Ao longo do tempo, esse contexto reexaminado pela prpria
comunidade, o que denota uma permanente reflexividade da poltica e do direito
365
.

A jurisgenesis se inicia em uma conversao popular, em que os cidados
expressam suas opinies a respeito da identidade coletiva, no intuito de responder a
questes sobre como deveriam viver. Mas no se encerra por a. Envolve as demais
instituies do Estado, incluindo o Judicirio. Cumpre s cortes, na viso de Michelman,
presidir a jurisgenesis, realizando uma assistncia da manuteno do dilogo. Essa
funo consiste em frear a tendncia autoritria da maioria e reforar o compromisso
inclusivo da democracia. O Judicirio, nesse contexto, traz para a sociedade aqueles que
esto margem do debate pblico e cuja viso diferenciada somente pode contribuir para
o enriquecimento da comunidade.

363
A terminologia extrada do trabalho de Robert Cover (1983, p. 4-19).
364
MICHELMAN: 1987-1988, p. 1513.
365
Para um debate sobre a relao entre poltica e direito, cf. Michelman (1988-1989) e Owen Fiss (1986-
1987).


138

A deciso judicial obedece ao procedimento de recoletagem
366
. Esse
procedimento exige que toda deciso promova uma nova anlise das pretenses
normativas que integram o fundo nico de referncia da comunidade. O magistrado,
nesse processo, decide aps analisar e debater as informaes acessveis nesse fundo de
referncia. Uma vez tomada a deciso, passa ela a integrar esse mesmo fundo para
futuras consultas. O mesmo ocorre com as deliberaes populares. Os participantes do
processo deliberativo decidem com base no fundo de referncia da sociedade. A norma
ento aprovada volta para o fundo, tornando-se referncia para futuras decises.

A jurisgenesis e a recoletagem permitem a Michelman compreender a relao
entre o Judicirio e o povo como uma relao entre macrocosmo e microcosmo
367
. Juzes
e cidados se influenciam mutuamente: a deciso tomada por um determina e
determinada pela deciso tomada pelo outro. Com essa frmula, Michelman identifica a
deciso tomada pela Corte e as pretenses de fundamentao elaboradas pela sociedade
em um mesmo fundo de referncia. E, assim, tenta aliviar o elitismo judicial que
amargou sua concepo de comunidade em The Supreme Court 1985 Term Foreword:
Traces of Self-Government
368
.

366
O conceito de recoletagem adaptado do pensamento de Drucilla Cornell (1988, p. 1171-1172).
367
A referncia relao entre judicirio e sociedade como uma relao entre microcosmo e macrocosmo
significa que o primeiro universo est necessariamente contido no segundo. Toda manifestao do
microcosmo, nessa imagem, necessariamente integrar o macrocosmo. Isso implica dizer que qualquer
deciso tomada pela Suprema Corte ltima instncia judicial estar obrigatoriamente conforme
vontade popular e, portanto, ser dotada de legitimidade. Para isso, apenas necessrio que se obedea ao
procedimento de recoletagem e que a deciso seja precedida de um debate aberto sobre as razes de
decidir.
368
MICHELMAN: 1986-1987, p. 65.


139

Outra forma de se entender a posio de Michelman, nos termos em que
reelaborada em Laws Republic
369
, imaginar sua teoria como uma tentativa de
dissipao, na sociedade, de toda autoridade concentrada no Judicirio, sobretudo em seu
modelo de comunidade: a Suprema Corte. Dizer que a deciso judicial segue o processo
de recoletagem significa, em certa medida, reconhecer que essa deciso respeitou a
pluralidade de opinies do povo que compem o fundo de referncia e, por isso,
legtima. Assim apresentada a questo, a deciso judicial que obedecer ao processo de
recoletagem ser necessariamente legtima.

4.2.5 O simbolismo e a separao entre a voz da Suprema Corte e a voz do
povo

O novo modelo terico de Michelman oculta, mas no elimina o elitismo
judicial. Ao enfatizar o processo decisrio pelo qual a deciso judicial produzida,
Michelman aproxima a voz da Suprema Corte da vontade popular. Os magistrados, antes
de se manifestarem, devem consultar o povo e debater. Essa deciso, pensa Michelman,
seria suficiente para garantir uma afinidade entre as razes da deciso e os anseios do
povo, sustentando, assim, a legitimidade do direito produzido. Correto? No.


369
MICHELMAN (1987-1988).


140
A aproximao entre a Corte e o povo, no constitucionalismo de Michelman, no
suficiente para estabelecer um ponto de contato entre a autoridade do direito
manifestada na deciso judicial e a vontade popular. Mantm-se, na essncia, uma
separao radical entre a ordem que governa a vida em sociedade e os verdadeiros
anseios do povo. Essa disjuno revela um carter autoritrio que se disfara sob um
elemento simblico: a iluso de que a vontade popular se expressa, com pleno vigor, na
deciso da Suprema Corte.

Os pontos crticos do pensamento de Michelman, identificados no processo de
deciso judicial, podem ser assim sintetizados:

(i) o debate e o julgamento dos magistrados ocorre fora da e no com a
sociedade, afastando a vontade do julgador da vontade do povo;

(ii) o fundo de referncia em que os magistrados vo buscar seus fundamentos de
deciso pode ser trabalhado pelo juiz-arteso
370
e ganhar infinitas formas, todas dotadas
de legitimidade, ainda que radicalmente contrrias s pretenses da sociedade; e

(iii) a deciso judicial tomada pela Suprema Corte no pode ser contestada pelo
povo, pois os juzes so os mais capacitados a ler as informaes contidas no pano de
fundo alimentado pela sociedade.

370
A comparao entre a atividade do magistrado e a de um arteso apresentada por Paul Kahn (1989).


141

Os trs pontos crticos so claramente compreendidos a partir de uma comparao
entre o processo de deciso da Suprema Corte apresentado por Michelman e a alegoria
narrada por Plato no Livro VII da Repblica: O Mito da Caverna
371
.

Os juzes de Michelman, tal como os reis-filsofos de Plato, so os nicos a se
libertarem das correntes que aprisionam o povo, por geraes e geraes, no fundo da
caverna. Ao percorrerem o caminho que conduz ao seu exterior, a luminosidade permite
aos juzes perceber a realidade com uma nitidez inacessvel ao povo preso dentro da
caverna. So eles os nicos a enxergar a verdade das coisas e, por isso, os mais
preparados para conduzir o povo em direo ao mundo da justia.

Michelman exige que os juzes, antes de cada deciso, retornem caverna e
ouam os anseios dos cidados acorrentados. Esse procedimento, contudo, no garante
qualquer sintonia entre a opinio popular e a deciso que ser tomada. Aps o contato
com a sociedade, os juzes retornam para o lado de fora da caverna para o momento mais
sublime. Distante do povo, o processo de deciso se inicia: os juzes dialogam,
compartilham argumentos e, um a um, vo apresentando seus votos. Com o
posicionamento vencedor em mos, eles retornam para a caverna para transmitir o
resultado ao povo.


371
PLATO (1996).


142
A parbola demonstra que possvel distinguir, no modelo de Michelman, dois
nveis de percepo da realidade. A primeira, a conscincia popular, severamente
ofuscada pela escurido da caverna, que a impede de determinar os limites do prprio
conhecimento. A segunda, a conscincia dos magistrados, mais preparados para
compreender o processo de jurisgenesis e coordenar a recoletagem, bem como para
entender o ideal de justia. Enquanto a contribuio do povo ocorre por conversaes
no-conscientes em igrejas, pubs e locais de trabalho
372
, os juzes so os verdadeiros
responsveis por conferir conscincia a essa compreenso e transform-la em realidade.

Essa separao entre juzes e povo, inerente ao processo de jurisgenesis, mascara
uma diminuio substancial do papel da sociedade na conduo do seu prprio destino.
Ao fim e ao cabo, o povo de Michelman regido pela autoridade das normas ditadas
pelos magistrados da Suprema Corte, sobre as quais a cidadania no exerce qualquer
controle. O povo no possui garantias salvo uma profisso de f de que a deciso
judicial respeitar o processo de recoletagem para extrair a vontade do povo.

A doutrina de Michelman pressupe o consenso de que os juzes so os mais
habilitados a decidir e, por isso, a eles deve ser conferida a prerrogativa da ltima palavra
sobre o direito. Mas com uma condio: desde que prometam que, antes de cada deciso,
desam caverna para ouvirem a opinio do povo. Embora os magistrados assumam o
compromisso de respeitar essa condio, nada garante que realmente cumpriro sua
palavra. Algum dia, talvez no estejam se sentindo bem, talvez estejam cansados da

372
ABRAMS: 1987-1988, p. 1596.


143
presso popular ou, simplesmente, estejam exaustos com o grande nmero de casos que
tm pra decidir. Juzes, antes de mais nada, so seres humanos, com suas qualidades e
defeitos. E como tais, podem descumprir o prometido. Dessa situao, o
constitucionalismo de Michelman no trata. A pergunta inevitvel: por que o destino
de toda a sociedade deve estar submetida a uma promessa violvel?

Tanto em sua primeira fase, em The Supreme Court 1985 Term Foreword:
Traces of Self-Government, como em sua elaborao seguinte, Laws Republic, a teoria
constitucional de Michelman caracteriza um elitismo judicial. Nesse cenrio, parece
uma utopia crer que o conflito entre constitucionalismo e democracia tenha sido
solucionado. Cass Sunstein tenta corrigir essa falha e justificar a autoridade do direito
abandonando a tradio judicialista que orientou a doutrina constitucional em Bickel,
Ackerman e agora em Michelman. A comunidade de Sunstein o Congresso Nacional.
Em sua atuao, deve ser encontrado o ponto de contato entre a autoridade do direito e a
vontade popular.



144
4.3 Os limites da comunidade de Cass Sunstein
4.3.1 Apresentao

Do mesmo modo que os constitucionalistas que o precederam neste ensaio, Cass
Sunstein
373
, professor da Universidade de Chicago, tambm se prope a encontrar um
critrio de legitimidade para a autoridade do direito que rege a sociedade contempornea,
bem como apresentar uma proposta de soluo para o conflito entre constitucionalismo e
democracia.

Eis o dilema fundamental de que parte Sunstein: estruturar um mecanismo que
assegure a natureza pblica das instituies polticas, evitando o domnio das faces
auto-interessadas. Segundo o constitucionalista, no sistema legislativo norte-americano
em vigor, representantes de interesses privados e lobistas de organizaes so
freqentemente eleitos por cidados preocupados exclusivamente com o bem-estar
pessoal
374
. preciso alterar essa lgica e estabelecer um sistema em que impere o
dilogo entre os cidados em busca do bem pblico.

A singularidade da obra de Sunstein, se comparada com a dos seus antecessores,
consiste em reconhecer o Congresso como espao adequado para toda a estrutura de
legitimidade do poder poltico, abandonando a longa tradio judicialista que orienta,

373
Existe uma vasta bibliografia analisando criticamente o pensamento de Sunstein. Cf. WRIGHT (1986),
PANGLE (1990), LIPKIN (1993-1994), SULLIVAN (1987-1988), EPSTEIN (1987-1988), ABRAMS
(1987-1988) e FITTS (1987-1988). Na doutrina brasileira, merecem destaque os estudos de VIEIRA (2003
e 2005).
374
FITTS: 1987-1988, p. 1652.


145
em boa parte, os estudos de direito constitucional nos Estados Unidos. O Parlamento, por
assim dizer, o locus adequado para realizar a deliberao sobre o bem comum.

Para defender esse ponto de vista, o professor de Chicago realiza uma
interpretao particular da histria norte-americana, dali reconstruindo um conjunto de
categorias normativas, exatamente como havia sugerido Paul Brest (cf. INTRODUO). A
investigao se detm sobre a organizao do pensamento de Sunstein, para, a seguir,
avaliar sua coerncia.

4.3.2 A histria republicano-liberal

O primeiro pilar do constitucionalismo de Sunstein encontra-se na histria. Para
esse autor, a histria dos Estados Unidos uma s. E deve ser vista em sua totalidade
375
.
Com essa compreenso, o autor critica a posio ento dominante que concebe a histria
do constitucionalismo norte-americano como um relato da vitria do liberalismo sobre a
tradio republicana
376
.

375
SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1541: Sustento que essa verso do republicanismo no nada antiliberal;
mais, incorpora traos fundamentais da tradio liberal. A aproximao entre republicanismo e liberalismo
apresentada por Sunstein assemelha-se anlise da histria poltica empreendida por Quentin Skinner.
Segundo esse historiador (SKINNER: 1999), possvel identificar a origem republicana de elementos
tradicionalmente identificados com o liberalismo. o caso do conceito de liberdade. Para uma crtica ao
posicionamento de Skinner, cf. PETTIT (2002). Sobre o tema, cf. ainda PETTIT: 1999, p. 35-75.
376
Sunstein admite a existncia de distintas interpretaes da histria poltica americana, com
conseqncias variadas para o constitucionalismo, mas considera reducionista a forma como, em alguns
casos, essas diferenas so tratadas. Com fina ironia, acusa C. Macpherson de caricaturar a tradio, em sua
tentativa de tratar republicanismo e liberalismo como linhagens radicalmente opostas: a oposio entre o
pensamento liberal e o republicano no contexto do perodo fundacional , contudo, em grande medida,
falsa. Somente a partir de uma caricatura da tradio pode se pensar o liberalismo como antnimo das
formas de republicanismo presentes durante o perodo constitucional. Para dita caricatura, selecionam-se as
formas de liberalismo que so relativamente marginais o individualismo possessivo ou o neolokeanismo
moderno e as apresentam como as formas representativas e fundamentais. (1987-1988, p. 1567). A


146

Para enfrentar os desafios do constitucionalismo na atualidade, Sunstein defende a
necessidade de se revitalizar o lado republicano da histria poltica norte-americana,
obscurecido pelo predomnio da viso liberal
377
. Nessa linha, o autor ressalta a
importncia do pensamento de historiadores como John Pocock
378
, Gordon Wood
379
e
Bernard Bailyn
380
, que resgatam o republicanismo na formao do constitucionalismo
americano.

Duas reflexes histricas merecem destaque na obra de Sunstein. A primeira o
debate entre federalistas e antifederalistas
381
. Dentro desse debate, merece especial
ateno a posio assumida por Madison. A partir desses dois contextos, o
constitucionalista apresenta seu conceito de poltica.

Sunstein aduz que, durante os primrdios do constitucionalismo norte-americano,
federalistas e antifederalistas concordavam em que a poltica consistia no mecanismo por
excelncia de realizao do bem comum
382
. E tambm compartilhavam a idia de que o

mesma crtica ao estudo de Macpherson feita por John POCOCK (2003). No mesmo sentido, cf.
HERZOG: 1987, p. 609 (em que se criticam vrias caricaturas do liberalismo). Em sentido contrrio, cf.
SIMON: 1987, p. 83; e WHITE: 1987, 101.
377
Alguns doutrinadores tm buscado examinar as vantagens do republicanismo sobre o liberalismo. Cf.
HORWITZ: 1987, p. 1825 e p. 1831-1835.
378
POCOCK (2002).
379
WOOD (2003).
380
BAILYN (1977 e 2003).
381
A obra de Sunstein, nesse ponto, no apresenta uma unidade de abordagens. Em Interest Groups in
American Public Law (1985-1986, p. 35-45), o autor examina o debate entre federalistas e antifederalistas,
mas ressalta o carter madisoniano da poltica. J em Beyond Republican Revival (1987-1988, p. 1552-
1555), artigo que denota uma sistematizao mais clara do seu pensamento, Sunstein limita-se a apresentar
as concluses mais gerais do debate entre federalistas e antifederalistas.
382
Nesse ponto, Sunstein diverge de Michelman, para quem os republicanos perderam o debate com os
liberais nas origens do constitucionalismo americano. Sunstein entende que tanto federalistas como


147
bem comum deveria resultar de um dilogo fundado na virtude cvica dos seus
participantes. O professor de Chicago lembra, por fim, que as duas correntes
compartilhavam um mesmo receio: o medo de que a poltica fosse apropriada por uma
faco e deixasse de cumprir sua funo de produzir leis que representassem o bem
pblico para juridificar interesses particulares da maioria dominante.

Aliadas, essas vises compartidas por federalistas e antifederalistas sugerem uma
concepo particular da poltica como um processo caracterizado pelo dilogo entre
cidados virtuosos para a realizao do bem comum. Ao contrrio do que aduzia o
dualismo de Ackerman, a poltica, na viso de Sunstein, una e essencialmente
republicana
383
. O desacordo entre federalistas
384
e antifederalistas
385
, para Sunstein,
residia apenas na definio de como e onde seria possvel implementar um sistema
de legitimidade da poltica republicana
386
.

Essa interpretao da histria se fortalece com a anlise que Sunstein realiza sobre
Madison, um dos Pais Fundadores do constitucionalismo norte-americano. O professor

antifederalistas concordavam sobre os riscos da faco e, nesse ponto, ambos eram republicanos. As
diferenas residiam to-somente na delimitao geogrfica do dilogo (1987-1988, p. 1559-1564).
383
SUNSTEIN: 1988, p. 336-338.
384
Para os federalistas, a poltica deveria se realizar por meio de instituies polticas nacionais e,
sobretudo, por meio do parlamento. A representao poltica, segundo eles, era a nica forma de se evitar a
corrupo da poltica pelos interesses particulares. Era necessrio, pois, conferir aos representantes do povo
a liberdade para engajar no debate poltico, a partir do qual seria definido o bem comum. (Cf. SUNSTEIN:
1985-1986, p. 41).
385
Para os antifederalistas, a poltica republicana se realizava pela participao direta dos cidados, o que
exigia a valorizao da poltica local.
386
Sunstein reinterpreta as origens do constitucionalismo norte-americano. A posio tradicional, defendida
por historiadores liberais como Hartz, concebe o processo de formao do constitucionalismo americano
como uma compreenso da importncia da pluralidade poltica. Seguindo a tradio histrica inaugurada
por Pocock, Wood e Bailyn, Sunstein nega essa postura, buscando ressaltar o consenso entre federalistas e
antifederalistas sobre os riscos de uma poltica orientada segundo critrios particulares e no em busca da
realizao do bem comum.


148
de Chicago consigna que Madison considerou o controle de faces uma pea central de
sua defesa da Constituio proposta
387
. E, a partir de sua viso, possvel reviver
aspectos de uma concepo atrativa de governo que ns podemos chamar
republicana.
388


Madison considerava que, para se protegerem as minorias do controle das faces
majoritrias, necessrio recorrer a uma repblica extensa, que compreenda diversos
sistemas de controle interno
389
. A democracia direta, nesse contexto, deve ser substituda
pelo princpio da representao
390
. Desconectados dos localismos, os representantes do
povo deveriam se reunir para exercer a sabedoria e virtude necessrios para deliberar
sobre o bem comum (collective reasoning)
391
. Qual o espao adequado para o exerccio
dessa funo? O Congresso Nacional.

4.3.3 O Congresso como comunidade

O Congresso a instituio central do sistema de governo constitucional. , por
excelncia, a comunidade em que ocorre uma deliberao racional sobre o bem pblico.
Essa viso se torna clara a partir de uma anlise sobre como so tomadas as decises
legislativas segundo Sunstein.

387
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 29.
388
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 30.
389
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 40.
390
Sunstein (1985-1986, p. 41) consigna: em uma repblica vasta, o princpio da representao deve
substancialmente resolver o problema da faco.
391
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 41. Nas palavras de Sunstein (1985-1986, p. 42), Madison
propositadamente abandonou a compreenso republicana clssica de que os cidados geralmente devem
participar diretamente no processo de governo.


149

A tradio norte-americana apresenta dois modelos de deciso legislativa.
Segundo a viso pluralista: a deciso o resultado de uma poltica caracterizada por um
jogo de preferncias particulares e os representantes respondem s presses dos setores
que representam
392
. Segundo a viso republicana: a deciso o resultado de um debate e
deliberao racional que busca a produo de uma preferncia comum
393
.

A prevalncia do ideal republicano se justifica, segundo Sunstein, pela prpria
finalidade da atividade poltica de seleo, avaliao e moldagem de preferncias
394
. E
essa finalidade s se cumpre se as preferncias so submetidas a um escrutnio crtico,
como requer a poltica republicana. Como resultado, obtm-se o bem comum:

Existe, em resumo, algo como um bem comum ou interesse pblico que pode ser distinto da
agregao de preferncias privadas e utilidades.

A interpretao de Sunstein rejeita o modelo pluralista de poltica de grupos de
interesse, que havia sido caracterizado por Ackerman como poltica ordinria. Segundo
o professor de Chicago, no razovel crer que a realizao do bem comum seja possvel
a partir de um embate de interesses particulares. Se uma norma fruto de um conflito
entre faces, como possvel compreender sua conformidade ao interesse pblico?


392
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 81.
393
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 82. O autor acrescenta que na compreenso pluralista, a noo distintiva de
bem comum se tornaria tirnica ou mstica: tirnica, porque os pluralistas enxergam a mudana de
preferncias, ou a subordinao de interesses privados ao bem pblico, como inevitavelmente coerciva e
raramente o produto de uma argumentao racional; mstica, porque os pluralistas tomam as preferncias
privadas como variveis exgenas. No mesmo sentido, cf. SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1539.
394
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 82.


150
Responde Sunstein: no possvel.

Ou a norma resulta de um dilogo em busca do interesse comum e expressa o bem
pblico, ou decorre de um jogo de interesses privados e expressar a vontade da faco
majoritria
395
. Ao constitucionalismo resta, pois, apenas uma opo: cobrar dos
legisladores o respeito poltica republicana
396
. Em resumo: os legisladores so
constitucionalmente exigidos a deliberar sobre e selecionar os valores pblicos.

Um dos principais fundamentos apresentados por Sunstein para rejeitar a noo
de poltica como um jogo de faces extrado de uma anlise sobre a alocao dos
recursos pblicos. Como o prprio nome indica, se os recursos so pblicos, significa
que devem ser aplicados na satisfao do interesse comum da sociedade. E isso exige
necessariamente uma concepo republicana de poltica, em que as deliberaes so
tomadas com fins satisfao do interesse pblico. Do contrrio, se a poltica
compreendida como uma disputa de faces, como ocorria na poltica ordinria de
Ackerman, os recursos pblicos so distribudos segundo os interesses particulares do
grupo majoritrio. Caso admitida essa compreenso, o constitucionalismo legitimaria
uma situao absurda: a privatizao dos bens pblicos.

Essa viso da poltica ainda deve ser rejeitada por ser incompatvel com a idia de
pluralismo. Se os bens pblicos so distribudos segundo os interesses da faco
majoritria, isso significa que todos os que no compem esse grupo de interesse esto, a

395
Cf. supra nota 289.
396
Cf. supra notas 384-386.


151
princpio, afastados do processo de deliberao sobre o destino desses bens. Essa
traduo da poltica, contudo, nega a prpria concepo de democracia como um regime
deliberativo compatvel com a participao de distintas vises de mundo
397
.

Com essa compreenso, Sunstein conclui que a poltica entendida como um jogo
de preferncias nuas
398
, em que as faces se digladiam para fazer valer seus interesses
particulares foi simplesmente rejeitada pela histria constitucional norte-americana. A
verdadeira poltica aquela realizada segundo a busca efetiva pela realizao do interesse
pblico.

4.3.4 As insuficincias da proposta de Sunstein

A teoria constitucional de Sunstein renovadora em diversos aspectos. Entre
outros, a viso do professor de Chicago destaca-se por abandonar a longa tradio
judicialista que imperou no constitucionalismo norte-americano desde Bickel at
Michelman e que se caracterizou por compreender a ordem poltica tomando como centro
de anlise a atuao da Suprema Corte.


397
Cf. SUNSTEIN: 1984, p. 1693.
398
O termo intitula um dos artigos mais debatidos de Sunstein (1984). A definio das preferncias nuas
apresentada no pargrafo de abertura do artigo: Apesar de essas clusulas [privilgios e imunidades,
igual proteo, devido processo, contrato...] possurem razes histricas diferentes e terem sido
originalmente dirigidas soluo de distintos problemas, elas so unidas por um tema comum e lastreadas
em um nico mal: a distribuio de recursos ou oportunidades a um grupo ao invs de outro somente por
razes de que aqueles favorecidos exerceram o poder poltico cru para obterem o que eles queriam. Eu vou
chamar esse mal bsico uma preferncia nua. O autor (ibidem, 1690), adiante, refere-se proibio das
preferncias nuas no cenrio jurdico norte-americano: A proibio das preferncias nuas remete a um
tema significativo na inteno original. Ela est relacionada de maneira prxima preocupao central do
constitucionalismo de garantir a no-captura do poder governamental por faces. Para uma crtica
anlise de Sunstein, cf. FELDMAN: 1989, p. 1335-1355.


152
Ao contrrio do que entendia Michelman, para o professor de Chicago, a Corte
no o espao primordial de justificao da autoridade no Estado. Ao Judicirio, cumpre
apenas zelar para que o parlamento respeite as condies do processo poltico
republicano
399
. Os magistrados so responsveis por fiscalizar e garantir a obedincia s
normas do processo legislativo
400e401
. Com essa posio, a Suprema Corte possui um
papel apenas indireto no constitucionalismo de Sunstein
402
.

O legislativo o poder em que Sunstein deposita suas maiores esperanas. O
centro do constitucionalismo de Sunstein encontra-se em uma comunidade: o Congresso.
Isso porque nesse espao que os diversos grupos sociais so capazes de produzir, por
meio de uma poltica republicana, o bem pblico. Ali, tambm, possvel identificar um
ponto de contato entre os anseios do constitucionalismo e as demandas democrticas.

399
Segundo Sunstein (1985-1986, p. 86), o papel judicial tomaria a forma no de proteger direitos
privados tradicionais, mas de criar um processo de deciso designado como garantia contra a probabilidade
de que os grupos privados sejam capazes de usurpar o poder do governo para distribuir a riqueza ou
oportunidades em seu favor. O ideal, segundo o autor (ibidem, p. 52), que os representantes
permanecessem, em certa medida, acima da luta de interesses privados, deliberando e tentando chegar a
um bem comum. Quando isso no ocorre, cumpre Corte intervir cuidadosamente no exame de um
estatuto para saber se [a norma], de fato, somente o resultado de presses de grupos de interesse (ibidem,
p. 55).
400
Paul Kahn contrasta os posicionamentos de Michelman e Sunstein em relao ao papel exercido pelo
Judicirio e Legislativo: enquanto Michelman defende uma corte republicana enfrentando um legislativo
no republicano, Sunstein defende uma corte no republicana enfrentando um legislativo republicano.
(KAHN: 1989-1990, p. 39, nota de rodap n. 167).
401
A estratgia lanada por Sunstein para compreender a relao entre legislativo e judicirio no processo
poltico lembra o modelo previamente elaborado por J. ELY, segundo o qual o papel da corte policiar o
processo poltico das demais instituies do Estado (ELY: 1984, 103-104). Para Sunstein (SUNSTEIN:
1985-1986, p. 58), uma das caractersticas distintivas dessa viso que o resultado do processo legislativo
se torna secundrio. O que importante saber se a deliberao no distorcida pelo poder privado que
ensejou aquele resultado.
402
Isso no significa que a Suprema Corte, para Sunstein, deva comportar-se de maneira apagada no
sistema de governo constitucional. Ao contrrio, Sunstein chega a defender um papel ativista da Corte para
corrigir os desvios na poltica legislativa e administrativa (SUNSTEIN, 1985-1986, p. 86: um papel
judicial relativamente ativista designado para cumprir as propostas do esquema constitucional, que tentou
isolar os representantes nacionais de modo a facilitar a performance das tarefas deliberativas). Ainda
assim, possvel afirmar que o papel essencial na legitimao do poder poltico no Estado realizado pelo
Congresso.


153
Isso no ocorre no Executivo, limitado a implementar as polticas aprovadas pelo
Congresso, tampouco no Judicirio, incumbido de zelar pelo respeito s regras do jogo
poltico.

O primeiro problema da comunidade de Sunstein consiste em restringir
exageradamente o papel da sociedade no processo poltico. A poltica republicana, para
Sunstein, limitada temporal e geograficamente: inicia-se com a abertura das atividades
no Congresso Nacional e termina com o encerramento de seus trabalhos. Fora desse
momento e desse espao, o que existe apenas um conjunto desorganizado de opinies
que pouco ou nada servem para ditar os rumos da nao. Assim, a capacidade dos
indivduos de participar do processo poltico restringe-se basicamente a eleger os seus
representantes e, durante a legislatura parlamentar, a exercer alguma influncia sobre a
opinio dos congressistas
403
.

A poltica republicana, no constitucionalismo de Sunstein, realiza-se
essencialmente por meio da representao
404
. Ao adotar esse mecanismo como critrio
de aferio do interesse pblico, no entanto, o autor no responde crtica de Michelman

403
Para ser fiel ao pensamento de Sunstein (1987-1988, p. 1539), eis o trecho em que o autor apresenta sua
viso da cidadania: um objetivo importante de participao [dos cidados] monitorar o comportamento
dos representantes para limitar os riscos do faccionalismo e da representao auto-interessada. Mas na
poltica republicana, a participao poltica no somente instrumental no sentido ordinrio; tambm um
veculo para inculcar algumas caractersticas como empatia, virtude e sentimento de comunidade (...). A
crena na cidadania parte de uma antipatia republicana a algumas verses de individualismo poltico. Ela
repudia compreenses que no conferem qualquer prmio participao poltica como bem independente.
Republicanos, portanto, tentam prover sadas para o exerccio da cidadania. Muito embora Sunstein
reconhea que a cidadania um valor em si (e no um meio) e admita a necessidade de se estruturarem
canais para a manifestao da voz do povo, esse ideal no se concretiza em sua teoria constitucional.
404
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 42.


154
de que a vontade do povo no pode ser representada por uma instituio
405
. A Suprema
Corte, as Foras Armadas, o Executivo, enfim, nenhuma dessas instituies capaz de
expressar a vontade do povo. A mesma afirmao se aplica ao Congresso. A vontade de
deputados e senadores no a vontade do povo. O que fazem, ao contrrio, usurpar a
liberdade do povo de expressar sua opinio sobre o destino que deseja trilhar.

Como, ento, possvel a Sunstein justificar sua proposta de estruturar uma teoria
constitucional em que o Congresso se apresenta como a comunidade ideal para a
realizao da liberdade? A estratgia adotada por Sunstein para responder a essa
indagao consiste em substituir a vontade popular pelo bem pblico como elemento
central do constitucionalismo. A pergunta que guia o pensamento do professor de
Chicago no como possvel realizar a vontade popular no sistema de governo
constitucional?, mas, sim, como possvel realizar o bem pblico no sistema de
governo constitucional?. Sunstein responde: por meio de uma poltica republicana no
Congresso.

Ao aceitar que o processo poltico que se realiza dentro do Congresso suficiente
para justificar a autoridade da ordem que rege a sociedade, Sunstein ignora
perigosamente a importncia da vontade popular na legitimao das decises polticas.
Para evitar que a liberdade do povo fosse usurpada por monarcas, deuses ou ditadores, a
histria firmou a compreenso de que um governo legtimo deveria fundar-se no

405
Cf. supra tpicos 4.2.1 e 4.2.2.


155
consentimento popular
406
. O constitucionalista, contudo, ao substituir vontade por
bem, obrigado a admitir, por coerncia, a legitimidade de um ato que realize o bem
pblico, ainda que essa deliberao no esteja conforme vontade do povo.

Sob a perspectiva da realizao da vontade popular, possvel questionar a
procedncia de uma concluso aparentemente simples, arraigada em toda a obra do
professor de Chicago. Segundo Sunstein, a lei resultante de um processo legislativo em
que os distintos representantes se engajam em um debate poltico para determinar o
interesse pblico (poltica republicana) prefervel lei que apenas representa as
preferncias nuas da faco majoritria (poltica liberal)
407
.

Na verdade, mais fcil identificar a satisfao da vontade popular na norma que
resulta de um jogo de faces que propriamente no que Sunstein considera poltica
republicana. Isso porque, no primeiro caso, no parece haver dvida de que o que a
faco pretende a satisfao de seu interesse particular. No segundo, contudo, no
possvel afirmar se o interesse pblico extrado do debate congressual revela, de fato,
uma compreenso afim com o sentimento do povo. Em resumo, a concluso de Sunstein
gera uma incerteza: qual a justificativa de a poltica deliberativa permitir sociedade um
resultado mais interessante que aquele obtido por meio do modelo simplificado de
disputa de interesses?
408
Sunstein se cala sobre esse ponto.

406
Foi nesse sentido que o republicanismo de desenvolveu desde o renascimento italiano at a
modernidade, como examinado ao longo do CAPTULO I.
407
SUNSTEIN: 1985-1986, p. 82.
408
A indagao apresentada originalmente por Paul Kahn (1989-1990, p. 40), seguindo os estudos
realizados por MASHAW (1989, p. 601 e ss.) e FITTS (1988, p. 1567 e ss). Os dois ltimos autores
demonstram que ainda necessrio realizar estudos empricos para se determinar as influncias que


156

E tambm silencia sobre outra dificuldade. Muito embora considere a autonomia
individual como critrio essencial para a legitimidade da ordem que rege a sociedade, a
teoria do professor de Chicago concentra-se sobre a atuao do Congresso, sem examinar
em que medida o debate centralizado no Parlamento cumpre o papel de realizar a
almejada autonomia popular. Essa omisso se destaca ao se examinar um ponto central
da teoria constitucional de Sunstein: o processo de formao das preferncias
409
.

Segundo o autor, a poltica republicana privilegia a formao das preferncias
endgenas, que resultam do processo poltico
410
. Isso quer dizer que os participantes do
processo poltico devem submeter suas preferncias individuais preferncias
exgenas
411
ao escrutnio da opinio pblica. Sunstein entende que as preferncias so
um aspecto central da personalidade e, portanto, a realizao da auto-identidade , pelo
menos em certa medida, o resultado das atividades da comunidade.

Ocorre, no entanto, que a proposta terica de Sunstein no explica de quem so
essas preferncias e de quem a identidade formada por meio da poltica deliberativa.

diferentes ideologias polticas tal como o modelo republicano e o liberal exercem no resultado do
processo legislativo.
409
Para mais informaes, cf. supra nota 398.
410
SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1548-1549. Assim afirma o autor: Supe-se que os atores polticos no
devem chegar ao processo com interesses pr-selecionados que operem como variveis exgenas. O
propsito da poltica no agregar preferncias individuais, ou alcanar um equilbrio entre foras sociais
em conflito. A crena republicana na deliberao aconselha aos atores polticos que adquiram uma certa
distncia crtica dos seus desejos e prticas, e que submetam esses desejos e prticas ao escrutnio e
reviso
411
Sunstein identifica preferncias exgenas com a concepo de poltica pluralista. Como examinado na
nota 289, o pluralismo concebe a poltica como um espao para disputa de interesses de grupos privados. A
defesa do pluralismo ganhou notoriedade na obra de Robert DAHL (1956). Para uma noo geral dos
modelos de poltica pluralista e republicana, cf. HELD: 2002.


157
primeira vista, a resposta parece ser a seguinte: as preferncias e identidades formadas no
processo deliberativo so dos representantes parlamentares, que compem a comunidade
discursiva. Mas se isso verdade, deveria Sunstein haver explicado como esse processo
gera efeitos sobre o povo, que no est diretamente envolvido no discurso parlamentar
412
.
A mesma explicao exigida do autor se a resposta for a formao da identidade e
preferncia dos cidados. Isso porque os cidados, no seu pensamento, no integram a
comunidade e, por isso, no participam do debate organizado que forma o bem pblico.

Diante desse impasse, Sunstein retorna ao ponto de partida: por que um processo
legislativo republicano, que confira primazia ao debate sobre o interesse pblico e no
disputa de maiorias de interesses privados, produz as melhores leis?

Segundo Sunstein, porque o processo deliberativo do republicanismo o
mecanismo adequado para a realizao do objetivo de produo do bem pblico
413
. O
republicanismo em outros termos afirma a existncia do bem pblico, a ser
encontrado na concluso de um processo deliberativo bem ordenado
414
. A verdade

412
KAHN: 1989-1990, p. 40.
413
SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1551. A idia de bem pblico objetiva defendida por Sunstein no se
identifica com a noo de bem comum defendida pelo republicanismo clssico. Sunstein admite o fato do
pluralismo que caracteriza as sociedades modernas (RAWLS: 1997). E condena a percepo totalitria
segundo a qual o interesse individual se amolda indissociavelmente ao interesse comum. Criticando
Rousseau por haver afirmado que a criana deve contemplar sua ptria desde o primeiro momento em que
abrir os olhos at o dia de sua morte, Sunstein defende a existncia de opes de vida variadas e legtimas.
O trao republicano que imputa fundamental, tal como Michelman, diz respeito necessidade de se
oferecerem justificativas de ndole pblica uma vez que se tenham consultado e (na medida do possvel)
compreendido verdadeiramente os diversos pontos de vista [dos participantes do discurso]. Esse enfoque
a base do republicanismo contemporneo. Assim, as concepes republicanas consideram que compreender
a parcialidade das perspectivas prprias de cada um um ideal regulativo para a poltica, e desconfiam, em
grande medida, dos enfoques que vem os interesses pr-polticos como os nicos determinantes da
participao poltica [tal como defende a poltica liberal dos grupos de interesse]. (1987-1988, p. 1574-
1575).
414
SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1554.


158
poltica uma conseqncia do dilogo que se realiza ao longo desse processo. Por sua
vez, na disputa de faces, a poltica se caracteriza como um enfrentamento de
preferncias anteriores ao processo deliberativo e, por isso, mostra-se inadequada
produo do bem pblico buscado pelo republicanismo
415
.

A resposta de Sunstein no isenta de falhas.

Por um lado, a separao apresentada pelo autor entre preferncias endgenas e
preferncias exgenas denota uma distino entre a noo de bem dos legisladores antes
de ingressarem no processo poltico e a noo de bem resultante desse mesmo processo.
Diante disso, parece bvia a concluso de que as preferncias dos legisladores aps o
debate e a deliberao poltica no se confundem nem com as preferncias desses
mesmos legisladores antes do processo decisrio nem, muito menos, com as preferncias
da sociedade, que no integra a comunidade em que ocorre o debate poltico.

Existe uma ciso entre os conceitos de bem pblico objetivo que resultam da
poltica deliberativa do Congresso e de bem comum do povo, que resultam diretamente
da vontade popular. Sem a conexo entre esses dois termos, a teoria de Sunstein perde a
capacidade de examinar a legitimidade do direito. O resultado da poltica deliberativa,
nesse plano, no representa o ideal de governo do povo. E se no o povo o responsvel

415
Sob o tema, disserta Sunstein: Sob os pressupostos pluralistas, a noo de bem comum
alternativamente mstica ou tirnica. As teorias republicanas, por outro lado, confiam nas funes
deliberativas da poltica e na razo prtica, e adotam a noo de bem comum como uma noo coerente
(SUNSTEIN: 1987-1988, p. 1554-1555).


159
pela conduo do prprio destino, esse modelo pode justificar qualquer coisa, menos o
ideal republicano do autogoverno, como concebido historicamente
416
.

Por outro, o modelo de comunidade de Sunstein que visa produo do bem
pblico objetivo frgil e admite que interesses particulares se legitimem no decorrer do
processo poltico, camuflados por uma racionalidade sutilmente apoiada no ideal de bem
pblico. A comunidade para esse constitucionalista regida pelo dilogo. Assim que se
inicia a conversao popular sobre qualquer tema
417
, comea o processo de formao da
vontade objetiva. A nica exigncia que o processo de votao no principie sem um
debate prvio
418
. O resultado do processo deliberativo a formao do interesse pblico.

Sunstein, no entanto, admite a possibilidade de se elaborar um argumento racional
que justifique qualquer opo individual, ainda que baseada em preferncias
exclusivamente particulares
419
. Assim, a comunidade o Congresso acaba admitindo a
possibilidade de produzir uma soluo racional que justifique decises de faces auto-
interessadas, e no segundo o bem pblico objetivo
420
.


416
A crtica, nesse ponto, estende-se interpretao histrica apresentada por Sunstein. Conceber o
republicanismo como uma tradio que defende a poltica representativa e a busca do bem comum parece
destoar da lio histrica apresentada pelos maiores historiadores republicanos.
417
KAHN: 1989-1990, p. 41.
418
SUNSTEIN: 1984, p. 1698-1699.
419
Segundo o autor, a distncia entre os interesses particulares (preferncias nuas) e o interesse pblico
tnue e, na prtica, muitas vezes o argumento utilizado para a proteo de interesses de grupo acabam
prevalecendo sob a justificativa de adequao a determinado bem pblico: por razes prticas, a linha que
separa o valor pblico e as preferncias nuas bastante fina, uma vez que tentativas de proteger grupos
particulares so geralmente justificveis como condizentes com algum bem pblico (SUNSTEIN: 1984, p.
1728).
420
Para corrigir essas deficincias, Sunstein defende a existncia de uma Suprema Corte razoavelmente
ativista. A Corte, em sua obra, tem uma atuao marcadamente liberal. Sua funo corrigir os eventuais
desvios do processo deliberativo realizado no Congresso. Cf. SUNSTEIN: 1985-1986, p. 49-59 e 85.


160
O professor de Chicago tenta vencer o desafio de justificar a idia de autoridade a
partir da vontade popular expressa na comunidade. As duas idias, contudo, operam em
dimenses completamente diferentes em sua obra. Como afirma Paul Kahn
421
, o
legislativo pode ou no ser uma comunidade dialgica e autogenerativa, mas isso no tem
nada que ver com a autoridade que a instituio exerce sobre o resto da comunidade
poltica.

Na tentativa de compatibilizar os dois conceitos autoridade e vontade ,
Sunstein reduz drasticamente a idia de comunidade. Em primeiro lugar, a comunidade
para esse autor no o povo, mas o Congresso. Em segundo, essa comunidade visa
realizao do bem pblico e no da autonomia individual. Em terceiro, o bem pblico o
resultado do processo deliberativo e no se confunde com os interesses dos legisladores
antes de ingressarem no processo poltico, tampouco com o interesse popular. Em quarto
e por fim, a poltica deliberativa de Sunstein no consegue combater a iluso da
racionalidade que, sob o pretexto de realizar o interesse pblico, aprova leis de interesse
de grupos particulares.

Para superar o elitismo judicial que contamina a obra de Michelman, Sunstein
busca no Congresso o espao adequado para realizar a poltica republicana. Sua teoria,
original e distinta, merece aplausos. Mas no consegue responder, de maneira plena, aos
anseios republicanos de legitimidade. Nem solucionar o conflito entre democracia e
constitucionalismo. Mal gerenciada, a comunidade de Sunstein se abre ao domnio da

421
KAHN: 1989-1990, p. 41.


161
faco mais forte. E o que resta, nesse espao, to-somente a autoridade sem
justificao, reinando soberana.



162

CONCLUSO
A profecia de Brest
422
, apresentada no incio da dcada de 80, pregava a idia
de que o futuro do constitucionalismo dependia de uma reviso dos seus pressupostos.
Era necessrio conceber um novo fundamento de legitimidade, que se inspirasse na
cidadania, e pensasse alm dos paradoxos tradicionais entre Suprema Corte e Legislativo,
constitucionalismo e democracia. Isso seria possvel, defendia Brest
423
, a partir de
um novo exame da histria e das bases da teoria jurdica.

O clamor de Brest se fez ouvir nos anos que se seguiram.

O republicano renasceu na histria poltica norte-americana nas ltimas dcadas
do sculo XX como examinado no CAPTULO I. Com ele, valores caros Antiguidade
clssica e Itlia renascentista so readaptados realidade, para permitir uma nova viso
do direito constitucional. Essa transio da histria republicana para o
constitucionalismo demonstrada no CAPTULO II foi elaborada por trs dos mais
prestigiados constitucionalistas norte-americanos: Bruce Ackerman, Frank Michelman e
Cass Sunstein.


422
Cf. Introduo.
423
BREST: 1980-1981, p. 1109.


163
Em comum, os trs autores buscaram apresentar uma teoria constitucional
compatvel com o princpio republicano do autogoverno. Segundo esse ideal normativo,
todo o poder que rege a vida em sociedade deve prover do povo. O constitucionalismo
republicano, em outros termos, tentou oferecer um critrio de justificao da ordem
estatal em que a autoridade do direito resultasse da cidadania. Autoridade e vontade,
portanto, deveriam formar um elo inseparvel no constitucionalismo de Ackerman,
Michelman e Sunstein.

O republicanismo foi operacionalizado no constitucionalismo a partir de um
conceito em voga na filosofia contempornea: a comunidade. Distintas propostas de
aplicao desse conceito trabalhadas no CAPTULO III no sistema de governo
constitucional foram apresentadas por cada um dos constitucionalistas republicanos.

Ackerman acreditou haver solucionado a dificuldade contramajoritria, to bem
caracterizada no pensamento de Bickel, delimitando, em momentos especiais da histria,
uma comunidade composta pelo povo. Quando o povo se manifesta, defende o
professor de Yale, no h conflito entre constituio e democracia, entre a autoridade do
direito e a vontade do povo.

Michelman, por sua vez, acreditava que o elo entre a constituio e o regime
democrtico se realizaria em uma comunidade integrada pelos membros da Suprema
Corte. No ato de sua deliberao, segundo o professor de Harvard, constitucionalismo e


164
democracia formariam um todo unitrio. E, ao menos simbolicamente, a deciso judicial
identificaria a autoridade do direito com a vontade popular.

Para Sunstein, a comunidade seria formada pelos representantes do povo no
Congresso. A poltica deliberativa, segundo professor de Chicago, ofereceria o
mecanismo capacitado a pr um ponto final ao conflito entre constitucionalismo e
democracia, bem como a legitimar a autoridade do direito que rege a sociedade.

Enfim, Ackerman, Michelman e Sunstein acreditavam que, na atividade da
comunidade, seria possvel identificar a autoridade do direito com a vontade do povo,
cumprindo, com isso, o ideal republicano do autogoverno. A comunidade ainda
solucionaria o tradicional paradoxo entre constitucionalismo e democracia.

A investigao demonstrou, no CAPTULO IV, que as propostas elaboradas pelos
trs autores foram insuficientes para cumprir esses propsitos.

A comunidade de Ackerman autoritria por escravizar a sociedade atual voz
de um povo que apenas existiu no passado. Como destacou Michelman, a cidadania
no deve ser provisria, temporria, passageira. A sociedade de hoje no pode ser
oprimida por uma vontade manifestada no passado. Essa perspectiva implicaria a
prevalncia do constitucionalismo sobre a democracia, assim como uma disjuno entre a
autoridade do direito e a vontade do povo atual.



165

A comunidade de Michelman, por sua vez, falhou por acreditar que a justificao
da autoridade do direito na sociedade contempornea deve realizar-se, simbolicamente,
nas decises dos juzes da Suprema Corte. Um tanto utpica, a postura do professor de
Harvard. E pouco cidad, para lembrar a demanda apresentada por Paul Brest
424
. O
futuro da sociedade, nessa proposta, estaria no rastro das decises dos magistrados. E a
juno entre constitucionalismo e democracia, quando muito, seria vlida para os nove
integrantes da Suprema Corte, mas no para a sociedade como um todo.

Por fim, a comunidade de Sunstein no representa a vontade do povo. Integrada
pelos congressistas, ela se limitaria a realizar o que esse constitucionalista denomina bem
pblico objetivo. Lembre-se, contudo, que bem no igual a vontade. Logo, o que
o professor de Chicago acredita resultar da poltica deliberativa no idntico vontade
do povo. Nesse contexto, o mximo que se pode afirmar da teoria constitucional de
Sunstein que existe uma unio entre constitucionalismo e interesse pblico caso se
admita que o resultado da poltica deliberativa seja realmente o bem pblico objetivo ,
mas no entre constitucionalismo e democracia. Sem essa unidade, a autoridade do
direito carece de justificao.

Ao se constatar os limites do constitucionalismo republicano, inevitvel
retomar, nesta concluso, o ponto de partida da presente investigao para indagar: valeu
a pena a aventura do constitucionalismo de mergulhar em uma profunda anlise de sua
histria e de suas bases filosficas, para, reconstruindo seus pressupostos, encontrar

424
BREST: 1980-1981, p. 1109.


166
uma soluo para o conflito entre constitucionalismo e democracia, assim como uma
justificativa para a autoridade do direito na sociedade contempornea?

A resposta , sem dvida, afirmativa.

O giro republicano teve o grande mrito de suscitar debates at ento ignorados
pela doutrina constitucional.

O tradicional enfrentamento entre constitucionalismo e democracia ganhou nova
formatao, para ser concebido no mais como uma luta entre elementos a priori
incompatveis, mas, sim, como termos passveis, ao menos em tese, de serem examinados
em um conjunto
425
.

Nesse contexto, a anlise sobre os limites da atuao da Suprema Corte deixa de
ser vista de maneira simplista que ora d prevalncia democracia, ora
Constituio para ser examinada como parte de um sistema republicano de legitimidade
que tem como centro a idia de comunidade.

Os direitos fundamentais, por sua vez, ganham uma dimenso at ento ignorada.
Afastam-se da idia de que resultam, mera e simplesmente, de um conjunto de princpios
absolutos que ordena a sociedade como parecia indicar o liberalismo histrico de Hartz
, para serem concebidos dentro de um complexo republicano integrado por homens

425
Basta relembrar as tentativas de dissoluo da dificuldade contramajoritria apresentadas por
Ackerman e Michelman.


167
virtuosos sentido que se extrai da historiografia de Pocock. Direitos fundamentais, por
assim dizer, so definidos a partir das narrativas e aspiraes da prpria sociedade.

Quem delineia essas narrativas? A Suprema Corte. No pensamento de
Michelman, a Corte assume uma postura republicana: os juzes engajam em um debate
sobre o verdadeiro sentido do direito fundamental. Em Sunstein, a Corte exerce uma
funo liberal de controle da poltica republicana do Congresso. Sua atuao consiste em
avaliar se o processo republicano no se desvirtuou do interesse pblico para satisfazer os
interesses de grupos majoritrios. Em Ackerman, nem uma coisa nem outra: a Corte
limita-se a revelar a sntese dos direitos fundamentais manifestados pelo povo durante os
momentos constitucionais.

O papel do legislativo na elaborao das normas tambm recebe um tratamento
distinto, especialmente na obra de Sunstein. Michelman e Ackerman so expoentes de
uma tradio judicialista que confere especial ateno anlise do Judicirio. Como
resultado, a atuao do Congresso pouco explorada em suas obras. Sunstein, ao
contrrio, confere ampla ateno atuao do legislativo. A poltica que se realiza no
Congresso republicana e consiste em buscar a realizao do verdadeiro interesse
pblico. Segundo o professor de Chicago, conceber a poltica como um processo de
satisfao de vontades individuais o melhor caminho para se contradizer a prpria
essncia de bem pblico: se o bem pblico, deve ser distribudo conforme o interesse do
povo.



168
Essas e outras questes, por si s, j justificam a contribuio da tradio
republicana para o constitucionalismo. Isso significa concluir que o caminho indicado
pela profecia de Brest permitiu um desenvolvimento importante no constitucionalismo
norte-americano.

No se deve ignorar, no entanto, que a repercusso positiva da tradio
republicana sobre o constitucionalismo foi acompanhada de novos problemas, antes
imprevistos. Nessa nova rota, o inesperado como j temia Paul Brest
426
venceu:
Aqueles que explorarem essa rota podem descobrir que, escapando de um conjunto de
contradies eles acabaram encontrando-se em outras. Como a investigao examinou,
a estrutura do constitucionalismo republicano de Ackerman, Michelman e Sunstein se
deparou com novos problemas em sua tentativa de identificar um ponto de contato entre a
autoridade do direito e a vontade popular, e de solucionar o conflito entre democracia e
constitucionalismo.

No se pode concluir que o erro esteja no ideal de autogoverno republicano. Nem
se pode afirmar, com certeza, que a falha esteja no conceito de comunidade. A concluso
a que se chega, at esse ponto, mais simples e bem delimitada: o que h de
imperfeito no constitucionalismo republicano, tal como apresentado por Michelman,
Ackerman e Sunstein, a operacionalizao da idia de comunidade apresentada por
esses autores no sistema de governo constitucional.


426
BREST: 1980-1981, p. 1109.


169
O pessimismo desconstrutivo dessa constatao quase inevitvel. Mas isso
no impede acenar com um nova esperana para o desenvolvimento do direito
constitucional, especialmente do constitucionalismo republicano.

Nos ltimos anos, uma palavra tem ganhado um sabor cada vez mais especial: a
alteridade
427
. A globalizao e o multiculturalismo lanaram o constitucionalismo
contemporneo no mundo da diferena. Os debates que se desenvolvem, na atualidade,
indagam como o constitucionalismo ser capaz de lidar com o indivduo que se submete
aos ditames de uma determinada ordem jurdica, mas que no pertence a ela.
Estrangeiros, migrantes, aptridas, enfim, os no-cidados cada vez mais se sujeitam
autoridade de uma ordem ao qual no pertencem. A autoridade do direito, nesse
contexto, possui a particularidade de atingir o outro, o diferente, que no integra a
comunidade e cuja vida marcada por uma histria prpria.

Intimamente ligado questo da alteridade, encontra-se a noo de tolerncia
428
.
Assumindo a posio de princpio fundamental ordem poltica contempornea, a
tolerncia passa a ser vista como condio inelutvel da vida em sociedades
multiculturais. Os recentes debates na Frana sobre o uso do vu por muulmanos so
um exemplo dessa questo. Torna-se inevitvel indagar se e como o direito
constitucional seria capaz de ordenar uma sociedade multicultural, incluindo e tolerando
o diferente, sem perder sua identidade.

427
O tema tem sido amplamente explorado na filosofia social contempornea. Destacam-se, entre outros
estudos, as abordagens de HABERMAS (2004), YOUNG (2000), GUTMANN (1994) e KYMLICKA
(1996).
428
WALZER (1999), PREZ (2004) e THIEBAUT (1999).


170

Entre os estudos at o momento desenvolvidos sobre esses temas alteridade e
tolerncia , o trabalho de Jrgen Habermas d avanos importantes em direo a uma
nova maneira de compreenso do constitucionalismo. O autor incorpora tradicionais
valores republicanos, como o ideal de uma cidadania engajada politicamente, mas tenta
adaptar esses valores s demandas da sociedade contempornea de reconhecimento do
outro.

Para o filsofo alemo, a incluso do outro significa que as fronteiras da
comunidade esto abertas a todos tambm e justamente queles que so estranhos um
ao outro e querem continuar sendo estranhos
429
. Isso significa que a imigrao aberta
modificaria o carter da comunidade, mas no deixaria a comunidade sem qualquer
carter
430
. A identidade da comunidade poltica, nesse caso, deveria ser encontrada na
cultura poltica e no em uma forma de vida tnico-cultural
431
. Os cidados, por assim
dizer, encontrariam sua identidade na praxis de cidados que exercem ativamente seus
direitos democrticos de participao e comunicao
432
, e no mais em um ethos
poltico determinado
433
.

Habermas prope uma dessubstancializao parcial da comunidade e uma
alterao na noo de cidadania. Nega, por um lado, a eticidade que ele considera
presente na comunidade republicana em geral. Por outro, identifica um elemento de

429
HABERMAS: 2004, p. 8.
430
HABERMAS: 2001, p. 642.
431
HABERMAS: 2001, p. 642.
432
HABERMAS: 2001, p. 622.
433
HABERMAS: 2001, p. 352.


171
coeso entre os cidados: a prtica poltica. Essa idia de cidadania procedimentalizada
seria uma maneira de solucionar o dilema da integrao em pases multiculturais.

Correto ou no, o princpio de resposta
434
apresentado por Habermas para o
desafio da alteridade tem o mrito de avanar na anlise de uma questo pouco explorada
pelo constitucionalismo republicano de Ackerman, Michelman e Sunstein. Aponta, pois,
um limite que precisa ser superado pelos novos republicanos, redescobrindo o papel
da constituio na sociedade contempornea globalizada e multicultural. Nesse
contexto, uma concluso parece inevitvel: o significado atribudo ao conceito de
comunidade pelo constitucionalismo republicano se modifica. E, com isso, altera-se a
interao entre constitucionalismo e a democracia, assim como a justificativa para a
autoridade do direito na sociedade contempornea.

Se tudo isso verdade, ento a afirmao pressagiosa de Paul Brest, apresentada
no incio da dcada de 80, perde parte de sua fora, mas, em sua idia central, permanece
em vigor. A idia de que as respostas para os problemas tradicionais do direito
constitucional (como o paradoxo entre constitucionalismo e democracia, e a
fundamentao da idia de autoridade do direito) sejam encontradas na cidadania
continua vlida. Essa cidadania, contudo, j no deve ser identificada com os traos
comunitrios da histria de uma nao. necessrio reconhecer, nos dias de hoje, uma

434
A elaborao terica de Habermas, embora em permanente contato com as questes em debate no
constitucionalismo, no deve ser vista como uma obra de direito constitucional, como so os trabalhos de
Ackerman, Michelman e Sunstein. Isso porque o filsofo alemo, ao contrrio desses constitucionalistas
americanos, preocupa-se, essencialmente, em analisar os pressupostos que direcionam a elaborao do
constitucionalismo, sem, contudo, aplicar as repercusses de suas teses sobre a atuao de cada instituio
do Estado. Nesse sentido, seu trabalho no conclui, mas, ao contrrio, abre um amplo espao de estudo
sobre a atuao da Suprema Corte ou do Congresso no sistema de direito constitucional contemporneo.


172
cidadania menos vinculada eticidade substancial de um consenso de fundo
435
, e mais
ligada aos pressupostos da comunicao e aos procedimentos do processo deliberativo.
Nesse aspecto, essa concluso se encerra de maneira radicalmente otimista, acenando
com um novo caminho a ser explorado pelo constitucionalismo contemporneo.

435
HABERMAS: 2001, p. 354.


173
REFERNCIAS

ABRAMS, Kathryn. Laws Republicanism, in Yale Law Journal, vol. 97, 1988, p. 1591-
1608.
ACKERMAN, Bruce. A Generation of Betrayal?, in Fordham Law Review, vol. 45,
1996-1997, p. 1519-1536.
__________. Constitutional Politics/Constitutional Law, in Yale Law Journal, vol. 99,
1999, p. 453-547.
__________. The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, in Yale Law Journal,
1984, vol. 93, p. 1013-1072.
__________. We The People Foundations. Cambridge: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1991.
__________. We The People Transformations. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University Press, 1998.
ALTMAN, Andrew. The Legacy of Legal Realism: A Critique of Ackerman, in Legal
Studies Forum, vol. 10, 1986, p. 167-184.
APPLEBY, Joyce. Republicanism in Old and New Contexts, in William & Mary Law
Review, vol. 43, 1986, p. 20-34.
BANNING, Lance. Jeffersonian Ideology Revisited: Liberal and Classical Ideas in The
New American Republic, in William & Mary Law Review, vol. 43, 1986, p. 2-19.
ARAJO, Ccero. A Angstia Republicana. Entrevista com J. G. A. Pocock, in Lua Nova
n. 51, 2000, p. 31-40.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003,
10 ed..
ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociolgico. So Paulo: Martins Fontes,
1995.
AUSTIN, John. How To Do Things With Words. Cambridge: Harvard University Press,
1962, 2 ed..
BAKER, Edwin. Michelman on Constitutional Democracy, in Tulsa Law Review, vol.
39, 2003-2004, p. 511-546.
BAILYN, Bernard. As Origens Ideolgicas da Revoluo Americana. Trad. Cleide
Rapucci. Bauru (SP): EDUSC, p. 2003.


174
__________. The Great Republic A History of the American People. Lexington: D. C.
Heath and Company, 1977.
BARATA, Mario Simes. O Antifederalismo Americano como Linguagem Poltico-
Constitucional Alternativa. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
BECKER, Carl L. A Declarao de Independncia. So Paulo: IBRASA, 1964.
BECKER, Carl L. e STORING, Herbert J. Antecedentes Filosficos da Declarao: A
Filosofia dos Direitos Naturais, in A Cidadania nos EUA. Braslia: Senado, 1988.
BERNSTEIN, Richard. Beyond Objectivism and Relativism: Science, Hermeneutics, and
Praxis, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1983.
__________. Praxis and Action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1971.
BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of
Politics. New York: Bobbs-Merril Company, 1962.
BIGNOTTO, Newton. Origens do Republicanismo Moderno. Belo Horizonte: Ed.
UFMG, 2001.
__________. Problemas Atuais da Teoria Republicana. In: CARDOSO, Srgio (org.).
Retorno ao Republicanismo Moderno. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2004, p. 17-43.
BORK, Robert. Neutral Principles and Some First Amendment Problems, in Indiana Law
Journal, vol. 47, 1971, p. 1-35.
BOSHOFF, Anel. A Response to Professors Michelman and Van der Walt, in Actua
Juridica, 1998, p. 288-291.
BREST, Paul. The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of
Normative Constitutional Scholarship, in Yale Law Journal, vol. 90, 1980-1981, p. 1063-
1109.
BURNHAM, Walter Dean. Constitutional Moments and Punctuated Equilibria: A
Policital Scientist Confronts Bruce Ackermans We the People, in Yale Law Journal, vol.
108, 1998-1999, p. 2237-2277.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 2005.
__________. O Crculo e a Linha Da Liberdade dos Antigos Liberdade dos
Modernos na Teoria Republicana dos Direitos Fundamentais, in CANOTILHO, J. J.
Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 7-
34.


175
CASANOVA, Juan F. Garcia. Hegel y el republicanismo en la Espana del XIX. Granada:
Universidade de Granada, 1982.
CASTRO, Marcus Faro de. Poltica e Relaes Internacionais. Braslia: Ed. UnB, 2005.
CATROGA, Fernando. O Republicanismo em Portugal Da Formao ao 5 de Outubro
de 1910. Lisboa: Notcia Editorial, 2000, 2 ed..
CHALMERS, A. F. O que cincia afinal? Braslia: Brasiliense, 1993.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2000, 2 ed..
CORNELL, Drucilla. Institutionalizing of Meaning, Recollective Imagination, and the
Potential for Transformative Legal Interpretation, in University of Pennsylvania Law
Review, vol. 136, 1988, p. 1171-1229.
__________. Taking Hegel Seriously: Reflections on Beyond Objectivism and
Relativism, in Cardozo Law Review, vol. 7, 1985-1986, p. 139-185.
__________. Two Lectures on the Normative Dimensions of Community in the Law, in
Tennessee Law Review, vol. 54, 1986-1987a, p. 327-334.
__________. The Poststructuralist Challenge to the Ideal of Community, in Cardozo
Law Review, vol. 8, 1986-1987b, p. 989-1022.
COURTOIS, Stphanie et alli. O Livro Negro do Comunismo. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1999.
COVER, Robert. The Supreme Court, 1982 Term Foreword: Nomos and Narrative, in
Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 4-68.
DA SILVA, Filipe Carreira. Virtude e Democracia. Lisboa: Imprensa de Estudos Sociais,
2004.
DAHL, Robert. A Preface to Democratic Theory, Chicago: University of Chicago Press,
1956.
DE VEJA, Pedro. La Democracia como Processo. (Consideraciones en Torno al
Republicanismo de Maquiavelo), in Revista de Estudios Polticos, n. 120, abril-junho de
2003, p. 7-43.
DURCHSLAG, Melvyn R. Constraints on Equal Access to Fundamental Liberties:
Another Look at Professor Michelmans Theory of Minimum Protection, in Georgia Law
Review, vol. 19, 1984-1985, p. 1041-1074.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Lus Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.


176
__________. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997.
ELLICKSON, Robert C. A Reply to Michleman and Frug, in University of Pennsylvania
Law Review, vol. 130, 1981-1982, p. 1602-1608.
ELSTER, Jon e SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitutionalism and Democracy. Nova
Iorque: Cambride Univerity Press, 1988.
ELY, John Hart. Democracy and Distrust - A Theory of Judicial Review. Cambridge:
Harvard University Press, 1984.
EPSTEIN, Richard. Modern Republicanism Or The Flight From Substance, in Yale
Law Journal, vol. 97, 1987-1988, p. 1633-1650.
EULE, Julian N. Judicial Review of Direct Democracy, in Yale Law Journal, vol. 99,
1990, p. 1503-1590.
FALLON JR., Richard H. What is republicanism, and is it worth reviving?, in Harvard
Law Review, vol. 102, 1988-1989, p. 1695-1735.
FELDMAN, Stephen M. Exposing Sunsteins Naked Preferences, in Duke Law Review,
1989, p. 1335-1355.
FISHER III, William. Texts and Contexts: The Application to American Legal History of
the Methodologies of Intellectual History, in Stanford Law Review, vol. 49, 1996-1997,
p. 1065-1110.
FISS, Owen. The Death of Law?, in Cornell Law Review, vol. 72, 1986-1987, p. 1-16.
FITTS, Michael. The Vices of Virtue: A Political Party Perspective on Civic Virtue
Reforms of the Legislative Process, in University of Pennsylvania Law Review, vol. 136,
1988, p. 1567-1645.
__________. Look Before You Leap: Some Cautionary Notes On Civic Republicanism,
in Yale Law Journal, vol. 97, 1987-1988, p. 1651-1662.
FLAHERTY, Martin. S. History Lite in Modern American Constitutionalism, in
Columbia Law Review, vol. 95, 1995, p. 523-590.
FREEMAN, Alan David e SCHLEGEL, John Henry. Sex, Power and Silliness: An Essay
on Ackermans Reconstructing American Law, in Cardozo Law Review, vol. 6, 1984-
1985, p. 847-864.
FRUG, Gerald. Against Centralization, in Buffalo Law Review, vol. 48, 2000, p. 31-38.
__________. The City as a Legal Concept, in Harvard Law Review, vol. 93, 1979-1980,
p. 1057-1154.
GADAMER, Hans-Georg. Truth and Method. London: Sheed and Ward, 1979, 2 ed.


177
GAFFNEY JR., Edward McGlynn. Politics Without Brackets on Religious Convictions:
Michael Perry and Bruce Ackerman on Neutrality, in Tulane Law Review, vol. 64, 1989-
1990, p. 1143-1194.
GARCA, Eloy. Estudio Preliminar. Una Propuesta de Relectura del Pensamiento
Poltico: John Pocock y el Discurso Republicano Cvico, in POCOCK, John. El
Momento Maquiavlico El Pensamiento Florentino y la Tradicin Republicana
Atlntica. Madri: Tecnos, 2002.
GARGARELLA, Roberto. Las Teoras de La Justicia Despus de Rawls Un Breve
Manual de Filosofa Poltica. Madri: Paids, 1999.
GEY, Steven G. The Unfortunate Revival of Civic Republicanism, in University of
Pennsylvania Law Review, vol. 141, 1992-1993, p. 801-898.
GOMEZ-HERAS, Jos Maria G. Sociedad y Utopia en Ernst Bloch. Salamanca:
Ediciones Sgueme, 1977.
GOYARD-FABRE. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
GUTMANN, Amy (org.). Multiculturalism. Princeton: Princeton University Press, 1994.
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro. Estudos de Teoria Poltica. So Paulo:
Edies Loyola, 2004, 2 ed..
__________. Facticidad y Validez Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de
Derecho en Trminos de la Teora del Discurso. Madri: Editorial Trotta, 2001, 3 ed..
HARTOG, Hendrik. Imposing Constitutional Traditions. In: William & Mary Law
Review, vol. 29, 1987-1988, p. 75-82.
HARTZ, Louis. The Liberal Tradition in America. Nova Iorque: Harcourt, Brace &
World, 1991.
HELD, David. Modelos de Democracia. Trad. Teresa Albero. Madri: Alianza Editorial,
2002, 2 ed..
HELLER, gnes. El Hombre del Renacimiento. Barcelona: Ediciones Pennsula, 1980.
HERZOG. As Many as Six Things Before Breakfast, in California Law Review, vol. 75,
1987, p. 609-630.
HOKE, Candice. Arendt, Tushnet, and Lopez: The Philosophical Challenge Behind
Ackermans Theory of Constitutional Moments, in Case Western Reserve Law Review,
vol, 47, 1996-1997, p. 903-920.


178
HOMEM, Amadeu Carvalho. A Idia Republicana em Portugal O Contributo de
Tefilo Braga. Coimbra: Livraria Minerva 1989.
HORWITZ, Morton J. Republicanism and Liberalism in American Constitutional
Thought, in William & Mary Law Review, vol. 29, 1987, p. 57-74.
__________. History and Theory, in Yale Law Journal, vol. 96, 1986-1987, p. 1825-
1835.
JASMIN, Marcelo Gantus. Histria dos Conceitos e Teoria Poltica e Social
Referncias Preliminares, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, vol. 20, n. 57, p. 27-
202.
KAHN, Paul. Community in Contemporary American Constitutionalism, in Yale Law
Journal, n. 38, vol, 99, 1989-1990, p. 1-85.
__________. Gramm-Rudman and the Capacity of Congress to Control the Future, in
Hastings Constitutional Law Quarterly, vol. 13, 1986, p. 185-231.
__________. Reason and Will in the Origins of American Constitutionalism, in Yale
Law Journal, vol. 98, 1989, p. 449-517.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Rio de Janeiro: Ed. Ouro, 1967.
__________. Fundamento da Metafsica dos Costumes. Rio de Janeiro: Ed. Ouro, 1967.
KLARMAN, Michael J. Constitutional Facts Constitutional Fiction: A Critique to Bruce
Ackermans Theory of Constitutional Moments, in Stanford Law Review, vol. 44, 1991-
1992, p. 759-798.
KRAMER, Larry. Whats a Constitution For Anyway? Of History and Theory, Bruce
Ackerman and the New Deal, in Case Western Reserve Law Review, vol. 46, 1995-1996,
p. 885-934.
KRAMNICK. The Great National Discussion: The Discourse of Politics in 1787, in
William & Mary Law Review, vol. 45, 1988, p. 1828-1856.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo: Editora
Perspectiva, 2000, 5 ed..
KYMLICKA, Will. Ciudadana Multicultural. Barcelona: Paids, 1996.
LEN, ngeles Egido e DAZ-BALART, Mirta Nez (orgs.). El Republicanismo
Espaol Races Histricas y Perspectivas de Futuro. Madri: Editorial Biblioteca
Nueva, 2001.


179
LES BENEDICT, Michael. Constitutional History and Constitutional Theory:
Reflections on Ackerman, Reconstruction, and the Transformation of the American
Constitution, in Yale Law Journal, vol. 108, 1998-1999, p. 2011-2038.
LEUCHTENBURG, William E. When the People Spoke, What Did They Say?: The
Election of 1936 and the Ackerman Thesis, in Yale Law Journal, vol. 108, 1998-1999, p.
2077-2113.
LESSIG, Lawrence. Plastics: Unger and Ackerman on Transformation, in Yale Law
Journal, vol. 98, 1988-1989, p. 1173-1192.
LIPKIN, Robert Justin. The Quest for the Common Good: Neutrality and Deliberative
Democracy in Sunsteins Conception of American Constitutionalism, in Connecticut Law
Review, vol. 26, 1993, p. 1039-1092.
LOCKE, John. Carta Acerca da Tolerncia. Segundo Tratado sobre o Governo. Ensaio
Acerca do Entendimento Humano. So Paulo: Abril Cultural, 1983.
LYOTARD, Franois. A Condio Ps-Moderna. Rio de Janeiro: Jos Olympio Editora,
7 ed., 2002.
MAQUIAVEL, Nicolau. Discursos sobre a Primeira Dcada de Tito Lvio. Braslia:
Editora UnB, 1994, 3 ed..
__________. O Prncipe. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999.
MASHAW. The Economics of Politics and the Understanding of Public Law, in
Chicago-Kent Law Review, vol. 65, 1989.
McCLOSKEY, Donald. The Rhetoric, Economics, and Economic History of
Michelmanss Republican Tradition: A Commentary, in Iowa Law Review, vol. 72,
1986-1987, p. 1351-1354.
MICHELMAN, Frank. Constitutional Fidelity/Democratic Agency, in Fordham Law
Review, vol. 65, 1996-1997, p. 1537-1543.
__________. Laws Republic, in Yale Law Journal, vol. 97, 1987-1988, p. 1493-1537.
__________. Protecting the People from Themselves, or How Direct Can Democracy
Be?, in UCLA Law Review, vol. 45, 1997-1998, p. 1717-1734.
__________. Relative Constraint and Public Reason: What is The Work We Expect of
Law?, in Brooklyn Law Review, vol. 67, 2001-2002, p. 963-985.
__________. The Constitutional of Political Liberalism Justice of Fairness,
Legitimacy, and the Question of Judicial Review: A Comment, in Fordham Law Review,
vol. 72, 2003-2004, p. 1407-1420.


180
__________. The Problem of Constitutional Interpretative Disagreement: Can
Discourses of Application Help?, in ABOUALAFIA et alli. Habermas and Pragmatism,
Routledge, 2002.
__________. The Subject of Liberalism, in Stanford Law Review, vol. 46, 1993-1994, p.
1807-1833.
__________. The Supreme Court 1985 Term - Foreword: Traces of Self-Government, in
Harvard Law Review, 1986-1987, vol. 100, p. 4-77.
NICOLET, Claude. Lide Rpublicaine en France. Paris: Gallimard, 1982.
NOVAES, Adauto (org.). A Descoberta do Homem e do Mundo. So Paulo: Companhia
das Letras, 1998.
PANGLE, Thomas L. Comments on Cass Sunsteins Republicanism and the Preference
Problem, in Chicago-Kent Law Review, vol. 66, 1990, p. 205-211.
PEIRCE, Charles Santiago Sanders; KETNER, Kenneth Laine. Reasoning and the Logic
of Things: The Cambridge Conferences Lectures of 1898. Cambridge: Harvard
University Press, 1992.
PREZ, scar. Pluralismo Cultural y Derechos de las Minoras. Tese de Doutorado em
Direitos Fundamentais. Madri: Instituto Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III
de Madrid, 2004.
PERRY, Michael. Abortion, The Public Morals, and the Police Power: The Ethical
Function of Substantive Due Process, in UCLA Law Review, vol. 23, 1976, p. 689-736.
PETTIT, Philip. Keeping Republican Freedom Simple: On a Difference with Quentin
Skinner. In: Political Theory, vol. 30, n. 3. Junho de 2002, p. 339-356.
__________. Republicanismo: Una Teora sobre la Libertad y el Gobierno. Barcelona:
Paids, 1999.
PINTO, Cristiano Otvio Paixo Arajo. A Reao Norte-Americana aos Atentados de
11 de Setembro e seu Impacto no Constitucionalismo Contemporneo: Um Estudo a
Partir da Teoria da Diferenciao do Direito. Tese de Doutorado em Direito. Belo
Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2004.
PIQUERAS, Jos A. e CHUST, Manuel (orgs.). Republicanos y Repblicas en Espaa.
Madri: Siglo Veintiuno Editores, 1996.
PITKIN, Hannah. Justice: On Relating Private and Public, in Political Theory, vol. 327,
1981, p. 327-352.
__________. The Idea of Constitution, in Journal of Legal Education, vol. 37, 1987, p.
167-169.


181
PLATO. A Repblica. Livro VII. Prefcio de Pierre Aubenque. Trad. Elza Moreira
Marcelina, 1996, 2 ed..
PRETORIUS, J. L. A Response to Professors Michelman and Van der Walt, in Acta
Juridica, 1998, 282-287.
POCOCK, John. El Momento Maquiavlico El Pensamiento Florentino y la Tradicin
Republicana Atlntica. Marta Vzquez-Pimentel e Eloy Garca. Madri: Tecnos, 2002.
__________. Linguagens do Iderio Poltico. So Paulo: Edusp, 2003.
POSNER, Richard. Lawyers as Philosophers: Ackerman and Others, in American Bar
Foundation, 1981, p. 231-250.
RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1997.
__________. El Liberalismo Poltico. Trad. Antoni Domnech. Barcelona: Crtica, 2004.
RAVOKE, Jack N. The Super-Legality of the Constitution, or, a Federalist Critique of
Bruce Ackermans Neo-Federalism, in Yale Law Journal, vol. 108, 1998-1999, p. 1931-
1958.
RICHARDS, David. Sexual Autonomy and the Constitutional Right to Privacy: A Case
Study in Human Rights and the Unwritten Constitution, in Hastings Law Journal, vol. 30,
1979, p. 957-1018.
RODGERS, Daniel. Republicanism The Career of a Concept. In: Journal of American
History, vol. 79, 1992, p. 11-38.
ROSE-ACKERMAN, Susan. Against Ad Hocery: A Comment on Michelman, in
Columbia Law Review, vol. 88, 1988, p. 1697-1711.
ROUSSEAU, J. J. Do Contrato Social. Trad. Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima.
So Paulo: Hemus Editora.
SERRO, Joel. Liberalismo, Socialismo, Republicanismo Antologia do Pensamento
Poltico Portugus. Lisboa: Livros Horizonte, 1979, 2 ed..
SHALHOPE, Robert E.. Republicanism and Early American Historiography, in William
& Mary Law Review, vol. 39, 1982, 334-356.
SHERRY. Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, in
Virginia Law Review, vol. 72, 1986, p. 543-616.
SIMON, Larry G.. The New Republicanism: Generosity of Spirit in Search of Something
to Say, in William & Mary Law Review, vol. 29, 1987, p. 83-92.


182
SKINNER, Quentin. As Fundaes do Pensamento Poltico Moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2003.
SKINNER, Quentin. Liberdade antes do Liberalismo. So Paulo: UNESP, 1999.
__________. Visions of Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.
SOPER, Philip. On the Relevance of Philosophy to Law: Reflections on Ackermans
Private Property and the Constitution, in Columbia Law Review, vol. 79, 1979, p. 44-65.
STRAUSS, Leo. Qu es Filosofa Poltica. In: Qu es Filosofa Poltica. Madrid:
Guadarrama, 1970, pp. 11-73.
SULLIVAN, Kathleen M. Rainbow Republicanism. In: Yale Law Journal, vol. 97, 1987-
1988, p. 1713-1723.
SUNSTEIN, Cass. Beyond Republican Revival. In: Yale Law Journal, vol. 97, 1987-
1988, p. 1539-1590.
__________. Constitutions and Democracies: An Epilogue, in ELSTER, Jon e
SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitutionalism and Democracy. Nova Iorque: Cambride
Univerity Press, 1988, p. 327-353.
__________. Interest Groups in American Public Law, in Stanford Law Review, n. 29,
1985-1986, vol. 38, p. 29-87.
__________. Naked Preferences and the Constitution, in Columbia Law Review, vol.
84, 1984, p. 1689-1732.
__________. The Idea of a Useable Past, in Columbia Law Review, vol. 95, 1995, p.
601-608.
__________. The Supreme Court 1995 Term - Leaving Things Undecided, in Harvard
Law Review, vol. 110, 1996-1997, p. 4-101.
TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos. Trad. Adail Ubirajara Sobral. So Paulo:
Edies Loyola, 2000.
THAYER, James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law, in Harvard Law Review, vol. 7, 1893, p. 129-156.
THIEBAUT, Carlos. De la Tolerancia. Madri: Visor, 1999.
__________. Sujeto Liberal y Comunidad: Rawls y la Unin Social, in Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, n. 8, abril de 1998, p.
145-162.
TOURRAINE, Alain. Crtica da Modernidade. Petrpolis: Editora Vozes, 2002, 7 ed..


183
TOWNSON, Nigel. El Republicanismo en Espana (1830-1970). Madri: Alianza
Editorial, 1994.
TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Nova Iorque: The Foundation Press,
1998.
TULLY, James (org.). Meaning & Context Quentin Skinner and his Critics. Princeton:
Princeton University Press, 1989.
TUSHNET, Mark. The Concept of Tradition in Constitutional Historiography, in
William & Mary Law Review, vol. 29, 1987-1988, p. 93-99.
United States v. Caroline Products 304 U.S. 144 (1938).
VALLESPN, Fernando. El discurso de la democracia radical, in: DEL GUILLA,
Rafael; VALLESPN, Fernando et alli. La Democracia en sus Textos. Madri: Alianza
Editorial, 2003.
VIEIRA, Jos Ribas. A Estrutura Constitucional e a Democracia Deliberativa: o
Contexto Brasileiro. In: VIEIRA, Jos Ribas (org.). Temas de Constitucionalismo e
Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 147-164.
VIEIRA, Jos Ribas et alli. A Teoria da Mudana no Constitucionalismo Americano:
Limites e Possibilidades. In: DUARTE, Fernando; e VIEIRA, Jos Ribas (orgs.). Teoria
da Mudana Constitucional Sua Trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 1-42.
VIROLI, Maurizio. O Sorriso de Nicolau. Histria de Maquiavel. So Paulo: Estao
Liberdade, 2002.
__________. Republicanism. Trad. Antony Shugaar, Nova Iorque: Hill and Wang, 1999.
WALZER, Michael. Da Tolerncia. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
WEIZER, Philip J. Ackermans Proposal for Popular Constitutional Lawmaking: Can it
Realize his Aspirations for Dualist Democracy?, in New York University Law Review,
vol. 68, 1993, p. 907-959.
WELLINGTON, Dean Harry. Common Law Rules and Constitutional Double Standards:
Some Notes on Adjudication, in Yale Law Journal, vol. 83, 1973, p. 221-311.
WHITE, G. Edward. Reflections on the Republican Revival: Interdisciplinary
Scholarship in the Legal Academy. In: Yale Journal of Law & the Humanities,vol. 6,
1994, p. 1-35.
WHITE, G. Edward e WILKINSON III, J. Harvie. Constitutional Protection for Personal
Lifestyles, in Cornell Law Review, vol. 62, 1977, p. 563-625.


184
__________. The Studied Ambiguity of Horwitzs Legal History, in William & Mary
Law Review, vol. 29, 1987, p. 101-112.
WOOD, Gordon. La Revolucin Norte-Americana. Barcelona. Madri: Grupo Editorial
Random House Mandadori, 2003.
WRIGHT, Ronald F. When Do We Want Incomplete Agreements? A Comment on
Sunsteins Holmes Devise Lecture, in Wake Forest Law Review, vol. 31, 1986, p. 449-
470.
YOUNG, Iris Marion. Inclusion and Democracy. Nova Iorque: Oxford, 2000.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Histria e Constituio. Trad. Miguel Carbonell. Madri:
Editorial Trotta, 2005.