Sunteți pe pagina 1din 17

Arturo Francisco Basualdo Hilario

A B O G A D O
1

PROCEDE EL PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO A
LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO
SUJETAS AL REGIMEN LABORAL PRIVADO?

(A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el expediente N 3501-2006-PA/TC)

Arturo Francisco Basualdo Hilario*


I. A MANERA DE INTRODUCCION

:
El Tribunal Constitucional ha emitido una serie de pronunciamientos
respecto a la proteccin que nuestra Constitucin Poltica, otorga a los
trabajadores que ostentan cargos de confianza. Como lnea de criterio
en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el trabajador de
confianza no tiene derecho a reposicin dejando a salvo el derecho a
accionar conforme a Ley. Sin embargo, existe una opinin marcada,
respecto a que en el sector pblico, los trabajadores de confianza
sujetos al rgimen laboral privado no tienen derecho a reposicin ni
tampoco indemnizacin, por mandato de la Ley Marco del Empleo
Pblico. En ese sentido, en el presente trabajo buscamos demostrar la
procedencia del pago de indemnizacin por Despido Arbitrario a los
trabajadores de las entidades estatales sujetas al rgimen laboral
Privado regulado por el Decreto Legislativo 728 cuyo TUO fue
aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR; siendo el caso que
recurrimos a la Constitucin Poltica vigente, as como la abrogada
Constitucin de 1979, el Decreto Legislativo 276, Ley Marco del
Empleo Pblico y dems normas relacionadas a la funcin pblica.


II. CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHO AL TRABAJO

.
La Constitucin Poltica, en tanto norma suprema del Estado, se
constituye como Fuente primigenia de derecho. En ese sentido, si bien
es cierto, los derechos constitucionales no slo pueden ser limitados
por otros derechos, sino tambin pueden ser limitados por los valores,
principios, deberes o por


* Abogado de la Presidencia del Consejo de Ministros, egresado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Post Ttulo en Derecho Procesal
Constitucional otorgado por el Tribunal Constitucional y la PUCP. Estudios de
Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
2

alguna causa de necesidad pblica, no es menos cierto que no se debe
de vulnerar o desconocer el contenido esencial o "ncleo duro"1

de tal
o cual derecho constitucional, propiamente el derecho al Trabajo para
los efectos del presente trabajo. De esta manera, el artculo 22 de la
Constitucin Poltica establece que:
Artculo 22

. El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realizacin de
la persona.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la reconocida sentencia
recada en el expediente N 1124-2001-AA/TC de fecha 11 de julio de
2001, seguido por Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del
Per S.A y FETRATEL contra Telefnica del Per, estableci el
contenido esencial del derecho al trabajo, en los siguientes trminos:

Este Tribunal estima que el contenido esencial de
este derecho constitucional implica dos aspectos. El de
acceder a un puesto de trabajo, por una parte y,
por otra, el derecho a no ser despedido sino por
causa justa. Aunque no resulta relevante para
resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del
Estado de una poltica orientada a que la poblacin
acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este
derecho constitucional implica un desarrollo progresivo
y segn las posibilidades del Estado. El segundo
aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa.
2



Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional, ha establecido que
uno de los aspectos integrantes del ncleo duro del derecho
constitucional al trabajo, es la prohibicin de NO SER DESPEDIDO
SALVO POR CAUSA JUSTA.

1 Respecto al contenido esencial de los derechos fundamentales recomendamos: HBERLE, Peter La garanta
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribucin a la
concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de la ley. Traduccin de
Joaqun Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, 240 pgs.

2
Fundamento Jurdico N 12 de la sentencia.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
3

III.

EL DESPIDO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL VNCULO
LABORAL.
De manera inicial conviene recordar que el literal g) del artculo 16 del
T.U.O de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante
LPCL, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, consigna entre
las causas de extincin del contrato de trabajo, al despido en los casos
y formas permitidos por la ley. Al respecto, la doctrina nacional
laboralista, a travs del profesor universitario Carlos Blancas
Bustamante, precisa como caracterstica principal del despido, el
tratarse de una forma de extincin del contrato de trabajo por la
voluntad unilateral del empleador en forma independiente a la
existencia o ausencia de causa justificada o a cul fuera sta4

. As
pues, para determinar con claridad qu efectos desencadena la
conformacin de un despido en una particular situacin laboral es
necesario verificar tambin cules fueron las causas que lo produjeron,
y si stas tuvieron o no alguna justificacin; y en consecuencia se
eximen de ser calificados como arbitrarios.
Partiendo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional,
hoy en da podemos hablar de los siguientes tipos generalizados de
despido: a) el despido justificado, b) despido nulo, c) despido arbitrario,
dentro del cual se sita a los despidos incausados (ad nutum),
fraudulentos e injustificados, finalmente d) despido indirecto.

a) EL DESPIDO JUSTIFICADO.

Conforme lo ha sealado la doctrina, un despido es justificado cuando
existe una causa justa debidamente comprobada que lo haya
motivado. Debemos recordar aqu que para que proceda el despido de
un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada que labore
cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es requisito la
existencia de una causa justa, y que, en todo caso, su demostracin
corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador
pudiera interponer para impugnar su despido. A decir de Rendn squez , la
causa

justa de despido es un hecho de una importancia tal que hara
imposible o sumamente difcil la continuacin de la relacin laboral, y
que, por ello, lleva al empleador a extinguirla.


4
Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA Editores. Lima, 2002. Pg. 48.
5
Rendn Vsquez, J orge. Derecho del Trabajo Individual. Relaciones individuales en la actividad privada. Edic. Edial, 1994.
Pg. 369.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
4

b) EL DESPIDO NULO.

Conforme a la legislacin nacional, despido Nulo es aquel que se ha
visto expresado como respuesta a situaciones concretas establecidas
expresamente en la Ley. As tenemos, el artculo 29 del Decreto
Supremo N 003-97-TR -Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral-, conforme ha sido revalidado
por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente
N. 976-2004-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco), esto es, se
enmarque dentro de las causales de Nulidad de despido, esto es: a) La
afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b)
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador; d) La discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo.

c) EL DESPIDO ARBITRARIO.

La interpretacin del artculo 22 de la Constitucin, relativo al
derecho al trabajo, proyecta sus efectos sobre la interpretacin de su
artculo 27, segn la cual la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, la que tomamos como punto
de partida para nuestro anlisis. Al respecto, el artculo 34 de la LPCL
contiene la regulacin legal sobre el Despido arbitrario as como su
facultad resarcitoria, estableciendo que:


Artculo 34.- ()
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar sta en juicio

, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin
establecida en el artculo 38, como nica reparacin
por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente
el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente.

En consecuencia, segn este artculo, existen dos tipos de despido
arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna
(ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habindose
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
5

alegado causa justa, sta no ha podido ser demostrada judicialmente,
con el nico efecto reparatorio para ambos, el de una indemnizacin.
3


El Tribunal Constitucional, respecto al artculo 34 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, efectu una clasificacin sobre las variantes
de despido que involucran la existencia de un despido arbitrario, a
partir de ello, podemos arribar a una sub clasificacin de los despidos
arbitrarios, los cuales fueron precisados en el expediente N. 976-
2004-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco); cuyos efectos, a pesar de
su condicin, no son igualmente tratadas por el ordenamiento jurdico
peruano, toda vez que, debemos hacer la salvedad, el Juez Ordinario
en el caso de verificar la existencia de un despido arbitrario est
facultado para ordenar el pago de una indemnizacin ascendente a
una remuneracin y medio por ao de servicio con un tope de doce
remuneraciones. As tenemos la siguiente clasificacin.


c.1) Despido Incausado o Ad Nutum

.
Aparece esta modalidad, en la sentencia del TC del 11 de julio de
2002 (Caso Telefnica, expediente N 1124-2001-AA/TC). Se
produce el denominado despido incausado o ad nutum, que
algunos autores lo catalogan tambin como improcedente o
inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. En
palabras de Blancas , haciendo alusin al criterio del Tribunal
Constitucional, lo que una manera clara ha sido restablecido
por la sentencia es el principio de causalidad del despido () en
virtud del cual aqul que se produzca sin invocacin de un
motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho
al

trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.
c.2) Despido Fraudulento

.
Esta modalidad de despido aparece en la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 628-2001-AA/TC; en

3
En la sentencia recada en el expediente N 1124-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional como supremo
intrprete de la Constitucin, ha dado al artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR- un giro radical, al
haber declarado via control difuso- si inconstitucionalidad a fin de salvaguardar una correcta aplicacin de las
normas constitucionales, estableciendo la posibilidad de obtener la readmisin en el empleo cuando se ha
afectado el ncleo duro del derecho al Trabajo.
14
Blancas Bustamante, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En
Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 49, Octubre de 2002. Lima Per. Pg. 35.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
6

aquel caso se pretendi presentar un supuesto de renuncia
voluntaria cuando en realidad no lo era. Como seala el Tribunal
Constitucional, se produce el denominado despido fraudulento
cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado
por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la
rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la
imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como
sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente como justa, vulnerando el principio
de tipicidad.


c.3) Despido Injustificado

.
El despido injustificado, es aquel que se produce cuando la
"causa justa" alegada por el empleador no ha podido ser
demostrada en juicio. As tenemos que cuando un trabajador sea
despedido alegando una causa justa, inicialmente slo podr
cuestionar su despido en la va del proceso laboral, dentro de la
cual si el empleador no logra demostrar que dicha causa justa en
realidad se produjo, se ordenar el pago de la indemnizacin ya
descrita en puntos precedentes.

Se trata de un modelo de proteccin contra el despido arbitrario
que tiene eficacia resarcitoria en el mbito de la jurisdiccin
ordinaria, pues de advertirse que el despido del que fue objeto un
trabajador fue arbitrario por injustificado, el juez laboral no
podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin
se prev a propsito de los trabajadores del rgimen de la
actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin
correspondiente. En tal sentido, la ley no evita que se produzca el
despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente
sus consecuencias.

d) EL DESPIDO INDIRECTO.

Este tipo de despido se configura cuando el trabajador es vctima de
actos de hostilidad cuyos supuestos estn previstos en el artculo 30
de la LPCL, y en suma son una serie de conductas que constituyen
faltas del empleador e incumplimiento de sus obligaciones-, tiene el
derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos.
Sin embargo, dicho trabajador excluyentemente tambin puede optar
por no demandar el cese de los actos hostilizatorios y ms bien, dadas
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
7

las complicadas circunstancias laborales generadas por la hostilidad
sufrida, puede preferir simplemente darse por despedido. Cuando el
trabajador se decide por esta ltima opcin, estamos ante un despido
indirecto.

Su fundamento radica en el hecho de que la existencia de actos de
hostilidad de parte del empleador origina para el trabajador una muy
incmoda situacin laboral, la cual es a veces insostenible y no puede
ser remediada mediante la demanda del cese de los actos hostiles. El
trabajador prefiere, entonces, poner fin a la relacin laboral.


IV. EL ARTCULO 40 DE LA CONSTITUCION Y LA CARRERA
ADMINISTRATIVA

.
El artculo 40 de la Constitucin Poltica, establece un mandato al
legislador para que a travs de la Ley, regule el ingreso a la carrera
administrativa, los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. La Constitucin es bastante clara en sealar que
los cargos polticos y de confianza no estn considerados dentro de la
carrera administrativa. As tenemos que:

Artculo 40. La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o
de confianza
No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
. Ningn funcionario o servidor pblico
puede desempear ms de un empleo o cargo pblico
remunerado, con excepcin de uno ms por funcin
docente.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben
los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que
seala la ley, en razn de sus cargos.

Ahora bien, el Decreto Legislativo 276 expedido durante la vigencia de
la Constitucin de 1979, regula la Carrera Administrativa, respecto a
las causas de despido, seala en su artculo 28 las siguientes:

Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
8

Artculo 28.- Son faltas de carcter disciplinarias
que, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con
cese temporal o con destitucin, previo proceso
administrativo:

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la
presente Ley y su reglamento;
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las
rdenes de sus superiores relacionadas con sus
labores;
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o
faltamiento de palabra en agravio de su superior del
personal jerrquico y de los compaeros de labor;
d) La negligencia en el desempeo de las funciones;
e) El impedir el funcionamiento del servicio pblico;
f) La utilizacin o disposicin de los bienes de la
entidad en beneficios propio o de terceros;
g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de
embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias
estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando
por la naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad;
h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el uso de
la funcin con fines de lucro;
i) El causar intencionalmente daos materiales en los
locales, instalaciones, obras, maquinarias,
instrumentos, documentacin y dems bienes de
propiedad de la entidad o en posesin de sta;
j) Los actos de inmoralidad;
k) Las ausencias injustificadas por ms de tres das
consecutivos o por ms de cinco das no consecutivos
en un perodo de treinta das calendario o ms de
quince das no consecutivos en un perodo de ciento
ochenta das calendario; y
l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual,
conforme a ley sobre la materia.
m) Las dems que seale la Ley.

En ese mismo orden de ideas, el artculo del Reglamento del Decreto
Legislativo 276 aprobado mediante Decreto Supremo 005-90-PCM
establece que:

Artculo 100.- Los servidores de carrera gozan de
estabilidad laboral dentro de la Administracin
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
9

Pblica. Slo pueden ser destituidos por causa
prevista en la Ley y previo proceso
administrativo disciplinario

. Los traslados a otras
entidades pblicas y/o lugar geogrfico diferente al de
su residencia habitual debern contar con el
consentimiento expreso del servidor.
Como vemos a los trabajadores comprendidos dentro de la carrera
administrativa (Decreto Legislativo 276) les alcanza el derecho a
estabilidad absoluta, toda vez que un despido fuera de los mrgenes
estipulados en el artculo de la norma precitada, adolece de Nulidad, la
misma que se retrotrae al momento de su celebracin, dando lugar a la
readmisin en el empleo.


V. REGULACION NORMATIVA DEL CARGO DE CONFIANZA EN LEYES
DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL

.
Respecto a la regulacin legal de los cargos de confianza, debemos
precisar que tanto el Decreto Legislativo 276
4
as como su Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo 005-90-PCM,
5
no han establecido
propiamente un desarrollo normativo de los alcances contenidos en el
artculo 59 de la Constitucin Poltica de 1979,
6

respecto a los cargos
de confianza, bsicamente en lo que a estabilidad corresponde. Sin
embargo, es pertinente remitirnos a los artculos 12, 13 y 14 del
Reglamento donde resalta que la confianza no es calificativo del cargo
sino atribuible a la persona por designar, alegando a criterios de
idoneidad basada en versatilidad o experiencia para desempear
funciones del respectivo cargo. Asimismo, se enfatiza como criterios
para determinar la situacin de confianza, los siguientes:
El desempeo de funciones de jerarqua, en relacin inmediata
con el ms alto nivel de la entidad.
El desempeo de funciones de apoyo directo o asesora a
funcionarios del ms alto nivel.

4 As tenemos que el artculo 14 del Decreto Legislativo 276, establece que el servidor de carrera designado
para desempear cargo poltico o de confianza tiene derecho a retornar a su grupo ocupacional y nivel de carrera,
al concluir la designacin.
5 Al respecto, el artculo 4 del Reglamento establece Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel
en los poderes Pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los
determinados por Ley.
6 Tanto el Decreto Legislativo 276 como su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 050-90-PCM
fueron expedidos cuando la Constitucin Poltica de 1979 estaba vigente. La Constitucin Poltica de 1993 regula
la carrera administrativa en su artculo 40.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
10

El desempeo de funciones que tienen accin directa sobre
aspectos estratgicos declarados con anterioridad que afectan los
servicios pblicos o el funcionamiento global de la entidad
pblica.

De esta manera, el artculo 14 del Reglamento establece que los
servidores contratados y los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza, no hacen Carrera Administrativa en dichas
condiciones, pero s estn comprendidos en las disposiciones de la Ley7


y el Reglamento en lo que sea aplicable.
Ahora bien, como hemos sealado, respecto a la estabilidad laboral,
existe un vaco normativo que establezca los alcances, pues si bien es
cierto, por deduccin lgica es de advertirse que un trabajador de
confianza no tiene o no puede tener la misma estabilidad que un
trabajador de carrera, no es menos cierto que ello debe estar
materializado en determinado instrumento legal. Sin embargo lo
sealado, debemos remarcar que en el Reglamento, el artculo 77
contenido dentro del CAPITULO VII denominado DE LA ASIGNACION
DE FUNCIONES Y EL DESPLAZAMIENTO parece ser una isla en el
desierto que pretende dar ciertas luces respecto a la inexistencia de
estabilidad laboral de los funcionarios de confianza, al establecerse
que:

Artculo 77.- La designacin consiste en el
desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o
de confianza por decisin de la autoridad competente
en la misma o diferente entidad; en este ltimo caso se
requiere del conocimiento previo de la entidad de
origen y del consentimiento del servidor. Si el
designado es un servidor de carrera, al trmino de la
designacin reasume funciones del grupo ocupacional
y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de
origen. En caso de no pertenecer a la carrera,
concluye su relacin con el Estado

.
Como vemos, si un trabajador estatal perteneciente a la carrera
administrativa es designado para un cargo de confianza al termino de
dicha designacin regresa a su plaza ocupaciones, mientras que si es
un trabajador de confianza, esto es, no pertenece a la carrera
administrativa, al trmino de la designacin concluye su relacin
laboral con el Estado.

7
Entindase el Decreto Legislativo 276.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
11


Lo expuesto, nos permite adelantar la siguiente conclusin, esto es,
que el funcionario o servidor de confianza conforme a lo sealado en el
Decreto Legislativo 276 y su reglamento, no tienen estabilidad
absoluta, esto es, la permanencia en el empleo pblico; sin embargo,
exista -y creemos existe an- un vaco normativo sobre la procedencia
o no de un resarcimiento pecuniario al trabajador de confianza en la
Administracin Pblica normada bajo los alcances del Decreto
Legislativo 276, sin embargo, debemos tener presente que la
Constitucin de 1979 vigente en ese entonces, garantizaba la
estabilidad absoluta, toda vez que en el artculo 48 regulaba que:

Artculo 48.El Estado reconoce el derecho de
estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser
despedido por causa justa, sealada en la ley
debidamente comprobada.

Como podemos apreciar, es el mandato imperativo de la Constitucin
Poltica de 1979, el que franquea la imposibilidad legal de establecer la
inexistencia de estabilidad laboral para los cargos de confianza, o al
menos ese pareca ser el espritu de la Ley, lo cual fue objeto de
innumerables procesos judiciales que tuvo como lnea jurisprudencial
la estabilidad laboral an para los trabajadores de confianza. Debemos
recodar que en ese entonces estaba vigente la Ley 25414 (conocida
como la Ley de estabilidad laboral) la cual regulaba legislativamente los
alcances del referido artculo 48 de la Constitucin Poltica, sealando
a la reposicin y pago de remuneraciones devengadas como sancin
frente a un despido arbitrario.


VI. LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO LEY 28175

-.
Como es de conocimiento, en la dcada de los noventa se emprendi
un proceso de reforma laboral,
8

la cual dio pie a un proceso de
flexibilizacin laboral a partir de la entrada en vigencia de la
Constitucin Poltica de 1993, por cuanto en relacin a la estabilidad
laboral, la vigente carta Magna, dejaba en manos de la Ley la
proteccin adecuada frente al despido arbitrario.

8
Debemos recordar que con fecha 17 de junio de 1991 durante el inicio del primer Gobierno de Alberto Fujimori,
se public la Ley 25327 sobre delegacin de facultades legislativas al Ejecutivo en materia laboral. Conforme a
lo sealado en la ley, dicho mandado estaba dirigido a la promocin y acceso masivo al trabajo y a la creacin de
nuevas oportunidades de empleo, flexibilizando las modalidades de contratacin laboral.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
12

Aunado a ello, debemos sealar que es a partir de los aos noventa
que distintas entidades estatales en su mayora recientemente creadas,
fueron sujetas al rgimen laboral privado, regulado por el Decreto
Legislativo 728, ello debido a varios motivos, principalmente al
problema presupuestal creado por el rgimen previsional regulado por
el Decreto Ley 20530, que desde tales aos se vena configurando
como una bomba de tiempo. De esta manera, ni la Constitucin
Poltica de 1979 ni la vigente, han previsto que el Estado regule sus
entidades en uno y otro rgimen laboral, siendo la nica excepcin las
instituciones que forman parte de la actividad empresarial del Estado.

Ahora bien, mediante Ley N 28175, publicada el 19 de febrero de
2004 en el Diario Oficial El Peruano, se aprob la Ley Marco del
Empleo Pblico, la cual tiene por objeto unificar los diversos
regmenes laborales y de prestacin de servicios existentes
actualmente en la Administracin Pblica.
9

Dicha Ley estableca un
periodo de vacatio legis, al sealar que entraba en vigencia a partir del
01 de enero del ao 2005.
Cabe resaltar que la finalidad de la Ley Marco del empleo pblico, es
unificar los distintos regmenes laborales, esto es, conforme al
mandato del artculo 40 de la Constitucin Poltica, se busca
establecer un rgimen unitario de la carrera administrativa, a la cual
debern de estar sujetas todas las entidades estatales, salvo las
instituciones que formar parte de la actividad empresarial del Estado
como bien lo precisa la misma Constitucin.

De esta manera, una Ley Marco, no es otra cosa ms que una Ley
madre la cual va a desarrollar conceptos de carcter general respecto
a tal o cual materia. En este caso, la Ley Marco regulara los aspectos
medulares del empleo pblico, quedando en manos de otros
dispositivos legales la regulacin de aspectos especficos. As por
ejemplo, conforme a lo sealado en la exposicin de motivos de la Ley
in comento, para la aplicacin de las normas contenidas en la Ley
Marco se requiere que previamente entren en vigencia las cinco leyes
complementarias a que se refiere la Segunda Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley Marco.


9
El Poder Ejecutivo seal a travs de un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de Ministros,
publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo pblico requiere
para su aplicacin que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias Comunicado de la Oficina de
Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros, publicado en la pg web: www.pcm.gob.pe
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
13

De esta manera, queda claro que la Ley Marco busca unificar los
regmenes laborales existentes en las distintas entidades estatales
conforme al mandato constitucional y para ello se necesita de leyes
complementarias que viabilicen su cometido. Por ello, se incurre en
error al precisar que la Ley Marco del Empleo Pblico configura una
nueva causal de despido, esto es, los trabajadores de confianza. Por el
contrario, debemos ser enfticos al sealar que la Ley Marco del
empleo pblico se limita a conceptuar el cargo de empleado de
confianza al sealar que:

2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo
de confianza tcnico o poltico, distinto al del
funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente y en ningn
caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del
Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para
cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica
esta disposicin se aplicar de acuerdo a su
Reglamento.

Como vemos, la norma in comento no establece que el empleado de
confianza ya, sea dentro del rgimen 276 o 728 tiene derecho o no a
la reposicin y/o indemnizacin y/o pago de remuneraciones impagas,
sino que siendo una LEY MARCO se limita a conceptuar al empleado
de confianza, quedando en manos de la Ley que regula los cargos de
confianza establecer el rgimen de proteccin frente a un despido
arbitrario, ello previo a la instauracin de un rgimen laboral nico en
la Administracin pblica.

Debemos tener presente que la Ley 28175, establece en su segunda
disposicin transitoria, complementaria y final que su implementacin
esta supeditada a la expedicin de las siguientes Leyes:

- Ley de la carrera del servidor pblico.
- Ley de los funcionarios pblicos y empleados de
confianza.
- Ley del sistema de remuneraciones de empleo pblico.
- Ley de gestin del empleo pblico.
- Ley de incompatibilidades y responsabilidades.

Lo expuesto, ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el expediente N 0008-2005-AI/TC donde seal
lo siguiente:
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
14


este Tribunal Constitucional considera pertinente
precisar que la Ley N. 28175 est vigente desde el 1
de enero de 2005, conforme al artculo 109 de la
Constitucin, y que en el caso de algunas
disposiciones especficas, para ser aplicadas en
su integridad, requieren de otras leyes, cuestin
distinta a la vigencia de la ley.
10


Como vemos, es necesaria la expedicin de la Ley de los funcionarios
pblicos y empleados de confianza para determinar la proteccin frente
al despido de dichos trabajadores, lo cual evidencia y reafirma el error
de interpretacin del artculo 4 inciso 2) de la Ley Marco del Empleo
Pblico, cuando seala que:

Es meridianamente claro y no admite interpretacin en contrario, el
hecho que la Ley Marco del Empleo Pblico est vigente, pero su
aplicacin est supeditada a la expedicin de determinados
dispositivos legales como la Ley del funcionario pblico y empleado de
confianza para el caso que nos ocupa.

Si bien es cierto conforme a la Ley Marco del Empleo Pblico, para los
empleados de confianza de la administracin pblica, su remocin es
libre de quien lo design, conforme lo dispone la Ley Marco del Empleo
Pblico, no es meno9s cierto que NO debemos confundir la remocin
libre con los efectos de sta, los cuales estarn regulados en la Ley
respectiva, esto es, la Ley de Funcionarios Pblicos y empleados de
confianza pendiente de ser expedida al igual que la Ley que unifica en
uno los distintos regmenes laborales en las entidades del Estado.

Ahora bien, en relacin a los trabajadores estatales de las instituciones
sujetas al rgimen laboral privado, debemos precisar que las causas
justas de despido en relacin a la conducta o capacidad del trabajador,
estn determinadas expresa y exclusivamente en el Decreto Supremo
003-97-TR. Ello es as que inclusive los Reglamentos Internos de
Trabajo deben guardar relacin y conexin lgica con lo sealado en el
referido dispositivo, caso contrario se estara transgrediendo los
principios de legalidad y tipicidad. As podemos apreciar que la Ley de
la materia (TUO del Decreto Legislativo 728) constituye un sistema
numerus clausus, lo cual imposibilita dicha apreciacin.


10
Fundamento Jurdico N 07 de la sentencia.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
15

Asimismo, debemos precisar que la Ley Marco no puede establecer tal
causal, por cuanto constituye un instrumento normativo que regula
aspectos generales o puede tipificar causales de despido ni de extincin
del vnculo laboral, esto es, por su propia naturaleza de LEY MARCO
est imposibilitada de regular tales aspectos. Al respecto, conviene
precisar lo establecido por el Tribunal Constitucional colegiado que en
sentencia vinculante ha establecido que:

el Congreso de la Repblica e incluso el Poder
Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son
competentes para asignar determinadas
denominaciones cuando se trata de leyes que
regulan aspectos generales sobre una materia a
fin de sintetizar su alcance integral, empleando para
ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley
Marco y Ley General, segn corresponda
11


Tampoco cabe recurrir al principio de especialidad, esto es, prevalecer
una interpretacin errnea de la Ley Marco del Empleo Pblico, por
cuanto de conformidad con los principios laborales de raigambre
constitucional en armona con el principio de jerarqua normativa y
compatibilidad constitucional, adolece de sustento.


VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
RELACION A LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS EMPLEADOS DE
CONFIANZA

.
El Tribunal Constitucional en su calidad de supremo intrprete de la
Constitucin, a travs de su Jurisprudencia ya sea en procesos de
control abstracto o concreto, emite criterios vinculantes.
12


Respecto a la estabilidad laboral el Tribunal Constitucional ha emitido
en los ltimos aos jurisprudencia vinculante en lnea uniforme,
respecto a la estabilidad laboral de los empleados de confianza,

11
Fundamento Jurdico N 10 de la sentencia recada en el expediente N 0008-2005-AI/TC
12
En los procesos de control abstracto o tambin llamado control normativo las sentencias que ponen fin al
proceso son de carcter vinculante para todo tipo de autoridad, bsicamente cuando se declara Fundada una
demanda de Inconstitucionalidad el efecto es vinculante erga omnes, asimismo, en la medida que sea
desestimada, el Cdigo Procesal Constitucional precisa que los Jueces no pueden dejar de aplicar una ley cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional. En referencia a las sentencias en procesos
de control concreto, debemos precisar que los efectos vinculantes son para los Jueces del Poder Judicial, ms no
as para autoridades de otros Poderes del Estado, en la medida que generalmente se recurre al control difuso
determinndose la inaplicabilidad de normas a casos particulares.
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
16

sealando que no es alcanza el derecho a la reposicin dejando a salvo
su derecho a la indemnizacin, por no estar regulada dicha causal, en
el Decreto Supremo 003-97-TR.

Al respecto, en las sentencias recadas en los Expedientes N 0746-
2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 00078-2006-PA/TC y 1651-2005-
AA,
13

ha sealado que quien ejerce un puesto de confianza no le
corresponde la reposicin, sino la indemnizacin.
Sin embargo, quienes sealan que la lnea de criterio para establecer
la Improcedencia del pago de indemnizacin por despido arbitrario a
los trabajadores del Estado que laboran en instituciones sujetas al
rgimen laboral privado, se encuentra contenida en la sentencia del
Tribunal Constitucional recada en el expediente N 3501-2006-PA/TC;
incurren en error, por cuanto, la referida sentencia, no hace otra cosa
ms que fundamentar porque los empleados de confianza no tienen
lugar a la reposicin, pero no hace alusin alguna respecto a la
improcedencia del pago de indemnizacin para trabajadores de
confianza de entidades estatales. De haber sido ese el caso, es evidente
que el Tribunal en la referida sentencia, hubiese como lo ordena el
Cdigo Procesal Constitucional y su Ley Orgnica- sealado que se
aparta del criterio jurisprudencial anterior y a partir de la fecha
adoptar un nuevo criterio conforme a la tcnica del overruling,
14

como
por ejemplo sucedi respecto a los procesos de ratificacin de
magistrados por parte del CNM o los pases a retiro por causal de
renovacin cuadros para los miembros de la PNP.
Finalmente, al establecer la sentencia que el retiro de confianza
constituye un aspecto subjetivo y no objetivo para la terminacin de
la relacin laboral, mal se hace en sealar que la Ley Marco del Empleo
Pblico incorpora una causa objetiva

de despido.

VIII. A MANERA DE COROLARIO

.

13
Debemos precisar que todos estos procesos fueron seguidos contra entidades estatales.
14
Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la tcnica del overruling permite cambiar un precedente en
su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospetiva) o, en la
mayora de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la tcnica del prospective
overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente cambio que va a realizar de sus
fallos, sin cometer la injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas que se consideraban como
vlidas Fundamento Jurdico N 05 de la sentencia recada en el expediente N 3361-2004-AA/TC (Caso Jaime
Amado lvarez Guilln).
Arturo Francisco Basualdo Hilario
A B O G A D O
17

Partiendo de la Constitucin Poltica, propiamente al contenido
esencial del derecho al trabajo, en armona con las leyes de la materia,
las cuales deben ser interpretadas a partir y desde la Constitucin,
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, podemos
concluir que los trabajadores del Estado sujetos al rgimen laboral de
la actividad privada no tienen derecho a reposicin pero s a la
indemnizacin que establece el TUO del DL 728, por no estar
considerada dicha causal dentro de las causa objetivas relacionadas
con la conducta o capacidad del trabajador referida en la respectiva
Ley.

S-ar putea să vă placă și