Sunteți pe pagina 1din 128

Dreptul comerțului internațional Suport de curs sem. II 2014

Conf. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu

Noțiuni introductive.

1. Izvoarele dreptului comerțului internațional.

2. Participanții la activitatea de comerț internațional.

3. Legea aplicabilă și instanța competentă în soluționarea litigiilor de comerț internațional.

4. Operațiunile de comerț internațional

Noțiuni introductive. În contextul economic actual în care afacerile se încheie independent de granițele naționale, nici un participant, fie el profesionist (în accepțiunea dată acestuia de Codul civil român), fie un alt subiect de drept implicat direct sau indirect într-o afacere, nu poate nega importanța dreptului comerțului internațional. Deschiderea progresivă a piețelor naționale spre exterior, mondializarea comerțului, determinate mai întâi de GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) și apoi, din 1995, când GATT și-a încetat activitatea, de către WTO (World Trade Organization, în franceză OMC) a condus la accelerarea concurenței între întreprinderi. Comportamentul acestora pe piața internațională este supus regulilor dreptului comerțului internațional. Pentru a face față concurenței mondiale, întreprinderea dispune de câteva opțiuni, pe care le poate utiliza izolat sau pe care le poate combina. Astfel, întreprinderea poate alege să-și restrângă activitatea la un domeniu precis, super-specializat, această opțiune fiind numită strategie de specializare sau de nișă; sau întreprinderea poate opta pentru preluarea controlului asupra altor întreprinderi din același sector, cu activitate identică, similară sau complementară. În această situație, întreprinderea care urmărește să preia controlul, poate alege să fuzioneze cu celelalte întreprinderi, imediat sau după preluarea controlului. Ulterior, poate să se specializeze, utilizând strategia de nișă. Când fuziunea nu este posibilă, întreprinderea care urmărește să preia controlul poate lansa o ofertă de achiziționare ostilă, dacă acțiunile întreprinderii care urmează a fi cumpărate sunt cotate la bursă; dacă acțiunile nu sunt cotate la bursă este imposibilă cumpărarea forțată.

1

Indiferent de strategia aleasă, frecvent, piața națională este prea restrânsă și nu poate asigura întreprinderii rentabilitatea urmărită. De exemplu, întreprinderea care necesită investiții de cercetare-dezvoltare, cum este sectorul farmaceutic, trebuie să vizeze o piață extinsă pentru a-și putea recupera rapid investițiile realizate și pentru a putea produce profit. De aceea este necesar pentru o asemenea întreprindere să încheie operațiuni pe piețe străine. Piețele externe formează un univers foarte diferit de piața națională, în care întreprinderea este obișnuită să acționeze. Relațiile de afaceri se desfășoară cu parteneri necunoscuți, într- un context juridic nou. Riscurile politice, comerciale sau financiare sunt superioare celor existente pe piața națională. Insecuritatea comercială și juridică predomină în operațiunile de comerț internațional. În acest context, întreprinderea care urmărește să facă afaceri pe piețe străine trebuie să opteze pentru una dintre cele două mari strategii de internaționalizare, care îi sunt deschise: o acțiune îndreptată spre exterior, cum este exportul, recurgând, de regulă, la intermediari locali. Dar poate alege și varianta implantării în străinătate 1 , prin înființarea de exploatări, cu personalitate juridică (filiale) sau fără personalitate juridică (sucursale sau reprezentanțe). Filialele pot fi create și prin colaborarea cu un partener, de regulă, local (cele mai multe state de implantare impunând această metodă) în cadrul unui joint-venture (implantare-parteneriat). Ce statut va avea întreprinderea pe piața străină? Ar putea să deplaseze salariați acolo și să se supună regulilor mobilității internaționale a forței de muncă. Ar putea alege un partener local, care să acționeze, fie ca intermediar, fie ca agent. Acestuia i-ar putea conferi puterile unui mandatar, care să încheie contracte în numele și pe contul întreprinderii exportatoare sau a unui comisionar, care să negocieze și să încheie contracte în nume propriu. Dacă întreprinderea alege a doua variantă, de instalare ori implantare în exterior, poate acționa singură sau poate fi mai avantajos să preia controlul unei întreprinderi locale din același sector de activitate, care este deja bine implantată pe piața respectivă sau poate fuziona cu aceasta. Dacă negocierile de fuzionare eșuează ar putea încerca o preluare forțată a controlului, dacă este vorba despre o întreprindere ale cărei acțiuni sunt cotate la bursă sau ar putea să caute parteneri pentru un joint- venture, astfel încât investițiile, gestiunea implantării și riscurile rezultate din exploatarea întreprinderii să fie partajate în mod egal cu partenerii din joint-venture. În realitate, posibilitatea de a alege între cele două variante de strategii depinde de gradul de internaționalizare a întreprinderii. În mod

1 De exemplu, ZARA, care este un lanț de magazine de îmbrăcăminte a grupului spaniol Inditex, care are în componență și mărcile: Massimo Dutti, Bershka, Pull and Bear, Stradivarius și Oysho.

2

obișnuit, în primele stadii de dezvoltare a întreprinderii aceasta este obligată să opteze pentru prima variantă: exportul. Ulterior, după ce întreprinderea va atinge obiectivele sale de penetrare a pieței vizate, poate alege să se implanteze, adică să aleagă varianta a doua. Fiecăreia dintre cele două strategii îi corespund anumite instrumente juridice, în esență contracte. Instrumentelor juridice le corespund anumite instrumente financiare, dictate de necesitatea de a proceda eficace la plăți sau transferuri de fonduri pentru a permite executarea contractelor, acordând garanții, precum și posibilitatea de finanțare pentru parteneri. În ce constă internaționalitatea comerțului? Internaționalitatea își are originea, fie în faptul că tranzacțiile se încheie între parteneri din state diferite, fie între parteneri din același stat, dar referitor la o operațiune care conține un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacțiile respective implică diverse bariere (normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) nespecifice tranzacțiilor interne, cărora li se aplică regulile dreptului comerțului internațional. În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii de internaționalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de natură subiectivă, care se referă la domiciliul, reședința obișnuită sau sediul părților raportului juridic de dreptul comerțului internațional și altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic de dreptul comerțului internațional și care trebuie să se afle în tranzit, circuit internațional, altfel spus, în executarea raportului juridic, bunul trebuie să treacă cel puțin o frontieră; elementul de extraneitate privește locul situării bunului sau în general, locul executării contractului. În Regulamentul 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, care se aplică direct pe teritoriul României, internaționalitatea raportului juridic reiese din faptul că o obligație contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două sau mai multe ordini juridice statale. Convenția de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internațională de mărfuri și Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului (care nu a intrat încă în vigoare) au propriile criterii de internaționalitate. Astfel, în Convenția de la Viena, se are în vedere sediul părților, care trebuie să fie în state diferite, iar în Convenția de la Haga, reședința părților. Limba comerțului internațional. Trebuie luată în considerare și limba Dreptului comerțului internațional, care este, incontestabil, limba engleză. Acest lucru conduce la utilizarea preponderentă a conceptelor de common law, mai ales în redactarea contractelor de comerț internațional, chiar dacă efectele acestor contracte se produc pe teritoriul unor state care

3

aparțin unui alt sistem de drept, altei culturi și tradiții. Rezultatul este că, folosind altă limbă decât aceea proprie, se creează un potențial de neînțelegere și litigii. Legea aplicabilă întreprinderii. Întreprinderea, participant la operațiunile de comerț internațional, în mod obișnuit o persoană juridică de drept privat constituită într-o societate, trebuie să țină cont în strategia sa de internaționalizare de legea care îi reglementează statutul și funcționarea (lex societatis). Lex societatis se confundă adesea cu naționalitatea persoanei juridice, a societății, fiind strâns legată de localizarea sediului ei social. Lex societatis pune problema determinării domeniului ei de aplicare atunci când societatea își exercită drepturile în exterior, inclusiv atunci când se implantează. Dreptul comerțului internațional reprezintă o ramură de drept eterogenă. Dreptul comerțului internațional este o materie complexă, care combină norme de drept public și drept privat, interne și internaționale, statale și de origine privată, cum este lex mercatoria. Dreptul comerțului internațional nu are decât o relativă autonomie; acesta este rezultatul combinării unei multitudini de alte discipline juridice, care, de regulă, acționează într-un cadru național, dar care devine internațional datorită prezenței elementului de extraneitate. Toată această combinație de discipline ar putea reprezenta un drept internațional al afacerilor, care să cuprindă tot ceea ce ține de încheierea unei afaceri și care implică existența unui element de extraneitate. Ar fi incluse aici, deopotrivă, elemente de drept privat și de drept public referitoare la: dreptul mediului, dreptul concurenței, dreptul fiscal, dreptul consumatorilor, răspunderea extracontractuală, dreptul proprietății intelectuale. Autonomia și caracterul de originalitate a dreptului comerțului internațional se datorează, în principal, unor trei aspecte: regulilor materiale care au o sursă internațională, cu o pondere superioară de aplicare, comparativ cu regulile de conflict; regulilor de origine privată reprezentate de lex mercatoria și modului de soluționare pe calea arbitrajului a litigiilor, în quasi majoritatea lor. Delimitarea sferei dreptului comerțului internațional. Mai întâi, trebuie făcută distincția între dreptul economic și dreptul comerțului. Dreptul economic ține de dreptul public și constă în organizarea economiei de către puterea publică sau privată ori cu colaborarea ambelor; dreptul economic este un drept „de organizare”. Dreptul comerțului interesează activitățile comerciale, sau, potrivit Codului civil român, activitățile profesioniștilor care exploatează o întreprindere. Participanții la operațiunile de comerț, sau, altfel spus, operatorii de comerț (sau profesioniștii) au nevoie să știe în ce mediu își desfășoară activitățile. Iar acest „mediu” este reglementat de dreptul economic.

4

În sens larg, Dreptul comerțului internațional este ca o casă cu etaj. La etaj, la un nivel care poate fi calificat ca macro-economic, se găsește dreptul internațional economic, ramură a dreptului internațional public. Una dintre vocațiile acestuia, care privește dreptul comerțului internațional, este reglementarea schimburilor economice internaționale în aspectele lor globale. La parter, la nivel micro-economic, se găsește dreptul comerțului internațional, care reglementează operațiunile ce materializează mișcările transnaționale a factorilor de producție (bunuri, persoane, servicii și capitaluri), care permit deschiderea economiilor naționale. Cum poate fi definit Dreptul comerțului internațional? Dreptul comerțului internațional reglementează raporturile patrimoniale cu element de extraneitate încheiate între persoane fizice și sau juridice române și străine, care sunt subiecte ale dreptului comerțului internațional.

1. Izvoarele dreptului comerțului internațional.

1.1. Dreptul internațional.

1.2. Dreptul regional.

1.3. Dreptul național.

1.4. Dreptul a-național.

Dreptul comerțului internațional (în continuare, DCI) este un drept complex, care își are izvoarele atât în dreptul public, cât și în dreptul privat, atât în dreptul național, în cel internațional, cât și în dreptul a- național. DCI se află la răscrucea unor multiple influențe, fără a se putea determina întotdeauna care dintre acestea predomină. Dreptul internațional public reglementează piețele și relațiile economice. Acesta dictează comportamentul participanților la comerțul internațional, de multe ori tributare relațiilor politice dintre state. DCI are surse private, dar statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă participanților la comerțul internațional. Are loc, astfel, o imixtiune a publicului în domeniul privat. DCI este supus regulilor de drept material, dar și acelora de Drept internațional privat (în continuare DIP). Se urmărește uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli de drept material, care dau direct soluția litigiului; de exemplu, Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980 (la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991); Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring (în vigoare din 1995). Se aplică, însă, și reguli de conflict; de exemplu, Convenția de

5

la Haga din 2006 cu privire la legea aplicabilă anumitor drepturi asupra unor titluri deținute de un intermediar. Predomină, însă, normele materiale. Operațiunile de comerț internațional sunt reglementate de norme care aparțin următoarelor sfere: sfera dreptului internațional, sfera dreptului regional, aceea a dreptului național și a patra, a dreptului a- național.

1.1. Dreptul internațional. Izvoarele internaționale pot fi: multilaterale (cu vocație universală), regionale și bilaterale. De multe ori este dificil de stabilit care dintre aceste norme sunt aplicabile, deoarece toate au vocația de a se aplica și, prin urmare, se creează un conflict între acestea. DCI este format, mai întâi, din norme multilaterale. Aceste norme iau forma principiilor generale (cum ar fi principiul echității și a eficacității) dar, mai ales, a unor instrumente formale, adoptate sub egida unor organizații internaționale permanente și anume acelea ale ONU și a multiplelor organizații satelit a ONU, cum este UNCITRAL (United Nations Commision on International Trade Law; în franceză CNUDCI); WIPO (World Intellectual Property Organization; în franceză OMP). Aceste organizații, și altele care acționează tot la nivel internațional, elaborează norme de drept public și norme de drept privat aplicabile în relațiile de comerț internațional. De exemplu, WTO (World Trade Organization, în franceză OMC) elaborează, mai ales, norme de drept public. OECD (Organization for Economic Cooperation and Developement, în franceză OCDE) elaborează atât norme de drept public, cât și de drept privat. UNCITRAL și UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) elaborează numai norme de drept privat.

O recomandare a Consiliului Europei din 1997 [R(97)11] cu privire la clasificarea documentelor, care privesc practica statelor în domeniul dreptului internațional public, clasifică normele internaționale în 3 categorii: generale, jus cogens și soft law; de asemenea, clasifică izvoarele astfel: tratate, cutume, principii generale de drept, acte unilaterale, doctrină, echitate, comitas gentium și izvoare care reflectă art. 38 din statutul Curții Internaționale de Justiție. Fiecare text internațional conține propriile criterii de aplicare. Un jurist chemat să intervină în cursul unei operațiuni de comerț internațional trebuie să verifice în mod sistematic care texte sunt aplicabile operațiunii în cauză, în funcție de: materie (de exemplu, operațiune maritimă, investiții, ș.a.); natura juridică a tranzacției (de exemplu, transfer de date, contract de vânzare, contract de licență de proprietate intelectuală); statele

6

părți. După verificarea făcută cu privire la aceste aspecte, juristul trebuie, de asemenea, să verifice cum este interpretat textul aplicabil și cum este aplicat în statul a cărui lege a fost aleasă sau a statului cu care operațiunea prezintă legăturile cele mai semnificative, în cazul în care litigiul este soluționat de o instanță statală. De regulă, pentru a evita „naționalizarea” interpretării dreptului internațional, părțile includ în operațiunea juridică clauze de interpretare uniformă; de exemplu, art. 7.1 din Convenția de la Viena din 1980 este folosit cel mai frecvent („La interpretarea prezentei convenții se va ține seama de caracterul său internațional și de necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum și de a asigura respectul bunei-credințe în comerțul internațional.”.). Clauze asemănătoare sunt incluse și în alte convenții recente.

1.2. Dreptul regional. Uniunea Europeană (în continuare, UE) este cea mai „productivă” organizație regională în ceea ce privește actele normative. Dreptul derivat al UE conținea în 2013: 8400 regulamente și 2000 directive. În UE s-a creat un DIP comun. Nici o altă organizație de integrare regională cum este UE nu a atins o asemenea dezvoltare normativă. Juristul care se confruntă cu o problemă de comerț internațional, în funcție de factorii de legătură geografică ce privesc operațiunea respectivă, va trebui să verifice care norme de drept regional sunt aplicabile:

- Dreptul UE

- Dreptul NAFTA (North American Free Trade Agreement)

- Dreptul OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) pentru Africa, etc. Interacțiunea normelor internaționale cu normele regionale. Exemplul UE. În stadiul adoptării normelor, statele membre au dat competență UE să negocieze, aprobe, semneze și să ratifice acorduri internaționale. Competența externă exclusivă a U.E. de a negocia și a încheia convenții internaționale s-a extins și în domeniul cooperării în materiile civile și comerciale, acordurile internaționale încheiate de UE devenind o nouă componentă a Dreptului internațional privat al UE, cu o importanță crescândă. Conform art. 3 alin. (2) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (în continuare,TFUE), coroborat cu art. 216 TFUE, competența UE este exclusivă în ceea ce privește încheierea unui acord internațional, în cazul în care această încheiere este prevăzută de o normă UE, ori este necesară pentru a permite UE să își exercite competența internă, sau în măsura în care aceasta ar putea aduce atingere normelor comune sau ar

7

putea modifica domeniul de aplicare a acestora. Acordurile încheiate de UE sunt obligatorii pentru pentru statele membre. În domeniile în care U.E. are competență exclusivă, statele membre nu au dreptul să încheie convenții cu state terțe care afectează legislația U.E. sau îi alterează scopul. În cazul în care anumite chestiuni juridice cad numai parțial în competența exclusivă a UE, cu privire la restul aspectelor din materia respectivă statele membre au competența de a încheia acorduri cu state terțe.

„Lupta” cu privire la baza juridică se derulează uneori în fața CJUE, cum a fost cazul litigiului dintre Comisia Europeană și Consiliul European cu privire la Convenția de la Rotterdam referitoare la procedura consimțământului prealabil în cunoștință de cauză aplicabil anumitor produse chimice și pesticide periculoase, care fac obiectul unui comerț internațional. CJUE a hotărât că în acest caz decizia de a aproba Convenția trebuie luată pe o dublă bază juridică, în funcție de prevederile art. 207, art. 175 TFUE (CJUE 2006, C-94/03). Interacțiunea are loc, de asemenea, în aplicarea dreptului european și a celui internațional, ambele considerându-se competente. Litigiul Usine Mox (C-239/03 și C-459/03) a pus în discuție faptul dacă un stat membru poate utiliza căile juridice prevăzute de o normă internațională (în speță, Convenția Națiunilor Unite cu privire la dreptul mării), în litigiul cu un alt stat membru. CJUE a dat un răspuns negativ, arătând că primează dreptul european și deci competența sa și nu dreptul internațional. În DIP textele europene și convențiile internaționale cele mai recente conțin o clauză de „deconexiune”, în temeiul art. 26 din Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului. Clauza de „deconexiune” înseamnă definirea cazurilor în care convenția primează față de dreptul european și invers. (Consiliul UE, prin decizia nr. 2009/397/CE a semnat în numele UE Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului, convenție care nu a intrat, încă, în vigoare). Convențiile bilaterale. Acestea au ca scop reglementarea problemelor referitoare la fluxul transfrontier între două țări; de exemplu, convențiile fiscale (de evitare a dublei impuneri). Mai recent, se încheie tratate cu privire la liberul schimb și tratate bilaterale cu privire la investiții. Statele membre UE au pierdut, însă, dreptul de a încheia tratate bilaterale cu state terțe, competența fiind transferată UE. În anumite materii, statele membre au competența de a încheia astfel de tratate, sub controlul strict al Comisiei (conform Regulamentului 662/2009/CE). În ceea ce privește tratatele bilaterale de investiții se aplică reguli

8

asemănătoare prevăzute de Regulamentul UE 1219/2012 de stabilire a unor dispoziții tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe.

1.3. Dreptul național.

În fiecare drept național există norme care reglementează operațiunile de comerț internațional. În DCI se preferă utilizarea de norme materiale, cum sunt cele cuprinse în Convenția de la Viena din 1980. Când nu există norme materiale, dreptul național al unui stat are vocația de a se aplica, numai dacă este indicat de norma conflictuală a

acestui stat.

1.4. Dreptul a-național.

Se mai numește transnațional și este creat de operatorii de comerț internațional sau de organizații internaționale. De exemplu, Principiile Unidroit, care reprezintă un corp de reguli „neutre”, neobligatoriu, la dispoziția părților unui contract internațional, pe care îl pot utiliza pentru

reglementarea contractului, ca și cum ar face parte dintr-un drept național. Sunt în curs de elaborare Principiile de la Haga din 2012 cu privire la legea aplicabilă contractelor internaționale. Lex mercatoria. În DCI dreptul negociat de operatorii de comerț internațional, sau dreptul transnațional, reprezintă un sistem juridic privat.

La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei credințe, reciprocității și nediscriminării între comercianții locali și cei străini. În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie o metodă, fie un număr de principii și reguli, veritabile jus gentium pentru raporturile private. Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanțe, cât și din principii generale. Alți autori tratează separat uzanțele de principiile generale, considerând că nu se confundă. Lex mercatoria are în componență reguli materiale de drept internațional; nu conține norme conflictuale. În literatura juridică se apreciază că lex mercatoria este formată din două categorii de principii:

a. principii care privesc loialitatea în operațiunile de comerț internațional, și anume:

- interdicția de a invoca lipsa de competență a negociatorului

(prezumția de competență a operatorilor de comerț internațional, ceea ce contribuie la siguranța tranzacțiilor);

- interdicția de a se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce în

sistemul common law, de unde provine, se numește estoppel; acest principiu este consacrat și în Principiile Unidroit, în art. 1.8, denumit "Interdicţia de a se contrazice": "o parte nu poate acţiona în contradicţie

9

cu o aşteptare pe care a generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta din urmă a crezut în ea într-un mod rezonabil şi a acţionat, ca urmare, în dezavantajul său.");

- contra proferentem („împotriva celui care propune” reprezintă o

regulă de interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice din

contract, care stabilește că acestea vor fi interpretate împotriva celui care le propune; de exemplu, clauze standard; v. și art. 1269 C. civ. rom.);

- buna credință;

- obligația de informare;

- interdicția de corupție;

- obligația de a minimiza prejudiciul;

- obligația de cooperare;

b. principii care privesc eficacitatea operațiunilor de comerț internațional, și anume:

- pacta sunt servanda;

- obligația de renegociere în caz de impreviziune (hardship);

- forța majoră;

- excepția de executare;

- efectul util.

Care sunt efectele lex mercatoria? Dacă părțile au ales lex mercatoria, în totalitate sau în parte, ca lege aplicabilă contractului dintre ele, instanța sesizată, statală sau arbitrală o va aplica, în temeiul autonomiei de voință a părților. În Regulamentul Roma I nu este prevăzută o asemenea posibilitate pentru părți, problema fiind lăsată pentru a fi rezolvată de către statele membre. În practică, părțile aleg, de regulă, o lege națională, care să le guverneze contractul, pe care o pot completa cu principii sau reguli care aparțin lex mercatoria. Uzanțele în comerțul internațional. Potrivit art. 1 C. civ. rom. uzanțele sunt izvor de drept. Prin uzanțe se înțelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă uzurile profesionale. Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică îndelungată, continuă şi generală, pe care, cei ce o aplică, o consideră obligatorie. Obiceiurile sunt nescrise. Legea este considerată un drept scris, iar obiceiul un drept nescris. Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, după caz, între membri și clienți, cu ocazia exercitării profesiei. Ele au fost incluse printre izvoarele de drept civil pentru că, așa cum se prevede în art. 3 alin. (1), dispozițiile Codului civil se aplică și profesioniștilor, deci și operatorilor de comerț. Prin excepție de la regula că uzanțele reprezintă un drept nescris, uzanțele pot fi publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu. În acest caz, operează prezumția

10

relativă a existenței lor. De exemplu, potrivit Legii 365/2002 privind

comerțul electronic, furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li

se impune să comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită

relevante la care furnizorul subscrie (art. 8 alin.1 lit.e); legea se referă la o

codificare a unor uzanţe comerciale aplicabile în activitatea profesională

a furnizorilor de servicii ale societăţii informaţionale, reglementând

conduita şi responsabilitatea acestora. În materie comercială se face distincția între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele normative (legislative). De regulă, uzanțele au caracter convențional (producând efecte prin voinţa

părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portul Constanţa). Uzanțele normative (legislative) sunt acelea la care face trimitere legea. Potrivit dreptului român, ca să fie izvor de drept, uzanțele trebuie

să fie conforme cu ordinea publică și cu bunele moravuri [art. 1 alin. 4 C.

civ.]. Uzanțele se pot proba prin orice mijloc de probă. Dacă sunt publicate – și aceasta se referă, mai ales, la uzurile profesionale - se prezumă că există. Acela care contestă existența lor trebuie să facă dovada. Sarcina probei în ceea ce privește existența și conținutul uzanței revine părții interesate să o folosească. În DCI există mai multe categorii de uzanțe; ele pot fi grupate după ramura de activitate, obiectul contractului, profesiunea părților, modul de transport sau alte elemente. De asemenea, după alte criterii, există uzanțe de întreprindere, profesionale, locale, regionale, convenționale, ș.a. Despre uzanțe se face referire și în Uniform Commercial Code (USA), în §1-205; de asemenea, în Principiile Unidroit la art. 5.1.2. Uzanțele în DCI pot fi codificate. Principiile generale de comerț internațional. Orice ordine de drept are propriile principii generale. În dreptul privat român principiile generale de drept reprezintă izvor de drept (art. 1 C. civ.). În Principiile Unidroit se arată că, dacă părțile au făcut referire în contractul lor la principiile generale, asta atrage aplicarea Principiilor Unidroit. De asemenea, lex mercatoria este pusă pe plan de egalitate cu principiile generale de drept. Din practică reiese că nu există diferențe între lex mercatoria și principiile generale de drept.

2. Participanții la activitatea de comerț internațional. 2.1. Operatorii privați: întreprinderea. a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice.

11

b.

Grupurile

de

societăți

și

reglementarea

internațională

a

societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale.

c. Recunoașterea în România a societăților străine.

d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional.

2.2. Statul – operator de comerț internațional.

a. Investițiile.

b. Imunități.

Participanții la activitatea de comerț internațional sau operatorii de comerț internațional pot fi grupați în două categorii: operatorii privați și statul. Comerțul internațional reprezenta, în trecut, un domeniu rezervat statului (autorităților publice), care forma un veritabil parteneriat public- privat, trimițând emisari privați care deschideau rute comerciale, asigurându-se astfel schimburile transnaționale. În prezent, rolul statului în comerțul internațional s-a diminuat, protagoniști fiind operatorii privați.

2.1. Operatorii privați: întreprinderea. În DCI, în doctrina română, erau considerate subiecte acele categorii de persoane care aveau aptitudinea de a face acte și fapte de comerț internațional. Acte și fapte de comerț puteau face comercianții, exercitând comerțul ca o profesiune obișnuită, așa cum rezulta din art. 7 C. com. rom. După intrarea în vigoare a Codul civil în 2011, Codul comercial a fost abrogat, iar noțiunea de „acte și fapte de comerț” a fost înlocuită cu expresia „activități de producție, comerț sau prestări servicii” [art. 8 alin. (2) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Se evită utilizarea noțiunii generice de „comerciant”. Potrivit art. 3 C. civ., comerciantul reprezintă doar o categorie dintr-o sferă mai largă, aceea de profesionist. Noțiunea de profesionist „include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a Codului civil.” [art. 8 alin. (1) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2) C. civ.]. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit. [art. 3 alin. (3) C. civ.].

Folosirea noțiunii de întreprindere este preluată din Codul civil din Quebec – art. 1525 alin. 3. Aceasta are o sferă largă în care pot fi incluse

12

activități, care exced accepțiunii de persoană juridică în sensul ei clasic. Astfel, de exemplu, o persoană fizică, izolată din punct de vedere geografic, dar cu acces la internet, poate desfășura un comerț electronic, care datorită internetului devine transfrontier (își poate oferi serviciile online sau poate vinde produse); persoanele juridice rămân, însă, forma principală pe care întreprinderea o ia pentru desfășurarea operațiunilor de comerț internațional; persoanele juridice au, însă, diverse forme în diferite sisteme de drept (care nu pot fi analizate decât în cadrul dreptului comparat). De asemenea, persoanele juridice care încheie operațiuni de comerț internațional formează grupuri, al căror statut juridic este dificil de stabilit, deși reprezintă o realitate economică. Având în vedere aceste considerente, precum și prevederile Codului civil român referitoare la întreprindere, ca subiect privat de comerț internațional va fi analizată întreprinderea, care este o noțiune cu o sferă largă. Întreprinderea poate fi de drept privat sau de drept public. Conform art. 54 TFUE „Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor membre. Prin societăți se înțeleg societățile constituite în conformitate cu dispozițiile legislației civile sau comerciale, inclusiv societățile cooperative și alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepția celor fără scop lucrativ.”. Întreprinderea care participă la activități de comerț internațional ia, de regulă, forma unei societăți sau a unui grup juridic organizat de un stat. Există, însă, și persoane juridice „fără lege”, adică acelea care nu sunt supuse unui sistem juridic precis. De exemplu, FIFA (Federația Internațională de Fotbal), Federația Internațională de șah (FIDE), Uniunea Internațională de Ciclism (UCI), ș.a. La reglementarea întreprinderii dreptul internațional are o contribuție foarte mică. Prolific, din acest punct de vedere, este dreptul UE. Au fost create la nivelul UE forme de societăți destinate să faciliteze operațiunile întreprinderilor pe piața unică europeană, și anume: grupul european de interes economic [Regulamentul 2137/85 privind Grupul European de Interes Economic (GEIE)]; societatea europeană [Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor]; societatea cooperativă europeană [Regulamentul 1435/2003 privind statutul societății cooperative europene (SCE) și Directiva 2003/72/CE de completare a statutului societății cooperative europene în legătură cu

13

participarea lucrătorilor]. S-a propus și înființarea societății private europene, echivalentul a „small business act2 pentru Europa (altfel spus, IMM – întreprinderi mici și mijlocii), care nu a luat forma unui instrument juridic european, încă. Tot la stadiul de proiect este și fundația europeană și asociația europeană. În România, reglementarea societății europene apare și în Legea 31/1990, în art. 270 indice 2b, referitor la înmatricularea societății europene, art. 270 indice 2c și 2e, referitor la transferul sediului social al societății europene în alt stat membru. În continuare vor fi analizate: problema naționalității și a legii aplicabile unei societăți unice (a); grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale (b); recunoașterea în România a societăților străine (c); sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional (d).

a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice.

Cele două noțiuni nu se suprapun; există o diferență între naționalitatea persoanei juridice și legea aplicabilă persoanei juridice. Naționalitatea servește pentru determinarea condiției juridice a străinilor, iar legea aplicabilă reglementează funcționarea persoanei juridice. În funcție de criteriile utilizate pentru determinarea acestora este posibil ca o societate să aibă o naționalitate diferită de legea care îi reglementează funcționarea. De exemplu, o societate poate fi înregistrată într-un stat, a cărui lege se va aplica în calitate de lex societatis, iar societatea să fie controlată de capitaluri străine, datorită cărora, corespunzător condiției juridice a străinilor din statul respectiv, societatea să aibă o altă naționalitate. Utilitatea naționalității întreprinderii reiese din materia dreptului investițiilor, în care se face distincția între investitorul străin și cel care are naționalitatea statului de primire. Pentru ca investitorul străin să se bucure de protecție în statul de primire, trebuie să existe un tratat bilateral de protecție a investițiilor între statul a cărui naționalitate o are investitorul străin și statul de primire. Determinarea naționalității și a legii aplicabile se face după criterii diferite în funcție de sistemul juridic de referință. În sistemul de drept romano-germanic se folosesc criterii ca: sediul social, sediul statutar, sediul real, principalul centru de afaceri, administrația centrală. În sistemul de drept anglo-saxon, se folosește criteriul incorporation (încorporării), adică a locului unde societatea este înregistrată; acest

2 Small business act este o lege a Congresului USA din 1953, care vizează favorizarea întreprinderilor mici și mijlocii în contextul economic al USA.

14

criteriu seamănă cu cel al sediului statutar din statele de tradiție romano- germanică. Se mai folosește un criteriu, acela al controlului, prin care, de regulă, se stabilește naționalitatea persoanei juridice. Prin control se înțelege puterea exercitată de acționari cu privire la conducerea și funcționarea întreprinderii. Este, însă, dificil de stabilit, în vederea determinării naționalității societății, cine deține capitalul, care este identitatea reală a acționarilor și care este cetățenia lor. De exemplu, în Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state (ratificată de România prin Decretul 62/1975) în art. 25 pf. 2 lit. b se face referire la criteriul controlului. În dreptul UE se folosesc diferite criterii, precum: în Regulamentul Bruxelles I (modificat), în art. 63 se face referire la criteriile sediului statutar, administrația centrală, centrul de afaceri; în cazul Regatului Unit și al Irlandei, prin "sediu statutar" se înțelege registered office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of incorporation (locul de înregistrare) ori, în lipsa acestuia, locul conform legii prin care a avut loc formation (constituirea). În TFUE în art. 54 alin. 1 se arată: „Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor membre.”. În Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvență, în art. 3 alin. (1) se prevede:

„Competența de a deschide procedura de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se afla centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social.”. Sediul social. Sediul social este locul unde întreprinderea este implantată. Sediul social are două forme: sediul statutar, adică locul ales de asociaţi pentru înregistrarea societăţii şi sediul real, adică locul unde societatea este efectiv implantată şi de unde sunt conduse activităţile sale şi este gestionată societatea. În Codul civil român, în art. 2571, se arată că persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. În cazul în care există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.

15

În ceea ce privește legea aplicabilă întreprinderii în dreptul internațional privat român, art. 2580 C. civ., cu denumirea marginală „legea aplicabilă statutului organic”, prevede că statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională”. Potrivit art. 2568 alin. (1) C. civ., legea națională este legea statului a cărui naționalitate o are persoana juridică. Iar potrivit art. 2571 alin. (1) C. civ., persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Prin urmare, sediul social este criteriul de determinare atât a naționalității, cât și a legii aplicabile (lex societatis) întreprinderii. Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea 31/1990 a societăților, societățile cu scop lucrativ și cu personalitate juridică, ce au sediul în România, sunt persoane juridice române. Conform Regulamentului Bruxelles I (modificat și republicat, ca Regulamentul 1215/2012), criteriul sediului social se folosește și pentru determinarea competenței exclusive a instanței statale din statul membru respectiv (a sediului social) în litigiile privind validitatea înființării, nulitatea sau dizolvarea întreprinderilor sau validitatea deciziilor organelor sale. Pentru determinarea sediului, instanța sesizată aplică propriile reguli de drept internațional privat [art. 24 alin. (2) din Regulament]. Societatea europeană nu are „naționalitate” în sensul propriu al termenului, ci este resortisanta statului membru în care, potrivit art. 54 TFUE, își are „sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității”. Legea aplicabilă societății europene este stabilită prin anumite norme materiale incluse în regulamentul și directiva care o reglementează [Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor], completate de legea statului membru în care societatea își are sediul. Aceeași soluție se aplică și în cazul GEIE și a cooperativei europene. Retrimiterea. În dreptul european, în materia determinării legii aplicabile întreprinderii, retrimiterea nu este admisă (v. deciziile CJUE nr. C- 214/89, C-212/97). În dreptul internațional privat român retrimiterea este admisă în materia determinării naționalității persoanei juridice. Astfel, potrivit art. 2571 alin. (4) C. civ., dacă dreptul străin retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat. Conflictul mobil de legi. Un conflict mobil de legi poate să apară în cazul transferului sediului social sau a activității (în totalitate sau în parte) a unei întreprinderi pe teritoriul altui stat. Acest transfer este, de regulă,

16

oportunist, exploatându-se diferențele de ordin normativ sau fiscal între state. O asemenea operațiune este destul de rară. Întreprinderea care își transferă sediul în alt stat își păstrează personalitatea juridică? Dacă nu, înseamnă că transferul presupune dizolvarea în statul de origine și

constituirea unei noi persoane juridice în statul de primire, cu consecințe fiscale oneroase. În dreptul european transferul sediului social nu conduce la pierderea personalității juridice. Potrivit art. 8 din Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), sediul social al unei SE poate fi transferat într-un alt stat membru. Acest transfer nu duce nici la dizolvarea SE, nici la crearea unei noi persoane juridice. (v. CJUE C- 81/87 Daily Mail, C-210/06 Cartesio, C-371/10 National Grid Indus BV). În speța National Grid Indus BV, CJUE a stabilit că o societate constituită potrivit dreptului unui stat membru, care își transferă sediul administrativ efectiv într-un alt stat membru, fără ca acest transfer de sediu să afecteze calitatea sa de societate din primul stat membru, se poate prevala de articolul 49 TFUE pentru a contesta legalitatea unui impozit pe care primul stat membru îl stabilește în sarcina sa cu ocazia respectivului transfer de sediu.

Domeniul legii aplicabile.

Domeniul de aplicare a lui lex societatis este vast. Potrivit art. 2581 C. civ. rom. „Legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire şi de pierdere a

calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.”.

Fuziunea internațională.

Potrivit art. 2584 C. civ. rom. fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată, în cazul în care sunt îndeplinite în

mod cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale aplicabile statutului lor organic. În Legea societăților 31/1990, art. 251 alin. (1) indice 4 definește fuziunea transnațională astfel: „1) Fuziunea transfrontalieră, în sensul prezentei legi, este operațiunea prin care: a) una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în schimbul repartizării către acționarii/asociații societății sau societăților absorbite de acțiuni/părți sociale la societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a

17

acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; sau b) mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în schimbul repartizării către acționarii/asociații lor de acțiuni/părți sociale la societatea nou-înființată și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; c) o societate este dizolvată fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăți care deține totalitatea acțiunilor sale/părților sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală. În art. 251 indice 15 sunt stabilite efectele fuziunii transnaționale. b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale. Prin grupuri de societăți se înțeleg societățile multinaționale sau transnaționale. Acestea au ca scop sustragerea de sub orice suveranitate. În general, o societate multinațională este constituită dintr-o societate- mamă, implantată într-un stat și multe filiale, implantate în alte state (filiale constituite de societatea-mamă sau filiale create prin cumpărarea de întreprinderi preexistente). Filiala are personalitate juridică distinctă de aceea a societății-mamă, dar este controlată de societatea-mamă (fie societatea-mamă deține majoritatea sau totalitatea capitalului social al filialei, fie deține majoritatea drepturilor de vot în organele de conducere sau de administrare a filialei, ș.a.). Aceasta este forma simplă a societății multinaționale. O formă complexă este societatea holding, care adesea este off shore. (Societatea off shore este o structură constituită într-un paradis fiscal). În dreptul european, Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE) reglementează constituirea de societăți holding (art. 2 alin. 2; art. 32-34). Naționalitatea și legea aplicabilă unei întreprinderi multinaționale sunt foarte greu de stabilit. Potrivit art. 2580 C. civ. rom., funcționarea filialei este supusă legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat- o. Conform art. 42 din Legea societăților 31/1990, filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridică și se înființează în una dintre formele de societate recunoscute de lege, în condițiile prevăzute pentru acea formă și au regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit. Potrivit art. 44 din aceeași lege, societățile comerciale străine pot înființa în România filiale, sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic. Deci filialele se înființează în România cu respectarea legii

18

române dar numai dacă acest drept este recunoscut societății-mamă de către legea statutului său organic (lex societatis).

c. Recunoașterea în România a societăților străine. În Codul civil român există reglementări referitoare la recunoașterea persoanelor juridice străine în România. Potrivit art. 2582, alin. (1), persoanele juridice străine cu scop patrimonial, care au fost valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România. Efectele recunoașterii persoanei juridice străine constau în aceea că, așa cum arată art. 2583 C. civ., ea beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale. Persoana juridică străină recunoscută îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul României în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură. Potrivit Codului fiscal, o persoană juridică străină este orice persoană juridică care nu este persoană juridică română şi orice persoană juridică înfiinţată potrivit legislaţiei europene care nu are sediul social în România (art. 7 alin. 1 pct. 25). Persoana juridică română este orice persoană juridică care a fost înfiinţată în conformitate cu legislaţia României, iar persoana juridică înfiinţată potrivit legislaţiei europene este orice persoană juridică constituită în condiţiile şi prin mecanismele prevăzute de reglementările europene (art. 7 alin. 1 pct. 24 și 24¹). Codul fiscal conține mai multe prevederi cu privire la impozitarea persoanelor juridice străine.[Dacă se înființează o filială, trebuie urmași pașii pentru constituirea unei societăți, deoarece are personalitate juridică; dacă se înființează o sucursală sau reprezentanță, acestea sunt supuse înregistrării, potrivit legislației române, deoarece nu au personalitate juridică]. Nu ne vom ocupa de impozitarea persoanei juridice străine, deoarece este vorba de latura publică a DCI, de dreptul financiar. În dreptul european, potrivit art. 54 TFUE, întreprinderile „resortisante” într-un stat membru al UE sunt recunoscute în spațiul UE. Conform art. 49 alin. 2 TFUE „Libertatea de stabilire presupune accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și constituirea și administrarea întreprinderilor și, în special, a societăților în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf, în condițiile definite pentru resortisanții proprii de legislația țării de stabilire, sub rezerva dispozițiilor capitolului privind capitalurile.”. În UE, fiecare stat membru trebuie să recunoască accesul la justiție a unei societăți, chiar dacă ea nu este înmatriculată în statul forului (v. și CJUE C-208/00 Uberseering BV).

19

d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional. În România procedura insolvenţei este reglementată de Legea nr. 85/2006 (abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului 91/2013 și repusă în vigoare prin DCC 447/2013, care a declarat întreg textul ordonanței neconstituțional), care reprezintă dreptul comun în materie. În afară de aceasta, există o lege a falimentului societăţilor de asigurări (Legea nr. 503/2004), o ordonanţă referitoare la falimentul instituţiilor de credit, aplicabilă şi entităţilor reglementate ale pieței de capital (OG nr. 10/2004) şi o ordonanţă de urgenţă aplicabilă profesiei de practician în insolvenţă (OUG nr. 86/2006). Raporturile de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei sunt reglementate de Legea nr. 637/2002 (abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului 91/2013 și repusă în vigoare prin DCC 447/2013, care a declarat întreg textul ordonanței neconstituțional). Insolvenţa se caracterizează prin incapacitatea de plată în care se află întreprinderea. Aceasta nu poate face faţă obligaţiilor scadente din cauza lipsei de lichidităţi. În majoritatea statelor (România, Franţa, Germania, Italia etc.) a fost adoptat ca criteriu pentru deschiderea procedurii colective testul lichidităţii. Trebuie făcută distincția între insolvență, insolvabilitate, faliment și reorganizare. Insolvența este procedura legală care se deschide la cererea debitorului sau a creditorilor, în cazul în care întreprinderea se află în stare de insolvență, adică în acea stare a patrimoniului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile (art. 3.1 din Legea 85/2006). Insolvabilitatea presupune un pasiv mai mare decât activul; un debitor insolvabil poate, datorită creditului de care dispune, să nu fie în insolvenţă; de asemenea, nu orice debitor în insolvenţă este insolvabil; el poate avea un activ, dar pe care nu îl poate transforma în lichidități. Falimentul este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului, ce nu mai poate fi salvat, în vederea lichidării averii acestuia, pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat (art. 3.23 din Legea 85/2006). Reorganizarea este o procedură de insolvență, care se aplică în vederea achitării datoriilor debitorului, conform unui program de plată a creanțelor (art. 3.20 din Legea 85/2006). Se poate spune că procedura insolvenței este „umbrela” sub care intră atât falimentul, cât și reorganizarea. De altfel, după deschiderea procedurii de insolvență, urmează, de regulă, o perioadă de observație, în care se analizează situația juridică și patrimoniul întreprinderii; dacă întreprinderea poate fi salvată, urmează reorganizarea, dacă nu, falimentul și lichidarea. Atunci când există o situaţie de dezechilibru financiar cu care se confruntă întreprinderea, se încearcă o remediere a acesteia prin metode

20

alternative, în scopul salvării ei, precum: procedura alertei, mandatul ad hoc sau concordatul preventiv. Potrivit art. 3 lit. c) din Legea 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad-hoc, mandatul ad-hoc este o procedură confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanță (instanța numește un practician în insolvență), negociază cu creditorii în scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor în vederea depășirii stării de dificultate în care se află întreprinderea acestuia din urmă; conform art. 3 lit. d) din Legea 381/2009, concordatul preventiv este un contract încheiat între debitor, pe de o parte, și creditorii care dețin cel puțin două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate, pe de altă parte, prin care debitorul propune un plan de redresare a întreprinderii sale și de acoperire a creanțelor acestor creditori împotriva sa, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află întreprinderea debitorului. Prin procedura insolvenţei se urmăreşte redresarea întreprinderilor care merită să fie salvate şi scoaterea urgentă de pe piaţă şi cu cât mai puţine costuri a societăţilor neviabile. Insolvența transfrontieră. În context internațional, între noțiunea de faliment și aceea ce insolvență nu există deosebiri. Insolvența transfrontieră ridică dificultăți, mai ales, datorită faptului că întreprinderea în insolvență are filiale, reprezentanțe, bunuri, situate pe teritoriul unor state diferite și care au reglementări, de asemenea diferite, în materia insolvenței. Există două concepţii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice şi practice pro şi contra: teoria unităţii şi universalităţii falimentului, conform căreia, pornind de la universalitatea patrimoniului, se urmează o singură procedură de faliment la sediul întreprinderii şi care priveşte întregul patrimoniu al debitorului, indiferent unde se află acesta şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului, potrivit căreia creditorii își satisfac creanțele numai din bunurile debitorului, situate pe teritoriul unde își are sediul fiecare dintre creditori; se deschid, deci, mai multe proceduri de faliment, în fiecare stat în care debitorul are o filială, o sucursală sau anumite bunuri. În prezent, nu există o convenție multilaterală în materie de insolvență internațională (Convenția de la Istanbul din 1990 referitoare la anumite aspecte privind falimentul internațional a fost ratificată numai de către Cipru și, deci, nu a intrat în vigoare). La nivelul UE, există Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă (direct aplicabil și în România) și un anumite directive. OHADA a adoptat un act uniform în 1998. Există și alte instrumente de soft law, cum este Legea tip UNCITRAL și ghidul său de aplicare, din care s-au inspirat în

21

legislațiile lor naționale 18 state, printre care și România (adoptând Legea 637/2002). Jurisprudența joacă, de asemenea, un rol important. Insolvența în UE. Regulamentul 1346/2000 se aplică procedurilor colective ce iau naștere în contextul insolvenței debitorului care au ca urmare desistarea parțială sau totală a acestuia și desemnarea unui lichidator [art. 1 alin. (1)]. Conform Regulamentului, se organizează o procedură de insolvență principală (având la bază concepția universalității), care beneficiază de recunoaștere de plin drept în toate statele membre; celelalte state membre pot deschide proceduri de insolvență secundare sau concurente, cu efecte doar pe teritoriul fiecăruia dintre ele, și în dependență de procedura principală, cu coordonarea autorităților competente. Competența de a deschide procedura de insolvență principală revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei întreprinderi, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social [art. 3 alin. (1)]; atunci când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvență secundară împotriva acestui debitor, numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru [art. 3 alin.

(2)].

Legea aplicabilă. Legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectelor acesteia, potrivit art. 4 alin. (1) din Regulament, este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura, denumit „stat de deschidere”. Deci legea aplicabilă este aceea a instanței competente din statul în care a fost deschisă procedura principală de insolvență. Această lege reglementează toate problemele referitoare la deschiderea, desfășurarea și închiderea procedurii de insolvență, în domeniul ei de aplicare intrând următoarele aspecte: debitorii care pot face obiectul procedurii de insolvență în raport cu calitatea acestora; bunurile care formează obiectul desistării și regimul aplicabil bunurilor dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii de insolvență; atribuțiile debitorului și ale lichidatorului; condițiile de opozabilitate a compensării; efectele procedurii de insolvență asupra contractelor în derulare la care debitorul este parte; efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale intentate de creditori, cu excepția proceselor în curs de soluționare; creanțele care urmează să fie înregistrate la pasivul debitorului și regimul creanțelor născute după deschiderea procedurii de insolvență; normele care reglementează înregistrarea, verificarea și admiterea creanțelor; normele care reglementează distribuirea încasărilor

22

rezultate din vânzarea bunurilor, rangul creanțelor și drepturile creditorilor care au obținut o satisfacere parțială după deschiderea procedurii insolvenței în temeiul unui drept real sau ca efect al unei compensări; condițiile și efectele închiderii procedurii de insolvență, în special prin concordat; drepturile creditorilor după închiderea procedurii de insolvență; cui îi revine sarcina costurilor și cheltuielilor procedurii de insolvență; normele referitoare la nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor prejudiciabile adunării creditorilor [art. 4 alin. (2)]. Calitatea de creditor se apreciază după legea aplicabilă creanței. Lex rei sitae reglementează regimul și efectele garanțiilor reale care grevează un bun situat în alt stat membru decât acela unde procedura principală de insolvență a fost deschisă. De asemenea, conform art. 8 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract care conferă dreptul de a dobândi sau de a folosi un bun imobil sunt reglementate exclusiv de legea statului membru pe teritoriul căruia se află bunul imobil (lex rei sitae). Potrivit art. 10 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract de muncă și asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru aplicabilă contractului de muncă. Recunoașterea și executarea hotărârilor. Regulamentul consacră obligativitatea pentru fiecare stat membru implicat de a recunoaște hotărârile pronunțate în procedurile de insolvență, de îndată ce își produc efectele în statul de deschidere (art. 16 din Regulament), fără exequatur. Instanța sesizată nu are dreptul de a verifica competența instanței de origine pentru deschiderea unei proceduri principale de insolvență, chiar dacă hotărârea este fondată pe o apreciere eronată a centrului activităților principale ale debitorului. Potrivit art. 25 din Regulament, exequaturul este necesar în cazul altor hotărâri. Astfel, hotărârile cu privire la desfășurarea și închiderea unei proceduri de insolvență, pronunțate de o instanță a cărei hotărâre de deschidere este recunoscută de plin drept, precum și un concordat aprobat de o atare instanță sunt, de asemenea, recunoscute fără îndeplinirea nici unei alte formalități. Executarea lor este supusă, însă, regulilor de executare din Regulamentul Bruxelles I, la care face trimitere Regulamentul 1346/2000. Aceleași reguli se aplică hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvență și care au o strânsă legătură cu aceasta, chiar dacă au fost pronunțate de o altă instanță, precum și hotărârilor referitoare la măsurile de conservare adoptate ulterior cererii de deschidere a procedurii de insolvență.

23

Procedurile secundare de insolvență sunt subordonate procedurii principale, iar efectele lor sunt limitate la bunurile situate pe teritoriul statului în care fiecare procedură secundară a fost deschisă. Ordinea publică. Orice stat membru poate refuza recunoașterea unei proceduri de insolvență deschisă în alt stat membru sau executarea unei hotărâri pronunțate în cadrul unei astfel de proceduri, dacă recunoașterea sau executarea ar contraveni în mod evident ordinii publice din statul respectiv, în special principiilor sale fundamentale sau drepturilor și libertăților individuale garantate prin Constituție (art. 26 din Regulament). Insolvența transnațională în România este reglementată de Legea 637/2002, care conține norme în materia insolvenței, în care sunt implicate persoane din state care nu sunt membre UE şi Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă. În situaţia insolvenţei unei societăţi de asigurare se aplică Legea 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurare, prin care a fost transpusă Directiva 2001/17/CE privind reorganizarea şi lichidarea societăţilor de asigurare, iar atunci când este în insolvenţă o instituţie de credit sunt aplicabile reglementările Ordonanţei Guvernului 10/2004 privind falimentul instituţiilor de credit, care transpune Directiva 2001/24/CE privind reorganizarea şi lichidarea instituţiilor de credit. Aceste acte normative cu caracter special conţin şi norme de drept internaţional privat în materie. Prin Legea nr. 637/2002 se stabilesc competenţa de soluţionare a cererilor privind insolvenţa, legea aplicabilă, procedura în litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei, precum şi procedura de cooperare între autorităţile române şi cele străine în rezolvarea cazurilor de insolvenţă internaţionale. Sursa de inspirație pentru această lege a fost Legea tip UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională.

2.2. Statul – operator de comerț internațional. Statul vinde și cumpără, recrutează personal în străinătate, primește investiții pe teritoriul său. Persoanele juridice de drept public pot încheia contracte internaționale, fie cu persoane juridice private, fie cu persoane juridice de drept public. Statul este implicat în diverse operațiuni economice internaționale. Statul român are dreptul de a face comerț, acesta fiind unul dintre drepturile fundamentale ale statelor. El acționează în operațiunile de comerț internațional, fie ca putere suverană (jure imperii), fie ca subiect de drept privat (jure gestionis). Atunci când acționează ca jure imperii, statul poate apărea ca subiect al dreptului internațional public, iar cealaltă

24

parte poate fi un alt stat sau o organizație internațională. De exemplu, statul român încheie acorduri de împrumut sau finanțare ori de colaborare financiară cu alte state sau cu organizații financiare internaționale (cum este FMI). De asemenea, statul român poate fi subiect al dreptului constituțional, administrativ, financiar-valutar, vamal, etc., dacă partenerul este o persoană fizică sau juridică străină. Asemenea cazuri apar atunci când statul aplică politica sa comercială, de control și supraveghere a importurilor și exporturilor, a regimului investițiilor străine, a politicii financiar-valutare și vamale. Astfel, statul emite autorizații de export/import, expropriază investiții străine pentru utilitate publică, impozitează veniturile obținute în România a persoanelor juridice străine, etc. Atunci când statul român acționează ca subiect de drept privat (jure gestionis) el încheie contracte de comer