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Notas sobre la Clusula Dcimo Sptima relativa a los derechos de autor

en el Primer Informe de Resultados de la Subcomisin para Investigar y
dar Seguimiento a todo lo Relativo al Programa Enciclomedia de la
Comisin de Educacin de la Cmara de Diputados.

En este documento se transcribe en negritas todo el contenido de la clusula
Dcimo Sptima. Se analiza por partes. Despus de cada prrafo de dicha
clusula, aparecen las notas pertinentes.

En la Clusula Dcimo Sptima se afirma primero: Que, respecto a los
derechos de autor, es preciso sealar que el Programa Enciclomedia se
compone de tres elementos bsicos: la herramienta para compilar
(software); los recursos u objetos de aprendizaje (contenidos); y la
plataforma tecnolgica para la visualizacin y uso de la obra
compilada.

Con Enciclomedia se denominan hoy en Mxico muchas cosas distintas,
entre ellas: un programa educativo de la SEP y varios componentes de
software.

En el prrafo arriba citado del Primer Informe se dice que sobre los
derechos de autor es preciso distinguir tres elementos bsicos de
software, pero menciona cuatro. Con el fin de aclarar en estas notas el
asunto Enciclomedia es importante diferenciar entre esos cuatro:

1. La herramienta para compilar que slo para fines explicativos de este
documento llamaremos Enciclomediador (software). Esta comprende
los mdulos que facilitan la elaboracin de una red semntica a partir de
objetos y vnculos programados con una base de datos.
2. Los recursos u objetos de aprendizaje que se integran en adelante
Objetos de aprendizaje. Este es el conjunto que comprende todos los
recursos que se integran al sistema: libros, videos, interactivos, visitas
virtuales, ejercicios, referencias, etc.
3. Una vez integrados los objetos de aprendizaje resultan en la Obra
Compilada. Este es el conjunto ya organizado en una red semntica.
Comprende la integracin adecuada de los objetos y sus relaciones.
4. y la Plataforma para su visualizacin que permite su uso en el saln de
clase. Esta presenta la obra compilada y los resultados de las bsquedas
en la base de datos de una manera fcil de usar para maestros y
alumnos.

Contina: La herramienta para compilar fue desarrollada y registrada por
un particular, y posteriormente cedida al ILCE por 100 pesos, mediante un
convenio por el que concret su donacin. No obstante esta donacin, el
creador de Enciclomedia firm un segundo acuerdo con el ILCE por el que
cobr cerca de 7 millones de pesos, mediante los cuales cedi los
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derechos patrimoniales del Programa para su uso en Mxico y Amrica
Latina.

1.- Es importante aadir que en el convenio de cesin de los derechos
para Mxico por 100 pesos se especifica que ni el Enciclomediador ni la
Plataforma que el ILCE otorgue a la SEP generar ingreso alguno a
excepcin de las aportaciones que de acuerdo a las mejoras al sistema y
las versiones que le sean solicitadas al ILCE se tengan que realizar. Por
lo que la SEP no pag nada por la obra primigenia del Enciclomediador o
por la plataforma.

2.- Es falso que en el segundo acuerdo mencionado se haya cobrado por
los derechos para Mxico. En ste especifican, en su clusula quinta, a
veintin pases por su nombre y en ningn lugar se menciona a Mxico.
Los derechos para nuestro pas fueron cedidos en el primer convenio
referido y aclarado en el prrafo anterior.

3.-Los derechos patrimoniales de autor pueden dividirse por pases o
territorios, por lo que los contratos ceden derechos patrimoniales distintos.
El de Mxico implica una donacin estricta (sin comillas) a la SEP para
fines que van aun ms all de los propsitos originales del Programa
Enciclomedia.

Escribir donacin entre comillas es desdear y quitarle valor a la
donacin real de una obra intelectual:

primigenia de autores nacionales.
del cual la propia Subcomisin dice en su informe que reconoce
su valor y su potencial impacto para los procesos de enseanza
aprendizaje,
que integr una plataforma fcil de usar que en muy poco tiempo
ha logrado una aceptacin enorme entre los maestros (ms del 93
por ciento segn encuestas independientes),
que ha sido objeto de elogios en el extranjero y recientemente
recibi un premio de la UNESCO,
de la que se benefician millones de nios mexicanos
que dio origen a un Programa de Gobierno y que
se encuentra en ms de 145,000 aulas sin que se haya cobrado
nada a la SEP por su uso.

Para ponerlo en perspectiva, en los dems rubros asociados al Programa
Enciclomedia, que depende de la obra primigenia que donaron los
autores, se han pagado a terceros miles de millones de pesos, algo de
de los cuales van en pago a la propiedad intelectual de empresas
extranjeras. Esto es, se reconoce y se paga el derecho intelectual a favor
de terceros, sin que exista proporcionalidad al respecto, pero slo se
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cuestiona el derecho que le pertenece al creador y al que origina el
desarrollo.


4.- Como punto de comparacin, vale la pena aadir que por los derechos
de autor de un solo libro gratuito de la SEP para Mxico, se ha pagado
ms en diez aos de lo que el ILCE pag por los derechos patrimoniales
de Enciclomedia por tiempo indefinido para el resto de los pases de
Latinoamrica. Aclarando que es el organismo internacional el que
absorbe el pago por los derechos, por resultar de su inters conforme a
sus objetivos educativos en Latinoamrica, sin que represente
erogaciones directas por parte de la SEP.

Sigue: De acuerdo a informacin oficial de la SEP, sta tiene slo los
derechos patrimoniales del Programa Enciclomedia para su uso en
Mxico en escuelas pblicas de educacin bsica

Sin embargo:

1.- Los derechos patrimoniales de autor de la obra compilada tambin
llamada Enciclomedia, pertenecen a la Secretara de Educacin Pblica
como consta en los registros 03-2006-082811445100-01 como programa
de cmputo para la versin 1.0 y 03-2006-082811460700-01 para la
versin 1.2. El registro de la nueva versin 2.0 a favor de la SEP tiene el
nmero 03-2007-121910053100-01. Mientras que los de la plataforma
son producto de la cesin.

Estas versiones son las que estn o estarn en las escuelas y no existe
restriccin alguna para escuelas particulares de educacin bsica en
Mxico, siempre que stas adquieran las licencias de Encarta y de la
plataforma operativa de Microsoft en la que corre la plataforma.


2.- De acuerdo con los contratos de cesin de derechos patrimoniales de
autor del Enciclomediador al ILCE, los autores cedieron los derechos de
uso por 100 pesos cada uno para instituciones de educacin bsica
(preescolar, primaria y secundaria ), bachillerato o los niveles
equivalentes, as como para programas de la Secretara de Educacin
Pblica de apoyo a migrantes de habla hispana en Canad y los Estados
Unidos de Norteamrica y para proyectos pblicos gubernamentales de
formacin para el desarrollo comunitario. Lo anterior a cambio de que el
ILCE no cobrara nada por la cesin para estos propsitos a la SEP.

3.- Como el propsito del Programa Enciclomedia prevea su uso en las
escuelas, en la obra copilada existen objetos de aprendizaje para los
cuales slo se han adquirido los derechos de terceros para ese propsito
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especfico. Obtenerlos para comercializarla o usarla fuera de Mxico
hubiera implicado un gasto no justificable.

Las responsabilidades sobre los derechos de autor de los objetos de
aprendizaje contenidos en la obra copilada se deslindan claramente en
las clusulas Sexta y Sptima del convenio SEP-ILCE, 2006.

4.-Para poner el asunto en el contexto de los derechos de autor y la
educacin en Mxico, es pertinente hacer notar que en relacin a los
derechos patrimoniales de autor de los libros de texto gratuito, la SEP
tiene los derechos patrimoniales de los contenidos slo para su
distribucin en Mxico a los alumnos de escuelas de educacin bsica.


Se aade: Por tanto, con base en dicha informacin los costos que la SEP
habra de pagar para disponer en su totalidad del uso y explotacin de
Enciclomedia son variables y de naturaleza distinta.

En efecto ese es el caso, pero no slo por la herramienta para compilar
(Enciclomediador), sino principalmente por la naturaleza de los
contenidos u objetos de aprendizaje que estn protegidos por la Ley de
Derechos de Autor

Sin embargo, ya que los costos del software son una proporcin pequea
del costo total del proyecto, se podra compilar una versin que slo
tuviera objetos de aprendizaje propiedad de la SEP o del ILCE.

Contina: El que la SEP no tenga los derechos de autor, impide a sta la
distribucin del software libremente a instituciones e individuos que
deseen adquirirlo fuera de Mxico y Amrica Latina, y tampoco permite que
se haga extensivo a escuelas de educacin media superior y superior del
pas, entre otros potenciales usuarios.

Los usos que arriba se sealan rebasan los propsitos originales del
Programa Enciclomedia, sin embargo:

1.- En cuanto al Enciclomediador y la plataforma, los autores cedieron sus
derechos de autor de la herramienta para compilar para su uso por la
SEP en educacin media superior pblica o privada.

2.-De requerirlo la SEP, se podran hacer versiones de Enciclomedia para
otros potenciales usuarios, respetando los derechos de autor de los
contenidos.

3.-Lo mismo podra afirmarse de los libros de texto gratuito. Los derechos
que tiene la SEP sobre sus contenidos le impiden a esta su distribucin
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libre a instituciones e individuos que deseen adquirirlo fuera de Mxico y
Amrica Latina, y tampoco permite que se haga extensivo a escuelas de
educacin media superior y superior del pas, entre otros potenciales
usuarios.

Pero adems en este caso, distribuir los libros de texto gratuitos para que
otros puedan adquirirlos implicara caer en el supuesto de los delitos en
materia de los derechos de autor del cdigo penal federal.

4.- Por el hecho de que los libros de texto gratuito estn incluidos en la
versin de Enciclomedia que se instala en las escuelas, su distribucin
libre a instituciones e individuos que deseen adquirirla fuera de Mxico y
Amrica Latina y a otros potenciales usuarios, podra caer en el supuesto
de los delitos mencionados sobre la especulacin con los libros de texto
gratuito.


Por todo lo anterior, es preciso que se investiguen las razones que
llevaron al creador de la herramienta para compilar a triangular la cesin
de los derechos patrimoniales por medio del ILCE y no directamente con la
SEP.


Despus de consultarlo con los jurdicos, el Dr. Bracho decidi ceder los
derechos patrimoniales a la SEP a travs del ILCE por la sencilla razn
de que quien, a partir de finales del 2002, haba hecho uso del
Enciclomediador era el ILCE en convenios acordados con la SEP.

No vemos que haya ningn perjuicio para la SEP en esta Triangulacin
por 100 pesos, ni mucho menos algo ilegal. En todo caso la SEP no pag
nada y se ahorr 200 pesos.


Adems, debe confirmarse si el creador del software del Programa
Enciclomedia lo dise mientras se desempeaba como funcionario del
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONACYT), lo que presumira el
uso de recursos pblicos para fines del desarrollo de la patente particular
del Programa.

En efecto el Dr. Bracho funga como Director de Investigacin Orientada
en el CONACYT. Sin embargo:

1.- Sus funciones tenan que ver con la promocin de investigaciones y
desarrollos nacionales orientados a su aplicacin. No estaba a cargo de
llevar a cabo ninguna investigacin o desarrollo l mismo. Su diseo
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original se program bajo su direccin como parte del trabajo de la tesis
de licenciatura de Steve Rodrguez.

2.- Como puede observarse en el documento anexo, no existe ningn
contrato firmado por el Dr. Bracho en el que se especifique que entre sus
funciones estaba la de disear y/o programar software para el CONACYT.
Es ms, CONACYT informa a la Secretara de la Funcin Pblica que
nunca aport recursos para el desarrollo de Enciclomedia, ni ningn
programa similar. Es decir, no puede considerarse que fue creado en el
ejercicio de sus funciones y no cabe en los supuestos de los Artculos,
83, 84 o 103 de la Ley Federal del Derecho de Autor. Por lo que conforme
a la Ley de Derechos de Autor, la obra primigenia (el Enciclomediador y la
plataforma para su visualizacin) no fue una obra remunerada y los
derechos patrimoniales pertenecen a los autores. Steve Rodrguez trabaj
en ella como parte de sus tesis de licenciatura en el ITAM.




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3.- Se han usado recursos pblicos para enriquecer los libros de texto
gratuito con objetos de aprendizaje y para asegurar el buen
funcionamiento, del sistema en general, en las escuelas. No se usaron
para el diseo original y desarrollo del Enciclomediador y de la
plataforma.


As tambin, debe investigarse si es legal que un particular haya registrado
en forma privada ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
(IMPI), el 17 de diciembre de 2001, el nombre de Enciclomedia, a pesar de
ser un programa gubernamental anunciado el 28 de septiembre del mismo
ao por la Presidencia de la Repblica, e incorporado como una de las
metas a cubrir por el sector educativo en el sexenio 2000-2006.

Es claro que el Enciclomediador y la Plataforma existan y se les llamaba
sistema Enciclomedia desde antes de que se anunciara dicho programa
gubernamental, ya que en la pgina 147 del propio Programa Nacional de
Educacin 2001-2007 publicado en la fecha citada (28 de septiembre del
2001), aparece textualmente lo siguiente:

Enciclomedia
Desarrollo de contenidos en soporte electrnico para incorporar
los libros de texto gratuitos de cuarto, quinto y sexto grados de
educacin primaria, al sistema Enciclomedia, para 2003.
Implantacin, en coordinacin con las autoridades educativas
estatales, del sistema Enciclomedia para su consulta en todas las
escuelas en condiciones de incorporar esta tecnologa, a 2003.
Capacitacin en el uso del sistema Enciclomedia a todos los profesores
de las escuelas en donde se haya incorporado este sistema,
a 2003.
Programa general:
7. Programa de Expansin del Uso de las Tecnologas de la
Informacin y la Comunicacin en la Educacin Bsica
Subprogramas:
1. Mejoramiento de la Operacin y Expansin de la Red EDUSAT
2. Operacin y Expansin de la Red Escolar de Informtica Educativa
3. Operacin y Consolidacin de la Videoteca Nacional Educativa
4. Operacin y Desarrollo del Portal Educativo Sepiensa
5. Desarrollo de los Centros Estatales de Tecnologa Educativa
6. Desarrollo y Expansin del Programa Enciclomedia para la Educacin
Primaria
7. Enseanza de las Ciencias y las Matemticas con Tecnologa en
la Educacin Secundaria

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Lo anterior significa que el Sistema Enciclomedia fue previo y que
posteriormente se us su nombre Enciclomedia para bautizar al
Programa Enciclomedia.

Dicho sistema parti del Enciclomediador y de la plataforma que resulta
de integrar objetos de aprendizaje con l. Cuando el proyecto fue
presentado a las autoridades de la SEP de la administracin anterior, se
present un prototipo ya funcional que inclua algunas lecciones del libro
gratuito de Historia 5 grado. Lo que implic trabajos de naturaleza
distinta, como se establece arriba.

Primero se dise tanto el conjunto de herramientas de software que
constituye el Enciclomediador como la Plataforma. Evidentemente se
tena que tener claro qu era lo que se deba obtener para el usuario final
con el Enciclomediador. Cabe usar una analoga simple: para inventar la
fotografa, se necesitaba inventar la cmara y tener una idea clara de
cmo revelar para visualizar sus resultados.

Por lo tanto, es claro que en ningn momento se est tratando de
aprovechar y registrar ilegtimamente a favor el nombre de
ENCICLOMEDIA, toda vez que fue la denominacin que le dio su
creador desde un principio para identificarlo, mismo que posteriormente la
propia SEP lo empez a utilizar para identificar el programa
gubernamental. Sin embargo la marca se cedi al ILCE en el mismo
contrato en que se cedieron los derechos a Mxico por 100 pesos. Por lo
anterior la SEP tiene el derecho de usar el nombre ENCICLOMEDIA,
para todo lo relacionado con ese programa.


Asimismo, existe informacin que evidencia que, en diversas exposiciones
promocionales en foros internacionales como la presentacin del
Programa Enciclomedia llevada a cabo en Inglaterra en el ao 2006-, el
propietario de los derechos de autor del Programa lo est explotando de
manera individual, a travs de negociaciones lucrativas a nivel
internacional, como es el caso de un potencial contrato con Egipto.

En efecto, en varias presentaciones internacionales, ha habido inters de
autoridades educativas de distintos pases por contar con un programa
como Enciclomedia. Su inters naci de ver en funcionamiento el
programa.

El Dr. Felipe Bracho no ha intentado vender la obra compilada propiedad
de la SEP, ni ninguno de los objetos de aprendizaje que contiene. Pensar
que Egipto pueda estar interesado en adquirir, como est, el programa
Enciclomedia mexicano (la obra compilada junto con la plataforma para
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su visualizacin), sera absurdo. En Egipto se habla el rabe y los
programas de estudio tienen diferencias significativas.

Cualquier intento de adoptar alguna parte del sistema para otro pas,
requerira trabajo y, por tanto, recursos econmicos del pas en cuestin
para la creacin de sus respectivos materiales de aprendizaje.

Sin embargo, como propietario de los derechos de autor que no ha cedido
del Enciclomediador y la plataforma, est en su legtimo derecho de
ofrecer que a travs de una compaa mexicana, se puedan compilar
obras con materiales de otros pases.

La Clusula Dcimo Sptima aade por ltimo: Con base en los argumentos
de este Considerando, se presume que en materia de derechos de autor las
autoridades educativas de la anterior administracin no aseguraron las
mejores condiciones disponibles para el Estado en cuanto a costo y
capacidad de distribucin masiva del software, incumplindose lo
dispuesto en el segundo prrafo de los artculos 134 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y 17 y 27 de la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico. Lo anterior,
amerita una profunda investigacin por la autoridad competente.

1.- Como ha quedado establecido arriba, en cuanto al costo de la obra
primigenia del Enciclomediador y de la plataforma, la SEP no pag nada
en materia de derechos de autor.

2.-En cuanto a la capacidad de distribucin masiva, el Programa
Enciclomedia prevea su uso en las escuelas de educacin bsica. Para
este propsito se ha instalado en ms de 145,000 aulas, por las que la
SEP no ha pagado nada en materia de derechos de autor ni por el
Enciclomediador, ni por la Plataforma.

Salvo por la Enciclopedia Encarta, todos los costos de derechos de autor
han sido cubiertos por el ILCE para el propsito original del Programa
Enciclomedia, incluyendo, por supuesto, los 200 pesos que se les pag a
los autores de las obra primigenias: el Enciclomediador y la Plataforma.

3.- En relacin al supuesto incumplimiento del artculo 134 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es necesario
primero reiterar que la SEP no pag nada por el Enciclomediador, ni por
la plataforma, por lo que no era necesaria una licitacin y segundo, que
dicho artculo establece que cuando las licitaciones no sean idneas para
asegurar las mejores condiciones para la adquisicin de bienes o
servicios:

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las leyes establecern las bases, procedimientos, reglas, requisitos y
dems elementos para acreditar la economa, eficacia, eficiencia,
imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el
Estado.

Es evidente, por lo que se refiere a Enciclomedia en el Programa
Nacional de Educacin, que la intencin de la SEP era usar el Sistema
Enciclomedia. Este es un desarrollo original del cual no haba, ni hay
hasta hoy, alternativas en el mercado, por lo que evidentemente- una
licitacin no era la forma idnea para asegurar las condiciones que prev
dicho artculo. Lo mismo ocurre con los objetos de aprendizaje que tienen
derechos de autor propiedad de terceros.

Al respecto, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Pblico establece:

Artculo 41.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad,
podrn contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse
al procedimiento de licitacin pblica, a travs de los procedimientos de
invitacin a cuando menos tres personas o de adjudicacin directa,
cuando:

I. Por tratarse de obras de arte, o de bienes y servicios para los
cuales no existan alternativos o sustitutos tcnicamente
razonables, el contrato slo pueda celebrarse con una determinada
persona porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de
patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos;

Por lo anterior, simplemente no aplican los artculos mencionados: 17 y
27, de la misma Ley.

Es clara la imposibilidad que existe de tratar de obtener un producto o
servicio, cuyos derechos intelectuales se encuentran protegidos y adems
no hay alternativas en el mercado, situacin por la cual se actualizan
plenamente las causales de excepcin previstas en la propia Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico.

En resumen:

Son legtimos los derechos que le corresponden al Dr. Bracho como autor.
En ningn momento ha tratado de violentar la Ley para adquirir a su favor
derechos que no le corresponden.
Nunca ha existido relacin laboral o de servicios que presupongan alguna
posibilidad de que los derechos le corresponden a otra persona u
institucin, toda vez que fueron desarrollados fuera de sus actividades para
las que se encontraba contratado en ese momento.
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Lo nico que se ha buscado en todo momento es otorgar las mejores
condiciones para el aprendizaje y la educacin en nuestro pas.
No se puede ni debe limitar la actividad creadora y profesional de una
persona, al cuestionar derechos previamente otorgados por autoridades,
que le permiten disponer libremente de ellos, al amparo de la legislacin
vigente en nuestro pas.
El monto pagado no es proporcional, ni mucho menos comparable con lo
que se paga por derechos similares a personas fsicas y morales,
nacionales y extranjeras, por la explotacin de sus obras, de las cuales
nadie cuestiona; independientemente de la inaplicabilidad demostrada de la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, que
pone de manifiesto, la correcta actuacin del Dr. Bracho en este proceso.