DROIT DE L'UNION EUROPEENNE

(LES LIBERTES DE CIRCULATIONS)

2013/2014.
Cours de M. BOUJEKA

INTRODUCTION.
Le thme voqu sera lEurope. Cest un continent bien dlimit dans sa frontire de lOuest mais
assez mal fix dans sa frontire de lEst. Il est dlicat de tracer la frontire gographique sparant lEurope
de lAsie.
Paul Valry disait que lEurope tait un somme cap de lAsie. Le droit ne tenait pas cette incertitude de la
gographie quand il est question dEurope. Il y a en ralit deux droits de lEurope : le droit n du Conseil
de lEurope qui est une organisation internationale cre en 1949 et qui se trouve notamment lorigine de
la CESDHLF, ainsi que de la CEDH. Le droit de lUE rsulte de lordre juridique tabli par le trait de
1957 et le trait instituant lUnion Europenne en 1992.
LUE regroupe aujourdhui 28 Etats membres, la dernire adhsion est la Croatie. Ces Etats sont
tous membres du Conseil de lEurope. Lexpression droit communautaire nexiste plus depuis le 1 er
Dcembre 2009, qui voit entrer en vigueur le Trait de Lisbonne. Ce trait sign le 13 Dcembre 2007 fait
notamment disparaitre lexpression communaut europenne pour la remplacer par celle d union
europenne . On doit donc dsormais parler de droit de lUnion europenne. Le rgime des liberts de
circulation sinscrit rsolument dans le droit de lUnion Europenne. Ce rgime est par ailleurs assez
singulier ; il rassemble une rglementation qui avait au dpart une vocation essentiellement conomique.
Cette vocation conomique tait perceptible dans les quatre grandes liberts de circulations, institues par
le trait de Rome crant le CEE en 1957.
Les quatre liberts d circulations sont : la libre-circulation des marchandises, la libre-circulation des
personnes, la libre-circulation des services et la libre-circulation des capitaux. Pour les marchandises, les
prestations de services et des capitaux, la dimension conomique des mouvements ayant pour objet ses
matires relvent de lvidence. Quant la libre-circulation des personnes, on observe que le trait de
Rome envisage deux types de mouvements : la libre-circulation des travailleurs salaris et la librecirculation des personnes non-salaris, encore appels libert dtablissement. Cependant, les personnes
circulent aujourdhui dans lUE et stablissent dans les Etats membres pour des raisons autres
quconomiques. La libre-circulation des personnes ne sinscrit plus obligatoirement dans un contexte
conomique. Cette dernire conserve donc sa vocation conomique initiale. Cette double vocation retient
comme ple fdrateur la citoyennet de lUnion Europenne. Cette citoyennet de lUE reprsente un
lment fondamental du rgime des liberts de circulation. Ce rgime sest construit par couches
successives et selon la dmarche particulire du droit de lUnion Europenne. Il sagit pour ce droit de lUE
dapprhender des situations en mouvement. Le fondement du rgime des liberts de circulation vient des
traits et dautres normes qui en dcoulent mais aussi de la jurisprudence de la CJUE ainsi que des ordres
juridiques des Etats membres. Ces normes viennent de bien dautres endroits encore, comme lactualit des
institutions de lUnion Europenne. Ces institutions sont-elles-aussi en mutation permanente.
A LE PARTICULARISME DES LIBERTES DE CIRCULATION
LUE constitue un ensemble gographique clairement identifiable dans ses 28 Etats membres.
Cette union est lorigine dun droit qui est issus des traits, ainsi que des rglements, des directives et
autres dcisions dictes partir de ses traits, ainsi que de la jurisprudence issue de linterprtation de tous
ses textes.
1.

Le positionnement des liberts de circulation dans le droit de lUE

On dcle trois grands ensembles : le droit institutionnel de lUE, le droit matriel de lUE, et le
contentieux de lUE. Le droit institutionnel contient les rgles relatives aux institutions de lUE (Parlement
Europenne, Conseil Europen, Commission []) mais aussi les procdures dlaborations, la nature et
lautorit des normes dictes dans le cadre de lUE. De son ct, le droit matriel enferme les rgles
applicables aux activits, aux matires rgies par lUE. Le contentieux de lUE va rassembler de son ct,
les rgles mettre en uvre pour porter en justice les litiges exigeant lapplication du droit de lUE. Le
rgime des liberts de circulation reprsente une subdivision du droit matriel de lUE.

Nombreuses sont en effet les matires rgies par lUE. Il y a la citoyennet, lemploi, la justice, la fiscalit,
les affaires []. Le rgime des liberts de circulation contient une dimension essentiellement conomique.
Sur ce plan conomique, lUE sest difie sur deux socles que sont les liberts de circulation et la libreconcurrence. Les liberts de circulations se dclinent en libre-circulation des marchandises, en libre
circulation des personnes, en libre-circulation des services et en libre-circulation des capitaux. La libreconcurrence sentend dune concurrence saine et non fosse dans les marchs. Toutes ses liberts de
circulations comportent des limites ncessaires qui sont dtermines soit lchelle de lUE, soit lchelle
des Etats membres sous le contrle de lUE. En ralit, cest le droit des affaires de lUE qui a vocation
tudier ses liberts de circulations et la libre-concurrence ainsi que les limites apportes cette libert.
2.

Leur volution en droit de lUE

Il faut considrer les grandes tapes de formations des liberts de circulation. Il est vrai que cette
matire ne sest pas construite du jour au lendemain. Sa construction rsulte dune volution longue dune
60ne dannes. Cette volution est troitement lie lvolution des institutions des communauts
europennes, devenue par la suite UE, mais surtout de lvolution de droit communautaire devenue son
tour droit de lUE. Le point de dpart classique rsulte du Trait CECA sign le 18 Avril 1951. Par ce trait
CECA, la France, la RFA, lItalie, et les trois pays du Bnlux ont entendue mettre en place un march
transnational du charbon et de lacier.
La CECA constitue alors une zone de libre-change, spcifiquement ddie au charbon et lacier pour les
six pays concerns par ce trait. Cette premire tentative sert de point dappui au trait instituant la CEE,
trait sign Rome en 1957. On observe que les liberts de circulation, ct de la libre-concurrence,
constitue lobjet principal de lobjet CEE. Cest de ce texte qumerge les liberts de circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux, telles que nous les connaissons aujourdhui. La
cration de la CEE rsulte dune dmarche pragmatique des auteurs de ce trait. Lide est de mettre en
place une communaut dintrt des Etats membres instaurant un march commun lchelle de leur
territoire, ce dernier nen formerait plus quun sur un plan conomique. Ce march commun aura pour objet
de pacifier le march commun. Les conomies seront tellement imbriques dans le march commun que les
Etats auront trop dintrts mutuels pour faire la guerre. Lambition des signataires du trait de Rome tait
de partir dune intgration conomique pour cheminer vers une union politique. Cette ambition a semble
beaucoup trop dangereuse pour la Grade Bretagne, quoiquayant particip aux ngociations en qualit de
membre observateur.
La Grande Bretagne a suscit en 1960 la cration de lassociation europenne de libre-change
pour concurrencer et mme dtruire la CEE. La Grande Bretagne a demand son adhsion la CEE ds
1960, adhsion qui nest intervenue quen 1973 car De Gaulle est dcd en 1970. La position anglaise de
la priode allant de 1956 1960 traduit deux conceptions : la premire veut prendre appui sur une union
conomique pour aller vers lintgration politique la plus avance possible. Cest la position des six pays
signataires du trait de Rome. La seconde conception entend cantonner lEurope une simple zone de
libre-change conomique, sans vritable perspectives conomiques, cest la perception de la Grande
Bretagne en 1956 et 1960. Il semble que ce soit toujours la mme position aujourdhui puisquil est
question de faire un rfrendum en 2015.
La CEE fut une russite conomique et juridique qui aboutit aujourdhui un ensemble juridique inabouti
et effectif, la CEE a t une ralit, qui sest labore progressivement, surtout sur le terrain conomique.
Cette ralit, dabord communautaire, sappuie certes sur les traits, mais aussi sur les dcisions de la Cour
de Justice des Communauts europennes, devenue la CJUE. La CJCE a t cr pour donner une
interprtation authentique et uniforme des traits et autres textes communautaires mais aussi statuer sur la
validit des actes manant des institutions communautaires mais aussi trancher les litiges affrant
lapplication du droit communautaire. La ralit juridique communautaire doit donc beaucoup sa
jurisprudence, daprs larrt du 5 Fvrier 1963 : Van Gand and Loos , le trait de Rome cre un nouvel
ordre juridique international dans lequel les Etats membres ont limit leur souverainet et dont les sujets
sont a ussi bien ses tats membres, que les justiciables. Vient ensuite larrt Costa/ Enel du 15 Juillet
1964, il ose les principes de la primaut et de lapplicabilit directe du trait CEE. Un autre arrt dit
Simmenthal du 9 Mars 1978, invite les juges des Etats membres sabstenir dappliquer les lgislations
nationales contraires aux normes communautaires. Au dveloppement de la jurisprudence, ces traits
approfondissent la construction dun march commun en renforant les quatre liberts de circulation. Lacte
unique europen des 17 et 28 Fvrier 1986 comporte le renforcement des pouvoirs dexcution de la
commission, inclus expressment la reconnaissance mutuelle dans les mthodes dharmonisation, instaure
une coopration entre le Conseil et le Parlement dans la procdure lgislative et rige la cohsion
conomique et social, lenvironnement, la recherche et le dveloppement dans les politiques de lUE.

Le trait de Maastricht du 7 Fvrier 1992 cr lUnion Europenne difie sur trois piliers : un
premier pilier qui transforme la CEE en CE (Communaut europenne) a vec tout lacquis existant depuis
le trait de Rome. Un second pilier tenant dans la politique extrieur et de scurit commune et un
troisime pilier intressant, celui de la coopration policire et judiciaire, encore appel justice et affaires
intrieures. Sur un plan purement conomique, le trait de Maastricht cr une Union politique et
montaire. LEuro a t juridiquement cr en 1999, partir des prescriptions du trait de Maastricht. La
cration dune telle monnaie commune 17 Etats membres sur 28 renforce la libre-circulation des capitaux,
ainsi que les autres liberts. Les avantages de la monnaie unique sont la comparabilit des prix, la
profondeur et la solidit des marchs montaires et financiers. Le trait dAmsterdam sign le 2 Octobre
1997 invite basculer dans le droit de lUnion europenne de la politique migratoire : franchissement des
frontires, le visa [].
Avant ces questions taient en dehors du droit de lUE. Le trait de Nice sign le 28 Fvrier 2001 consacre
ltablissement du domaine de la majorit qualifie dans les votes au sein du conseil. Le plus remarquable
rside dans ce qui sest pass en marge de ce trait de Nice. Cest loccasion du Conseil Europen que fut
adopte la Charte des droits fondamentaux de lUE le 7 Dcembre 2000 dpourvu de toute valeur
contraignante, cette charte fait pourtant entre dans le droit de lUE des droits fondamentaux jamais gals.
La CDFUE a une valeur contrainte depuis le trait de Lisbonne sign le 13 Dcembre 2007. A ces
volutions, sajoute un largissement constant de lUE qui tmoigne du succs du trait de Rome, avec ce
jour 7 vagues dadhsions successives : en 1973, la Grce en 1981, lEspagne et le Portugal en 1987,
lAutriche, la Finlande et la Sude en 1995, les pays baltes et 7 autres Etats en 2004, la Bulgarie et la
Roumanie en 2007, la Croatie en 2013. Lexpansion de lUE pose deux questions essentielles pour ellesmmes. Dabord la question de lintgration politique avec une forte implication des citoyens dans la
construction et le fonctionnement de lUE, ensuite la question de lefficacit des institutions dont les
effectifs et les moyens doivent sadapter lexpansion de lUnion. A ces interrogations devait rpondre le
trait tablissant une constitution pour lEurope, dont le rejet par rfrendum en France et au Pays Bas a
paru donn un coup darrt lapprofondissement de lUE. Louvrage a abouti la signature du trait de
Lisbonne le 13 Dcembre 2007. Ce dernier trait est entr en vigueur le 1 Dcembre 2009. Il efface
lexpression communaut europenne pour mettre la place union europenne. Le trait de Lisbonne
contient deux traits : le TUE et le TFUE. Lun et lautre consolide les liberts de circulation. Ces liberts
poursuivent lobjectif originel de lUE qui tient dans la ralisation dun march antrieur. Au-del de cet
objectif, les liberts de circulation traduisent une libert tablie consistant dans la citoyennet de lUE.
Le march antrieur, objectif des liberts de circulation de lUE.
Le march intrieur est un objectif des liberts de circulation. L'UE envisage deux sortes de
marchs : d'un ct, le march intrieur, de l'autre, le march extrieur. Le march extrieur intresse les
relations noues entre l'UE et les pays tiers. Ces relations comportent un volet conomique trs important
et notamment avec la politique commerciale commune. S'agissant des liberts de circulation, il ne sera
question que du march intrieur car la construction et l'aboutissement de ce march entre dans les
objectifs initiaux et constants des liberts de circulation. cet gard, l'article 26 TFUE nonce que
L'union adopte les mesures destines tablir ou assurer le fonctionnement du march intrieur
conformment aux dispositions pertinentes du trait (..) Le march intrieur comporte un espace sans
frontires intrieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des
capitaux est assure selon les dispositions des traits. . Le march intrieur s'inscrit dans les liberts de
circulation et rciproquement car leur droit applicable dans l'UE est en grande partie un droit de march.
Le march intrieur existe. Il y a en vrit un march intrieur gnral et des marchs spciaux parmi
lesquels on voit en premire place l'agriculture (PAC), les transports, l'nergie.
Qu'est ce qu'un march ? Un march est un lieu thorique o s'effectuent des transactions sur des
produits substituables, c'est--dire remplaables entre eux. Il y a, par exemple, un march de la tlphonie
o s'changent tous les produits relevant de la tlphonie (appareils, services de communications).
l'intrieur de ce march de la tlphonie, il y a un sous-march des tlphones avec fils (filaires) et un
autre sous-march de la tlphonie mobile. Autre exemple, il y a un march de l'immobilier avec un sousmarch de l'immobilier d'habitation(s) et un autre de l'immobilier professionnel. Mais on ne peut pas dire
que la tlphonie et l'immobilier constituent un mme march parce qu'ils ne concernent pas les mmes
produits, leurs produits ne sont pas interchangeables.
Il est bien vident que les transactions conclues dans le march intrieur passent, bien souvent, par des
contrats. Pour cette raison, il convient d'voquer, mme sommairement, la situation du contrat dans l'UE.
3.

Le rgime des contrats dans l'UE

On pourrait dire que ce point relve du droit civil de l'UE. L'affirmation est exacte, nanmoins, il

faut mettre ici en perspective les liberts de circulation et le rgime des contrats dans l'UE car ces liberts
usent fort volontiers de l'instrument contractuel pour se dployer. En bref, en 2001, la commission
europenne a ouvert un chantier d'laboration d'un rgime des contrats applicables dans tous les tats de
l'UE. L'initiative qui voulait uniformiser le rgime des contrats europens, a rencontr une vive opposition
de certains tats membres dont la France et, surtout, les universitaires franais. Les opposants estiment
que l'uniformisation ainsi prne appauvrirait trop le droit des contrats, serait une source
d'appauvrissement de la matire en faisant disparatre les richesses des droits nationaux, richesses
construites sur des modes de pense, sur des cultures et sur des traditions multisculaires. La commission
europenne a alors revu ses ambitions et propose dsormais simplement l'laboration d'un cadre commun
de rfrence en matire de contrat. Ce cadre commun de rfrence (CCR) serait une sorte de bote
outils juridiques au service des tats membres et des professionnels. En bref, ce sera un instrument
optionnel comportant des dfinitions, des principes que les tats et les professionnels pourraient utiliser
leur guise. C'est une dmarche pragmatique car plutt que de passer en force avec une directive qui
pourrait ne pas tre adopte, la commission a prfr proposer un instrument optionnel.
B SOURCES DES LIBERTES DE CIRCULATION
Ces sources sont les mmes que celles du droit de l'UE, considr dans ses diffrentes branches. Il
n'y a pas de diffrence vritablement significatives dans les lments qui inspirent le droit institutionnel, le
droit matriel et le contentieux de l'UE. Ceci tant dit, voquer les sources des liberts de circulation exige
concrtement d'exposer la production normative de la matire (1), l'incompltude des normes de l'UE et
leur articulation avec les droits nationaux (2) mais aussi l'importante question de la confrontation du droit
de l'UE au droit international (3) mais encore la classification des sources (4) et leur dynamique (5).
1.

Sources des liberts de circulation et production normative

La production normative en droit de l'UE renvoie aux institutions qui produisent les rgles de
droit. En pratique, on distingue ici comme ailleurs le droit primaire et le droit driv.
Concernant le droit primaire, un bref rappel permet de comprendre la situation actuelle : l'UE est
aujourd'hui encadre par trois traits : TUE, TFUE et TCEA (trait sur la communaut europenne de
l'nergie atomique). Le TUE et le TFUE sont issus du trait de Lisbonne qui lui-mme a absorb tous les
traits antrieurs sauf le trait sur la communaut europenne de l'nergie atomique. Celui-ci, dont la
version initiale remonte 1957, demeure techniquement en dehors de l'UE car les tats membres veulent
que les choses soient ainsi. Ils entendent en effet faire de l'nergie atomique une matire de coopration et
d'intgration institutionnelle. Le droit primaire de l'UE se situe aujourd'hui dans le TFUE et le TUE qui
forment les deux lments du trait de Lisbonne. Il convient de faire un effort de lecture pour lire les
articles pertinents : art.26 66 TFUE et adapter la nouvelle numrotation aux documents existant avant le
trait de Lisbonne.
L'ensemble des institutions de l'UE intervient des degrs divers dans la production normative
rgissant les liberts de circulation dans l'UE. cet gard, rappelons que les institutions de l'UE se
composent, pour les fondamentales, de sept organes. L'article 13 TUE les prsente ainsi : Parlement
europen, Conseil europen, Conseil, Commission europenne, CJUE, BCE, Cour des Comptes. Si on
prend l'exemple du march intrieur, on observe qu'en droit primaire, ce march intrieur trouve son
fondement dans les articles 26 et 27 TFUE qui en posent les bases et dans les articles 114 118 TFUE qui
en prvoient les dispositions applicables au rapprochement des lgislations pour l'tablissement et le
fonctionnement de ce march intrieur.
La libre circulation des marchandises figure dsormais dans le titre III TFUE aux articles 28 37.
Celle des personnes prend place dans les articles 45 55. La libre circulation des services (libres
prestations) s'installe aux articles 56 62 TFUE. Celle des capitaux est aux articles 63 66 TFUE. Pour
bien comprendre les fondements juridiques des liberts de circulation, il convient, au pralable, d'avoir lu
ces textes.
Le droit driv de l'UE
Ce droit est produit partir du droit primaire. Ainsi, les rglements, les directives et les dcisions
sont adopts pour raliser le march intrieur ce qui nourrit d'autant le droit du march intrieur et le
rgime des liberts. Il est noter par ailleurs que certaines rgles en vigueur dans l'UE sont appliques par
les institutions de l'union ainsi que les tats membres alors qu'elles ne relvent ni du droit primaire, ni du
droit driv. Ce sont des rgles issues d'accords intergouvernementaux relevant du droit international
classique. Il en est ainsi du trait sign le 2 Mars 2012 sur la stabilit, la coordination et la gouvernance

dans l'Union conomique, trait encore appel Pacte budgtaire. Ce type de trait(s) se conclue(nt) hors du
cadre traditionnel de l'UE en cas d'accord ferme entre certains tats membres et d'oppositions tout aussi
fermes d'autres. Le pacte budgtaire a donc t sign dans la Rpublique Tchque et le R.U par les tats
membres et ce type de trait se situe mi chemin entre le droit de l'UE et le droit international ordinaire
car seuls les tats membres en sont parties et leur excution est garantie par la commission europenne et
la CJUE sans pour autant qu'il s'agisse d'un trait quivalent au TUE ou au TFUE.
2.

Incompltude du droit de l'UE et articulation avec les droits nationaux

Dans son articulation, le droit de l'UE soulve des questions dont deux sont retenues ici : il s'agit,
d'une part, de sa ncessaire incompltude par rapport aux droits nationaux et d'autre part des modalits
d'articulation entre droit de l'UE et droits nationaux.
S'agissant de l'incompltude du droit de l'UE, il faut la mettre en relation avec l'autonomie institutionnelle
et procdurale des droits nationaux. Comme le reste du droit de l'UE, le rgime des liberts de circulation
de l'UE est ncessairement incomplte. Cette incompltude rsulte du principe qui veut que l'UE n'agisse
qu'en vertu des comptences qui lui ont t attribues et uniquement pour raliser les objectifs qui lui ont
t fixs par les traits. Ceci laisse obligatoirement une marge de manuvre aux tats membres et donc,
aux droits nationaux. En d'autres termes, tout ce que les traits n'ont pas expressment attribu l'UE
relve des droits nationaux. Ainsi, chaque tat dtermine seul sa politique de dfense sans que l'UE n'ait
son mot dire.
L'incompltude du droit de l'UE signifie que les tats membres interviennent directement dans la mise en
uvre concrte du droit de l'UE. Cette intervention des tats membres dans la mise en uvre du droit de
l'UE se traduit par le principe de l'autonomie institutionnelle et procdurale des tats membres. En
pratique, la cration du march intrieur ne signifie pas que, sur le plan conomique, les EM disparaissent
compltement ! Le march intrieur entend, certes, liminer les frontires juridiques mais aussi
conomiques entre les EM mais ce sont eux qui mettent en uvre, au quotidien, le droit de l'UE sur ce
terrain de l'limination des frontires juridiques et conomiques. Ceci suppose une sorte dacculturation du
droit de l'UE en droit national.
Modalits d'articulation
En droit de l'UE, il est classique de s'interroger sur la primaut, l'applicabilit et l'effet directs des
normes issues de ce droit. Quoi que le droit de l'UE s'est d'abord construit sur le terrain conomique avant
d'aller au-del, on ne s'tonnera pas que les rponses ces questions aient t trouves l'occasion du
rglement de litiges conomiques. S'agissant de la primaut, ce principe pose la question de savoir qui du
droit de l'UE ou du droit national l'emporte en cas de conflit ? La CJCE a rpondu dans un de ses premiers
arrts que le trait CEE formait un ordre juridique spcifique en droit international qui s'imposait aux
ordres juridiques nationaux et donc primait sur eux de telle sorte que le trait CEE devait primer sur toute
loi nationale. CJCE, Costa c. ENEL, 1964.
L'applicabilit directe pose la question de savoir si le droit de l'Union a besoin d'un texte de transposition
pour s'appliquer en droit national ? Ici, il faut distinguer entre droit primaire et droit driv. En droit
primaire, les normes de l'UE s'appliquent directement sans qu'il y ait besoin de textes de transposition. En
droit driv, les rglements et dcisions sont directement applicables mais pas les directives qui doivent
tre transposes par un texte de droit national. Quant l'effet direct, il pose la question de savoir si un
particulier peut invoquer, son profit, une norme de l'Union ? La CJCE a rpondu dans un arrt de
principe qu'il en tait ainsi des dispositions relatives la libre circulation des marchandises. CJCE, Van
Gend and Loos, 1963. Il en est de mme des trois autres liberts.
3.

Droit international et droit de l'UE

Le droit international constitue une source du droit de l'UE. Ce point intresse particulirement le
rgime des liberts de circulation. cet gard, la libre circulation des marchandises et la libre prestation
des services retiennent l'attention notamment en ce que l'UE est adhrente de la convention de Marrakech
de 1994 crant l'OMC.
La libre circulation des personnes est concerne dans le contexte international de migration des
populations. Il en va de mme de la libre circulation des capitaux, notamment inscrite dans la
problmatique de la lutte contre le blanchiment des capitaux structure l'chelle internationale. Les
sources internationales du droit de l'UE interrogent sur la comptence internationale de l'Union, sur la
hirarchie entre droit international et droit de l'Union et sur l'articulation entre Droit de l'Union et Droit du
conseil de l'Europe.
Comptence internationale de l'Union : l'article 2161 TFUE prvoit une comptence internationale
relativement extensible de l'Union qui peut conclure des accords internationaux pour raliser ses objectifs.
L'article 2162 prcise Les accords conclus par l'Union lient les institutions de l'Union et les tats

membres .
Hirarchie des normes entre droit de l'UE et droit international : Celle-ci est prcise suivant une
distinction faite entre le droit primaire et le droit driv. S'agissant du droit primaire, il prime
systmatiquement sur le droit international, en particulier sur les conventions internationales. Cette
primaut du droit primaire sur le droit international ne va cependant pas de soi quand l'Union ne dtient
pas la comptence internationale sur une matire donne. La CJUE a pu ainsi faire primer le droit
international classique sur le droit primaire (droit fondamental la libre circulation) quand celui-ci est
invoqu par un prsident de la rpublique d'un tat membre dsirant se rendre dans un autre tat membre.
Exemple : C'est le droit international conventionnel et le droit international coutumier qui rgissent le
statut des chefs dtats en visite dans un autre EM. CJUE, Hongrie c. Slovaquie, 2012.
Concernant le droit driv, la solution est diffrente et assez nette : les accords internationaux
ratifis par l'Union ont la primaut sur le droit driv de l'Union. Toutefois, il faut distinguer selon que
l'accord international a un effet direct ou pas.
En cas d'effet direct, l'accord international prime sans discussion possible sur le droit driv. En revanche,
quand l'accord international n'a pas d'effet direct, il primera, selon la CJUE, dans la mesure du possible, le
droit driv. CJUE, HK Danemark, 2013. La formule dans la mesure du possible de la CJUE veut dire
dans la mesure o la marge d'interprtation du droit national le permet. Si le juge dtient une marge
d'apprciation, il la met en uvre et en l'absence d'une telle marge, le juge doit faire application du droit
national de prfrence au droit international.
Articulation Droit de l'UE/ Droit du conseil de l'europe.
Les 28 membres de l'UE sont tous membres du Conseil de l'Europe. Toutefois, l'UE n'est pas
adhrente de la CEDH bien que le trait de Lisbonne prvoit son adhsion. Cette adhsion prvoit rgler
des difficults parmi lesquelles les rles respectifs de la CJUE et de la CEDH. En attendant, la CEDH et la
jurisprudence de la Cour sont pour l'UE des PGD. L'arrt CEDH, Bosphorus, 2001 est un exemple
d'interaction entre droit international et droit de l'UE. Une compagnie arienne turque reprochait
l'Irlande d'avoir viol son droit de proprit au sens de la CEDH en oprant une saisie sur l'un de ses
avions. La CEDH se prononce en deux temps en considrant successivement la responsabilit de l'UE et
celle de ltat membre.
4.

Classification opre par le droit de l'UE

Il en existe trois. Des auteurs oprent une triple distinction permettant d'effectuer une
classification des sources en droit de l'UE :

Sources internes/externes

Sources crites/non crites

Sources contraignantes/non contraignantes

Cela correspond en ralit trois critres qui sont la gographie, la forme et la force normative. Cette
dmarche doit pouvoir tre reprise dans le rgime des liberts de circulation.
4.1

Sources internes et externes

En interne, on relve le droit primaire, les directives et rglements et les dcisions (droit driv) et
accords conclus par les EM dans le cadre de l'Union Europenne.
En externe, il y a les traits auxquels l'UE est partie, comme les accords de 1994 instituant l'OMC ou la
Convention des NU de 2006 relative aux droits des personnes handicapes. Il y a encore et surtout les
accords de coopration conclus avec les tats tiers agissant en groupe comme les pays ACP (Afrique,
Carabes, Pacifique) ou individuellement.
4.2

Sources crites et non crites

Pour les sources crites, on rencontre les traits, rglements, directives et autres dcisions.
Quant aux sources non crites, il s'agit essentiellement des PGD mais aussi de la JP de la CJUE. La
jurisprudence est une source non crite parce que l'crit n'est pas de l'essence de l'office du juge tranchant
les litiges. En effet, le juge dit le droit (juris dictio) et l'nonce oralement. La rdaction des dcisions est
donc accessoire au regard du caractre principalement verbal de la jurisprudence dans son expression.
4.3

Sources contraignantes et non contraignantes

Le rgime des liberts de circulation de l'UE peut reprendre son compte la distinction entre hard
law et soft law.
Pour les sources contraignantes, il est ici question de rgles s'imposant un destinataire : traits europens

sont par dfinition contraignants pour tous les EM, les rglements crent des normes uniformes qui
s'imposent de plein droit aux sujets du droit de l'UE (tats et particuliers), la directive lient les tats quant
au rsultat atteindre mais non quant aux moyens.
Pour les sources non contraignantes, on note la prsence foisonnante de recommandations, d'avis, de
codes de conduite et autres lignes directrices tant dans les liberts de circulation que dans d'autres matires
rgies par le droit de l'UE.
5.

Dynamique des sources

Il existe des interactions entre les diffrentes sources du droit des affaires de l'UE, comme dans
tout le droit de l'UE, d'ailleurs. Par exemple, entre le droit crit et la jurisprudence, ou encore entre les
sources non contraignantes et la jurisprudence.
Une jurisprudence peut par exemple s'appuyer sur une recommandation (non contraignante) et, en
l'utilisant, lui donner une force contraignante.
C UTILITE DES LIBERTES DE CIRCULATION
Initialement, l'utilit des liberts de circulation se concevait exclusivement sur le plan
conomique. Les liberts de circulation visaient la construction d'un march commun (le march
intrieur). De nos jours, l'objectif conomique initial demeure. Il demeure mais tend tre dpass.
1.

Utilit conomique initiale.

Selon C. Gavalda et G. Parleani, le droit des affaires de l'UE sert d'abord dcloisonner les
marchs des diffrents EM afin de crer un march intrieur l'chelle de toute l'Union. Ensuite, ce droit
sert atteindre l'efficience conomique par un dveloppement conomique harmonieux fait de progrs
sociaux, et conforme au dveloppement durable. Enfin, raliser une socit dmocratique, dmocratie
qui n'est pas seulement politique mais aussi conomique.
Par exemple, citons la protection des consommateurs qui participe de ce qu'on peut appeler la
dmocratie conomique , on doit pouvoir reprendre ce propos pour ce qui est des liberts de
circulation. Les objectifs ainsi affichs posent la question des fondements du rgime des liberts de
circulation de l'UE.
Quels sont les fondements du rgime des circulations dans l'UE ? Pour schmatiser l'extrme, on
pourrait dire que ce droit repose sur un libralisme conomique relativement modr. La question de
l'utilit du rgime des liberts de circulation ne peut tre comprise et rsolue qu'en considrant l'ide la
base de la cration de l'Union. Dans ces traits, l'Union n'entend pas abolir les EM. Elle vise surtout
liminer les entraves juridiques et conomiques existant entre les EM dans les matires relevant de sa
comptence.
Cette question de l'limination des entraves entre EM pose en ralit une autre question : celle de
l'extension ou de la rduction des comptences de l'UE. Il est question aujourd'hui de rformer une fois de
plus les traits pour donner des comptences supplmentaires l'Union, notamment en matire de
politique conomique et budgtaire, ceci afin de prvenir et de rgler les crises conomiques et financires
nes dans un ou plusieurs EM et susceptibles de contaminer tous les autres tats. Certains rsistent cette
ide d'extension au motif qu'il convient, avant tout, de mettre en uvre efficacement et effectivement les
rgles existantes avant de songer tendre les comptences de l'Union. Toujours est-il qu'en matire
conomique, l'limination des entraves au sein de l'UE repose sur l'institution des liberts conomiques.
Celles ci s'expriment dans la libre circulation des personnes et des biens mais encore dans la libre
concurrence. On se limite ici aux liberts de circulations.
2.

Permanence et dpassement de l'utilit conomique des liberts de circulation

On distingue quatre grandes liberts de circulation en droit de l'UE. Ce quatuor se prsente trs
exactement dans l'ordre suivant : marchandises, personnes, services, capitaux. C'est l'ordre dans lequel le
TFUE les nonce. C'est aussi celui qui figurait dans le trait de Rome de 1957.
Pourquoi avoir proclam la libre circulation des marchandises avant celle des personnes ? Peut-tre parce
que les rdacteurs du trait de Rome estimaient, en 1957, de l'limination des barrires entravant la
circulation des marchandises constituait une priorit la construction d'un march commun. Au
demeurant, cette approche correspondait aux volonts des EM qui ont tenu pendant longtemps
privilgier les changes marchands tout en conservant la plus grande latitude possible sur les mouvements
de personnes. Dans cette optique, la libre circulation n'tait pas une fin en soi mais tait considre surtout
dans une perspective conomique. Le trait tablissant une constitution pour l'Europe a voulu inverser cet
ordre de choses en plaant la libre circulation des personnes avant celle des autres. Cette volont a t
brise par le rejet par rfrendum du trait constitutionnel europen. De son ct, le TFUE conserve

l'ordre de prsentation ci-dessus.

Le changement de prsentation aurait eu, tout au plus, une valeur symbolique voire cosmtique. On sait
bien et depuis longtemps que la libre circulation des personnes ne se conoit plus exclusivement sous
l'ange conomique. Le droit primaire, mais surtout le droit driv, montrent que la libre circulation des
personnes prsente d'autres facettes : la citoyennet de l'Union et son dploiement concret, les droits
fondamentaux et leur exercice, les mouvements des familles dans l'espace de l'union sont autant
d'expressions non exclusivement conomiques de la libre circulation des personnes.
Les quatre liberts de circulation se distinguent assez bien dans leurs rgimes juridiques: ceci n'empche
pas qu'elles puissent, l'occasion, interagir entre elles. Ainsi, la libre circulation des capitaux interagit
volontiers avec la libre circulation des services. Cependant, la circulation des capitaux demeure, en
principe, soumise un rgime propre.

PREMIERE PARTIE.
LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES.
CHAPITRE PRELIMINAIRE :
La libre circulation des marchandises prend place dans le titre II de la partie 3 du TFUE. Ds lors,
la libre circulation des marchandises se place dans les politiques et actions internes de l'Union. Dix articles
lui sont consacrs, articles 28 37.
Les deux premiers articles ouvrent le titre II, suivis par trois chapitres : Chapitre I. Union douanire,
Chapitre II. Coopration douanire, Chapitre III. Interdiction des restrictions quantitatives entre les EM.
Le dernier article dans cette srie (art.37) rgle le rgime des monopoles. En effet, les monopoles sont
conus, en droit de l'UE, comme des entraves potentielles la libre circulation des marchandises. Pour
cette raison, les monopoles doivent tre strictement encadrs. Toutefois, les monopoles affectent certes la
circulation des marchandises, mais affectent aussi la structure des marchs. Cette structure relve
minemment de la libre concurrence, c'est la raison pour laquelle les monopoles sont habituellement
rattachs au rgime de la libre concurrence dans ses rapports avec ltat.

Art. 28 TFUE 1 : L'union comprend une union douanire qui s'tend l'ensemble des changes
de marchandises et qui porte l'interdiction, entre les EM, des droits de douane l'importation et
l'exportation et de toute taxe d'effet quivalent ainsi que l'adoption d'un tarif douanier commun dans leurs
relations avec les pays tiers .
2 : Les dispositions de l'article 30 et du chapitre III du prsent titre s'appliquent aux produits qui sont
originaires des EM ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans
les tats Membres .

Art.29 TFUE : Sont considrs comme tant en libre pratique dans un tat membre les produits en
provenance de pays tiers pour lesquels les formalits d'importation ont t accomplies et les droits de
douane et taxes d'effets quivalents ont t perus dans cet tat membre et qui n'ont pas bnfici d'une
ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes .
La libre circulation des marchandises postule donc dans l'UE une suppression des entraves
dresses par les EM les uns contre les autres concernant le commerce l'intrieur de l'Union. Elle exige
aussi bien l'tablissement d'un tarif douanier commun dirig contre les marchandises venant de pays tiers
que la suppression d'entraves entre les EM. On observe aussi que les marchandises venant d'un pays tiers
ayant franchi rgulirement la douane de l'Union doivent tre assimiles aux marchandises issues dtats
membres. L'article 28 et l'article 29 parlent de marchandises venant de pays tiers en libre pratique dans
l'Union .
PARAGRAPHE I NOTION DE MARCHANDISE AU SENS DE LIBRE CIRCULATION
L'UE ne s'estime pas lie et ne doit pas l'tre, par les dfinitions que donnent les EM telle ou
telle notion juridique. Quand le droit de l'UE apprhende une notion juridique, elle applique une mthode
dite de l'autonomie des notions , encore appele autonomie des concepts . Cela signifie que le droit
de l'UE dfinie lui-mme les notion qu'il utilise, dfinitions nonces en fonction des objectifs poursuivis
par le droit de l'UE. C'est une dmarche que l'on observe aussi dans le droit du Conseil de l'Europe et dans
la jurisprudence de la CEDH.
Assez souvent, on dcouvre, soit dans le droit primaire, soit dans le droit driv, des dfinitions de telle ou
telle notion. Par exemple : Au sens de la prsente directive, le consommateur est dfini comme ... .
Dans notre cas, quelle dfinition le droit de l'UE donne-t-il la marchandise ? Ce n'est pas le TFUE,
dfaillant sur ce point, comme le trait de Rome, qui prcise la notion, mais la CJCE. Elle dfinit la
marchandise comme Produits apprciables en argent, susceptibles, comme tels, de former l'objet de
transactions commerciales ; CJCE, Commission c. Italie, 1968.
La dfinition ne saurait cantonner la marchandise aux seuls produits de consommation ou d'usage
courants. En ralit, peu importe le degrs de sophistication ou l'utilisateur, car mme les dchets peuvent
tre des marchandises au sens du droit de l'Union. La notion de marchandise ouvre donc un champ large et
prvaut sauf si le droit de l'UE en dispose autrement, comme les produits agricoles qui sont dfinis
diffremment en fonction de leurs rgimes spcifiques.

Il demeure que toute transaction portant sur des marchandises impliquant le franchissement de frontires
d'un EM vers un autre ne saurait tre gn, entrav, par l'EM d'accueil. La libre circulation des
marchandises porte donc un contenu plutt ngatif, l'absence d'entrave sur les relations relatives aux
marchandises.
PARAGRAPHE II NOTION D'ENTRAVE LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES
Quelles sont ces entraves ? Elles peuvent consister dans des impositions, taxes, frais de toute
nature affectant les marchandises venant d'ailleurs pour les rendre plus chres que les marchandises de son
propre tat. Les restrictions prohibes en droit de l'Union revtent des natures autres que financires : en
tout tat de cause, le droit primaire nonce un traitement sans discrimination entre les marchandises
fabriques et commercialises dans un EM et les marchandises fabriques et commercialises devant
d'autres EM. C'est ainsi qu'il faut comprendre la notion d'entrave.
Cette notion d'entrave et la notion de marchandises tant considres, voyons la suite.
CHAPITRE I. INTERDICTION DES ENTRAVES FINANCIERES
La ralisation de l'Union douanire dans l'UE suppose la suppression des taxes dont le maintien
aboutit, en fin de compte, au rtablissement de droits de douanes sous d'autres formes. Ces mesures
financires revtent les formes de taxes d'effet quivalent (TEE) et d'impositions intrieures effet
quivalent (IIEE). Elles sont toutes deux prohibes. En consquences, TEE et IIEE doivent tre
sanctionnes sitt dtectes. Cette sanction consiste, surtout, dans la restitution l'oprateur conomique
du montant du prlvement financier irrgulirement peru au regard du droit de l'UE.
Exemple : Un exportateur sudois fait entrer des marchandises en France. cette occasion, la France
frappe d'une taxe ces marchandises. Sur contestation de l'exportateur sudois, la taxe est considre
comme d'effet quivalent et donc entravant de faon illicite la LCM. La France doit donc restituer la taxe
indment perue l'oprateur conomique sudois.
SECTION I. PRESENTATION DE L'UNION DOUANIERE EUROPEENNE
Prsenter l'union douanire au sens de l'UE consiste poser quelques distinctions
essentielles de la matire en nonant simultanment plusieurs notions.
PARAGRAPHE I. DISTINCTION ENTRE UNION DOUANIERE ET ZONE DE LIBRE ECHANGE
L'union douanire est un dispositif majeur de ralisation concrte de la libre circulation des
marchandises. Elle consiste dans la suppression des barrires douanires entre les EM de l'UE mais aussi
l'instauration simultane d'un tarif douanier commun pour les produits entrant dans les EM en provenance
de pays tiers. L'union douanire est diffrente de la zone de libre change dans laquelle les pays de la zone
suppriment entre eux les droits de douane mais chacun garde des droits de douane propres l'encontre des
pays tiers. En consquence, dans la zone de libre change, on pourrait dire qu'il n'y a pas de droit de
douanes entre eux, mais chacun d'eux agit comme il l'entend sur le plan douanier extrieur.
L'union douanire constitue par l'UE supprime non seulement les droits de douane entre les EM mais en
plus elle instaure un tarif douanier commun pour toute l'UE dans ses rapports commerciaux avec les
pays tiers, ce qui la distingue de la ZLE.
Messieurs Dubouis et Bloumane soutiennent que les auteurs et la pratique des affaires font figurer les
restrictions quantitatives dans l'union douanire car dans la forme d'organisation conomique
internationale que traduit l'union douanire, les pays qui y prennent part veulent faire disparatre toutes les
entraves aux changes commerciaux au nombre desquels figure les droits de douane et les restrictions
quantitatives. En pratique, l'union douanire a t ralise par l'UE par tapes successives et cette union
douanire est effective depuis le 1st Juillet 1968. Il existe un code des douanes de l'Union europenne
institue par un rglement du 23 Juin 2008, outil de travail commun pour tous les EM qui, de cette faon,
dispose tous d'une frontire avec les pays tiers qu'elle soit terrestre, arienne ou maritime.
PARAGRAPHE II. ORIGINE DES MARCHANDISES ET UNION DOUANIERE.
L'union douanire en vigueur dans l'union europenne implique la suppression des droits de
douane pour les marchandises originaires de l'UE. cet gard, on distingue la notion de provenance
de celle de l'origine .


La provenance intresse le pays partir duquel les marchandises sont achemines.

L'origine identifie le pays depuis lequel les marchandises sont produites, sont composes ou sont
fabriques.
On peut, partir de l, prciser les choses en indiquant que la provenance est indiffrente la tarification
douanire alors que l'origine est, en revanche, l'lment dclencheur de l'application ou de l'inapplication
de droits de douane dans l'UE. Cette distinction est donc fondamentale en matire de libre circulation des
marchandises. En effet, les marchandises ayant un tat membre comme origine ne subissent pas de droits
de douane alors que les marchandises ayant un pays tiers pour origine subissent ces droits de douane mais
uniquement l'entre sur le territoire de l'union.
Quel est le critre prcis de l'origine des marchandises ? Le critre de dtermination du pays d'origine au
sens du droit de l'UE est le critre dit de l'ouvraison substantielle , ce qui signifie que le pays d'origine
est celui o est entirement obtenue la marchandise. Ce critre peut tre dlicat mettre en uvre. Ainsi,
si plusieurs pays se trouvent concerns, par exemple dans des processus de production dissmins sur
plusieurs tats, le pays d'origine sera celui o la marchandise a subi sa dernire transformation
substantielle. C'est l'art.36 du code des douanes de l'UE qui dispose cela.
Le problme se pose dans le contexte contemporain de mondialisation et de dlocalisation des
productions. Par exemple, la socit Easy bike fait fabriquer les batteries de ses bicyclettes en Chine,
les assemble Dijon avant de les commercialiser dans l'UE. Alors, on observe qu'une composante vient
d'un pays tiers et celle-ci doit subir les droits de douane. Mais le produit fini entirement assembl Dijon
est estampill origine UE .
Au-del de la question du fond pose par l'origine europenne ou non europenne des marchandises, se
pose une autre question qui est celle de la preuve de cette origine: c'est surtout la charge de la preuve qui
soulve une difficult en espce. Qui de l'administration douanire de l'UE ou de l'oprateur conomique
doit prouver l'origine europenne d'une marchandise ? La CJUE rpond que cette preuve incombe
l'oprateur conomique et lui seul .
CJUE, LAGOURA, 2012. Il s'agissait ici de prouver l'origine de chaussures commercialises dans l'UE
mais souponnes d'avoir t fabriques en Chine.
Deux raisons peuvent expliquer la position de la CJUE :

La ncessit de contraindre les oprateurs conomiques conclure leurs contrats en s'assurant qu'il
existe des moyens de preuve de l'origine de la marchandise qu'ils commercialisent. De la sorte, ces
oprateurs conomiques anticiperont le risque d'une perception de droits de douane posteriori si les
marchandises s'avraient tre d'origine extra-europenne.

La lutte contre les pratiques frauduleuses de certains exportateurs qui tentent de dissimuler l'origine
relle des marchandises commercialises dans l'UE.
PARAGRAPHE III. DROITS DE DOUANES DE L'UE
Dans sa mise en uvre, l'union douanire pose la question de la valeur en douane partir de
laquelle se dtermine les droits l'importation. Sur les droits de douane, il s'en prsente gnralement trois
sortes :

Les droits dits ad valorem : droits les plus courants. Ce sont ceux qui frappent un produit par un
taux fixe calcul sur sa valeur relle.

Les droits dits spcifiques : droits dtermins partir du poids ou de la longueur d'un produit.

Les droits dits mixtes : droits combinant le droit ad valorem avec le droit spcifique.
Ce rgime vaut pour les relations commerciales de l'UE avec les pays tiers. L'UE peut dcider d'appliquer
des droits de douane plus favorables certains pays tiers. En pareil cas, on parle de tarifs douaniers
prfrentiels .
SECTION II. DOMAINE DE L'INTERDICTION DES ENTRAVES FINANCIERES
La prohibition des mesures financires restreignant la libre circulation des marchandises concerne
deux matires qu'il faut envisager successivement.
PARAGRAPHE I. LES TAXES D'EFFETS EQUIVALENTS
Cette question particulirement importante de l'tude de la libre circulation des marchandises sera
aborde en sept points successifs : notion de TEE, distinction ralise entre TEE et redevances fondes
sur le droit de l'UE, notion et le rle de la frontire, l'indiffrence de l'effet de restriction, le caractre

inoprant des justifications non prvues par le TFUE, exemples de TEE, taxes admises.
A NOTION DE TAXE D'EFFET EQUIVALENT
L'UE prohibe les taxes qui ont un effet quivalent des droits de douane prohibs. Ces TEE ne
sont pas dfinies dans le trait TFUE et c'est donc la CJUE qui s'est charge de donner un contenu prcis
cette notion.
Cette dfinition a t donne ainsi, Une charge pcuniaire, fut-elle minime, unilatralement impose,
qu'elle que soit son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou trangres en
raison du fait qu'elle franchisse la frontire, lorsqu'elle n'est pas un droit de douane proprement dit,
constitue une taxe d'effet quivalent alors mme qu'elle ne serait pas perue au profit de ltat, qu'elle
n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit impos ne se trouverait pas en
concurrence avec une production nationale .
CJCE, Commission c. Italie, 1969.
Il s'agit d'une charge pcuniaire impose unilatralement par ltat membre. Ce n'est pas un droit
de douane mais son appellation ou sa technique (mode de calcul et de perception) importent peu. Elle
frappe les marchandises lors d'un franchissement de frontire en importation ou en exportation. Il n'est pas
ncessaire que sa perception profite ltat et il n'est pas ncessaire non plus qu'elle soit discriminatoire
ou protectrice dans ses effets. Il est tout aussi indiffrent que le produit frapp par cette charge soit en
concurrence avec un produit d'origine national.
Cette conception extensive est dlibrment adopte par la CJCE afin de rendre effective la libre
circulation des marchandises par une limination la plus efficace possible des entraves financires.
B DISTINCTION ENTRE TEE ET REDEVANCE FONDEE SUR LE DROIT DE L'UE
Les redevances fondes sur le droit de l'UE sont perues par les tats l'occasion de la mise en
uvre du droit de l'UE dans un secteur d'activits donn.
En pratique, ces redevances financent le contrle de l'application du droit de l'Union dans le domaine
considr. Elles sont admises sans tre assimiles des TEE ds lors qu'elles remplissent des critres
poss par la jurisprudence de la Cour de Justice. Selon elle, selon la jurisprudence de l'UE, ces redevances
sont fixes par les EM pour assurer le cot rel de contrles obligatoires que requiert l'intrt gnral de
l'union pour ce qui est de l'exercice de la libre circulation des marchandises dans l'Union.
Lire l'arrt : CJCE, BAUHUIS, 1977.
Doit tre aussi considre ds lors comme TEE la redevance qui frappe unilatralement un produit
originaire d'un pays tiers entrant dans ltat membre qui exige cette taxe. En effet, la solution est logique
car l'institution d'un tarif douanier commun te aux EM toute possibilit d'dicter une taxe unilatrale sur
les marchandises entrant sur leur territoire.
Un EM n'a pas le droit de taxer unilatralement des marchandises en provenance de pays tiers. En effet,
cette comptence de taxation appartient l'Union europenne et non un EM isol. Il en rsulte que si un
EM taxe tout seul une marchandise venant d'un pays tiers, cette taxe doit tre considre comme TEE et
restitue ltat tiers.
C NOTION ET RLE DE LA FRONTIERE AU SENS DE LA LIBRE CIRCULATION
En droit de l'UE, plus prcisment en matire de libre circulation des marchandises, il est
indispensable de dfinir la frontire. C'est cette notion de frontire qui permet de vrifier s'il y a ou s'il n'y
a pas entrave la libre circulation des marchandises dans le march intrieur. En loccurrence, il faut
distinguer les frontires extrieures des frontires internes.
La frontire extrieure s'entend de la sparation territoriale entre un EM et un pays tiers. Par exemple, la
frontire entre la Bulgarie et la Turquie. Cette frontire sert de point de rfrence pour la dtermination du
tarif douanier commun. C'est le point de rfrence pour la dtermination des droits de douane appliqus
par l'UE aux marchandises ayant pour origine les pays tiers.
Quant la frontire intrieure, elle consiste, en principe, dans la sparation existant entre les territoires des
diffrents EM. La libre circulation des marchandises vise prcisment liminer les frontires territoriales
entre les seuls tats membres. Ainsi, il n'y a plus de frontire douanire pour la circulation des
marchandises entre la Bulgarie et la Roumanie ou entre la France et le Luxembourg car il y a l des EM de
l'Union.

La frontire au sens douanier du terme peut exister galement l'intrieur d'un mme EM et sparer deux
rgions. Une telle frontire douanire cre, l'intrieur du territoire de l'UE, est en principe illicite.
Exemple : Citons l'octroi de mers frappant les produits entrant dans certains rgions de l'outre-mer
franaise. Cette taxe frappant certains produits entrants dans certaines rgions de l'outre-mer franaise a
t considre comme une TEE alors mme que cet octroi s'appliquait aussi bien aux produits venant du
reste du territoire franais (mtropole) qu'aux produits venant d'autres EM ou de pays tiers.
CJCE, LEGROS, 1992.
Plus encore, l'intrieur de l'UE, l'ide de frontire se trouve rduite sa plus simple expression
puisque la CJ considre comme TEE une taxe frappant un produit qui ne franchit pas de frontires intraeuropennes et produit qui reste donc dans l'EM de sa production.
CJCE, CARBONATI, 2004.
Sur le fond des choses, la frontire joue donc un rle dterminant dans la libre circulation des
marchandises au regard de la notion de taxe d'effet quivalent, le franchissement de la frontire tant en
effet l'lment dclencheur de la TEE. La dtection de la taxe s'effectue au moment o la marchandise
franchit une frontire, soit en importation, soit en exportation.
De cette manire est distingue la TEE de l'imposition intrieure effet quivalent (IIEE).
L'IIEE ne suppose pas le franchissement d'une frontire, il faut galement retenir que les rgimes
de la taxe d'effet quivalent et de l'imposition intrieure ne se cumulent pas. Ou bien il s'agit de l'une, ou
bien il s'agit de l'autre.
D INDIFFERENCE DE L'EFFET DE RESTRICTION
La seule existence d'une TEE suffit constituer l'entrave la libre circulation des marchandises. Il
n'est pas ncessaire que l'entrave soit effective in concreto. Les auteurs soutiennent que c'est l'lment
distinctif essentiel de la taxe d'effet quivalent par rapport la mesure d'effet quivalent.
La MEE doit provoquer une restriction dment constate la libre circulation des marchandises pour
pouvoir tre considre comme telle. Rien de tel pour la TEE qui est illicite du seul fait de son existence
sans avoir besoin de constater in concreto l'entrave la libre circulation des marchandises.
E CARACTERE INOPERANT DES JUSTIFICATIONS AUTRES QUE CELLES DU TFUE
Une taxe destine protger le patrimoine national en frappant des produits artistiques ou encore
une taxe phytosanitaire (sur l'exportation de tabac vers les autres EM ou les pays tiers) afin de nourrir un
fonds d'aide aux salaris du secteur, et mme une taxe destine financer la protection de l'environnement
doivent toutes tre considres comme d'effet quivalent.
Cela signifie que pour droger l'interdiction des TEE, il faut se reporter la liste d'exceptions prvues
l'article 36 TFUE. En dehors de cette liste, les EM ne peuvent appliquer aucune taxe justifie au sens du
droit de l'UE quelque soit le motif avanc pour asseoir l'existence de cette taxe. Seul le droit de l'UE,
l'article 36, peut prvoir des drogations aux TEE.
F EXEMPLES CONCRETS DE TEE
On en cite souvent trois sortes :

Les redevances fixes et perues par un EM au titre de documents administratifs permettant aux
marchandises de franchir la frontire. cet gard, l'UE ne se borne pas fulminer, interdire une telle
pratique, l'Union a mis au point un document administratif unique : D.A.U, qui uniformise la pratique des
EM en matire de formalits administratives de franchissement de frontires par les marchandises et ceci
dans un Rglement n678/85 du 18 Fvrier 1985.

Les taxes ncessaires la collecte de donnes statistiques ou conomiques pour quantifier et analyser
les changes. Ces taxes ncessaires aux financements de la collecte de donnes statistiques ou
conomiques dans les changes intra-europens n'entrave pas de facto la libre circulation des
marchandises mais demeure tout de mme prohibes. La CJ estime que c'est aux EM de financer sur des
fonds propres la collecte de telles donnes.

Taxe destines assurer le financement des contrles techniques et sanitaires : comme dans
l'hypothse prcdente, une telle taxe n'est pas injustifie car il s'agit l de financer des contrles
ncessaires mais la jurisprudence de la CJ estime que mme si pareilles taxes rpondent un intrt de

l'UE, leur cot doit tre pris en charge par les EM et non par l'UE. En loccurrence, la logique voudrait
que a soit le budget de l'UE qui supporte les frais de tels contrles ou bien les frais d'tudes conomiques
et statistiques.
G TAXES ADMISES
Cette srie d'exemples de taxes prohibes ne doit pas faire perdre de vue que certaines taxes sont
tolres par le droit de l'UE alors mme qu'elles affectent la libre circulation des marchandises. Les
conditions sont toutefois strictes :

Il faut un service effectif

De caractre facultatif : le service et la taxe affrant doivent revtir un caractre facultatif et ne

saurait donc tre une obligation pour l'oprateur conomique, cet oprateur doit pouvoir se passer du
service. Ainsi, un contrle technique ou sanitaire est obligatoire et non facultatif car il est ncessaire la
libre circulation des marchandises.

Procurant un intrt individuel un oprateur conomique : Le service, et donc, la taxe, doivent

procurer un avantage individuel aux oprateurs conomiques. L'oprateur doit tirer un profit titre
individuel du service financ par la taxe.

Avec un cot proportionn : il faut qu'il y ait un rapport de proportionnalit entre la taxe et le service
rendu. Cela signifie que le cot de la taxe en question ne doit pas tre dsquilibr par rapport l'objectif
poursuivi consistant rendre un service aux oprateurs conomiques.
PARAGRAPHE II. IMPOSITIONS INTERIEURES A EFFETS EQUIVALENTS
Les IIEE sont des mesures fiscales prises par un EM et qui frappe indistinctement tous les
produits commercialiss dans cet EM. Les impositions intrieures doivent tre distingues des TEE afin de
mieux saisir de quoi il s'agit.
L'enjeu et le traitement juridique appliqu aux IIEE sont rservs au cadre de la libre circulation des
marchandises. Quels sont les critres de cette distinction entre IIEE et TEE ? Deux critres alternatifs.

Incidence de l'une ou de l'autre sur la LC des marchandises : les impositions intrieures sont
prsumes licites et ne deviennent illicites que quand elles crent une discrimination au dpend des
produits trangers.
CJCE, CHARALANKOS, 2000.
Au contraire, la TEE est en elle mme illicite et il importe peu qu'elle produise un effet de restriction ou
une entrave effective, voire une discrimination entre oprateurs conomiques. Pareille taxe entrave en tout
tat de cause la LC.

Le rle jou par la frontire et son franchissement dans le mcanisme de l'imposition intrieure et
celui de la TEE : les impositions intrieures intressent la politique fiscale d'un EM sans aucun gard
l'origine ou la provenance d'un produit.
CJCE, STEINICKE ET WEINEIG, 1979.
SECTION III. EFFETS DE L'INTERDICTION
Il s'agit ici d'tudier concrtement les consquences de l'adoption par un EM soit d'une TEE, soit
d'une IIEE.
Pour tre efficace, l'interdiction de TEE et des IIEE doit tre sanctionne. En l'absence de sanctions, il ne
s'agirait l que d'une simple incantation dnue de porte relle.
Qu'en est-il des sanctions ? Ce sera essentiellement la restitution de la taxe perue par l'EM. L'examen du
rgime de sanctions qui va suivre intresse aussi bien la TEE que l'IIEE.
A LA NATURE DES SANCTIONS
Dans sa version CEE comme dans les suivantes, le droit primaire ne prvoit pas de sanctions la
violation par les EM de l'interdiction des TEE. Il incombait la CJ de dterminer les sanctions
applicables, ce qu'elle a fait en s'appuyant sur une dmarche de cohrence. La TEE doit tre restitue
l'oprateur conomique.
CJCE, DENKAVIT ITALIANA, 1980.
Que se passe-t-il en cas de dfaut de remboursement ? Existe-t-il des voies de droits pour l'y obliger ? Oui.
On en dnombre au moins trois :

Possibilit de mettre en uvre contre l'EM auteur de la taxe l'action en rptition de l'indu. De cette

faon, l'oprateur obtiendra le remboursement de la taxe.

L'oprateur peut exercer contre ltat auteur de la taxe une action en responsabilit pour violation du
droit de l'UE afin d'obtenir rparation du prjudice caus par la taxe. Cette action peut tre exerce
paralllement l'indu mais ses conditions de mise en uvre sont draconiennes.

Recours en manquement qui peut tre dclench contre l'EM violant l'interdiction, par sa taxe. Ce
recours ne sera pas trs probant car il est rserv la commission et aux EM l'exclusion de simples
justiciables et n'aboutit pas la restitution de la taxe indment perue.
B REGIME DE RESTITUTION DE LA TEE
Dans ce rgime, les principes sont poss par la CJ, principes qui concernent le quantum de la
restitution, la date de celle-ci et le juge comptent pour l'ordonner.
1.

Le quantum de la restitution
Le principe de la restitution intgrale prvaut. La taxe doit tre rembourse dans son intgralit.

2.

Date de l'obligation de restitution

Son point de dpart est la date de perception de la taxe par l'autorit nationale. Une modulation de
date est exceptionnellement permise en faveur de celui qui impose la taxe, modulation de date qui peut
intervenir condition de s'appliquer de la mme manire tous les tats membres et tous les oprateurs
sachant que cette modulation de date peut aussi intervenir quand la restitution aboutit procurer un
avantage injustifi l'oprateur conomique.
3.

Le juge comptent
C'est en principe le juge national en vertu du principe de l'autonomie institutionnelle et
procdurale des EM. Ceci supporte des tempraments. La CJ fait de plus en plus reposer le rgime de la
restitution des taxes d'effet quivalent indment perues sur le droit de l'UE et galement sur le juge de
l'UE sans pour autant rcuser compltement l'application du principe de l'autonomie institutionnelle et
procdurale. Le juge de l'UE intervient de plus en plus dans ce domaine. L'affirmation du droit de l'union
comme fondement de l'action en rptition s'explique par l'importance des sommes en jeu et l'avantage de
situation que cette somme procure en vertu du montant certains oprateurs conomiques.
Il faut lire l'arrt CJUE, Littlewoods LTD, 2012.
CHAPITRE II. INTERDICTION DES ENTRAVES NON FINANCIERES : MESURES D'EFFET
EQUIVALENT A DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES.
Pour comprendre ce que c'est, il convient, titre liminaire, de rappeler les textes qui rgissent la
matire :

Art.34 TFUE : les restrictions quantitatives l'importation, ainsi que toute MEE sont interdites
entre les EM. .

Art.35 TFUE : les restrictions quantitatives l'exportation, ainsi que toute MEE sont interdites
entre les EM. .
On observe donc que la libre circulation des marchandises peut subir des entraves caractre non
financier : ce sont les MEE des restrictions quantitatives (MEERQ). Tout comme les TEE, les traits
CEE et le TFUE ne dfinissent pas les MEE. C'est donc une autre instance de l'union qu'a chu cette
tchep). Notons une diffrence nette dans les textes entre TEE et MEE, cette diffrence tenant aux
possibilits de drogations que le trait confre aux EM, ce qui aboutit l'diction, par les EM, de mesures
d'effet *
quivalent des restrictions quantitatives parfaitement rgulires au regard du droit de l'UE.
*
SECTION I. LES MEERQ : NOTION
PARAGRAPHE I. NOTION PROPREMENT DITE
C'est la commission europenne que l'on doit la premire dfinition de la MEE. En effet : la
priode de transition tant coule au 1er Juillet 1968, l'union douanire tant effective, un contenu
juridique ferme pouvait alors tre donn la mesure d'effet quivalent. Cette dfinition figure dans la
directive n70/50 du 22 Dcembre 1969. En pratique, on distingue deux sortes de MEE en fonction de la
position du produit en question avec, d'un ct, les mesures qui affectent les marchandises importes et, de

l'autre ct, les mesures qui affectent aussi bien les marchandises importes que les marchandises
exportes.
Pour les mesures concernant les marchandises importes, ces mesures sont clairement vises par
le TFUE et de ce fait, prsumes illicites.
Pour les mesures qui frappent tout aussi bien les marchandises nationales que les produits imports, ces
mesures ne sont pas, en principe, illicites parce qu'elles n'entravent pas la libre circulation. Cependant, on
sait bien qu'une mesure, priori, neutre pour les produits nationaux et les produits imports, peut aboutir,
en fin de compte, pnaliser les produits imports et eux seuls.
C'est la CJUE qu'est revenue la tche de prciser la dfinition, dfinition que MM. Dubouis et Bloumane
qualifient de plus synthtique et plus extensive que celle de la commission . Arrt de principe : CJCE,
Dassonville, 1974. Dans cet arrt, la CJCE voit, dans la MEE, toute rglementation commerciale des
EM susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce
intracommunautaire .
En dcomposant cette solution il se rvle cinq critres de la MEE :

Nature de la mesure

Objet de la rglementation

Entrave aux changes intracommunautaires

Incidence directe ou indirecte de l'entrave

Effet de la mesure dans le temps

Nature de la mesure : C'est une rglementation. Il faut une norme gnrale et impersonnelle, peu
important sa dsignation (loi, ordonnance, dcret, arrt, dcision, etc.). L'auteur de cette rglementation
est assurment un EM mais une telle rglementation peut venir d'une institution de l'Union et s'avrer tre
toute aussi condamnable. Les agissements d'ordre priv n'entrent pas, en principe, dans le catalogue des
mesures d'effet quivalent. Il n'en va autrement que si ces agissements d'ordre priv entravent la libre
circulation des marchandises en rencontrant l'inertie ou la passivit de l'autorit publique et, dans ce cas, il
y aura mesure d'effet quivalent.
Objet commercial de la rglementation : Les oprateurs doivent ici s'inscrire dans une activit prcise
qui reprsente l'objet de la mesure, objet qui attrait des oprations de vente sur marchandises qui sont les
principales oprations concernes. Mais cet objet peut porter sur tout ce qui prcde la commercialisation
(formalits administratives, rgime des primes, etc.).
Entrave aux changes l'intrieur de l'union : Le rgime des MEE ne concerne que la circulation des
marchandises l'intrieur de l'Union. Les exportations en direction des pays tiers ne sauraient tre
concerns par les mesures d'effet quivalent. De mme, se trouvent exclues les situations purement
internes , savoir les situations o la lgislation n'intresse que le commerce dans l'espace de ltat qui
l'a dicte. CJCE, Peureux, 1978.
Incidence de la mesure: Il importe peu que la mesure entrave directement ou pas la libre circulation des
marchandises. Ce qui compte c'est que l'entrave existe.
Effets de la mesure dans le temps : l'actualit et la potentialit de la mesure sont toutes les deux prises
en compte par la jurisprudence. L'entrave peut se produire au moment de l'adoption de la mesure ou par la
suite.
PARAGRAPHE II. ILLUSTRATION COMPLETE DES MEE
Ces situations prsentent une grande diversits : les unes ont trait aux importations, les autres aux
exportations.
A MESURES L'IMPORTATION
On relve les rglementations exigeant par exemple une garantie bancaire de l'importateur,
exigeant une licence d'importation, ou des contrles, que ces contrles soient techniques, vtrinaires ou
sanitaires. En matire de contrles, le droit de l'UE applique le principe du contrle du pays d'origine. En
substance, les contrles pratiqus dans ltat membre d'origine des marchandises sont considres comme
suffisantes. Le pays d'importation ne doit pas avoir besoin de pratiquer des contrles supplmentaires.
Une autre forme de contrle constitutive d'une mesure d'effet quivalent peut tenir dans l'exigence d'un
marquage. Sous couvert d'assurer la qualit des produits et d'organiser la production les EM adoptent des
mesures apparemment neutres qui aboutissent avantager leurs produits.

B MESURES L'EXPORTATION
Ces mesures sont moins nombreuses car le rgime est plus restrictif parce qu'on imagine mal un
pays entravant ses propres exportations. Dans leur mise en uvre, les MEE telles que dfinies dans l'arrt
Dassonville s'appliquent surtout aux importations de marchandises. Pourtant, il existe des MEE
l'exportation et un EM peut, dans sa rglementation, favoriser certaines exportations et donc certains
exportateurs au dtriment d'autres et, de la sorte, entraver le commerce entre EM.
La notion de MEE peut se dployer dans les exportations mais suivant des conditions bien plus restrictives
que dans les importations.
CJCE, Groenveld, 1979. La CJCE annonce que la MEE l'export doit d'abord avoir pour objet de
restreindre spcifiquement les courant d'exportations et ensuite de provoquer une diffrence entre le
commerce extrieur et le commerce intrieur d'un EM et, enfin, crer un avantage au regard d'une
production nationale et au dtriment d'une production extrieure.
On citera ainsi l'exemple d'une rglementation grecque qui a t considre comme une MEE
l'exportation parce qu'elle avantageait certains exportateurs grecs implants en Grce par rapport d'autres
galement implants en Grce. Le litige portait sur les raisons secs de Corinthe qui comportent plusieurs
varit de qualit ingale. La CJ estime que ltat grec ne peut pas permettre certains exportateurs de
mlanger des raisins secs de qualit diffrente et appeler cela raisins secs de Corinthe tout en
interdisant en mme temps cette pratique de mlange d'autres exportateurs de raisins secs.
CJUE, Kakavetsos fragkopoulos, 2011.
Les MEE peuvent tre valides pour autant qu'elles remplissent les conditions poses en droit de
l'union.
SECTION II. JUSTIFCATION PERMETTANT DE VALIDER UNE MEERQ
Dans le trait de Rome comme le trait de Lisbonne dans sa version TFUE, l'interdiction de MEE
supporte des exceptions. Celles-ci sont numres l'article 36 TFUE. Il s'agit de permettre aux EM
d'adopter des mesures qui s'analysent en des MEERQ mais que le droit de l'union considre, titre
d'exception, comme licites.
S'agissant d'une restriction la libre circulation des marchandises, ce qui revt un caractre fondamental
en droit de l'UE, on peut se douter aisment que la mise en uvre de telles drogations va gnrer des
oppositions de point de vue entre les EM et les institutions de l'Union, en particulier, la commission. La
CJUE est donc intervenue la fois pour encadrer l'applicabilit et l'application de l'art.36 TFUE.
PARAGRAPHE I. APPLICABILITE DE L'ARTICLE 36 TFUE
L'applicabilit pose la question de savoir si, vritablement, les EM peuvent entraver, en toute
lgalit, les importations de marchandises sur leur sol ou les exportations de marchandises partir de leurs
sols. La lecteur de cet article rvle que les MEE sont valides ds lors qu'elles ne se fondent pas sur des
motifs d'ordre purement conomique et ne consistent pas dans des pratiques de discrimination arbitraire ou
des restrictions dguises au commerce entre les EM. Les MEE doivent donc, pour tre admises, rpondre
l'un des motifs d'ordre public prvu l'art.36. Comme il s'agit l d'une drogation une libert
conomique fondamentale, la CJUE en fait une interprtation stricte, ce qui ne surprendra pas puisqu'en
droit, les exceptions sont d'application et d'interprtation stricte.
PARAGRAPHE II. APPLICATION DE L'ARTICLE 36 TFUE
Il numre une liste des drogations possibles l'interdiction des MEERQ. On ne lit pas dans ce
texte l'adverbe notamment qui aurait pu signifier que la liste n'tait pas limitative car on est en
prsence d'exceptions, lesquelles doivent tre limites en nombre sous peine de tuer le principe.
Cependant, la CJUE a estim que la liste de l'article 36 tait trop limitative et a dcid qu'en dehors de cet
article, les tats membres pouvaient adopter des mesures d'effet quivalent justifies par des exigences
impratives d'intrt gnral.
A LES EXCEPTIONS LEGALES
1.

Les textes
Historiquement, les exceptions aux principes d'interdiction des entraves au moyens des MEE la
libre circulation des marchandises prenait dj place dans le trait de Rome. L'acte unique europen de
1986 ajoute un complment qui intresse l'harmonisation des lgislations aux fins de ralisation du march

intrieur et qui trouve actuellement son sige dans l'article 114 TFUE.

L'art.36 pose que les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacles aux interdictions ou
aux restrictions d'importations, d'exportations ou de transits justifies par des raisons de moralit publique,
d'ordre public, de scurit publique, de protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux, de
prservation de vgtaux, de protection des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou
archologique ou de protection de la proprit industrielle et commerciale (..) Toutefois, ces interdictions
ou restrictions ne doivent consister ni en un moyen de discrimination arbitraire, ni en une restriction
dguise dans le commerce entre les tats membres .

L'art.114 pose quant lui dans son paragraphe 4 que si aprs une mesure d'harmonisation par le
Parlement europen et le Conseil ou la Commission, un tat membre estime ncessaire de maintenir des
dispositions nationales justifies par des exigences importantes vises l'article 36, ou relatives la
protection de l'environnement ou du milieu de travail, il les notifie la commission en indiquant les
raisons de leur maintien .
Ces deux textes permettent aux EM d'entraver de faon licite la libre circulation des marchandises
au moyen de restrictions non tarifaires malgr que des critres prcis de mise en uvre de ces exceptions
soient poses.
2.

Le classement des exceptions

Louis Dubouis et Claude Bloumane regroupent les huit motifs de drogation aux mesures d'effet
quivalent en trois catgories d'exceptions :

Les drogations relevant de la police administrative comprenant les exigences de moralit publique,
d'ordre public et de scurit publique.

Les exigences de police sanitaire intressant la protection de la sant et de la vie des personnes ainsi
que celle des animaux, la prservation des vgtaux.

Les exigences correspondant des situations spcifiques et qui concernent, d'un ct, la protection
des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archologique et de l'autre ct, la
protection de la proprit industrielle et commerciale.
3.

Critres d'application des exceptions de l'art.36 TFUE

Les EM dtiennent une latitude certaine dans l'utilisation des drogations de l'article 36 pour
interdire ou restreindre les importations ou les exportations au moyen de mesures d'effet quivalent.
Cependant, les EM ne doivent pas dissimuler des entraves purement conomiques vise protectionniste
derrire les motifs prvus l'article 36, sans quoi il y aurait MEE interdites.
L'article 36 TFUE, in fine, canalise ces drogations par deux limites alternatives :

Les mesures ainsi adoptes par les EM ne doivent pas tenir dans un moyen de discrimination
arbitraire

Les mesures prises par les EM ne doivent pas consister dans des restrictions dguises dans le
commerce entre les EM.
4.

Illustration dans le domaine de la protection sanitaire des personnes, des animaux et des vgtaux
La sant des personnes constitue une valeur de grande importance dans les EM. C'est la raison
pour laquelle cette protection des personnes figure au nombre des exceptions de l'article 36. Afin
d'empcher les EM d'en user comme moyen de politique protectionniste entravant la libre circulation des
marchandises, la CJUE encadre strictement la pratique de ces drogations.
En ce domaine, une distinction est faite entre les contrles sanitaires oprs l'chelle de l'union et ceux
oprs l'chelle nationale.

l'chelle de l'union, le principe qui prvaut est la reconnaissance mutuelle et d'quivalence,

principe qui canalise les pouvoirs des EM. Au concret, on considre que le contrle opr dans le pays
d'origine de la marchandise est suffisant (Home country control) de telle sorte que tout contrle impos
ensuite par le pays d'importation est considr comme MEE.

l'chelle nationale, des contrles peuvent nanmoins tre imposs par un tat, ltat d'accueil en
loccurrence, condition qu'il existe une prsomption d'irrgularit ou de fraude l'importation. Plus
prcisment, on observe que la CJUE retient une apprciation large des rgles nationales qui entravent la
libre circulation des marchandises en raison de la protection de la sant publique. Les lgislations
restrictives des EM doivent, en matire de sant publique, rpondre des exigences de fond mais aussi
des exigences de forme pour tre conformes l'article 36 TFUE.
Sur le fond, cette lgislation doit, d'un ct, s'appuyer sur des donnes scientifiques bien
tablies, de l'autre ct, respecter le principe de proportionnalit comme le prcise l'arrt CJCE,

Commission c. France, 2004.

Sur la forme, cette lgislation doit, premirement, tre claire, et deuximement, tre accessible
aux oprateurs trangers, troisimement, pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel.
Exemple: Les mdicaments. Ce ne sont pas des marchandises comme les autres puisque leur
consommation affecte directement la sant des personnes. Le droit de l'UE met en place un rgime
spcifique pour les mdicaments dans le cadre de la libre circulation des marchandises. En bref, les
mdicaments doivent faire l'objet d'une autorisation de mise sur le march (AMM) aussi bien dans ltat
d'origine que dans ltat d'importation. Il y a donc une espce de double AMM.
5.

Restrictions et interdictions en matire de proprit industrielle et commerciale

Par cela, l'article 36 dsigne ce que le droit franais nomme proprit intellectuelle . En
pratique, il s'agit des droits affrant la proprit littraire et artistique, mais aussi les droits affrant aux
brevets d'inventions, aux dessins et modles, aux obtentions vgtales (dcouverte de nouvelles varits
vgtales). On y retrouve aussi le droit des marques ou les labels et autres AOC. Dans ces matires
qualifies de PIC par l'article 36, les diffrents droits nationaux mettent en place des mcanismes de
protection qui ne valent qu' l'intrieur de leur territoire.
Ces droits de proprit peuvent-ils gner, entraver de faon licite la LC des marchandises ? Deux
impratifs opposs sont considrer :

D'une part, le respect des droits de PIC,

D'autre part, la LCM.

Il faut ici oprer une conciliation en assurant le respect des PIC tout en garantissant la LCM sur les
produits issus des PIC.
L'exercice de ces PIC, comme les licences de distributions exclusives, ne doit pas constituer un moyen de
discrimination arbitraire ou bien une restriction dguise du commerce entre les EM.
Quand on envisage, non plus l'existence du droit de PIC mais son exercice, on observe que le
droit de PIC confre un monopole qui attribue son propritaire une exclusivit dans l'exploitation du
droit de proprit industrielle.
Afin de ne pas entraver la libre circulation des marchandises, le droit de l'UE pose la rgle dite de
l'puisement des droits aprs le premier acte de commercialisation du produit objet de la PIC, rgles
qui permettent la LCM dans le cadre des droits de PIC.
Que signifie cette rgle de l'puisement des droits ? Cela signifie que le titulaire d'un brevet d'inventions
ne peut pas s'opposer la circulation d'un produit mis en vente partir de l'exploitation de son brevet en
s'appuyant sur le monopole que lui confre ce brevet. Attention, on ne dit pas qu'il perd ses droits sur son
brevet, notamment le droit d'en retirer des royalties, on dit simplement qu'il ne peut pas s'opposer la
commercialisation des produits qui en sont issus ds lors qu'il y a eu actes de mise sur le march.
/!\ TOUTEFOIS, les marques chappent cette rgle de l'puisement des droits, dont le titulaire peut
s'opposer la commercialisation des produits comportant sa marque mme aprs un premier acte de mise
sur le march. Il s'agit ici d'viter la contrefaon de marques. Le droit de l'Union poursuit un processus
d'harmonisation des brevets et des obtentions vgtales dans le march intrieur.
6.

Exceptions de l'article 114 TFUE

Cet article figure dans le titre du trait dvolu l'harmonisation des lgislations des EM en vue de
la ralisation du march intrieur. Ce texte prvoit deux catgories de drogations la libre circulation des
marchandises, drogations inscrites dans le cadre de l'harmonisation des lgislations des EM en vue de la
ralisation du march intrieur :

Les unes prennent place dans les lgislations des EM

Les autres se situent dans le cadre du droit de l'UE mettant en uvre l'harmonisation
6.1- Les drogations prenant place directement dans les lgislations nationales
Les EM peuvent poser des drogations au droit driv issu de l'article 114 TFUE en matire
d'harmonisation des lgislations sur la libre circulation des marchandises.
Pour l'article 114 paragraphe 4, il prvoit qu'un EM peut, aprs l'adoption d'une mesure d'harmonisation,
maintenir une lgislation nationale diffrente qui se fonde sur des exigences importantes poses l'article
36 TFUE ou bien des exigences relatives la protection du milieu de travail ou de l'environnement.
Concernant l'article 114 paragraphe 5, il prvoit qu'aprs adoption d'une mesure d'harmonisation, un tat
membre peut conserver une lgislation diffrente uniquement en matire de protection de l'environnement
ou du milieu de travail s'il dispose de preuves scientifiques nouvelles.

La commission ainsi que les autres EM peuvent contester les mesures nationales dans le cadre du
recours en manquement acclr s'ils jugent ces mesures nationales abusives.
6.2- Les drogations prvues par la norme europenne d'harmonisation
La base juridique de ces drogations rside dans l'article 114 paragraphe 10 TFUE. Cet article
voque dans le cas de figure considr, la clause de sauvegarde. Cette clause est mise en uvre sous trois
conditions : il faut que ltat membre qui l'invoque se prvale d'un des motifs viss l'article 36 TFUE.
De plus, il faut que les mesures prises soient provisoires, temporaires. Troisime condition, il faut que les
mesures prises fassent l'objet d'une notification la commission, la notification permettant la
commission d'exercer son contrle sur la mesure ainsi adopte.
B EXCEPTIONS JURISPRUDENTIELLES : EXIGENCES IMPERATIVES D'INTERET GENERAL
1.

Naissance et prolifration
ct des exceptions de l'article 36 TFUE la cour de justice a dvelopp d'autres drogations aux
interdictions et drogations aux MEE. Ces exceptions sont runies par la CJCE sous
l'expression exigences impratives d'intrt gnral . Le premier arrt avoir affirm le principe de
l'existence de semblables drogations a t rendu en 1979.
CJCE, Cassis de Dijon - Red central , 1979. Il s'agissait d'une rglementation allemande qui exigeait
que toute boisson commercialise en Allemagne sous l'appellation liqueur de fruits devait comporter
au moins 25% de tirant d'alcool, ceci afin de protger les consommateurs. La CJCE estime ici pour la
premire fois qu' ct des motifs poss l'article 36 TFUE, il existe d'autres exigences qui peuvent
justifier les entraves par mesures d'effets quivalents, entraves mises par les EM la libre circulation des
marchandises au moyen de MEE. Ces exigences sont dites impratives d'intrt gnral. De telles
exigences impratives d'intrt gnral ont notamment trait l'efficacit des contrles fiscaux, la
protection de la sant publique, la loyaut des transactions commerciales, la dfense des
consommateurs. La liste a t tendue par la suite.
Ainsi, la CJ a fait entrer, dans les exigences impratives d'intrt gnral la protection des
travailleurs, mais encore la dfense de la cration cinmatographique, la protection de l'environnement.
Son inclusion dans la liste des exigences impratives d'intrt gnral n'est pas pour surprendre car, sous
cette dnomination ou sous le vocable de dveloppement durable , la protection de l'environnement
influence de plus en plus l'encadrement juridique de l'conomie en droit de l'UE comme en droits internes.
Au vrai, on ne peut pas dire que la liste des exigences d'intrt gnral aient vocation tre fermes un
jour car son contenu s'tend au gr des ncessits apprcies par la CJ en matire de libre circulation des
marchandises. L'extension de cette catgorie d'exceptions gagne ainsi le terrain de la scurit routire et de
la protection de l'enfance ainsi que des mineurs.
Il faut que l'intrt gnral soit en cause et que l'exigence d'un tel intrt soit imprative. La
constatation de l'intrt gnral ne soulve gnralement pas une grande difficult. Cet intrt gnral
s'analyse bien plus souvent dans un intrt public, collectif, servant l'ensemble du public (par exemple :
les consommateurs).
L'apprciation du caractre impratif de l'exigence d'intrt gnral, quant elle, laisse une grande marge
d'apprciation la CJ. Celle-ci, en cette matire, dispose de la plus grande latitude pour valider ou
invalider telle mesure d'intrt gnral en se fondant sur le critre de son caractre impratif.
Il faut savoir que pour entraver de faon licite le commerce entre les EM, l'exigence impratif d'intrt
gnral ne doit constituer ni une discrimination arbitraire, ni une restriction dguise au commerce entre
EM. Selon la CJ, pour que l'exigence imprative d'intrt gnral puisse licitement/lgalement entraver le
commerce entre les EM, il faut que la mesure adopte ne constitue pas une discrimination arbitraire et ne
constitue pas non plus une restriction dguise au commerce entre EM. Ces deux critres alternatifs
figurent galement l'article 36 TFUE.
Ceci a pour consquence de donner une certaine unit de rgime ou, tout le moins, une certaine
convergence entre les exceptions lgales l'interdiction des MEE et les exceptions jurisprudentielles. Il
existe cependant des critres de validation des exigences impratives d'intrt gnral qui n'intressent que
cette catgorie d'exceptions jurisprudentielles, les EIIG devant, selon la CJ, rpondre trois conditions :

Ncessit

Proportionnalit

Substitution

Pour ce qui est de la ncessit, par l mme, la Cour entend l'existence d'un lien de cause effet
entre la mesure nationale protectrice et l'intrt gnral que cette mesure veut protger. Si ce lien causal
est insuffisant ou inexistant, la mesure n'est pas valide. Ainsi, dans un autre arrt trs intressant CJCE,
Thorie de la bire pure , Commission c. RFA, 1987 la CJ juge que le critre de ncessit n'est pas
rempli par la lgislation allemande interdisant des additifs la bire dans le but de protger la sant
publique.
La condition de proportionnalit pose que la rglementation nationale protectrice doit tre
strictement limite au but de protection poursuivie. Ceci laisse prsager que les mesure d'interdiction
gnrales et absolues risquent d'tre rputes comme disproportionnes et exclues de la validation du juge.
La condition de la substitution suppose que la rglementation nationale doit tre la moins nocive
possible pour atteindre le but de protection recherche. Si une autre mesure s'avre moins nocive, moins
pnalisante pour la libre circulation des marchandises, cette dernire mesure doit tre privilgie.
2.

Comparaison entre les exigences impratives d'intrt gnral et les exceptions de l'article 36 TFUE
Sur un certain nombre de points, les deux catgories d'exceptions se distinguent :
Le nombre : les motifs de drogation prvus l'article 36 TFUE sont exhaustifs. On ne peut pas aller audel de la liste lgale. En revanche, les exigences impratives d'intrt gnral ne sont pas limites en
nombre, encore que trs troitement encadres par la CJ.

Apprciation des deux catgories d'exceptions : les motifs de l'article 36 sont apprcis aprs
constatation du caractre illicite de la mesure et s'analysent donc comme des tolrances par rapport
l'interdiction de principe nonce pour viter les entraves la LCM.
Les choses sont diffrentes en matire d'exigences impratives d'intrt gnral qui se posent en obstacles
directs et licites la LCM, ce sont de vritables barrires et non de simples tolrances la libre circulation
des marchandises. Pour apprcier les exceptions consistant dans les exigences impratives d'intrt
gnral, il ne faut pas constater au pralable le caractre illicite de la MEE. C'est la diffrence avec les
exceptions de l'article 36 pour ce qui est de l'apprciation de l'entrave la LC.

Porte des exceptions : les motifs de l'article 36 TFUE ne s'appliquent qu'aux importations. En
revanche, les exigences impratives d'intrt gnral s'appliquent indistinctement aux importations et aux
produits nationaux.
Les produits nationaux comme les produits imports sont inclus dans le champs d'application des
exigences impratives d'intrt gnral alors que pour l'article 36, seules les importations sont vises.
Notons que la sant publique figure tout la fois dans les motifs de l'article 36 TFUE et dans les EIIG
issues de la jurisprudence. Le principe de prcaution constitue une entrave licite la LCM. Les droits
fondamentaux sont galement ranger parmi les entraves lgitimes. Il a t ainsi jug dans l'affaire de
l'autoroute du Brenner que les liberts de runion, d'expression et de manifestation pouvaient justifier une
entrave au commerce entre les EM.
CJCE, Schmidberg, 2003.
CHAPITRE III. HARMONISATION DES LEGISLATIONS
Les articles 28 37 TFUE qui appartiennent au droit primaire de l'UE ne suffisent pas eux seuls
rgir la libre circulation des marchandises. L'harmonisation des lgislations, qui relve, quant elle, du
droit driv de l'Union complte les dispositions retenues. L'harmonisation des lgislations est destine
assurer le fonctionnement du march intrieur dans des matires non rgies par d'autres dispositions des
traits TUE ou TFUE. L'harmonisation des lgislations trouve son fonctionnement dans d'autres articles
du TFUE (articles qui se situent juste avant ceux consacrs la libre circulation des marchandises). Il
s'agit des articles 26 et 27 TFUE relatifs au march intrieur.
La ralisation de ce march intrieur est un objectif qui embrasse aussi bien les liberts de circulation que
la libre concurrence. Il ne se rduit donc pas la libre circulation des marchandises, mme si nous devons
n'envisager ici que l'harmonisation des lgislations portant sur la circulation des marchandises sans
entraves dans le march intrieur.
SECTION I. LES DONNEES ELEMENTAIRES DE L'HARMONISATION
PARAGRAPHE I. LA BASE JURIDIQUE DE L'HARMONISATION DES LEGISLATIONS
L'harmonisation des lgislations nationales aux fins de ralisation du march intrieure est rgle
principalement par deux dispositions du TFUE : art.114 et art.115.

A ARTICLE 114 TFUE

Il faut prciser la teneur de ce texte : 1 Sauf si les traits en disposent autrement, les
dispositions suivantes s'appliquent pour la ralisation des objectifs viss l'article 26. Le Parlement
europen et le Conseil statuant conformment la procdure lgislative ordinaire, et aprs consultation du
comit conomique et social, arrtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions lgislatives
rglementaires et administratives relatives au fonctionnement du march intrieur.
2 Le 1 ne s'applique pas aux dispositions fiscales, relatives la libre circulation des personnes et
celles relatives aux droits et intrts des travailleurs salaris... .
Si l'on envisage l'article dans son ensemble, il revt un caractre rsiduel, subsidiaire car il ne
s'applique que dans le cas o les traits n'en disposent pas autrement. Au-del de la libre circulation des
marchandises, l'harmonisation prvue l'article 114 vise tous les domaines pour ce qui est du
fonctionnement du march intrieur sauf trois matires : fiscalit, circulation des personnes et droits et
intrts des travailleurs salaris.
B ARTICLE 115 TFUE
Il dispose que Sans prjudice de l'article 114, le Conseil, statuant l'unanimit, conformment
une procdure lgislative spciale et aprs consultation du Parlement et du comit conomique et social,
arrte des directives pour le rapprochement des dispositions lgislatives rglementaires et administratives
des tats membres qui ont une incidence directe sur l'tablissement et le bon fonctionnement du march
intrieur .
Ce texte apparat comme nettement subsidiaire par rapport l'article 114 puisqu'il s'applique
sans prjudice de l'article 114 . Il apparat en ralit comme ultra-subsidiaire. La question de fond que
soulve l'article 115 TFUE porte sur son champs d'application. Ce champs s'identifie la formule
suivante, dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres qui ont une
incidence directe sur l'tablissement et le bon fonctionnement du march intrieur . la diffrence de
l'article 114 qui ne vise que le fonctionnement du march intrieur, l'article 115 englobe l'tablissement et
le fonctionnement de ce march.
PARAGRAPHE II. NOTION D'HARMONISATION
Qu'est ce que le droit de l'UE entend par l ? Cette question s'inscrit dans la problmatique de la
production normative dans l'UE. Il existe en effet des nuances dans les dmarches normatives de l'Union
comme il existe aussi des nuances dans la dmarche d'intgration conomique ou politique de l'Union. Sur
le terrain normatif, on peut estimer que le degr le plus bas, c'est--dire le moins contraignant pour les EM
est la coordination de lgislations. En effet dans celle-ci, on ne recherche pas une uniformisation des
lgislations nationales mais une sorte de convergence dans le but d'attnuer les disparits entre les lois
nationales qui subissent alors un processus visant les coordonner dans un but de ralisation du march
intrieur.
Au degr le plus lev, le plus contraignant pour les EM, intervient l'uniformisation. Dans celleci, la rgle est la mme pour tous les EM, qui ne disposent, aprs l'diction de la norme europenne,
d'aucune espce de marche de manuvre sur la matire considre.
Entre ces deux niveaux se situe l'harmonisation que l'on appelle encore rapprochement des
dispositions nationales . On peut tout au plus dire qu'elle constitue une strate intermdiaire entre la
coordination et l'uniformisation de lgislations nationales. Peut-on alors prciser la notion d'harmonisation
en prenant pour critre la nature du texte utilis par les institutions ? L'article 114 TFUE voque ce
propos les mesures arrter par le Conseil. On considre gnralement qu'il peut s'agir d'un rglement ou
d'une directive, or, on sait que le rglement pose une rgle uniforme et immdiatement applicable dans
tous les tats membres alors que la directive lient les EM quant au rsultat et leur laisse le choix des
formes et des moyens dans une dmarche normative qui implique la transposition en droit national des
normes europennes.
La notion d'harmonisation n'est donc pas tranche au regard de la mesure envisage dans l'article 114. Il
peut sagir aussi bien d'une directive ou d'un rglement.
Qu'en est-il de l'article 115 ? Ici, les choses sont plus claires car ce texte n'voque que la directive.

Cela peut laisser supposer que les tats membres auront une certaine marge de manuvre lors de la
transposition de pareilles directives. Ce n'est pas si certain car il y a bien des directives qui ne laissent
absolument aucune marge de manuvre aux EM dans la transposition, EM qui doivent finalement se
borner une transposition servile . On parle alors de directive d'harmonisation totale/maximale .
l'inverse, certains rglements posent certes des rgles uniformes mais en dictent aussi d'autres qu'ils
laissent le soin aux EM de complter. Cette dernire dmarche n'est pas une transposition en droit national
d'un rglement mais y ressemble.
La notion d'harmonisation doit pouvoir tre comprise davantage du point de vue de ses mthodes que
suivant une dmarche purement conceptuelle.
PARAGRAPHE III. METHODES D'HARMONISATION
Le droit driv de l'Union voit prolifrer diffrents types d'harmonisation. Certains marchent par
couples antagonistes (harmonisation maximale et l'harmonisation minimale, complte/partielle,
positive/ngative, etc). D'autres types d'harmonisation existent sans se poser en antagonisme avec une
autre forme d'harmonisation l'image de l'harmonisation par reconnaissance mutuelle. Sur quels critres
se fondent le lgislateur europen pour choisir parmi ces mthodes ?
La CJ rpond que le lgislateur europen dispose de la plus grande latitude possible dans le choix de la
mthode d'harmonisation qu'il entend mettre en uvre.
CJCE, R.U c. Parlement Europen et Conseil, 2005.
D'une manire gnrale et sauf si le trait en dispose autrement, le lgislateur de l'union dispose d'une
marge d'apprciation discrtionnaire dans le choix de la mthode d'harmonisation effectuer.
A HARMONISATION MAXIMALE/TOTALE
Elle recouvre les situations o une directive dicte des rgles qui remplacent entirement le droit
national dans le domaine considr. En pareil cas, les EM ne disposent d'aucune marge de manuvre face
la rglementation europenne qui est suppose avoir rgl la matire considre sans aucune possibilit,
pour le droit national, d'y ajouter quoi que ce soit.
Ainsi, quand sur une matire considre intervient une harmonisation totale, les EM ne peuvent plus
mettre en uvre les exceptions aux MEE.
B HARMONISATION MINIMALE
Le droit de l'UE dicte une rgle qui constitue un standard lgal minimal. En consquence, les
droits nationaux peuvent lever le niveau de protection confre par le droit de l'Union sans pouvoir
jamais l'abaisser. La diffrence avec la maximale tient dans le degr de normativit. Dans l'harmonisation
maximale, aucune marge de manuvre pour les EM alors que pour l'harmonisation minimale, si, mais
jamais vers le bas !
C HARMONISATION COMPLETE
On parle d'harmonisation complte quand le droit de l'union opre un rapprochement de
lgislations sur le champs entier d'une activit donne. Le droit de l'Union entend ici rgler tous les
aspects d'une question sans en ngliger aucun.
Elle doit tre distingue de l'harmonisation maximale/totale dans laquelle c'est une affaire de degr de
normativit alors que dans l'harmonisation complte, c'est une question d'tendue de la matire objet de
l'harmonisation. On couvre toute la matire sans rien laisser la lgislation nationale.
D HARMONISATION PARTIELLE
Celle-ci est la situation o le lgislateur europen ne rglemente qu'en partie la matire relevant
de sa comptence, l'autre partie tant laisse aux droits nationaux. On observe cela dans les textes de l'UE
sur lesquels les EM n'arrivent pas s'accorder sur tous les lments. Dans le mme texte, on peut
retrouver tout la fois des normes d'harmonisation compltes et des normes d'harmonisation partielles.
E HARMONISATION OBLIGATOIRE ET OPTIONNELLE
L'harmonisation obligatoire dicte une rgle de rapprochement des lgislations qui est fort
contraignantes pour les EM qui sont tenus de recevoir cette rgle d'harmonisation dans les droits

nationaux.
Quant l'harmonisation optionnelle, elle recouvre l'hypothse o le lgislateur europen adopte une rgle
qui demeure facultative pour les EM qui peut choisir de s'y plier ou non et alors conserver une
rglementation purement nationale. C'est la voie qui est actuellement privilgie pour l'laboration du
droit europen des contrats.
La mthode optionnelle semble ncessaire quand les EM ne sont pas prts, ni s'engager dans une
harmonisation partielle, ni une harmonisation complte et encore moins totale.
F HARMONISATION POSITIVE ET NEGATIVE
Dans l'harmonisation positive, le droit de l'UE nonce une rgle effective qui s'applique une
matire donne (une mesure qui vient organiser les marchs d'instruments financiers). Dans
l'harmonisation ngative, le droit de l'Union pose simplement une interdiction l'adresse des EM. On
observe que la CJUE n'a certes pas de comptences lgislatives mais que l'interprtation qu'elle fait du
droit de l'union aboutit parfois des interdictions qui constituent, de fait, des rgles d'harmonisation
lgislatives.
G RECONNAISSANCE MUTUELLE
C'est la situation o un tat considre explicitement ou implicitement que les rgles dictes par
un autre EM doivent tre considres comme conformes aux siennes et les accepte en consquence. En
matire de libre circulation, les rgles de contrle des marchandises issues du pays d'origine sont
considres comme suffisantes, le pays d'importation (d'accueil) s'abstenant ds lors d'en dicter d'autres.
SECTION II. MISE EN OEUVRE DE L'HARMONISATION
PARAGRAPHE I. PROCEDURE D'HARMONISATION
La procdure d'harmonisation varie selon qu'elle est envisage dans le cadre de l'article 114 ou
dans celui de l'article 115.

Art.114 : Procdure de la lgislation ordinaire qui repose sur le mcanisme de la codcision. La

Commission propose le projet de rglementation, le Parlement europen qui amende et le Conseil
europen qui procde l'adoption dfinitive sachant que le Parlement et le Conseil doivent s'accorder sur
la mouture dfinitive du texte.
Le texte ainsi adopte peut ainsi tre soit un rglement soit une directive.

Art.115 : Harmonisation exclusivement par voie de directive du Conseil statuant l'unanimit et

suivant une procdure spciale qui implique la consultation du Parlement et du Comit conomique et
social.
On observe une assez nette diffrence entre l'article 114 et l'article 115.
PARAGRAPHE II. CLAUSE DE SAUVEGARDE
L'article 11410 dispose que les mesures d'harmonisation vises ci-dessus comportent, dans les
cas appropris, une clause de sauvegarde autorisant les EM prendre, pour une ou plusieurs raisons non
conomiques vises l'article 36, des mesures provisoires soumises une procdure de contrle de
l'Union .
Il s'agit d'une possibilit certes limite mais offerte aux EM de poser des entraves l'harmonisation
europenne. La question a dj t envisage avec les drogations aux interdictions des MEERQ.

TITRE II.
LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ET DES
SERVICES.
Bien que venant en deuxime position aprs celle des marchandises, la libre circulation des
personnes se prsente aujourd'hui comme la libert de circulation dominante en droit de l'Union. Cette

position n'allait pas de soi dans le trait de Rome de 1958 en raison des enjeux politiques vhiculs par la
migration des personnes dans la CEE aussi bien en provenance d'autres EM que de pays tiers. C'est
pourquoi la libre circulation a accus une forte connotation conomique embrassant travailleurs salaris et
indpendants pour qui on a pu observer une conjonction entre le sjour demeure dans un tat membre
(installation demeure) pour y exercer une activit professionnelle et le sjour temporaire pour y effectuer
une prestation de service.
Les traits successifs consacrent cette conjonction, surtout avec des exceptions communes la libert
d'tablissement et la libre prestation de services. Aujourd'hui, la position majeure occupe par les
personnes dans les liberts de circulation repose incontestablement sur la citoyennet de l'Union.
CHAPITRE I. LA CITOYENNETE DE L'UNION
Nous sommes tous des citoyens de l'Union. L'une des innovations les plus remarquables en droit
de l'Union au cours des trente dernires annes rside dans la citoyennet de l'union europenne. L'UE a
d'ailleurs inscrit la citoyennet dans l'actualit puisque 2013 a t proclame par l'Union anne
europenne des citoyens .
Le TUE consacre de substantielles dispositions la citoyennet de l'Union. Si l'on considre le TFUE, il
consacre de substantielles dispositions la non discrimination et la citoyennet de l'Union, il s'agit trs
prcisment des articles 18 25 TFUE.
Sur la dfinition de la citoyennet de l'Union, on lit ceci l'art.9 TUE : Est citoyen de l'Union
toute personne ayant la nationalit d'un EM. La citoyennet de l'Union s'ajoute la citoyennet nationale
et ne la remplace pas. . Le TFUE reprend l'identique cette disposition dans son article 201.
Il convient de rechercher dans les traits si la citoyennet europenne est mise en corrlation avec
les liberts de circulation. cet gard, il apparat trs clairement que les liberts de circulation
reprsentent l'un des corollaires de la citoyennet de l'union. Ainsi l'article 202 TFUE affirme que les
citoyens de l'Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prvus par les traits. Ils ont, entre
autres, a) le droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des EM. . L'article 21 prcise ce
droit de circulation et de sjour Tout citoyen de l'Union a le droit de circuler et de sjourner librement
sur le territoire des EM sous rserve des limitations et conditions prvues par les traits et par les
dispositions prises pour leur application. () Si une action de l'Union apparat ncessaire pour atteindre
cet objectif et sauf si les traits ont prvu des pouvoirs d'action cet effet, le parlement europen et le
conseil statuant conformment la procdure ordinaire, peuvent arrter des dispositions visant faciliter
l'exercice des droits viss au paragraphe 1. () Aux mmes fins que celles vises au paragraphe 1, et sauf
si les traits ont prvu des pouvoirs d'action cet effet, le Conseil statuant conformment une procdure
lgislative spciale peut arrter des mesures concernant la scurit sociale ou la protection sociale. Il
statue l'unanimit aprs consultation du Parlement europen. .
Les LC s'inscrivent aujourd'hui dans la citoyennet de l'Union. Elles sont en ralit l'un des
attributs de la citoyennet de l'Union mais il n'en a pas toujours t ainsi. La citoyennet de l'Union
n'existait pas dans le trait de Rome instituant la CEE en 1957. C'est dire que les liberts de circulation
prexistent la citoyennet de l'Union. La citoyennet de l'Union merge pour sa part dans le trait de
Maastricht de 1992 qui la conoit comme une citoyennet seconde venant s'ajouter la citoyennet
nationale. Il indiquait ainsi que la citoyennet de l'Union compltait la citoyennet nationale. Cette ide de
complment a disparu du trait de Lisbonne de telle sorte que l'on peut considrer que les deux
citoyennets de chacun se juxtaposent. La CJ apporte une contribution dcisive en nonant que le statut
de citoyen de l'Union a vocation tre le statut fondamental des ressortissants des EM .
CJCE, GRZELCZYK, 2001.
La consquence majeure tient dans l'interdiction de toute discrimination entre citoyens de l'Union. En
matire de liberts de circulation cette rgle se traduit par l'galit de traitement entre citoyens de l'UE.
Dans la foule de cette jurisprudence, le trait de Lisbonne vient singulirement renforcer les
attributs de la citoyennet de l'Union. On y dcle certes, le droit la libre circulation, mais aussi un droit
de vote certaines lections pour les citoyens de l'Union, le droit la protection diplomatique et
consulaires, un droit la bonne administration, l'accs un mdiateur europen, etc.
Sur le fond, il faut envisager la citoyennet de l'union dans la perspective des liberts de circulation.
SECTION I. CONSTRUCTION DE LA CITOYENNETE DE L'UNION

Initialement, les liberts de circulation recevaient une conception essentiellement conomique, or,
la citoyennet de l'UE tait et demeure une notion minemment politique. La CEE est ne partir de
l'chec d'une construction politique de l'Europe au dbut des annes 1950 et a privilgi une dmarche
avant tout conomique. Cependant, l'Europe communautaire n'a jamais perdu de vue l'intgration
politique. Il tait donc logique que cette intgration politique revienne au devant de la scne avec la
citoyennet de l'Union ds la ralisation de l'intgration conomique.
On observe pourtant que ce n'est pas de citoyennet europenne qu'il ft d'abord question mais d'Europe
des citoyens. Aprs celle-ci, on en est venus par la suite vritablement la citoyennet de l'Union.
PARAGRAPHE I. DE L'EUROPE DES CITOYENS LA CITOYENNETE DE L'UNION
Dubouis et Bloumane soulignent juste titre la difficult de dfinir l'Europe des citoyens. Ce
concept d'Europe des citoyens fait son apparition en droit de l'Union l'occasion du Conseil europen de
Fontainebleau des 25 et 26 Juin 1984. C'est l'occasion de celui-ci que Mme Thatcher a prononc son
clbre I want my money back .
Il s'agit d'ancrer les citoyens des EM dans la construction europenne en les plaant au cur de celle-ci.
L'objectif poursuivi est de dvelopper pour les citoyens europens leur sentiment d'appartenance l'UE.
Pour raliser cela, le conseil europen de Fontainebleau a crer le comit adommino . En terme de
contenu, l'Europe des citoyens semble assez contingente. On y range les attributs politiques qui sont
aujourd'hui ceux de la citoyennet de l'Union (comme le droit de vote aux lections europennes et
municipales), le droit une bonne administration, des droits ns de l'intgration conomique comme
l'accs un emploi dans tous les EM et mme certains droits fondamentaux comme le droit l'intgrit
physique ou le droit la vie.
L'Europe des citoyens est une conception assez vanescente. On peut se demander si elle ne tient pas plus
du slogan politique que d'une vritable notion juridique. Il est difficile de donner une rponse dfinitive
cette question, une chose tant certaine toutefois, la citoyennet de l'Union est, quant elle, une notion
indiscutablement juridique en comparaison de l'Europe des citoyens.
PARAGRAPHE II. NOTION DE CITOYENNETE DE L'UNION
Le dictionnaire Cornu donne une multitude de sens au terme citoyennet :

Membre d'une cit ou d'un groupement politique

Synonyme de national ou de ressortissant d'un Etat

Personne qui, dans un tat dmocratique, participe l'exercice de la souverainet soit, dans la
dmocratie indirecte, soit dans la dmocratie directe.
La citoyennet de l'Union est-elle lie l'une de ces conceptions ? Oui, surtout avec les deux
derniers sens. On observe en effet que la citoyennet de l'Union est directement tributaire de la nationalit
d'un tat membre, et nourrit l'ambition de faire participer les intresss la vie politique considre
l'chelle de l'Union.
Pour en revenir aux origines de la notion mme de citoyen de l'Union, le trait de Maastricht qui l'a
promue ne la dfinit pas vritablement. Ce trait se borne dcrire la citoyennet de l'Union en indiquant
ses attributs. Ainsi, l'article 8 TCE du trait sur la communaut europenne (issu du trait de Maastricht)
affirme est citoyen de l'Union toute personne ayant la nationalit d'un tat membre (..) Les citoyens de
l'Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prvus par le prsent trait. . En substance, il
apparat que c'est la conception du citoyen sujet d'un EM qui prdomine en droit de l'UE.
La jurisprudence s'inscrit dans cette dmarche. Il en rsulte que les citoyens de l'Union doivent jouir du
mme traitement juridique que celui accord aux nationaux .
CJCE, GRZELCZYK, 2001.
On observe donc deux choses :

D'un ct, une superposition de la citoyennet de l'Union celle d'un EM

De l'autre, l'galit de traitement entre tous les citoyens de l'UE, en particulier entre les ressortissants
nationaux et les ressortissants des autres EM.
Ce qu'il faut alors faire c'est prciser la citoyennet de l'Union par rapport celle d'un EM.
S'agissant de cette prcision, il faut dire que cette citoyennet de l'Union et la citoyennet d'un
EM sont des notions bien distinctes. On est citoyen de l'Union et on est citoyen d'un EM. Pourtant, les
deux citoyennets entretiennent des relations troits et indissolubles. Un citoyen d'un EM accde de plein-

droit la citoyennet de l'Union. Les articles 9 TUE et 201 TFUE noncent que la citoyennet de l'Union
s'ajoute la citoyennet nationale et ne la remplace pas . On voque une citoyennet additionnelle pour
qualifier la citoyennet de l'Union.
La relation entre les deux citoyennets est donc troite, indissoluble mais galement asymtrique. Il y a
asymtrie car si la citoyennet d'un EM attribue automatiquement la citoyennet de l'Union, il n'apparat
pas que la citoyennet de l'Union confre la citoyennet d'un EM.
On observe qu'en ralit, il existe deux citoyennets : la citoyennet d'un EM et celle de l'Union, les deux
se distinguant du point de vue du rgime juridique et du niveau d'exercice des droits inhrents. Ainsi, la
citoyennet d'un EM est rgle par le droit national, et confre ds droits et des obligations rgies par le
droit national et exercs l'chelle nationale. Il en est notamment ainsi du droit de vote aux lections
nationales et locales, du service militaire, etc.
En revanche, la citoyennet de l'Union est rgle par le droit de l'UE et attribue des droits et des
obligations rgies par le droit de l'Union et exerce son chelle. Il en est ainsi pour le vote aux lections
des membres du Parlement europen et des Conseils municipaux des EM.
Ce qui fait dire que le droit de l'Union ne dfinit pas la citoyennet de celle-ci c'est que le droit de
l'Union se borne dire que la citoyennet de celle-ci procde de la citoyennet d'un EM et ne la remplace
pas. La dfinition de la citoyennet de l'Union implique celle de la citoyennet nationale. Or, sur cette
notion de citoyennet de l'Union, c'est le droit national qui va prvaloir dans un premier temps. Ainsi, une
dclaration relative la nationalit est annexe au trait de Maastricht, dclaration qui nonce que
chaque fois que le trait instituant la communaut europenne fait rfrence aux ressortissants des EM,
la question de savoir si une personne a la nationalit de tel ou tel EM est rgle uniquement par rfrence
au droit national de ltat concern . L'attribution de la nationalit relve de la souverainet de chaque
EM. Il appartient donc au droit national de dire si une personne dtient ou non sa nationalit. De mme,
c'est chaque tat d'accorder ou de refuser d'accorder sa nationalit.
Dans cette perspective, la CJ dcide constamment qu'il est conforme au droit international que
chaque EM a comptence pour dfinir les conditions d'acquisition et de perte de sa nationalit.
CJCE, MICHELETTI, 1992. La jurisprudence de la CJ, dans cet arrt, ajoute que quand une personne
dtient plusieurs nationalits dont l'une est celle d'un EM, celle-ci lui confre de plein-droit la citoyennet
de l'Union.
Toutefois, il peut arriver qu'un EM prvoit plusieurs catgories de citoyens dont certains ne sont pas
ligibles la citoyennet de l'Union, et donc, aux liberts de circulation. Il en est ainsi, par exemple, du
R.U qui voit exister et cohabiter plusieurs citoyennets : Du Common Wealth avec la Britannique stricto
sensu. La CJ reconnat ce droit de catgorisation de leurs citoyens aux EM.
CJCE, KAUR, 2001.
D'une manire gnrale, le droit accord aux EM de fixer les conditions d'acquisition et de perte
de la nationalit n'est pas si intangible qu'il chappe tout contrle de la CJ. La CJ dcide que s'il
appartient l'EM de retirer sa nationalit une personne l'ayant acquise pralablement, ce retrait doit
pouvoir faire l'objet d'un contrle juridictionnel sur le terrain du droit de l'Union. La CJ prcise que le
droit national doit vrifier s'il y a eu respect du principe de proportionnalit dans la mesure prise de retirer
la nationalit et le droit du justiciable de recouvrer sa nationalit d'origine. La CJ invite donc le juge
national vrifier si le retrait de la nationalit un ressortissant d'un EM respecte le principe de
proportionnalit et si des conditions sont runies pour que le justiciable puisse rintgrer une autre
nationalit.
CJUE, ROTTMANN c. RFA, 2010. Un ressortissant autrichien avait frauduleusement acquis la nationalit
allemande et s'est vu retire celle-ci par la suite. Or, le retrait de la nationalit allemande nentranait pas
de plein-droit rintgration dans la nationalit autrichienne. La CJ vient s'immiscer dans les conditions de
perte de la nationalit par un sujet d'un EM dans la mesure o celle-ci d'un EM entrane perte de la
citoyennet de l'Union.
Certains ont reproch la CJ de se mler d'une question qui ne la concernait pas.
On se retrouve aujourd'hui en prsence d'une double dichotomie que soulignent Berger et Robin
Olivier avec d'un ct, la dichotomie nationale et non nationale relevant de la comptence du droit interne
et de l'autre, celle entre citoyen de l'UE/ressortissant d'un pays tiers qui relve de la comptence du droit
de l'UE.
SECTION II. ATTRIBUTS DE LA CITOYENNETE DE L'UNION ET LIBERTES DE CIRCULATION

On observe que cette citoyennet de l'Union se positionne par rapport deux autres qualits
attaches aux ressortissants concerns :

Qualit de citoyen d'un EM

Qualit de ressortissant d'un tat tiers

La position de citoyen de l'Union est rsolument diffrente selon que l'on considre l'une et l'autre
de ces qualits de citoyens. Alors que la citoyennet de l'Union s'adresse la citoyennet nationale
laquelle elle s'additionne pour crer des droits et devoirs supplmentaires fonds sur l'galit de
traitement, en revanche, la citoyennet de l'Union engendre une discrimination dlibre au dtriment des
ressortissants de pays tiers. C'est en considration de ce traitement galitaire entre citoyens de l'Union et
des traitements discriminatoires envers les pays tiers qu'il faut examiner les attributs de la citoyennet de
l'Union.
SOUS-SECTION I. LES ATTRIBUTS GENERAUX DE LA CITOYENNETE DE L'UNION
Ces attributs gnraux se composent, selon les traits, de droits et de devoirs. Si l'on considre les
devoirs, on ne dcle aucune prcision sur ce que les traits entendent pas ceux-ci. La notion de devoir des
citoyens de l'Union sera peut-tre remplie par des textes ultrieurs moins que la CJ ne s'en charge. Du
ct des droits, il y en a beaucoup. Ces droits comportent un certain nombre d'lments dont le nombre
devrait crotre mesure de l'intgration politique de l'union.
PARAGRAPHE I. LA CITOYENNETE POLITIQUE
Celle-ci rencontre une double traduction : la participation certaines lections, le droit
l'initiative citoyenne.
A LA PARTICIPATION CERTAINES ELECTIONS

Celle-ci se dploie dans deux directions :

lection au Parlement europen
lection des conseils municipaux

1.

Les lections au Parlement Europen

L'apport dcisif vient du trait de Maastricht, bien que le Parlement europen existe avant ce trait
et l'lection affairante galement. L'apport dcisif vient de ce que tout citoyen de l'union dtient le droit
d'tre lecteur et ligible aux lections dsignant les membres du Parlement europen.
Ce droit s'exerce dans les mmes conditions que celles respecter par les nationaux. Par exemple, on est
ligible et lecteur au Parlement europen en Finlande bien qu'ayant la nationalit franaise dans les
mmes conditions poses pour les citoyens finlandais.
Ce qui prvaut pour l'lection au Parlement europen c'est l'galit de traitement dans le droit d'tre
lecteur et dans le droit d'tre ligible. L'exercice du droit de participer l'lection du PE peut donc
requrir la rsidence dans un EM, ce qui important tant l'galit de traitement entre les nationaux et les
ressortissants d'autres EM.
2.

Les lections des conseillers municipaux

Le rgime est sensiblement proche de celui qu'on a vu pour le PE. Les citoyens de l'Union
peuvent tre lecteurs et ligibles aux lections municipales dans les EM o ils rsident et ceci dans les
mmes conditions que les nationaux. Toutefois, les EM peuvent parfaitement interdire l'accs aux
ressortissants d'un autre EM de la fonction de responsable de l'excutif municipal (maires, mairesadjoints). Une telle restriction se justifie par des attributs de souverainet attachs la fonction excutive
en question.
B DROIT L'INITIATIVE CITOYENNE
Cette initiative rsulte du trait de Lisbonne. Il permet au citoyen de l'Union d'inviter la
Commission adopter une proposition de lgislation sur une question pour laquelle les citoyens de
l'Union attachent de l'importance.
Pour que cela prospre, la question doit d'un ct, relever du domaine des traits et des attributions de la
Commission, et, de l'autre, recueillir au moins 1 million de signatures de personnes ayant atteint l'ge de

voter au PE et provenir d'un nombre significatif d'EM. La Commission dcide discrtionnairement du sort
donner l'initiative citoyenne mais il est vident que la commission ne demeurera pas inerte face une
telle initiative.
PARAGRAPHE II. DROIT CERTAINES PROTECTIONS
Les protections dont bnficient les citoyens de l'Union en raison de cette qualit sont d'un
nombre significatif. On relve ainsi le droit la protection diplomatique et consulaire, le droit de ptition,
le droit de saisir le mdiateur europen, le droit la communication avec les institutions de l'Union.
A PROTECTION DIPLOMATIQUE ET CONSULAIRE
Tout citoyen de l'UE a droit une telle protection dans le pays tiers o il se trouve. Celle-ci est
assure par chaque tat membre reprsent dans ce pays tiers ds lors que ltat membre d'origine du
citoyen de l'Union n'y est pas reprsent.
EXEMPLE : Un luxembourgeois se trouve au Swaziland. Le Luxembourg n'a pas de reprsentant l bas.
Alors tout EM ayant une reprsentation diplomatique et consulaire l bas se doit de le protger.
L'galit de traitement sert de cl de vote cette protection diplomatique et consulaire. L'EM
doit assurer la protection tout citoyen de l'Union qui est alors trait comme ses propres nationaux. En
pratique, il ne semble pas que la distinction entre protection diplomatique et consulaire soit vritablement
importante. Cette distinction tiendrait surtout la qualit de l'autorit qui assure la protection. C'est le
consul pour la protection consulaire ou un autre reprsentant diplomatique pour la reprsentation
diplomatique.
B DROIT DE PETITION
Il s'adresse au PE et s'exprime concrtement pour protester contre une injustice et demander qu'il
y soit mis un terme. La ptition invoque souvent les droits fondamentaux mais non exclusivement. Il
convient que l'objet de la protection porte sur le domaine d'intervention du droit de l'Union mais aussi le
domaine d'intervention des institutions ou un domaine entrant dans le champs prvisible de la comptence
de l'Union.
Au vrai, le droit de ptition peut maner d'autres personnes que les citoyens de l'Union. Il appartient au PE
de choisir la suite donner ce droit qui, selon les auteurs, connat un certain succs.
C SAISINE DU MEDIATEUR EUROPEEN
Cr depuis Maastricht, il reoit et statue sur des plaintes visant la mauvaise administration de
l'UE, mauvaise administration imputable aux institutions ou aux organes de l'UE. Il est nomm par le
Parlement europen pour cinq ans. Il n'est cependant pas subordonn au parlement europen, il est
indpendant de celui-ci. Il est saisi sans formalisme particulier mais il doit l'tre dans les deux ans suivant
les faits l'origine de la plainte. Il tche de rgler l'amiable la plainte qui lui est dfre, dfaut de quoi
il met une recommandation qui est dpourvue de force contraignante, qu'il adresse l'institution ou
l'organe vis par la plainte.
La force persuasive de la recommandation est cense suffire.
D DROIT DE COMMUNICATION
Ce droit rsulte du trait d'Amsterdam. Il permet tout citoyen d'crire une institution de
l'Union et de recevoir une rponse dans sa langue. Par l, ils peuvent s'informer sur leurs droits et sur le
fonctionnement de l'UE.
PARAGRAPHE III. LE DROIT LA LIBRE CIRCULATION
Ce droit est trs certainement la plus importante des prrogatives confres par la citoyennet de
l'Union.
SOUS SECTION II. DECLINAISON DES LIBERTES DE CIRCULATION LA CITOYENNETE DE
L'UNION.

 l'origine, les LC ignoraient la notion de citoyen de l'Union. La mobilit des personnes dans la
CEE d'origine visait un objectif purement conomique savoir l'exercice d'une activit conomique
salarie ou non salarie. En outre, le concept de citoyen europen est minemment politique et n'tait pas
inscrit dans les objectifs immdiats des traits initiaux du trait de Rome. Aujourd'hui, la perspective
change. J. Sylvestre Berger et Sophie Robin Olivier soulignent qu'il est devenu impossible de concevoir
l'exercice des liberts conomiques pour les ressortissants en dehors des questions d'immigration et de
citoyennet de l'UE. Il apparat que la confrontation des liberts de circulation la citoyennet de l'UE
rvle un traitement diffrenci opr entre les citoyens de l'UE et les ressortissants des pays tiers. Les LC
sont acquises de plein-droit aux citoyens de l'Union alors que les ressortissants des pays tiers en sont, en
principe, exclus.
PARAGRAPHE I. LE BENEFICE DES LC AUX CITOYENS DE L'UNION
L'article 21 TFUE proclame que les droits de circulation et de sjour s'attachent de plein-droit la
citoyennet de l'Union. Cependant, l'exercice de tels droits ne se dploie pas sans limites. Les limitations
viennent essentiellement des EM quoi que pratique sous contrle strict de la CJUE.
A LA TENEUR DES DROITS DE CIRCULATION ET DE SEJOUR
Le droit de circulation et de sjour prexiste la citoyennet de l'Union puisque l'un remonte au
trait de Rome alors que l'autre date de 1992. Droit de circulation et de sjour et citoyennet tendent
aujourd'hui tre runis. Le droit de circulation et de sjour tend se fondre dans la citoyennet de l'UE.
Cette fusion rsulte certes des traits dans une perspective d'effectivit normative. Mais elle rsulte plus
encore de la JP de la CJUE. La cl de vote de l'accs des citoyens de l'UE aux liberts de circulations
tient dans l'galit de traitement entre nationaux et ressortissants des tats membres.
1.

Affirmation des LC dans les traits

Le trait de Rome considrait que les liberts de circulation devaient profiter aux travailleurs des
EM, qu'il s'agisse de salaris ou de non salaris. Cette ide se retrouve encore aujourd'hui dans le TFUE
dont l'article 45 rserve la libert de circulation aux travailleurs salaris, dont l'article 49 rserve la libert
d'tablissement aux ressortissants de l'UE, art.56 agissant de mme pour la libre prestation de service.
Pour les salaris, c'est certes l'article 45 TFUE mais encore et surtout le droit driv avec le rglement
1612/68 du 15 Octobre 1968 qui fait prvaloir cette libert de circulation pour les travailleurs salaris, ce
rglement tant aujourd'hui abrog et absorb par la directive 2004/38 du 29 Avril 2004. Toutefois, la
notion de travailleur semble aujourd'hui laisser la place une autre rfrence de la libre circulation des
personnes : le citoyen de l'Union. L'article 21 TFUE pose le droit la libre circulation comme un attribut
de la citoyennet de l'Union. Il en rsulte deux sortes de consquences :

La premire rside dans l'limination de toute discrimination entre citoyens de l'UE (art.18 TFUE).

La seconde rside dans l'exclusion de principe des ressortissants du pays tiers du bnfice des
liberts de circulation. Cette exclusion de principe se trouve nuance par des drogations tenant trois
lments :
Le march
La politique migratoire
Le regroupement familial qui semble tenir tout la fois du march et de la politique migratoire
On souligne qu'il y a quelques contradictions dfinir le march intrieur par la nationalit car
celle-ci paralyse la circulation d'une partie de la main duvre des ressortissants des pays tiers vivant dans
l'Union et entrave le fonctionnement du march intrieur. En effet, d'un point de vue strictement
conomique, l'Union europenne a besoin de la main duvre trangre pour raliser et assurer le bon
fonctionnement du march intrieur. Cette exigence conomique vient heurter de front les conceptions trs
restrictives de la politique migratoire l'chelle des EM. Il demeure que la conjugaison de la citoyennet
de l'UE aux liberts de circulation repose sur un principe essentiel qui est celui postul par la non
discrimination, il s'agit du principe d'galit de traitement.
2.

galit de traitement
L'article 18 TFUE nonce que dans le domaine d'application du prsent trait, et sans prjudice
des dispositions particulires qu'il prvoit, est interdite toute discrimination exerce en raison de la
nationalit .
Ce texte est considr comme le sige du principe d'galit de traitement en droit de l'UE. Sa porte
extrmement gnrale dpasse largement le cadre des liberts de circulation. s'en tenir, nanmoins, ces

liberts, on observe que l'galit de traitement se trouve dcline dans chacune d'elles.
EXEMPLE : Art.45 TFUE en matire de libre circulation des travailleurs salaris ; art. 49 pour la libert
d'tablissement.
Sur le fond des choses, il est habituel d'envisager l'galit de traitement aussi bien dans sa
signification que dans son champs d'application. Il faut retenir cette dmarche utilise notamment par
Berger et Robin Olivier.
2.1- Signification de l'galit de traitement
Cette galit signifie trs simplement l'interdiction de toute forme de discrimination entre les
nationaux et les ressortissants des autres EM sur le critre de la nationalit. Au concret, la CJ retient une
dmarche tlologique, une dmarche fonctionnelle, ce qui veut dire que l'galit de traitement doit tre
apprcie au regard de sa finalit qui rside dans la mobilit sans entraves des citoyens de l'Union.
Est galement prohibe toute forme de discrimination indirecte qui consiste adopter une mesure
apparemment neutre mais dont le rsultat aboutit traiter diffremment deux catgories de personnes, les
unes tant avantages, les autres tant dsavantages.
EXEMPLE: Si le gouvernement autrichien dcide de rserver la gratuit de circulation sur les autoroutes
autrichiennes aux seules personnes handicapes rsidant en Autriche, cela revient indirectement mais trs
certainement priver de cet avantage les personnes handicapes n'ayant pas la nationalit autrichienne.
Le problme d'application de la discrimination indirecte tient surtout dans sa preuve : au vrai, si la
discrimination directe peut de faon simple se prouver par le comportement adopt, en revanche, la
discrimination indirecte l'est moins. La CJ se montre fort comprhensive vis--vis des victimes de
discriminations indirectes en n'exigeant pas ainsi qu'une proportion substantielle de personnes soit affecte
par la mesure discriminatoire. La CJ exige simplement que la mesure discriminatoire soit susceptible
d'engendrer une discrimination indirecte au dtriment d'une catgorie de personnes.
CJCE, O'FLYNN, 1996.
La mesure indirectement discriminatoire peut, certes, engendrer une discrimination tangible mais
il suffit aussi que la mesure vhicule une simple potentialit de discrimination pour tre condamnable. On
en dduit que le juge dispose d'une marge d'apprciation extrmement large en matire de discrimination
indirecte. Il en rsulte une grande incertitude, en particulier pour ce qui est de la prvisibilit du droit, il en
rsulte plus encore une dmarche trs favorable aux victimes de discriminations. Il est par ailleurs noter
que la discrimination directe ne peut pas tre sauve par une cause justificative, alors que la discrimination
indirecte le peut. Ce sauvetage tient gnralement dans une mesure rpondant une exigence imprieuse
d'intrt gnral, conformment au principe de proportionnalit.
2.2- Champs d'application de l'galit de traitement
Ce champs d'application concerne, comme de coutume, aussi bien les personnes que les matires
vises par les traits.
Champs d'application quant aux personnes : Le droit de l'Union a singulirement volu sous l'impact
de l'avnement de la citoyennet de l'Union. L'galit de traitement se dployait principalement dans le
domaine de l'emploi du temps du trait de Rome version annes 1960/70. L'galit de traitement a ainsi
bnfici surtout aux travailleurs salaris en activit qui se sont vu reconnatre toutes les prrogatives
tires de la libre circulation. Les personnes la recherches d'un emploi, les chmeurs se voyaient, cette
poque, attribuer des droits plus limits, surtout limits l'accs l'emploi. Les EM entendaient ici
prserver leur gisement d'emplois en donnant la priorit leurs nationaux. La citoyennet a provoqu un
changement de perspective et l'galit de traitement a ouvert plus largement le champs du bnfice des
prrogatives lies la LC aux demandeurs d'emplois. Devant la rticence des EM une telle ouverture
dans un contexte de crise de l'offre d'emploi, la CJ a tempr cette ouverture. Les EM peuvent
subordonner l'galit de traitement en matire d'offre d'emploi ce qu'il existe un rel lien entre le
demandeur d'emploi et le march gographique de travail concern.
CJCE, COLIN, 2004.
En dehors du domaine de l'emploi, l'galit de traitement se dploie dsormais dans le champs entier des
liberts de circulation telles qu'envisages par les traits. La CJ nonce de faon trs nette ce principe qui
profite tout citoyen de l'Union se trouvant dans n'importe quel tat membre.
CJCE, MARTINEZ-SALA, 1998.
Champs d'application quant aux matires : En droit primaire, l'article 18 TFUE entend appliquer la non
discrimination toutes les matires couvertes par le TFUE sans exclusion. L'article 21 dcline cette non

discrimination aux liberts de circulation, c'est dire que l'galit de traitement, terminologie positive de la
non discrimination, embrasse dsormais toutes les matires vises par les traits. Pourtant, il n'en a pas
toujours t ainsi. Initialement, et sur la base du trait de Rome, on sait que le domaine de l'emploi a t
longtemps seul concern. On l'observe dans le rglement 1612/38 du 15 Octobre 1968 aujourd'hui abrog,
mais il est vite apparu que l'effectivit de l'galit de traitement applique aux travailleurs migrants
supposait la reconnaissance, au profit de cette catgorie et de leurs familles, d'un certain nombre de
prrogatives pas toujours en rapport direct avec la relation de travail. La reconnaissance de ces
prrogatives rsulte de la jurisprudence de la CJ oprant une lecture extensive du rglement 1621/68. On
cite ainsi et de faon non exhaustive les prestations garantissant un minimum de moyens d'existence,
l'allocation pour adultes handicaps, les revenus garantis aux personnes ges, autant de prestations
d'avantages sociaux qui ne sont pas directement lis la relation de travail mais que la jurisprudence a
reconnu aux ressortissants des tats tiers exerant le droit la libre circulation des travailleurs salaris
ainsi qu' leurs familles. Cette galit de traitement a t tendue aux travailleurs indpendants en dehors
de tout texte de droit driv, ce qui est remarquable.
CJCE, Commission c. Luxembourg, 1993.
Ces apports de la JP ont trouv conscration dans la directive 2004/38 du 29 Avril 2004 sur le droit de
circulation et de sjour des citoyens de l'Union et de leurs familles. L'article 242 de cette directive limite
cependant l'application de l'galit de traitement au dtriment des tudiants, des chmeurs et des inactifs
dans le but de briser l'interprtation trs extensive de la JP qui tend ouvrir ces catgories de personnes
pratiquement l'ensemble des avantages sociaux attribus aux travailleurs migrants.
3.

Citoyennet de l'Union, statut fondamental des ressortissants des EM

Il faut comprendre que l'approche consistant faire de la citoyennet de l'Union un statut
fondamental des ressortissants des EM appartient la CJ et elle seule. C'est une formule, statut
fondamental , initie par la CJ et constamment rappele depuis sa JP initiale. Pour donner pleine
effectivit (application)et efficacit (aptitude atteindre le but assign) cette citoyennet, la
jurisprudence a donc considr que cette citoyennet tait le statut fondamental des ressortissants des EM.
En effet, affirme pour la premire fois dans le trait de Maastricht, la citoyennet de l'Union trouve ses
expressions les plus concrtes dans la jurisprudence de la CJ. Ces expressions concrtes puisent toutes
dans la formule propre la CJ, La citoyennet de l'Union a vocation tre le statut fondamental des
ressortissants des EM, permettant ceux, parmi ces derniers, qui se trouvent dans la mme situation
d'obtenir, dans le domaine d'application rationae materiae du trait, indpendamment de leur nationalit et
sans prjudice des exceptions expressment prvues cet gard, le mme traitement juridique .
CJCE, GRZENCZYK, 2001.
partir de ce statut fondamental pos en 2001, la Cour a dduit des rgles trs importantes
profitant aux citoyens de l'Union et nonces de faon remarquable dans d'autres arrts comme CJCE,
BAUMBAST, 2002. Dans cet arrt, la CJ nonce en effet que ce statut fondamental des ressortissants des
EM que constitue la citoyennet de l'Union attribue ces citoyens un droit direct de circulation et de
sjour dans tout EM, indpendamment de l'exercice d'une activit salaris/non salarie. Ce droit direct et
donc autonome par rapport aux liberts conomiques de circulation rsulte de l'ex articles 18 TCE
aujourd'hui article 21 TFUE.
Cet arrt prcise encore que le statut fondamental de citoyen de l'Union confre aux ressortissants d'un
EM installs dans un autre EM, pour y exercer une activit salarie, le droit de continuer de bnficier des
prrogatives nes du traits, mme quand l'activit salarie prend fin.
B LIMITES DU BENEFICE DES LIBERTES DE CIRCULATION DES CITOYENS DE L'UNION
La LCC n'est pas si absolue qu'elle ne puisse supporter des limites nettes. propos de ces limites,
le texte de rfrence est l'article 211 TFUE qui dispose que tout citoyen de l'Union a le droit de circuler
et de sjourner librement sur le territoire des EM, sous rserve des limitations et conditions prvues par les
traits et par les dispositions prises pour leur application .
1.

Limitations prvues dans le TFUE.

Il faut examiner les dclinaisons conomiques des liberts de circulation qui sont plus explicites
sur ce point des limitations que les articles 18 25 TFUE qui forment le droit commun de la libre
circulation des citoyens de l'UE. On dcouvre alors en examinant le TFUE trois types de limitations,
autant d'exceptions la LC, savoir :

Les exceptions communes toutes les liberts de circulation connotation conomique. En

loccurrence, deux limitations constantes qui mergent et qui sont communes toutes les liberts

conomiques de circulation : il y a l'ordre public et la scurit publique.

Les exceptions spcifiques certaines liberts.

Aussi bien, pour ces limitations prvues en droit driv comme pour les limitations prvues en
droit primaire, la CJUE opre une interprtation particulirement restrictive. En droit de l'UE comme en
droit interne, les exceptions sont d'interprtation stricte.
3.

Limitations prvues en jurisprudence

On peut envisager les choses de deux manires :

La lecture trs restrictive que la jurisprudence de la CJUE va faire des limitations prvues en droit
primaire et en droit driv

Les exceptions ajoutes de son propre chef, cres de sa propre initiative par la jurisprudence de la
CJUE et qui viennent s'ajouter aux exceptions prvues en droit primaire et driv.
3.1- Lecture jurisprudentielle restrictive des limitations la LC
Ici, il s'agit seulement de fournir quelques illustrations. Si l'on considre par exemple les
exceptions tires de l'ordre public, de la sant publique et de la scurit publique, cette lecture restrictive
de la CJUE apparat avec une grande nettet.
Concernant l'exception tire de la scurit publique confronte la lutte contemporaine contre le
terrorisme, la CJUE estime que le droit de sjour peut tre limit par des raisons de scurit publique
tenant la lutte contre le terrorisme ds lors que la mesure de limitation est proportionne l'objectif
poursuivi par la rglementation nationale. C'est au juge d'apprcier cette limitation.
Ces principes ont eu l'occasion d'tre mis en uvre propos d'une affaire concernant un
ressortissant Algrien souponn de terrorisme rsidant de longue dure au Royaume-Uni, mari une
britannique et pre de huit enfants. La mre et les enfants vivant au R.U, le pre s'est retrouv l'tranger
pendant un certain temps puis, son retour, s'est vu signifier un refus d'entrer sur le territoire britannique,
ce qui revient un refus de sjour que le gouvernement a justifi par des activits terroristes passes du
candidat au sjour. La contestation du refus de sjour a t porte devant une juridiction spciale
britannique qui n'a communiqu au requrant et son avocat ni les pices du dossier, ni l'intgralit du
jugement rejetant la contestation. Ce jugement comportait en ralit deux parties, une partie complte
tenue secrte.
Un avocat spcial agr par l'EM avait accs l'intgralit du jugement mais sans pouvoir communiquer
de quelque faon que ce soit avec le requrant et l'avocat de ce requrant. Cela visait empcher le
requrant d'utiliser les pices du dossier pour accomplir d'autres actes terroristes ou menacer l'enqute ou
les personnes impliques dans la procdure.
La CJUE est interroge par question prjudicielle sur le point de savoir si le dfaut de communication des
pices et de l'ensemble du jugement justifie la limitation du droit de sjour du requrant au regard de son
droit une protection juridictionnelle complte ? La CJUE rpond par une dcision nuance, si le juge
national apprciant le refus de sjour peut, pour des raisons de scurit publique, refuser de communiquer
des preuves contenues dans les pices du dossier pour assurer de manire directe et particulire la scurit
de ltat et la vie des personnes, la libert ou la sant des personnes, en revanche, le requrant doit avoir
accs aux motifs de la dcision de refus de sjour afin de garantir sa protection juridictionnelle .
CJUE, Z.Z c. Royaume-Uni, 2013.
Il y a un quilibre dlicat trouver entre les raisons de scurit publique limitant les droits de
sjour et le droit fondamental la protection juridictionnelle. Il demeure que dans les litiges semblables, la
solution doit pouvoir tre trouve dans la rdaction des motifs des jugements en cours. Cette rdaction
devrait peut-tre prendre soin d'dulcorer les lments de fait qui sont de nature compromettre
l'efficacit de la lutte contre le terrorisme. C'est donc essentiellement une affaire de rdaction de jugement.
2.2- Limitations forges par la jurisprudence elle-mme
cts des limitations tires des textes, la jurisprudence en a forg une autre qui rside dans les
exigences impratives d'intrt gnral encore appeles exigences imprieuses d'intrt gnral. cet
gard, l'arrt de principe a t rendu en matire de libre circulation des marchandises par la CJ dans
l'affaire dite du cassis de Dijon .
CJCE, Rawe Central, Cassis de Dijon, 1979.
La CJ se charge d'extrapoler la solution de l'arrt Cassis de Dijon l'ensemble des autres liberts
de circulation et donc aux liberts de circulation en gnral mais aussi la libert d'tablissement, la

libre circulation des travailleurs salaris, la libre prestation de service et la libre circulation des
capitaux.
Qu'il suffise de savoir ici que dans l'arrt GEBHARD, la CJ estime que les exceptions consistant
dans les exigences imprieuses d'intrt gnral valent pour toutes les liberts fondamentales de l'Union.
Dans cet arrt tait concerne la libert d'tablissement et la libre prestation de services dcline la
profession d'avocat. Il s'agissait d'un ressortissant allemand install en Italie et menant des activits
d'assistance et de conseil juridique habituellement pratique par les avocats. l'occasion de cette affaire,
la CJ grave dans sa jurisprudence les quatre conditions d'application de cette catgorie de drogation :

Exigences applicables de manire non discriminatoire

Exigences justifies par d'impratives raisons d'intrt gnral

Exigences propres garantir la ralisation de l'objectif qu'elles poursuivent

Exigences qui ne doivent pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre l'objectif
CJCE, GEBHARD, 1995.
Par ailleurs, il est une autre limitation la libre circulation des personnes plus marginale qui est
propre au droit international dans son articulation avec le droit de l'Union. C'est une exception propose
par le droit international classique et non par les traits ou le droit driv. Il s'agit du statut international
des chefs dtats et de gouvernement qui chappe compltement au droit de circulation et de sjour
attach la citoyennet de l'Union. La CJ a ainsi nonc que les chefs des EM de l'Union jouissent
assurment comme tout citoyen de l'Union de la libert de circulation et de sjour mais quand l'application
du droit international conventionnel ou coutumier l'exige, la libre circulation des personnes et des sjours
peut tre refoule. L'obligation faite ltat daccueil de garantir la scurit du chef dtat visiteur
entrane refoulement de la libert de circulation et de sjour au profit du droit international.
Le chef dtat d'un EM est un citoyen de l'Union mais ce n'est pas un citoyen comme les autres puisque sa
scurit doit tre garantie par ltat d'accueil et la CJ refoule la LC pour faire prvaloir le droit
international classique.
CJUE, Hongrie c. Slovaquie, 2012.
PARAGRAPHE II. EXCLUSION DE PRINCIPE DES RESSORTISSANTS DES PAYS TIERS DES LC
En principe, quand on observe la qualit de ressortissant de pays tiers, au regard de la libre
circulation des personnes on va constater que la jurisprudence et surtout les textes ne traitent pas, ne
logent pas la mme enseigne tous les ressortissants des pays tiers. Certains semblent moins trangers que
d'autres.
Ainsi les ressortissants de pays tiers sont classs par catgories, les ressortissants des pays parties
l'accord sur l'EEE sont quasiment assimils aux citoyens de l'Union puisqu'ils bnficient de la libre
circulation des personnes. Pour les autres, il y a une discrimination principalement fonde sur un critre
gographique rsidant dans l'espace Schengen.
Un second degrs de diffrenciation existe entre les personnes membres de familles de citoyens de l'Union
et les autres.
Bref, il apparat que certains ressortissants de pays tiers sont tout de mme ligibles aux liberts
de circulation (A) alors que d'autres en sont vincs (B).
A ELIGIBILITE AUX LIBERTES DE CIRCULATION DE CERTAINS RESSORTISSANTS
Il apparat que certains ressortissants de pays tiers sont ligibles aux LC et ce titre principal.
Cette situation rsulte soit d'accords particulirement favorables conclus entre l'UE et certains tats tiers,
(EEE) soit en raison de la situation de famille particulire mlant citoyens de l'Union et ressortissants de
pays tiers.
1.

Ressortissants de pays tiers parties l'EEE et Suisse

Ces ressortissants bnficient d'accords particulirement favorables relevant des relations
extrieures de l'Union. L'accord sur l'EEE conclut le 2 Mai 1992 Porto (Portugal) entre les pays de
l'association europenne de libre change (Islande, Norvge, Liechtenstein) font notamment bnficier
aux ressortissants des pays concerns la libre circulation et de sjour dans l'espace gographique considr
tous les particuliers. Donc, les 28 EM et les territoires Norvgien, Islandais et Liechtensteinois forment
un espace ouvert de libre circulation. Toutes les LC bnficient donc aux ressortissants de ces tats. Il en

va de mme pour les ressortissants Suisse au terme de l'accord conclu le 21 Juin 1999 entre la Suisse et
l'UE.
Tous ces ressortissants peuvent tre assimils aux ressortissants de l'UE concernant le droit de
circulation et de sjour et l'ensemble des autres liberts conomiques. La mise en uvre sur l'EEE et de
l'accord avec la Suisse a donn lieu la crations d'institutions spcifiquement ddies la gestion de ces
relations.
2.

Liberts de circulation pour les ressortissants de pays tiers membres de famille des citoyens de l'UE
On constate que les intresss bnficient d'un droit de circulation et de sjour titre accessoire.
Un adage dit l'accessoire suit le principal , le principal tant le droit de circulation et de sjour des
citoyens de l'UE, l'accessoire tant la possibilit confre aux ressortissants de pays tiers, membres de
familles de citoyens de l'UE de sjourner et de circuler dans un autre EM en mme temps et dans le sillage
des citoyens de l'UE dont ils sont membres de famille.
Une directive de 2004 a voulu prendre acte du droit au respect de la vie familiale des citoyens de l'UE qui
ne doivent pas tre spars de leurs familles quand ils exercent leurs droits de circulation mme si ces
familles se composent en tout ou partie de ressortissants de pays tiers.
Ce principe tolre toutefois des exceptions qui sont les mmes que vues prcdemment : prvues par les
traits, par le droit driv et par la jurisprudence.
On peut aussi dire que ce droit de circulation et de sjour des membres de familles de citoyens de
l'UE soulve des tensions entre la CJ favorable une conception large de l'ouverture de cette libert et les
EM partisans d'une conception plus restrictive de cette ouverture.
La jurisprudence rcente de la CJ illustre ces tensions avec une volution dans laquelle la CJ
semble davantage tenir compte des points de vues restrictifs des EM.
Dans un premier temps, c'est l'arrt CJUE, ZEMBRANO, 2011 qui affirme que les ressortissants de pays
tiers ascendants d'enfants en bas-ge ayant la citoyennet de l'Union disposent de plein-droit d'un droit de
sjour et de travail. La Cour ajoute que ce droit de sjour et de travail permet aux citoyens de l'Union de
jouir de l'essentiel des droits confrs par la qualit de citoyens de l'Union. La Cour dit encore que refuser
ce droit de sjour revient contraindre le citoyen de l'Union quitter le territoire de l'UE. Cette solution a
t rendue dans un affaire o un ressortissant Colombien rfugi politique en Belgique sollicitait un droit
de sjour alors qu'il tait parent d'un enfant n sur le territoire belge et, ce titre, citoyen de l'UE. La
Belgique considrait qu'une telle solution empitait sur ses comptences propres et compromettait sa
politique migratoire.
La CJ semble avoir tenu compte de telles critiques. CJUE, MC CARTHY, 2011. Dans cet arrt, la
CJ nonce qu'en vertu d'un principe de droit international puis dans la convention europenne des droits
de l'Homme et reconnu par le droit de l'Union, un tat membre ne peut dnier ses propres ressortissants
le droit d'accder son territoire et d'y sjourner n'importe quel titre. Le mme principe de droit
international interdit aux EM d'expulser ses propres ressortissants de leurs territoires, de refuser un tel
sjour ou le soumettre conditions.
Cet arrt dduit de ce principe que le ressortissant d'un EM ne peut pas se prvaloir de la directive
2004/38 du 29 Avril 2004 pour se prvaloir d'un droit de sjour dans son propre tat d'origine. En effet, ce
ressortissant dispose dj d'un droit de sjour inconditionnel tir de son statut de national. Le droit de
circulation et de sjour, au sens de la directive ci-dessus, s'applique donc aux ressortissants d'un EM qui
l'invoquent l'encontre d'un autre EM dont il n'a pas la nationalit.
FAITS : Il s'agissait d'une citoyenne du R.U, ne l bas et ne l'ayant jamais quitt. Elle disposait aussi de
la nationalit irlandaise et aprs avoir pous un ressortissant de la Jamaque vivant sans titre de sjour au
R.U, cette ressortissante britannique a sollicit et obtenu un passeport irlandais et sitt aprs demand
bnficier d'un droit de sjour au R.U, tat qu'elle n'avait jamais quitt et ceci sur le fondement de cette
directive. Le but recherch tait d'obtenir par ce moyen une rgularisation du statut de son conjoint, celuici devant tre rgularis en tant que membre de famille d'une citoyenne de l'Union. La CJUE rcuse cette
dmarche en prcisant que l'article 21 TFUE relatif aux droits de circulation et de sjour des citoyens de
l'Union ne s'applique pas davantage ici faute pour la personne requrante de s'tre dplace dans un autre
EM. Pour invoquer le droit de circulation et de sjour, il ne faut pas rester statique, il faut bouger, circuler.
L'arrt Mac Carthy doit par ailleurs pouvoir tre mis en perspective avec une autre dcision de la CJ.
CJCE, MARXC, 2002 . Il est nonc qu'un tat membre n'est pas fond refuser de dlivrer un titre de
sjour et prendre une mesure d'loignement l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers qui est en

mesure de rapporter la preuve de son identit et de son mariage avec un ressortissant d'un EM au seul
motif qu'il est entr irrgulirement sur le territoire de ltat membre concern (..) Le seul fait, pour une
personne ressortissante d'un tat tiers, pareillement marie, de se maintenir sur le territoire d'un EM aprs
l'expiration de son VISA est sans avoir sollicit un titre de sjour, ne justifie pas l'loignement de ce
ressortissant d'un pays tiers. .
On peut s'interroger sur la question de savoir si cette dernire solution de l'arrt Marxc conserve
toute sa pertinence aprs l'entre en vigueur 2004/38. Par ailleurs, toujours dans la suite des arrts
Zambrano et Mac Carthy, un autre arrt de la CJ laisse penser que la solution pose par l'arrt Zambrano
doit dsormais tre considre comme largement obsolte. Il s'agit d'un arrt de la CJUE.
CJUE, KRESCHNIK MERAGA, 2013. Cet arrt a t rendu dans une affaire de regroupement familial
dont on sait qu'il conjugue parfois la citoyennet de l'Union au droit fondamental au respect de la vie
prive. Celle-ci doit en effet pouvoir permettre que son bnficiaire vive avec sa famille dans l'ensemble
des EM mme si tout ou partie des membres de cette famille sont issus de pays tiers et y rsident.
Afin de combattre d'ventuelles drives du droit au regroupement familial, l'UE en fixe les
conditions dans la directive 2003/86 du 22 Septembre 2003. Cette directive doit pouvoir dployer ses
effets en cas de circulation dans le territoire de l'Union en combinaison avec la directive 2004/38 du 29
Avril 2004. La CJ dcide, dans l'affaire Kreschnik que les conditions de mise en uvre du regroupement
familial doivent tre strictement appliques. Dans sa note sous cet arrt, Mme Rigot observe juste titre
que la CJ ne fait pas du tout allusion l'arrt Zambrano dont les consquences excessives aux yeux de
certains tats membres ont t srieusement critiques.
Dans l'arrt Kreschnik, la CJ commence en effet par rappeler que les dispositions des traits relatives la
citoyennet de l'Union ne confrent aucun droit autonome aux ressortissants des pays tiers. La CJ en tire
comme consquence que les droits ventuellement dtenus par les ressortissants des pays tiers sont
seulement des droits drivs de l'exercice de la libert de circulation d'un citoyen de l'Union. Les EM ne
peuvent refuser la prsence d'un citoyen d'un tat tiers ds lors que ce refus amnerait un citoyen de
l'Union quitter le territoire de celle-ci.
Les consquences de cet arrt Kreschnik de 2013 sont les mmes que celles de l'arrt Zambrano
rendu en 2011. Mais il y a une diffrence qui tient au fait que l o l'arrt Zambrano semble poser un
principe gnral de reconnaissance d'un droit de sjour aux ressortissants de pays tiers membres de famille
d'un citoyen de l'Union, l'arrt Kreschnik voit au contraire une prrogative tout fait exceptionnelle et
accessoire dans cette facult.
B EXCLUSION DES AUTRES RESSORTISSANTS DES PAYS TIERS DES LC
Nous avons vu ci-dessus que les ressortissants des pays tiers, s'agissant des pays parties l'accord
sur l'EEE et de la Suisse bnficient de la libert de circulation et de sjour. galement, il a t vu que les
ressortissants de pays tiers membres de famille de citoyens de l'UE jouissent d'un droit accessoire de
circulation et de sjour. En dehors d'eux, les ressortissants des pays tiers sont totalement exclus des
liberts de circulation. Des considrations des politiques migratoires l'emportent sur les enjeux du march
intrieur. Cette politique, surtout dfendue par les EM entrave la libre circulation alors que l'intrt du
march intrieur est en faveur de cette ouverture.
La politique migratoire de l'Union parat, dans sa philosophie, bien plus librale que la politique
migratoire des EM. Il faut dire que l'Union europenne estime que la main duvre extrieure contribue
au dveloppement conomique et donc au dynamisme du march intrieur, raison pour laquelle il faut
favoriser l'immigration conomique venant de pays tiers.
Les directives qui visent le rgime d'entre et de sjour ainsi que de circulation des ressortissants
de pays tiers dans l'Union affirment vouloir rapprocher le plus possible le statut des ressortissants des pays
tiers de celui des citoyens de l'Union, et ceci afin de faciliter l'intgration des premiers. C'est une politique
initie par le Conseil europen en Finlande les 15 et 16 Octobre 1999.
Toutefois, la pratique est bien diffrente de cette philosophie. Il faut considrer que la fermeture
des liberts de circulation aux ressortissants de pays tiers tient davantage du barrage filtrant que du
cloisonnement tanche. Ce barrage filtrant va se matrialiser dans un instrument de contrle aux frontires
extrieures de l'Union, instrument couramment appel Espace Schengen qu'il convient de prciser.

1.

Ressortissant de pays tiers et espace Schengen

La qualit de ressortissant de pays tiers et l'accs au droit de circulation et de sjour sont
troitement lis la politique migratoire de l'Union. Cette politique migratoire implique la dtermination
des frontires extrieures dont le franchissement par le ressortissant du pays tiers subit un contrle des
tats membres.
Ces frontires extrieures existent entre tout tat membre et un pays tiers. En effet, on ne raisonne pas
seulement en terme de frontire terrestre mais aussi maritime et aroportuaire. Certains EM ont choisi de
rguler l'accs des ressortissants des pays tiers dans un mcanisme de contrle commun de leurs
frontires extrieures dans le systme dit espace Schengen .
Il s'agit initialement d'un accord conclu dans la ville de Schengen au Luxembourg, accord conclu
entre les trois pays du Benelux, l'Allemagne et la France le 14 Juin 1985. Sa convention d'application a t
signe le 19 Juin 1990 entre en vigueur le 26 Mars 1995. Ces accords lient 25 EM et trois tats associs
(Islande, Norvge, Suisse). On n'y retrouve pas le R.U.
Ces accords rgissent l'entre et le sjour des ressortissants des pays tiers dans les pays concerns. Au
concret, les pays de l'espace Schengen ont en commun une politique similaire de contrle aux frontires
matrialise notamment par un systme unifi de visa. Cette politique commune est fonde sur le
mcanisme de la reconnaissance mutuelle, technique d'harmonisation.
Afin de la raliser, les pays concerns ont labor une codification du rgime de franchissement des
frontires par les personnes ressortissantes de pays tiers. Le code en question est habituellement appel
code frontires Schengen . Il est issu du rglement 560/2006 du 15 Mars 2006.
CJUE, Association Nationale d'Assistance aux Frontires des trangers, 2012. Prcise la notion de
frontire . S'agissant du contrle par le biais d'un visa, la CJ prcise dans cet arrt que le contrle aux
frontires europennes des diffrents EM n'existe pas seulement dans l'intrt des EM aux frontires
desquels il s'exerce mais dans l'intrt de l'ensemble des EM ayant aboli leurs frontires intrieures ces
contrles.
Les accords Schengen impliquent donc un strict respect des rgles harmonises qu'ils prvoient, en
particulier un strict respect des conditions d'entre des ressortissants des pays tiers dans l'espace Schengen.
La CJ ajoute que chaque EM de l'espace Schengen doit, par consquent, tre rassur par l'efficacit et la
rigueur du contrle opr par tout autre EM de cet espace. Elle estime aussi que les rgles portant sur la
reconnaissance des visas et titres de courte dure sont les instruments de ce contrle et tous les
mouvements transfrontaliers sont ds lors soumis au code frontires Schengen.
En ce qui concerne le positionnement en droit de l'UE des conventions Schengen, il convient de
souligner que ces accords ne relvent pas proprement parl du droit de l'Union mais d'un droit para-UE.
En effet, les accords Schengen ne sont ni tout fait du droit de l'Union, ni tout fait du droit international
classique car sans intgrer directement le droit de l'UE, ces accords ont pour signataire une majorit
dtats de l'UE, s'appliquent essentiellement sur le territoire de l'Union et l'interprtation de ces accords
est assure par la CJUE.
2.

Ressortissants de pays tiers stricto sensu

Ces ressortissants ne bnficient pas de plein-droit de la libre circulation des personnes dans
l'Union. La LCP ne profitent pour l'essentiel qu'aux ressortissants de pays tiers bnficiant du statut de
rsidant de longue dure, qui relve de la directive 2003/109 du 25 Novembre 2003. D'aprs ce texte,
doivent tre considrs comme tels ceux qui ont rsid de manire lgale et ininterrompue pendant cinq
ans sur le territoire d'un EM. Ils bnficient ds lors dans leur tat d'accueil des mmes droits
conomiques et sociaux que les nationaux de cet EM d'accueil. Quant au droit de circulation et de sjour
dans un autre EM, les rsidents de longue dure peuvent en bnficier ds lors qu'ils satisfont auprs de ce
nouvel tat d'accueil aux conditions poses par le premier tat.
C'est partir de l que va dcouler un ventuel accs aux activits conomiques.
En ce qui concerne les ressortissants de pays tiers autres que les ressortissants de longue dure, ils
sont compltement exclus du droit de circulation et de sjour. En pratique, s'ils veulent circuler dans l'UE,
leur rgime de mobilit sera exclusivement rgl par les droits nationaux des tats dans lesquels ils
voudront circuler.
CHAPITRE II. LIBRE CIRCULATION DES TRAVAILLEURS SALARIES
La LCTS s'inscrit dans l'actualit. En effet, bien que la libert de circulation des TS remonte au

trait de Rome, il semble que les employeurs publics et privs ne connaissent pas trs bien les rgles que
cette libert sous-tend.
Cette ignorance se trouve l'origine de discriminations directes et indirectes vritablement
persistantes fondes sur la nationalit. Il semble aussi que les travailleurs migrants prouvent des
difficults trouver un interlocuteur prcis dans les tats d'accueil pour exercer pleinement leur droit de
libre circulation. C'est ainsi qu'une communication de la Commission en date du 26 Avril 2013 suggre
des solutions d'amlioration :

Crer des points de contact dans les EM pour fournir des informations, aides et conseils aux
employeurs publics et privs et aux salaris sur le droit de l'UE

Offrir des droits de recours vritablement appropris au niveau national et permettre aux syndicats,
ONG et autres organisations d'engager des procdures administratives et judiciaires au niveau national.
La libre circulation des travailleurs salaris est prvue aux articles 45 48 TFUE. C'est l'une des
liberts dites fondamentales originelles contenue dj dans le trait de Rome de 1957. Dans l'ordre des
quatre liberts de circulations nonces dans le trait de Rome et reprises ensuite, la libre circulation des
travailleurs arrive en deuxime position juste derrire la libre circulation des marchandises et juste avant la
libert d'tablissement.
La LCTS forme, avec la libert d'tablissement et la libre prestation de service un ensemble qui constitue
la libre circulation des personnes envisages d'un point de vue purement conomique. La libre circulation
des personnes se dtache, en partie, de la dimension conomique originelle grce l'avnement de la
citoyennet de l'UE invente par le trait de Maastricht. La LCTS s'intgre donc dans la libre circulation
des personnes prise dans sa dimension conomique.
Le TFUE constitue la principale source de libre circulation des travailleurs. L'art.45 de ce texte
pose en effet le principe de cette libert de circulation adosse sur l'galit de traitement. L'art.47 TFUE
entend susciter l'change des jeunes travailleurs entre les tats membres. Le TFUE concde galement sa
part au droit driv. Ainsi, l'article 46 donne possibilit aux institutions de l'Union d'dicter des rglements
et des directives afin de mettre en uvre la libre circulation des travailleurs salaris, notamment dans
l'accs l'emploi et au travail.
De son ct, l'article 48 agit de mme mais en ce qui concerne la scurit sociale. On rappellera la teneur
de l'article 45 TFUE qui est le fondement principal de la LCTS : 1 ; La LCT est assure l'intrieur de
l'Union. 2 ; Elle implique l'abolition de toute discrimination fonde sur la nationalit entre les travailleurs
des tats membres en ce qui concerne l'emploi, la rmunration et les autres conditions de travail. 3 ;
Elle comporte le droit, sous rserve des limitations justifies par des raisons d'ordre public, de scurit
publique et de sant publique, a) de rpondre des emplois effectivement offerts, b) de se dplacer cet
effet librement sur le territoire des EM, c) de sjourner dans un EM afin d'y exercer un emploi
conformment aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives rgissant l'emploi des
travailleurs nationaux, d) de demeurer, dans des conditions qu feront l'objet de rglements tablis par la
commission, sur le territoire d'un EM aprs y avoir occup un emploi. 4 ; Les dispositions du prsent
article ne sont pas applicables aux emplois de l'Administration publique .
La LCTS se distingue assez nettement de la libre circulation des travailleurs indpendants (LCTI)
qui relve, soit, de la libert d'tablissement, soit de la libre prestation de service. Toutefois, libre
circulation des travailleurs indpendants et libre circulation des travailleurs salaris peuvent interfrer.
L'exemple type d'une telle interfrence rside dans le transfert d'entreprises d'un EM l'autre impliquant,
le cas chant, la mobilit de salaris avec l'entreprise dplace.
L'effectivit des libres circulations relve aussi bien du droit primaire que d'un droit driv trs riche, sans
compter une jurisprudence trs entreprenante.
SECTION I. LE PRINCIPE DE LA LCTS
Les prrogatives juridiques s'inscrivent dans le contexte plus large qui est la libert
professionnelle. Celle-ci ne prend pas exclusivement appui sur les liberts de circulation mais aussi sur les
droits fondamentaux adosss au droit de l'Union.
PARAGRAPHE I. LCTS ET LIBERTE PROFESSIONNELLE
Par un effet de contamination de la citoyennet europenne, la LCTS ne peut plus,
aujourd'hui, tre cantonne une dimension exclusivement conomique. Elle entre dsormais dans le

contexte plus large des droits fondamentaux. Pour autant, la libert de circulation tudie ici ne s'affranchit
pas du tout, pour ce qui est des travailleurs salaris, de cette connotation conomique pour ce qui est de sa
signification concrte. Cela tant, le droit de l'Union ne saurait faire l'conomie d'une dfinition du
travailleur salari. Celle-ci est rendue ncessaire pour dterminer le champs d'application personnelle des
articles 45 48 TFUE.
A LE CARACTERE FONDAMENTAL DE LA LIBERTE PROFESSIONNELLE
l'origine, le trait de Rome se borne prner une libre circulation des travailleurs salaris. C'est
en ralit le trait d'Amsterdam de 1997 qui inscrit la libert professionnelle dans le droit primaire. Celleci s'est traduite dans l'article 2 du trait d'Amsterdam. ce niveau,la promotion d'un emploi lev rentre
dans les objectifs de l'Union. Ce qui est remarquable c'est la fondamentalisation de la libert
professionnelle par ce trait. La libert professionnelle est conue par ce trait comme un droit
fondamental de la personne, du citoyen de l'Union, droit fondamental qui s'inscrit toujours selon ce trait,
dans deux chartes des travailleurs reconnues par l'Union europenne :

Charte sociale europenne du Conseil de l'Europe 1961 rvise en 1996. Cette charte prvoit que
Toute personne doit avoir la possibilit de gagner sa vie par un travail librement entrepris .

Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs 1989 dans le cadre du droit
communautaire mais dpourvue de valeur contraignante. Cette charte dit dans son article 2 que tout
travailleur a le droit d'exercer toute profession ou tout mtier dans la communaut . L'article 9 TFUE fait
lui aussi figurer la promotion d'un niveau d'emploi lev dans les objectifs du trait. L'article 151 TFUE
reprend la dmarche d'Amsterdam en attribuant la libert professionnelle un caractre fondamental par
renvoi la charte sociale europenne de 1961.
B SIGNIFICATION DE LA LCTS
On voit bien que du chemin a t parcouru depuis le trait de Rome qui n'envisageait la LCT que
dans une perspective de mobilit professionnelle. Dans le cadre limit des LC, les dispositions du trait de
Rome relatives la libre circulation des travailleurs salaris restent immuables dans cette perspective de
mobilit. S'ajoutent aujourd'hui les droits fondamentaux adosss sur la citoyennet de l'Union.
En pratique, l'article 45 TFUE conoit la LCT comme un alliage fait de deux matriaux : l'abolition de
toute discrimination fonde sur la nationalit concernant l'emploi,la rmunration et autres conditions de
travail + galit de traitement entre les nationaux et les ressortissants des autres EM pour l'emploi et le
travail. Pour que tous les citoyens puissent rpondre aux offres proposs dans tous les EM, il faut qu'ils
disposent de cette facult de circuler sans entraves.
Le rglement 512/1968 d'octobre 1968, dsormais remplac par le rglement 492/2011 du 15
Octobre 2011 indique que la LCTS requiert les deux composantes que sont, d'un ct, le droit d'accder
une activit salarie et de l'autre ct, le droit d'exercer cette activit salarie sur le territoire d'un autre
EM.
Par ailleurs, voquer la signification de la LCTS suppose que soit prcis le rgime des situations
purement internes.
CJCE, Gouvernement de la communaut franaise & gouvernement Wallon c. gouvernement de la
communaut flamande, 2008. Une situation purement interne et rgie par le droit national chappe par
dfinition au droit de l'Union quand on est en prsence d'une situation purement interne. Le droit national
vince alors le droit de l'Union.
Cela peut tre utile la jurisprudence nationale dans une situation purement interne dans
l'hypothse o le droit de l'EM concern imposerait de faire bnficier tout ressortissant national des
mmes droits qu'un ressortissant d'un autre EM et bien une situation considre comme purement interne
doit pouvoir s'inspirer du droit de l'Union pour son application, s'inspirer sans aucune espce de
contrainte.
C NOTION DE TRAVAILLEUR AU SENS DU DROIT DE L'UE
Ni les traits ni le droit driv ne dfinissent le travailleur en droit de l'Union. C'est la CJ qui a
donc d dlivrer cette dfinition. D'emble, on doit relever que la notion de travailleur au sens des
liberts de circulation relvent du droit de l'Union et non des droits nationaux.
La caractristique essentielle de la relation de travail est la circonstance, qu'une personne accompli,
pendant un certain temps, en faveur d'une autre, et sous la direction de celle-ci, une prestation en

contrepartie de laquelle elle touche une rmunration .

CJCE, LAWRY BLUM, 1986.
Par ailleurs, la nature publique ou prive du lien juridique de subordination liant le travailleur
l'employeur est indiffrent de telle sorte que la dfinition du travailleur en droit de l'Union s'applique aussi
bien aux statuts de droit public qu'aux contrats de droit priv.
CJCE, SOTGIU, 1974.
La CJ dduit l'application du rgime de libre circulation des travailleurs du seul fait qu'est
applicable une convention collective nationale.
CJCE, O.L, 2002.
Il est vrai qu'une convention collective vise rgir des relations de travail qui satisfont aux
critres dfinis en droit de l'Union, certes de faon autonome, mais non sans une certaine convergence,
sinon avec tous les droits nationaux des EM, du moins, avec le droit franais. En outre, la notion de
travailleur est apprcie de faon souple par la CJ ds lors qu'il s'agit de la confronter un autre statut. La
CJ estime en effet que l'intention d'tre tudiant titre principal ne constitue pas un critre objectif
susceptible de retirer au citoyen de l'Union son statut de travailleur tel que dfini objectivement par la CJ.
CJUE, L.C c. STYRELSEN, 2013.
En somme, ce statut peut se cumuler avec celui de travailleur et dans cette perspective, ltat membre
d'accueil ne peut pas droger l'galit de traitement telle que l'y autorise l'article 242 de la directive
2004/38 du 29 Avril 2004. En refusant un tudiant galement travailleur une aide d'entretien aux tudes
(bourse), y compris pour la formation professionnelle, l'EM viole le droit la LCT. Cependant, pour tre
autonome, la notion de travailleur demeure assez contingente en droit de l'Union.
La CJ affirme ainsi que la notion de travailleur en droit communautaire n'est pas univoque. Elle varie
selon le domaine d'application envisag .
CJCE, MARTINEZ SALA, 1998.
Une donne constante demeure cependant, consistant dans le caractre conomique de l'activit
du travailleur. cet gard, l'activit d'enseignement revt un caractre conomique consistant dans une
prestation rmunre fournie dans le cadre d'une relation de travail, ce qui en fait une activit conomique.
CJCE, LAURY BLUM. 1986.
Une mme activit conomique peut tantt, relever de la LCT, tantt, relever de la libert
d'tablissement ou de la libre prestation de service. L'activit sportive est ainsi une activit conomique
pouvant tre exerce dans le cadre d'une activit salarie ou bien en tant que prestation de service
rmunre. Dans le premier cas, l'art.45 TFUE est applicable et dans le second, l'art.56 TFUE est
applicable.
PARAGRAPHE II. LES DROITS CONFERES PAR LA LCTS
L'art.45 TFUE relatif la libre circulation des travailleurs salaris confre aux ressortissants des
EM des prrogatives juridiques qui reposent fondamentalement sur le traitement national des salaris.
cela, d'autres prrogatives plus accessoires viennent s'ajouter, surtout l'initiative de la jurisprudence de la
CJ. Dans cette dmarche, la CJ se fonde elle-aussi sur le principe du traitement national des ressortissants
des EM.
A DROITS PRINCIPAUX DU SALARIE
La non discrimination se prsente comme l'lment far de la libre circulation des salaris. En
outre, les salaris circulant dans l'Union ne doivent pas subir la moindre entrave, mme une entrave qui ne
revt pas une nature discriminatoire.
1.

Non discrimination
Le droit essentiel dans la libre circulation des travailleurs salaris est le traitement national. On
parle aussi d'galit de traitement. On traite le ressortissant d'un EM comme le national de ltat d'accueil.
L'galit de traitement constitue le socle commun de toutes les liberts de circulation, socle qui se dcline
ensuite dans toutes les liberts de circulation prises individuellement. On observe aussi que l'galit de
traitement s'est d'abord affirme dans les liberts conomiques avant d'tre hisse en principe autonome et
gnral attach la citoyennet de l'Union.

Les travailleurs des autres EM accdent aux emplois disponibles dans ltat d'accueil dans des conditions
similaires celles poses aux nationaux. Pourtant, dans certaines situations, les EM peuvent opposer le
dfaut de matrise de la langue locale aux postulants d'un emploi venant d'autres EM.
Concernant l'exercice de l'activit salarie, l'galit de traitement s'applique pareillement. Il faut
commencer par confronter cette galit de traitement au contrat de travail du salari migrant, venant d'un
tat membre en direction d'un tat d'accueil pour y travailler. Cela a pour consquence que l'employeur
local et le salari venant d'un autre EM choisissent librement la loi applicable au contrat de travail en vertu
du rglement 593/2008 du 17 Juin 2008 (ROME I) qui a remplac la convention du 19 Juin 1980 sur la loi
applicable aux contrats. Par ce choix, le migrant se drobe plus ou moins l'galit de traitement puisqu'il
n'est plus trs exactement dans la mme situation que le travailleur national, qui, lui, n'a d'autres
possibilits que de se soumettre la loi de son pays pour son contrat de travail. Toutefois, l'galit de
traitement reprend son empire ds lors qu'il est question de rgles d'ordre public poses par ltat d'accueil
ou bien encore des lois de police du juge saisi. Une loi de police ne saurait tre contraire au droit de l'UE.
CJCE, ARBLADE, 1999.
Aprs la conclusion du contrat de travail, l'galit s'applique aux conditions de rmunration, la
promotion dans les postes de travail et au licenciement. Elle s'tend encore aux droits syndicaux tant en ce
qui concerne l'adhsion que l'lection un mandat professionnel ou des chambres professionnelles.
ltat d'accueil peut cependant exclure la participation d'un ressortissant d'un autre EM la gestion d'un
organisme de droit public ou bien l'exercice d'une fonction de droit public. Il en est ainsi de l'ligibilit
du conseil des Prud'hommes car elles-ci rendent la justice. On interdit toute discrimination directe ou
indirecte fonde sur la nationalit. La CJ les prohibe fermement.
CJCE, Commission c. France, 1986.
La CJ condamne toute autre forme de discrimination, en particulier la discrimination indirecte. On
rappellera qu'une discrimination indirecte se produit quand une rglementation nationale apparemment
neutre aboutit en fins de comptes dsavantager une catgorie de personnes dtermine, en l'occurrence,
les travailleurs des autres EM. La conception que se fait la CJ de la discrimination indirecte est trs
extensive
CJCE, O'FLYNN, 1996. Une disposition de droit national doit tre considre comme indirectement
discriminatoire ds lors qu'elle est susceptible, par sa nature mme, d'affecter davantage les travailleurs
migrants que les travailleurs nationaux et qu'elle risque, par consquent, de dfavoriser plus
particulirement les premiers. Il n'est pas ncessaire, cet gard, de constater que la disposition en cause
affecte, en pratique, une population substantiellement plus importante de travailleurs migrants, il suffit de
constater que cette disposition est susceptible de provoquer un tel effet. .
2.

Protection situe hors du champs de la discrimination

Au-del de l'atteinte l'galit de traitement par la discrimination, le droit de l'Union protge les
salaris migrants mais aussi les travailleurs indpendants contre toute forme d'entrave la LC. Cette
protection vient non pas des traits mais de la jurisprudence de la CJ.
La tche consistant promouvoir une protection contre les entraves non discriminatoires est dlicate pour
la cour de justice qui s'y est toutefois attel et le point principal de cette jurisprudence tient dans les arrts
suivants :
CJCE, SAGER & DENMEYER, 1991.
CJCE, KRAUS, 1993. Il prcise ce qu'on entend par entraves non discriminatoires . Il s'agit, pour la
CJ, d'empcher que les tats membres n'entravent la libre circulation des travailleurs par des mesures qui
ne constituent ni des discriminations directes, ni des discriminations indirectes. Ainsi, un EM ne saurait
dicter une mesure qui gne la circulation des travailleurs, peu important que cette mesure s'applique
indistinctement aux travailleurs nationaux et aux travailleurs venus d'autres tats membres pour y
travailler. Cela s'applique aussi aux enfants charge des travailleurs.
La question se pose de savoir si ces principes poss avant la directive de 2004 modifiant le
rglement 1612/68 garde toute leur pertinence aujourd'hui encore. L'arrt TEXEIRA de la CJ rpond
cette question en disant que le droit de sjour et l'galit de traitement perdurent sous l'empire de la
directive 2004/38 dans les mmes conditions que celles existant dans le droit antrieur. Autrement dit, le
droit autonome de sjour de l'enfant et son droit l'galit de traitement demeurent. La CJ fonde ici sa
dcision sur l'article 12 du rglement 1612/68 aujourd'hui 492/2011 qui constitue la base de la
jurisprudence Baumbast vue dans le chapitre prcdent. Cet article ajoute que ce droit spcifique de sjour
de l'enfant du travailleur migrant n'est pas subordonn la satisfaction de la condition d'autonomie
financire de ses parents. Il conforte sa solution avec l'article 123 de la directive 2004/38 qui prvoit que

le dpart du citoyen de l'Union ou bien son dcs ne fait pas disparatre le droit de sjour de ses enfants ou
bien le droit de sjour du parent qui a effectivement la garde de ces enfants ds lors que rsidant dans l'EM
d'accueil, ces enfants poursuivent des tudes jusqu' l'achvement de celles-ci. En outre, le droit d'accs de
l'enfant du travailleur l'enseignement ne dpend pas de ce que le parent exerce une activit salarie au
jour du commencement des tudes.
B DROITS ACCESSOIRES
Cela intresse autant les salaris que les indpendants. En effet, ce que les textes et la
jurisprudence ont initialement prvu pour les premiers a t tendu aux seconds. Il faut comprendre que
l'galit d'accs l'emploi et dans les conditions d'exercice du travail demeurerait assez vaine si les
salaris migrants ne bnficiaient pas des mmes rgimes fiscaux ou avantages sociaux que les nationaux.
L'galit de traitement doit s'tendre aux avantages fiscaux et sociaux qui compltent les avantages
directement lis l'activit professionnelle. Il en est de mme pour la formation professionnelle.
Il convient, par ailleurs, de relever que les avantages fiscaux et sociaux profitent non seulement au
travailleur migrant mais galement sa famille. Il faut bien noter que les travailleurs migrants sont traits
avec les nationaux sur un pied d'galit en ce qui concerne la fiscalit et les avantages sociaux.
1.

L'galit fiscale
Les rgimes fiscaux demeurent trs disparates dans les diffrents tats membres. Il y a l une
sorte de pomme de discorde qui ne semble pas devoir disparatre de sitt tant les opinions des tats
membres sont divergentes sur une harmonisation fiscale, sinon des impts directs, du moins des impts
indirects.
Cette disparit est un fait tabli, pour autant, il n'est pas permis un tats membre de pratiquer, sur le plan
fiscal, une discrimination directe ou indirecte l'encontre d'un salari migrant venu d'un autre tat
membre. L'article 453 TFUE dispose en effet que la libre circulation des travailleurs implique le droit
de sjourner dans un tat membre pour y exercer un emploi conformment aux dispositions lgislatives,
rglementaires et administratives rgissant l'emploi des travailleurs nationaux .
L'galit fiscale tire en effet sa justification de ce texte qui implique un traitement strictement
galitaire entre les travailleurs nationaux et ceux venus des autres tats membres. Ainsi, un tat membre
ne peut conditionner la restitution d'un trop peru d'impts ce que le salari migrant rside effectivement
sur son territoire.
CJCE, BIEHL, 1990.
Calculer les impts de manire dsavantager de travailleur migrant en tirant argument de sa
situation personnelle et familiale peut crer un traitement discriminatoire.
CJCE, DE GROOT, 2002.
La cour de justice applique trs favorablement l'galit fiscale aux travailleurs migrants en faisant
entrer dans son champs d'application mme certains salaris travaillant dans un pays tiers dans le contexte
de la libre circulation. Ainsi, si un salari migrant, mettant en uvre la libert de circulation, est ensuite
envoy par son entreprise dans un pays tiers, il bnficie des mmes avantages fiscaux que les nationaux
de ltat d'accueil, eux aussi envoys dans un pays tiers.
CJUE, PETERSEN & PETERSEN, 2013.
C'est par exemple le cas o une entreprise allemande envoie un travailleur franais travaillant initialement
en Allemagne au Mexique pour y travailler. Les avantages fiscaux octroys par l'Allemagne ses
nationaux expatris doivent galement profiter un salari venu d'un autre tat membre (le franais) dans
le cadre de la LCTS et ensuite envoy en expatriation.
Plus gnralement, les entreprises peuvent rclamer l'application de l'galit fiscale au profit de
leurs salaris migrants. Il faut aussi remarquer qu'au-del des salaris migrants, l'galit fiscale concerne
les travailleurs indpendants uvrant, soit dans le cadre de la libert d'tablissement, soit dans le cadre de
la libre prestation de service.
2.

galit dans l'octroi des avantages sociaux

De mme que l'effectivit de la libre circulation des salaris exige un traitement fiscal galitaire
des nationaux et des migrants, cette effectivit suppose une galit de traitement entre les salaris
nationaux et les salaris migrants. L'galit de traitement dans les avantages sociaux rsultent du principe
que les travailleurs migrants sont soumis au rgime de protection sociale de ltat membre dans lequel ils

exercent leur activit. Cela rside dans le trs volumineux rglement 1408/71 du 14 Juin 1971 qui a t
tendu aux travailleurs indpendants et leurs familles par un rglement 1390/81 du 12 Mai 1981.
Les migrants bnficient des allocations et prestations sociales directement ou indirectement lies
l'activit salarie. La notion d'avantage sociale est entendue de faon trs extensive, aussi bien pour le
travailleur en sjour que pour les membres de sa famille. titre d'exemple, le parent ascendant du salari
migrant est ligible au revenu minimum garanti aux personnes ges par ltat d'accueil.
CJCE, CASTELLI, 1984.
Toujours dans cette approche extensive, le migrant a droit, dans les mmes conditions que les nationaux,
au financement des tudes de ses enfants mme si la scolarit est poursuivie dans un autre EM.
CJCE, BERNINI, 1992.
C'est la notion d' avantage social qui cristallise le contentieux. La CJ donne en cette matire
une lecture trs extensive. On peut ainsi lire dans l'un de ses arrts cette dfinition de l'avantage qui dit
que tous les avantages lis ou non un contrat d'emploi qui sont gnralement reconnus aux travailleurs
nationaux en raison, principalement, de leur qualit objective de travailleurs, ou du simple fait de leur
rsidence sur le territoire national et dont l'extension aux travailleurs ressortissants des autres EM apparat
ds lors comme de nature faciliter leur mobilit l'intrieur de la communaut .
CJCE, MARTINEZ SALA, 1998. Ici, l'allocation d'ducation servie aux travailleurs allemands pour
l'ducation de leurs enfants constitue un tel avantage social. Cette mme dcision interdit aux tats
membres de soumettre l'octroi d'avantages sociaux la dtention, par les travailleurs, d'une carte de sjour
dlivre par ltat membre d'accueil. Une telle exigence constitue une discrimination fonde sur la
nationalit.
SECTION II. EFFECTIVITE DE LA LIBRE CIRCULATION DES TRAVAILLEURS SALARIES
Il ne s'agit pas davantage de considrer la LC des travailleurs salaris dans le principe mais plutt
de l'envisager dans une optique d'effectivit d'application du droit de l'Union. Il convient alors de
s'attacher aux modalits d'accs et d'exercice d'une activit salarie mais aussi aux restrictions que les
tats membres sont autoriss apporter la libert ainsi mise en uvre en vertu du droit de l'Union.
PARAGRAPHE I. LIBERTE D'ACCES ET D'EXERCICE D'UN EMPLOI
Pour ce qui est de l'accs et de l'exercice d'une activit salarie, la LCTS se confronte trs
directement aux lgislations nationales qui ne vont pas toutes dans le sens d'une ouverture du march de
l'emploi aux ressortissants des autres tats membres. Souvenons-nous du plombier polonais et du
travailleur portugais.
A ACCES L'EMPLOI
En droit de l'UE, l'accs l'emploi pourrait tre considr d'un point de vue macroconomique en
envisageant l'ensemble de l'conomie de l'emploi dans sa globalit ou d'un point de vue microconomique
en l'envisageant l'chelle des individus.
1.

Dmarche macroconomique
Ici, l'UE met en uvre une vritable stratgie pour promouvoir un niveau lev de l'emploi dans
le march intrieur. On soulignera d'emble l'existence de la stratgie europenne d'emploi (SEE) qui voit
le conseil adopter des lignes directrices l'attention des tats membres afin de dvelopper l'emploi
l'chelle de l'Union. On parle ici de coordination souple des plans nationaux d'emploi qui illustrent ce
qu'on appelle les mthodes ouvertes de coordination (MOC).
Il ne s'agit pas ici de passer par une lgislation europenne contraignante mais d'avoir recours au
droit souple pour susciter un rapprochement des initiatives nationales en matire d'emploi. On relve
galement l'intervention de fonds structurels europens et surtout le fond social europen (FSE) qui
poursuit notamment l'objectif de favoriser les emplois et d'encourager la mobilit gographique et
professionnelle des travailleurs mais aussi la reconversion professionnelle. cet gard, le FSE finance, en
partie et donc cofinance les projets ports par les EM et choisis par la commission.
2.

Dmarche microconomique
l'chelle des individus, l'accs l'emploi est naturellement domin par l'galit de traitement. Il

ne saurait y avoir la moindre discrimination fonde sur la nationalit entre les ressortissants d'un tat
membre d'accueil et les travailleurs migrants venus d'un autre tat membre pour ce qui est de l'accs
l'emploi. Cette rgle vaut pour les ressortissants des autres tats membres mais galement pour les
membres de familles de ces travailleurs migrants mme si ceux-ci sont des ressortissants de pays tiers. La
rgle s'applique encore aux ressortissants de pays tiers ayant le statut de rsident de longue dure.
Le droit driv prend ici sa part avec un arsenal assez substantiel de directives, notamment.
Celles-ci prohibent en particulier la discrimination directe ou indirecte dans l'accs l'emploi et au travail
en portant notamment sur l'galit hommes/femmes, l'absence de discriminations fondes sur l'origine
ethnique, etc. On relvera le cas de la directive 2000/78 du 27 Novembre 2000 qui prohibe en matire
d'emploi et de travail toute discrimination fonde sur la religion ou les convictions, sur le handicap, sur
l'ge ou sur l'orientation sexuelle, directive qui alimente un contentieux abondant et donne lieu une
interprtation riche et protectrice de la CIJ pour les salaris.
B EXERCICE D'UNE ACTIVITE SALARIEE
Au-del de l'offre d'emploi, le droit de l'Union ne pouvait manquer de s'intresser la relation de
travail. Il semble bien que, dans l'ensemble des tats membres, cette relation de travail soit organise par
le contrat de travail. Sur ce point, le droit driv intervient de faon dcisive pour fixer les lments
essentiels du contrat de travail avec la directive 91/533 du 14 Octobre 1991. Celle-ci contraint tous les
employeurs informer le salari sur les lments essentiels du contrat de travail en l'informant de :

L'identit des parties

Lieu de travail

Qualit de l'emploi

Dure journalire ou hebdomadaire du travail

Quantum de la rmunration avec ses accessoires

Dure des congs pays

Date du dbut du contrat de travail

Dure prvisible du contrat

Dlai de pravis en cas de rupture

Conventions collectives ventuellement applicables

L'ensemble des informations ici cites doivent figurer dans un crit qui se matrialise dans un
contrat de travail. En l'absence d'un contrat au sens formel, ces informations peuvent figurer dans une
lettre d'engagement ou dans une dclaration crite porte la connaissance du salari dans les deux mois
suivants l'embauche. Le droit de l'union harmonise substantiellement le rgime du contrat quant son
contenu. Il exige par ailleurs que tout salari bnficie d'un droit de recours juridictionnel pour faire valoir
les droits affrants l'exercice d'une activit salarie.
PARAGRAPHE II. RESTRICTIONS LEGITIMES LA LIBRE CIRCULATION DES TS
Art.473 TFUE prvoit des drogations la LCTS, drogation que l'on retrouve l'identique dans
la libre circulation des marchandises, dans la libert d'tablissement et dans la libre prestation de services.
Il s'agit des drogations justifies par l'ordre public, la sant publique et la scurit publique.
L'article 454 TFUE ajoute une drogation spcifique la LCTS, drogation ainsi formule, Les
dispositions du prsent article ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique .
ces drogations contenues dans le TFUE, le droit primaire, il faut ajouter celles formules en
droit driv dans tel rglement ou telle directive. La directive 2000/78 du 27 Novembre 2000 permet ainsi
aux tats membres de pratiquer une discrimination fonde sur le handicap en ce qui concerne l'accs
certains emplois comme par exemple les emplois dans les forces armes ou dans la police.
En outre et surtout, il faut aussi tenir compte de l'exception pose en jurisprudence dans l'arrt
Cassis de Dijon et qui a t exporte dans toutes les liberts de circulation, restrictions justifies par des
exigences imprieuses d'intrt gnral. Ici, il faut se reporter au chapitre prcdent sur la citoyennet de
l'Union o cette exception tire des exigences imprieuses d'intrt gnral sont tudies.
A LES EXCEPTIONS TIREES DE L'ADMINISTRATION PUBLIQUE
L'article 454 pose un rgime d'exclusion des ressortissants des autres tats membres. C'est une
exclusion la discrtion de chaque tat membre. Cela veut dire que chaque tat membre peut choisir

d'exclure les non nationaux , les ressortissants des autres tats membres des emplois de
l'Administration publique. Cette exclusion correspond une conception traditionnelle de la souverainet
de ltat, conception dveloppe notamment par Domat, notamment, d'aprs laquelle l'occupation des
emplois publics doit tre rserve des personnes ayant un attachement particulier et une fidlit tablie
leur tat, et donc aux citoyens de cet tat.
La CJ opre une lecture particulirement restrictive de la notion d'emplois de l'administration
publique. Ce n'est pas tonnant car nous sommes en prsence d'une exception et en droit interne comme en
droit de l'UE, les exceptions sont d'interprtation stricte. L'arrt de principe a t rendu le 17 Dcembre
1980.
CJCE, Commission c. Belgique, 1980. La CJ y affirme d'emble qu'il n'appartient pas aux droits
nationaux de dfinir l'emploi de l'administration publique au sens de l'article 454 mais au droit de l'Union
(communautaire l'poque). En l'absence d'une telle dfinition dans les textes de l'Union, la CJ
d'apporter cette dfinition. C'est dire que la notion d'emploi de l'administration publique relve de
l'autonomie des notions, des concepts. La CJ retient aussi et toujours que la dfinition des emplois de
l'administration publique ne doit pas se fonder sur la nature de l'institution qui offre cet emploi mais sur
les finalits de la fonction. Ce ne sont pas les qualits de l'employeur qui importent (le caractre public)
mais les caractristiques de la fonction exerce. La CJ suit ici une dmarche tlologique, c'est--dire
qu'elle raisonne en considration de la finalit de l'emploi en cause.
Sur le fond, la CJ, dans cet arrt, dfini ainsi les emplois de l'administration publique, chappant
la LCTS et donc ferms aux ressortissants des autres EM : emplois qui comportent une participation
directe ou indirecte l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde
des intrts gnraux de ltat ou des autres collectivits publiques . Les deux conditions ici poses sont
cumulatives et non alternatives.
La JP de l'Union donne donc ici la mme lecture trs restrictive qu'elle opre dans l'interprtation de
l'article 51 TFUE.
D'une manire gnrale, la lecture restrictive de la notion d'emplois de l'administration publique
revient constamment en jurisprudence. La CJ nonce ainsi que cette exception doit recevoir une
interprtation qui limite sa porte ce qui est strictement ncessaire pour sauvegarder les intrts que cette
disposition permet aux tats membres de protger. L'accs certains emplois ne saurait tre limit du seul
fait que les personnes appeles accepter ces emplois sont laces sous le statut de fonctionnaires. Il faut
entendre par emplois de l'administration publique exclus de la LCTS un ensemble d'emplois qui
comportent une participation directe ou indirecte l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui
ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de ltat ou des autres collectivits publiques et qui
supposent, de ce fait, de la part de leurs titulaires, un rapport particulier de solidarit l'gard de ltat
ainsi que la rciprocit des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalit. .
La CJ en conclut que ces critres ne sont pas remplis par l'activit d'enseignement.
CJCE, LAWRY BLUM, 1986.
B EXCEPTIONS TIREES DES EXIGENCES IMPERATIVES D'INTERT GENERAL
Le droit communautaire applique une exception constante toutes les liberts de circulation. Les
raisons d'intrt gnral ne suffisent pas elles seules. S'y ajoutent d'autres conditions strictes, tel que le
caractre imprieux de ces raisons, la compatibilit de la mesure d'exception avec les objectifs poursuivis
mais encore la proportionnalit de cette mesure au but poursuivi.
CJUE, VIKING, 2007.
Il faut admettre que les droits des travailleurs salaris dans l'Union ne tirent pas leurs sources
exclusivement de la libert de circulation. La jurisprudence ajoute au droit primaire et au droit driv les
PGDUE. Sur ce terrain des principes gnraux, les travailleurs salaris au sens du droit de l'Union ont lieu
d'tre satisfaits mais seulement dans une certaine mesure. Ainsi, la Cour de Justice reconnat le droit des
salaris de mener une action collective, y compris le droit de grve. Elle ajoute aussitt une limite cette
prrogative, Si le droit de mener une action collective doit donc tre reconnu en tant que droit
fondamental faisant partie intgrante des principes gnraux du droit communautaire dont la Cour assure
le respect, il n'en demeure pas moins que son exercice peut tre soumis un certain nombre de
restrictions . Ce droit de grve est protg conformment au droit communautaire et au droit national.
Elle n'en valide pas moins une lgislation nationale qui permet d'interdire l'exercice du droit de grve
quand cet exercice est contraire aux bonnes murs, au droit communautaire ou au droit national.

L'exercice d'action collective par un syndicat de travailleurs visant conduire une entreprise conclure un
accord collectif applicable aux salaris d'une filiale de cette entreprise constitue une restriction la libert
d'tablissement. Elle peut tre justifies par des exigences d'IG tenant la protection des travailleurs.
CJCE, VIKING, 2007.
CHAPITRE III. LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES OPERATEURS ECONOMIQUES ET DES
SERVICES
Avec la LCC (libre circulation des capitaux), la LCS (services) et la LCP (personnes) forment le
titre IV de la partie III du TFUE. La LCP et des services comportent un certain nombre d'lments qui
expliquent leur tude commune.
La LCTS vient d'tre tudie. Ici, on ne s'intressera qu' la libert d'tablissement qui concerne davantage
les relations d'affaires dans l'Union europenne.
SECTION I. LE BENEFICE DES LIBERTES
Dans son volet droit d'tablissement , la libre circulation des personnes profite tous les
ressortissants de l'Union. Sur le plan conomique, il y a peu d'activits qui chappent ce droit qui permet
tout citoyen de l'Union de s'installer dans ltat de son choix pour y exercer l'activit conomique de son
choix. Concrtement, les bnficiaires du droit d'tablissement sont des personnes physiques dans les
relations d'affaires. Il s'agira par exemple de commerants, d'artisans, d'agriculteurs ou de professions
librales, en somme, l'ensemble des personnes susceptibles d'exercer une activit conomique dans le
cadre d'une entreprise individuelle.
Le TFUE envisage galement le droit d'tablissement des personnes morales. Il s'agit ici essentiellement
des socits dont le rle conomique prpondrant ne pouvait laisser en dehors du droit d'tablissement ce
types de groupements. Le dveloppement du droit de l'Union en matire de socits ressemble fort une
progression inexorable et assez complexe qui exige une attention particulire.
Quant la libre prestation de services, elle profite pareillement aux personnes physiques et
morales. Il semble que la libre prestation de services met en avant surtout la mobilit des prestations, de
prfrence au mouvements de personnes. Mais bien souvent, la libre prestation de services impliquera la
mobilit, et de la prestation, et du prestataire de services.
SOUS-SECTION I. LES L.ETBS ET LES LPS POUR LES PERSONNES PHYSIQUES
La L.ETBS et la LPS profitent aux personnes physiques. La situation est bien plus simple pour les
personnes physiques que pour les personnes morales. Il ne suffit pas, pour une personne, de se trouver sur
le territoire de l'Union pour bnficier de plein-droit de la L.ETBS et de la LPS. Des conditions sont
poses.
PARAGRAPHE I. BENEFICIAIRES DES L.ETBS ET DES LPS
La libert de circulation des personnes profite aux ressortissants des pays de l'Union. Les
ressortissants des pays tiers doivent alors tre considrs comme totalement exclus de ce bnfice.
A LA QUALITE DE CITOYEN DE L'UNION AU REGARD DE LA L.ETBS ET LA LPS
Nous allons envisager quelque chose qui se rapproche assez substantiellement de ce qui a t
rencontr dans l'analyse de la citoyennet de l'Union, au regard de la libre circulation en tant qu'attribut de
cette citoyennet.
Le bnfice des LC se trouve troitement li la qualit de citoyen de l'Union. L'article 202 TFUE
nonce que les citoyens de l'Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prvus par les
traits .
Les liberts conomiques, en l'occurrence, la L.ETBS et la LPS leur profitent pleinement. L'expression
citoyen de l'Union est dsormais familire. Tout ressortissant d'un EM jouit de la citoyennet de
l'Union. Il appartient chaque tat membre de dterminer son propre statut de nationalit, le droit de
l'Union se bornant donc enregistrer, au nombre des citoyens de l'Union, toutes les personnes jouissant de
la qualit de citoyen des EM.
C'est l'occasion de la mise en uvre de la libert d'tablissement que la rponse a t donne

la question de savoir comment a se passe pour les dtenteurs de plusieurs nationalits, rponse qui vaut
de manire gnrale : l'intress se prvaudra utilement de sa qualit de citoyen de l'Union en vertu de la
nationalit d'un des tats membres. Il importe peu que l'autre nationalit soit celle d'un tat membre ou
celle d'un pays tiers. Cette jurisprudence apparat en 1992. La CJ a indiqu substantiellement que la
nationalit tait dfinie en vertu d'une comptence nationale tributaire du droit international classique et
conformment au droit communautaire.
CJCE, MICHELETTI, 1992. Reconnaissance de la libert d'tablissement en vertu d'une nationalit
italienne, indiffrence la seconde nationalit argentine.
B QUALITE DE RESSORTISSANT D'UN PAYS TIERS ET L.ETBS ET LPS
La situation des ressortissants de pays tiers se caractrise en l'espce par une certaine complexit
quand on considre la libert d'tablissement et la libre prestation de services. On pourrait dire, en ralit,
qu'il y a trangers et trangers. Une grande diversit de situations rgne donc dans le positionnement des
ressortissants de pays tiers face aux liberts ici tudies.
1.

Textes et contexte
L'accs des tiers aux liberts d'tablissements et de prestations de services est une problmatique
qui relve du statut des trangers dans l'Union. Pendant un certain temps, cette question a fait l'objet d'une
problmatique de comptences entre l'Union et les EM, dispute arbitre par la CJ.
CJCE, RFA et autres c. Commission, 1987.
Dans cet affrontement, les EM semblent initialement avoir eu l'avantage en l'absence de textes prcis dans
les traits donnant une comptence exclusive l'Union. Cependant, le trait d'Amsterdam est venu
combler en grande partie ce manque en droit de l'UE en prvoyant un titre IV ddi au visa, asile ,
immigration et autres politiques lies la libre circulation. L'accs des ressortissants des pays tiers la
libert d'tablissement et la libre prestation de services s'intgre dsormais dans la politique migratoire
de l'Union.
bien des gards, le statut des trangers en droit de l'Union est un droit qui demeure en
construction. La construction de ce droit des trangers de l'UE rvle une tension entre d'un ct, les EM
soucieux de conserver une grande partie de la matrise du statut des trangers afin de canaliser les flux
migratoires, et de l'autre ct les institutions de l'Union favorables une plus grande ouverture
l'immigration et ceci dans l'intrt du march intrieur.
Ce droit des trangers selon l'UE ouvre donc un dbat qui est loin d'tre clos.
Ce fond des choses montre que se rvle a et l dans les traits quelques dispositions relatives
l'accs des ressortissants des pays tiers aux liberts d'tablissement et de prestation de services. En matire
de prestation de services, l'article 56 TFUE al.2 nonce prcisment que Le Parlement europen et le
Conseil, statuant conformment la procdure ordinaire, peuvent tendre le bnfice des dispositions du
prsent chapitre aux prestataires de service des ressortissants d'un tat tiers et tablis l'intrieur de
l'Union .
De son ct, l'art.153 charte des droits fondamentaux de l'UE prvoit que les ressortissants des
pays tiers qui sont autoriss travailler sur le territoire des EM ont droit des conditions de travail
quivalentes celles dont bnficient les citoyens de l'Union .
Ce dernier texte pose simplement une quivalence de conditions de traitement entre les travailleurs venus
de pays tiers et dment autoriss travailler dans l'UE et les citoyens de l'UE. Il n'est pas question
vritablement d'accs aux activits conomiques, accs soumis autorisation pour les ressortissants des
pays tiers, il est simplement question d'quivalence de traitement, ce qui est dj un lment significatif.
L'article 56 al.2 TFUE relatif l'accs des tiers la LPS, il est plus intressant car il prvoit
l'accs possible des trangers installs dans l'Union (trangers = tiers) aux prestations de service et donc
la LPS ds lors que le droit driv s'engage dans cette autorisation et suivant la procdure lgislative
ordinaire. C'est la procdure de codcision avec la commission qui propose le texte devant faire l'objet de
la rglementation de l'Union, le Parlement qui l'amende avec un avis qui doit tre conforme et le Conseil
qui adopte.
La directive 2003/86 sur le regroupement familial, la directive 2003/109 sur le rgime d'entre et de sjour
des tiers et la directive 2004/38 sur le droit de circulation et de sjour des citoyens de l'Union et de leurs
familles doivent tre lues dans cette perspective.

2.

Bnfice des liberts en vertu d'accords conclus avec des pays tiers
Il faut distinguer entre les accords d'assimilation et les accords qui n'emportent pas assimilation
des ressortissants de pays tiers aux citoyens de l'UE.
2.1- Accords prvoyant assimilation
On ne peut relever qu'un seul ce jour, l'accord sur l'espace conomique europen qui lie l'Union
et les trois pays de l'association europenne de libre change (Islande, Liechtenstein, Norvge) et au terme
duquel il y a pleine assimilation des ressortissants de ces pays aux citoyens de l'UE.
L'galit de traitement s'applique donc parfaitement aux personnes concernes.
2.2- Accords ne prvoyant pas assimilation
Il rgne en ralit une grande diversit de situations dans le rgime de traitement des
ressortissants de pays tiers. L'accord entre l'Union et la Suisse ne prvoit ainsi le bnfice de la libert
d'tablissement qu'au profit des seules personnes physiques. Les personnes morales et surtout les socits
commerciales sont exclues de la libert d'tablissement. On peut, par ailleurs, isoler d'autres accords qui
ouvre le bnfice des liberts de circulation aux ressortissants des pays tiers mais sous condition de
rciprocit. Il existe encore d'autres catgories d'accords qui se contentent par exemple d'une claude de
Standstill. Cette clause, surtout pratique dans les relations internationales se borne faire obstacle
l'adoption par les parties signataires de nouvelles mesures restrictives sur la matire qui fait l'objet d'un
accord, en l'espce, la libert d'tablissement.
L'accord d'association conclu entre l'UE et la Turquie comporte une telle clause. C'est dire que cet accord
ne prvoit pas expressment la libert d'tablissement mais contraint les parties de ne pas adopter de
mesures pouvant restreindre cette libert.
3.

Bnfice des liberts aux ressortissants des pays tiers membres de famille de citoyens UE
La libert d'tablissement et la libre prestation de services bnficient aux ressortissants de pays
tiers MFCUE (Membres de Famille de Citoyens de l'UE). On se trouve ici en prsence d'une dclinaison
conomique du droit de circulation et de sjour attache la citoyennet de l'Union. On relvera que ce
droit d'accs a initialement fait son apparition dans les liberts conomiques avant de gagner la
citoyennet de l'Union sur le fond des choses.
On observe que le lien matrimonial a constitu un puissant vecteur d'ouverture des liberts
conomiques aux ressortissants tiers MFCUE. Cela rsulte avant tout de la JP de la CJ qui se montre la
fois subtile et dynamique. En l'occurrence, une rgle doit tre comprise pralablement : pour que le
ressortissant d'un pays tiers, membre de famille d'un citoyen de l'Union puisse ventuellement faire valoir
le droit d'tablissement et la libre prestation de services, il faut que le citoyen de l'Union dont il est
membre de famille puisse lui-mme se prvaloir de la libre circulation par voie d'tablissement ou par
prestation de services. Plus prcisment, il faut qu'il y ait circulation, mobilit d'un EM l'autre du citoyen
de l'Union ou de son conjoint ascendant ou descendant ressortissant d'un pays tiers.
C'est pour cela que l'on dit que le droit de circulation du ressortissant de pays tiers membre de famille d'un
citoyen de l'Union est accessoire. Il est accessoire parce qu'il est tributaire de celui du citoyen de l'Union.
Pour qu'il y ait naissance d'un droit li la LC, il faut qu'il y ait circulation.
Dans un premier temps, la CJ a permis un tiers mari un communautaire de bnficier de l'galit de
traitement dans la reconnaissance des qualifications et diplmes et ceci dans les mmes conditions que les
citoyens UE.
4.

Situations des autres ressortissants des pays tiers

On doit distinguer ici deux situations :

Celle o l'tranger est sur le territoire de l'Union :

Ressortissants de pays tiers rsidant de longue dure : la rgularit de leur sjour dans l'Union
leur offre en principe l'accs au droit d'tablissement et la libre prestation de service. Le pays d'accueil
initial ayant vrifi la rgularit du sjour de l'tranger, il doit pouvoir en bnficier dans les autres EM.
Autres trangers : Ils sont exclus du droit d'tablissement et de la libre prestation de service. Il
en est ainsi notamment des tudiants sjournant pour tudes dans un EM mais aussi de simples touristes.
L'art.15 de la charte des DF de l'Union pose le principe d'une quivalence de conditions d'exercice du
travail entre les rsidents de longue dures et les citoyens de l'UE. Caractre fondamental.

trangers se trouvant en dehors du territoire de l'Union : Pareils trangers se trouvent radicalement

exclus ab initio du droit d'tablissement et de la libre prestation de services. S'il veut en bnficier, il lui
faut se soumettre au rgime de l'entre et de sjour des ressortissants de pays tiers dans l'UE. Le droit
commun rside dans le code frontires Schengen en usage dans 22 tats membres de l'UE.

ABSENT MARDI 3 DECEMBRE.

PARAGRAPHE II. ACCES AUX ACTIVITES ECONOMIQUES
A CONTEXTE GENERAL ET EVOLUTION DE LA MATIERE
Quand le trait de Rome a t conclu en 1957, la libert de circulation d'un tat membre l'autre,
libert reconnue aux ressortissants communautaires l'poque, se justifiait par des raisons conomiques.
Un allemand se dplaait en France ou en Italie et un franais ou un italien en Allemagne dans le cadre de
ce trait, essentiellement pour y pratiquer une activit conomique soit de faon permanente, soit de faon
temporaire.
Aujourd'hui, la libert de circulation des personnes physiques citoyens de l'Union, sur l'ensemble
du territoire des tats membres, ne se fonde plus uniquement sur l'exercice d'une activit conomique et
on observe effectivement bien dans la directive 2004/38 d'Avril 2004 que les citoyens de l'UE peuvent
circuler et sjourner dans un EM qui n'est pas le leur, simplement, ils peuvent sjourner sans rencontrer
d'entraves que sur une priode de trois mois dans un autre EM. Au-del de trois mois, ce citoyen
sjournant dans un autre EM doit justifier de ressources suffisantes et d'une couverture maladie tout aussi
suffisante pour lui-mme et sa famille.
Ces conditions vitent que les personnes qui s'installent dans un EM qui n'est pas le leur ne constituent
une charge pour cet tat en assistance qui serait trop importante. Le maintien de ces restrictions rsulte
des difficults rcurrentes de financement et notamment de la protection sociale dans les diffrents tats
membres. Sans ces ressources suffisantes, ltat d'accueil doit l'loigner.
L'exercice d'une activit conomique servant procurer des ressources aux individus imprgne
encore beaucoup la circulation des personnes physiques dans l'Union. On s'installera dans un EM autre
que le sien bien souvent pour exercer une activit conomique titre salari ou titre indpendant. Sinon,
il faut justifier des ressources suffisantes pour rester demeure (a serait le cas d'un retrait anglais
s'installant dans le sud de la France).
B EXCLUSION DE CERTAINES ACTIVITES
L'art.51 TFUE exclue certaines activits de la libert d'tablissement. C'est galement applicable
la libre circulation des services et ceci par renvoie d'autres articles. Cet article nonce que Sont
excepts de l'application des dispositions du prsent chapitre, en ce qui concerne ltat intress, les
activits participant, dans cet tat membre, mme titre occasionnel, l'exercice de l'autorit publique.
Le Parlement europen et le Conseil statuant conformment la procdure lgislative ordinaire peuvent en
excepter certaines activits de l'application des dispositions du prsent chapitre . Cela concernera la
magistrature, l'arme, la police, l'enseignement public ou les emplois publics au sens le plus gnral.
Cet article rappelle l'article 454 TFUE. Il existe une relle convergence entre cet article et l'article 51
TFUE, sinon dans la formulation, du moins dans l'interprtation qu'en donne la CJ.
Cette interprtation est identique aussi bien dans la dmarche restrictive que dans le contenu des
dcisions d'interprtation de la CJ. La CJ opre donc une lecture trs restrictive de l'art.51 TFUE au terme
de laquelle il apparat que la fonction publique n'est pas, par dfinition, exclue de la libert d'tablissement
ou de la LPS. Il en rsulte qu'un anglais peut faire partie de la fonction publique d'un autre EM. Ce qui
pose difficult, c'est la formule activits participant, dans cet EM, mme titre occasionnel, l'exercice
de l'autorit publique . La CJ entend par cela des activits qui relvent de l'exercice du pouvoir rgalien
des tats membres. Cela recouvre notamment la magistrature, l'arme et la police. L'enseignement public
ne relve pas, pour la CJ, de l'exercice du pouvoir rgalien d'un EM et se trouve en consquence exclu du
champs d'application de l'article 51 TFUE. Un tranger peut ainsi tre lecteur des juges consulaire de la
chambre de commerce et de l'Industrie mais seuls les franais pourront tre lus.
En dehors de la fonction publique, certaines activits ou professions participent de l'exercice de
l'autorit publique. La question s'est ainsi pose de savoir si les notaires, qui tablissent des actes
authentiques dans certains EM, participent de l'exercice de l'autorit publique au sens de l'article 51
TFUE ?
Dans une srie de sept arrts du 24 Mai 2011, la grande chambre de la CJ a dcid que les notaires
n'exercent pas une activit participant directement et spcifiquement l'autorit publique. Elle condamne
donc sept tats membres qui fermaient alors la profession notariale des non nationaux (France,

Belgique, Luxembourg, Portugal, Autriche, Allemagne et Grce).

EXEMPLE : CJUE, Commission c. France, 24 Mai 2011. Les notaires franais dressent des actes
authentiques qui font foi et sont excutoires. En raison de cette force suprieure et de ce caractre
excutoire des actes qu'ils dressent, ltat franais rserve la pratique de la profession notariale aux seuls
citoyens franais qui agissent alors en qualit d'officier public ministriel participant l'exercice de
l'autorit publique. La Commission europenne a contest cette discrimination fonde sur la nationalit
qui empche un ressortissant d'un autre EM d'exercer la profession de notaire en France. La CJUE donne
raison la commission et condamne la France au motif que l'authentification des actes par les notaires
rsultent du choix des parties aux actes en question et que l'obligation faite par certains EM d'avoir recours
aux actes notaris dans certaines situations ne constituent pas un motif dterminant pour valider
l'exception la libert d'tablissement.
Tout ressortissant peut donc devenir notaire dans les autres EM de l'Union condition toutefois de
remplir les conditions de diplmes et autres qualifications exiges.
SOUS-SECTION II. LIBERTE D'ETABLISSEMENT DE LPS POUR LES PERSONNES MORALES
La L.ETBS profite exclusivement aux socits but lucratif l'exclusion de tout autre
groupement. Plusieurs raisons conduisent cependant retenir ici l'expression personnes morales de
prfrence au mot socit :

Fait qu'il est au moins une personne morale bnficiaire de la L.ETBS que l'on ne peut pas
nominalement considrer comme une socit, c'est le Groupement europen d'intrt conomique (GEIE).

Fait que l'union europenne nourrit l'ambition de crer un statut europen des groupements ayant
vocation exercer des activits but non lucratif. On songe au projet de cration d'une fondation
directement rgie par le droit de l'union, autrement dit, une fondation europenne.

La LPS envisage en mme temps que la L.ETBS est ouverte toute personne morale sans
distinction de son statut ct des personnes physiques.
Toutefois, cela n'opre pas pleinement, notamment pour la socit qui procde d'une fiction
juridique. Une socit accde effectivement la vie juridique par le fait de la loi. Il rsulte que circuler
pour une socit veut dire qu'elle transfre son sige social et donc, qu'elle change de nationalit, et donc,
de loi applicable.
Une socit, avec sa capacit de drainer des capitaux et de mobiliser des moyens humains et matriels
considrables est plus efficiente conomiquement qu'une personne physique isole. En droit de l'Union, il
est essentiel de comprendre que la L.ETBS profite toutes les socits rattaches un ordre juridique
faisant parti de l'union. Le rgime des socits a, par ailleurs, considrablement volu depuis le trait de
Rome. Pendant un certain temps, il n'a exist que des socits cres dans le cadre juridique des seuls
droits nationaux, internes. Depuis 2001, il existe des socits cres directement dans le cadre du droit de
l'union. Aux unes et aux autres, la libert d'tablissement profite pleinement.
PARAGRAPHE I. L.ETBS DES PERSONNES MORALES DE DROIT INTERNE
La L.EBTS et la LPS bnficient l'origine avant tout aux socits au sens o l'entendent les
droits des tats membres. La chose est vidente car en 1957, il n'existe pas de socits directement issues
du droit communautaire. L'attribution des LC aux socits de droit interne perdure encore.
Grce leur facult de forte mobilisation des moyens de production et de cration conscutive de
richesses, les socits sont, plus encore que les personnes physiques, les principaux acteurs du march
intrieur de l'union. Les disparits des lgislations des EM ne peuvent que ralentir la ralisation complte
du march intrieur et perturber l'efficacit de son fonctionnement puisque les socits sont les principaux
acteurs de ce march intrieur.
C'est pourquoi la coordination des droits des socits des EM constitue l'un des chantiers
permanents de l'UE.
A IDENTIFICATION DES SOCIETES DE DROIT INTERNE PROFITANT DE LA LC
L'art.54 TFUE pour la L.ETBS et l'art.62 pour la LPS du TFUE prvoient que les socits
relevant des droits internes des EM bnficient des deux liberts de la mme manire que les personnes

physiques. Le droit de l'UE ne vise ici que les socits en tant que groupements but lucratif et non les
groupements but non lucratif comme les associations et les fondations. Comment le droit de l'UE dfinitil les socits ? Il faut lire l'art.54 TFUE, Les socits constitues en conformit de la lgislation d'un
EM et ayant leur sige statutaire, leur administration centrale ou leur principal tablissement l'intrieur
de l'Union sont assimils, pour l'application des dispositions du prsent chapitre, aux personnes physiques
ressortissants des EM.
Par socits, on entend les socits de droit civil ou commercial, y compris les socits coopratives et les
autres personnes morales relevant du droit public ou priv, l'exception des socits qui ne poursuivent
pas de but lucratif .
On observe que cet article 54 TFUE pose deux sries de critres de qualification d'une socit en droit de
l'UE :

Critre constant qui rside dans la conformit de la constitution de la socit au droit d'un EM. La
cration de la socit en cause doit obir aux rgles fixes par un EM.

Trois critres alternatifs de rattachement d'une socit l'OJ d'un EM :

Implantation du sige statutaire de la socit dans un EM et conformment au droit de cet EM
Installation de l'administration centrale de la socit dans l'un des EM et conformment son
droit
Situation du principal tablissement de la socit dans un EM et conformment au droit de cet
EM
Le droit de l'UE n'opre pas de choix parmi ces trois critres alternatifs de rattachement d'une socit
l'ordre juridique d'un EM. C'est le droit de chaque tat qui fixe le critre. L'art.54 TFUE exige seulement
que la socit en question ait dans un EM l'un de ces trois critres. Toutefois, la disparit des lgislations
nationales peut gner la libert de circulation dont la gne surviendra notamment quand on observe des
lgislations nationales qui posent des rgles de cration des socits particulirement souples alors que
d'autres poseront des rgles plus exigeantes.
L'art.502 g) est essentiel en matire de libert de circulation. Article 50 : Dans cet intrt, il
sagit ici pour ce texte dune dmarche de coordination propre la libert dtablissement. Ce nest pas la
mme chose que lharmonisation de lgislation mise en uvre dans le rapprochement des droits nationaux
pour la ralisation du march intrieur. Harmonisation des lgislations que lon retrouve aux articles 114 et
115 TFUE. Bien que les fondements de la coordination des lgislations et de lharmonisation soient bien
distinct, le rsultat pratique de cette coordination et harmonisation est gnralement le mme avec des
directives qui font converger les lgislations nationales.
Sur le fond des chose on relve ce jour 11 directives de coordination des lgislations des EM en
matire de socit. Il suffit ici de prciser que ces directives nont pas t adoptes dans lordre en ce sens
que par exemple la 5me directive et la 9me directive sont encore en discussion. A titre dexemple de
directive dj labore il y a la premire directive socit en date du 9 mars 1968 qui porte sur la publicit,
la validit des engagements des associs et les cas de nullit de socit. Autant dire que ce texte rgit
titre principal les conditions de constitution des socits et la publicit lgale effectuer en matire de
socit. Cette directive du 9 mars 1968, a fait lobjet de multiples modifications par la suite, de telle sorte
que le lgislateur europen a jug utile de la refondre dans une directive de codification. Cette directive de
codification, 2009/101, date du 16 septembre 2009. Il y a par exemple la 10 me directive socit du 26
octobre 2005 qui sapplique aux fusions de socits de capitaux relevant dEM diffrents. On peut relever
aussi la 12me directive, 89-667, du 21 dcembre 1989 concernant les socits responsabilit limit en un
seul associ dont les nombreuses modifications ont justifi une refonte dans une directive de codification
en date du 16 septembre 2009, directive 2009-102 du 16 septembre 2009. Quant la 13 me directive encore
appele directive OPA, celle-ci rglemente les offres publiques dacquisition ou dchange en matire de
socit.
On le souligne juste titre, la coordination de lgislation se situe logiquement dans le droit
dtablissement car dans les rgles de constitution et de fonctionnement des socits concernent surtout
leurs organes qui sont en principe domicilis dans des siges de socit tablis dans un EM. Mais la
coordination intresse galement la libre prestation de services car les socits effectuent aussi des
prestations de service en traitant avec dautres socits, dautres acteurs, situs dans dautres EM. La
scurit des prestations de service quand ces services impliquant les socits est dautant mieux assur
puisque les rgles de fonctionnement et de constitution des socits sont quivalentes dans les diffrents
Etats membres.
B APPLICATION DU DROIT D'ETABLISSEMENT AUX SOCIETES CREES DANS LES ETATS

MEMBRES
Le DUE a volu vers une libration, vers une libralisation toujours plus grande de la possibilit
des socits de simplanter sans entraves dans les EM et sans perdre leur personnalit juridique. La
lgislation europenne a volue dans une perspective de libralisation toujours plus grande.
Lune des questions essentiel ici est de savoir si une socit peut avoir son sige social dans un Etat
membre tout en exerant son activit dans un autre EM ou plusieurs autres EM. Par exemple une socit
est implante aux Pays Bas mais toute son activit conomique se droule en Belgique, en France et en
Allemagne. Il faut dire que les enjeux sont ici trs importants, enjeux ayant trait par exemple aux facilits
juridiques et fiscales offertes par tel ou tel EM en matire de cration et de fonctionnement de socit. Les
EM nont en effet pas toujours les mmes lgislations sur les socits de telle sorte que les socits sont
tentes de pratiquer en europen de Law Shopping, la course la loi la plus favorable. Il faut savoir par
exemple que la socit Holding qui coiffe les socits Renauld et Nissan a son sige au Pays Bas pour
cause de lgislation fiscale plus favorable au Pays Bas quen France.
Sur le fond des choses cest la JP de la CJUE qui a fixe les rgles dapplication du droit
dtablissement aux socits et ceci par une volution toujours plus librale. Cette volution tend en effet
lever les entraves causes par les Etats linstallation de succursales des socits ayant leur sige dans
dautres EM. Cette situation tend lever les obstacles dresss par les EM la mobilit de siges sociaux
cest dire au transfert du sige social dune socit dun EM lautre. Dans cette volution on observe
une forte tension entre le droit de lUE trs favorable la mobilit des socits et les droits nationaux dont
la plus part freinent cette mobilit. La JP de la CJUE a bien entendu favoris plutt la mobilit mais avec
une inflexion rcente qui entend mnager les droits nationaux. Il est vrai quil nexiste pas de conception
uniforme de la nationalit des socits dans lUE et il ne saurait tre question sans faire preuve darbitraire
pour la CJUE dliminer en matire de mobilit de socit toute marge dapprciation des EM. Si la CJUE
en effet devait liminer en matire de mobilit de socit tout droit de regard des EM et bien sa JP
deviendrait rapidement faire sauter les droits nationaux des socits. Sur le fond des choses la JP de la
CJUE se dessine dans des arrts importants parmi lesquels 7 particulirement illustratives :
(La teneur de ces 7 dcisions de la CJUE restitue de faon synthtique)

Arrt CJCE, DAILY MAIL, 1988: La CJCE estime que le droit dtablissement ne permet pas lui
seul le transfert de sige dun EM lautre avec maintient de la personnalit morale de cette socit. Elle
dcide quun tel transfert est subordonn llimination des disparits entre les lgislations des EM. Cette
JP na plus cours aujourdhui, il est permis dsormais une socit ayant son sige social dans lUE de
transfrer ce sige dun EM lautre alors mme que les disparits de lgislation entre EM sont loin dtre
limines.

Arrt CJCE,CENTROS,1999 : La libralisation du droit dtablissement en matire de socit

commence vritablement avec cet arrt. Celui ci dcide quen vertu de larticle 48 du Trait de Rome, une
socit anonyme peut avoir son sige statutaire dans un EM et son sige rel dans un autre EM. La Cour
en dduit la possibilit de crer dans un EM une succursale destine accueillir la totalit des activits
dune socit dont le sige est dans un autre EM. La CJUE dcide quil est interdit un EM de refuser
denregistrer la succursale de la socit ayant la nationalit dun autre EM.

CJUE, BERSEERING BV, 2002 : Il y est nonc quune socit anonyme peut transfrer son sige
dans un autre EM sans perdre sa personnalit morale. Un EM ne peut pas remettre en cause la capacit
juridique dune socit rgulirement constitue dans un autre EM et ainsi faire obstacle aux droits de
cette socit dagir en justice.

CJUE, INSPIRE ART, 2003 : Pour sa part cet arrt affirme quune socit anonyme peut exercer
titre exclusif son activit dans un EM diffrent de lEM o se trouve son sige statutaire. De ce fait cette
socit peut luder totalement le droit de lEtat o se trouve son activit sans que cet EM puisse sy
opposer. Un EM viole le droit de lUE quant il impose la succursale dune socit le respect de certaines
obligations issues de son droit pour faire obstacle ou pour entraver son importation.

CJUE, CADBERY SCHWEPPES, 2006 : La CJUE y pose lexigence quune socit soit
vritablement tablie dans une EM pour bnficier des avantages fiscaux offerts par cet Etat. Ce qui exclut
les montages purement artificiels raliss dans le seul but de bnficier de ces avantages. Cet arrt donne
par ailleurs la CJUE lopportunit de poser les conditions dadmission de la fraude au droit de lUE en
matire de socit. Le sujet est dun grand intrt car la fiscalit des socits nest pas harmonis du tout
dans lUE et il est notoire que les Pays Bas et lIrlande entre autres EM comportent des lgislations
fiscales particulirement favorables aux socits. Ceci est de nature susciter des montages plus ou moins
ingnieux visant domicilier dans ces Etats les bnfices raliss dans dautres EM en y installant le sige

social de la socit dans le but de payer le moins dimpts possible.

CJUE, CARTESIO, 2008 : La CJUE affirme quil appartient chaque EM de dfinir le lien de
rattachement requis dune socit pour que cette socit puisse tre considre comme constitue
rgulirement selon son droit national et bnficie ce titre de la libert dtablissement. Ds lors un EM
peut dcider que la socit qui transfre son sige social dans un autre EM perd la nationalit du premier
Etat.

CJUE,VALE EPITESI, 2012 : Le droit dtablissement est opposable lEM daccueil du sige
social dune socit. Cette solution vient utilement complter celle formule dans larrt CARTESIO. En
loccurrence il sagissait de transformations transfrontalires, cest dire le transfert de sige dune
socit avec modification de la loi applicable et maintien de la personnalit morale, plus prcisment une
socit italienne voulait sinstaller en Hongrie et prendre la nationalit hongroise ce quoi sopposait
lEtat hongrois pour les raisons dune part que le droit hongrois nautorisait pas de transfert sur son sol de
socit ayant la nationalit dautres EM et dautre part que la transformation de socit avec maintien de
la personnalit morale tait rserve aux seules socits hongroises. La CJUE condamne ce refus hongrois
car un EM ne peut permettre la transformation de socits ayant sa nationalit et refuser cette possibilit
une socit ayant la nationalit dun autre EM. En dautres termes lgalit de traitement sapplique ici.
Bien entendu lEtat daccueil peut sopposer une telle mobilit mais seulement pour des raisons
imprieuses dintrt gnral.
Cest la lumire de ces 7 dcisions que lon peut comprendre lapplication du droit
dtablissement aux socits. Plus gnralement, M. NOURISSA rsume bien le rgime de la mobilit des
socits autrement dit du transfert de sige de socit dans lUE. Au terme dune analyse assez fine de la
JP cet auteur prconise de distinguer 2 types de situations :
o
Celle o le transfert de sige social entrane changement de la loi applicable : Quant le
transfert entrane le changement de loi applicable, lEtat dorigine ne peut pas sopposer cette
mobilit. En effet il sagit pour cette socit dexercer son droit dtablissement. Toutefois lEtat
dorigine pourrait efficacement sopposer une telle mobilit en se fondant sur dimprieuses
raisons dintrt gnral, apprcies selon les critres stricts habituellement poss par la CJUE.
o
Celle ou le transfert de sige social nentrane pas changement de loi applicable : En cette
hypothse lEtat dorigine peut sopposer ce transfert parce que celui-ci provoque une rupture du
lien de nationalit entre la socit et cet Etat dorigine.
C INTERPRETATION DES DIRECTIVES
La premire directive en date du 9 mars 1968 a t la premire faire lobjet dune interprtation
de la CJUE. Cette directive a t interprt par la CJUE dans une arrt au terme duquel les droits
nationaux ne devaient pas en matire de condition de formation de socit (condition vise par la
directive) exiger des conditions plus svres que cette premire directive. CJCE, MARLEASING, 1990.
Linterprtation des directives relatives aux socits suit les mmes rgles que la CJUE nonce, en dautre
matire relevant du droit de lUE et rgit par des directives.
(4 observations peuvent tre faites pour prciser cette manire dinterprtation)
o
Les dispositions claires et inconditionnelles des directives bnficient dun effet direct
vertical. Les particuliers peuvent invoquer ces dispositions claires et inconditionnelles dune
directive lencontre des autorits publiques devant les juridictions nationales et uniquement
lencontre des autorits publiques lexclusion des particuliers.
o
La coordination opre de manire restrictive ainsi quon le voit dans larticle 502 g) de
telle sorte que le juge national ne peut appliquer la directive en sortant du champ dapplication
prcis de cette directive. Par exemple au moyen dun raisonnement par analogie.
o
Le juge national qui doit statuer dans une matire couverte par une directive en loccurrence
une directive socit doit interprter son droit national la lumire du libell et des objectifs de cette
directive.
o
Le juge national doit tenir compte de lobjectif de protection des intrts des associs et des
tiers figurant dans larticle 502 g) TFUE.
PARAGRAPHE II. PERSONNES MORALES DE DROIT DE L'UE
LUE ne se satisfait pas de laisser les EM rglementer les socits bnficiaires
des liberts de circulation. Elle nentend pas non plus limiter son intervention la

coordination des lgislations en matire de socit. Trs tt le lgislateur europen a

voulu crer des socits directement rattaches lordre juridique europen et de ce fait
plus mme de participer la ralisation du march commun. Les diffrences de point de
vu entre les EM ont longtemps ralenti cette initiative, ces projets. Les choses ont volues
positivement par la suite. On relve ce jour 3 sortes de groupements daffaires issus du
droit de lUE dont le nombre grossira sans doute lavenir.
Il sagit :
Groupement europen dintrt conomique
Socit cooprative europenne
Socit europenne
A GROUPEMENT EUROPEEN D'INTERT ECONOMIQUE
Le GEIE est directement inspir par le GIE franais cre en 1967. Le GEIE est quant li issu du
rglement n 2137-85 du Conseil du 25 juillet 1985. Le but du GEIE est de faciliter et de dvelopper
lactivit conomique de ses membres lchelle de lUE. Lactivit du GEIE est ncessairement
auxiliaire par rapport aux activits de ses membres ce qui signifie que lactivit du GEIE se rattache
obligatoirement celle de ses membres. Le GEIE est un outil de coopration inter entreprise. Au terme du
rglement de 1985, les membres du GEIE sont ncessairement des socits au sens de larticle 54 TFUE
ou bien des entits de droit public ou de droit priv constitues conformment la lgislation dun EM et
ayant leur sige statutaire ou lgal ou leur administration centrale dans lUE. Peuvent tre aussi membre
dun GEIE des personnes physiques exerant dans lUE une activit commerciale, industrielle, artisanale
agricole ou librale dans lUE. Le rglement de 1985 laisse le soin aux EM du GEIE den dterminer les
modalits de fonctionnement qui peuvent trs largement tre rgls par les statuts. Le rglement de 1985
prvoit les rgles de cration et de publicit ainsi que le transfert de sige lintrieur de lUE en
renvoyant lessentiel de la rglementation en cette matire aux EM.

Illustre lincompltude du DUE. Ici alors quil sagit dune uniformisation de lgislation en
principe, alors quil sagit dun rglement, texte duniformisation et directement applicable, qui rgit la
matire et bien le lgislateur europen laisse une bonne marge de manuvre, une bonne partie de la
rglementation du GEIE aux EM pour cause de dfaut daccord, dunanimit au sein des organes
lgifrant de lUE mais aussi par soucis de souplesse dans lorganisation du GEIE.
B LA SOCIETE EUROPENNE
Elle a connu une gestation de prs de quarante ans. Sa cration s'est heurte de fortes
oppositions de conception de la socit entre les tats membres. Ainsi, l' Allemagne tenait absolument
ce que les salaris prennent obligatoirement une part active la direction de cete forme de socit alors
que le R.U ne voulait absolument pas d'un tel systme et une implication optionnelle des salaris.
C'est l'Espagne qui est venu bloquer le projet de socit europenne pour une affaire qui n'avait aucun
rapport avec le problme, ce qui tmoigne du caractre discret de l'laboration du droit de l'UE.
La socit europenne a finalement vu le jour avec le rglement 2115/2001 du 8 Octobre 2001
accompagn par une directive 2001/86 du 8 octobre 2001 qui rgle la question de l'implication des
salaris. Le rglement qui cr la socit europenne confre une fonction, un rle trs important aux
droits nationaux dans la dtermination du rgime juridique de la socit europenne. Le rglement ne
rgle pas tous les aspects de cette socit europenne, une grande partie de la rglementation tant laisse
aux droits nationaux. Cela rend le rgime de la socit europenne assez complexe. Cette complexit
rend la socit europenne peu attractive pour les oprateurs conomiques.
En Juin 2011, on dnombrait un peu plus de 700 socits ayant ce statut dans l'ensemble de l'Union, la
plupart tant implante en Allemagne et en Rpublique Tchque.
La socit europenne a une nationalit europenne. Elle ne se rattache donc pas l'ordre juridique d'un
tat membre, en l'occurence, ceui dans lequel elle a son sige social.
Dans sa forme, la soocit europenne se rapproche trs nettement des socits anonymes telles
que nous les concevons en France. D'ailleurs, les rgles nationales qui gouvernent les socits
europennes doivent tre conformes aux directives europennes applicables aux socits anonymes. Pour
celles qui ont leur sige en France, elles doivent toutes tre des socits par action dtes d'un capital
minimum de 120 000. C'est du point de vue de leur composition que l'on peroit le mieux la dimension

europenne des socits europennes.

Ces socits sont constitues partir de fusions de deux ou plusieurs socits relevant dtats membres
diffrents. Elles peuvent tre des socits Holding implantes dans plusieurs EM. Elles peuvent encore
tre des filiales de groupements issus de plusieurs tats membres et qui ne sont pas des socits euxmmes (comme des associations ou des socits civiles). La socit europenne peut rsulter, par
exemple encore, de la transformation d'une socit anonyme, condition que celle-ci ait depuis deux ans
une filiale dans un autre EM.
Sur le plan de l'organisation on relve que la socit europenne peut avoir deux modalits :
L'une moniste dans sa direction avec le type PDG
L'autre dualiste avec la cohabitation entre un directoire et un conseil de surveillance.
La socit europenne prsente le grand avantage pour ses dirigeants de pouvoir faire l'objet d'un
transfert de sige d'un EM l'autre sans aucune espce d'entraves. Ceci doit se faire en prservant les
droits des cranciers et en prenant garde aux consquences fiscales gnres par un tel transfert. En effet,
l'Administration fiscale a tendance, en France tout le moins, considr le transfert de sige social dans
un autre EM comme un cas de dissolution de socits avec, la cl, de lourdes impositions qui peuvent
s'avrer dissuasives.
C LA SOCIETE COOPRATIVE EUROPENNE
Rsulte du rglement CE 1435/2003 du 22 Juillet 2003. Ce rglement est accompagn par une
directive 2003/72 du 22 Juillet 2003 relative l'implication des travailleurs dans ce type de socits. La
SCE a t introduite en droit franais par une Loi 2008-89 du 30 Janvier 2008. L'article 1st paragraphe 3
du rglement de 2003 dfinit la SCE comme une socit qui a pour objet principal la satisfaction des
besoins et/ou le dveloppement des activits conomiques et/ou sociales de ses membres, notamment par
la conclusion d'accords avec ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou de services ou de l'excution des
travaux dans le cadre de l'activit que la socit cooprative europenne exerce ou fait exercer. La socit
cooprative europenne peut aussi avoir pour objet de rpondre aux besoins de ses membres en
favorisant, de la mme manire, leur participation des activits conomiques dans une ou plusieurs
socits coopratives europennes nationales .
La SCE est une socit parts d'associs et non une socit par actions avec un nombre
d'associs et un capital qui sont tous les deux variables. Elle est constitue selon l'article 2 du rglement
de 2003, notamment par au moins cinq personnes physiques et/ou des socits au sens du droit de l'Union
ou des entits de droit priv/public ayant leur sige dans un EM, condition que les constituants rsident
dans au moins deux EM.
Comme en droit interne, la SCE relve des entreprises sociales pour ne pas dire des entreprises solidaires
puisque leur but ne se confond pas exclusivement avec l'accumulation du profit. Ce but va vers la
ralisation d'conomies ou la poursuite d'un objectif social.
D PERSPECTIVES D'AVENIR
Parmi les principaux avantages qu'offrent ces groupements, on peut relever le transfert, dans un
autre EM, du sige social de ce type de socits ou de groupements. Un tel transfert entrane,
l'occasion, des pertes d'emplois et des impositions dans les tats d'origine, c'est dire qu'il n'est pas du tout
anodin d'effectuer un tel transfert, ce qui explique la marche trs difficile vers un rgime des socits
directement rattach au droit de l'UE.
Une proposition de rglement a t prsent par la commission le 25 Juin 2008, proposition
portant sur la socit prive europenne. Il s'agit de crer une socit directement rattache au droit de
l'Union, particulirement adapte aux petites et moyennes entreprises, souple dans sa constitution et dans
son fonctionnement. Elle doit permettre aux PME de prendre une part plus active au dynamisme
conomique de l'Union.
Cette proposition est encore en gestation. On envisage encore de crer une fondation europenne qui
servira de cadre juridique des activits conomiques but non lucratif.
SECTION II. EXERCICE D'UNE ACTIVITE ECONOMIQUE
La L.ETBS et la LPS comportent assurment des principes communs. Ces principes figurent
dans le TFUE et reposent essentiellement sur l'limination de la discrimination fonde sur la nationalit.

Cependant, les deux liberts diffrent dans leur substance et dans leur mise en uvre.
SOUS-SECTION I. LES PRINCIPES COMMUNS
Le principe du traitement national constitue le socle de l'exercice de ces liberts. Les traits
interdisent en effet aux tats membres de pratiquer l'encontre des citoyens de l'UE une discrimination
fonde sur la nationalit.
Les liberts de circulation impliquent plus gnralement la prohibition de toutes discriminations. Mais la
prohibition des restrictions non discriminatoires comporte quelques tempraments.
PARAGRAPHE I. PROHIBITION DE LA DISCRIMINATION FONDEE SUR LA NATIONALITE
La prohibition de la discrimination fonde sur la nationalit est un principe cardinal de l'Union
europenne nonc l'article 18 TFUE. Ce principe se dcline dans la libre circulation des travailleurs
(art.45 TFUE), dans la libert d'tablissement (art.49 TFUE) et dans la libre prestation de services (art.56
TFUE).
A APPLICATION AUX CITOYENS DE L'UNION
La rgle est simple : les citoyens de l'UE sont traits de la mme manire que les nationaux dans
l'accs aux activits conomiques en ce qui concerne le droit d'tablissement et la libre prestation de
service. Les EM ne doivent donc pratiquer aucune discrimination l'encontre des ressortissants des
autres tats membres en raison de leur nationalit, tant directe qu'indirecte.
B INAPPLICATION DU TRAITEMENT NATIONAL AUX RESSORTISSANTS TIERS
Les ressortissants des pays tiers peuvent tre discrimins raison de leur nationalit dans l'accs
aux activits conomiques dans l'UE. Ils peuvent ainsi tre lgitimimement discrimins en ce qui
concerne l'accs aux droits d'tablisement et la libre prestation de service. Ceci rsulte du fait que la
politique migratoire est un domaine sensible qui relve, certes pour partie, de la comptence de l'UE,
mais aussi pour partie de la comptence des tats membres. C'est surtout une comptence pour laquelle
les EM conservent une grande latitude et souhaitent garder cette latitude. Ici, la discrimination en
fonction de la nationalit ne frappe cependant pas l'identique tous les trangers.
1. trangers non rsidants dans l'UE
Leur accs aux activits conomiques notamment dans le cas de la LPS et L.ETBS dpend de
deux facteurs alternatifs :
Accord entre un EM et leur pays d'origine : les conditions d'accs de cet tranger une activit
conomique dans cet EM seront rgies par cet accord. Au cas-o il n'y aurait pas d'accord bilatral, le
droit de l'EM rgiera unilatralement la situation.
Accord entre l'UE et leur pays d'origine : C'est cet accord conclu dans le cadre de la politique
extrieure de l'UE avec le pays d'origine de l'tranger qui rglera le sort de l'accs de cet trangers aux
activits conomiques.
Les accords d'association entre l'UE et les pays tiers sont nombreux.
2. trangers rdidants de l'UE
L'tranger l'UE qui y rside subit un rgime qui n'est pas uniforme pour ce qui est du droit
d'tablisement et de la LPS. Il faut ici distinguer encore :
Si le ressortissant est membre de famille d'un citoyen UE : la discrimination fonde sur la nationalit
sera srieusement compromise. L'tranger membre de famille d'un citoyen UE dispose d'un droit d'accs
aux activits conomiques qui est accessoire de celui du citoyen de l'UE, tout comme il bnficie d'un
droit d'entre et de sjour tout aussi accessoire.
Etranger non membre de famille d'un citoyen UE : il voit sa situation rgle par son rgime de sjour
dans l'UE : tudiant, artiste, scientifique, rsidant de longue dure. En pratique, l'tranger l'UE ayant le
statut de rsidant de longue dure bnficie du droit d'accs une activit conomique dans son tat
d'accueil, et ceci dans des conditions assez proches des nationaux.
Que se passe-t-il s'il veut invoquer son profit le droit d'tablisement ou le droit la LPS ? Pour le droit
d'tablisement, il lui faut satisfaire auprs du second tat d'accueil aux mmes conditions qu'il a rempli
auprs du premier.

PARAGRAPHE II. PROHIBITIONS RELATIVES DES DISPOSITIONS NON DISCRIMINATOIRES

L'accs aux activits conomique peut tre restreint sans discriminations. Il n'y a une prohibition
mais qui n'est pas absolue.
A DEROGATIONS PERMISES AU DROIT D'ETABLISSEMENT ET LA LPS
Art.52 et art.62 TFUE. Il convient ici d'envisager les drogations strictes apportes au droit
d'tablisement et la libre prestation de service.
Il parat galement opportun d'tudier les questions de l'abus de droit et de la fraude au droit de l'UE, non
pas que l'abus et la fraude constituent une drogation aux liberts mais parce qu'ils font obstacle
l'exercice de ces liberts en s'illustrant particulirement dans le droit d'tablisement. On aurait tout aussi
bien pu tudier l'abus de droit et la fraude avec la citoyennet de l'union.
1. Les drogations stricto sensu
L'article 52 TFUE nonce 1. Les prescriptions du prsent chapitre et les mesures prises en
vertu de celles-ci ne prjugent pas l'applicabilit des dispositions lgislatives, rglementaires et
administratives prvoyant un rgime spcial pour les ressortissants trangers et justifi par des raisons
d'ordre public, de scurit publique et de sant publique.
2. Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative ordinaire,
arrtent des directives pour la coordination des dispositions prcises .
Cette clause drogatoire dj observe pour la LCM se retrouve dans la L.ETBS et la LPS.
La CJ opre une lecture trs restrictive de ce texte, veillant ce que les tats membres n'usent
pas de faon draisonnable de ces dispositions pour pratiquer une discrimination injustifie. Au-del de
ce texte, la CJ ajoute une drogation non prvue par les traits qui existe galement en matire de LCM,
les exigences impratives d'intrt gnral. En prsence de telles exigences, les EM peuvent droger, sans
tre taxs de pratiques discriminatoires, la L.ETBS et la LPS. La CJ a rendu, dans l'arrt GEBHARD
une dcision majeure qui nonce de manire gnrale le rgime des exigences imprieuses d'IG venant
droger tout la fois la L.ETBS et la LPS, rgime que la CJ veut tendre toutes les liberts de
circulation.
CJCE, GEBHARD, 1995.

Cet arrt pose quatre conditions cumulatives d'application de cette exception :

Application de manire non discriminatoire
Justifies par des raisons imprieuses d'intrt gnral
Propres garantir la ralisation de l'objectif poursuivi par les mesures adoptes
Ne pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour l'objectif, satisfaire le critre de proporstionnalit.

2. Abus et fraudes au droit de l'UE

Ce sont des limites pour toutes les liberts et toutes les prrogatives attribues un particulier
par le droit de l'UE.
L'abus est concu traditionnellement comme l'usage excessif d'une prrogative juridique. Trop,
c'est trop , en langage populaire.
La fraude consiste dans un acte de tromperie destin porter prjudice un droit que l'on doit
respecter.
Ils constituent des faits tout aussi juridiquement condamnable l'un et l'autre. Le droit de l'Union reoit
galement ces deux notions. Elles sont surtout mises en uvre par la CJUE. Loin de se cantonner au droit
d'tablisement et la LPS, abus et fraude se retrouvent dans l'exercice de toutes les prrogatives
confres par le droit de l'Union.
2.1- Abus
La CJUE opre une lecture restrictive des conditions d'existence d'un abus de droit de circulation
et de sjour. Donc, des liberts d'tablisement et de prestation de service. La CJUE affirme ainsi que
Les intentions qui ont pu inciter un travailleur d'un EM chercher du travail dans un autre EM sont
indiffrentes en ce qui concernent son droit d'entre et de sjour sur le territoire de ce dernier tat, du
moment o il exerce ou souhaite exercer une activit relle et effective .

CJUE, AKRICH, 2003.

De la sorte, le seul fait qu'un couple dont l'un des membres est citoyen de l'Union, et l'autre
membre, ressortissant en situation irrgulire d'un pays tiers, s'installe dans un autre tat membre pour
bnficier par la suite de la libre circulation, n'est pas constitutif d'un abus de droit de l'Union. Pour la CJ,
il n'en irait autrement que dans les hypothses de mariage de complaisance conclus afin de contourner
les dispositions relatives l'entre et au sjour des ressortissants des pays tiers .
Cette solution a t, certes, dlivre dans un litige portant sur la libre circulation des travailleurs salaris,
mais il demeure que la rgle qui est ici nonce peut aisment tre transpose, non seulement au droit de
circulation et de sjour attach de plein-droit la citoyennet de l'Union, mais galement au droit
d'tablisement et la libre prestation de services.
2.2- Fraude
Les conditions d'admission de la fraude, comme limite d'une libert de circulation, sont tout
aussi strictement apprcies par la CJUE, qu'en matire d'abus de droit. La CJ dcide ainsi que le fait,
pour une personne physique ou morale, ressortissante de l'Union, de tirer profit de la fiscalit plus
avantageuse dans un tat membre autre que celui dans lequel il rside, n'autorise pas lui seul le priver
de la possibilit d'invoquer les dispositions du trait. Ce principe vaut donc pour la libert d'tablissement
quand une socit implante son sige social ou sa filiale dans un EM dans le seul but d'en tirer des
avantages fiscaux. Il y aurait fraude si et seulement si il est avr que le montage vise exclusivement
luder des lgislations dtats membres sans que le fraudeur ne ralise vritablement aucune activit
conomique.
Il faut donc considrer que la fraude est strictement apprcie en droit de l'UE, sachant que
fraude ou pas, un EM peut toujours entraver licitement l'implantation du sige statutaire ou d'une filiale
sur son sol quand il justifie cette entrave par d'imprieuses raisons d'intrt gnral.
CJUE, CADBURRY SCHWEPPS, 2006.
B EXIGENCE D'UNE QUALIFICATION PROFESSIONNELLE
L'accs de nombreuses activits conomiques requiert une qualification professionnelle
pralable. Ds lors qu'un EM exige une telle qualification de ses nationaux, il doit pouvoir le faire
galement des ressortissants des autres EM sans tre tax, accus, de discrimination. La question des
qualifications professionnelles est un terrain de contentieux de la discrimination dans l'accs aux activits
professionnelles.
L'article 53 TFUE entend prvenir les contestations, ces contestations, en prvoyant la
reconnaissance mutuelle des diplmes, certificats et titres. Une bonne part est faite ici aux droits drivs.
Ainsi, la directive 2005/36 du 7 Septembre 2005 poursuit l'objectif d'assurer l'effectivit du droit
d'tablisement et de la libre circulation des services au moyen d'un mcanisme de reconnaissance
mutuelle des qualifications professionnelles.
Cette directive se fonde sur l'article 471 du trait CE, aujourd'hui article 531 TFUE. Son objectif tient
dans la fluidification de l'accs des diffrents professionnels indpendants dans les tats membres aux
diffrentes professions indpendantes dans l'ensemble des EM. Au vrai, la dmarche d'harmonisation
n'est pas nouvelle en cette matire, en effet, la directive 2005/36 opre refonte d'une srie de directives
prcdentes qu'elle abroge par la mme occasion. Sur le fond des choses, elle semble adopter une
dmarche qui se situe entre l'approche sectorielle et l'approche globale. Elle privilgie en outre, dit-on,
les qualifications fondes sur l'acquis professionnel, de prfrence, aux diplmes, selon Dubouis et
Bloumane.
Au concret, le champs couvert par cette directive est trs large : on y retrouve, notamment, les
professions mdicales et paramdicales (on isolera les pharmaciens qui sont des commerants), les
prestataires de services ayant statut de commerants ou d'artisans en droit franais sont couverts, l'instar
des traiteurs, boulangers, ptissiers, bouchers et autres charcutiers, les professionnels des arts mcaniques
et lectriques, garagistes, lectriciens, etc.
C PROBLEME DE LA DISCRIMINATION REBOURS
On en parle quand les ressortissants d'un tats membre se trouvent moins bien traits par le droit
national qu'un ressortissant d'un autre EM se prvalant, dans la mme situation, du droit de l'UE. C'est

par exemple la situation tout fait thorique o un artisan franais a subi une formation de deux ans pour
exercer un mtier l o un ressortissant grec viendrait exercer le mme mtier, en France, avec comme
seul apport une anne de pratique professionnelle en Grce. En invoquant le droit de l'UE ici, peut-on
dire qu'il y a discrimination rebours ?
La rponse affirmative n'est pas absolument certaine. Un principe est tabli selon lequel le national ne
peut invoquer le droit de l'Union dans une situation purement interne. En somme, le national qui n'a suivi
aucune formation ne peut pas invoquer la lgislation plus favorable d'un autre EM pour chapper aux
rgles plus contraignantes de son propre tat. Seulement, le mcanisme de reconnaissance mutuelle des
diplmes et qualifications professionnels vient nuancer ce principe. Un tat membre doit reconnatre les
diplmes dlivrs par un autre EM, ds lors, il est parfaitement possible, pour un franais, form la
mdecine en Espagne ou en Roumanie de faire reconnatre en France sa formation espagnole ou
roumaine pour exercer en France la mdecine, quand bien mme, les concours d'accs la profession
mdicale seraient moins drastiques en Espagne ou en Roumanie.
SOUS-SECTION II. MODALITES DIFFERENTES D'EXERCICE
Du point de vue de leur contenu et de leurs modalits, droit d'tablisement et libre prestation de
service diffrent. On peut observer nanmoins que l'un et l'autre sont mis en uvre par voie de directive
suivant la procdure ordinaire sur les fondements des articles 50 pour le droit d'tablisement et 59 TFUE
pour la LPS.
Au demeurant, les deux liberts d'tablisement et de prestations de service se dploient concrtement
dans l'activit conomique par la pratique d'activits de service. C'est pourquoi on retrouve le droit
d'tablisement comme la libre circulation des services dans la directive dite service 2006/123 du 12
Dcembre 2006.
PARAGRAPHE I. LE DROIT D'ETABLISSEMENT
A DROIT D'ETABLISSEMENT ET DE SEJOUR PAR RAPPORT A LA LIBERTE DE
CIRCULATION
Le droit de sjour et d'tablisement dpendent tous deux de la libre circulation des personnes.
Sans circulation au sens de l'Union, on ne conoit pas de droit de sjour, ni de droit d'tablisement, d'un
ressortissant d'un EM dans un autre EM. Comment se positionnent ds lors le droit de sjour et
d'tablisement par rapport l'exercice d'une activit conomique indpendante, voire d'une activit
salarie ?
On peut observer d'emble que le droit de sjour ne coincde pas ncessairement avec le libre
accs une activit conomique puisque le ressortissant d'un EM peut sjourner dans un autre EM pour
un motif autre que l'exercice d'une activit conomique. C'est, par exemple, le cas d'un tudiant
ERASMUS qui n'est pas titulaire du droit d'tablisement puisqu'il sjourne dans un autre EM pour
tudes. Le sjour de cet tudiant est destin le prparer l'accs une activit professionnelle au moyen
de la formation qu'il reoit. Assurment, l'tudiant peut cumuler sa qualit premire avec celle de
travailleur salari mais il demeure avant tout tudiant, encore que sa qualit ventuelle de salari lui
confre le cas chant les mmes droits que les nationaux.
Qu'en est-il des relations entre L.ETBS et libert professionnelle ? Ces deux liberts coincdent
davantage : le droit d'tablisement implique l'installation d'un citoyen de l'Union dans un EM autre que le
sien pour y exercer une activit non salarie. S'il entend s'installer pour exercer une activit salarie, sa
situation ne relve pas du droit d'tablisement mais du rgime de la circulation des travailleurs salaris.
Un citoyen de l'UE peut-il user du droit d'tablisement pour s'installer dans un autre EM dans le
but d'y vivre sans exercer la moindre activit non salarie ? Le droit de l'Union le permet mais en
autorisant les EM subordonner cette installation la justification de ressources suffisantes et d'une
couverture maladie tout aussi suffisante. Le droit d'tablisement n'est donc pas inconditionnel, il se
dploie, soit, dans le but d'exercer une activit conomique titre indpendant, soit pour un sjour
inactif, auquel cas il faut justifier des conditions cites plus haut.
B CONTENU DU DROIT D'ETABLISSEMENT
La substance du droit d'tablisement rside dans l'article 49 TFUE qui nonce que dans le

cadre des dispositions ci-aprs, les restrictions la libert d'tablisement des ressortissants d'un EM dans
le territoire d'un autre EM sont interdites. Cette interdiction s'tend galement aux restrictions la
cration d'agences, de succursales ou de filiales par les ressortissants d'un EM tablis sur le territoire d'un
autre EM. La libert d'tablisement comporte l'accs aux activits non salaries et leur exercice ainsi que
la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment, de socits au sens de l'article 54 alina 2 dans
les conditions dfinies par la lgislation du pays d'tablisement pour ses propres ressortissants, sous
rserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux .
la lecture de cet article, la L.ETBS contient :
Un volet ngatif : comprend l'interdiction des restrictions l'installation de ressortissants d'un EM
dans un autre ainsi que l'interdiction de restrictions de cration d'agences, succursales ou filiales de
socits ayant leur sige dans un autre EM.
Un volet positif : consiste dans l'accs aux activits conomiques indpendants et leur exercice, ainsi
que la cration de toute forme d'entreprise parmi lesquelles figurent les socits.
En rsum, la libert d'tablisement permet un ressortissant d'un EM de s'installer dans
n'importe quel autre EM pour y exercer une activit non salarie de faon permanente. Cette condition de
permanence permet de distinguer la L.ETBS de la LPS.
C DISTINCTION ENTRE DROIT D'ETABLISSEMENT ET LIBRE PRESTATION DE SERVICES
La LPS va impliquer une activit exerce titre temporaire. Certes, il n'est pas toujours ais de
les distinguer, par exemple, un ressortissant slovne vient s'installer un temps en France pour y exercer
une activit conomique indpendante puis retourne en Slovenie. Cette situation relve-t-elle de la
L.EBTS ou de la LPS ?
Il faut d'abord retenir l'ide trs importante selon laquelle la notion de services en droit de
l'UE est indpendante de sa pratique, de la prestation de services. Un service peut faire l'objet d'une
activit conomique dans l'Union, exerce soit dans le cadre de la L.ETBS, soit dans le cadre de la LPS.
Il faut donc bien distinger la notion de services de l'exercice d'une activit de services dans le cadre
d'une libert de circulation.
Le cas de notre ressortissant Slovne n'intresse pas la dfinition du service, en tant qu'activit,
mais son exercice dans le cadre d'une libert conomique de circulation puisque ce slovne a circul de la
Slovenie vers la France. Dans quel cadre agit-il ? Le critre de distinction ne repose pas, en l'espce, sur
la mobilit, elle seule, car il y a circulation aussi bien dans la L.ETBS que la LPS. L'lment distinctif
rside dans le facteur de stabilit de l'installation.
D'aprs la CJ, l'tablissement, en tant que droit fondamental de l'UE, comporte l'exercice effectif, d'une
activit conomique au moyen d'une installation stable dans un autre EM pour une dure indtermine.
CJCE, FACTOR TAME, 1991.
L'arrt Gebhard prcise en indiquant que la L.ETBS implique la possibilit, offerte un citoyen
de l'UE exerant une activit non salarie, de participer de faon stable et continue la vie conomique
d'un EM autre que son tats d'origine, et d'en tirer profit.
CJCE, GEBHARD, 1995.
C'est donc la stabilit de l'installation de l'oprateur conomique indpendant dans un autre EM
qui constitue le critre d'identification du droit d'tablisement. l'oppos, la libre prestation de services
se dtermine par le caractre temporaire de l'activit du prestataire de service. Pour fixer ce critre
temporaire, la CJ utilise un certain nombre de critres, d'indices, qui sont : la dure, la frquence, la
priodicit/continuit de l'exercie de l'activit.
(GEBHARD).
Le critre temporaire de l'activit n'est pas toujours ais mettre en uvre. L'existence d'une structure
permanente d'exploitation, voire le caractre continu ou discontinu de l'activit en France peuvent
permettre de distinguer.
D EFFECTIVITE DU DROIT D'ETABLISSEMENT
Le TFUE posait que toutes les restrictions la L.ETBS devaient tre supprimes avant le 31
Dcembre 1979. Or, des entraves subsistant encore cette date, la CJ a alors dcid que les dispositions

du trait CEE, relatives la L.ETBS, taient directement applicables, de telles sorte que les ressortissants
de l'Union pouvaient l'invoquer l'encontre des EM, en vertu de la thorie dite de l'effet direct
vertical .
CJCE, REYNERS, 1974.
PARAGRAPHE II. LIBRE PRESTATION DE SERVICES
A NOTION DE SERVICES EN DROIT DE L'UNION
Le service est une notion conomique en soi. Le service peut donc tre dfini indpendamment
de sa circulation dans le cadre des liberts conomiques de l'UE. Il faut pouvoir distinguer la notion de
services de la notion de marchandises au sens du droit de l'UE car la libre circulation de marchandises ne
suit pas le mme rgime juridique que la libre circulation de services.
Le service peut s'intgrer, en tant qu'activit, soit dans la libert d'tablisement, soit dans la
prestation de services. Cette dernire reprsente une activit qui peut tre pratique dans le cadre d'une
installation permanente dans un autre EM et c'est alors le droit d'tablisement qui s'applique sans
installation permanente dans un autre EM (libre prestation de services prvaut).
La dfinition est dlivre par l'article 57 TFUE : au sens des traits, sont considres comme
services les prestations fournies normalement contre rmunration dans la mesure o elles ne sont pas
rgies par les dispositions relatives la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes,
les services comprennent, notamment, a) des activits de caractre industriel, b) des activits de caractre
commercial, c) des activits artisanales, d) des activits des professions librales .
Les services comprennent toute prestation fournie par une personne une autre contre
rmunration. En matire de libre circulation de services, la notion exclue les prestations fournies par les
travailleurs salaris qui relvent de la LCTS (art.45 48 TFUE). La notion de services en droit de l'UE se
limite donc aux prestations fournies contre rmunration par des acteurs conomiques indpendants. La
rmunration reprsente ici un critre incontournable. C'est une notion rsiduelle qui couvre tout ce qui
ne relve pas des autres liberts de circulation. On parle de services financiers pour les oprations de
banque, services d'investissement et assurances, trois oprations qui prennent surtout place dans la LCC.
B CONTENU DE LA LIBRE PRESTATION DE SERVICES
Tout comme la L.ETBS, la libre circulation des services devait tre exempte de toute entrave
l'issue de la priode transitoire prvue par le trait de Rome pour le 31.12.79. Devant le maintien de
certaines entraves par les EM, la CJ a tir les mmes consquences dj observes en matire de libert
d'tablisement. Elle a jug que les dispositions du trait relatives la libre circulation des services taient
directement applicables.
CJCE, VAN BINSBERGEN, 1974.
Ici, la CJCE souligne que les dispositions de l'article 59 Trait de Rome, aujourd'hui 56 TFUE,
dont l'application devait tre prpare au moyen de directives taient dvenues inconditionnelles et donc
directement applicables. Cet article est depuis lors d'effet direct.
D'un point de vue matriel, la LCS suppose que le prestataire et le destinataire du service ne se trouvent
pas dans le mme tat. Ds lors, trois cas de figure sont envisageables :
Prestataire de services qui se dplace de son pays vers celui du destinataire
C'est le destinataire du service qui se dplace pour aller qurir ce service dans un autre EM
C'est la prestation elle-mme et son ventuel support qui se dplacent d'un EM l'autre : exemple
d'un plan d'architecte expdi d'un EM vers un autre.
La prestation de service est donc lie une profession avec dplacements. En principe, pas
d'autre exigences que celles ventuellement requises d'un professionnel national (exemple d'une
qualification professionnelle). L'article L.122-1 al.2 c.com, tire toutes les consquences d'une telle rgle :
cet article affirme que tout tranger qui veut exercer en France sans y rsider une activit commerciale,
industrielle ou artisanale dans des conditions rendant ncessaires son immatriculation doit en faire la
dclaration pralable la prfecture. Cette exigence n'est pas applicable aux citoyens de l'UE des pays
parties l'accord sur l'espace conomique europens et aux ressortissants Suisses. La LPS signifie que

toute entrave est interdite l'intrieur de l'Union dans les activits de prestation de services. La CJ estime
que la restriction la LPS peut tre aussi bien le fait de ltat d'origine du prestataire de service (du
service) que le fait de ltat d'acceuil du service. Ce qui importe c'est que le service circule d'un EM vers
un autre.
CJCE, ALBIN INVESTMENT, 1995. En l'espce, l'interdiction faite par un EM une entreprise
implante sur le territoire d'un autre EM d'adresser des personnes situes dans d'autres EM des appels
tlphoniques non sollicits des fins publicitaires constituent une restriction la LPS. Cette pratique du
cold calling doit donc tre considre comme licite, lgale au sens du droit de l'UE. La CJCE a estim en
l'occurence que cette interdiction du C.C est justifie par la ncessit de protger la confiance des
investisseurs dans les marchs financiers nationaux.
Pour clore le propos, il faut rappeler que les tats membres ne peuvent entraver la libre
prestation de service que dans le cadre des exceptions poses l'article 52 TFUE, texte prvu pour le
droit d'tablisement et qui vaut galement pour la libre prestation de services par renvoi de l'article 62
TFUE. La CJ a pu rappeler les modalits d'application de l'article 52 dans une affaire qui intresse
galement la dfinition du service au sens du droit de l'Union. Il s'agissait de la commercialisation de
cannabis dans les coffee shops aux Pays Bas. Il faut savoir qu'en droit de l'UE, les stupfiants sont des
produits hors commerce qui chappent, de ce fait, aux liberts de circulation, en particulier la libre
circulation des marchandises et la libre prestation de services. Qu'en est-il de la commercialisation du
cannabis dans ces tablissements nerlandais, laquelle commercialisation est rserve aux seuls rsidents
des pays bas, l'exclusion des non rsidents ? En l'occurence, la vente de cannabis dans les CS
s'effectuent dans les lieux dtermins et en annexe d'une activit de restauration et de boissons non
alcoolises. C'est donc une tolrence exceptionnelle au regard de l'interdiction de vente de stupfiants.
Cette vente relve, dans ce contexte, de la libre prestation de services. La loi nerlandaise peut-elle
restreindre de faon lgitime cette vente aux seuls rsidents sans provoquer une indirecte discrimination
fonde sur la nationalit susceptible d'entraver le commerce entre EM ? La CJ estime qu'une telle entrave
est parfaitement justifie par la ncessit de mieux contrler la commercialisation du cannabis.
CJUE, JOSEMANS, 2010.

TROISIEME PARTIE.
LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX

Elle semble avoir perdu un peu de son importance avec l'Union conomique et montaire prvue
par le trait de Maastricht. L'adoption de la monnaie unique fluidifie considrablement la circulation des
capitaux dans l'Union et l'limination du change entraine par l'euro dans la zone constitue en outre
l'une des donnes majeures de cette fluidit. La monnaie unique ne couvre pas toute l'Union puisqu'il
existe une zone l'chelle de seulement 17 tats membres ( euro-systeme ) qui constitue un sousensemble du systme europen de banques centrales. La LCC s'inscrit, en outre, dans une actualit
conomique de crise qui voit s'affirmer l'euro et la banque centrale europenne dans des rles toujours
plus importants. Ainsi, la crise financire de 2008 a connu l'ampleur qui tait la sienne parce que les flux
de capitaux participent aujourd'hui d'une conomie globalise, avec ces priodes de prosprit et ses
priodes de crise.
Sur le plan juridique, la LCC constitue des donnes constantes qui tiennent, par exemple, sa nature ou
l'existence d'une monnaie europenne qui est l'euro, elle connat aussi des donnes spcifiques propres
aux deux domaines d'activit que sont les activits bancaires et les activits financires spculatives.
CHAPITRE I. TRAITS GENERAUX DE LA LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX
Dans ces traits gnraux, la LCC rvle une matire riche au sein de laquelle l'conomie et le
droit s'enchevtrent de faon inextricable. On dira assurment que cet enchevtrement est le propre du
droit de l'Union europenne. Toutefois, il semble que ce trait soit encore plus accus dans la LCC. Au
vrai, on observe ici une dmarche parfaitement classique du droit de l'Union, dmarche consistant
dfinir et organiser la libre circulation des capitaux sur un plan strictement juridique en permettant aux
tats membres certaines entraves tout aussi strictement limites et tout aussi minutieusement justifies. Il
semble pourtant que cette dmarche classique de rglementation ne suffise pas suivant un phnomne
constant dans les droits nationaux et en droit compar, le droit de l'UE ne se satisfait plus de la
rglementation des mouvements de capitaux mais entend aussi les rguler.
SECTION I. LA REGLEMENTATION DES MOUVEMENTS DE CAPITAUX DANS L'UNION
Dans sa rglementation, la LCC rvle tout la fois des traits spcifiques et des traits communs
avec les autres liberts de circulation. Cette double facette aurait pu servir de grille de prsentation de la
rglementation des mouvements de capitaux dans l'Union, on ne retiendra pourtant pas une telle
approche, on en privilgiera une autre justifie par la complexit de la matire. Cette complexit est due,
sans doute, au caractre trs sensible des mouvements de capitaux sur le plan politique et le rle
significatif que les tats membres conservent en cette matire.
PARAGRAPHE I. TEXTES ET CONTEXTE
La LCC constitue l'une des liberts originelles du trait de Rome. Elle prend place aujourd'hui
dans les articles 63 66 TFUE, lesquels forment le dernier chapitre du titre IV de la troisime partie de ce
trait. L'article 63 TFUE dit que 1. Dans le cadre des dispositions du prsent chapitre, toutes les
restrictions aux mouvements des capitaux entre les tats membres et entre les tats membres et les pays
tiers sont interdites ; 2. Dans le cadre des dispositions du prsent chapitre, toutes les restrictions aux
paiements entre les tats membres et entre les EM et les pays tiers sont interdites .
Cet article vise aussi bien les capitaux que les paiements. Assurment, les capitaux ne s'identifient pas
aux paiements et rciproquement. Ainsi, un ressortissant franais peut vouloir transfrer des fonds en
Lettonie sans vouloir oprer le moindre paiement. De son ct, le paiement ne se confond pas avec un
mouvement de capitaux transfrontires et ainsi, le franais qui acquiert un immeuble en France en
utilisant des fonds dposs au pralable dans une banque franaise effectue assurment un paiement mais
n'opre pas de mouvements de capitaux l'chelle de l'Union.
Cependant, il est frquent que les mouvements de capitaux poursuivent un objectif de paiement
ou bien qu'un paiement dbouche sur un mouvement de capitaux. Dans le premier cas, on transfrera par

exemple des fonds de l'Italie au RU pour acqurir un immeuble Londres par exemple ; dans le second
cas, le vendeur de l'immeuble aura cd son bien en vue d'effectuer un placement dans un tablissement
financier situ au Luxembourg.
Une autre observation doit tre faite pour dire que la LCC abolit toute restriction en matire de
mouvements des capitaux et de paiement non seulement entre les tats membres, mais entre les EM et les
tats tiers. Il y a l une situation singulire par rapport aux autres liberts de circulation, aux liberts de
circulation des marchandises, des personnes et des services qui ne valent qu' l'intrieur de l'Union
uniquement et seulement entre EM.
Le droit de l'Union entend traiter sans discrimination les flux de capitaux entre les EM et les pays tiers l
o les autres pays discriminent. Il s'agit, pour l'UE, de favoriser la circulation des capitaux au profit des
tats membres et de leurs citoyens ainsi que des pays tiers et de leurs ressortissants car l'Union estime
qu'il n'est pas de son intrt et surtout qu'il n'est pas de l'intrt du march intrieur de cloisonner les
mouvements de capitaux et de paiement entre son territoire et le reste du monde, manire, pour l'UE, de
s'inscrire dans la globalisation des flux financiers.
PARAGRAPHE II. LIBERALISATION PROGRESSIVE DES MOUVEMENTS DE PAIEMENTS ET
DES CAPITAUX
A DEFINITIONS INITIALES DES PAIEMENTS COURANTS ET DES MOUVEMENTS DE
CAPITAUX
Ds l'origine, le trait de Rome faisait rfrence aux notions de paiement et de capitaux. On
retrouve ces deux notions dans le TFUE aux articles 63 et 66. Comme on l'observe frquemment en droit
de l'UE, les paiements courants et les mouvements de capitaux ne sont pas dfinis dans les traits et c'est
la CJ qui s'est alors charge d'en dterminer le contenu.
S'agissant des paiements courants, la CJ les a, dans un premier temps, dfini comme des
transferts de devises qui constituent une contre-prestation dans le cadre d'une transaction sousjacente .
S'agissant des mouvements de capitaux, la CJ les a dfini comme des oprations financires
qui sont essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause et non la rmunration
d'une prestation .
CJCE, LUISI et CARBONE, 1984.
Il faut cependant bien garder l'esprit que ces dfinitions ont une valeur, sinon historique, du
moins indicative. En effet, la directive 88/361 relative la libralisation des mouvements de capitaux
modifie substantiellement la donne en cette matire. Elle fourni une nomenclature des mouvements de
capitaux dont l'tendue considrable semble dpasser de loin la dfinition contenue dans l'arrt LUISI et
CARBONE. En outre, s'est mis progressivement en place un espace europen des paiements dont la
densit et la complexit dpasse singulirement la notion de paiement courants retenu dans cet arrt. Il
existe donc aujourd'hui un espace unique des paiements en euro cr par le rglement 256/2001 du 1st
Fvrier 2001 remplac par le rglement 924/2009 du 1st Novembre 2009. Avec ce mcanisme de
paiement en euro, des moyens de paiement dimension europenne viennent remplacer les moyens
nationaux. Le dispositif a t renouvel et approfondi par le rglement 260/2012 du 14 Mars 2012.
Plus encore, le droit de l'Union a cr les tablissements de paiement dont l'activit consiste
grer et mettre disposition du public des moyens de paiement. Pour mener ce type d'activit, les
tablissements de paiement reoivent un agrment. Il s'agit bien souvent d'tablisements de crdit qui
conduisent cette activit en plus de celles qui leur sont propres, savoir la rception des fonds du public
et le crdit. Il s'agit aussi d'entreprises de grande distribution proposent des cartes de fidlit ou de
paiement (crdits rvolving). En ralit, cet arrt ne se borne pas dlivrer des dfinitions de paiements
courants et des mouvements de capitaux mais il traite surtout de la libre circulation des paiements et des
capitaux. cet gard, la CJ dcide en 1984 que les restrictions aux paiements courants sont supprimes
partir de l'expiration de la priode transitoire savoir le 1 st Juillet 1986. La CJ dcide dans ce mme arrt
que le contrle des mouvements de capitaux demeure mais condition d'tre justifies par les EM.
Au lendemain de cet arrt, le lgislateur europen semble avoir pris conscience de la ncessit de
mettre en uvre la libert de circulation des capitaux.

B DIRECTIVE 88/361/CEE
Plusieurs directives ont poursuivi l'objectif de libralisation des mouvements de capitaux, la plus
importante tant la directive 88/361/CEE du 24 Juin 1988 du Conseil pour la mise en uvre de l'article
67 du trait de Rome. Ce texte a t reconnu d'effet direct par la CJ.
CJCE, BORDESSA et autres, 1995.
Etant acquis que la libralisation des mouvements de capitaux l'intrieur de l'Union constitue
l'un des lments du march intrieur, la directive 88/361 rappelle la suppression des restrictions affectant
les mouvements de capitaux entre les EM. Cette directive tabli une nomenclature des mouvements de
capitaux, elle fixe les conditions de change relatives aux transactions de capitaux, ces conditions tant les
mmes que celles relatives au change pour le paiement des transactions courantes.
La directive 88/361 prvoit encore des exceptions la libre circulation des capitaux.
1. Nomenclature des mouvements de capitaux
L'annexe de la directive rappelle que les mouvements de capitaux se conoivent entre les
rsidents d'EM diffrents ou avec une seule personne, notamment dans l'hypothse de transferts de fonds
d'un migrant de son tat d'acceuil vers son tat d'origine. En pratique, on observe comme mouvement de
capitaux l'acquisition de titres ou d'instruments financiers ; oprations de change ; remboursements de
crdits ; crations d'entreprises ou de succursales nouvelles ; prise de participation ; investissements
directs ; investissements immobiliers, etc.
2. Restrictions licites aux mouvements de capitaux
Parmi les restrictions qu'elle retient, la directive 88/361 organise la possibilit pour les EM
d'adopter des mesures temporaires d'entraves aux mouvements des capitaux, court terme, d'une ampleur
exceptionnelle, justifies, soit, par de fortes tensions sur les marchs de change, soit, par des
perturbations graves de leurs politiques montaires et de change.
Dans les crises qui les ont touch rcemment, le Portugal, l'Espagne et la Grce ont pu mettre en uvre
pareilles mesures qui doivent tre limites ce qui est strictement ncessaire et suivre une procdure
encadre par le droit de l'Union. Il faut noter que le risque de change se trouve aujourd'hui
considrablement diminu par l'existence de l' qui constitue l'un des lments les plus importants de
l'volution de l'UE.
Outre le fait que l' facilite les mouvements de capitaux dans l'Union, il reprsente la monnaie
officielle de prs de 17 tats membres, la monnaie constitue l'un des lments essentiels de la
souverainet d'un tat. C'est donc par ce qu'ils y trouvent un grand intrt, surtout celui de la stabilit,
que certains tats membres ont choisi de l'adopter.
C EFFET DIRECT DES PRINCIPAUX TEXTES DU DROIT DE L'UNION RELATIFS LA LCC
L'effet direct s'attache ici deux catgories de textes : d'un ct, le droit primaire, de l'autre, le
droit driv.
1. Le droit primaire
En comparaison des autres liberts de circulation, c'est de faon assez tardive que la CJ a
consacr l'effet direct des dispositions des traits portant sur la libre circulation des capitaux. Peut-tre
faut-il voir dans cette conscration tardive le caractre politiquement trs sensible des flux de capitaux
dimension transfrontalire et le maintien, mme sous l'empire de la directive 88/361 d'un contrle
relativement important des tats membres sur ces flux.
C'est donc seulement en 1995 que la CJCE dcide que les dispositions des traits applicables la
LCC sont d'effet direct.
CJCE, BORDESSA et autres, 1995.
C'est dire que tout justificiable peut, compter de cet arrt, se prvaloir des dispositions des traits
relatives la libre circulation des capitaux, principalement les articles 63 66 TFUE.
Dans la mesure o la circulation des capitaux est libre, non seulement au sein de l'Union, mais
aussi entre l'UE et les pays tiers, les ressortissants des pays tiers peuvent logiquement voquer aussi
galement se prvaloir de cet effet direct des dispositions du trait en matire de libre circulation des

capitaux, mais uniquement dans le cadre d'un mouvement de capitaux entre leur pays d'origine et le
territoire de l'Union et vice-versa.
2. L'effet direct en droit driv
Nous savons que le principal texte de droit driv relatif la LCC consiste dans la directive
88/361. La question a t pose de savoir si cette directive devait tre considre comme d'effet direct.
Assurment, un tel effet direct ne s'attache pas de plein-droit une directive qui a besoin, normalement,
d'un texte de transposition. Il peut cependant en aller diffremment, notamment quand une directive
comporte des dispositions claires et inconditionnelles. Dans cet ordre d'ides, la cour de justice dcide
que les articles 1st et 4 de la directive 88/361 relative la libralisation des mouvements de capitaux
doivent tre considrs comme d'effet direct parce que ces dispositions sont claires et inconditionnelles.
CJCE, BORDESSA et autres, 1995.
PARAGRAPHE III. DISTINCTION ENTRE LCC ET AUTRES LIBERTES DE CIRCULATION
La LCC peut entretenir des liens avec d'autres liberts conomiques en droit de l'Union. En effet,
il peut arriver qu'il y ait concours de rgimes applicables entre LPS et LCC, par exemple. Quand la LPS
et la LCC sont en concours propos de la mme opration conomique, il faut dterminer laquelle des
deux liberts prime sur l'autre. La solution dpend alors des circonstances de l'espce.
CJUE, FIDIUM FINANZ, 2006.
Au vrai, la CJUE estime
fondamentales de l'Union au mme
services. Elle prcise aussitt que
condition de l'exercice efficace
d'tablisement .
CJCE, CASADI, 1981.

que la libre circulation des capitaux constitue l'une des liberts

titre que la libre circulation des marchandises, d'tablisement ou des
la libert de circulation des capitaux est, dans la pratique, une
d'autres liberts garanties par le trait, notamment le droit

Il est vrai que la LCC prsence cette particularit de se dployer souvent en mme temps qu'une
autre libert de circulation. La libre circulation des capitaux se conjugue ainsi volontiers avec la L.ETBS
et la LPS. C'est alors que se prsentent, soit des conflits, soit des cumuls de rgimes. Qu'en est-il de la
LCM ?
Il est acquis que LCM et LCC s'excluent mutuellement. Elles ne peuvent pas se cumuler. Plus encore, la
circulation des paiements, en l'occurence, des billets de banque, n'entrent pas dans le champs
d'application de la LCM, pas davantage dans la LPS.
En revanche, la L.ETBS et la LCC se cumulent volontiers (implantation d'une filiale d'une banque dans
un autre EM pour se livrer des activits de transfert de fonds).
Les ressortissants de pays tiers ne bnficient ni de la L.ETBS, ni de la LPS. Comment rpondre
la question du cumul ? Ds lors qu'il n'y a pas d'obstacles aux mouvements de capitaux entre l'Union et
les pays tiers, une banque ayant son sige dans un pays tiers peut librement faire circuler des capitaux
depuis son pays d'origine vers l'Union. Toutefois, quand cette banque, ayant son sige dans un pays tiers,
fait circuler des capitaux dans l'Union en ayant comme objectif de dlivrer des prestations de service, il
ne peut pas bnficier de la libre prestation de service et verra cette activit entrave lgitimement par
l'EM d'accueil, sauf si le pays d'origine est partie l'accord sur l'EEE ou a un accord de rciprocit avec
l'Union.
CJCE, FIDIUM FINANZ, 2006.
Mme solution pour la L.ETBS.
PARAGRAPHE IV. RESTRICTIONS LA LCC
La directive susvise prvoyait des drogations mettre en uvre par les EM quand des
mouvements de capitaux de grande ampleur taient de nature perturber leur conomie. Cette directive
retient aussi la possibilit de mesures de sauvegarde pour les EM quand les flux de capitaux risques
impliquent des relations avec des pays tiers. Ces deux catgories d'entraves sont classer parmi les
restrictions lgitimes la LCC.
Au-del de ces entraves, l'article 65 TFUE prvoit une gamme assez tendue de restrictions
licites la LCC. Parmi les lments constitutifs de pareilles restrictions, on retrouve les mesures
justifies par l'ordre public et la scurit publique qui sont des restrictions communes toutes les liberts

de circulation.
Plus spcifiquement, l'article 65 TFUE prvoit une srie de restrictions propres la LCC. On
retrouve ainsi notamment des lgislations nationales destines prvenir des infractions fiscales. Il en est
de mme d'autres mesures qui soumettent la libre circulation des capitaux une dclaration pralable
dans le but de combattre certaines infractions ou pour collecter des donnes statistiques.
Cette obligation de dclaration a pu susciter des contentieux que la CJ tranche en faveur des EM. Ainsi,
le fait de soumettre l'exportation de moyens de paiement (en ralit, des billets de banque) dclaration
administrative pralable est parfaitement licite en droit de l'Union parce qu'une telle dclaration participe
de l'efficacit des contrles fiscaux et de la lutte contre les activits illicites ou encore des tudes
statistiques.
En revanche, soumettre ce type d'exportations autorisation pralable rendrait illusoire la libre
circulation des capitaux en consquence de quoi une telle autorisation pralable doit tre condamne
comme contraire au droit de l'Union.
CJCE, BORDESSA et autres, 1995.
La CJ y ajoute sa limitation de l'arrt cassis de Dijon, savoir les exigences impratives d'intrt
gnral qui peuvent entraver la LCC condition d'tre naturellement justifies dans les conditions
habituelles ce type de mouvements de capitaux.
Le contrle des mouvements peut encore passer par les GOLDEN SHARES, actions
spcifiques . Le dtenteur est bien souvent un tat membre ou bien une entit publique qui dpend de
l'Etat. Les golden shares peuvent par exemple confrer un Etat le droit de donner son accord pralable a
la prise du contrle de la socit en cause par un investisseur tranger. Les GS peuvent encore
conditionner le franchissement d'un certain seuil ou encore attribuer l'Etat actionnaire un droit
l'opposition un droit la vente ou l'affectation en garantie d'un certain montant des titres de la socit. Il
s'agit d'empcher des prises de contrle hostiles de la socit en cours. L'argument justificatif avanc par
les tats membres tenant la protection des intrts stratgiques nationaux, se heurtent une forte
rsistance de la Cour de justice.
La Cour de justice apprcie les GS, pour elle, les actions spcifiques vhiculent un fort relent de
protectionnisme. En effet, les investissements participent des mouvements de capitaux et la
rglementation de ces GS n'est pas conforme au DUE sauf si cette rglementation ne gnre pas une
ingalit de traitement entre investisseurs. L'UE tolre les GS que si leur rglementation n'entraine pas
d'ingalit de traitement entre nationaux et trangers.
En effet, les investissements participent des mouvements de capitaux et la rglementation des
Golden Shares nest pas conforme au droit de lUnion, sauf si cette argumentation ne gre par une
ingalit de traitement entre investisseurs.
CJCE : 4 juin 2002 : Commission/ France : Affaire C483/99 : les restrictions la librecirculation des capitaux rsultent exclusivement des trait ou bien des exigences imprieuses dintrts
gnral. Les golden shares ne correspondent aucune restriction vise par le droit primaire, le droit
driv ou la jurisprudence et doivent tre prohibs ds lors quils entravent les mouvements de capitaux.
SECTION II. ESQUISSE DE LA REGULATION DES MOUVEMENTS DE CAPITAUX
La rgulation consiste dans une dmarche juridique qui se dmarque de la
rglementation traditionnelle. La rgulation entend associer les professionnels et/ ou les consommateurs
dun secteur conomique donn la recherche des grands quilibres de ce secteur ldiction des normes
rgissant ce secteur, voire au maintien de la discipline dans ce secteur. En matire de circulation des
capitaux, on parle de surveillance et de supervision pour qualifier la rgulation. Le droit de lUE pratique
cette surveillance. Cette dernire envisage le systme financier en fonction de chaque secteur concern et
envisage aussi le secteur financier dans son ensemble. (micro-financier/ macro-financier)
PARAGRAPHE I. NOTION DE SERVICES FINANCIERS EN DROIT UE
En droit de lUnion, la terminologie revt une grande importance. On y voque souvent
lexpression services financiers ; elles recouvrent les services bancaires, les services dinvestissement et
les services dassurance. En droit franais, les activits sont bien diffrencies. On spare nettement en

droit franais les oprations de banque, les prestations de services dinvestissement et les assurances.
Elles sont toutes pratiques par des personnes morales distinctes et en vertu dagrment public. Il est
concevable quune mme personne morale puisse les exercer toutes. Il lui faudra donc trois lments
distincts. Les tablissements de crdit recouvrement ce quon appelle banque en langage courant, et les
entreprises dinvestissements, ce quon appelle ltablissement financier.
PARAGRAPHE II. LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX ET LA SURVEILLANCE DU
SYSTEME FINANCIER
Elle est troitement lie la libre-circulation des capitaux. En effet, les crises financires
impliquent aussi des mouvements de capitaux. La rsorption de cette crise passe par une surveillance
raisonne du systme financier. La crise de 2008 a incit lUnion se doter dinstitutions qui ont vocation
surveiller le systme financier pris dans son ensemble et dans trois secteurs : services bancaires,
dinvestissement et dassurance. Sagissant de la surveillance de lensemble du systme financier, il faut
relever la cration du comit europen du risque systmique (CERS) issus du rglement 1092/2010 du
24 novembre 2010. Concernant les diffrents secteurs des services financiers, il est noter trois
rglements adopts le mme jour et respectivement ddis aux institutions de surveillances de chacun des
trois secteurs relatifs lautorit bancaires europennes ABE, rglement 1094/2010 relative lautorit
europenne des assurances et des pensions professionnelles. (AEAEP) et le rglement 1095/2010
relatif lautorit europenne des march financier.
CHAPITRE II. LIBRE
D'INVESTISSEMENT

CIRCULATION

DES

CAPITAUX,

SERVICES

BANCAIRES

ET

Les services bancaires et les services dinvestissement sont des notions distinctes en droit de
lUnion. Leurs diffrences tiennent tantt dans les institutions qui mnent les activits concernes ou bien
rgulent ses activits, tantt dans les activits elles-mmes. Sagissant des institutions, les activits
bancaires, sont conduites par les tablissements de crdits. La rgulation est assure par diffrents
rgulateurs qui sont lchelle europenne dun ct, et de lautre ct celle des marchs financiers. Les
tablissements de crdit ont pour mtier la rception des fond du public et les entreprises
dinvestissements ont pour mtier les prestations de services portant sur les investissements financiers et
notamment les activits de ngociation dinstrument financier. Service bancaires et services
dinvestissement prsentent des points communs en droit de lUnion. On dira que tout deux font lobjet
de monopole mais ces monopoles portent sur des activits distinctes. Services bancaires et services
dinvestissements se pratiquent dans lUnion surtout en usant de la libert- dtablissement et de la libreprestation de services. Cette convergence suffit elle-seule justifier une tude simultane des services
bancaires et des services dinvestissements.
SECTION I. LCC ET SERVICES BANCAIRES
Depuis le dbut des annes 1977, de nombreuses directives ont t dictes et modifies
maintes reprises. Les deux premires sont des directives de refontes. Directive 2006/48 du 14 juin
2006 concernant laccs lactivit des tablissements de crdit et son exercice. Directive 2006/49 du 14
juin 2006 concernant ladquation des fonds propres des entreprises dinvestissement et des
tablissements de crdit. La directive 2006/48, galement du 14 Juin 2006, modifie plusieurs directives
relatives aux comptes annuels et aux comptes consolids de certaines socits dont les tablissements de
crdit, les tablissements financiers et les entreprises dassurance. Limportance de ces textes se mesure
laune du rle des banques dans lconomie. Grce aux fonds, aux capitaux quelles reoivent, les
membres peuvent consentir des crdits aux entreprises aux particuliers et aux entreprises et ainsi
dynamiser lconomie. Les actions commerciales et courantes se dnouent grce des moyens de
paiement cres et grs par des banques. (CB par exemple) La BCE joue un rle dcisif dans la
rgulation bancaire europenne avec le projet de cration de ce quon appelle union bancaire. On observe
une rglementation europenne des activits bancaires notamment en matire de crdit. LUnion
comporte un rgime des institutions bancaires et un rgime des services bancaires.
PARAGRAPHE I. REGIMES DES INSTITUTIONS BANCAIRES DANS L'UE
LEurope bancaire sest construite par un double mouvement dharmonisation des lgislations
nationales et dvolutions des traits vers une union conomique et montaire.

A NOTION D'ETABLISSEMENT DE CREDIT

Cest la premire directive 77/80 du 17 dcembre 1977 qui cre la notion dtablissement de
crdit. Cette notion est entendue comme toute entreprise dont lactivit consiste recevoir du public du
dpt et autres fonds remboursables et octroyer des crdits. Lagrment est justifi par la nature sensible
de lactivit en cause, manire de consacrer le monopole bancaire. Ds cette poque, le droit
communautaire fixe des rgles prudentielles, cest--dire les rgles qui dterminent le montant des
rserves de liquidits que doivent constituer les banques pour faire face au retrait de fond dposs par le
public.
B PASSEPORT PUBLIC BANCAIRE
Le principal obstacle la constitution des marchs bancaires rsident dans la disparit des
lgislations nationales dans loctroi dun agrment bancaire et lobstacle que cette disparit constitue
dans linstallation dagences bancaires par une banque dans diffrents tats membres. Cette question est
rgle par la deuxime directive de coordination bancaire n 89/646 du 15 dcembre 1989. Cette
directive traduit certes la libert dtablissement et la libre-prestation de services dans le secteur bancaire.
Il innove surtout ce texte en crant lagrment unique encore appel passeport bancaire unique.
Daprs ce dispositif qui relve de lharmonisation par reconnaissance mutuelle, lagrment
bancaire est accord par ltat membre et par lui seul, savoir ltat dorigine de la bancaire, cest--dire
ltat o la banque a son sige social. Une fois quune banque a reu lagrment dans son tat dorigine,
elle peut stablir dans tous les tats membres par crations dagences et de succursales en vertu de la
reconnaissance de ses agrments.
Cest ltat dorigine qui contrle les conditions dagrment comme le capital minimal ainsi que
les fonds propres de mme pour la composition de lactionnariat. Ltat daccueil a un pouvoir de
contrle rsiduel rduit la dfense de lintrt gnral ou de lintrt des clients, exerc surtout en cas
durgence. La banque peut librement effectuer des prestations de services bancaires dans toutes lUnion
en ne dclarant que la premire prestation de services pour chaque tat membre.
C SYSTEME DE GARANTIE DES DEPOTS BANCAIRES
Quand le public dpose son argent en banque ou auprs dune entreprise dinvestissement, cest
pour le rcuprer plus tard. Il ny a pas l un don gratuit librement consenti. Il ne faut pas que la banque
court le risque dune faillite, sans quoi, les personnes ne voudront plus dposer largent en banque. Les
rgles prviennent les faillites bancaires. Une telle faillite peut se produire et il faut alors que les clients
puissent rcuprer leur argent. Cest l quintervient la garantie des dpts bancaires. Cest un systme
dassurance obligatoire qui contraint des banques et des entreprises dinvestissement constituer un fond
de garantie devant servir indemniser les clients en cas de difficults significatives ou de faillite. Cette
cotisation consiste dans le prlvement dun quote-part des dpts bancaires venant des clients. La
directive 94/19 du 30 mars 1994 institue une garantie minimale uniforme pour tous les tats membres
en cas de difficults ou de faillites. A lorigine, la garantie minimale tait de 20 000 euros. Le client
devait recevoir au moins cette somme. La directive de 1994 a t modifie avec la crise des subprimes.
La garantie minimale pour chaque client est de 100 000 euros. Cette garantie minimale peut tre
augmente.
D SYSTEME EUROPEEN DE LA BANQUE CENTRALE
Une banque centrale est une banque qui, dans un tat, soccupe de lmission de la monnaie
fiduciaire, billets de banques et pices ; du contrle du volume de toute la monnaie en circulation et du
contrle du crdit. La banque de France a jou pendant longtemps ce rle. Pour que le march antrieur
bancaire puisse bien fonctionn, il fallait que les banques centrales des tats membres puissent cooprer.
Le trait de Maastricht a cr le systme europen de banque central qui consiste dans la mise en rseau
de toutes les banques centrales. Ce rseau est contrl par la BCE. Il veille la stabilit des prix, la BCE
est seul habilite mettre lEuro, monnaie unique, pour 7 tats membre. Cest travers la BCE que le
SEBC ralise ses objectifs.
PARAGRAPHE II. REGIME DES SERVICES BANCAIRES

La libert dtablissement et la libre-prestation de service constamment sollicites, dans les

services bancaires, marche de paires avec la libre-circulation des capitaux. La libert dtablissement
relve de lencadrement institutionnel de lactivit bancaire dans lUnion. Le passeport se trouve au cur
de ce dispositif institutionnel. Concernant la libre-prestation de service, le passeport unique joue un rle
dterminant car cest lui qui va permettre le dploiement. La libre-prestation de services en matire
bancaire va bien au-del de la question du passeport unique.
A LES PRESTATIONS DE SERVICES BANCAIRES DANS L'UNION
La Cour de Justice dcide que ltablissement de crdit qui octroi du crdit dans diffrents tats
membres effectuent des prestations de services entrant dans le champ dapplication de la libre prestation
de service : CJCE 14 Novembre 1995 : Svensson et Gustassol : Affaire C484/93. On va devoir
considrer que ltablissement de crdit qui collecte des fonds publics, dans diffrents tats membres
effectuent galement des prestations de services inscrit dans le cadre de la libre-prestation de service.
B/ La question de la loi applicable aux services bancaires dans lUnion
Quand un belge emprunte une somme dargent auprs dune banque espagnole, la question peut
se poser de savoir laquelle de la loi belge ou espagnole va sappliquer ce contrat de crdit ? Il sagit
dune prestation de services au sens du droit de lUnion. Le droit de lUnion devrait pouvoir rpondre
cette question. Or, il nexiste pas de rgles matrielles particulires aux oprations bancaires en droit de
lUnion. Il faut sen remettre aux rgles fixes par le droit de lUnion pour trancher les conflits de loi en
matire de contrat. Ces rgles figurent dans le rglement 593/2008 du 17 juin 2008, dit rglement Rome
1. La dtermination de la loi applicable sappuie sur une distinction : dun ct, les contrats entre pro et
de lautre ct, les contrats entre pro et consommateurs. Pour les contrats entre pro, les parties choisissent
librement la loi applicable et en cas de silence, cest la loi du pays de la prestation qui est la plus
caractristique du contrat qui sapplique. Cest la loi du pays de rsidence du consommateur qui
sapplique sauf choix diffrent des parties entre les contrats pro et les consommateurs. Rserves faites
pour les lois de police. On entend par loi de police la loi considre par le juge saisi comme ncessaire
la sauvegarde de lorganisation politique sociale ou conomique de ltat et qui exclut lapplication des
lois trangres.
C/ La protection des consommateurs de produits bancaires dans lUnion
Directive 87/102 du 22 dcembre 1986 : ce texte se limite la libert de circulation. Cette
directive a t abroge par la directive 2008/48 du 23 avril 2008 concernant les contrats de crdit aux
consommateurs. Ce dernier texte transpos par le droit franais en 2010 vise tablir un march plus
transparent et performant de crdit aux consommateurs. La directive 2008 est dharmonisation complte,
ce qui ne laisse aucune marge de main-duvre aux matires quelle rgit pour rglementer le crdit la
consommation. Le cot total du crdit sapprcie en fonction du taux annuel deffectif global.
Section 2 : Libre-circulation des capitaux et services dinvestissement
La crise des subprimes commence en 2007 a mis les marchs financiers au cur des
proccupations de lUnion. Cest la crise des dettes dites souveraines qui a aiguillonn lUE pour
rglementer plus profondment les services dinvestissement. Les tats utilisent les marchs financiers
pour obtenir du financement particulier par des emprunts obligataires. Pour se faire, ils mettent des titres
qui sont ensuite diffus en bourse et dans les autres marchs financiers. La rglementation, qui va tre
conduite voluer : on observe une dichotomie entre les institutions et les prestations et lactivit. LUE
ne comporte pas de texte spcialement ddi aux activits qui forment aujourdhui les services
dinvestissement. Cest le droit driv qui, partir des annes 1980, sest occup ddicter des rgles
applicables au service dinvestissement. Le texte le plus important est la directive 2004/39 du 21 avril
2004, relative au march dinstruments financiers. (NIF) -> Elle est en cours de rvision.
Paragraphe 1 : Entreprises dinvestissement
Elles reprsentent une catgorie cre par la directive du 10 mars 1993 relative aux services
investissement. Ce sont des personnes morales ayant reu un agrment public pour fournir titre de
profession habituelles des services dinvestissement et des services connexes. Ce sont des entreprises qui

interviennent surtout sur les marchs financiers. Parmi eux, on peut identifier un certain nombre
dinstitutions qui sont galement en cours de rorganisation avec la rforme de la directive 2004/29
relative au march dinstrument financier. Les oprateurs qui interviennent sur les marchs financiers
sont rgis par la directive 2004/39 qui distingue 3 sortes dintervenants : il y a dabord les marchs
rglements, qui correspondent la bourse et qui font lobjet dune rglementation approuve par
lautorit de chaque tat membre : le ministre des finances. Il y a aussi les systmes multilatraux de
ngociation. Il y a enfin des acteurs quont appellent des internalisateurs systmatiques qui recouvrent les
systmes de transactions financires de nature prive qui sont des entreprises dinvestissement effectuant
des ngociations pour compte propre de titres financiers.
Directive du 15 mars 1993 : Elle porte sur le contrle prudentiel des entreprises dinvestissement. Cette
directive pose des exigences de fonds propres. On observe que les autorits europennes ont pour
ambition de limiter la casse au maximum. Cela na pas suffi en 1993 et aujourdhui, raison pour laquelle
la rforme est en cause.
Paragraphe 2 : Services dinvestissement
Ce sont des prestations fournies par les entreprises dinvestissement et qui portent sur les
instruments financiers comprenant la rception et la transmission dordre pour compte de tiers,
lexcution dordres pour compte de tiers, la ngociation pour compte dautrui, pour compte propre, la
prise ferme et biens dautres lments. Il y a des points sur lesquels le droit de lUnion a apport une
attention particulire au cours de ses dernires annes : ladmission des instruments financiers sur les
marchs rglements et linformation financire des investisseurs et la langue employe dans les
documents financiers.
Ladmission des instruments financiers : Rdaction dun prospectus. LUE a dict plusieurs directives
dont une qui est importante : Directive 2003/109 du 4 novembre 2003.
Linformation priodique transparente des investisseurs : Pour clairer les investisseurs sur leur choix
dinvestissement, les entreprises doivent assurer aux investisseurs une information priodique sur leur
situation conomique, financire, gestion. Cest lobjet de la directive 2004/109 du 15 dcembre 2004.
La langue employe dans la documentation financire : Un metteur de titre financier qui fait appel des
marchs financiers de diffrents tats membres doit-il rdiger son prospectus et les documents
dinformation priodique dans toutes les langues des pays en cause ? Le lgislateur europen voit dans
lobligation de traduction systmatique un obstacle la ralisation du march intrieur financier. Il rduit
donc lobligation de traduction aux seuls documents de synthses destins aux investisseurs, la rdaction
devant se faire au choix de lmetteur soit dans la langue de ltat concern par lopration, soit dans une
langue communment pratique dans lunivers de la finance internationale, langue qui sera bien souvent
langlais.

FIN DU COURS.
COURS COMPLET.