NOVOS Estudos Jurdicos ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENTAL DA AL DA AL DA AL DA AL DA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA Tnia Mota 1 SUMARIO: 1. Introduo; 2. Acesso jurisdio dos Tribunais Nacionais; 3. Breve anlise de caso de denegao de justia no Poder Judicirio; 4. Atos Internacionais tendentes ao efetivo acesso justia; 5. Concluso; Referncias. RESUMO: Atravs do presente estudo pretende-se tecer uma breve anlise sobre o acesso justia (em sentido estrito, acesso jurisdio) aos estrangeiros, na tica do sistema internacional de proteo aos direitos humanos e sua efetividade na jurisdio brasileira. H que se observar, portanto, sua implementao em nvel institucional perante os tribunais nacionais, o comporta- mento adotado no ordenamento jurdico nacional e as manifestaes doutrinria e jurisprudencial. PALAVRAS-CHAVE: Acesso justia; Direitos Humanos; Jurisdio internacional; Tribunais naci- onais; Denegao de justia. ABSTRACT: This study gives a brief analysis of access to justice (in its strictest sense: access to jurisdiction) for foreigners, from the perspective of the international system for the protection of human rights, and its effectiveness in the Brazilian jurisdiction. It is necessary to observe, therefore (1) its implementation at the institutional level, in the national courts, (2) the behavior adopted in the national juridical system and (3) its doctrinal and jurisprudential manifestations. KEY WORDS: Access to Justice; Human Rights; International Jurisdiction; National Tribunals; Denegation of Justice. 1 Intr 1 Intr 1 Intr 1 Intr 1 Introduo oduo oduo oduo oduo A problemtica da falta de efetividade em relao ao direito de acesso justia apresenta-se dependente de uma ordem jurdica que reflita prioritariamente uma acepo de bem comum e ordem pblica que garanta maior eficcia na busca e concretizao dos direitos, o que, conse- qentemente, revela o fato de que apresentam variaes no tempo e no espao. Ademais, nas palavras de Cappeletti e Garth (2002, p. 08), a expresso acesso justia, apesar de difcil definio, contm duas finalidades precpuas do sistema jurdico, sendo uma no Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 364 NOVOS Estudos Jurdicos sentido de que o sistema deve ser igualmente acessvel a todos, e a segunda, no sentido de que deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos, e pode, portanto, ser enca- rado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. O primeiro sentido e as garantias ao acesso, ou o modo como garantir efetividade aos direitos pretendidos, passa necessariamente pelo estudo de princpios bsicos do Estado de Direito 2 , que se subdivide em vrios subprincpios como o da proteo jurdica e das garantias processuais que exige, notadamente, o princpio do devido processo legal 3 . Dinamarco ensina que a garantia do contraditrio, garantias do ingresso em juzo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualda- de entre as partes esto servio da efetivao do acesso justia. [...] todas elas somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos integra- dos no direito processual constitucional: o acesso justia. Uma vez que o processo tem por escopo magno a pacificao com justia, indispensvel que todo ele se estruture e seja pratica- do segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de conduo ordem jurdica justa. Tal o significado substancial das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar da efetividade do processo, falar da sua aptido, mediante a observncia racional desses prin- cpios e garantias, a pacificar segundo critrios de justia. Em diversos itens acima examinaram- se os reflexos que essas posturas ideolgicas projetam sobre a tcnica processual, ou seja, sobre os instintos e a disciplina que recebem, segundo as disposies da lei e a interpretao inteligente do estudioso atualizado (DINAMARCO, 2003, p. 375). Inobstante o carter cumulativo do processo evolutivo e a natureza complementar de todos os direitos fundamentais (em anlise s dimenses), defende Sarlet a unidade e indivisibilidade no contexto do direito interno e, de modo especial, na esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos (SARLET, 2003, p. 50/51). Rodrigues (1994, p. 19) identifica os principais problemas que impedem a real concretizao do acesso justia, dentre os quais: desigualdade scio-econmica; falta de informao; limitao quanto legitimidade para agir; capacidade postulatria restrita; tcnica processual prejudicial, problemas estruturais do Poder Judicirio, entre outros. A nfase adiante ser no sentido de que o sistema deve ser acessvel a todos, assim, obviamen- te, a jurisdio. 2 Dir 2 Dir 2 Dir 2 Dir 2 Direito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais Ao Ttulo I da Constituio brasileira, no elenco dos Dos Princpios Fundamentais, esto con- tidos os fundamentos, objetivos fundamentais e os princpios que norteiam as relaes internacio- nais 4 . Ferreira Filho esclarece que estes fundamentos a que se refere Constituio so princpios bsicos que se pretende leve sempre em conta o governo (FERREIRA FILHO, 1990, p. 18). A garantia do acesso jurisdio ou tutela efetiva est prevista no art. 5, XXXV, da Consti- tuio Federal, em que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Vrias convenes internacionais demonstram a internacionalizao de direitos fundamentais, corroborando a prevalncia de diversos princpios na defesa dos direitos humanos, na consolidao, ademais, da internacionalizao do direito de acesso justia e influenciando a adoo de tais valores nas constituies dos Estados, tais como na Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. VIII 5 ; na Carta da ONU, em seu prembulo e art. 1.3 (propsitos e princpios); na Carta da OEA, em seu art. 3.; no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em seu art. 14 (ONU, 1966) 6 ; na Declarao Americana de Direitos Humanos; na Conveno Americana de Direitos Hu- manos, no pargrafo primeiro do art. 25 (Pacto de So Jos da Costa Rica) 7 , na Declarao de Direito Internacional Privado (Cdigo Bustamante), art. 314 em diante, dentre outras. 365 NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p. 363-372 / jul-dez 2006 NOVOS Estudos Jurdicos Alis, o termo recurso, empregado nos atos internacionais, assevera Gomes (2000, p. 192- 193), deve ser entendida no apenas no seu sentido estrito de recurso propriamente dito (contra uma deciso j proferida), seno tambm no seu sentido mais amplo de meio ou instrumento jurdico adequado defesa de um direito. No Brasil, a referncia especial aos atos internacionais, que versam sobre direitos humanos, est interligada ao mandamento do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio da Repblica Federa- tiva do Brasil, uma vez que o rol do art. 5 contm um elenco de direitos e de garantias fundamen- tais. Interpretando esse ltimo dispositivo constitucional no que tange aos tratados internacionais, Rocha sustenta que os direitos garantidos nos tratados humanos, em que a Repblica Federativa do Brasil parte, recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais (ROCHA, 1996, p. 81). Mas, claro que se deve, ainda, abranger os direitos base- ados no regime e princpios adotados pela Constituio de 1988, pois, no entendimento de Sarlet (2003, p. 97), Com efeito, no restam dvidas de que, sob o ttulo de direitos decorrentes, o Constituinte reconheceu como j frisado expressamente a possibilidade de se deduzirem novos direitos fundamentais (no sentido de no expressa ou implicitamente previstos), com base no regime e nos princpios da Constituio. Assim, constata-se que a noo de direitos implcitos assume carter especial em relao amplitude dos direitos no-escritos reconhecidos pelo art. 5, 2, da CF, no sendo, na verdade, apropriado o uso da expresso de maneira genrica, que, como demonstrado, dissonante de seu real significado, de tal sorte que entendemos mais apropriada a denominao direitos no-escritos (ou no-expressos), que abrange igualmente os direitos fundamentais e decorrentes. Alm do que, Sarlet segue sua anlise elucidando que no h previso constitucional expressa quanto forma de sua recepo, concluindo pela necessidade inequvoca de uma adeso formal ao tratado para que possa enquadrar-se na hiptese prevista pelo art. 5, 2, de nossa Carta Magna, o que, alis, reconhecido pela doutrina, que condiciona a recepo ratificao do trata- do (2003, p. 133). Por conseguinte, enfatiza Canado Trindade que por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a abol-los (artigo 60 (4) (IV)) (TRINDADE in: BOUCAULT, ARAJO, 1999, p. 52-53). Mas algumas limitaes so impostas pelos Estados, que impedem o acesso jurisdio dos tribunais nacionais, nas quais, a exemplo, no Brasil, pode-se referir ao tratamento desigual entre nacionais e estrangeiros e a vedao de assistncia judiciria gratuita ao estrangeiro no residente no pas 8 . Nos ensinamentos de Gomes (2000, p. 193): No mencionado art. 5, XXXV, como se v, em primeiro lugar est a garantia do monoplio da jurisdio (exclusivamente o Poder Judicirio que tem competncia para resolver com carter definitivo os litgios); num segundo plano aparece a garantia de invocar a tutela jurisdicional (garantia institucional da via judiciria) sempre que houver leso ou ameaa a um direito, indivi- dual ou coletivo. [...] O direito de acesso jurisdio como direito (e garantia) a uma proteo jurisdicional adequada pressupe: a) que o contedo constitucional e internacional mnimo no fique aniquilado com a inexistncia de uma determinao legal da via judicial adequada; b) que essa via judicial seja definida com clareza, isto , que no se traduza, na prtica, num jogo formal sistematicamente reconduzvel existncia de formalidades e pressupostos processuais cuja desateno pelos particulares implica a perda automtica das causas 9 . Com isto, prtica condenvel trata-se do impedimento do acesso jurisdio, quando por ato do Poder Judicirio, ante o dever de primar pelo acesso justia, combatendo fervorosamente contra qualquer tendncia de denegao de justia. Deve-se lembrar que a equiparao processual entre nacionais e estrangeiros princpio reco- nhecido na Amrica Latina (VALLADO, 1978. p. 167). Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 366 NOVOS Estudos Jurdicos Arajo (2002, p. 421-423) pondera que o Direito Internacional Privado no pode ficar alheio aos novos valores sociais: [...] a disciplina do DIPr no pode mais desconhecer ser a proteo da pessoa humana sua finalidade primeira, e ao continuar utilizando o mtodo multilateral como forma de solucionar os conflitos de lei, seus limites devem ser informados pelos direitos humanos, em especial aqueles constitucionalmente protegidos pela ordem interna, que sero assim, os valores formadores da ordem pblica. Esse processo de publicizao do DIPr, na esteira do que vem ocorrendo com o direito civil, leva o intrprete da correta aplicao do direito a faze-lo tendo como referncia primordial e imediata as normas constitucionais, em especial aquelas garantidoras de direitos fundamentais, estes por sua vez de origem internacional na esteira dos direitos humanos protegidos, tendo como eixo axiolgico a proteo dignidade da pessoa humana. A este respeito Sarlet (2003, p. 105/106) elucida que com o reconhecimento expresso, no ttulo dos princpios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico (e Social) de Direito (art. 1, inc. III, da CF), o Constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no o meio da atividade estatal. 3 Br 3 Br 3 Br 3 Br 3 Breve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio O ordenamento jurdico nacional, ao prescrever a atuao da atividade jurisdicional do Estado em casos que apresentem algum elemento de ligao com outra jurisdio nacional 10 , fixa sua jurisdio com base em critrios legais especficos, objetivos e subjetivos. Isto caracteriza, portan- to, os limites da jurisdio brasileira, significando que h um campo de atuao em que os tribunais nacionais devem prestar a tutela jurisdicional. O princpio da efetividade no critrio determinador de fixao da jurisdio brasileira, como pode ocorrer, por exemplo, nos pases do common law 11 , aqui apenas pode ser utilizado como influenciador no alcance dos critrios que definem a competncia internacional brasileira. Ademais, em anlise aos princpios orientadores, percebe-se que o princpio da submisso vem garantir a prestao jurisdicional, em posio antagnica ao princpio da efetividade, quando este, como no caso em anlise, for colocado em posio de excluso, finalidade para o qual, realmente, no se origina. De todo modo, defende-se aqui, face ao caso concreto a ser analisado, que um dos critrios de fixao da jurisdio brasileira est previsto no ordenamento jurdico nacional, no artigo 88, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, ao prescrever que da competncia internacional da autoridade judiciria brasileira quando a ao originar-se relativamente a fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Assim, inicialmente, de extrema importncia o que se deve compreender por fato 12 . A doutrina atual de Direito Internacional Privado brasileiro alude basicamente a atos ilcitos, na justificativa da grande importncia prtica, especialmente com relao s obrigaes decorrentes de atos ilcitos (FAZIO, 1998, p. 61), pelo fato de que o local do ato ilcito [...], dentre outros motivos, facilita os trmites processuais para a vtima; permite que o acusado preveja com boa antecedncia o foro a ser adotado; facilita a colheita das provas; o pas-sede do ato tem fortes interesses na apurao de atos ilcitos ocorridos em seu territrio; etc (JO, 2001, p. 277). Por outro lado, o local do ato ilcito no conduz, necessariamente, ao conceito nacional de ato ilcito, pois, para maior justia, eficincia e imparcialidade, tal conceituao deve ser aferida das regras processuais civis internacionais vinculadas ao caso 13 . H que se alertar que a causa de pedir da ao deve estar relacionada a esse ato ou fato, lcito ou ilcito, no Brasil praticado ou ocorrido, no enquadrvel na hiptese do inciso II do art. 88 do 367 NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p. 363-372 / jul-dez 2006 NOVOS Estudos Jurdicos CPC, mesmo que tenha relao com a obrigao contratual e, ainda que exeqvel no estrangeiro (BARBI, p. 398), que por fora do inciso III, torna competente a jurisdio brasileira 14 . Ainda ressaltando que pode ser que uma controvrsia apresente to somente o critrio do inciso III do art. 88 do CPC e nenhum outro, bastando para que vincule a ao prestao jurisdicional dos tribunais brasileiros. No entanto, h julgados nacionais que demonstram o desconhecimento da matria, resultando em denegao de justia a estrangeiros, quer seja pessoa fsica, quer jurdica, quando aqui no residentes, domiciliados ou detentores de sede social, agncia, sucursal ou filial, ainda que nosso ordenamento jurdico e tradio no mais sejam condizentes com tal conduta, na defesa de princ- pio fundamental de acesso justia em contrrio, pois [...] a competncia territorial, se, de um lado, prerrogativa do Estado, de outro, confere-lhe a responsabilidade de aplicar o Direito e prover a justia em seu prprio espao de competncia. Quando isto deixa de ocorrer, pratica o Estado ilcito internacional, qualificado como denegao de justia. O Brasil, como Estado, poder ser responsabilizado na ordem internacional pelo ilcito (MAGALHES, 1988, p. 52). Ademais, o Cdigo Bustamante (Conveno de Direito Internacional Privado), em vigor no Brasil, prescreve em seu art. 317 que a competncia ratione materiae e ratione personae, na ordem das relaes internacionais, no se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condio de nacionais ou estrangeiros de pessoas interessadas, em prejuzo destas. Porm, a Cmara Cvel Especial do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, na Apela- o Cvel n. 88.060151-3, quase uma dcada aps a interposio de Recursos de Apelao por parte das duas empresas estrangeiras, confirmou a sentena de primeiro grau, extinguindo o pro- cesso, por serem as empresas contratantes estrangeiras, sem filial no Brasil e com clusula de eleio de foro a terceiro pas que no o brasileiro, com fundamento, to somente, no princpio da efetividade e na justificativa de ausncia de interesse jurdico no exerccio da jurisdio, apesar da controvrsia ter sido motivada por fato ocorrido no Brasil (arribao de navio no Porto de So Francisco), plenamente enquadrvel no inciso III do artigo 88 do Cdigo de Processo Civil e, com isto, maculando o direito de acesso justia, direito fundamental, com preceitos de garantia constitucional e de ordem internacional, amparada pelo nosso Estado democrtico (e Social) de Direito, que deve ser resguardada a brasileiros e estrangeiros em igualdade de condies 15 . Na doutrina, Barbi 16 , Castro 17 e Mesquita 18 defendem a incompetncia da jurisdio nacional, quando, o juiz, ao examinar previamente a questo da competncia internacional, recorrendo s normas diretas de fixao previstas nos arts. 88 e 89 do CPC, verificar a inexistncia dos critrios l expostos, no poder conhecer da causa, com fundamento no princpio da efetividade, ou seja, justificando no sentido de que no poderia garantir a execuo do julgado. Porm, nesta linha de raciocnio Franceschini (19??, p. 116) adverte que: [...] assim, em princpio, o Juiz nacional tambm no deveria conhecer originariamente de feitos quando, embora admitida nossa competncia geral pelas regras de Direito Internacional Privado vigentes, a sentena definitiva for executvel ou deva produzir efeitos exclusivamente em pas que no reconhea a competncia internacional brasileira. No se poderia, porm, concordar com a concluso, embora aparentemente lgica. De fato, face territorialidade das normas relativas competncia, no poderia o Juiz nacional recusar a prestao jurisdicional (art. 1 do CPC brasileiro), ainda que sendo a tutela incua ou v exibio de fora (brutum fulmen) mesmo porque o Juiz brasileiro no aplica o direito estrangeiro. claro que o princpio da efetividade no deve ser utilizado para excluir, mas na concepo de justificar o exerccio da competncia internacional, como ensina Silva (1971, p. 43)., pois quando no tenha o juiz nenhuma outra razo para julgar a causa, dever considerar que, se no o fizer, talvez ningum mais poder faz-lo com efetividade e por isso, ento, julgar. Ademais, como salienta Franceschini o Estado no propriamente detentor de um poder de julgar (ao qual corresponderia a faculdade de no julgar por motivos de oportunidade ou convenincia), mas antes de um poder-dever de processar e julgar 19 . Dinamarco (2000, p. 306) enfatiza o fim nico de acesso justia: [...] uma vez que o processo tem por escopo magno a pacificao com justia, indispensvel que todo ele se estruture e seja praticado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de conduo ordem jurdica justa. Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 368 NOVOS Estudos Jurdicos Tal o significado das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar em efetividade do processo, ou da sua instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido, mediante a observncia racional desses princpios e garantias, a pacificar segundo critrios de justia. Diversos so os mandamentos de ordem interna e internacional a exigirem igualdade de trata- mento entre nacionais e estrangeiros, dentre os quais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil em seu artigo 5, inciso XXXV, o Cdigo Bustamante em seus artigos 382 a 387 (Ttulo Quarto Direito de comparecer em juzo e suas modalidades), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, entre outros. Ademais, Espnola e Espnola Filho (1999, p. 228 e 186/187), ao tratarem da capacidade processual ativa e passiva, afirmam o direito de comparecer em juzo reconhecido a nacionais e estrangeiros, sem qualquer discriminao ou recusa de jurisdio, como dever do Estado, alertando que [...] hoje incontestvel, a despeito de todas as vicissitudes do perodo que atravessamos, princpio fundamental de direito internacional privado, imposto pelos usos e costumes dos Estados civilizados que a nenhum Estado lcito recusar, de modo absoluto, a aplicao do direito ao estrangeiro perante os seus Tribunais. E, Miranda (1973, p. 172) esclarece que nos Estados em que respeita a igualdade perante a lei, nenhuma distino se faz na incidncia e na aplicao das leis, os juzes, so adstritos a esse princpio e aplicadores desse princpio. Em seguida, chama a ateno, enfatizando que o princpio absolutista, ou remanescente, de que a competncia judiciria se determina por excluso, deve ser repelido em todo Estado democrtico. No regra para os juzes verificar se no h lei especial que atribua o caso a outra jurisdio. De todo modo, o Supremo Tribunal Federal j reconheceu a competncia dos juzes brasileiros em matria contratual, quando a infrao contratual deu incio no territrio brasileiro, ou, tambm, tenha sido, meramente, no pas concludo 20 , sendo, portanto, suficiente para caracterizar a compe- tncia judiciria brasileira. Defende Sarlet (2003, p. 352) eficcia vinculante dos juzes e tribunais, na interpretao e aplicao das leis: [...] em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatao de eventuais lacunas luz das normas de direitos fundamentais, o que alcana, inclusive, a Jurisdi- o cvel, esfera na qual ainda que numa dimenso diferenciada tambm se impe uma anlise da influncia exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado. Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo tempo, parmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito. Por outro lado, a con- dio peculiar do Poder Judicirio, na medida em que, sendo simultaneamente vinculado Cons- tituio (e aos direitos fundamentais) e s leis, possui o poder-dever de no aplicar as normas inconstitucionais, revela que eventual conflito entre os princpios da legalidade e da constitucionalidade (isto , entre lei e Constituio) acaba por resolver-se em favor do ltimo. Por fim, lembra este autor que os prprios atos judiciais que atentem contra os direitos funda- mentais podem ser objeto de controle jurisdicional (SARLET, 2003, p. 353). 4 A 4 A 4 A 4 A 4 Atos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia Vrias convenes internacionais esto sendo celebradas e ratificadas - multilaterais 21 , regio- nais 22 ou bilaterais 23 , que desoneram exigncias nacionais e consagram o princpio de acesso justia, por sua vez acesso jurisdio como meio de efetivao dos direitos. A exemplo, o Mercosul, ao estabelecer a cooperao jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa, apresentou alguns avanos com nfase no Protocolo de Las Lens 24 , por garantir o livre acesso dos cidados, residentes permanentes e pessoas jurdicas de um dos Estados signatrios jurisdio dos demais Estados-Partes, para a defesa de seus direitos e inte- resses, desonerando o autor da exigncia nacional de cauo de processo e assegurando a assis- tncia jurdica gratuita. 369 NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p. 363-372 / jul-dez 2006 NOVOS Estudos Jurdicos Ademais, so observadas importantes alteraes nos textos dos tratados que trabalham a incluso de maiores garantias efetivao do direito fundamental de acesso justia. Prova disto a recente alterao no texto do Protocolo de Las Leas, introduzido pela Emenda aos seus ter- mos 25 , em processo de recepo nos ordenamentos dos Estados-Partes. Dentre as novas regras, nota-se a ampliao de garantias ao acesso jurisdio, tambm aos nacionais e aos residentes habituais, no amparados no texto original do Protocolo. 5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso Os ordenamentos nacionais, ainda apresentam obstculos a serem transpostos para que a real efetividade ao acesso justia possa se concretizar, dando plenitude a um direito positivado na esfera do direito internacional (direitos humanos) e reconhecido e protegido pelo direito constituci- onal interno de cada Estado (direitos fundamentais) . No entanto, pode-se dizer que os obstculos jurdicos, na verdade, podem ser, em certo senti- do, transpostos, j que h um amplo sistema de proteo aos direitos fundamentais, provando que o problema derradeiro mostra-se realmente preocupante no que diz respeito falta de conheci- mento da matria e necessria transformao da cultura jurdica que venha no apenas a buscar garantias, mas principalmente preocupar-se com a efetiva concretizao do direito e da justia. A reviso e ampliao das garantias j previstas nos textos de atos internacionais, fundadas em concepes contemporneas do direito com vistas aos direitos fundamentais da pessoa huma- na para a influncia no desenvolvimento de melhorias nos ordenamentos jurdicos nacionais, necessria e urgente. A exegese deve levar em conta a efetividade do direito de acesso justia. A velha cultura jurdica deve ser substituda por uma hermenutica na premissa na defesa dos Direi- tos Humanos. Referncias Referncias Referncias Referncias Referncias ARAJO, N. de. A aplicao do Direito Internacional Privado e a proteo da pessoa humana utilizao do princpio de sua dignidade como informador da ordem pblica. In: ANNONI, D. et al. (Coord.). Os novos conceitos do novo direito internacional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. CAPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso Justia. Traduo e reviso de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. CASTRO, A. de. Direito Internacional Privado. Rev. e atual. de Osris Rocha. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999; 2001., vol. II. DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. ESPNOLA, E.; ESPNOLA FILHO, E. In: A Lei de introduo ao Cdigo civil brasileiro: (Dec.-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com as alteraes da Lei n.3.238, de 1 de agosto de 1957, e leis posteriores): comentada na ordem de seus artigos. 3. ed. atual. por Silva Pacheco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Vol. III. FAZIO, S. Os Contratos Internacionais na Unio Europia e no MERCOSUL. So Paulo: LTr, 1998. FERREIRA FILHO, M. G. Comentrios constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990. v. I FRANCESQUINI, J. I. G. A lei e o foro de eleio em matria de contratos internacionais. In: RODAS, Joo Grandino. (Coord.). Contratos internacionais. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, [19??]. GOMES, L. F. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. In: _____; PIOVESAN, F. (Coord.). O sistema interamericano de proteo aos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: RT, 2000. JO, H. M. Moderno Direito Internacional Privado. So Paulo: LTr, 2001. MAGALHES, J. C. de. Competncia internacional do juiz brasileiro e denegao de justia. RT n. 630. Doutrina Cvel. Abril de 1988. Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 370 NOVOS Estudos Jurdicos MELLO, C. D. de A. Direito constitucional internacional: uma introduo. Constituio de 1988 revista em 1994. 2. ed. Ver Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MESQUITA, J. B. de. Da competncia e dos princpios que a informam. Revista de Processo n. 50. Processo Civil, 1988. PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, arts. 46 153. Rio de Janeiro: Forense; Braslia INL, 1973. Tomo II. p. 193-194. ROCHA, F. L. X. A incorporao dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 33, n. 130, abr.-jun./1996. RODRIGUES, H. W. Acesso justia no Estado contemporneo. Concepo e problemas fundamentais. In: ______. Acesso justia no direito processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994. SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SILVA, A. F. D. da. Direito Processual Internacional: efeitos internacionais da jurisdio brasi- leira e reconhecimento da jurisdio estrangeira no Brasil. Rio de Janeiro: do autor, 1971. TRINDADE, A. A. C. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. In: BOUCAULT, C. E. de A.; ARAJO, N. de (Coord.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VALLADO, H. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978. v. 3 Notas Notas Notas Notas Notas 1 Mestre em Direito/Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pro- fessora de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado na Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Pesquisa elaborada enquanto professora pesquisadora do Ncleo de Pes- quisa em Direitos Humanos e Cidadania (NUPEC), em 2004. Este artigo foi selecionado para apresen- tao no Frum Internacional de Direitos Sociais, organizado pelo ICJ - Instituto de Cincias Jurdi- cas, na data de 13 de novembro de 2004, em Florianpolis/SC. E-MAIL: tmo@unesc.net 2 Ver Luiz Flvio Gomes e sua excelente explanao em As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. (In: ______; PIOVESAN, 2000. p. 182-184). 3 Esclarece Gomes (2000, 182-184) que como princpio geral de direito que , construdo a partir de uma complexa conjugao de muitos outros princpios e normas, impende sublinhar que o devido processo, sob a perspectiva interna (rectius: intrinsecamente), conta com regras e normas de status constitucional (processo de constitucionalizao) e internacional (internacionalizao), alm eviden- temente das que esto em nvel infraconstitucional. (legalizao). A garantia do devido processo, como se v, constituda de um emaranhado de normas (bem como de princpios, regras e proibi- es). 4 Ver: MELLO, 2000, p. 123. 5 Art VIII, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (DUDH): Todo homem tem direito a recurso efetivo dos tribunais nacionais competentes contra atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. 6 Art. 14 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP): Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por Lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil [...]. 7 Art. 25, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH): Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais compe- tentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constitui- o, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. 8 A Lei 1.060 de 1950, concede o benefcio da assistncia judiciria gratuita a todos os nacionais e estrangeiros residentes no Pas que necessitam da prestao jurisdicional cvel e que apresentem situao econmica que no permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Para Gomes (2000, p. 192-193), o acesso jurisdio pode e deve ser enfocado tanto do ponto de vista tcnico como econmico: consoante o primeiro 371 NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p. 363-372 / jul-dez 2006 NOVOS Estudos Jurdicos sublinhe-se a necessidade de o acusado contar sempre com uma assistncia tcnica efetiva (...); em relao ao segundo impende enfatizar a garantia da assistncia jurdica estatal prevista no art. 5, LXXIV, na qual o Estado deve prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que demonstrarem insuficincia de recursos . 9 [notas no transcritas]. 10 Demonstra ser adepta ao sistema latino de determinao direta da competncia internacional. 11 Na verdade sua utilizao foi justificada para reforar determinados critrios (p.ex. presena fsica), vinculando garantia da incluso na jurisdio nacional. 12 [...] trata-se de qualquer fato que entre no mundo jurdico e do qual se irradie responsabilidade (obrigao), seja lcito ou ilcito, contra o estrangeiro, ou a favor dele. Fato: pode ser fato jurdico stricto sensu(e. g., loucura, surdo-mudez, cegueira, percepo de frutos, perecimento de objeto de direito, adjuno, mistura); fato jurdico ilcito (responsabilidade em caso de fora maior ou caso fortuito); ato-fato ilcito (e.g., mau uso da propriedade, gesto de negcios contra a vontade manifes- tada ou presumvel do dono); atos ilcitos stricto sensu (qualquer ato de que resulte responsabilida- de); atos-fatos jurdicos (e.g., tradio da posse, feitura de livro, quadro ou esttua, descoberta cientfica, habitao, pagamento); atos jurdicos stricto sensu (e. g., gesto negcios sem mandato, restituio de penhor, constituio de domiclio); negcios jurdicos (e.g., contrato, outorga de poder, promessa de recompensa, devoluo) (PONTES DE MIRANDA, 1973, p. 193-194). 13 O autor reconhece que na prtica, a determinao do conceito do local do ato ilcito no fcil. Particularmente, as questes de responsabilidade internacional do fabricante, de poluio do meio ambiente, etc, ocorrem em vrios lugares consecutivos, o que torna necessria a determinao do local da ocorrncia dos danos, considerando-se razoavelmente as situaes relacionadas (JO, 2001, p. 303). 14 O STF, em funo do critrio do art. 88, III, do CPC, assim decidiu: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (RE) Recurso Extraordinrio n. 90270/SP. Recurso Extraordinrio. Exame de Prova. Interpretao do contrato. Competncia internacional. Contrato de servios tcnicos prestados no exterior. Execuo no Brasil. Aplicabilidade a hiptese das Smulas 279 e 454. Para apreciao da matria de compe- tncia h que se examinar pressupostos de fato e clusulas contratuais, defesos na via excepcional. Dec. 23.06.1981. Primeira Turma. Rel. Min. Rafael Mayer. RTJ 00099-01. p. 249. 15 EMENTA: BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Competncia Internacional. Transporte martimo. Negcio celebrado no exterior, para cumprimento tambm no exterior, entre empresas estrangeiras sem filial no Brasil. Foro de eleio de justia de terceiro pas. Incompetncia da Justia Brasileira para processar e julgar ao que tem como causa de pedir perdas e danos decorrentes da arribao de navio a porto brasileiro por fora de defeito mecnico. Deciso que s pode ser utilmente executada no exterior. Ausncia de interesse jurdico no exerccio da jurisdio. Apelo desprovido. O exerccio da jurisdio depende da efetivao do julgado. Logo, no tem o Estado interesse jurdico no seu exerccio em causa cuja sentena no possa executar, sobretudo quando as duas empresas estrangeiras, sem filial no Brasil, elegem o foro de terceiro pas para deslindar a contenda. (...). Apelao Cvel n. 88.060151-3. So Francisco do Sul. Des. Eldio Torret Rocha. DJ, 03.04.97/6. 16 Ver: BARBI, vol. I, p. 396. 17 Ver: CASTRO, 1999; 2001, p. 253-254. 18 Ver: MESQUITA, 1988, p. 59. 19 In: Op. Cit., p. 91-145. O autor fez referncia a: Haroldo Vallado. Direito Internacional Privado, vol. III, p. 144, e Steiner e Vagts, Transnational Legal Problems, p. 751-753. 20 Ver a respeito decises do Supremo Tribunal Federal, de 23.6.1988 e de 18.11.1974. In: RTJ, respec- tivamente, n. 126, p. 86, e n. 72, p. 912. 21 Conveno de Haia sobre Direito Processual Civil de 1954; Conveno sobre Acesso Internacional Justia de 1980; Conveno de New York sobre Prestao de Alimentos de 1956. 22 Protocolo de Ls Leas de 1992. 23 O Brasil tem tratados de cooperao desonerando da cauo de processo com a Frana, Itlia, Espanha, Argentina e Uruguai, e prevendo assistncia judiciria gratuita com Blgica, Reino dos Pases Baixos, Argentina, Frana e Uruguai. 24 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 055, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n 2.067, de 12 de novembro de 1996 Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 372 NOVOS Estudos Jurdicos 25 Buenos Aires: Emenda ao Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Co- mercial, Tratabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul. MERCOSUL/CMC/Dec. n 07/02 (05/07/2002 XXII Reunio CMC). Recebido em: 06/05 Avaliado em: 08/05 Aprovado para publicao em: 09/05