PERUANA -ASESORA: VICTORIA ESTHER MENDOZA OTINIANO -AUTOR: ALEJANDRO PAOLO LOMBARDI ROSAS -RESUMEN: La presente investigacin se orienta a determinar si se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana habida cuenta de la constatacin de la desvalorizacin de la importancia del acto testamentario y la inaplicacin del documento electrnico en materia sucesoria. La principal motivacin ha sido impulsar la faccin de testamentos, revalorizar la voluntad humana mediante su expresin audiovisual y fomentar la aplicacin de tecnologas al derecho si es que ello redunda en su beneficio. El estudio ha permitido determinar que la principal razn para la poca realizacin de testamentos es el excesivo apego a las formas legales. Igualmente, la reducida implementacin de las normas que regulan la aplicacin de la tecnologa al derecho se debe a desconocimiento, por parte de los operadores, de la teora elaborada en doctrina, al considerar riesgoso su uso obviando las garantas implementadas. Se recopilaron a lo largo del trabajo opiniones de reconocidos autores en materia de acto jurdico, sucesiones y documento electrnico, as como sentencias sobre testamentos y admisin de tecnologas en el derecho. Igualmente, se analizaron, a fin de darle sustento legal a la propuesta, las normas que permiten la insercin del testamento audiovisual. La principal conclusin destaca la justificacin de regular el testamento audiovisual en la legislacin peruana, observando los requisitos elaborados por la teora del documento electrnico, teniendo en cuenta la dacin de normas sobre aplicacin de nuevas tecnologas al derecho y la tendencia a liberar de formas innecesarias a los actos jurdicos.
-TESIS:
I. GENERALIDADES
1. TITULO
EL TESTAMENTO OTORGADO A TRAVS DE UN SOPORTE AUDIOVISUAL EN LA LEGISLACIN PERUANA.
2. FACULTAD
2.1 Derecho y Ciencias Polticas. 2.2 Escuela Acadmico Profesional: Derecho. 2.3 Departamento Acadmico: Ciencias Jurdicas Pblicas y Polticas. 2.4 Especialidad: Derecho Civil.
3. AUTOR
3.1 Nombre
- Alejandro Paolo Lombardi Rosas.
3.2 Nmero de Matricula
- 0061398-99.
3.3 Grado Acadmico
Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas
4. ASESORA ACADMICA
Abogada Victoria Esther Mendoza Otiniano.
5. TIPO DE INVESTIGACIN
5.1 Segn el fin que persigue
BASICA.
5.2 Segn su alcance temporal
Legislacin Peruana vigente desde el Cdigo Civil de 1984
5.3 Segn Tcnica de Contrastacin
DESCRIPTIVA.
II. INTRODUCCION
i. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS
El Testamento es el acto jurdico por medio del cual una persona, en expresin de su ltima voluntad, autorregula el destino de su patrimonio y asuntos extra- patrimoniales para despus de su deceso.
Sin embargo, las personas actualmente le han restado su valor dentro de la institucin familiar, optando por fallecer intestado.
Uno de los fines ltimos del testamento (mas all de la simple disposicin patrimonial) es la de pervivir a nivel familiar y social con una declaracin final sobre asuntos personales que el de cujus quiere que subsistan en el tiempo y de ese modo su personalidad no sea olvidada.
Al mismo tiempo se observa que el avance de la ciencia otorga cada vez mejores formas de realizarnos en los diferentes aspectos de la vida, no siendo el Derecho ajeno a esta realidad. Cambios cualitativamente beneficiosos y que, en ciertos casos, representan un cambio total en la forma de percibir el modo de ser de las personas.
La reserva frente a la insercin de estas novedades en materia testamentaria reside en prejuicios histricos y tradiciones no actualizadas antes que por razones de carcter netamente jurdico.
En palabras de Eduardo Couture: La ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones esquemticas y la vida, diariamente, presenta problemas que no han podido entrar en la imaginacin del legislador. El Derecho debe adaptarse a la realidad, la misma que debe comprender tanto a los niveles sociolgicos como tambin a los tecnolgicos. Partiendo de este punto de vista la adaptacin del derecho a la tecnologa es necesaria.
Sin embargo a niveles gerenciales se habla del sndrome U.S.T.E.D. (Uso Subdesarrollado de la Tecnologa Eficientemente Desarrollada), segn el cual, por ejemplo, se pensara que reemplazar las mquinas de escribir por las computadoras representara la correcta adaptacin de la tecnologa a nuestra vida diaria, aunque en el fondo el uso es el mismo. Si realmente aplicramos la tecnologa a nuestro campo laboral encontraramos una fuente ilimitada de posibilidades, as en la situacin propuesta seria aprovechar las ventajas comparativas que ofrece el ordenador como el procesamiento de informacin a alta velocidad y la completa imparcialidad en los resultados.
La ley no es muy permisiva respecto al avance tecnolgico (restringiendo la faccin del testamento a la simple escritura) e inclusive, an existiendo formas de realizarlo permitidas por la ley, no se aplica de manera efectiva, con lo cual se demuestra la poca identificacin de las personas por estas modalidades (as tambin al Testamento) constituyendo esto una barrera que ha devenido en una costumbre desfavorable que debe ser superada.
Nos resulta inconcebible que en el Tercer milenio, en que la revolucin tecnolgica es ya una realidad y parte de nuestra vida diaria, se tengan reservas al aceptarlas y aplicarlas a todos los campos de la vida, incluyendo al Derecho.
Es una costumbre legislativa razn suficiente para prohibir una figura que, a priori, pensamos otorga una serie de ventajas?
Consideramos que no, pues la experiencia comparada (en especial en el mbito comercial internacional) ha demostrado que aquellos pases que se han inclinado a favor de la carrera informtica, han presenciado resultados favorables para el derecho, sin generar oposicin de parte de la doctrina.
La respuesta reside en reasignar titularidad a los Actos Jurdicos. Consecuentemente, se debera franquear a las personas del mayor nmero de medios idneos para realizar su ltima voluntad. Considerando que lo familiar, patrimonial y sucesorio se conjugan en torno a la forma de disponer los bienes, es un compromiso de quienes estudian el fenmeno sucesorio considerar cada vez mejores formas de disposicin de los bienes mortis causa que permitan al sujeto la toma de decisiones mas eficientes.
El Testamento, como documento escrito, si bien es cierto es el principal vehculo que contiene la Voluntad testamentaria, no debera ser el nico, pudindose, alternativamente, recurrir a nuevas formas como la propuesta.
Mas all de la doctrina y del hecho en si (testar), la propuesta resulta bastante promisoria en los efectos de carcter personal al llevarlo a niveles nunca antes alcanzados por el derecho, facultando al de cujus de un medio mas persuasivo para salvaguardar su ultima voluntad frente a los sucesores: el Audiovisual.
Quien mejor que el causante de la sucesin en persona, mediante un medio audiovisual, para explicar en sus propias palabras cual es su ultima voluntad de forma completa e indubitable, agregando lo que l mismo crea conveniente decir a libre criterio.
Las Declaraciones verbales que el difunto podra haber hecho en su lecho de muerte carecen de valor. Los herederos no quedan obligados por ellas. Sin embargo, un legado verbal (...) podra valer como obligacin natural si los herederos cumplen dicha disposicin 1
Con el sustento de la modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil mediante Ley 27291 (24.06.00), la inclusin del video como Documento dentro del Proceso Civil (Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna en materia de documentos realizados en soporte virtual es que planteamos la figura materia de la presente tesis, dentro de un plan de investigacin que por sus alcances consideramos de importancia por significar un aporte acadmico en el rea profesional del Derecho.
ii. ANTECEDENTES
Del latn testatio mentis (que significa Testimonio de la mente), esta figura de larga data (existiendo referencia incluso ya en la Biblia, en el Libro de Jacob y habiendo sido recepcionada por las culturas del mundo antiguo) lleg al Derecho Romano, donde tuvo una importancia de primer nivel, en especial en las Asambleas de las Gens, en cuanto a la trasmisin de prerrogativas sucesorias.
Al verificar su importancia en aquellas culturas, se puede observar un carcter comn: la oralidad. As, en las curias romanas. Ya en pocas posteriores, Garcilaso de la Vega en sus Comentarios Reales nos informa que, en el Incanato, la forma de testar era verbal (verbigracia, el testamento de Manco Cpac y en general de los sbditos, quienes disponan de sus bienes verbalmente ante el curaca).
En doctrina encontramos el Testamento nuncupativo como modalidad testamentaria, tambin llamado Testamento Oral. Si bien solo se lo reconoce en ciertos Estados Norteamericanos y limitado su uso en situaciones extremas de un soldado en tiempo de guerra, se le otorga validez, reconocindosele como expresin de ltima voluntad. El poco uso de esta figura recae en su dbil formalidad, en lo referente a los testigos se encontraba el problema de la alteracin de lo escuchado en beneficio de terceros, entendible desproteccin
1 Tefilo Terrazas Bravo, Tesis Testamento Olgrafo en nuestra legislacin, 1966. debido a la falta de control o mayor medio que genere certeza de lo expresado por los testigos.
Ello sumado a las limitaciones legales, as, se poda disponer solo hasta una cierta cantidad de dinero y no poda anular un testamento escrito, as sea preexistente.
Si bien es cierto se permite en los Estados Unidos de Norteamrica hacer un testamento en video, se le considera como la ejecucin de un testamento escrito previo, sin tener validez como acto independiente. Al respecto, nosotros proponemos que se le otorgue validez dadas las medidas de seguridad en las cuales nos basamos que le permiten a la manifestacin de voluntad expresada tener una certeza jurdica.
Como se puede ver, la historia muestra una evolucin en las formas testamentarias acorde a las pocas. Nuestro presente no puede desconocer las nuevas formas que otorga la tecnologa por lo que consideramos necesaria la introduccin de la figura propuesta.
En el transcurso de nuestra investigacin encontramos diversos documentos que apoyan la idea de fomentar el uso de tecnologa en diversas ramas de derecho y no existe razn alguna para no hacerlo, el problema radica en el desconocimiento de las mismas y en las reservas que diversos juristas tradicionales con el argumento de inseguridad jurdica que estas nuevas formas puedan presentar obviando las inseguridades existentes, cerrando de esta manera el perfeccionamiento de las diversas formas jurdicas que se podran beneficiar. Seria como impedir la emisin de papel moneda por el simple hecho de que se podra falsificar.
iii. REALIDAD PROBLEMTICA
Con la modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil (Ley 27291 del 24.06.00), que ampla los medios a travs de los cuales se pueden realizar la manifestacin de voluntad (mecnico, electrnico, ptico o anlogo), la inclusin del video como Documento dentro del Proceso Civil (Artculo 234 del Cdigo Procesal Civil modificado por Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna sobre el documento electrnico asistimos a la aplicacin de los adelantos tecnolgicos al Derecho, con el objetivo de ampliar el espectro de posibilidades en los cuales se puede realizar la voluntad.
En materia procesal, nuestro Cdigo Adjetivo, si bien ha insertado al Video como Documento, su uso es restringido, emplendose bsicamente para los efectos de inspecciones oculares. Asimismo, nuestro sistema de Registros Pblicos tienen una base de datos destinado a Testamentos por Escritura Pblica, la cual podra aplicarse a los Testamentos en Video.
Sin embargo, nuestra legislacin en materia testamentaria no ha aprovechado esta nueva forma jurdica de transmitir la voluntad, restringiendo la faccin del Testamento a la escritura directa, sin posibilitar su realizacin a travs de otros medios (en especfico, la expresada en reproducciones de audio y/o video).
Si bien el Cdigo Civil sanciona la observancia de la forma escrita, diversos autores opinan en contrario, considerndolo un defecto que debe superarse. As, Salvador Fornieles, citado por Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena 2 , seala que deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia (as, la firma en todos los folios, la presencia de testigos, etc.) enfatizando tanto en el carcter del Negocio Jurdico como acto de Autonoma privada (documento, antes que al instrumento o papel escrito necesariamente) como que lo principal es que sea capaz de transmitir una voluntad de forma indubitable.
A continuacin agrega: La formalidad misma permite tener certeza del otorgamiento del Testamento y de su contenido, contribuye a su mayor ponderacin y seriedad de la voluntad testamentaria y cumple funcin probatoria. (...) Poco importa cualquier manera expresiva con tal que del instrumento en el cual conste pueda llegarse a obtener un grado razonable de certeza.
Considerando que el tema esta directamente relacionado con la seguridad en la transmisin de la voluntad y ello, a su vez, con el tema de las formalidades, debemos otorgar un extracto de las opiniones de autores sobre el tema.
Uno de los autores nacionales ms reconocidos en materia testamentaria, Lohmann, aboga por la apertura de formas testamentarias. Pregunta el autor
2 Lohmann Luca de Tena, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte, 1ra Edicin, p. 69. nacional 3 , no debera haber otras modalidades adicionales a las legalmente admitidas que permitan conocer con razonable seguridad y certeza la ltima voluntad de una persona? Adems, sostiene crticamente que nuestra legislacin, anclada en sistemas decimonnicos, desconoce la posibilidad de expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa, as la comunicada por medio de fax, la expresada y grabada en cinta magntica de imagen y sonido 4 . En materia de formalidades testamentarias, nuestra legislacin no ha estado afortunadamente concebida y puede conducir a una intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna legislativa consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de autonoma privada 5 .
Cuando esta probado que el Documento que se tiene encierra realmente la ltima voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razn de ser, puesto que el fin de la forma (cual es garantizar la voluntad expresada) se alcanz por otros medios (Erich Danz, 1955).
La jurisprudencia, si bien no ha resuelto sobre el particular por la novedad del tema, que incluso en su acepcin de testamento nuncupativo no tiene en la actualidad vigencia, si ha decidido en casos donde la omisin de formalidades (tema que consideramos fundamental en nuestra propuesta, dado el carcter atpico del mismo) no ha sido obstativo para la subsistencia del testamento, haciendo uso del Principio Favor Testamenti y de la Conservacin del Negocio Jurdico. As, en la causa sobre Nulidad de Testamento, la Casacin No 715 del 25.06.93 de la ciudad de Buenos Aires (Argentina) se decidi que la no consignacin de ciertos requisitos formales no deba acarrear la nulidad del testamento. Esgrime la Sala los preceptos imperativos (solemnidades testamentarias) necesitan ser interpretados y esta interpretacin ha de ser restrictiva. Aade a este fundamento que el fin de estos preceptos de forma no es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino determinar qu declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador. Su interpretacin, como la de toda declaracin de voluntad, proceda de un grupo de personas en funcin de legislador o de un simple particular no debe olvidar nunca el fin que tales preceptos se proponen.
3 Idem. p.260 4 Idem. p. 32 5 Idem. p.68 Igualmente la doctrina, legislacin y jurisprudencia resalta la tendencia a aplicar la tecnologa a las diversas reas del Derecho.
La doctrina extranjera se ha pronunciado reiteradamente a favor del uso de la tecnologa. El Dr. Carlos de Paladella Salord, Director del Portal Derecho.org, seala que uno de los instrumentos que debe tener en un futuro inmediato un enorme efecto sobre las legislaciones es la digitalizacin de documentos. Concretamente el documento electrnico, sea originalmente compuesto de bits o provenga de digitalizar un documento en soporte papel (el escrito, al que estamos acostumbrados a pensar cuando hablamos de documento). Porqu nos vemos sometidos a ese incesante manejo de papeles que conduce a que en los hogares se encuentre una gran cantidad de documentos si, con los medios actuales, podemos tener almacenados y disponibles en cualquier momento la mayora de esos escritos? porqu el Estado ya utiliza esos mtodos que permiten almacenar y dar fe de operaciones de la realidad en soportes electrnicos que, por el momento estn vedados a los particulares? ser una cuestin de presin por parte de intereses econmicos, de la propia sociedad que todava no se siente preparada para cambiar el formato de sus documentos, o ser la inadvertencia de los responsables polticos que se muestran demasiado precavidos ante esta realidad? 6
En la legislacin peruana vigente, la aplicacin de la tecnologa al Derecho se ha dado paulatinamente desde mediados de la dcada pasada, resaltndose las leyes sobre desmaterializacin de los ttulos valores, el Decreto Legislativo 681 (Uso de tecnologas avanzadas en materia de archivo de documentos e informacin), Ley 27269 sobre Firmas y Certificados Digitales, as como los referidos a contratos modernos, entre otras.
Ha sido la legislacin francesa la que mejor a regulado los avances de la tecnologa aplicados al Derecho. Respecto a la adaptacin del derecho de prueba a nuevas tecnologas de informacin, su legislacin Civil, modificada mediante Ley 230 del 13.03.2000 ha consignado lo siguiente:
- Equipara al documento en soporte electrnico a aquel en soporte papel, siempre que cumpla con los requisitos de autenticidad, inalterabilidad y durabilidad.
6 Carlos de Paladella Salord. El Documento Electrnico como prueba La Reforma del Cdigo Civil Francs. En Revista Electrnica de Derecho Informtico No 26. Septiembre de 2000. (www.derecho.org) - El juez debe resolver los conflictos de prueba literal determinando por cualquier medio el ttulo mas vlido, cualquiera sea su soporte.
Asimismo, el Comit de Ministros del Consejo de Europa mediante Recomendacin 20 (Diciembre de 1981) exhorta a los Estados a admitir reproducciones de documentos y registros informativos, en especfico, reproducciones en microfilm y soporte informtico como medios de prueba en el proceso.
Se pueden citar otros documentos como la Uniform Electronic as Evidence Act, Uniform Business Records as Evidence Act y la Business Records Exception donde los Estados Unidos de Norteamrica aceptan al Documento electrnico como prueba en juicio. La ONU, mediante la UNCITRAL ha emitido la Legal Value of Computer Records que expresa que las normas concernientes a pruebas relativas a documentos electrnicos no deben suponer un obstculo para el uso de tecnologas emergentes.
Igual tenor se percibe en la jurisprudencia internacional. As, la argentina seala que documento es todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza 7 . La norteamericana ha otorgado reiteradamente fuerza probatoria a la firma electrnica (con criptografa de clave pblica). Por ltimo, citamos al Tribunal Supremo Espaol que desde el ao 1981 viene admitiendo al documento electrnico como prueba dentro del proceso, en particular, con la sentencia del 25.11.1989 sobre aceptacin de la exhibicin en juicio de un vdeo como medio electrnico de reproduccin de la imagen (con las suficientes garantas de autenticidad que normalmente habrn de alcanzarse a travs de la prueba pericial) como elemento de prueba.
Todo ello hace que debamos reconocer la insercin de la tecnologa en nuestras vidas y, antes que rehusarnos a su influjo, optemos por aprovechar sus ventajas adaptndolas a nuestras necesidades, generando nuevas y mejores formas de realizarnos en los diversos aspectos de nuestra existencia. Siendo el fenmeno sucesorio de vital importancia en nuestra existencia, su uso en materia testamentaria no debe permanecer ajeno a ello.
Finalmente, confrontando esta nueva forma testamentaria con las ya existentes, podemos resaltar la ventaja que otorga la imagen y la voz frente a la escritura, la cual resulta, en comparacin, algo asptica y fra. La faccin en
7 Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa. Sala IV. 28.10.87 un medio tan expresivo como el audiovisual resulta en tal sentido como un revalorizador de la expresin de la voluntad humana, la cual debe ser entendida como un todo inseparable de la persona.
En estos tiempos, en donde la tecnologa aflora en diversas ramas y aplicaciones mostrando eficientes resultados en los campos que participa, el Derecho no puede permanecer ajeno a esta revolucin tecnolgica, los cuales estn a la distancia que puedan crear la doctrina y los juristas a manera de resistencia de adaptabilidad a ellos. Es una realidad innegable y una terquedad rehusarse a admitirlo. La tecnologa nos ha rebasado ya con mucho trecho de ventaja. Es labor de los operadores del Derecho entender esta nueva filosofa que ha sido creada para mejorar diversos aspectos de nuestra vida diaria.
iv. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
Se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana vigente?
La muerte, siendo un hecho tan universal, es a la vez tan personal, que puede decirse que es el momento en que espiritualmente se condensa la vida humana (Ganivet)
1.1 Sucesin
Es la transmisin de bienes, derechos y obligaciones que el causante o la ley, en defecto del primero, ordenan a favor de persona concreta.
Segn Augusto Ferrero Costa, la sucesin es la transmisin patrimonial por causa de muerte. Es el hecho jurdico por el cual los derechos y obligaciones pasan de unas personas a otras, existiendo identidad en el derecho y cambio en el sujeto 8 . A diferencia de otros negocios ocurridos entre personas, sta se cumple a la muerte de la persona cuyos derechos se trasmiten en el acto.
Segn Lohmann la sucesin ocurre cuando la transmisin de bienes, situaciones o relaciones tiene lugar por fallecimiento del sujeto titular. Las personas que ocupan la posicin jurdica del difunto (Sucesores), solo reciben aquello que sea susceptible de transmisin. 9
En el Derecho Romano era indispensable que alguien ocupe el lugar del difunto continuando su personalidad, recibiendo los bienes en forma accesoria. Los germanos consideraron que la sucesin no poda ser en la persona (que se extingua con la muerte), sino en sus bienes. Ambas posiciones legislativas son los principales sistemas histricos de sucesin, habiendo subsistido en nuestros das el segundo (la sucesin realizada slo en los bienes) 10 .
1.1.1 Elementos
Principalmente se mencionan: el causante, los sucesores y la herencia.
8 FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. 2da Ed. Actualizada. Grijley, 1999. P. 4 y ss 9 LOHMAN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial PUCP. 1996. P. 36 10 ARRU, Marcelo Alejandro. Derecho Sucesorio www.monografias.com : En Roma, se negaba la desaparicin del fallecido como entidad de derecho y estableca su prolongacin mediante la continuidad de su persona por el heredero. Este y aqul son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantneamente por el sucesor. Los germanos decan que la sucesin era una suerte de posesin combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de sangre. El heredero adquira los bienes en mrito a esa copropiedad preexistente es que ste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la continuacin de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, l no est obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
a. Causante
Tambin llamado heredado o sucedido, es el actor de la sucesin, quien la causa y origina. Se le denomina de cujus, por la frase latina de cujus successione agitur (literalmente, aquel de cuya sucesin se trata). La doctrina distingue los trminos expresando que la voz difunto se refiere a la sucesin ya abierta, el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesin y la palabra autor al efecto de la transferencia de los derechos del difunto con la subsiguiente adquisicin por parte del sucesor. 11
b. Sucesores
Son los causahabientes, las personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser herederos (si la sucesin es a ttulo universal) o legatarios (si fuese a ttulo particular).
c. Herencia
Tambin llamada masa hereditaria, es el objeto de la transmisin. Esta constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendindose por tal el activo y pasivo del cual es titular el de cujus al momento del fallecimiento.
1.1.2 Clases de Sucesin
Segn cual sea el criterio rector de la distribucin de la herencia, la sucesin puede ser:
1.1.2.1 Sucesin Intestada
La sucesin intestada o ab intestato es aquella que opera en virtud de llamamientos legtimos o proveniente de la ley, sin intervenir la voluntad del causante expresada en testamento vlido.
11 FERRERO, Augusto. Op. Cit. P. 8
En la mayora de los casos, especialmente en sociedades de poca cultura jurdica, la voluntad de causante no es conocida cabalmente por cuanto ste ha fallecido sin dejar testamento, o el mismo resulta nulo o ineficaz por diversas razones.
En estos casos, es la ley la llamada a regir la distribucin de la herencia. Un conjunto de normas cumplen la funcin de voluntad supletoria o ficta como se le conoce en cierta doctrina, por cuanto se presume que ha sido la intencin del causante distribuirla de tal forma, sea en el sistema de Libertad para disponer, la que sanciona la Legtima a favor de los herederos forzosos o la Mixta que permite ambos, como la peruana.
1.1.2.2 Sucesin Testada
El Derecho de Sucesiones est regido por un principio regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que prima para determinar la forma y entre quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario. Tal declaracin esta condicionada a ciertas formalidades y limitaciones, dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido creadas para garantizar fehacientemente que se trata en efecto, de la voluntad del causante, y las segundas para proteger a las personas mas allegadas al mismo. El acto que contiene dicha voluntad se denomina testamento.
1.2 El Testamento
1.2.1 Concepto
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte 12 .
12 Id. P. 159. Constituye la ms alta manifestacin del arbitrio individual -poder de disposicin supremo-, exteriorizado por el hombre sobre sus bienes transmisibles, para que les seale el destino que han de cumplir ms all de su vida. 13
Restringiendo la nocin al campo jurdico, los autores lo describen como el acto jurdico unilateral, solemne, personalsimo, revocable y libre por el cual el testador dispone de sus bienes y derechos, as como de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales y cumple o declara deberes para despus de su muerte 14 .
El testamento es, en esencia, no solo un documento, sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores consideran de carcter negocial. 15
Es el acto de voluntad que expresa una decisin o un mandato mediante un conjunto de disposiciones; establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones o sobre otros asuntos de carcter no patrimonial. Su esencia es la de ser un acto por el cual el testador puede ordenar su propia sucesin.
Finalmente, el Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe en su artculo 686 que por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte y ordenar su propia sucesin dentro de los limites d la ley y con las formalidades que esta seala. Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
Resalta el hecho que la mayora de legislaciones, doctrina autorizada as como definiciones no jurdicas conceptan al testamento principalmente como un acto que importa una manifestacin de voluntad, un conjunto de disposiciones post morten y dems relativos mas no hacen referencia al
13 VALVERDE, Emilio. Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil peruano. Tomo I. Talleres Graficos del Ministerio de Guerra. Lima, 1951. P. 313. 14 BAQUEIRO ROJAS, Edgar. Diccionario Jurdico Temtico Derecho Civil. Oxford University Press. 2003. P. 106. 15 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII. Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 34 y ss. carcter escrito que mas bien es una formalidad. Con esto se quiere dar a entender que la escriturariedad, antes que ser parte de la definicin del testamento, es una caracterstica del mismo.
La gran ventaja de realizar un testamento como acto jurdico consiste en el conocimiento que genera en terceros respecto a la voluntad del testador. Es decir, a contrario sensu, de fallecerse intestado, adems de suponer un trmite legal, a veces engorroso y no otras pocas veces irritante, no cabria decidir sobre la suerte de temas que competen al testador, en especial los de carcter extra-patrimonial puesto que la sucesin intestada solo se realiza respecto de lo patrimonial, quedando en el limbo la norma del art. 686 in fine del Cdigo Civil sobre la aptitud extra-patrimonial del testamento.
Si bien el legislador prescribi que el testamento sea escrito, por razones de seguridad jurdica, se debe tener en cuenta que hoy en da existen nuevos medios de manifestacin de voluntad que son tan o ms seguros que aquellos. Es menester del legislador contemplar estas nuevas formas, sin obviar los dispositivos legales que equiparan para todo fin, mediante el principio de equivalencia funcional, al documento electrnico con el documento escrito.
1.2.2 Evolucin Histrica
Surgida en el derecho romano, esta figura experimento una evolucin notable conforme adquiri autonoma. Al mismo tiempo, su importancia se debi a que se consideraba deshonroso morir intestado. 16
El Derecho Civil Peruano, escrito en 3 Cdigos Civiles (1852, 1936 y 1984) ha tratado el testamento con mayor o menor formalismos, conforme a la poca en la cual eran regulados. Las tres clases de testamento ms comunes (a saber, el otorgado por Escritura Pblica, el Cerrado y el Olgrafo) han estado presentes en los 3 previamente mencionados cuerpos legales. Tambin se han legislado los llamados testamentos especiales (denominados as por ser otorgados en circunstancias especficas, aunque debiendo cumplirse las mismas condiciones de los ordinarios): Militar (excluido en el Cdigo de
16 Una detallada historia evolutiva del Testamento en VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Tomo 1. Talleres Grficos del Ministerio de Guerra. Lima. 1951. P. 313 y ss. 1936), Martimo, Areo (contenido en la Ley 24882 de Aeronutica Civil) y Consular (otorgado por ante el Cnsul peruano en el extranjero).
Ha de mencionarse que el Cdigo Civil de 1852 regul el testamento verbal (equiparable al actual testamento por escritura pblica). En l, el testador declaraba sus disposiciones al escribano (que vendra a ser el Notario) y ste lo trascriba en forma idntica. El artculo 664 del mencionado cuerpo legal normaba que la declaracin de la voluntad testamentaria deba ser ante 5 testigos (dos de los cuales deban ser vecinos del testador) o 6 (si solo hay un vecino) en un solo acto sin solucin de continuidad y solo en caso de extrema necesidad, cuando no era posible recurrir al notario u autoridad pblica y el testador estuviese en claro peligro de muerte que le impida testar vlidamente mediante alguna de las otras formas. Muerto el testador, en un plazo mximo de 8 das, los testigos deban apersonarse ante el Juez de Primera instancia para legalizar el testamento verbal.
1.2.3 Caracteres
Entre los principales caracteres del testamento que se mencionan en doctrina y que son esquemticamente trascritos en la mayora de legislaciones se cuentan:
1.2.3.1 Acto Jurdico
El testamento es un acto jurdico sui generis. Ello debido a que aun cuando la manifestacin de voluntad contenida produce efectos jurdicos principalmente de carcter patrimonial, no es un contrato puesto que no hay acuerdo de voluntades en ningn momento y la eficacia queda suspendida hasta la condicin dada por la muerte del testador. Se rige por las normas relativas a los actos jurdicos, salvo los que estn en contradiccin con las reglas especficas del testamento.
En especial, se debe aplicar la teora sobre Vicios de la Voluntad, puesto que el testamento, al ser un acto de gran importancia en la vida de una persona, debe ser realizado con la mayor garanta de que lo expresado sea fiel a lo querido. Por ello, los conceptos de dolo, error y la violencia son perfectamente aplicables al testamento 17 .
1.2.3.2 Acto mortis Causa
Primero se debe entender al testamento como un acto completo y perfecto, una vez que haya cumplido con los requisitos que lo constituyen como tal. Posteriormente, el hecho que sus efectos se suspendan al momento de la muerte, no implica que mientras tanto se le considere un simple proyecto, aun cuando ste pueda ser revocado o modificado. As como lo afirma Bianca, citado por Lohmann 18 : En definitiva, luego de su perfeccionamiento, el acto es idneo para producir su efecto al momento de la apertura de la sucesin. El acto por lo tanto es ya relevante y existe como acto dispositivo, salvo se le revoque.
Es justamente en el testamento cuando se diferencia con ms claridad los conceptos de eficacia y validez del acto jurdico; el testamento es vlido y existe como tal desde su perfeccionamiento como acto, es decir, desde su otorgamiento, pero su eficacia queda suspendida hasta la muerte del de cujus 19 .
17 Sin nimo de explayarnos sobre dichos conceptos, puesto que son mas privativos de la doctrina del Acto Jurdico daremos una idea sobre los mismos. La Violencia alude a una fuerza fsica o exterior as como moral o intimidatoria que vence a la voluntad y la anula, por lo que la voluntad expresada no se considera propia de la persona, sino de la que violenta. El Dolo o Engao, en materia testamentaria, lo constituirn las palabras o maquinaciones de terceros que inducen al otorgamiento del acto, sin las cuales no se hubiese hecho. El Error se produce cuando el agente cree que el acto que esta celebrando es uno distinto del que realmente celebra (error in negotio que no se acepta, por lo general, por ser el testamento un acto plenamente identificable) o las cualidades de la otra parte no corresponden a la realidad (error in personam, respecto de los instituidos sucesores). 18 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII. Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 52. 19 FERNNDEZ ARCE, Csar. Derecho de Sucesiones. Tomo del I al III. Fondo editorial PUCP. P. 398. 1.2.3.3 Acto de liberalidad
Supone el deseo de una parte de enriquecer a la otra y de trasladarle un bien o derecho sin imponerle a cambio contraprestacin alguna ni nada que patrimonialmente beneficie al disponente. Se diferencia del acto gratuito porque este siempre genera una obligacin e involucra un desplazamiento patrimonial.
1.2.3.4 Acto individual y personalsimo
Como seala el Cdigo Civil del Per en su articulo 814, es nulo el testamento otorgado en comn por dos o mas personas, dejando en claro el carcter individual del mismo. El carcter personalsimo se explica en que la voluntad expresada debe ser la del propio testador, sin que esto excluya la obtencin de consejos jurdicos para evitar incurrir en nulidades.
Lo expuesto no es bice para que en un mismo documento dos personas redacten dos testamentos independientes como lo pueden ser dos caras de un solo folio. Por lo tanto, se debe hacer la aclaracin que la mancomunacin tiene que ser adems de material tambin intelectual, es decir, ser la voluntad de uno de los otorgantes inseparable de la de los dems.
Al respecto, la doctrina reconoce 3 tipos de testamentos conjuntos o mancomunados:
a. Simultneo Extendido en un solo acto, aunque sin otras circunstancias que unan las voluntades entre si, disponiendo cada testador de manera distinta e independiente.
b. Recproco Cuando los otorgantes se instituyen sucesores recprocamente.
c. Correspectivo Cuando cada uno de los otorgantes dispone a causa de las disposiciones de los otros, como una recproca retribucin.
1.2.3.5 Acto unilateral
Esta caracterstica se deduce del artculo 686 del Cdigo civil del Per, cuando expresa que Por el testamento una persona puede disponer.
El testamento se perfecciona con la sola y nica voluntad del testador no necesitando de otra parte como en los contratos o en los actos sinalagmticos para su perfeccionamiento. El hecho que los sucesores puedan aceptar o renunciar a la herencia no lo convierte en un acto bilateral, al no requerir tal voluntad para su perfeccionamiento. Corolario de la unilateralidad es su carcter no recepticio, puesto que para su perfeccin no requieren llegar a conocimiento de los interesados.
La razn de la unilateralidad es asegurar el pleno ejercicio libre y conciente de la voluntad del testador acorde con la naturaleza y trascendencia de la institucin, cuyas justificaciones son:
a) La necesidad de preservar la independencia del testador; y b) La facultad de revocacin como derecho irrestricto del testador 20 .
1.2.3.6 Acto formal
La formalidad se entiende como un conjunto de solemnidades que deben cumplirse bajo sancin de nulidad del acto. En el derecho romano, el testamento era un acto formal por excelencia. De ah la frase forma esse dat rei, es decir la forma da la razn de ser a la cosa.
Lo resaltante en materia de testamentos es la manifestacin indubitable de la voluntad. Las formalidades garantizan y protegen dicha voluntad pero no deben restringirla. Por ello,
20 d. P. 394. autores como Lohmann observan que la formalidad permite tener certeza del otorgamiento del testamento y su contenido, contribuyendo a una mayor ponderacin y seriedad de la voluntad expresada. Como seala Fornieles 21 , deben decretarse solo las formalidades que sirvan racionalmente para asegurar la verdad y autenticidad del acto sin introducir otras superfluas que se conviertan en verdaderas trampas.
1.2.3.7 Acto revocable
Como seala el Cdigo Civil del Per en su artculo 798 que dice El testador tiene el derecho de revocar sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor. La revocacin implica dejar sin efectos las disposiciones testamentarias, quitarle existencia jurdica al acto testamentario.
La revocacin solo se refiere a actos patrimoniales, es decir no afecta a la subsistencia de los actos extrapatrimoniales, como puede ser el reconocimiento de un hijo.
1.2.4 Naturaleza Jurdica
El testamento es un negocio jurdico, puesto que es un precepto de autonoma privada dirigido a la reglamentacin de una situacin jurdica: la que se origina al quedar sin titular los bienes, derecho y obligaciones de su autor. Sin embargo, no se le puede considerar similar a la mayora de los regulados en la ley o tratados en doctrina sino que es uno sui generis en el sentido que comporta caracteres que lo diferencian de aquellos. As, es el nico que surte efectos solo cuando su autor, el testador, fallece; y es el nico que no admite, en la mayora de las legislaciones y siendo posicin doctrinal casi unnime, representacin, al haberse dejado de lado el testamento por comisario.
21 FORNIELES, Salvador. Tratado de Sucesiones. 4ta ed. Actualizada. Tomo II. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1958. P. 262 El testamento es un precepto de autonoma privada dirigido a la reglamentacin de una situacin jurdica. Aunque la cuestin de su perfeccin ha sido discutida (por cuanto su otorgamiento no genera efectos jurdicos inmediatamente), la doctrina es uniforme en sostener que es un negocio jurdico perfecto ab initio, debiendo verificarse los requisitos de validez al tiempo de su realizacin. Por ello, se rechaza que se le considere un simple proyecto por el hecho que podra revocarse en cualquier momento por el testador. El testamento es, pues, un acto perfecto y completo desde su origen y la circunstancia de su eficacia suspendida o su revocabilidad no le resta existencia jurdica.
1.2.5 Requisitos para su validez
Siendo el testamento un acto jurdico, le son de aplicacin las disposiciones del libro segundo del Cdigo Civil. As, el Artculo 140 seala que para la validez del acto jurdico se requiere a) Agente capaz, b) Objeto fsica y jurdicamente posible, c) Fin lcito, y d) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Dado el carcter sui generis del testamento como acto jurdico, algunas reglas poseen ciertos matices que lo diferencian de los actos jurdicos convencionales como son los contratos.
1.2.5.1 Capacidad
La capacidad puede ser definida como la cualidad, aptitud o idoneidad legal de toda persona que le permite ser sujeto de derecho y obligaciones, es decir posibilidad de ser parte de relaciones jurdicas. Incluye no solo la actitud intrnseca para dar vida a negocios jurdicos y ejercer sus derechos sino tambin al status de la gente 22 .
La capacidad en cuestiones testamentarias se debe interpretar contrario sensu puesto que se legisla a las personas incapaces de otorgar testamento. Sin embargo, se deduce como regla general que pueden otorgar testamento todas las personas (personas naturales, debido a que las personas jurdicas no pueden testar aunque si recibir por testamento) que no estn comprendidas en las causales de incapacidad.
22 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Per. 1997. P. 65
El Artculo 687 del Cdigo Civil indica que son incapaces de otorgar testamento:
a) Los menores de edad, salvo que hayan contrado nupcias u obtenido titulo oficial que les autorice ejercer profesin u oficio; b) Los privados de discernimiento, los sordomudos, ciego sordos, ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios habituales y toxicmanos; y c) Los que carecen al momento de testar por cualquier causa aunque sea transitoria de la lucidez mental y libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.
Se debe tener presente que la capacidad debe verificarse al momento de la realizacin del testamento, pues si bien es cierto surte eficacia recin a la muerte del testador, su eficacia con respecto a la capacidad se determina al momento de su faccin.
El juicio favorable, sin embargo, no impide que pueda atacarse despus demostrando fehacientemente que el testador no era capaz al otorgar el testamento. La aseveracin notarial respecto de la capacidad del testador, dada la seriedad y prestigio de la institucin notarial adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo enrgica presuncin iuris tantum, aunque destruible mediante evidente y completa prueba en contrario 23
En el Derecho Anglosajn, la capacidad para testar se expresa con el trmino sound mind 24 . Dicha expresin esta determinada por: a) El hecho que el testador sabe que el documento que realiza es considerado un testamento;
23 DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Tecnos. Madrid. 1998. P. 361 24 Una traduccin literal sera mente sana o sano jucio. b) Sabe de la extensin de su patrimonio (Estate); c) Entiende que los trminos del testamento hacen referencia a la disposicin de su patrimonio; y d) Que mediante el acto deriva su patrimonio a ciertos individuos o entidades 25 .
Adicionalmente los artculos 692, 693 y 694 sealan reglas especiales respectos a los analfabetos y ciegos (los que solo pueden otorgar testamento por escritura publica) y los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar (habilitados solo para otorgar testamento cerrado u olgrafo).
Del mismo modo en sede testamentaria se debe tener presente la capacidad pasiva que se refiere a la aptitud para recibir por testamento. As el artculo 688 seala que son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios. La razn de tal prohibicin no obedece tanto a la presuncin de la captacin de la voluntad sino ms bien a evitar el peligro de que se pueda falsear el testamento cumplindose una funcin preventiva 26 .
1.2.5.2 Objeto
El segundo elemento esencial que el artculo 140 de Cdigo Civil peruano estatuye para la validez del acto jurdico es el objeto fsica y jurdicamente posible. El adjetivo fsicamente no debe llevar a creer que el objeto debe necesariamente ser una cosa perceptible por los sentidos. El objeto puede ser aquello a lo que responde tpicamente un negocio determinado, ni referido a cada negocio en particular sino visto como contenido propio de cada especie genrica de negocio.
25 JOHNSON, Daniel. The Consumers guide to understanding and using the law. Betterway Books. Cincinnati, Ohio. 1994. P. 170. 26 DAZ ALABART, S. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo X Vol. I. Edersa. Madrid. 1987. P. 112. El objeto se asimila al contenido del negocio. As en el testamento ser la transmisin mortis causa que se va a expresar en las disposiciones de carcter tanto patrimonial (sobre bienes plenamente identificables e independizables adems de mesurables econmicamente) como no patrimonial (sobre intereses no valuables econmicamente, pero no por ello sin carcter jurdico, como reconocimiento de hijos, disposicin sobre el cuerpo, designacin de tutor, por lo que pueden ser plenamente exigibles).
1.2.5.3 Fin
Hay actos jurdicos como los reales en los que la realizacin de la voluntad demuestra evidentemente el querer del agente, pero sin indispensable intencin vinculante. Pero hay otros actos de hecho, concretamente los negocios jurdicos, en los que la mera declaracin de voluntad requiere de un plus que explique y demuestre la utilidad y validez jurdica de esa manifestacin de voluntad.
Ese plus que da razn y justifica que una determinada voluntad produzca determinados efectos jurdicos es lo que se entiende como el fin del negocio jurdico, regulado en el inciso 3 del articulo 140 del Cdigo Civil peruano. El derecho parte del supuesto de que quien realiza un acto jurdico lo hace con una finalidad determinada la cual debe ser lcita, pues el acto jurdico no puede servir como instrumento para realizar algo antisocial 27 .
En la doctrina el concepto de fin o finalidad se ha confundido con el de causa lo que ha originado no pocos debates, ofrecindose muchas teoras las que se agrupan principalmente en dos grupos: La teora anticausalista y la teora pro causalista. La evolucin legislativa ha demostrado que la causa o fin es necesaria para la validez del acto jurdico. Se puede definir a la causa como el fin, la razn, la meta objetiva e inmediata, aquello en vista de lo cual se hace algo. Aplicado el concepto al
27 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Per. 1997. P. 86 testamento podemos decir que su fin es dejar constancia de la ltima voluntad del testador cuyo contenido principal es regular la sucesin.
Al mismo tiempo en la doctrina se introduce el concepto de motivo que no es otra cosa que la finalidad subjetiva, y que en el caso especifico del testamento pueden ser tan variados como disposiciones testamentarias existan, debido a que estamos tratando con la voluntad del testador, el cual manifestara las razones por las cuales se decide a favor de determinadas personas y que tiene que ver con el fuero interno, el deseo del testador como por ejemplo para agradecer a alguien por haberlo cuidado en algn momento de apremio.
1.2.5.4 Forma
El artculo 140 del cdigo civil peruano en su numeral 4 establece la observancia de la forma escrita bajo sancin de nulidad. Este requisito cobra vital importancia en cuestin de testamentos debido a que siendo la funcin de la forma garantizar que la manifestacin de la voluntad expresada en l sea realmente la que contiene, y no pudiendo comprobarse al ejecutarlo debido a que el testador ya falleci, la observancia de la forma debe ser estricta. Se pueden enumerar como propsitos de las formas:
a) Evitar que el testador actu impremeditadamente protegindolo contra la precipitacin y garantizando la madurez en la decisin; b) Facilitar la interpretacin y la ejecucin del testamento; c) Reducir las dificultades probatorias; y d) Otorgarle al testamento seguridad probatoria ante terceros.
El cdigo civil peruano en su artculo 695 establece como formalidades del testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma.
Forma Escrita La ley proclama como requisito esencial en cuanto a la existencia del testamento su faccin por escrito. Ello es coherente en el conjunto de la legislacin por representar una costumbre, pero no significa que sea lo ms conveniente debido a que la modernidad de la tecnologa otorga nuevas formas de expresar la manifestacin de voluntad. Ntese que la ley no impone caractersticas a la forma escrita. Ello permitira el uso de procesadores de texto siempre que se represente la autntica voluntad del testador.
Fecha de otorgamiento significa indicar el da, mes y ao en el cual se realizo el testamento, aunque tambin se pueden utilizar fechas referenciales tales como El da de mi cumpleaos, En vsperas de navidad, etc. La fecha es imprescindible para:
a) Saber la capacidad del testador al momento del otorgamiento; b) Saber si en tal oportunidad estaba afecto o no de alguna causal que vicie su voluntad; c) Determinar la primaca temporal de un testamento respecto de otro; y d) La ley vigente aplicable al testamento.
Nombre del Testador Este requisito tiene como funcin la de identificar a quien pertenece el testamento.
Firma Representa el signo caracterstico de la voluntad seria que constituye complemento y sancin del acto, al marcar la aprobacin personal y definitiva del contenido.
En la actualidad las transacciones comerciales incursionan con un nuevo modelo gil y prctico adems de seguro, es el de la firma electrnica (o digital) 28 , entendida como el uso de mtodo de encriptacin asimtrico 29 . En consecuencia la firma
28 Artculo 3 de la ley N 27269. 28 de Mayo del 2000 29 Este mtodo consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto: Una pblica conocida por todos los sujetos intervinientes, y digital es un conjunto de caracteres que acompaa a un documento acreditando quien es su autor (autenticacin) y que no ha existido manipulacin alguna posterior de los datos (integridad).
Conforme al artculo 811 del Cdigo Civil, la inobservancia de alguno de los requisitos anteriormente designados determinar la nulidad de pleno derecho del testamento as otorgado.
1.2.5.4.1 Crtica sobre las formalidades del Testamento
Resulta desfasado el tratamiento otorgado por el Cdigo Civil a las formas en que se puede realizar un testamento. As, no solo desconoce su faccin en otros medios sino que incluso sanciona con nulidad tal desafo formal. Ello deriva en una ley decimonnica, formalista in extremis, sin apertura alguna a las tecnologas emergentes. Defecto el cual, es opinin mayoritaria, debe superarse.
Si bien la ley sanciona la forma escrita, diversos autores pugnan nuevas formas. As, Salvador Fornieles 30 seala que deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la autenticidad del acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia.
La formalidad permite tener certeza del otorgamiento del Testamento y de su contenido, contribuye a su mayor ponderacin y seriedad de la voluntad testamentaria y
otra privada solo conocida por el sujeto agente. As para establecer una comunicacin segura, se encripta el mensaje con la clave publica del sujeto para que a su recepcin solo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. 30 Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69. cumple funcin probatoria. (...) Poco importa cualquier manera expresiva con tal que del instrumento en el cual conste pueda llegarse a obtener un grado razonable de certeza 31 .
Lohmann Luca de Tena aboga por la apertura de formas testamentarias. Pregunta el autor nacional 32 , no debera haber otras modalidades adicionales a las legalmente admitidas que permitan conocer con razonable seguridad y certeza la ltima voluntad de una persona? Critica que nuestra legislacin, anclada en sistemas decimonnicos, desconoce la posibilidad de expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa, as la comunicada por medio de fax, la expresada y grabada en cinta magntica de imagen y sonido 33 .
En materia de formalidades testamentarias, nuestro sistema no ha estado afortunadamente concebido y puede conducir a una intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna legislativa consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de autonoma privada 34 .
El autor Erich Danz sostiene que cuando esta probado que el Documento que se tiene encierra realmente la ltima voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razn de ser, puesto que el fin de la forma (cual es garantizar
31 Idem P. 70 32 Idem. P. 260 33 Idem. P. 32 34 Idem. P. 68 la voluntad expresada) se alcanz por otros medios.
Lo expresado sustenta la idea de generar nuevos medios de expresar la voluntad, los mismos que se beneficien de la tecnologa existente en la actualidad.
1.3 Regulacin en la legislacin peruana
A lo largo y ancho de nuestra legislacin, el testamento ha devenido en una institucin muy reglamentada y demasiado formalista, defecto que es atacado por la doctrina moderna en materia sucesoria. Son 4 los cuerpos legales que bsicamente tratan al testamento en sus aspectos formales, de procedimiento y ejecucin. 1.3.1 Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil vigente del ao 1984 en su artculo 686 seala que por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente para despus de su muerte y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala, siendo vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas, con lo cual otorga una definicin, lo cual a menudo es criticado por la doctrina por considerar que tales cuestiones son privativas de los autores.
A lo largo de la Seccin Segunda del Libro sobre Derecho de Sucesiones, se destinan un total de 37 artculos (desde el 686 hasta el 722) referente a sus generalidades, formalidades y clases; y 17 (desde el 798 hasta el 814) para regular su invalidacin (concepto que comprende los de revocacin, caducidad y nulidad).
Siendo el testamento un acto jurdico le son de aplicacin, en lo posible las disposiciones del Libro Segundo del Cdigo Civil, haciendo el artculo 689 la salvedad respecto a las modalidades, tenindose por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley, pudiendo aadir, en concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar, los que sean tambin contrarios al orden pblico y las buenas costumbres.
1.3.2 Cdigo Procesal Civil
El Cdigo Procesal Civil de 1993 contiene en el sub captulo 8 ttulo II de la seccin sexta el proceso no contencioso sobre comprobacin de testamento destinando 9 artculos (desde el 817 hasta el 825) para normar la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades de las diversas clases de testamentos.
1.3.3 Ley del Notariado
La Ley del Notariado (Decreto Ley 26002 del 27.12.92) en su seccin segunda sobre Registro de Testamentos trata sobre las funciones del Notario respecto a los Testamentos otorgados ante su persona.
Dedica 8 artculos (67 al 74) al respecto. Regula el Registro que ser llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la ley establece para estos actos jurdicos. Se prohbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de testamentos mientras viva el testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, slo ser expedido a solicitud de ste. El informe o manifestacin deber hacerse por el notario con la sola presentacin del certificado de defuncin del testador.
Del mismo modo, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos - Ley No 26662 en su Ttulo VI sobre Comprobacin de Testamentos Cerrados dedica 3 artculos (35 al 37) respecto a esta clase de Testamentos. Designa los legitimados para solicitar la comprobacin de testamentos, los requisitos que incluir la solicitud y los Medios probatorios admisibles.
1.3.4 Reglamento de Registros Pblicos
Esta norma, si bien no especifica procedimientos para inscribir un testamento, instaura una base de datos en la cual se inscriben los testamentos otorgados ante notario pblico, teniendo en cuenta que solo se seala su existencia, mas no su contenido. Ello permite que, al fallecimiento del testador, aquel que se considere heredero forzoso o legal por la posicin jurdica que ostenta respecto al causante, pueda recurrir a Registros Pblicos a verificar la existencia del testamento antes de iniciar la eventual sucesin intestada.
El Reglamento General de Registros Pblicos (Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP-SN del 19.07.2001), si bien no contiene reglas especificas, en su Titulo Preliminar consigna tres principios aplicables a la presente propuesta 35 , en atencin de lo cual siendo el testamento otorgado ante notario, un ttulo que consta en instrumento pblico que contiene actos o derechos es perfectamente inscribible.
1.4 Interpretacin del Testamento
Se observa que la regulacin del Testamento en el Cdigo Civil no hace alusin alguna a su interpretacin, por lo que debemos remitirnos a las disposiciones pertinentes del Acto Jurdico. As, los artculos 168, 169 y 170 contienen tres reglas generales que se aplican, subsidiariamente, a la institucin testamentaria.
35 I. PUBLICIDAD MATERIAL: El Registro otorga publicidad jurdica a los diversos actos o derechos inscritos. El concepto de inscripcin comprende tambin a las anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando stos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. II. PUBLICIDAD FORMAL: El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga informacin del archivo Registral. El personal responsable del Registro no podr mantener en reserva la informacin contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro. III. PRINCIPIO DE ROGACIN Y DE TITULACIN AUTNTICA: Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa. Se presume que el presentante del ttulo acta en representacin de los sujetos legitimados para solicitar la inscripcin. El artculo 168 se refiere a la interpretacin objetiva y ordena que la misma debe ser conforme lo expresado en el acto jurdico y segn el principio de buena fe. El artculo 169 norma la interpretacin sistemtica por el que las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Finalmente, el artculo 170 trata sobre la interpretacin finalista cuando reza que las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Sin embargo, siendo el Testamento un acto jurdico sui generis y no bastando las disposiciones antes detalladas para comprender y realizar una correcta interpretacin de la Voluntad expresada, es que en doctrina se encuentran otras reglas, las cuales detallamos a continuacin 36 : 1.4.1 Lo expresado debe respetarse mientras no hubiere duda en la voluntad
La idea de interpretar parte siempre de un objeto sobre el cual trabajar. As, los trminos en los que se expresa la voluntad testamentaria. Esta regla ensea que, en tanto dicha expresin sea clara y precisa, la misma debe respetarse en su integridad. Si bien la interpretacin es una labor intelectual, debemos tener presente que el intrprete no debe excederse de los trminos del testamento atribuyendo a la voluntad del causante, contenido que nunca tuvo en su intencin. Aunque existe la tendencia en doctrina y jurisprudencia a admitir la prueba extrnseca, es preciso para su admisibilidad que la voluntad testamentaria resulte muy principalmente del testamento.
1.4.2 Ante notoria contradiccin entre lo expresado y la voluntad efectiva, debe preferirse sta ltima
Conforme lo expresado en la regla anterior, es posible la insercin de pruebas extrnsecas al proceso hermenutico testamentario. Es obvio que aquellas deben cumplir ciertos requisitos para que adquieran validez como tales. Luego, si lo expresado otorga dudas razonables y de la actuacin de tales pruebas se deduce una voluntad efectiva no expresada, debe el intrprete otorgarle el sentido que surja acorde a dicha actuacin documental externa.
36 LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II. Sucesin Testamentaria. 3ra ed. Desarrollo. Lima, 1983. P. 90. 1.4.3 Las palabras o frases deben entenderse segn el modo de expresin del testador
Es regla general para la interpretacin de las declaraciones de la voluntad tener presente las circunstancias del caso concreto. Al ser el testamento una declaracin unilateral de voluntad no recepticia resultante de la expresin propia de una sola persona, la principal circunstancia ser el sentido que el testador atribuya a sus palabras.
En efecto, el testador, que no es necesariamente abogado, emplea su propio lxico y no el jurdico por lo que debe cuidarse que prevalezca la intencin vlida sobre el indebido empleo de la terminologa legal. As, si el testador declara: Mejoro a mi cnyuge dejndole el tercio de la herencia, no se podr sostener que la clusula es nula porque las mejoras solo se permiten a favor de los descendientes. Es obvio que el testador empleo el trmino mejora refirindose al sentido comn de beneficiar a su cnyuge, intencin que debe ser respetada. El mismo criterio debe aplicarse cuando se confunde el trmino heredero con legatario, as al expresarse que Designo como heredero de mi automvil a Pedro deber entenderse que lo que quiso el testador era designarlo como legatario.
1.4.4 Debe tenerse presente la finalidad econmica que el testador se propuso
En efecto, hay una finalidad econmica que el testador se propuso lograr en favor de determinados miembros de su familia. Todo testamento cumple una finalidad respecto al rgimen econmico que establece. Respetarla cuando es notoria es dar al testamento una interpretacin teleolgica posible y conveniente que la doctrina autoriza. Esta regla concuerda con uno de los modernos argumentos que justifican el derecho de sucesiones, que esta en la finalidad econmica, de utilidad familiar y social que le corresponde cumplir.
1.4.5 Las disposiciones expresadas en el testamento deben interpretarse como un todo unitario
Es indudable que si se trata de precisar el sentido dudoso de alguna clusula testamentaria, no deber buscarse el sentido exacto de ella independientemente de las dems, sino dentro de la interdependencia que tienen entre si la disposiciones del testamento. Dicho criterio no es privativo de los testamentos, sino que tambin se aplica a los contratos y otros actos jurdicos.
El Artculo 169 del Cdigo civil peruano recoge esta norma al expresar que las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el conjunto que resulte de todas.
1.4.6 Ante la duda entre varias interpretaciones, se debe preferir aquella mediante la cual la disposicin testamentaria sea eficaz
En efecto, si alguna disposicin testamentaria admite dos o ms interpretaciones, de las cuales una permite su funcionamiento y la otra lleva a la ineficacia, contradiccin absurdo o nulidad, debe preferirse la primera. Esta norma proviene del Digesto de Justiniano y tiene su corolario en el principio favor testamenti.
1.4.7 El recto razonamiento, el sentido comn y la prudencia deben guiar la labor interpretativa
Es necesario que al interpretar el testamento se aplique la lgica, el razonamiento correcto y el buen sentido, as como las normas ticas para impedir que tal labor indebidamente empleada se convierta en recurso malicioso para distorsionar la verdad por quienes, frente a la claridad y razonabilidad de las disposiciones testamentarias tratan de oponer lo rebuscado, lo complejo y lo difcil, o bien un exagerado legalismo contrario a la justicia.
Al mismo tiempo, se deduce que, siendo los tres aspectos mencionados cualidades netamente humanas, la labor recaer en la persona del juez con lo cual se da a entender que la interpretacin como funcin solo podr ser judicial. Funcin que no es amplia e irrestricta sino que debe encauzarse dentro de ciertos lmites. As, el juez no es un corrector, sino que modestamente ha de aceptar el testamento tal como esta formado y desentraar su posible sentido, aplicando las reglas de la sana crtica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse.
Debe cuidarse el intrprete en su pesquisa de no desnaturalizar una clusula so pretexto de interpretarla, para no convertirse de intrprete en disponente 37 .
37 FASSI, Santiago. Tratado de los Testamentos. Vol. 1. Astrea. 1970. P. 236. 1.4.8 Los errores accidentales no deben acarrear la nulidad del testamento sino su correccin
En inmediata conexin con la tercera regla (sobre palabras o frases empleadas por el testador), es clara esta ltima recomendacin. De producirse algn error accidental en la expresin de la voluntad testamentaria, ello no debe significar la rgida aplicacin de la ley que conlleve a su nulidad o ineficacia. Todo lo contrario, en aplicacin del Principio Favor Testamenti, debe tratarse en lo posible de corregirse dicho error, subsanndolo o adecundolo a lo regulado por ley. Dichos errores ocurren bsicamente cuando el testador, por diversos motivos (como puede ser la falta de cultura jurdica, la cual, por otra parte, no esta obligado a conocer) confunde trminos tales como heredero y legatario. El hecho, por ejemplo de designar como mi heredero a X, dejndole mi carro debe entenderse que lo que realmente quiso el testador era instituir como legatario a X.
El objeto de esta regla es evitar que personas inescrupulosas se aprovechen de cualquier error accidental e intrascendente en que haya incurrido el testador, para plantear la anulacin del testamento o de la disposicin testamentaria afectada.
1.5 Directrices aplicadas al ejecutar el Testamento
Las reglas de la interpretacin del acpite anterior deben entenderse para con el Testamento en cuanto manifestacin de voluntad y sirven para una mejor comprensin de lo que el testador quiso expresar en l.
A continuacin, como un complemento de lo anterior, pero no por ello confundibles, se analizan dos principios que sirven para ejecutar correctamente el testamento en cuanto acto como concepto. As, el primero se refiere a la subsistencia del testamento como acto a pesar de la inobservancia de ciertos requisitos de hecho o de derecho y el segundo incumbe al animus que debe guiar al testador la redaccin de su ltima voluntad. Las mismas aparecen no en las legislaciones pero si son constantemente referidas por la doctrina y la jurisprudencia con positiva y eficaz utilidad favorable a la voluntad del de cujus.
1.5.1 Principio Favor Testamenti
Entendido como la aplicacin del Principio de Conservacin del negocio jurdico al testamento, se puede definir al Principio Favor Testamenti como aquel que acta cuando se han omitido ciertos requisitos formales aunque no esenciales y que derivan en la subsistencia del testamento siempre y cuando no exista conflicto de intereses de terceros y no haya prueba en contrario. Es decir, permite convalidar la falta de un requisito o formalidad legal.
Este principio es empleado por los tribunales al resolver cuestiones litigiosas sobre Testamentos. As, la falta de expresin de la hora no invalida el testamento cuando se prueba que no se otorg otro testamento en el mismo da o la circunstancia que, exigindose la firma del testador, se demuestre que aquel no saba o estaba impedido de signar.
Respecto a la presunta falta de capacidad, la sentencia del Tribunal Supremo Judicial Cataln de 21.06.1990 seala que: Ajustndose a la idea tradicional del favor testamenti toda persona debe de reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequvoca y concluyentemente lo contrario; la aseveracin notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institucin notarial, requiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enrgica presuncin iuris tantum de aptitud slo destruible por evidente prueba en contrario; la cuestin referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y en su apreciacin se debe valorar libremente la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crtica.
La sentencia del 01.10.1991 de la misma Sala expresa: la capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tena enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de presuncin iuris tantum pero, en la jurisprudencia en aplicacin del principio tradicional favor testamenti se considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales.
Sin embargo, dicho principio no debe llevar a mantener con vida a un Testamento que nunca tuvo existencia jurdica por haberse omitido requisitos elementales. En palabras de Trabucchi 38 : Dicho principio no se traduce en la obligacin para el intrprete de salvar el acto a toda costa.
38 El Respeto del texto en la interpretacin de la disposicin de ltima voluntad en Escritos en honor a Francesco Carnelutti V. III. Padua 1950. Jordano Barea aade 39 : La regla Magis valeat quam pereat no puede ser invocada en caso de deficiencia absoluta de los elementos requeridos para la validez del testamento (...) Est subordinado al Principio Voluntas Spectanda por lo que, aunque la frmula ambigua pueda tener objetivamente un significado, si una indagacin subjetiva guiada por la voluntad (real o hipottica) demuestra que dicho significado no es atendible desde el punto de vista del testador, la nica solucin es la ineficacia del negocio.
As pues, cuando exista dicho conflicto de interpretacin, la declaracin no se ajuste a la realidad y suponga una presuncin de falta de voluntad, se debe declarar nulo el testamento.
Este principio asume tambin otros matices. As, que debe aplicarse cuando siendo un testamento nulo, su contenido o parte de l concuerda con la ley. Aunque la ejecucin vlida de la voluntad testamentaria parecera asumir base legal, debe entenderse que lo que se ejecuta es realmente la voluntad del causante, es decir, resulta en los sucesores una obligacin de moral de cumplir lo deseado por el causante 40 . Del mismo modo, el principio bajo comento debe no solo guiar la interpretacin o ejecucin del testamento, sino que, adems, debe orientar al legislador en materia testamentaria, limitando en lo posible las formalidades impuestas, decretando solo las necesarias que aseguren razonablemente la voluntad del testador.
Recordemos la frase de Salvador Fornieles 41 : deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia.
39 JORDANO BAREA, Juan. Interpretacin del Testamento. Bosch. Barcelona. 1958. 40 La jurisprudencia (francesa) admite que el legado verbal da origen a una obligacin natural a cargo de los herederos. Dedujo la consecuencia de que la promesa de ejecucin hecha despus del deceso era vlida por tener causa lcita que es la obligacin de solventar una obligacin natural. RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol. Tomo X. Vol. 1. La Ley. 1965. P 282. 41 Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69. 1.5.2 Verificacin de animus testandi en testador
Con inmediata relacin a la capacidad necesaria para testar es que en doctrina se habla tambin del animus testandi necesario en el testador para que la voluntad manifestada en el documento que contenga su testamento sea considerado como su ltima voluntad, con todos los efectos que ello acarree.
De acuerdo con el principio general de los actos jurdicos, la declaracin de la voluntad en el testamento debe responder a una voluntad seria, puesto que la declaracin hecha en broma, animus iocandi, no significa testamento mucho menos tratndose de un acto solemne como es y en el cual no se puede tomar en cuenta la reserva mental, porque sta es una figura que no juega rol en lo que se refiere al acto jurdico, en el sentido de perturbar el desarrollo propio del acto jurdico porque no se considera pensamiento oculto, distinto del pensamiento que se declara, ya que suele distinguirse dos clases de pensamientos: uno que se exterioriza y otro oculto que no puede perturbar al declarado. As, si por testamento dejo como heredero a mi amigo A, esto es lo que declaro, pero si ntimamente pienso que no quiero dejarlo como tal, este pensamiento no puede anular la declaracin de voluntad hecha, porque la reserva mental no se toma en cuenta en los actos jurdicos, menos tratndose del testamento, ya que el derecho no es psicologa, ni investigacin agnstica para adentrarse en los pensamientos del sujeto; por consiguiente ha de estarse a lo que declara una voluntad seria 42 .
Por ser el testamento un acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, su contenido ha de ser la expresin de un animus testandi in actu, es decir, la expresin de la decidida intencin del testador de disponer de sus bienes de manera definitiva en aquellas lneas que esta escribiendo".
Son varios los casos en que la jurisprudencia ha resuelto que la falta de animus testandi determina la no admisin de determinados documentos olgrafos como testamentos, en concreto aquellos en que solamente exista un proyecto de testamento o en que se manifestaba un simple deseo pero no realmente una intencin de testar.
42 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil (software). Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica. Lima, 1995.
Se da por hecho que dicho animus existe cuando la persona, aunque no sea en una modalidad convencional, seala que determinado documento es el que contiene su ltima voluntad, aunque ello tiene reserva en doctrina por las inseguridades a que podra derivar.
Sin embargo, la jurisprudencia comparada no ha resuelto en forma definitiva el tema. El Tribunal Supremo de Catalua mediante sentencia de 08.06.1918 resuelve a favor de la validez del testamento en el que la testadora escribe un documento (una carta de novios), argumentando: Cabe matizar que el documento en cuestin no era una carta, sino que solamente estaba escrito en forma de carta. Es decir, era un testamento olgrafo dirigido a una persona concreta ("Pacicos de mi vida"), la "primera carta de novios" a que se refiere la testadora no es la que supuestamente constituye su testamento, sino que aquel se escribi en un folio en blanco de aquella carta. Es decir, aquella "carta de novios" constituye el soporte material en el que se redact el testamento olgrafo. El animus testandi era claro en el referido documento, como declara expresamente la sentencia: "Doa Matilde pens, quiso decir de modo cierto y tuvo firme propsito de ordenar su voluntad postrera al decir va mi testamento".
Sin embargo, el mismo Tribunal, en sentencia de 16.09.2002 declara la nulidad de un testamento olgrafo (misiva dirigida a un criado), por considerar que falta precisamente el animus testandi. Efectivamente, si bien al final de la carta dice "Este es mi testamento", considera que no hay animus testandi, ya que lo que se explica es el contenido de un testamento. El causante no estaba testando, sino que comunicaba a un criado suyo ciertos detalles del testamento. Seria del todo inaceptable que, por ejemplo, un testamento pueda ser revocado por una carta en la que el firmante diga que el contenido de su testamento sea otro. Incluso, se prob en dicho proceso que la promesa de inclusin en su testamento era una constante del causante por lo cual se desestim el pedido de considerar a la carta como su testamento pues, aunque podran algunos de los prrafos de la carta coincidir con la ltima voluntad del causante, no se puede admitir su validez como negocio testamentario. 43
43 BOSCH CAPDEVILA, Esteve. Carta o Testamento? Comentario a la STSJC No 27 del 16.09.2002. En www.indret.com. Barcelona, Julio de 2003.
Capitulo Segundo
EL DOCUMENTO ELECTRNICO
EL DOCUMENTO ELECTRNICO
El flujo de los electrones es la nueva tinta; las memorias elctricas o electrnicas (cualquiera sea su soporte) son el nuevo papel; los bits (en la combinacin necesaria para representar caracteres alfanumricos) son el nuevo alfabeto (Borusso)
2.1 Concepto
Se entiende por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de elaboracin o su tipo de firma.
Carrin Lugo 44 afirma que los documentos representan hechos de distinta ndole percibibles mediante los sentidos. Los materiales que se pueden utilizar para constituir un documento son (...) los artefactos informticos, fotogrficos, flmicos, etc. Cuando
44 Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II 2da Parte. Grijley. P. 89. el documento usa la escritura estamos ante un instrumento. Todo instrumento constituye un documento y no a la inversa.
Agrega que mediante los documentos podemos representar las declaraciones de voluntad, el estado en que se hallan las cosas, la forma como se han desarrollado las escenas o acontecimientos, sonidos de distinta naturaleza, etc. 45
Antes de desarrollar el concepto del encabezado citaremos la definicin legal del documento contenida en el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil: Documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
Es necesario delimitar la nocin de documento puesto que, no solo se han ampliado las clases de documentos en el sentido de que solo valgan exclusivamente como medios de prueba, sino que, en concordancia con la nueva concepcin sobre acto jurdico y los soportes en los cuales se manifiestan, se permite el uso de estas nuevas formas para otros reas jurdicas y se reconoce las nuevas formas documentarias para otros actos de carcter sustantivo tal como puede ser el testamento.
Restringiendo el trmino, se considera al Documento electrnico, en sentido estricto, como la representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin de voluntad, materializada a travs de las tecnologas de la informacin sobre soportes magnticos (disquete, CD-ROM, tarjeta inteligente u otro) y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de mquinas (especializadas) traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre. El documento electrnico es la representacin en forma electrnica de hechos jurdicamente relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente comprensible 46
El autor Juan Leiva observa: El documento electrnico debe entenderse como toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los
45 Id. 46 Proyecto EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros. Proyecto Acadmico para Penalizar la Criminalidad Informtica, s.e., Santa Fe de Bogot D.C., noviembre de 1997, p.9. soportes informticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica 47 .
La informacin registrada en un soporte electrnico (as, la memoria auxiliar del computador y los medios de recuperacin de la informacin) hace que el documento aparezca instrumentado sobre la base de impulsos electrnicos y no sobre un papel. As, queda conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser ledo o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traduccin que hace perceptible y comprensible el cdigo de seales digitales, lo que se logra mediante sistemas o dispositivos traductores 48 . En esta materia se ha distinguido entre los documentos introducidos en la memoria de base a travs de la intervencin humana y los introducidos por medio de una mquina (lector ptico), as como, en relacin al documento electrnico, entre la documentacin (simple operacin representativa) y la reproduccin o repeticin de la declaracin del negocio. La declaracin sucesiva que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero la misma voluntad que dio vida a la declaracin precedente (que queda contenida en el
47 Juan Leiva. Documento Electrnico. www.monografas.com 48 DiGiorgio advierte que el documento electrnico constituye un objeto material de tener un valor y adems que, en algunos casos y bajo ciertas circunstancias, se puede obtener uno nuevo con iguales caractersticas, por lo que la traslacin del soporte papel al soporte electrnico o magntico no desnaturaliza su calidad de documento. El documento debe examinarse a partir de determinados sustratos como el soporte (la denominada cultura de papel nos ha llevado a usarlo como elemento preponderante pero no exclusivo), la forma y la prueba. El documento electrnico puede incluirse en una categora denominada bienes dinmicos, por estar relacionadas o pertenecer a una fuerza que produce movimiento (alguno de estos objetos materiales constituyen cosas inasibles, toda vez que no pueden ser tocadas o sostenidas por las manos, segn criterio romanista). DiGiorgio considera como cosa al documento electrnico si bien advierte que en algunas circunstancias constituyen objetos materiales intangibles (no perceptibles concretamente, de modo directo, sino mediante el uso de procedimientos y equipos especficos) aunque posibles de determinar, medir, valorar y utilizar, porque estos objetos tienen manifestaciones que llegan a nuestros sentidos e inteligencia, pudiendo nosotros entenderlos, ordenarlos o dirigirlos racionalmente. ordenador) al mismo tiempo admiti que fuera plasmada en un documento elaborado por ste. 49
Es consenso en la doctrina que los documentos electrnicos son la trascripcin de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye despus de registrarse digitalmente. Las copias digitales son idnticas a su matriz, generando, por ello, duda sobre su carcter original (aunque esto depende principalmente del grado de inalterabilidad e integridad del contenido que presente el documento).
El lenguaje magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una voluntad. La actividad de un computador o red slo comprueban o consignan electrnica, digital o magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses preexistentes.
Respecto al uso de la terminologa, la doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto al adjetivo que acompaa al concepto de documento. As, se usa indistintamente Documento Electrnico, informtico, ciberntico, digital, etc. Conforme al proyecto de Reglamento de la Ley de Firmas Digitales del Per, el Documento Electrnico es el conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnticos, elaborados, generados, transmitidos, comunicados y archivados a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro similar.
Como se puede observar, se trata de la misma terminologa empleada en la Ley 27291, modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil, por lo cual puede concluirse que, al menos a nivel legislativo, dichos trminos son equiparados en cuanto a su significado, debiendo la diferencia ser dilucidado por la doctrina. Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel:
49 LIDIA E. VIGGIOLA y EDUARDO MOLINA QUIROGA. Valor probatorio de los documentos emitidos por sistema informtico. En www.aaba.org.ar/bi151303.htm a) Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria, redes); b) Contiene un mensaje escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits, entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) Estn escritos en un idioma o cdigo determinado; d) Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrnica, y e) Un medio que se emplea para grabar los signos, as como las memorias flash (USB), CDs, etc.
Sin embargo, el uso del Documento Electrnico es mnimo en relacin al tiempo en que lleva regulado en nuestra legislacin. Una de las razones para que ello sea as es el hecho que el Poder Judicial no posee los medios adecuados para la utilizacin del referido tipo de documento. As, un juez, como regla general, evita y/o se niega a contemplar como vlidos ciertos documentos que si lo son, no pudiendo abandonar la costumbre de la aplicacin estricta del Principio de Prueba escrita. Por otra parte, los abogados tambin tienen responsabilidad al no recurrir y/o revisar la jurisprudencia respectiva al tema, prefiriendo la costumbre antes que al nuevo Derecho vigente.
En la realidad, esta regulacin no ser suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los lmites y capacidades de las tecnologas de la informtica, para lograr una adecuada valorizacin de los documentos electrnicos. Ser indispensable, pues, contar con la infraestructura fsica de herramientas (vg. computadores actualizados) que permitan recibir los documentos que consten en soportes electrnicos.
2.2 Caractersticas
En doctrina y legislacin son varias las caractersticas que el documento electrnico debe tener para que se le reconozca como tal. As, los vocablos ms recurrentes son: Fidelidad, Durabilidad, Inalterabilidad, Fijeza, Estabilidad, Inmutabilidad, Uniformidad, Integridad, Autenticidad, Confidencialidad, Disponibilidad y Conservacin. Sin embargo, muchos de estos trminos se confunden o quieren significar similar idea. Son tres los conceptos bsicos en los cuales se infunden los otros.
As, para la admisibilidad del Documento Electrnico se considera necesario que el mismo cumpla con las siguientes caractersticas:
2.2.1 Autentico
La expresin autntico se usa para significar respecto de un documento su acreditacin de cierto y positivo por los caracteres o circunstancias que en ello concurren 50 . El documento ser autntico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en l se expresa 51 .
La autenticidad es la determinacin que la identidad de la persona cuya voluntad se plasma en el documento electrnico es el as sealado. Se usan tambin los trminos Original, Exacto, Veraz y Fiel para significar esta caracterstica.
Se considera que esta caracterstica es la principal por cuanto si un documento electrnico no es original (representacin fiel de la realidad que contiene), las otras dos caractersticas devienen en innecesarias de verificar 52 . Un ejemplo es la actuacin de pruebas consistentes en correos electrnicos dentro de un proceso. Uno de los mensajes enviados tiene como remitente a
50 La Enciclopedia. Salvat Editores SA. Volumen 2. Madrid, Espaa. 2004. p. 1259. 51 El documento electrnico: algunas vas de aplicacin en el Derecho Probatorio Chileno En www.notariadigital.com.ch 52 Incluso, en la doctrina internacional se tienden a usar mtodos de identificacin externos a la persona, que aporten una mayor flexibilidad en la identificacin (por ejemplo, el telfono mvil como parte del proceso mismo de identificacin digital). Desde un punto de vista tecnolgico, esta posibilidad se ha visto facilitada porque las entidades han evolucionado hacia el uso de las bases de datos de las personas como centro de la relacin con el cliente, en vez de la antigua modalidad que identificaba los "productos" bancarios antes que al cliente, cuando la informtica se orientaba ms a la clasificacin contable que a la relacin comercial. Los nuevos sistemas emergentes que usan el telfono mvil como parte del proceso de identificacin pueden ser de los ms seguros, ya que combinan las propiedades de "algo que tienes" (el telfono mvil), con "algo que sabes" (el cdigo que enva por SMS la entidad financiera y/o el conocimiento del PIN del mvil que permite su puesta en marcha), y "algo que eres" (por la identificacin biomtrica de la voz, entonacin o conocimientos que realiza la persona que enva el segundo cdigo). En www.elnotariado.com. X, pero no resulta ser esta persona quien realmente redact y envi este mensaje, debido a que otra persona conoca la clave del mismo y utiliz dicha cuenta para escribir ese mensaje. En este caso, si bien el correo remitente pertenece a X, su verdadero autor resulta ser alguien distinto, desvirtundose as la autenticidad requerida de la prueba.
Otro singular ejemplo seria el caso de personas gemelas. As, en el caso de un video, una de ellas realiza una grabacin y luego al usarse sta como documento para determinado fin, las consecuencias del actuar de aquella se imputan a su gemela, quien desconoce y niega absolutamente los hechos. Queda evidenciado que el hecho representado no es fiel a la realidad que se cree representar.
2.2.2 Inalterable
Entendido el vocablo alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa, el mismo tiene matices que van desde perturbar, trastornar hasta descomponer. Ser tanto ms seguro cuanto ms difcil sea alterarlo y cuanto ms fcil sea verificar la alteracin y reconstruccin del original. Esta caracterstica se expresa tambin en doctrina con el vocablo Integro que viene a ser la cualidad de un documento que consiste en no carecer de ninguna de sus partes ni haber sido alterado despus de su perfeccionamiento o conclusin.
Es inalterable el documento electrnico, cuando no ha sido alterado desde su realizacin hasta ser ledo por el destinatario.
Se tiene como presuncin legal que el mensaje recibido corresponde al enviado y en caso dado de considerarse que ha sido modificado, el onus probandi esta en manos del interesado, quien en tal evento deber probar que las normas de seguridad establecidas no fueron respetadas.
El ejemplo ms tpico en referencia al video es el de la re-edicin de imgenes, modificndose la misma a voluntad. Ello incluye tanto el corte de la cinta como la manipulacin de la imagen que contiene.
2.2.3 Durable
Esta caracterstica implica que el transcurso del tiempo no va a afectar la calidad de la informacin contenida en el documento. En doctrina tambin se usan los trminos Indeleble y Conservable. Se entiende por tal la estabilidad en el tiempo de la informacin contenida en el documento.
Dado que para conservar informacin de Audio y video se recomienda el uso de Compact Disc, se debe insistir que no todos son creados de igual forma desde el punto de vista de su durabilidad. Son marcas tales como Sony, Phillips o Hewllet Packard las que tienden a cumplir los requisitos estndares, estimndose que si sus productos son grabados a velocidades comprendidas entre 2x y 4x, podran durar mas de 100 aos. A esto se adiciona la cantidad de uso del producto, exposicin a daos y almacenamiento, por lo que en la mejor de las situaciones, tericamente, el producto tendra una duracin indefinida si son manejados con cuidado, puesto que el uso mismo no genera desgaste (por la razn que los cdigos digitales en la superficie del disco son ledos por un rayo lser sin existir contacto material entre ellos 53 ).
2.3 Valor Probatorio
2.3.1 La Prueba
La prueba es la demostracin, por alguno de los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho. La prueba de los actos jurdicos es independiente de su existencia. Mientras la forma debe existir al tiempo de celebrarse el acto (por ser un elemento esencial), la prueba podr existir desde entonces o solo posteriormente. Un acto podr existir (y en consecuencia tendr forma) aunque luego pueda no ser probado 54 .
Las pruebas, segn el Dr. Oswaldo Parrilli Araujo "son los actos jurdicos procesales en que intervienen las partes y el juez, en su pretensin de buscar las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para proporcionar al juzgador una verdadera conviccin sobre esos
53 Tellez Gonzales, Yoel. Las nuevas tecnologas de almacenamiento: CD y DVD. www.monografas.com 54 LIDIA E. VIGGIOLA y EDUARDO MOLINA QUIROGA. Valor probatorio de los documentos emitidos por sistema informtico. En: www.aaba.org.ar acontecimientos, permitindole decidir, a travs del raciocinio, el conflicto que se ha desarrollado en el proceso 55 .
Dentro de las varias acepciones del trmino prueba, interesa la referida a medios de prueba, que son los elementos que la ley admite con fuerza probatoria, es decir con aptitud para acreditar la verdad del hecho. Son los aportes que hacen las partes al proceso, a travs de los instrumentos que la ley otorga para trasladar los hechos reales al mbito formal, de manera que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una situacin fctica que existe o ha existido.
Una especie del gnero medios de prueba lo constituye la prueba documental, que consiste en acreditar la verdad del hecho mediante documentos 56 .
Mediante los documentos se representa las declaraciones de voluntad, el estado en que se hallan las cosas, la forma como se han desarrollado las escenas o los acontecimientos, los sonidos de distinta naturaleza, etc. El juzgador podr en la mayora de los casos apreciar y valorarlos con sus propios sentidos, pero en otras ocasiones deber, para estimar su valor probatorio, recurrir a los especialistas, es decir, los peritos.
Dentro de la clasificacin que la doctrina realiza respecto de los documentos, la principal es la que las identifica como Pblicos y Privados. Los Documentos Pblicos son los que han sido otorgados por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones (vg. Las escrituras pblicas otorgados por ante
55 BASTIDAS, LUIMAR et al. Diversas pruebas novedosas en el ordenamiento jurdico venezolano. www.monografias.com/trabajos13/trderpro 56 Cdigo Civil 1984 Artculo 233: Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho Artculo 234: Clases de Documentos. Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado Notario Pblico). Documento Privado es el que no ha sido otorgado por Funcionario Pblico ni Notario Pblico, debiendo contener la firma del otorgante, no convirtindose en pblico por el hecho de la legalizacin o certificacin de la misma.
En lo que respecta al Sistema Probatorio que asume la legislacin peruana, al prescribir el artculo 191 del Cdigo Procesal Civil la idoneidad de todos los medios de prueba as como sus sucedneos, para acreditar hechos y producir certeza se puede afirmar la Libertad de Pruebas, salvo aquellas que contravengan disposiciones especficas. Se permite a las partes acreditar sus afirmaciones mediante cualquier medio probatorio pertinente enumerado o no en la ley, siempre y cuando se circunscriba al criterio de la pertinencia y conducencia o utilidad del medio de prueba propuesto. No se admitirn, por impertinentes, los medios de prueba que se dirijan a probar hechos no alegados, no controvertidos y que no sean relevantes.
2.3.2 Valor Probatorio del Documento Electrnico
Conforme aumenta el uso del ordenador personal para realizar actos jurdicos, van surgiendo controversias y conflictos, lo que en muchas ocasiones requieren de una intervencin judicial para llegar a un acuerdo entre las partes.
Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio, donde la comunicacin se realiza por medio de mensajes electrnicos.
Por ello, en la actualidad se propugna reconocer valor probatorio a este tipo de documentos, que garantice la posibilidad de exigir la ejecucin de actos realizados en soporte electrnico, por la va judicial.
Se debe considerar que en la valorizacin de las pruebas, se recurre a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto, pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basndose en la razn y su experiencia. As, se analizarn ciertos elementos de la prueba, como su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud.
Gracias a los avances tecnolgicos es innegable que los documentos electrnicos pueden llegar a cumplir de hecho con tales requisitos, e incluso superarlos en integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorizacin "subjetiva" el juez deber considerar estas caractersticas de los documentos electrnicos.
El impacto que est teniendo el Comercio Electrnico en el funcionamiento de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y dems contratos celebrados electrnicamente, de manera que sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan en "papel tradicional", como medio probatorio, perfectamente vlido, en cualquier acto jurdico.
En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislacin probatoria bastar para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrnicos como medio de prueba. Estas modificaciones debern ser flexibles para adaptarse a la evolucin de los mercados electrnicos, de manera que puedan considerrseles como vas seguras de realizar actos jurdicos, y proteger el carcter vinculante de los acuerdos alcanzados en el ciberespacio.
Respecto a los documentos en soporte distinto al escrito tradicional, la legislacin civil peruana ha introducido normas que otorgan categora jurdica a dichos documentos.
Entre las principales normas que han tratado el documento electrnico se pueden citar:
a. Ley 27291 que modifica el Cdigo Civil permitiendo el uso de medios electrnicos para la comunicacin de la Manifestacin de la Voluntad y el uso de la firma electrnica; b. Ley 27269 de Firmas y Certificados Digitales, reglamentado por Decreto Supremo No 019-2002-JUS; c. Decreto Legislativo 681 reglamentado por Decreto Supremo 009-92-JUS; d. Ley 26612; e. Decreto Legislativo 287; f. Ley de Ttulos Valores 27287 que incorpora los Ttulos Valores desmaterializados as como su anotacin en cuenta. g. Decreto Supremo No 01-2000-JUS sobre Aplicacin de Normas que Regulan Uso de Tecnologas Avanzadas en Materia de Archivo de Documentos e Informacin a Entidades Pblicas y Privadas.
As el artculo 141 del cdigo civil peruano, modificado por ley 27291 seala que la manifestacin de la voluntad expresa puede realizarse a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico, ptico u otro anlogo, con lo cual se reconoce el valor probatorio de documentos plasmados en los soportes antes mencionados. Del mismo modo el Cdigo Procesal Civil peruano en el articulo 234 modificado por ley 26612 seala un amplio pool de documentos de carcter tecnolgico (Fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, micro formas, en las modalidades de microfilm y soporte informtico, reproducciones de audio y video y telemtica en general), los cuales, siempre que sirvan para acreditar un hecho, tienen carcter documental, por lo tanto se les reconoce valor probatorio.
Carrin Lugo 57 , respecto a la posibilidad de actuacin de documentos que no utilizan la escritura para ser reconocidos por sus autores observa que la parte que ofrece este tipo de medio probatorio tiene la obligacin de poner a disposicin del rgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuacin. Si se trata de un video el oferente tendr que llevar (...) los artefactos necesarios para su proyeccin.
La ley 27269 sobre firmas y certificados digitales ampla las clases de documentos en soporte distinto al tradicional otorgndole valor probatorio.
Sin embargo, es obvio que la atrasada realidad por la cual transita nuestro sistema administrativo pblico, y en especfico el judicial, genera que la ley sea letra muerta por cuanto pocas veces se lleva a cabo la actuacin de pruebas de carcter tecnolgico que requieren el uso de infraestructura fsica que descifren los mensajes de datos contenidos en los documentos citados (dispositivos tales como VHS, DVD, computadoras personales y en
57 CARRION LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil Vol. II. Grijley. Pg. 103. general todo aquel que sirva de medio para realizar la voluntad contenida en el documento). Las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los lmites y capacidades de las tecnologas de la informtica, para lograr una adecuada valorizacin de los documentos electrnicos.
De otro lado, tambin se observa que, an cuando puedan existir dichos medios, el uso que se les destina es muy bsico sin llegar a aprovechar las grandes ventajas comparativas que ofrecen. Este fenmeno, conocido como el sndrome USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnologa Eficientemente Desarrollada), se da cuando el uso de las formas modernas de procesamiento de datos sigue siendo, en esencia, el mismo que el dado a las pre-existentes.
Resultan expresiva en este sentido las palabras de Jess Rivera Or: Mientras se mantenga la rmora del soporte papel y la firma manuscrita como requisitos de validez de los expedientes judiciales, resulta inexacto hablar de una informatizacin del poder judicial. Pues aunque se utilicen procesadores de textos, si finalmente las providencias deben imprimirse en papel y firmarse, para luego coserse el expediente y ser eventualmente copiadas a mano, las potencialidades de las tecnologas de informacin se reducen a una mnima expresin 58 .
En el caso de los computadores personales usados en la administracin pblica, se cree que el reemplazo de las antiguas mquinas de escribir por computadoras de ltima generacin significa actualizacin tecnolgico. Sin embargo, una mirada ms profunda nos hace caer en cuenta que el uso sigue siendo el mismo: redaccin de textos e impresin de documentos, sin desarrollar el suministro de informacin Via internet, acceso a archivos de legislacin y Jurisprudencia Comparada y uso de traductores.
58 Prlogo a IASONI, Marie. Comercio Electrnico, Aspectos Legales: un desafo para el Derecho peruano. Portocarrero. 2002. P. 14. Al mismo tiempo, respecto al valor probatorio del documento electrnico, Gonzles Ugaz 59 menciona los siguientes postulados:
a. Prueba libre previa autorizacin judicial
Los documentos electrnicos se podrn actuar conforme las reglas generales de produccin de la prueba. El funcionario aceptar su presentacin considerando los antecedentes de la fiabilidad de la forma en que se gener, archiv o comunic el documento y de la conservacin de su integridad.
b. Principio de prueba tasada
Al documento electrnico se le reconoce el mismo valor probatorio que a los instrumentos privados o pblicos, siempre que cumpla con los requisitos legales. De no ser as, se le podra considerar base de una presuncin judicial o en el mejor de los casos, como un sucedneo de la prueba.
c. Principio de Actuacin subsidiaria estatal
El Estado no es lo suficientemente flexible para adaptarse a la evolucin tecnolgica. Se hace necesario que el sector privado asuma determinadas funciones que son esenciales para garantizar la seguridad jurdica en las operaciones comerciales realizadas por medio electrnicos. Por ello, la actuacin del Estado en la ejecucin de determinadas funciones ser encargada al sector privado, en tanto se garantice su adecuado cumplimiento. La subsidiariedad tambin se da respecto a la actuacin limitada a los casos en que el sector privado no pueda intervenir de manera confiable, aunque en cualquier caso el Estado siempre podr fiscalizar el ejercicio de las funciones delegadas en el sector privado.
d. Autonoma de la voluntad
Por esta regla se considera que las partes pueden pactar libremente los mtodos de autenticacin que usarn. Los documentos generados por
59 Gonzales Ugaz, Cristbal. Algunos aspectos sobre el proyecto chileno de la ley sobre firma electrnica y su servicio de certificacin. www.vlex.com dichos procedimientos tendrn el valor de instrumentos privados. Ello, obviamente, restringido por el legislador, quien siempre impone unos lmites a la libertad de pacto, para proteger a las partes y a terceros eventualmente interesados.
e. Principio de libre conviccin
En los procedimientos que el funcionario deba valorar la prueba segn su propia conviccin o conforme reglas de la sana crtica no se aplicarn los requisitos legales exigidos. Sin embargo, ello puede ser contraproducente en un pas como el nuestro donde los funcionarios, por lo general, no estn habituados a manejar este tipo de soportes, por lo que su conocimiento es bsico. 2.3.3 Principio de Equivalencia Funcional
Existen varias reglas de aplicacin regional europea respecto a los documentos electrnicos, entre los principales: Equivalencia Funcional de los actos electrnicos respecto de los autgrafos o manuales, Neutralidad Tecnolgica de las disposiciones reguladoras, Inalteracin del preexistente, Exigencia de Buena Fe y Reiteracin de la Libertad de Pacto.
A los efectos de la presente propuesta, se analizar solamente el Principio de Equivalencia Funcional puesto que el mismo se refiere a la equiparacin a los nuevos medios tecnolgicos respecto a la validez y eficacia con los medios tradicionales. Mediante este principio, los actos realizados por medios tecnolgicos tienen la misma validez y producen iguales efectos que los realizados por escrito y en soporte papel 60 .
As, desde el punto de vista de la eficacia, la funcin jurdica que cumple la instrumentacin escrita y autgrafa respecto de todo acto jurdico, o su expresin oral, la cumple de igual forma la instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensin, alcance y finalidad del acto as instrumentado.
60 TORRES ALVAREZ, Hernn. El Sistema de Seguridad Jurdica en el Comercio Electrnico. Fondo Editorial PUCP. Pg. 249. Este principio informa sobre la igualdad y/o equiparacin de la fuerza probatoria de un documento realizado a travs de soporte escrito o tradicional que uno realizado a travs de un soporte electrnico. Esta posicin es asumida uniformemente por la doctrina y por ciertas legislaciones como la francesa 61 .
La funcin jurdica que cumple la instrumentacin escrita y autgrafa respecto de todo Acto Jurdico (o su expresin oral) la cumple igualmente la instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos, con independencia de su contenido, extensin, alcance y finalidad del acto as instrumentado. Se aplica a los mensajes de datos electrnicos un Principio de No Discriminacin respecto de las declaraciones de voluntad manualmente efectuadas por el mismo sujeto. Los efectos jurdicos queridos por el emisor de la declaracin deben producirse independientemente del soporte (escrito, oral o electrnico) en el que la declaracin conste. Esta idea debe ser respetada por las partes y los tribunales.
El artculo 3 de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Firmas Electrnicas (CNUDMI) del 2001 establece: Ninguna de las disposiciones de la presente ley, (...), ser aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurdico cualquier mtodo para crear una firma electrnica que cumpla los requisitos (...) o que cumpla de otro modo los requisitos del derecho aplicable.
Los Artculos 6, 7 y 9 de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establecen el uso procesal de la informacin o documentacin electrnico y la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.
61 Cdigo Civil modificado por ley 230-2000. Articulo 1316-3: El escrito en soporte electrnico tiene igual fuerza probatoria que el escrito en soporte papel. Artculo 1316-1: El escrito en forma electrnica est admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. No obstante el dilatado alcance de la equivalencia, existen ciertas excepciones: alcanza solo al documento escrito u oral, pero no al documento solemne, pblico o notarial salvo ley en especfico. La equivalencia no debe entenderse como impedimento para que la ley nacional consagre excepciones en los que la misma no sea sostenible (supuestos concretos de documentos, que deben seguir en papel, y firmas, que habrn de ser autgrafas). El soporte electrnico de una declaracin viciada no produce efectos sanatorios, ni el documento notarial pblico subsana la nulidad.
En resumen, no debe discriminarse un documento por el solo hecho de constar en soporte electrnico. Todo Mensaje de Datos o Documento Electrnico tiene valor probatorio. El mayor o menor valor probatorio depender de la presencia de ms o menos de los elementos establecidos en la ley.
Es funcin del juez, admitir y darle valor y eficacia probatoria a documentos electrnicos, as como es deber del abogado exigir que se le reconozca el valor y eficacia probatoria.
La ley 27269 sobre Certificados y Firmas digitales contempla este principio al consagrar la igualdad respecto al carcter probatorio y eficacia jurdica de la firma escrita manualmente (u olgrafa) con la firma digital, siempre que se cumplan con ciertos requisitos en dicha ley expuestas, como son equipos debidamente acreditados ante rgano estatal competente y la participacin de un funcionario que otorgue fe publica durante el proceso de conversin de documentos en soporte papel a documentos en soporte digital o electrnico.
2.4 Clases de soporte de almacenamiento de Documentos Informticos. Principio de Neutralidad Tecnolgica.
Existen en la actualidad diversos medios de almacenamiento masivo de informacin, evolucionando constantemente desde el disquete hasta las memorias flash (USB), que pueden contener hasta ms de 1 Giga de informacin 62 .
62 Las unidades de medida de informacin (el Bit, la ms pequea) as como el espacio de disco usado para guardarla se aplican al Disquete, Memorias USB, CD o Disco Duro.
Los soportes de almacenamiento de documentos informticos suelen ser los disquetes y los cds, los dvds. Estos dos ltimos se utilizan frecuentemente para almacenaje de mayor duracin y seguridad. Ello debido a factores como evolucin tecnolgica, calidad y capacidad de almacenaje de los dispositivos previamente existentes.
La informtica, en constante desarrollo, demuestra una tendencia a minimizar tamaos y formas, incrementando la eficiencia de los productos. As como en un principio conocamos a los disquetes de 5 (que eran incluso ms grandes que los CDs, requiriendo ms de 700 para igualar su capacidad), hemos llegado a la memoria flash o USB cuya capacidad es de 1 Giga, anuncindose los Micro chips con capacidad de almacenamiento aun mayor.
A continuacin daremos una breve descripcin de las clases de almacenamiento de informacin digital, las cuales son aptas para contener imgenes de audio y video.
(En virtud del Principio de Neutralidad Tecnolgica 63 y a efectos de la presente investigacin, la relacin de tecnologas expuesta tan solo es enunciativa con carcter
63 La neutralidad tecnolgica implica no favorecer unas tecnologas sobre otras ya que los estndares en esta materia deben ser impuestos por el mercado y no por la ley. Favorecer en un cuerpo legal una tecnologa sobre otras es incorrecto, discriminatorio y por sobre todo, un error de tcnica legislativa. Hacerlo implicara la pronta obsolescencia de la Ley haciendo intil el esfuerzo y el tiempo dedicado a su creacin y aprobacin as como la salida del pas del mercado electrnico. Igualmente, ante los constantes y rpidos cambios tecnolgicos qued expresamente previsto que estas normas sern desarrolladas e interpretadas progresivamente, siempre orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los mismos (www.alfa-redi.org).
Los diversos avances tecnolgicos que con el trascurso del tiempo remplacen a los medios tecnolgicos que actualmente tengan la condicin de medio de seguridad tendrn la condicin de tales en tanto cumplan con los mismos objetivos del medio tecnolgico remplazado y con los mismos estndares de calidad. Segn Jose Luis Barzallo (Los terceros de confianza en el comercio electrnico en www.vlex.com/redi/No._33_-_Abril_del_2001/8) la teora de la Neutralidad Tecnolgica opta por la no definicin de estndares tecnolgicos en las legislaciones internas, ya que en el avance de la tecnologa la ley puede quedar obsoleta en cuestin de meses. De ese modo se impide la obstaculizacin del comercio electrnico por la dificultad del derecho de adaptarse a los cambios tecnolgicos y (...) se procura una uniformidad tecnolgica y legal en materia de e- numerus apertus, dejndose constancia que la aparicin de eventuales futuras tecnologas -como el caso europeo del Blue-Ray, aun no comercial en Latinoamrica-, siempre que cumplan con las caractersticas de autenticidad, inalterabilidad y durabilidad, constituirn documentos electrnicos vlidos para registrar las diversas expresiones de la voluntad humana.)
2.4.1 Disquetes
Soporte informtico de datos en forma de disco. Se usa como medio sencillo de almacenamiento de datos en el campo de la tcnica de procesamiento de datos.
Significaron una revolucin en el campo de la tecnologa a mediados de la dcada de los 80s, siendo muy usados hasta fines de la dcada pasada. Aunque su capacidad de almacenamiento no es muy amplia (1.44 Megas) tiene la ventaja de su tamao (9 cm2).
El soporte magntico es una simple lmina circular flexible. A diferencia de los discos rgidos, la cabeza magntica de lectura-escritura se pone en contacto directo con el soporte magntico. Como la velocidad de rotacin es baja (300 rpm) la friccin es mnima, pero siempre existe el desprendimiento de polvo magntico o del recubrimiento de tefln, que aunque en pequesimas cantidades contaminan al cabezal, pudiendo eventualmente
commerce en la comunidad internacional. Dota de flexibilidad al sistema, al permitirle una fcil adaptacin de las variaciones de la tecnologa. (Hernn Torres Alvarez. El sistema de seguridad jurdica en el comercio electrnico. Fondo Editorial PUCP 2005 P. 248)
Las normas del Comercio electrnico, puedan abarcar las tecnologas que propiciaron su reglamentacin, as como las tecnologas que se estn desarrollando y estn por desarrollarse, teniendo en cuenta una interpretacin realista que permita que se desarrolle acorde a los hechos y las situaciones en concreto, de modo que la legislacin est acorde con el constante desarrollo de las nuevas tecnologas. (Proyecto EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros, Proyecto Acadmico para Penalizar la Criminalidad Informtica, s.e., Santa Fe de Bogot D.C., noviembre de 1997, p.9) ocasionar fallos de operacin por lo que se requiere su limpieza sistemtica. Este hecho tambin determina la vida limitada de los disquetes.
La alineacin del cabezal en condiciones extremas puede ocasionar que la unidad no funcione por lo que su mantenimiento debe ser peridico. Sin embargo, el bajo costo de las unidades de disquete y el conjunto de resortes y engranajes plsticos que eventualmente envejecen hacen aconsejable reponer la unidad cuando presente fallas de funcionamiento no imputables a la suciedad del cabezal.
Factores externos como el calor, la humedad y la flexin o materiales (polvo, humo, pelos o una huella digital sobre la superficie magntica), pueden ocasionar fallos de lectura al impedir el contacto directo con el cabezal e incluso pueden ocasionar daos fsicos irreversibles en la superficie magntica.
No es aconsejable como un medio de almacenamiento permanente, sino para la transportacin de informacin o copias de seguridad o respaldo si no se cuenta con otro medio ms confiable. Cuando un disquete comienza a presentar clusters daados debe descartarse su uso. Su bajo costo no justifica correr riesgos y es preferible desecharlos.
2.4.2 Compact Disc
El disco compacto (conocido popularmente como CD, del ingls compact disc) es un soporte digital ptico utilizado para almacenar cualquier tipo de informacin (audio, video, documentos, etc). Fue desarrollado conjuntamente en 1980 por las empresas Sony y Philips, y comenz a comercializarse en 1982.
A pesar que cada fabricante utiliza pequeas variaciones en la composicin de los materiales empleados en la fabricacin de los discos, todos siguen un mismo patrn: la informacin es almacenada en un sustrato de policarbonato plstico, al que se le aade una capa refractante de aluminio que reflejar la luz del lser; se le aade una capa protectora y, opcionalmente, una etiqueta en la parte superior.
En 1984, ambas compaas extendieron la tecnologa para que se pudiera almacenar, naciendo el disco CD-ROM. Desde entonces el CD ha cambiado de un modo significativo el modo en el que escuchamos msica y almacenamos datos.
Estos discos tienen una capacidad de 700 Megabytes de datos u 80 minutos de msica de muy alta calidad, con lo cual ha revolucionado el modo en que se distribuye todo tipo de informacin electrnica.
En 1990, Philips y Sony ampliaron la tecnologa y crearon el Compact Disc grabable (CD-R). Hasta entonces todo CD que se produca se haca mediante el proceso industrial de estampacin de una maqueta pregrabada. El disco as grabado se protege con una capa muy tenue de aluminio, lo cual le da el color tpico plateado.
Hoy da estas tcnicas se utilizan para cantidades superiores a 1000 unidades, mientras que para cantidades inferiores es ms barato, rpido y conveniente utilizar la grabacin de discos grabables. Inicialmente, la capa de recubrimiento caracterstica era de oro y derivados, evolucionando a otros compuestos ms verstiles, duraderos y econmicos.
2.4.3 Digital Verstile Disc
En la actualidad, cuando han pasado 20 aos desde que Sony y Philips desarrollaron el formato digital del Compact Disc (CD) y ofrecieron al mundo la primera expresin del "entretenimiento digital", nos llega un nuevo y revolucionario producto: el Digital Versatile Disc (DVD). Ninguno de los dispositivos previamente desarrollados como el CD-ROM, Photo CD, CD-i, DCC, MiniDisc gener las expectativas que ha creado el DVD. En esta evolucin se han producido avances significativos en tecnologas que soportan estos formatos: lser ptico, pelculas reflectivas, replicacin de discos y sobre todo, los algoritmos de compresin y codificacin de video, audio y datos.
El DVD es un formato de almacenamiento multimedia en disco ptico que puede ser usado para guardar datos, incluyendo pelculas con alta calidad de video y sonido. Los DVDs se asemejan a los discos compactos: sus dimensiones fsicas son las mismas (12 cm o el mini de 8cm) pero estn codificados en un formato distinto y a una densidad mucho mayor. A diferencia de los CDs, todos los DVDs deben contener un sistema de archivos llamada UDF, extensin del Estndar ISO 9660 usado para CD de datos 64 .
Los avances en los circuitos integrados y los mecanismos de control han hecho posible que las nuevas tecnologas se hicieran realidad. En septiembre de 1995, Sony y otras nueve compaas (Philips, Mashusita, Toshiba entre otras) unieron sus esfuerzos y crearon un estndar unificado para el formato DVD, respaldado por las grandes compaas electrnicas y del mundo de la multimedia (estudios cinematogrficos entre otros).
Entre las diferencias con sus antecesores (en especial el CD) tenemos:
a. Un DVD de capa simple puede guardar 4.7 GB (siete veces ms que un CD-ROM estndar). b. El lser de lectura empleado incrementa la resolucin de lectura. c. El DVD usa un mtodo de codificacin ms eficiente en la capa fsica. d. Los sistemas de deteccin y correccin de errores utilizados en el CD se reemplazaron por una versin ms eficiente.
64 La mayora de los sistemas operativos poseen su propio sistema de archivos, representados textual o grficamente utilizando un gestor de archivos. Los sistemas de archivos ms comunes utilizan dispositivos de almacenamiento de datos que permiten el acceso a los datos como una cadena de bloques de un mismo tamao (llamados sectores con una longitud usual de 512 bytes). El software del sistema de archivos es responsable de la organizacin de estos sectores en archivos y directorios. Un sistema de archivos no requiere necesariamente de un dispositivo de almacenamiento de datos, sino que puede ser utilizado tambin para acceder a datos generados dinmicamente, como los recibidos a travs de una conexin de red. En sistemas de archivos jerrquicos se declara la ubicacin de un archivo con una cadena de texto ("ruta"). Los sistemas de archivos pueden ser clasificados en tres ramas: sistemas de archivos de disco, sistemas de archivos de red y sistemas de archivos de propsito especial. En www.wikipedia.org. e. El subcdigo de CD fue removido.
Como resultado, el formato DVD es 47% ms eficiente que el CD-ROM, que usa una tercera capa de correccin de errores.
Para su lectura se requiere una unidad DVD con decodificador MPEG-2 (reproductor DVD o unidad DVD de computadora con software reproductor de DVD). Se ha de tener en cuenta el estndar que requiere el reproductor de DVD (NTSC o PAL).
2.4.4 Memoria USB
Son memorias evolucionadas de la EEPROM (chips de memorias programables y borrables electrnicamente) en las que se accede a la informacin por bloques 65 .
Tambin denominadas mecheros, son sus principales caractersticas:
a. Volumen pequeo, de 30 gramos, pudiendo almacenar el equivalente de hasta 180 disquetes (la memoria de 256 Kb). b. Capacidad de 8 Mb a 2 Gb. c. Velocidad de Lectura (USB 2.0) : 9 Mb/s d. Velocidad de Escritura (USB 2.0) : 8 Mb/s
Estas memorias son aditamentos transportables en compartimentos reducidos (vg. el bolsillo) y cargar toda la informacin necesaria sin temer a que se dae el disco o que el floppy de la computadora este descompuesto.
65 Los bloques suelen ser de 512 bytes a 56 Kb. Cada celda contiene una capa de material en la que con mediana tensin se inyectan electrones que quedan atrapados manteniendo la informacin de la celda, aunque se desconecte la informacin del circuito. Una celda de una memoria Flash es como un transistor convencional, que cuenta, adems de la puerta de control, fuente y drenaje, con otra denominada de flotacin que sirve como mecanismo de carga. Para acceder a la informacin contenida en ella s requiere que el ordenador cuente con entrada USB (integrada en la mayora de los equipos modernos).
La ventaja de almacenar datos en este tipo de dispositivos, es que muchos de ellos incluyen cmaras fotogrficas, radio, formatos de audio y video, reproductores de mp3, grabadoras o apuntadores lser. La gran oferta de modelos y marcas permite al usuario adquirir el de su preferencia, sea por su funcionalidad o diseo.
Las celdas de memoria Flash se desgastan al cabo de un determinado nmero de ciclos de escritura (entre 100.000 y un milln), dependiendo del diseo de la celda y de la precisin del proceso de fabricacin. El principal mecanismo de destruccin lo constituye el dao acumulativo que se produce sobre la puerta de flotacin de la celda, debido a los elevados voltajes empleados, de forma repetitiva, para borrar la celda, o la capa de oxido se rompe o los electrones se acumulan en la puerta de flotacin. Para subsanar ello, los fabricantes incorporan celdas adicionales que pueden sustituir a las gastadas y utilizan una tcnica de nivelacin que consiste en desplazar los datos alrededor del chip para que cada celda se "gaste" lo ms uniformemente posible.
Sin embargo, el tiempo empleado en borrar una celda de la memoria Flash es mayor que respecto un bit de datos del disco duro. Ello se debe al voltaje relativamente elevado que se necesita lo que supone una gran cantidad de corriente, por lo cual los procesos de borrado se efectan por grupos de celda.
Las principales tecnologas en materia de Memorias USB o Flash son NOR (Intel es su fabricante principal) y NAND (National Semiconductor, Samsung y otros fabricantes).
2.4.5 Disco Duro
Es un hardware destinado al almacenamiento masivo de informacin (perenne en el CPU) crucial para el funcionamiento del Sistema operativo (DOS o Linux).
La informacin se almacena en unos finos platos o discos denominados Platters (sensibles a alteraciones magnticas) en cuyas superficies existen pistas concntricas (TRACKS), las que se dividen en sectores (SECTORS). El disco duro tiene una cabeza (HEAD) en ambos lados de cada plato que busca los datos almacenados en una pista y un sector concreto.
Cada disco posee dos diminutos cabezales de lectura/escritura los que generan seales elctricas. Ello altera los campos magnticos del disco, dando forma a la informacin.
Cuando se da formato lgico (el fsico, o a bajo nivel, viene hecho de fbrica) agrupamos los sectores en unidades de asignacin (Clusters 66 ) que es donde se almacenan los datos de manera organizada. Cada unidad de asignacin slo puede ser ocupado por un archivo, pero un archivo puede ocupar ms de una unidad de asignacin.
Si bien al inicio fueron de capacidades mnimas, en la actualidad la capacidad es constantemente creciente llegando a medirse en Terabytes (Un milln de Gigas). Sin embargo, en el lenguaje informtico ya existen otros trminos para significar mayores medidas, tales como Petabyte, Exabyte, Zettabyte, Yottabyte, Brontobyte; aunque an no sean comerciables los soportes que alberguen tal cantidad de informacin.
Las caractersticas bsicas del Disco Duro son 67 :
66 Un cluster (mnima unidad de lectura o escritura, a nivel lgico, del disco) es la agrupacin de varios sectores para formar una unidad de asignacin. 67 El Disco Duro. Julio Csar Chvez U. En www.monografias.com
- Capacidad de almacenamiento Cantidad de informacin que almacena en Gigabytes (Gb). - Velocidad de Rotacin Velocidad a la que giran los platos del disco, que almacenan magnticamente los datos. A mayor velocidad, ms alta ser la transferencia de datos. Se mide en nmero revoluciones por minuto (RPM). El estndar mnimo recomendado es de 7200 RPM. - Tiempo de Acceso (Access Time) Tiempo medio necesario que tarda la cabeza del disco en acceder a datos (actualmente, 10 milisegundos). - Memoria CACHE (Tamao del BUFFER) Memoria incluida en la controladora interna del disco duro, donde se almacenan los datos que se leen y escriben. En un disco duro organizado, la serie de datos necesaria a continuacin de una lectura se sita en una posicin fsicamente contigua a la ltima lectura, proporcionando acceso ms rpido a los datos. - Tasa de transferencia (Transfer Rate) Cantidad de datos que un disco puede leer o escribir en la parte ms exterior del disco o plato en un segundo. Se mide en Mbits/s, siendo 100 Mbits/s el valor habitual de un disco de 5400 RPM. - Interfaz Mtodo usado por el disco duro para conectarse al equipo. Puede ser: IDE (usada por controladoras de disco duro con placas bases modernas) o SCSI (puede conectar simultneamente hasta 7 dispositivos o 15 si es WIDE SCSI).
2.5 Tratamiento legislativo
En el mundo entero, la insercin de nuevas formas de transmisin de la voluntad han sido mas veloces que la actividad de los legisladores para regular su uso y lmites. A continuacin, una sntesis de las principales normas sobre documentos de carcter tecnolgico dictadas en Amrica y Europa, por considerar que son los continentes donde ms rpida ha sido esta evolucin.
Si bien el objeto de la presente investigacin no ha sido legislado como tal en pas alguno, no otorgndosele validez como acto jurdico sino considerndosele como la ejecucin de un acto testamentario previo ya existente, y por lo mismo las siguientes normas no estn directamente relacionadas, ser oportuna su enumeracin por cuanto nos dan una idea sobre el contexto en el cual nos encontramos y hacia donde se dirige la evolucin legislativa en la materia 68 .
2.5.1 Per
Entre las principales normas que regulan la introduccin del documento electrnico en la legislacin peruana, se pueden nombrar:
Ley 27291 (24.06.2000)
El artculo 141 del Cdigo Civil modificado por Ley 27291, en su primera parte, prescribe: La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo (...).
El artculo 141-A incorporado por la misma ley seala que: En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de la voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo. Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia del medio empleado y conservar una versin integra para su ulterior consulta.
Con estas modificaciones, se pretende la insercin en el comercio jurdico de las nuevas formas de expresin de la voluntad surgidas por el devenir incontenible de la tecnologa (cuyos beneficios se manifiestan en casi todos los aspectos de nuestro diario quehacer). Se evita futuras interpretaciones que denieguen la admisin de actos jurdicos as realizados o su eficacia quede reducida.
El espectro de nuevas formas aceptadas mediante esta nueva disposicin legal resulta considerablemente amplio, teniendo en cuenta que la lista es numerus apertus pues la frase cualquier otro anlogo deja abierta la posibilidad a nuevas formas futuras, en aplicacin del Principio de Neutralidad Tecnolgica.
68 La informacin se ha recopilado principalmente del portal web www.informatica-juridica.com En el caso particular del testamento, con esta modificacin, se otorga al agente (testador) nuevas formas legales para expresar de manera original y personal su voluntad.
Considerando que el Cdigo Civil en su artculo 695 prescribe la forma escrita, con lo cual no se admitira ninguna forma alternativa de manifestacin de voluntad que no sea la plasmada en medio escrito, la adopcin de la figura propuesta implica superar una costumbre jurdica. El legislador, considerando la seguridad del medio empleado, puede encargar a funcionarios que otorguen fe pblica como los notarios, el otorgamiento de esta nueva forma testamentaria.
Entre las nuevas formas de expresar la voluntad conforme a la modificacin comentada tenemos:
a. Mecnico
Se refiere a aquellos medios que empleando el movimiento de los cuerpos, las fuerzas que lo producen y la relacin entre las fuerzas que actan sobre los cuerpos en equilibrio producen informacin de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad humana o su resultado.
b. Electrnico
Aquel medio que, basado en el flujo (a travs de gases, semiconductores o en el vaco) de los electrones u otras partculas cargadas en una gran variedad de dispositivos, producen informacin de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad humana o su resultado.
c. Optico
Aquel medio que, aplicando las leyes y fenmenos luminosos, crea informacin de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad humana o su resultado.
d. Cualquier otro anlogo
Esta clusula apertus permitir la insercin de cualquier tecnologa moderna que produzca informacin de tipo inmaterial representando un hecho, una actividad humana o su resultado.
Tambin puede referirse a tecnologa resultante de la combinacin de las precedentes o de innovaciones en ellas (como la que ha producido el Blu-ray, aggiornamiento tecnolgico del DVD).
Ley 26612 (21.05.1996)
El artculo 234 del Cdigo Procesal Civil modificado por Ley 26612 prescribe: Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho o una actividad humana o su resultado.
El artculo 233 del mismo cuerpo legal prescribe que es documento todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
A continuacin, se analizarn las nuevas clases de documentos concernientes a la propuesta (resaltadas en negrita) 69 .
i. Cintas cinematogrficas
Son aquellos medios que almacenan y poseen la cualidad de poder reproducir la informacin almacenada a travs de un dispositivo especfico (VHS, reproductor cinematogrfico, DVD, etc.), principalmente, actividades en movimiento de los diversos aspectos de la sociedad y, segn la tecnologa empleada, son de una alta capacidad representativa. El adverbio principalmente no es gratuito pues la tecnologa actual permite crear literalmente dichas imgenes en laboratorio, entendindose como tal, lo que no es tomado directamente de la realidad.
Necesitan para su reproduccin de aparatos y tcnicas que cada vez se vuelven ms amplios, modernos y crecen en diversidad.
69 Fuente de ayuda en formacin de conceptos : www.wikipedia.org
ii. Microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos
Se entiende como Microforma a la imagen reducida, digitalizada y condensada (o compactada) de un documento, que se encuentra grabada en un medio fsico tcnicamente idneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso fotoqumico, electromagntico, electrnico, informtico o que emplee alguna tecnologa de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leda con la ayuda de equipos, pantallas de video o mtodos anlogos; y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al documento original.
La legislacin peruana (mediante Ley 26612 que modifica el D. Legislativo 681, sobre uso de tecnologa avanzada en materia de archivos de documentos e informacin) requiere para su validez que sea grabado en un medio fsicamente idneo (irregrabable), que permita mantener la integridad de los datos reducidos en dicha imagen, es decir que no se pueda cambiar dato alguno plasmado en dichos documentos, logrando seguridad jurdica (inmodificable).
Asimismo, requiere la presencia de un Fedatario Juramentado con especialidad en Informtica, para dar fe de que el proceso de micrograbacin o digitalizacin se realiza conforme a parmetros requeridos y Normas Tcnicas aprobadas por INDECOPI referido al uso de la tecnologa. 70
La observacin sobre modalidad de microfilm o en soporte informtico significa que estn incluidos en el concepto de microforma tanto los documentos producidos por procedimientos informticos o telemticos en computadoras o medios similares como los producidos por procedimientos tcnicos de microfilmacin.
70 Edwar Fernando Tenorio Triveo. Per: Anlisis del concepto de microforma y las facultades del fedatario juramentado con especialidad en informtica. En http://premium.vlex.com/doctrina/REDI Esto significa que sern Microformas aquellos documentos de formato papel que se trasladan a esta nueva tecnologa, pasando a ser de formato digital o electrnico; as como tambin aquellos documentos producidos por procedimientos informticos, es decir, creados "directamente" en el computador. (Vg. una carta redactada en una computadora, un e-mail o un asiento de titulo registral en Registros Pblicos). Por lo tanto, el Fedatario Juramentado ha ampliado sus horizontes, pues podra dar fe de ciertos documentos creados en una computadora, del cual ha visto su proceso de creacin, siempre que sea guardado, en un medio fsico idneo, inmodificable, como son los discos pticos de los tipos WORM, CD-R, CD-ROM, DVD u otros medios fsicos de igual o superiores caractersticas o propiedades actualmente conocidos o por desarrollarse.
Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia del medio empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior consulta (refirindose a una microforma). Un Notario puede ser un Fedatario Juramentado en Informtica si adquiere los conocimientos tcnicos suficientes as como Certificado de Idoneidad Tcnica (artculo 4 del D. Legislativo 681).
iii. Reproducciones de Audio y Video
En relacin con lo explicado para las cintas cinematogrficas y, a riesgo de redundar, se considera como tales aquellas manifestaciones de aspectos de la realidad que resulten de la lectura de dispositivos analgicos o digitales que contengan algn tipo de informacin, hecho, actividad humana o su resultado.
Las reproducciones de audio no deben confundirse necesariamente con la resultante del video, pues el audio puede contener por si solo informacin til para quien la requiera.
iv. Dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, actividad humana o su resultado
Esta clusula numerus apertus otorga una amplitud de criterio a los operadores del derecho para considerar como documento cualquier objeto con la aptitud representativa requerida. Sin embargo, debe tambin tenerse en cuenta los principios generales sobre documentos a fin que no cualquier objeto sea considerado o demande ser considerado como tal, evitndose de esa forma un abuso de la facultad discrecional otorgada a quien corresponda calificar dicha aptitud.
Este anlisis de las nuevas clases de documentos, lleva a emitir algunas ideas sobre lo que pueden haber sido las fuentes que inspiraron al legislador para incluirlas.
Conscientes del gran potencial de estas clases de documentos para cumplir con el fin esencial del mismo, el cual es recoger, contener o representar algn hecho o una actividad humana o su resultado, el legislador ha credo conveniente otorgarle valor jurdico, validez y mrito probatorio para que el hecho de no estar registrado en un soporte tradicional (vg. el papel), no sea bice para su equiparacin al mismo, en correcta aplicacin del Principio de Equivalencia Funcional.
Sin embargo, y en atencin a la teora elaborada respecto a dicho criterio, se debe tener en cuenta que no todo documento podr ser trasladado a un soporte digital, por cuanto en ciertas ocasiones, algunos deben seguir en papel o habrn de estamparse autografiadamente, mientras no exista la tecnologa capaz de facilitar esa traslacin de soporte sin afectar algunos de los requisitos para su validez, a saber, Inalterabilidad, Durabilidad y Autenticidad.
2.5.2 Amrica
Argentina
Ley del 22.04.68 que reforma el Cdigo Civil respecto al uso de la energa elctrica y magntica apropiada en forma de informacin contenida en soporte digital asimilable a una cosa. Por lo tanto dicho bien es susceptible de ser daado o alterado. Decreto No 165-94 del 08.02.94 protege obras de bases de datos y software. El artculo 974 del Proyecto de Cdigo Civil (Decreto 685-95) menciona la libertad de formas para confeccin de documentos. Ley No 24624 del 28.12.95 sobre autora, archivo y conservacin en soporte electrnico de Documentos de la Administracin Pblica. Decisin Administrativa No 43/1996 que reglamenta archivos digitales. Decreto No 677/01 del 22.05.01 sobre el valor y eficacia de Documentos digitales remitidos a Comisin Nacional de Valores. Decreto No 1023/01 del 13.08.01 sobre Contratacin Pblica Electrnica. Ley del 14.11.01 sobre la Firma Digital. Decreto 658/02 del 22.04.02 que regula las declaraciones juradas de contribuyentes, las cuales podrn hacerse en soporte papel o por medios electrnicos o magnticos que aseguren su autora e inalterabilidad conforme a ley. Decreto del 22.06.04 que crea el Programa de Voto electrnico en la Jefatura de Gabinete de Provincia de Buenos Aires.
Brasil
Proyecto de Ley de 1997 sobre la creacin, archivo y uso de documentos electrnicos. Ley del 20.07.00 sobre seguridad de tecnologa de informacin.
Canad
Ley sobre documentos electrnicos (13.04.00). Acta de Comercio electrnico (16.10.00).
Chile 71
La Ley 19052 de 14.04.91 consagra el carcter de instrumento pblico de los certificados que el Servicio del Registro Civil e Identificacin expide mecanizadamente, mediante procesamiento electrnico de datos, sin necesidad de la firma manuscrita.
71 En 1998 se cre la "Comisin Nacional para las Nuevas Tecnologas de Informacin y Comunicacin" cuya misin fue elaborar una proyeccin sobre las tendencias e impactos del desarrollo de las tecnologas de informacin y comunicaciones. Su propuesta (con lineamientos estratgicos y acciones concretas) potenciara la difusin de las nuevas tecnologas y redes. Se plantea la necesidad de "desarrollar un marco jurdico que valide el uso del documento y firma digitales, tanto para el Estado como para el desarrollo del comercio electrnico", recomendando "promulgar una norma para el sector pblico que legalice uso del documento electrnico y firma digital. Resolucin No 9 del 15.02.01 que regula el Uso de la Firma Electrnica en el mbito tributario.
Ley 19799 del 26.03.02 sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de la misma.
Ley No 18857 que reforma el art. 113 del Cdigo de Procedimiento Penal, admite como elementos de prueba las pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, y otros sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe 72 .
Estados Unidos de Norteamrica
El valor probatorio de la firma fue inicialmente admitido en Utah (Utah Digital Signature Act de 27.02.1995, modificada en 1996), primer estado en dotarse de una Ley de firma digital y posteriormente en Florida (Florida Electronic Signature Act of 1996). The Electronic Signature Act Florida (mayo 1996) que reconoce la equivalencia probatoria de la firma digital con la firma manual.
Tanto Massachussets (1996) como Georgia (1997) emiten su respectiva Electronic Records and Signature Act que recoge todo mecanismo capaz de proporcionar la funcin de la firma manuscrita sin ceirse a un tipo concreto de tecnologa.
El Comit de Comercio de USA aprob en 1999 la House of Representatives 1714, para facilitar el uso de grabaciones y firmas electrnicas en el Comercio.
72 Estos medios podrn servir de base a presunciones o indicios. Para su admisin como pruebas, el juez determinar la forma como ha de dejarse constancia en el proceso. De ser necesario, requerir operaciones tcnicas especiales para su realizacin, designando un asesor tcnico que desarrolle y explique la prueba, de entre los que ejercieren los oficios especializados. Si la prueba fuere ofrecida por una de las partes y el juez lo estimare conveniente, sta suministrar el personal e instrumentos necesarios para llevar a cabo la demostracin, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. En todo caso, si el tribunal cuenta con los instrumentos requeridos y no es necesaria la cooperacin de un tcnico, proceder a realizar la prueba por s mismo. Se certificar, despus de verificada la operacin, los datos de la prueba ofrecida as como de sus intervinientes.
Respecto a la informatizacin del Notario, tenemos el Act on Electronic Notorization (Utah - 1997) y The Electronic Commerce Act con referencia al cybernotary (30.05.97).
Desde los ataques terroristas del 11.09.2001, la legislacin se orient en la lucha contra el terrorismo por medios de la biometra 73 .
2.5.3 Europa
Alemania
La ley del 07.10.70 reconoce valor probatorio a los documentos electrnicos. Ley de la Firma digital (01.11.97). Leyes sobre firma electrnica (ao 2001).
Francia
La ley 80/525 (12.07.1980) modifica el Cdigo Civil, estableciendo la equivalencia funcional del documento electrnico respecto de aquel en soporte papel escrito y firmado, si cumple los requisitos de inalterabilidad y durabilidad. Ley 2000-230 (13.03.2000) que adapta el Derecho de Prueba y la Firma electrnica a las tecnologas de la informacin. Decreto 272-01 que regula la firma electrnica.
Unin Europea (Comit Ministros del Consejo de Europa)
Recomendacin 81/20 (11.12.1981) sobre armonizacin de las legislaciones de los estados miembros en materia de exigencia de un escrito y admisibilidad de reproducciones de documentos y registros informticos.
73 Tcnica de identificacin tecnolgica con el objetivo de resolver este problema a partir de caractersticas propias de cada individuo (voz, huella dactilar, rostro, etc.) de modo tal que se puede asociar cualquier parte del cuerpo humano con una clave para verificar la identidad del usuario. Criterio que comporta tambin el Principio de Equivalencia Funcional pues incluye la tecnologa que recoge cualquier caracterstica fisiolgica de una persona. Hernn Torres Alvarez. El Sistema de Seguridad Jurdica en el Comercio Electrnico. P. 209.
Resolucin 325/02 del Consejo europeo (18.11.91) relativa a las tecnologas de la electrnica, de la informtica y de las comunicaciones.
Reglamentos 2453/92 de la Comisin (31.07.92) y 2193/92 del Consejo (12.10.92) sobre documento electrnico.
Posicin comn del Parlamento Europeo y del Consejo de 28.06.99 sobre la firma electrnica.
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (13.12.1999) que establece un marco comunitario para la firma electrnica.
Dictamen 2/2001 (26.01.01), sobre el nivel adecuado de proteccin de la ley canadiense Personal Information and Electronic Documents Act.
Grupo de Trabajo de Berln: Proteccin de datos y votacin electrnica en la actividad parlamentaria y en otras elecciones gubernamentales (28.08.01).
Espaa
El art. 49 de la Ley del Patrimonio Histrico de 25.06.88, define el documento como toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informticos.
Ley 24/1988 de Mercado de Valores (28.07.1988) que permite las anotaciones en cuenta por procedimientos electrnicos para la representacin de valores. Para operaciones interbancarias, se permite la sustitucin del antiguo soporte documental por simples referencias procesables en los ordenadores. Ley 37/1992 de 28.12.92 del IVA admite la factura electrnica para efectos fiscales.
El Real Decreto Legislativo 2/1995 de 07.04.95 que aprueba la Ley de Procedimiento Laboral dispone en su Art. 90 que las partes podrn valerse de medios de prueba regulados en la Ley, admitindose como tales los medios mecnicos de reproduccin de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido con violacin de derechos.
Resolucin del 15.02.96 de la Direccin General de los Registros y del Notariado sobre informatizacin del libro diario.
Resolucin de la Direccin General de los Registros y Notariado (26.04.00), sobre la firma electrnica en los Registros. Se reconoce el mismo valor jurdico que a la firma manuscrita, siempre que cumpla ciertos requisitos.
El art. 230 de la Ley Orgnica del Poder Judicial autoriza a los Juzgados y Tribunales a utilizar cualquier medio tcnico, electrnico, informtico y telemtico, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones legales, gozando los documentos emitidos por los medios anteriores, cualesquiera que sea su soporte, de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y se cumplan los requisitos legales.
Orden ECO/1686 (12.06.03) que crea el fichero de tratamiento automatizado de datos de carcter personal "Documento nico Electrnico" (DUE).
Ley 59 (19.12.2003) de firma electrnica.
2.6 El Documento Electrnico aplicado en el Derecho
En los ltimos aos se ha apreciado un boom en el nacimiento y/o descubrimiento de nuevas tecnologas. En especial, las dos dcadas pasadas han representado la implosin de ciertas novedades surgidas por el avance incontenible de la ciencia que cada da es ms palpable. En este sentido, los beneficios tambin se aprecian a nivel de su aplicacin en el Derecho.
As, podemos nombrar el descubrimiento de la secuencia completa del ADN de la persona humana. Ello nos permite establecer con exactitud la filiacin a travs de la observacin de los genes.
Otro gran surgimiento tecnolgico es Internet, el cual permite una comunicacin sin fronteras. En el derecho, su aplicacin ms importante es el comercio electrnico que permite realizar operaciones comerciales entre personas que se hallen alejadas una de la otra en tiempo real, es decir, sin solucin de continuidad en el tiempo. Lo mismo se puede decir de la contratacin electrnica, que hace innecesaria la presencia fsica de las partes para perfeccionar el acto.
En Derecho Penal, son mas evidentes las ventajas que otorga los adelantos de la ciencia. As, la tcnica del luminol se utiliza en qumica forense para detectar trazas de sangre lo que otorga algn grado de certeza en la investigacin de hechos delictivos.
Ya analizadas las diversas reas del derecho en las cuales se aprecian los beneficios que otorga la aplicacin de la tecnologa, nos restringimos en especfico a la que es materia de la presente. Partiendo de ello, podemos decir que el documento electrnico tiene una presencia casi omnmoda en el Derecho. Un beneficio palpable directamente es la progresiva digitalizacin de las actividades llevadas a cabo en la prctica forense. En varios pases se ha instaurado ya el sistema de proseguir un proceso judicial a distancia, es decir cuyas actuaciones sean tan solo a nivel digital (vg. notificaciones por e-mail).
Sin embargo, aun hoy en da, un buen sector de la sociedad se ve inmerso en un sndrome denominado USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnologa Eficientemente Desarrollada). Esto ocasiona un desperdicio de recursos que bien podran ser mejor aprovechados en materia informtica resultando en beneficios econmicos as como en acortamiento de tiempo entre niveles burocrticos.
Por otra parte ya es una realidad el concepto de la oficina sin papel, que ya tiene 20 aos de forjada y que su aplicacin es cuestin de adaptacin, es decir que todo depende del individuo quien se resiste a asimilar que la manera mas productiva, econmica y rpida de interrelacionarse con todos sus entornos: laborales, econmicos, personales, etc. es a travs de la informtica, adems de ser ms ecolgica que la clsica oficina que consume millares de papel por ao.
Otra gran ventaja, no muy valorada, es el hecho que la labor de archivo y clasificacin que dentro de la cultura del papel es realizada por la persona, en la actualidad es el ordenador y los sistemas de archivo digitales quienes se encargan de eso, generando de este modo ahorro de tiempo y recursos. Aplicado a la presente propuesta, una ventaja inmediata ser que todo documento realizado ante el notario y en general cualquier funcionario pblico se digitalice, lo cual representa un beneficio cualitativo y cuantitativo. Una proyeccin futurista nos permite esbozar que cualquier persona podra ingresar a Internet y verificar si existe determinado documento con solo un clic, as como tener acceso en tiempo real a informacin pblica y/o personal, con las limitaciones de la ley. El documento electrnico sufre una desvalorizacin producto de costumbrismos arraigados a generaciones antiguas de juristas y personas con participacin en toma de decisiones que son quienes optan por descalificar al documento electrnico por considerarlo insuficiente en comparacin a un documento escrito de forma tradicional. Es por ello que en doctrina se creo el principio de equivalencia funcional, el cual equipara, y otorga igual eficacia probatoria entre el documento electrnico y el documento escrito de manera tradicional.
vi. HIPTESIS
S se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana vigente, debido a que la aplicacin de la tecnologa beneficia cualitativamente al Derecho y la expresin audiovisual de la voluntad otorga un valor agregado al acto testamentario.
vii. OBJETIVOS
Generales
- Demostrar la justificacin de la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana vigente. - Impulsar la aplicacin de los adelantos tecnolgicos al campo del Derecho. - Revalorizar la voluntad humana en el tema sucesorio al otorgarle un medio expresivo de mayor valor al tradicional, como es el audiovisual.
Especficos
- Identificar los aspectos fundamentales del Testamento como Acto Jurdico as como del Documento Electrnico en doctrina y en la legislacin. - Describir el Testamento Audiovisual como acto dentro de la legislacin peruana y extranjera as como sus aspectos tcnicos. - Proponer la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana, verificando su viabilidad.
III. Materiales y Mtodos
i. Materiales de estudio
- Bibliografa sobre el objeto de la investigacin. - Textos legales. Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil y Ley del Notariado del Per y otros pases. Leyes especiales referidas al Testamento y Documento Electrnico. - Jurisprudencia sobre el Testamento y el Documento Electrnico.
ii. Mtodos Empleados
Mtodos Generales
Analtico Se utiliz para descomponer el estudio de la hiptesis desde sus dos indicadores.
Sinttico Usado al elaborar la propuesta, en la que se aplican los resultados de los dos anteriores.
Descriptivo Mtodo usado al estudiar las instituciones del Testamento y el Documento Electrnico, aplicando los resultados de su estudio a la solucin del problema.
Histrico Mtodo aplicado al problema de la desactualizacin del Derecho respecto a la evolucin de la tecnologa.
Explicativo Permiti identificar la causa y el porqu de la aplicacin de la hiptesis.
Mtodos Especficos
Comparativo Mtodo aplicado al estudiar la doctrina y la legislacin comparada sobre la materia.
Hermenutico Usado para interpretar los trminos que fueron objeto de investigacin, determinando su sentido, en especial respecto a los referidos a la propuesta, dada su novedad.
Jurdico Empleado al adaptar definiciones de otras ramas del saber humano (avances de la tecnologa) al rea jurdica con el fin de proponer una nueva figura, el testamento audiovisual.
Exegtico Empleado al realizar el estudio de las normas jurdicas pertinentes, que permiten la insercin del testamento audiovisual en la legislacin peruana vigente.
iii. Tcnicas
- Registro documental de informacin bibliogrfica y hemerogrfica a travs del instrumento de las fichas. - Entrevistas: Mediante dilogos con entrevistados. - Fotocopia: A travs de copias xerogrficas. - Internet: A travs de las pginas web.
iv. Diseo de Contrastacin de Hiptesis
Se emple el Diseo Descriptivo, representado en el grfico siguiente:
X --- > A
Donde:
X: Lo investigado, representado por la presente propuesta, el Testamento en video, sus ventajas y aplicaciones A: Doctrina y legislacin relacionada con el tema. Dada la poca informacin directa, se tomarn como referencia las instituciones del Testamento y el Documento Electrnico.
IV. RESULTADOS
DOCTRINA
1. Se constata la tendencia a flexibilizar un riguroso y estricto cumplimiento de la forma legal permitida para la realizacin de actos jurdicos, en especial el testamento, si hay certeza que el documento contiene la voluntad del testador.
2. Se aprecia que la aplicacin de la tecnologa al Derecho Peruano es an incipiente y limitada al campo procesal y penal, no obstante su utilidad en diversas reas: el ADN en asuntos de filiacin, la Internet para la contratacin electrnica, digitalizacin y/o virtualizacin de actividades judiciales, tcnicas forenses como el Luminol para apoyar pruebas incriminatorias en asuntos penales, entre otras.
3. Se constata la preferencia del documento en soporte papel antes que el electrnico, a pesar de sus beneficios (su fcil conservacin, mayor acceso y durabilidad).
4. Se destaca una doctrina uniforme que equipara el documento electrnico con aquel en soporte escrito para todo efecto (en la cual, el principio de equivalencia funcional juega un rol fundamental), siempre que cumplan con los requisitos de autenticidad, durabilidad e inalterabilidad.
5. Se comprueba la mayor calidad expresiva y representativa de la manifestacin de la voluntad expresada a travs de la imagen y sonido, respecto a otras formas de expresin (as, la escrita). Instituciones internacionales como la FIAT (Federacin Internacional de Archivos de Televisin) destacan la importancia de rescatar la memoria colectiva audiovisual del Siglo XX.
6. Se aprecia que el testamento audiovisual no atenta contra la naturaleza de dicho acto jurdico (sea en el fondo o en la forma) en tanto manifestacin de ltima voluntad.
LEGISLACIN
LEGISLACION NACIONAL
1. Se verifica que la permisibilidad de aplicar nuevas tecnologas al derecho ha sido progresiva.
2. Se constata que, permitindose el uso de tecnologas en la realizacin de actos jurdicos, el testamento ha permanecido como uno en extremo formalista y sin mostrar apertura por otras formas o medios de otorgarlo.
3. Se destaca una uniformidad en las tres normas que regulan la aplicacin de la tecnologa al derecho (Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil y D. Leg. 681) al permitir e, incluso, impulsar la aplicacin de tecnologas dentro del derecho. Se resalta la recepcin (implcita) del principio de equivalencia funcional.
LEGISLACION COMPARADA
1. Se verifica que la permisibilidad de aplicar nuevas tecnologas al derecho ha sido progresiva, aunque mas variada y de una larga data. 2. Se constata la no existencia en la legislacin comparada de normas exclusivas sobre testamento audiovisual. Sin embargo, las que lo mencionan no lo consideran como un acto jurdico autnomo sino como la ejecucin de un testamento escrito preexistente.
C. JURISPRUDENCIA
1. Se constata que los magistrados, apoyados en doctrina contempornea, permiten el ingreso de nuevas formas de tecnologa, siempre que cumplan los requisitos legales.
2. Se aprecia una uniformidad en la parte considerativa de resoluciones que definen al documento como todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza.
3. Se verifica la uniformidad en la jurisprudencia comparada, desde ya casi 2 dcadas, en otorgar fuerza probatoria a los documentos realizados en soportes no tradicionales.
4. Se corrobora que los magistrados, en aplicacin del Principio Favor Testamenti, declaran vlidos testamentos afectados de vicios formales no esenciales.
V. DISCUSIN DE RESULTADOS
A los efectos de determinar si la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana vigente se justifica, se analizaron sistemtica e integralmente los resultados obtenidos, enlazando los puntos en comn con el objetivo de crear un marco que sustente la hiptesis planteada.
La respuesta a priori es que dado el avance de los medios tecnolgicos que permiten su uso en diversos campos del quehacer cientfico con notables beneficios, as como la consiguiente revalorizacin de la voluntad humana expresada en imagen y audio, se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual.
INDICADORES DE LA HIPOTESIS
1. Beneficio cualitativo de la aplicacin de la tecnologa al Derecho
Flexibilizacin de la forma en el testamento
Es mayoritariamente aceptado que el testamento es un acto formal por excelencia. Ello en consideracin a que siendo el acto testamentario uno cuyo contenido (e incluso su existencia, en el caso del olgrafo) recin se conocer cuando el agente ya haya fallecido, no se podra recurrir a l para eventuales dudas en su faccin, amn de considerarse necesario que se rodee a la voluntad testamentaria de las mayores garantas posibles por la importancia de la misma, no solo a nivel personal o familiar sino, incluso, social.
Entre las formalidades requeridas por la mayora de las legislaciones estn la forma escrita, la fecha y firma del testador del documento testamentario. Si bien, la exigencia de los ltimos dos se justifica por cuestiones de orden prctico, la primera ha sido objeto de variadas crticas por parte de la doctrina, al considerarse que, habida cuenta de la existencia de nuevas formas de expresin de la voluntad, su restriccin a la forma escrita resulta un tanto desfasada.
Tal apego a la forma legal, denotado por la no admisin de testamentos que hayan incumplido los requisitos exigidos para la validez de dicho acto, ha llevado en ciertos casos, por un lado, a desconocer la voluntad testamentaria que se haya expresado en forma no reconocida por la ley pero con una evidente certeza y, por otro, a impedir la recepcin de nuevas formas de otorgarlo tan solo bajo la justificacin de la falta de garantas de dichas eventuales novedades.
Sin embargo, recientemente la doctrina ha estimulado la insercin de estas nuevas formas, creando una teora que respalde nuevas formas de manifestar la voluntad (en genrico, no solo referida a la testamentaria) y atacando la rigidez legal (y a veces, jurisprudencial) del testamento, sin obviar la necesidad de dotarla de las mximas garantas posibles para que no sea susceptible de futuras nulidades.
En tal sentido, se aprecia en la doctrina sobre Testamento que la misma no menciona su carcter escriturario como algo intrnseco al mismo 74 , sino que, en todo caso, se deba a un costumbrismo legal que haba irrumpido en estructuras ms bsicas (como lo es el concepto ordinario de testamento).
Al mencionar que la escritura no es un requisito intrnseco, se quiere significar que el mismo es un carcter impuesto por la ley, que como siempre es flexible y variable.
La mencionada doctrina sobre testamento considera que ciertos formalismos deben adaptarse a las tendencias del Derecho actual. As, se critica la observancia estricta de la forma cuando esta probado que el documento contiene la voluntad del testador y se califica de decimonnica a nuestra legislacin, pues desconoce la posibilidad de expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa.
74 Se le concepta como declaracin de ltima voluntad (Augusto Ferrero), la ms alta manifestacin del arbitrio individual (Emilio Valverde), acto jurdico unilateral, solemne, personalsimo, revocable y libre (Edgar Baqueiro Rojas), documento, acto jurdico de naturaleza dispositiva (Juan Lohmann Luca de Tena) y acto de voluntad que expresa una decisin o un mandato mediante un conjunto de disposiciones (Guillermo Borda). Por un lado, al ser la finalidad de la forma el garantizar la voluntad del testador, resulta extremista cumplir con todos los requisitos legales si de alguna forma se ha probado fehacientemente que el documento es cierto en su contenido, lo cual favorece y agiliza el trmite para ejecutarlo.
De otro lado, la posicin asumida por la legislacin deviene anticuada 75 pues no solo no demuestra apertura alguna por nuevas formas de manifestacin de la voluntad sino que incluso sanciona con nulidad tal desafo formal.
Basta con reconocer la amplitud de formas en las que se puede reproducir la voluntad humana, no solamente la testamentaria sino cualquiera en general, referida a cualquier acto jurdico. As, se pueden mencionar la comunicada a travs de cinta magnetofnica, fax, cintas cinematogrficas, microformas, reproducciones de audio o video, correo electrnico, etc. todas ellas analizadas en la presente investigacin, habindose probado la seguridad que otorgan con las actuales tecnologas.
Superacin de la formalidad escrita testamentaria.
Se considera que la razn por la cual an se mantiene la formalidad escrita es que no se cuenta con otra forma de expresar la voluntad con un grado mnimo de seguridad en su realizacin. Esto se hace ms evidente en legislaciones como la peruana donde los ritos formales asumen una importancia de primer nivel, aunque eso se deba ms a un costumbrismo legal antes que a una certeza en la perfeccin de dicho sistema. Al hablar de costumbrismo legal, se hace referencia a una tradicin de larga data 76 en considerar a la forma escrita como la nica que permite realizar validamente un testamento.
Resulta suficiente ello para impedir el reconocimiento de nuevas formas de expresin de la voluntad testamentaria? Tomemos como referencia la principal razn para mantener la forma escrita. Si bien, la concurrencia de formalidades que rodean el acto (como los testigos o la intervencin notarial) sirve para otorgar mayores garantas
75 Ello resulta mas evidente al ser la peruana una de raigambre romanista, donde la forma supera cualquier intencin de adopcin de nuevas estructuras legales, aunque estas sean beneficiosas. 76 El Derecho Romano, al signarlo como uno de los ms importantes, le dio un carcter formalista riguroso. sobre la autenticidad de la voluntad expresada, es ciertamente la escritura la formalidad determinante para su admisin. Ello debido a que se considera que la plasmacin por escrito de una declaracin de voluntad hace presumir la perfecta concordancia entre la voluntad subjetiva y la objetivamente expresada, evitando futuros eventuales ataques a su autenticidad.
Ello conlleva a preguntarnos si la expresin audiovisual cumple la misma funcin sin disminuirse la que, con relativa perfeccin, cumple la escritura. Se puede afirmar, conforme al anlisis posterior del valor que cumple la imagen y la voz en la expresin de la voluntad, que no hay disminucin en la validez tanto material (que en cualquier caso se ve beneficiada) como formal (puesto que la legislacin contiene ya varios dispositivos que permiten su vlida recepcin) de la misma, por lo que la admisin de la nueva forma no representar un riesgo en su ejecucin.
Sin embargo, la ley an prescribe el requisito de la escritura sin tener en cuenta otras formas de expresin, las cuales habindose regulado para diversas reas del Derecho no se han receptado en sede sucesoria 77 . Ello genera un desinters en el otorgamiento de testamentos (apreciable en la nfima cantidad que se realizan en la actualidad).
As, se aprecia el inminente crecimiento urbano de las ciudades (con la evidente aparicin de nuevos bienes inmuebles) y la cantidad de testamentos otorgados, en nmero desproporcionado al primer indicador, lo que demuestra una falta de cultura testamentaria.
Una de las razones esgrimidas para dicho fenmeno es justamente el hecho que para los testadores la faccin de dicho documento genera molestias (por los trmites a realizar o incluso desconocimiento de las normas al respecto) y a veces ello determina que prefieran la solucin prevista en la ley, por considerarla que evita desavenencias entre los interesados, puesto que al emitir su voluntad, algunas veces, sta llega a
77 Un aspecto a resaltar es que lo que en realidad le otorga seguridad jurdica al testamento es la intervencin de la fe pblica a travs del notario. Las formalidades adicionales requeridas por la ley cumplen el papel de reforzar dicha seguridad jurdica emitida por el notario, por lo cual la propuesta, al identificar visual y auditivamente al testador en pleno acto testamentario resulta una seguridad difcilmente cuestionable. conocerse con anterioridad al deceso del testador, lo que genera recelos que, en vida de aqul, pueden derivar en problemas familiares.
La teora elaborada por la doctrina al respecto enfatiza en la necesidad de flexibilizar las formas en las que se puede expresar la voluntad. A nivel nacional se resalta la opinin de Lohmann Luca de Tena quien hace nfasis en la poca creatividad legislativa para incluir nuevas formas de otorgar testamento, aunque se ha de observar que dada la poca en la que se promulg el Cdigo Civil, dichas tecnologas an no eran popularmente conocidas, lo que no obsta para que se las haya adoptado en aos recientes.
Dicha flexibilizacin formal se puede apreciar incluso en la jurisprudencia al haberse optado por la subsistencia del testamento aun cuando se hayan omitido en su otorgamiento algunos requisitos.
En este sentido, es oportuna la observancia del principio Favor Testamenti 78 , el cual no solo se orienta a dejar de lado requisitos formales (taxativamente normados en la ley) sino tambin en la apertura hacia nuevas formas de expresin de la voluntad. Tal es el sentido de la Casacin No 715 de la Sala K (25.06.93) de Buenos Aires (Argentina) al sealar que los preceptos imperativos, (solemnidades testamentarias) necesitan ser interpretados de forma restrictiva, pues no debe ser trabas al derecho individual de testar, sino determinar que declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador.
La evidente amplitud de criterio del juzgador en esta decisin resulta ilustrativa, por cuanto resume muy claramente el verdadero sentido de observar las formas legales, el cual es garantizar que la voluntad expresada en el documento represente realmente la manifestada por el testador, observndose un principio rector del derecho de sucesiones, cual es el respeto a la voluntad del testador, debiendo tratarse de hacer subsistir el testamento en cuanto sea posible sin afectar eventuales derechos de terceros o el orden pblico.
78 Que aboga por la subsistencia de la voluntad testamentaria a pesar de la omisin de ciertos requisitos formales no esenciales, siempre que la autenticidad del testamento quede garantizada por otros medios. Sin embargo, tambin hay ocasiones en las cuales no se ha seguido dicho criterio, habindose declarado nulos, por omisin de requisitos no esenciales, testamentos que, a todas luces, contenan una voluntad susceptible de respetar y que, un reducido criterio de interpretacin, impidi su ejecucin.
As tenemos, que en el expediente 658-95 de la ciudad de Lima, con fecha 28.03.1996 79 , un magistrado emiti un voto singular solicitando la nulidad de la comprobacin del testamento por causales que no afectaban directamente la voluntad del testador, en una posicin claramente tergiversadora de la funcin de los requisitos formales. As, consideraba el magistrado que la omisin de comprobar la autenticidad del Testamento, la no citacin a presuntos herederos, la no juramentacin en el cargo de los peritos graflogos as como el hecho que stos no hayan efectuado examen ni emitido opinin sobre la letra impresa en testamento eran razones suficientes para declarar su nulidad, aun cuando ninguna de dichas omisiones bastase para derivar dicho efecto.
Existe alguna justificacin razonable para ello? Podra alegarse que siendo las normas sobre testamentos de orden pblico, la inobservancia de sus requisitos representa una trasgresin inadmisible al tiempo que sentara un antecedente peligroso. Sin embargo, tambin debe tenerse en cuenta el principio rector del derecho de sucesiones cual es el respeto a la voluntad del testador, por lo que, en lo que sea posible, debe alentarse la subsistencia de la voluntad expresada por el testamento, aunque a veces se permita la escisin de algunas disposiciones, por diversas razones como la de incongruencia entre ellas o cuando se inobservan normas de orden pblico (en especfico, cuando se ha excedido del tercio de libre disponibilidad).
Certeza en la voluntad del testador contenida en el documento
Es elocuente la cita de Erich Danz (1950): cuando esta probado que el documento que se tiene encierra realmente la ltima voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razn de ser, puesto que el fin de la forma (cual es garantizar la voluntad expresada) se alcanz por otros medios 80 .
Esta cita destaca dos aspectos importantes a tener en cuenta al momento de decidir por la validez o no de un testamento.
79 Infobase digital de Jurisprudencias. Gaceta Jurdica Editores. 1999. 80 Citado por R. Lanatta. Derecho de Sucesiones. T.II. Desarrollo SA, Lima. 1983. P. 113.
En primer lugar, que de existir certeza (material) en la autenticidad de la voluntad expresada en el documento, siempre que sea en forma total y sin margen de duda, se la debe admitir sin mayor verificacin de las dems formalidades que pueda requerir la ley. Se observa que la certeza a la que se hace referencia es la material, aunque formalmente este viciada, lo cual ser materia de impugnacin posterior.
En segundo lugar, se destaca la verdadera funcin de la forma la cual es garantizar justamente la voluntad expresada, en el sentido de evitar que la misma sea susceptible de ser manipulada o tergiversada sea con anterioridad o en forma coetnea a su expresin.
Qu sentido tendra recurrir a otros medios de comprobar la autenticidad de la voluntad expresada, con la consecuente demora y eventuales perjuicios que ocasionara ello a sucesores o terceros interesados?
Evidentemente, cualquier maniobra en dicho sentido sera contrario al espritu tutelar de la voluntad del testador del derecho de sucesiones. No es razn suficiente la simple alegacin de un interesado para solicitar la revisin de la validez de la voluntad testamentaria otorgada con estricto cumplimiento de las formas legales requeridas sino que la misma debe apoyarse en slidos fundamentos.
Aplicacin de la tecnologa al Derecho
El avance de la ciencia brinda, cada da, nuevas y mejores formas de expresin de la voluntad (vg. reproducciones de audio y video) al desarrollar una tecnologa que cumple con requisitos mnimos de autenticidad y garanta de las mismas.
Sin embargo, la poca aplicacin de dicha tecnologa en nuestro sistema jurdico sigue siendo un impedimento para su desarrollo. Son las personas, las destinatarias de estas evoluciones, las que an se resisten al cambio, lo cual deviene en una falta de aprovechamiento de dichos avances de la sociedad, fenmeno conocido como USTED (Uso Subdesarrollado de la Tecnologa Eficazmente Desarrollada).
As, dicha aplicacin se reduce al rea penal (al permitirse la actuacin de pruebas que despejen dudas en la comisin de un delito, como la tcnica del Luminol) o asuntos de filiacin (donde el descubrimiento de la secuencia completa del ADN permite alcanzar un grado de certeza en dicha rama, antes no posible).
La tcnica del Luminol permite, por ejemplo, encontrar manchas de sangre invisibles en ropas que han sido manchadas durante un acto violento y posteriormente lavadas para tratar de eliminar los vestigios. Dichas manchas contienen ADN que ser analizado brindando alguna informacin que con la tecnologa anterior era imposible de rastrear puesto que eliminados dichos vestigios se perda, en la prctica, una fuente de prueba muy provechosa. Dicha ventaja resulta de mucha utilidad.
De igual modo, no ha sido sino hasta el reciente descubrimiento de la secuencia completa del ADN que se la ha podido establecer, en cuestiones de filiacin, como prueba fehaciente de las relaciones genticas entre padres e hijos. Anteriormente, solamente se poda arribar a una conclusin en forma negativa, mediante el descarte de posibilidades, lo cual otorgaba un amplio margen de error. El beneficio en la aplicacin de la tecnologa al derecho es evidente en esta situacin.
Es necesario entonces que, apreciadas las ventajas del uso de la tecnologa aplicada al derecho, la misma sea reconocida en toda su amplitud por la legislacin, la cual debe hacerla accesible a cualquier persona sin tecnificarla al punto que sea imposible su comprensin y eventual aplicacin por el comn de las personas.
Tal reconocimiento legislativo ha sido progresivo, tanto a nivel nacional como en la comparada, si bien en esta ltima se hace ms patente por el correspondiente desarrollo que otras regiones del orbe han conseguido en el rea tecnolgica, a comparacin de los cuales, los pases subdesarrollados o tercermundistas se hayan en un retraso, a veces voluntario (por no querer aplicarlas en beneficio propio) o por deficiencia en la fabricacin de los materiales necesarios (debido a su costo muchas veces elevado).
Visto el aporte fundamental de la ciencia en dichas reas, se puede observar, al mismo tiempo, un descuido en la aplicacin de la tecnologa en temas que podran beneficiar directamente a la persona humana, la cual ha sido regularmente excluida en la sociedad actual al ser sta, una de consumo, en la cual lo que no rinde beneficios susceptibles de ser medidos en forma objetiva, es descartado por considerrsele intil. Es por ello que su aplicacin al campo de la expresin de la voluntad humana (en este caso, la testamentaria) representa un aporte fundamental que beneficia su calidad as como la revaloriza teniendo en cuenta su trascendencia social.
Documento Electrnico. Preferencia del documento en soporte papel ante aquel en soporte electrnico
Dentro de las nuevas formas de expresin de la voluntad, resulta innegable que el documento electrnico es una de las ms importantes y ventajosas.
Entendido como la representacin material idnea para reproducir una cierta manifestacin de voluntad, materializada a travs de las tecnologas de la informacin sobre soportes magnticos, se ha de enfatizar en su eficacia probatoria (o relevancia jurdica) por encontrarse en igualdad de condiciones en el trfico jurdico para que no sea discriminado por el simple hecho de no constar en un soporte tradicional como es el papel.
La doctrina ha elaborado una teora medianamente uniforme, pues, usando diversos trminos, ha designado 3 factores como sus caractersticas: - Autenticidad, denotado por la concordancia (fidelidad) entre el contenido del documento y lo que realmente se registr en l. - Inalterabilidad, representado por la intangibilidad del contenido del documento, o el grado de obviedad de alguna eventual modificacin. - Durabilidad, que denota la subsistencia en el tiempo tanto del soporte como del documento contenido en l.
En el presente trabajo de investigacin, se verific el cumplimiento de las tres caractersticas mencionadas. La autenticidad se garantizaba al realizarse el mismo ante un notario (lo que le daba la fe notarial necesaria). La inalterabilidad se lograba al ser el soporte en el cual se registraba el documento de una sola escritura (tecnologa WORM) y la durabilidad al ser el soporte (CD o DVD) uno de calidad Standard promedio (fabricado por determinadas empresas de produccin de dichas tecnologas, como Sony, HP o Phillips).
Entre las principales ventajas, de las muchas que se pueden nombrar, se resaltan:
- Su fcil conservacin (no ocupa espacio fsico, sino virtual, bastando un mantenimiento del soporte que lo almacena). - Su mayor acceso (el documento electrnico permitira, en teora, su lectura por una infinidad de personas). - Su durabilidad (puesto que el paso del tiempo no afecta ni desgasta el mismo, sino al soporte, el cual es renovable y/o susceptible de mantenimiento). - El otorgamiento del testamento en soporte audiovisual presenta la ventaja de reducir la intervencin del notario en la faccin del mismo, representando ello una descarga en sus labores, en especial cuando el testador tiene urgencia y un considerable patrimonio. A pesar de ello, la adaptacin a esta nueva forma an encuentra resistencia en su insercin en el sistema jurdico. Una razn de fuerza para ello puede estar determinada por el hecho que admitir dicho cambio implicara adoptar un cambio estructural a los efectos de ejecutar el documento electrnico justamente a ese nivel sin tener que recurrir al soporte papel que, como es sabido, es la base de casi todo nuestro sistema jurdico (notaras, registros pblicos, etc.)
Si a ello se le anan el desinters por parte de los legisladores y una cierta resistencia de los operadores jurdicos, resulta evidente que no se le aceptar fcilmente. Sin embargo, se debe hacer hincapi en que muchas veces se niega aceptar la novedad por temor a que ello genere perjuicios o gastos sensiblemente mayores a los ya ocasionados, tanto en su promulgacin como en su implementacin. En cierto modo, ello es entendible puesto que, como se advirti, el dispendio generado (tanto de orden econmico como personal) podra retener a los encargados de llevarlo a cabo, so pretexto de un ya establecido y bien ejecutado sistema testamentario.
Pero, observado ello, no se repara en el hecho que, una vez implementado el sistema, el mismo no ocasionar mayores gastos (principalmente de carcter administrativo) puesto que su archivo y ubicacin se podr realizar a nivel digital, para lo cual existen programas informticos especializados, que pueden ser manejados por una sola persona, en lugar de los grupos destinados para dicha labor en el sistema actual 81 .
81 Similar situacin se plantea respecto a la insercin del DNI electrnico en otros pases, en especial para los procesos electorales, puesto que el ahorro posterior en la elaboracin de cdulas (a realizarse por cada proceso) es sensiblemente ventajoso en referencia al presupuesto demandado para su implementacin (una sola oportunidad).
De otro lado, el notario ver reducida su carga laboral, puesto que la faccin de un testamento muchas veces le toma parte importante de su tiempo (en especial, el otorgado por Escritura Pblica, en el cual debe intervenir directamente redactndolo de su puo y letra). Si a ello se le suma que muchas veces el testador por desconocimiento de las normas o falta de precaucin en la distribucin de sus bienes (o motivos ajenos a su voluntad como referidos a los bienes o, incluso, a los potenciales sucesores) expresa una voluntad errada o viciada, pues no es difcil deducir que el tiempo empleado por el notario ser en dichos casos intil.
Si bien ello no se elimina con la insercin del testamento audiovisual, al menos se lo reduce, al generar el efecto colateral de hacer asumir en los testadores una conciencia sobre la importancia del testamento y la necesidad de informarse sobre sus requisitos a fin de no otorgar uno que no se llegue a ejecutar por estar viciado.
A pesar de ello, sigue siendo el papel el soporte empleado para el otorgamiento de testamentos, lo cual lleva a considerar los defectos de dicho sistema, no siempre obvios.
En primer lugar, se puede mencionar que el uso desmesurado del papel como soporte material de dichos actos genera un gasto mayor (para su archivo). Otros aspectos a considerar son la burocracia resultante de su uso (en cuanto el papel genera demora en su tramitacin) y finalmente la afectacin al medio ambiente (pues la tala de rboles afecta la produccin de oxgeno, generando efectos negativos en nuestra calidad de vida y la de nuestras futuras generaciones).
En consecuencia, la aplicacin de la tecnologa al derecho en especial a actos de tanta importancia como el testamento ser un importante paso hacia la estandarizacin electrnica 82 de las instituciones y actos jurdicos.
Principio de Equivalencia Funcional
82 Estandarizacin la cual por un lado permitira estar actualizados con los diversos sistemas jurdicos que aceptan el documento electrnico y por otro, generara un beneficio cualitativo en los actos de la persona. Para dicha aplicacin, el Principio de Equivalencia Funcional de uniforme aceptacin en la doctrina (que equipara al documento escrito con el documento electrnico, marcando el nacimiento de la informatizacin de la sociedad moderna) resulta de fundamental importancia en la admisin del documento electrnico en las relaciones jurdicas, generando ventajas en los diversos mbitos en los cuales se le utiliza.
Sin embargo, el mbito de aplicacin de tal principio no es absoluto. Tiene como lmites el hecho que alcanza solo al documento escrito u oral, pero no al documento solemne, pblico o notarial salvo ley en especfico. La ley nacional puede consagrar excepciones en los que la misma no sea sostenible (supuestos concretos de documentos, que deben seguir en papel, y firmas, que habrn de ser autgrafas).
En este sentido, se debe considerar lo expresado acerca de la invariabilidad en la esencia del testamento, por cuanto su fin (cual es dejar constancia de la ultima voluntad de la persona humana) permanece intacto con la variacin de la forma. Si bien la restriccin de la aplicacin del principio bajo comento hace referencia al testamento (por cuanto ste es un acto formal por excelencia), se debe tener en cuenta que as como es la ley la que le da dicha calidad y determina sus requisitos, es, al mismo tiempo, la propia ley la que puede modificar, en aras de la adaptacin del testamento a las nuevas tecnologas, ciertos formalismos que no contradigan su estructura bsica.
El aporte que realizan los legisladores ha sido progresivo tanto a nivel nacional como internacional. Las normas recogen implcitamente el Principio de Equivalencia Funcional desarrollando en base a ello una base jurdica para la insercin perfecta del documento electrnico en el sistema.
Del anlisis de las principales normas nacionales que regulan la aplicacin de la tecnologa al derecho se aprecia una uniformidad al permitir e, incluso, impulsar dicha insercin. Se resaltan, segn la importancia para la presente investigacin:
- Art. 141 del Cdigo Civil que permite la realizacin de la voluntad a travs de medios electrnicos. - Art. 234 del Cdigo Procesal Civil que admite reproducciones de audio y video como documentos vlidos. - D. Leg. 861 que prescribe que las microformas sustituyen para todo efecto legal a los documentos originales micrograbador en ellos.
Hay que resaltar el hecho que las dos primeras normas fueron dadas con la intencin que su aplicacin fuera genrica. Por ello su inclusin en el captulo sobre acto jurdico, por lo que no debe negarse su aplicacin en otras reas como la sucesoria. Ello, desde luego, no debe llevar al extremo de desconocer normas mnimas que permitan garantizar la autenticidad de la voluntad testamentaria.
La tercera norma, si bien no resulta de aplicacin directa al objeto de la presente investigacin, hace referencia al principio puesto que lo recoge en forma explcita a lo largo de su articulado, siendo los dispositivos ms importantes:
- Art. 5, al establecer los requisitos de fidelidad, integridad, durabilidad, inalterabilidad y fijeza que debe comportar el documento duplicado respecto a los originales. - Art. 8, que determina la sustitucin para todo efecto legal de los documentos originales por las microformas.
En ambos artculos se aprecian los elementos bsicos de la teora del documento electrnica cual es su equivalencia respecto de aquel en soporte papel y los requisitos que debe cumplir para su admisin como tal. Por extensin, se puede tomar como referencia dicha estructura para que sea la base a observar en la elaboracin del marco legal del testamento audiovisual, al existir un vaco en la reglamentacin o desarrollo de las normas que incorporan el documento electrnico a la legislacin civil 83 .
Como se advirti en lneas anteriores, resulta interesante el hecho que tambin ello se aplique para los actos que brinden una mayor operatividad prctica, dejando de lado su aplicacin hacia aquellos de ndole personal como el testamento. Se ha de destacar, sin embargo, la introduccin del DNI electrnico (ya en algunos pases de Latinoamrica,
83 Las leyes 27291 y 26612 no fueron reglamentadas, con lo cual se dejo un vaco que, se ha de suponer, debe ser llenado por la jurisprudencia. como Uruguay), lo cual ha generado mltiples beneficios 84 en especial a nivel de gastos operativos para el Estado que lo emite, lo cual, sin duda, es un avance importante.
A similar conclusin se arriba al analizar decisiones judiciales que otorgan fuerza probatoria a nuevas formas de tecnologa, siempre que cumplan los requisitos legales. En ellas se define al documento como todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza.
Del mismo modo, la jurisprudencia comparada es uniforme, hace ya dos dcadas, en otorgar fuerza probatoria a los documentos realizados en soportes no tradicionales (principalmente el vdeo como elemento de prueba siempre que se garantice su autenticidad). Dicha tendencia, si bien en Europa tiene ya larga data (en especial en Espaa y Francia) en Amrica Latina aun no se establece definitivamente, debido, por un lado, a la falta de iniciativa del legislador para permitir ello; por otro, la renuencia de los jueces (por un pensamiento cerrado a los cambios) y finalmente por el desinters de los abogados en propugnar su reconocimiento.
Quizs podra alegarse que la jurisprudencia no debe admitir documentos cuyo reconocimiento legal no sea expreso, y que, en cualquier caso, debera realizarse un anlisis minucioso por parte del juez si los presentados como tales cumplen los requisitos necesarios y entran en la definicin legal. Sin embargo, hay que considerar el hecho que siendo la jurisprudencia la herramienta que usa el Derecho para reconocer los cambios en la realidad y actuarlos evitando el desfase entre su configuracin y su regulacin, se debe otorgar a los jueces cierto margen de criterio para ello, siempre que justifiquen su asuncin en base a argumentos de orden legal o fcticos razonables.
Analicemos ahora la definicin jurisprudencial de documento dada lneas arriba, aplicndola al objeto de la presente investigacin: Objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza.
84 Se pueden resaltar la identificacin del ciudadano en el mundo fsico y en el de las transacciones telemticas, su reduccin de su expedicin a un solo acto administrativo, su operatividad con otros proyectos de identificacin digital (sea nacional o internacional) y su ventajosa aplicacin por las entidades pblicas respectivas.
Se deben observar 3 aspectos:
- Objeto, entendido como todo bien material, y representado por el soporte electrnico (CD, DVD o tecnologa posterior). - Susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, configurado en la expresin de la voluntad testamentaria en imagen y sonido. - Prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza, en el sentido que la adopcin de la novedad significa superar concepciones sobre el carcter estrictamente escrito del testamento, sin necesariamente significar ello que la audiovisual sea la nica posible, sino cualquiera que cumpla con condiciones mnimas que permitan preservar y garantizar su autenticidad.
El Testamento Audiovisual como documento electrnico
De lo anterior derivamos que la doctrina, legislacin y jurisprudencia consideran, implcitamente, la posibilidad de regular y admitir el testamento audiovisual al cumplir con los requisitos que ella plantea.
Es necesario, entonces, que la apertura judicial, aunque progresiva, se traduzca en la aplicacin de la tecnologa en la actividad diaria de las personas (en especfico a nivel jurdico). No hay razn para lo contrario, salvo un costumbrismo jurdico sin mayor sustento vlido. Su no regulacin significa desconocer sus ventajas e impedira la apertura de la ley hacia una mejora en las relaciones jurdicas personales e interpersonales.
En tal sentido, mientras el documento que contenga la voluntad testamentaria cumpla con la finalidad de mantenerla, conservarla o preservarla, poco importar el soporte empleado. Su faccin en un medio electrnico no atenta contra su finalidad o esencia. Muy por el contrario, representa una ampliacin (o adaptacin) de las formas de realizacin de manifestacin de voluntad (conforme a la modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil).
En que sentido no se atenta contra la finalidad del testamento al variar su forma de otorgamiento? Si se tiene en cuenta que el fin del testamento es dar a conocer la voluntad testamentaria, se ha observar que la misma se mantiene inclume, beneficindose incluso en su registro, conforme se destaca en el anlisis del segundo indicador de la hiptesis.
La principal limitacin para la insercin del Testamento Audiovisual es que la regulacin normativa de dicho acto jurdico est basado en el soporte papel por lo que se requerira una modificacin que permita la insercin de modernas tecnologas que digitalicen los documentos que requiere la ejecucin del testamento en video.
As, la ley regula que el testamento debe otorgarse por escrito, bajo sancin de nulidad. Posteriormente, el Notario remite acta a Registros Pblicos (por escrito), de igual manera que la ejecucin del mismo, que se realizar segn conste en el testimonio que entregar el Notario (en el caso de Testamento por Escritura Pblica).
El cambio que implicara el testamento audiovisual sera uno a nivel estructural del procedimiento para otorgar y ejecutar la voluntad testamentaria. No solo se otorgara el testamento en video (soporte electrnico inmaterial) sino que su ejecucin podra realizarse directamente a nivel virtual aunque la tecnologa a emplear sea an inaccesible para ciertas sociedades como la nuestra.
Anlisis econmico del testamento audiovisual
El aspecto econmico de la aplicacin del documento electrnico se debe apreciar desde 3 aristas: notarial, en referencia a su tramitacin y en lo que respecta a la proteccin del medio ambiente.
En el primer aspecto, como se explic, al tener el testador el casi completo control en la realizacin del documento testamentario, el Notario se ver descargado en sus labores lo que le permitir dedicarle su tiempo a otros aspectos de su funcin.
En lo referido a su tramitacin, el ahorro que determina su archivo, mantenimiento y ubicacin (todo a nivel digital) redunda, como se detall, en beneficio econmico y personal, pues el tratamiento actual genera gastos que se eliminaran o cuando menos se reduciran de adoptarse el documento electrnico como soporte para el otorgamiento del testamento.
Finalmente, respecto a la proteccin al medio ambiente, puesto que la produccin de papel genera tala de rboles lo que, en un futuro, podra hacer necesario el mantenimiento artificial de la flora tan importante para la subsistencia humana (lo que supondra destinarle un elevado presupuesto).
Estas tres ventajas comparativas en trminos econmicos, resultan de suma importancia puesto que al no apreciarse efectos negativos importantes (ms all de la mencionada adaptacin en el sistema que, por lo costoso o tedioso que pueda resultar, seguramente tendr detractores) la propuesta contar con una considerable aceptacin.
2. Plus que otorga la expresin audiovisual a la manifestacin de la voluntad testamentaria
Respecto al segundo indicador de la hiptesis planteada, de mas carcter ontolgico que el primero, se analiz minuciosamente el valor de la imagen y la voz expresada, comparndolas con la simple escritura, demostrndose la enorme ventaja que otorgan las primeras en la expresin de la voluntad, que resulta realzada en un acto de tanta importancia como el testamento. La manifestacin de la voluntad a travs de la imagen y sonido le otorga un plus, al tener, comparativamente, una mayor calidad expresiva y representativa.
Por un lado, la imagen eleva la capacidad representativa de la voluntad expresada debido a sus caracteres (ser real, continua y percibirse como una unidad) los cuales, comparados con lo abstracto e impersonal de la escritura, le dan un valor agregado a la expresin de la voluntad. De otro lado, la voz, uno de los caracteres que ms distingue a las personas (por lo exclusivo y excluyente erga omnes) le da un valor especial, el cual se ve realzado en el acto testamentario, donde la voluntad de la persona se aprecia como un todo unitario e inseparable de aqulla.
En que radica el plus referido en la hiptesis? Sustentadas las ventajas de la voz y la imagen en el prrafo anterior, podemos ya apreciar ello. La escritura (entendida como la consignacin de caracteres alfanumricos para expresar una idea) no comparte las caractersticas de real (solo son signos que expresan una idea), continua (los vocablos son separables entre si) y unidad (por el hecho de no ser un todo lineal) que son privativos de la imagen. Del mismo modo, la voz, por su propia estructura y caractersticas, posee un mayor valor que la escritura. Esta no permite evidenciar las variantes fonticas, expresivas y de discurso tan obvias en la voz. En ese sentido, la escritura (por ms que la caligrafa sea altamente representativa de la persona que la produce) no podr alcanzar lo que permite la voz: una distincin exclusiva y excluyente del agente que la emite.
En este sentido, el testamento se debe entender como la manifestacin de la ltima voluntad del testador y no restringirlo a una mera reparticin de bienes.
Justo en este sentido se debe entender la intencin de revalorizacin de la voluntad expresada mediante el testamento audiovisual, por cuanto las disposiciones de carcter extrapatrimonial, si bien se han entendido como secundarias (por su valor generalmente emotivo y mal entendida nula ejecutividad en la prctica) nunca deben ser dejadas de lado ni desconocidas.
Numerosas jurisprudencias que se pronuncian sobre la validez de testamentos que contienen tan solo disposiciones extrapatrimoniales (criterio que reproduce la parte in fine del art. 686 del Cdigo Civil) dan soporte a dicha idea.
Al respecto, se desea resaltar la fuerza vinculante que tiene la expresin audiovisual de la voluntad, en el sentido de respaldar dichas disposiciones que normalmente son acompaadas de las razones o motivos que llevaron al testador a tomar dicha decisin. El valor subjetivo de tal manifestacin cobrara especial relevancia dadas las circunstancias especiales en las que se expresa.
El mencionado documento de la Federacin Internacional de Archivos de televisin sobre preservacin de la memoria colectiva audiovisual del siglo XX al resaltar la brecha generacional entre lo analgico y lo digital es enftica cuando seala que la diversidad cultural est en peligro, porque, si bien el patrimonio audiovisual es en primer lugar un crisol indispensable, garante de las identidades y de la historia, es tambin el espejo de nuestras sociedades, de nuestra vida cotidiana, de nuestras pasiones y emociones.
La tecnologa digital permitira una renovacin constante del llamado patrimonio audiovisual. Ello corrobora las ventajas mencionadas del documento electrnico (su fcil conservacin, un rango de acceso ms amplio, su mayor durabilidad). Observado lo expresado en dicho documento, la importancia de plasmar en soporte audiovisual (y digital) la voluntad humana, en cualquiera de sus niveles, es evidente, puesto que la calidad resulta beneficiada, como elocuentemente se describe: Asegurar la conservacin material de los archivos audiovisuales tiene el mismo sentido que restaurar nuestras catedrales.
Propuesta
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
EL TESTAMENTO AUDIOVISUAL
Una imagen vale mas que mil palabras (proverbio popular)
1. El Testamento Audiovisual como acto jurdico
Siendo la presente propuesta, un tema no antes legislado, superficialmente tratado en doctrina (algunos autores lo mencionan como posibilidad legislativa) o a nivel de jurisprudencia (la cual no le ha otorgado validez sin cumplirse la formalidad de un documento escrito que le otorgue eficacia al video, el cual se interpreta como ejecucin del primero), es conveniente formular una nocin del mismo, que contenga los elementos y requisitos para que el mismo sea claramente diferenciable de las dems clases de testamento existentes.
As, el Testamento Audiovisual se define como el acto jurdico realizado en un soporte electrnico, el cual contiene la declaracin de la ltima voluntad de una persona, la misma que es registrada sonora y visualmente.
Esbozada dicha nocin, a continuacin se analizar cada uno de los trminos para que la idea sea entendida en su real dimensin, no quedando ambivalencia o nociones equvocas acerca del significado que cada una pueda tener.
El Testamento Audiovisual, en consecuencia, es:
1.1 Un Acto Jurdico
La institucin del Acto Jurdico ha sido materia de un amplio debate por parte de los tericos del Derecho. Desde las pocas romanas 85 , pasando por el pandectismo alemn, la doctrina del Negocio Jurdico, hasta elaboraciones modernas basadas en aquellas, el tema mantiene su vigencia.
El articulo 944 del Cdigo Civil argentino reza el acto jurdico es aquel acto voluntario y licito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos pero este acto licito debe provenir de una expresin de voluntad.
Destacan tres elementos 86 :
i. La finalidad inmediata
Representado por el establecimiento de relaciones jurdicas entre personas, el mismo que debe entenderse de un modo teleolgico, por cuanto persigue regular tanto aspectos jurdico-patrimoniales como extrapatrimoniales. En cierta doctrina se entiende que el testamento persigue, incluso, una finalidad econmico-social en referencia a dicha dualidad.
ii. La voluntariedad
85 Afirmamos que en los textos romanos encontramos soluciones prcticas y principios de aplicacin positiva, aunque no teoras ni sistemas. Pero esto no es bice para que, conforme a tales generalizaciones muy frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones, puedan servir de fundamento a nuestros propsitos de elaboracin de un sistema o teora general del negocio jurdico a tono con las ideas de los romanos. Violeta Gustale. El origen de los negocios jurdicos y sus conexidades con los hechos y actos jurdicos. En www.monografias.com 86 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Lima Per. 1997. Pg. 33 Es el querer o afn destinado al logro u obtencin de un determinado resultado. Los actos humanos son aquellos que proceden de la voluntad deliberada del hombre, los que realiza con conocimiento o entendimiento (el hombre advierte el objeto y delibera si puede y debe tender a l, o no) y la voluntad. Slo en este caso, el hombre es dueo de sus actos y plenamente responsable de ellos. Y slo en los actos humanos puede darse valoracin moral.
iii. Licitud del acto
Es la adecuacin a un orden jurdico que evite la vulneracin de los derechos tanto de los individuos como de la sociedad.
El acto jurdico es el hecho jurdico de carcter voluntario y lcito, cuyo efecto es querido directamente por el agente y en el cual existe una declaracin de voluntad.
Las nuevas tendencias del derecho afirman: Cuando se habla de acto jurdico se alude a una realidad que el acto o el hecho poseen. El acto es jurdico en cuanto tiene la cualidad de producir efectos jurdicos. (...) La juridicidad de los actos no se establece solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se encuadra en rgidos requisitos de formacin, sino porque la accin humana produce efectos que al derecho le interesan: se genera un cambio en las relaciones jurdicas preexistentes 87 .
Nuestra legislacin, ya un tanto desfasada, acusa un formalismo que muchas veces impide una libre realizacin de dicha voluntad, restringiendo la eventual aplicacin de nuevos medios.
Por ello, se debe considerar aplicar al testamento, como acto jurdico, nuevas formas de expresin, habiendo el legislador ampliado los medios para manifestar la voluntad en un acto jurdico. La aplicacin de la tecnologa eficientemente desarrollada al derecho no debe encontrar trabas en el legislador por cuanto los
87 CARNELUTTI, Francesco citado en: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Lima Per. 1997. Pgs. 38 y 39 beneficios cuantitativos y cualitativos son fcilmente deducibles, dada la naturaleza del acto testamentario.
1.2 En soporte electrnico
El testamento audiovisual consta en un soporte electrnico por cuanto el audio y la imagen registrada requieren ser almacenados en un dispositivo especfico de tipo electrnico que transforme la informacin a impulsos electrnicos o bits (a diferencia del soporte tradicional que usa los smbolos alfanumricos en soporte material, generalmente el papel). El soporte electrnico es todo aquel dispositivo o hardware capaz de almacenar informacin utilizando las diversas tecnologas existentes. Cumple una doble funcin: grabar (almacenar) y reproducir la informacin almacenada, para lo cual, generalmente, requerir de un dispositivo adicional.
Las principales ventajas de la digitalizacin de documentos, vg. el testamento, son:
a. El mayor acceso que puede brindarse a los particulares a los mismos, pudindose realizar una lectura a travs del ordenador personal, desde cualquier parte del orbe, sin la necesidad que requiere el documento escrito, de exigir el soporte fsico ergo el contacto directo,
b. Una reduccin en las operaciones de conservacin de los mismos, bastando, para dicho efecto un mantenimiento de la red principal o, en su caso, de la base de datos de la entidad administradora de dicha informacin; y
c. El menor riesgo de prdida de la informacin, por ser la capacidad de almacenamiento de informacin en el espacio virtual tericamente infinita.
La contratacin electrnica es la realizada mediante el uso de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo y no se cuenta con la firma manuscrita ni con el documento papel que haga constar el contrato electrnico. La inseguridad jurdica es producida por la falta de regulacin sobre la contratacin electrnica, el hecho que el contrato se celebre a travs de medios informticos y por la cuasi inexistente cultura informtica que llegue a otorgar certeza para que la contratacin electrnica alcance su mximo desarrollo. 88
El Per no es la excepcin para este caso. Esto debido a que el legislador peruano entiende por derecho informtico solo a la compraventa on line (en lnea, es decir realizada a travs de Internet) que solo comprende a la firma electrnica, la entidad certificadora (de la firma electrnica) y a las partes contratantes, sino que debe examinar todas las nuevas tendencias globales y sacar provecho de ellas por iniciativa propia y no por el cansado devenir del tiempo realizndolo solamente cuando hay obligacin o es requerida su existencia frente al mercado global.
1.3 Que contiene la manifestacin de ltima voluntad de una persona
La teora sobre la manifestacin de la voluntad corresponde al acto jurdico, por lo que se ofrecer una nocin elaborada en dicha rea.
La manifestacin de voluntad constituye un factor esencial del acto jurdico por cuanto crea el efecto jurdico. El orden jurdico no puede darle importancia a la manifestacin de la voluntad, como acto psquico interno, mientras no se haya revelado de un modo reconocible en el mundo del comercio jurdico. El acto de hacerlo reconocible se efecta mediante una determinada conducta exteriorizada del agente (...) La voluntad inherente a la declaracin puede revelarse en forma escrita o verbal, as como en otras manifestaciones. 89
Se resalta que la funcin de la manifestacin es precisamente dar a conocer la voluntad, la cual deja de pertenecer al mbito estrictamente subjetivo para ser algo objetivamente sensible por los dems, con una cualidad representativa respecto a su autor o a quien la emite.
Respecto a la voluntad, que en principio es un trmino mas filosfico que jurdico, se dice que es una de las potencias creadoras del hombre, a travs de cuyo ejercicio, el hombre desarrolla su personalidad y despliega esa actividad creadora como derecho mas elevado del hombre, que lo diferencia de toda otra criatura. Es el
88 En: www.alfa-redi.com 89 Staudinger citado por Jos Len Barandiarn. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. 3ra Ed. 1999. P. 65. medio indispensable para su educacin como ser moral ya que solo se puede considerar que algo es creacin nuestra cuando procede solo de nuestra personalidad; cuando todas las potencias estn en acto, precedidas de un acto de razn. Toda actividad responde a un fin, el cual determina al agente, lo mueve e inspira. Sin dicho fin, es decir si la actividad del agente no estuviera encaminada por el propsito de obtener algn efecto, no obrara. Es por ello que el hombre obra movido por la razn y la razn se determina en todos los casos, por un fin; de lo conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de lo psicolgico, la que impulsa hacia el fin del acto, la inclinacin se concreta en la voluntad. 90
De lo expuesto, se concluye que la voluntad es una cualidad inherente a la persona humana y su manifestacin el medio de hacerlo cognoscible por los dems.
Respecto a la voluntad testamentaria se deben hacer algunas observaciones.
Primero, que no se trata de una voluntad cualquiera. La expresada mediante el testamento no se asemeja en un pice a la que resulta del diario contacto con los dems. No es la misma voluntad expresada al realizar un acto ordinario (vg. cualquier contrato nominado). Y es que la importancia derivada de la ltima voluntad no solo no tiene una eficacia temporal, como sucede con aquellos, sino que perdura en el tiempo y es justamente tras la muerte del autor de dicha declaracin que sta cobra toda su importancia y relevancia, tanto personal, familiar como socialmente.
En segundo lugar, se cree, por razones de carcter tradicional, que el testamento es bsicamente un compendio de decisiones sobre temas exclusivamente patrimoniales, y que cualquier decisin que ataa asuntos extrapatrimoniales (generalmente, sobre el futuro de asuntos familiares) si bien no desnaturalizan al testamento, o se considera que usan el documento testamentario tan solo como medio de expresin sin ser parte del mismo o no tienen eficacia en la realidad por cuanto no son ejecutados, sea por desdn de los interesados o desvaloracin de quienes lo ejecutan por considerar que los asuntos patrimoniales tienen mayor o inmediata importancia.
La importancia del testamento, cierto es, principalmente recae sobre los aspectos patrimoniales, pero ello no debe restarle importancia a lo declarado sobre temas
90 Emmanuel Catardo. Autonoma de la Voluntad Contractual. En www.direitobancario.com.br/artigos/direitobancario/1dez99_06.htm extrapatrimoniales. Esta posicin tiene sustento con el artculo 686 del Cdigo Civil in fine cuando seala que son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, an cuando el acto se limite a ellas.
Por otro lado, en este tipo sui generis de acto jurdico, que es el testamento, no cabe la manifestacin tcita de voluntad, por cuanto todo vaco en la regulacin de los asuntos del de cujus ser resuelto por lo que la ley prescriba al respecto, configurndose de dicha forma el sistema mixto de nuestra legislacin sucesoria.
Finalmente, al sealarse que la manifestada es la ltima voluntad ello no significa que tenga que ser la expresada en el ltimo momento de la vida de la persona, aunque ello ocurra algunas veces. La ltima voluntad debe entenderse la expresada como tal de modo definitivo y que ha de tener eficacia post mortem, siempre que no haya sido modificada o revocada por su autor.
1.4 La misma que es registrada sonora y visualmente
Es ste componente de la definicin planteada que distingue a las clases de testamentos ya existentes con la propuesta en la presente. Es obvia la gran ventaja comparativa, cualitativamente hablando, de una voluntad expresada visual y oralmente que la declarada tan solo por medio de signos grficos, an cuando la eficacia sea la misma.
Visualmente, la capacidad representativa de la voluntad expresada se eleva por cuanto una imagen lleva consigo, ontolgicamente, un valor que resulta decisivo en la impresin que cause sobre terceros.
Dicho valor se puede traducir como el reactivo psicolgico que se orienta a generar una conducta distinta a la producida por otros factores comparativamente inferiores en tanto calidad representativa. Como ejemplo de ello, se sugiere el impacto que tienen en las personas las proyecciones de anuncios sobre determinado producto comercial, lo cual genera una preferencia inconsciente por el mismo. De la misma forma, la imagen que reproduce la voluntad testamentaria ser ms efectiva que la generada por medios tradicionales y, en cierto modo, impersonales como la escritura.
Sobre el valor de la imagen se ha escrito bastante, en especial en la aldea global en la que vivimos, donde dicho concepto es de suma importancia debido a la velocidad con la que transmite cualquier informacin dentro de la sociedad. Su funcin en la actualidad es de vital importancia.
Se le reconoce las siguientes caractersticas 91 :
- Es real
Por tener una existencia perceptible por los sentidos (la vista), permitiendo al receptor la representacin completa de la idea en su mente.
A diferencia de otros niveles de representacin (como los signos grficos o alfanumricos), en los cuales dicha impresin es solo parcial, la imagen presenta la ventaja de causar una impresin visual que facilita el procesamiento del concepto a un nivel difcilmente alcanzable por otros medios.
- Es continuo
Se presenta como algo lineal, sin solucin de continuidad. La mayora de dibujos, cuadros, fotografas e imgenes se nos aparecen como objetos que ofrecen una informacin de tipo continuo en el interior de su marco. En cambio, las palabras, las frases y los prrafos estn separados por un pequeo espacio. 92
- Se percibe como una unidad
Resulta difcil abstenerse de percibir las imgenes globalmente, pues as esta hecho nuestro sistema sensorial, que trasmite las impresiones en forma econmica, naturalmente global perdiendo su esencia de fragmentarse en unidades menores 93 .
Respecto al valor de la voz humana 94 en cuanto trasmisor de la voluntad, sta ha sido por tiempo una de las ms importantes, por cuanto es uno de los caracteres
91 Laurent Jullier. La imagen digital. De la tecnologa a la esttica. La Marca. Argentina. 2004. P. 9 y ss. 92 Idem. P. 10 93 Idem. 94 Entre sus caractersticas se pueden mencionar: Espectro: El timbre de la voz humana es muy rico en armnicos (hasta 35 diferentes en algunos espectros). Duracin: Es variable, con una mxima fija (tiempo que una persona puede espirar aire sin inspiracin). La duracin de las vocales es relativamente grande (0.2 a 1 segundo en promedio). que ms distingue a las personas, no solo debido a la forma de expresin, mtodo discursivo o lenguaje empleado, sino por cuanto representa, junto con la imagen, algo privativo, exclusivo y excluyente erga omnes de la persona que la emite.
La voz tuvo en la antigedad, como medio de expresin, un valor que bastaba para concluir un acuerdo o ser determinante en la formacin de una voluntad vinculante y plenamente exigible.
Ciertamente, puede parecer que para el testamento, la diferencia entre la eficacia de su expresin audiovisual y escrita resulte ociosa. Ello se debe a la desvalorizacin de dicho acto en la sociedad peruana actual. Sin embargo, en otras latitudes, en pases desarrollados, el testamento es una institucin adems de importante, necesaria para el ciudadano promedio, quienes comprenden la naturaleza del mismo y su utilidad (cual es ordenar la sucesin despus de la muerte), por la misma naturaleza imprevisible de la muerte y el impacto que esta ocasiona en el mbito jurdico del individuo.
Siendo que el registro de ambas formas de expresin de la voluntad son, con los adelantos tecnolgicos actuales, confiables y perdurables, se concluye que su empleo derivar en un plus a las formas de expresin existentes para la voluntad testamentaria.
El plus que la composicin tanto sonora como visual otorga a la expresin de la voluntad es, por tanto, de carcter cualitativo, lo cual deriva en un impacto mayor respecto a los destinatarios. Estos sentirn que no solo estarn cumpliendo una serie de expresiones, oraciones o enunciados escritos, que, por mas que sean imperativos y conlleven lo querido por el agente testamentario, no dejan de ser impersonales (mxime en el caso del Testamento por Escritura Pblica en el cual la redaccin no la realiza el testador) sino que es la viva voz, la emanacin de una personalidad, aunque ya ausente, el valor que los gestos y expresiones puedan tener en aquellos, los que contengan la verdadera y real voluntad, la misma que no puede ni debera ser desconocida.
Envolvente: En la produccin de una vocal se siguen los periodos de ataque, extincin (relativamente largos aunque pueden variar sobre un amplio rango) y estado estacionario (menor cambio en componentes en frecuencia). Durante los tres hay un cambio considerable en el espectro acstico. En www.ehu.es/acustica/espanol/musica/vohues.html En la era de las telecomunicaciones y avances tecnolgicos, se hace ms frecuente la plasmacin a medios que hagan ms duraderas las ideas y obras de la humanidad 95 . Siempre que sea posible, el video puede ser un medio tan oportuno que no debe ser despreciado por meras razones de costumbres jurdicas.
2. Estudio Comparativo con otras clases de Testamentos
El Testamento Audiovisual tiene el objetivo no solo de modernizar la faccin del acto testamentario sino superar las desventajas que la doctrina especializada atribuye a las otras clases de testamentos.
En este apartado se analizarn las clases de testamento consignadas en la legislacin civil peruana, sus requisitos, ventajas y desventajas. Finalmente, un anlisis comparativo con el Testamento Audiovisual con el fin de resaltar las ventajas del mismo respecto a las clases pre-existentes.
2.1 Testamento en Escritura Pblica
Es aquel testamento otorgado ante notario pblico, y en presencia de 2 testigos, a efecto de su incorporacin en su libro de protocolo.
Son sus ventajas ms evidentes la seguridad que produce respecto a su autenticidad y su conservacin. Sin embargo, es justamente su carcter pblico el que desalienta a muchas personas a realizarlo por este medio.
Regulado en los artculos 696 a 698 del Cdigo Civil, resaltan entre sus formalidades la obligatoriedad de la presencia del testador, el notario y dos testigos hbiles, desde el principio hasta el final de su realizacin. El testador expresar por si mismo su voluntad dictndole al notario o dndole por escrito las disposiciones que debe contener. Durante la lectura, despus de cada clusula se certificar con el testador si lo ledo corresponde a su voluntad.
La ventaja del Testamento Audiovisual respecto al otorgado por Escritura Pblica se traduce en un menor nmero de formalismos, as como un proceso ms abreviado
95 Un documento que hace hincapi en la importancia de la herencia audiovisual del siglo 20: www.fiatifta.org/conferences/past/paris_2004 en cuanto a su elaboracin y, lo ms importante, confiere privacidad a lo expresado por el testador.
2.2 Testamento Cerrado
Es aquel mediante el cual el testador le entrega en forma personal al Notario un sobre cerrado conteniendo su testamento el cual se abrir solo al morir aqul. Intervienen dos testigos y el Notario expedir un acta certificando su recepcin.
Sus principales ventajas son la de generar seguridad respecto a su conservacin as como la de permanecer su contenido en secreto hasta la muerte del testador, siendo de mucha utilidad para personas tmidas o que no deseen generar conflictos previos a la apertura de su sucesin. Sin embargo, presenta el inconveniente de que pueda contener disposiciones contradictorias o ilcitas lo que podra devenir en una nulidad o ineficacia del mismo.
Regulado en los artculos 699 a 706 del Cdigo Civil, cada pgina debe ser firmada por el testador, o si lo coloca en un sobre en la cubierta de tal manera que no pueda ser abierto sin alterarla. El notario dejar constancia sobre la cubierta del otorgamiento y recepcin del testamento, para luego ser firmado por el testador, testigos y el notario.
Esta clase de testamento es la que guarda mayor semejanza con la figura propuesta por la privacidad de la manifestacin. Sin embargo, el mayor valor que contiene la imagen y voz del testador supera ampliamente al texto, como en las otras clases de testamentos.
2.3 Testamento Olgrafo
Es aquel testamento que el testador escribe ntegramente de su puo y letra, fechndolo y firmndolo, sin intervencin de terceros.
Son ventajas de esta clase de testamento su simplicidad para otorgarlo as como la reserva y facilidad para revocarlo. La privacidad es elemental para una expresin libre de la voluntad, lo que resulta muy til para las personas tmidas y para casos de urgencias. Sin embargo, tambin es desventajoso en el sentido que puede perderse, ser ocultado o falsificado por terceros, as como la necesidad de seguir un proceso de comprobacin y su onerosidad respecto a los dems testamentos.
El Cdigo Civil lo regula en sus artculos 707 a 711. Son sus formalidades: ser escrito, fechado y firmado por el testador, realizarse respecto de l una comprobacin judicial y ser protocolizado en el plazo de 1 ao desde la muerte del testador 96 .
2.4 Testamentos Especiales
Se dice as de los testamentos que se realizan en circunstancias especiales que conlleva a otorgarles un trato diferente aunque necesiten de los requisitos del testamento en general para su validez. A saber:
2.4.1 Militar
Es el acto jurdico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en Escritura Pblica y al cerrado mas no al olgrafo que se puede otorgar en cualquier momento. Para su otorgamiento se requiere que existe un estado de guerra, pudiendo ser dentro o fuera del pas.
Su utilidad radica en la posibilidad que otorga a los miembros de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional as como las personas que sirvan a aquellas, los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana y los peruanos que se encuentren en poder del enemigo, conforme a Convenciones Internacionales, a testar en circunstancias en las que no se puede otorgar Testamento por Escritura Pblica o Cerrado.
Regulado por el Cdigo Civil en sus artculos 712 a 715, prescribe la forma escrita y la firma del testador as como de la persona ante quien se otorga y los testigos. El documento se remitir al Ministerio que corresponda el cual lo enviar al Juez del ltimo domicilio del testador. A continuacin se pedir su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las reglas del Testamento Olgrafo. El plazo de caducidad del testamento es de 3 meses desde que el testador deje de estar en campaa, pudiendo testar en alguna de las formas ordinarias.
2.4.2 Martimo
96 Se debe tener en cuenta el artculo 703 que dispone que en caso que la cubierta del sobre que contiene el testamento cerrado este deteriorada, siendo posible el cambio de pliego que contiene el testamento, dispondr la validez del mismo como olgrafo, de reunir los requisitos para dicha clase de testamento. Acto Jurdico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesa acutica, no siendo solo permitido en la navegacin martima sino tambin en la lacustre y fluvial.
Permite testar a cualquier persona (jefe, oficiales, tripulacin y pasajeros) a bordo de un barco en navegacin, ya sea buque de guerra peruano o barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, con fines industriales o cientficos.
Regulado por el Cdigo Civil en sus artculos 716 a 720, ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o en quien se delegue dicha funcin. El testamento ser anotado en el diario de bitcora. Se entregar un ejemplar del testamento al agente consular (en caso el buque arribe a puerto extranjero antes de regresar al Per) quien lo remitir al Ministerio de Marina o a la Direccin General de Capitanas en su caso quien lo enviar al juez de ltimo domicilio del testador, para los trmites de comprobacin y protocolizacin. Caducar el Testamento a los 3 meses del desembarco definitivo del testador, pudiendo testar en alguna de las formas ordinarias.
2.4.3 Areo
Acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en un avin durante la travesa area. Debe tratarse de una situacin in extremis que hagan dudar sobre la supervivencia del testador al momento del aterrizaje de la nave.
Regulado por Ley 24882 de Aeronutica Civil, el testamento ser autorizado por el comandante de la aeronave con lo cual le confiere funciones notariales disponiendo su inscripcin en el libro correspondiente. Debe luego remitir copia autenticada del registro a la autoridad competente del estado de matrcula de la Aeronave. El Testamento otorgado de esta forma tambin debe ser protocolizado notarialmente, aunque no est sujeto a plazo de caducidad.
2.4.4 Consular
Es el mismo testamento en Escritura Pblica o cerrado otorgado por un peruano en el extranjero ante el agente consular peruano quien cumple la funcin de Notario Pblico. La forma del testamento se rige por la ley Peruana cuando se otorga ante funcionario consular del Per en el extranjero. No tiene plazo de caducidad.
Del mismo modo son vlidos en el Per, en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro pas por peruano o extranjero ante funcionario autorizado para ello segn las formalidades de la ley extranjera, salvo las modalidades incompatibles con la ley peruana.
El anlisis de las formas especiales de testamento, los cuales asumen dicho adjetivo debido a circunstancias especiales al momento de su otorgamiento, lleva a una conclusin. El anlisis realizado al testamento olgrafo se aplica a los Testamentos Militar y Martimo por la similitud formal entre dichas formas testamentarias. Similar referencia respecto a los Testamentos Consular y Areo, para cuyo anlisis se toma como referencia el otorgado por Escritura Pblica, cumpliendo, el Cnsul Peruano, labores de Notario.
Ventaja comn del Testamento Audiovisual respecto a testamentos cerrado, olgrafo y especiales
El Cdigo Procesal Civil regula en sus artculos 817 al 825 el proceso no contencioso de comprobacin de testamento con el fin de verificar la autenticidad y cumplimiento de las formalidades del mismo.
La protocolizacin evita la prdida o deterioro del testamento, le reconoce autenticidad y le confiere la condicin de instrumento pblico.
La resolucin judicial que pone fin al proceso no prejuzga la validez formal del testamento ni el contenido de las disposiciones testamentarias. Luego, para la produccin de efectos del testamento, se mandar protocolizar notarialmente el expediente.
El Testamento Audiovisual es ventajoso respecto a los testamentos que requieren dicha comprobacin posterior pues no necesitar de ello, evitando el gasto que demandara su realizacin.
3. Aspectos Tcnicos
Si bien en los captulos previos se ha enfatizado en las caractersticas diferenciales de la propuesta as como sus ventajas funcionales respecto a las otras clases de testamento, no se debe obviar el hecho que la tecnologa a aplicar al Derecho, mxime si se trata de un hecho de tanta importancia como el testamento, debe estar premunida de los requisitos mnimos para que su uso no sea indiscriminado, manipulado o conlleve a dudas sobre la seguridad de su contenido.
Se desarrollarn a continuacin tres aspectos: primero, el discurso que prevalece en la actualidad respecto al uso de la tecnologa en los documentos tanto materiales como inmateriales; luego se propondrn los dispositivos (hardware y software) necesarios para que la realizacin del testamento audiovisual sea ptima y finalmente se proceder a aplicar lo expuesto en el captulo segundo sobre requisitos que los documentos electrnicos deben cumplir para su validez.
3.1 Tendencia a virtualizar los documentos en el Derecho actual. La realidad peruana
Una de los objetivos de la administracin pblica actual es reducir en lo posible la consignacin en papel de la informacin que se derive de cualquier actividad llevada a cabo.
Este concepto no es reciente. Hacia 1980, surge el concepto de oficina sin papel, que no ha logrado su insercin en la vida debido a varios factores.
Uno de ellos, el crecimiento de los flujos informativos. Gracias a las Intranet, la comunicacin interna ha alcanzado unos ratios inimaginables hace tan slo unos aos. Los bits fomentan la comunicacin, evidentemente, pero tambin es cierto que facilitan la multiplicacin del uso de papel. La diferencia respecto al modelo tradicional, el del documento fsico, estriba en que del documento digital se pueden hacer tantas copias como se desee simultneamente (varios usuarios pueden disponer del documento a la vez) sorteando la limitacin fsica del documento en papel. Por el contrario, cada usuario del documento posee la capacidad de reprografiarlo o imprimirlo, con lo que se multiplican las posibilidades de aumentar la tasa de consumo de papel.
El principal motivo que impulsa al usuario de una Intranet a imprimir en papel es, sin duda, el hbito. El papel ofrece muchas ventajas frente a los ordenadores: es flexible, transportable, no necesita perifricos como enchufes, hubs, teclados, etc.
Otro motivo, sin duda, es la proliferacin del software. Con el afn de hacer la informacin accesible para todos y estandarizar los sistemas operativos en su seno, las empresas estandarizaron los formatos (Acrobat, Excel, Flash) y a la larga, lo que se plante como un recurso para simplificar los procesos ha incrementado la complejidad. Ante el dilema de no saber manejar las aplicaciones, los usuarios imprimen los documentos en papel, el nico formato que todos dominan a la perfeccin. Sea como fuere, el prximo paso ya est dado: pronto se comercializar el papel digital; una especie de lmina metlica con micropartculas que permiten la impresin por calor. Su ventaja residir en que sern totalmente reeditables. Es decir, que una vez utilizadas se podrn clarear de nuevo para volver a escribirlas con la misma calidad. De este modo, el desecho quedar casi erradicado y el consumo de papel en la empresa prcticamente se anular. 97
En el Per, dicha digitalizacin se ha hecho gradualmente con la sancin de normas, muy dispersas, que han permitido la insercin del documento electrnico en la sociedad actual. Entre las principales normas se pueden citar:
- DS 009-92-JUS Reglamento del D. Leg. 681 sobre microarchivos empresariales organizados con la tecnologa de las microformas mediante procesos de microfilmacin. - D. Leg. No 681 que otorga eficacia legal al documento digital obtenido del microfilmado. - Ley de Microfirmas, que busca eliminar el papel de empresas y organismos pblicos. Posibilita validar documentos microfirmados (rubricados electrnicamente por un fedatario). - Resolucin Administrativa del Ministerio Pblico (25.06.99) que aprueba elaboracin de propuestas para tratamiento de imgenes y documentos de archivos principales usando, entre otras, tecnologas de microfilmacin, digitalizacin. - DS 001-2000-JUS, que aprueba Reglamento sobre aplicacin de tecnologas avanzadas en materia de archivo de documentos e informacin a entidades pblicas y privadas. - Ley 27269 Ley de firmas y certificados digitales (28.05.2000). - Ley 27291 que modifica el Cdigo Civil. Permite uso de medios electrnicos para comunicar la manifestacin de voluntad y utilizar la firma electrnica (24.06.2000).
97 Carlos Climente. Qu es la oficina sin papel? En www.winred.com/EP/articulos/intranet/a20.html - Ley 27419 que modifica Cdigo Procesal Civil. Posibilita envo de ciertos actos procesales mediante correos electrnicos. (06.02.2001). - Resolucin No 103-01 de SUNAD, que establece uso obligatorio del "Formato Electrnico de Documentos Internos" (FEDI), en tramite interno de documentos no relacionados con despacho de mercancas. - DS 019-2002-JUS. Reglamento de la Ley de firmas y certificados digitales. - Ley 26612 que modifica el Cdigo Procesal Civil introduciendo a las cintas cinematogrficas, microformas (en microfilm o soporte informtico), reproducciones de audio o video y telemtica, entre otros, como documentos dentro del proceso civil.
Sin embargo, es justamente la dispersin no sistematizada aadido a la falta de publicidad y aplicacin del mismo lo que ha impedido una unidad en su uso.
Resulta imperativo cooperar en la cultura del documento digital y tomar conciencia, en especial en la administracin pblica, que efectuar operaciones y trmites documentarios a dicho nivel devendr en una operatividad ms eficaz.
3.2 El soporte material
Tal como se advirti en segundo capitulo, son amplias las posibilidades de almacenar informacin en soporte electrnico. Dentro de los mencionados, es el CD el ms indicado para tal fin en la actualidad (relativamente seguro, durable segn el productor y muy econmico).
Para tal fin, se recomienda el uso de CDs con gran respaldo tales como Hewllet Packard, Sony, y Phillips, puesto que las dems marcas alternas no brindan una garanta de durabilidad debido a que su demanda es un mercado de productos desechables por lo que no les es importante la fabricacin de CDs duraderos.
Sin embargo, tcnicas mas avanzadas como el DVD, o el Blue Ray tambin son ptimas para almacenar estos videos pero su costo de realizacin es muy elevado en la actualidad.
Para otorgar un testamento a travs de un soporte electrnico se deben considerar como requisitos mnimos:
1. HARDWARE
Los dispositivos fsicos que se necesitan son:
Una computadora (CPU, Monitor, Teclado y mouse) con las siguientes caractersticas:
- Procesador Intel (puro/original) de 733 Mhz - Memoria de 256 Mb - Mainboards de Marca Intel con sonido y video incorporado - Disco duro de 20 Gigas - Burner room de cds de 52x32x52 de velocidad - Webcam de 2.0 mega pxeles (mnimo) - Micrfono estndar - Dos parlantes estndares - No debe poseer tarjeta fax MODEM ni tarjeta red para evitar contacto o intrusin a travs de la red o internet.
2. SOFTWARE
Para realizar el registro del video as como su plasmacin en un CD se necesita:
- Windows XP 98 o superior - Movie Maker 99
- Monologue 100
- Nero 101
- Hacha 102
Los mecanismos de seguridad que posee la propuesta constituyen una alternativa de norma jurdica innovadora en donde se complementa el derecho con el uso de la tecnologa eficientemente desarrollada para tales fines. As, el derecho no se agota en formalidades legales sino adems tendr requerimientos tcnicos especficos dndole doble nivel de seguridad.
98 Sistema operativo ms usado en Per compatible con aplicaciones necesarias. 99 Programa para capturar el video y audio desde una webcam, preintalado con el windows XP. 100 Programa por el cual se reproduce con una voz simulada en software lo ingresado a travs de un procesador de texto. 101 Software que permite almacenar informacin en un CD-R, CD-RW. 102 Programa de particin de archivos de gran tamao en fracciones especificadas por el usuario. 3.3 Requisitos que el video debe cumplir conforme a la teora sobre documentos electrnicos
Habindose analizado en el capitulo correspondiente al Documento Electrnico los requisitos que debe cumplir para ser considerado como tal, se proceder a verificar si la propuesta cumple con ellos. A saber, autenticidad, inalterabilidad y durabilidad.
- Autenticidad
Este requisito, referido a la certeza que produce respecto a la veracidad del contenido y el autor del mismo, se concretiza al ser la imagen y voz registrada del testador, la que contenga la voluntad testamentaria a ejecutar.
Si bien un video es, con la tecnologa actual, modificable y susceptible de edicin, es la fe notarial que otorga dicha investidura la que producir certeza al respecto. Al permanecer en poder del notario, existir una presuncin iuris tantum respecto a la autenticidad del video que cualquier objecin al mismo deber sustentarse en prueba en contrario contundente y con informe pericial determinante.
- Inalterabilidad
Esta caracterstica se refiere a la permanencia de la informacin como una unidad sin modificacin o edicin alguna. Ser inalterable el video cuando la imagen y audio registrados no haya sido manipulado sin haberse modificado su unidad discursiva, aadido o extrado imgenes.
La fe notarial ser la que brinde certeza al respecto por cuanto durante el tiempo que permanezca en su poder el video no deber ser objeto de manipulacin, excepto en caso de actualizaciones, traspaso a soportes modernos y/o creacin de copias de seguridad.
- Durabilidad
Se refiere a la permanencia en el tiempo de la informacin registrada sin que el trascurso del mismo genere desgaste o deterioro en la calidad de la informacin.
Si bien, el lograr la existencia eterna de un documento es una tarea casi utpica, el conservarlo en soportes de duracin estndar superior a la promedio (lase CD o DVD, en especial de marca conocida como Sony, Phillips, LG o Hewlett- Packard) disminuye considerablemente el riesgo de prdida de la informacin por el trascurso del tiempo, mxime si se considera que el lapso que trascurre entre la faccin del video y la muerte del testador no es, por lo general, muy amplio.
De otro lado, la conservacin del documento electrnico se dar en un estuche de cd con capacidad para dos unidades el cual guardara dos copias del testamento audiovisual, este estuche ser lacrado hasta su oportuna apertura a la muerte del testador.
4. El Testamento Audiovisual en la legislacin peruana
Habindose desarrollado los aspectos tericos, tcnicos y prcticos de la presente propuesta, en esta ltima parte del informe, se proceder a aplicar lo anteriormente expuesto y realizar un anlisis global del mismo con el propsito de esbozar una idea de lo que sera, en la realidad, el Testamento Audiovisual.
De este modo, se pueden mencionar 4 niveles de sustento para la propuesta analizada en el presente trabajo de investigacin.
Sustento Legal
La dacin de las leyes 27291 y 26612 que modifican los artculos 141 del Cdigo Civil y 234 del Cdigo Procesal Civil respectivamente representa la insercin de la legislacin peruana en la corriente que tiende a virtualizar y/o digitalizar las relaciones jurdicas interpersonales. De este modo, reconoce el uso de nuevas tecnologas al dotarles de valor jurdico y eficacia probatoria, dentro de las cuales podemos destacar la admisin de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u anlogo (recepcin implcita del Principio de Equivalencia Funcional) para la expresin de la voluntad y el reconocimiento expreso de las reproducciones de audio y video como documentos vlidos para representar algn hecho, actividad humana o su resultado.
Con dicha base legal, la recepcin legal del testamento audiovisual es perfectamente admisible por cuanto entre las tecnologas vlidas se reconocen al CD y DVD o futuros dispositivos conforme al Principio de Neutralidad Tecnolgica- (soporte electrnico) y se acepta el valor probatorio de las reproducciones de audio y video (el documento testamentario emplear dichos medios) para la expresin de la voluntad.
Sustento Doctrinario
La propuesta recoge la tendencia doctrinaria a flexibilizar las formas en el Derecho, favoreciendo la subsistencia del acto jurdico cuando se comprueba inequvocamente su validez.
La resistencia de la ley, palpable an, para eximir al testamento de su carcter escrito, queda compensada por el principio doctrinario del Favor Testamenti, lo que permite el traslado de la forma escrita a la audiovisual en la faccin del testamento, no suponiendo ello una desnaturalizacin del acto.
La doctrina tambin ha elaborado una teora sobre el documento electrnico, siendo su principal aporte el principio de la Equivalencia Funcional, que otorga validez a la voluntad expresada a travs del documento electrnico, equiparndola para todo efecto con el tradicional o escrito.
De ese modo, la nueva forma representada en la faccin audiovisual del testamento as como el traslado del soporte a uno electrnico es perfectamente posible, contando con un apoyo doctrinario mayoritariamente aceptado.
Sustento Tecnolgico
La aplicacin de la tecnologa al derecho ha significado un cambio notable en las reas en las que se la ha empleado. Por ello, la ventajosa introduccin del documento electrnico en las relaciones jurdicas actuales no debe desconocerse en un rea tan importante como la del Derecho de Sucesiones. Tomando como referencia el documento electrnico, su uso como soporte en la realizacin del testamento audiovisual debe cumplir con los requisitos exigidos conforme a la teora pertinente. As, se exige que el documento sea autntico (lo que se logra con la intervencin notarial, dada la fe pblica), inalterable (al ser la tecnologa empleada CD, DVD o ulterior- de un solo registro o WORM) y durable (pues el soporte debe ser garantizado por una compaa de calidad Standard, vg. Sony, Hewlett Packard o LG, entre otros).
Sustento Ontolgico
La propuesta destaca la importancia que cumple la imagen y la voz en la expresin de la voluntad humana, al otorgarle una mayor calidad expresiva y representativa.
La imagen se caracteriza por ser real, continua y formar una compleja unidad. La voz, por su propia estructura y caractersticas, permite evidenciar las variantes fonticas, expresivas y de discurso de la persona que la emite. En ese sentido, la expresin audiovisual de la voluntad le permite al agente distinguirlo en forma exclusiva y excluyente de los dems como no puede la escritura (por ms que la caligrafa sea altamente representativa de la persona que la produce).
En conclusin, a la luz de los resultados, si se justifica la insercin del testamento en video en la legislacin peruana vigente, debido a que plantea una alternativa acorde con la tecnologa moderna resguardndose la seguridad necesaria para la validez de dicho acto sin atentar con su objeto cual es dejar constancia de la ltima voluntad (la cual queda realzada al ser expresada mediante la imagen y la voz).
4.1 Generalidades
El Testamento Audiovisual, en cuanto acto jurdico, se asemeja a cualquier realizado conforme a la normativa peruana. La diferencia es su otorgamiento en un soporte electrnico, con las ventajas derivadas de ello, gracias a la tecnologa actual. Corolario de ello es que, en cuanto sea posible, se aplicarn las reglas generales de los actos jurdicos.
Adoptando el valor de un testamento por escritura pblica (para que tenga eficacia inmediata posterior a la muerte del testador, evitando el trmite para su comprobacin judicial), la propuesta surge como una forma de aprovechar los dispositivos que la tecnologa y modernidad nos proveen.
De otro lado, la propuesta recepta las ventajas de las formas pre-existentes. As, goza de la Fe Notarial del Testamento por Escritura Pblica, su conservacin es segura como en el Testamento Cerrado y el testador otorga el documento en forma privada, caracterstica del Testamento Olgrafo. Todo ello, sumado al plus de la caracterstica audiovisual, deviene en una innovacin en materia testamentaria, al actualizar dicho acto y reforzar su importancia en la vida de la persona humana.
4.2 Realizacin del Testamento Audiovisual
Se realizar en una notaria autorizada. Sin embargo, el notario solo manifestar las generales de ley. Dado el carcter personal e ntimo que se quiere resaltar en la propuesta, se ausentar durante la expresin de la voluntad.
Respecto a los testigos, se plantea en doctrina que su presencia en la faccin del acto testamentario ha devenido en un mero formalismo. En cualquiera de las clases, sea la de testigos respecto del testamento o de la capacidad del testador, su funcin puede ser suplida por la intervencin notarial o alguna otra forma de certificacin de la autenticidad del testamento. El prescindir de testigos devendr en una mayor libertad al testador para expresar su voluntad, reduciendo requisitos para la versatilidad de la propuesta sin atentar contra su seguridad jurdica y la comodidad del testador.
El testador tendr plena libertad de expresin de su ultima voluntad, sin intermediarios, en forma secreta y privada, la cual solo ser develada al momento de su muerte. Ser necesaria, sin embargo, alguna orientacin de carcter legal que el notario pueda darle previo al otorgamiento del testamento con el objeto de impedir que se incurra en nulidades al no respetar el testador las normas sobre Derecho Sucesorio.
Realizado el testamento, el notario proceder a detener la filmacin y almacenar el video registrado en dos CDs (dos copias del mismo video 103 ).
103 Para una mayor durabilidad del documento y mejor fijacin de la informacin registrada, se recomienda como velocidad de grabacin la de 8x. El testador y el notario firmarn e imprimirn su huella digital tanto en el depsito que almacena el soporte que lo contiene (un estuche de CD lacrado) como en el soporte mismo, en tanto sea posible (caso del CD).
Respecto a las personas mudas o incapacitadas para hablar, se permitira excepcionalmente la participacin de un tercero, un traductor, el cual tendr responsabilidad sobre lo traducido y de existir duda esta traduccin ser sometida a pericia. Sin embargo, los mudos o incapacitados para hablar, podrn optar por medios alternativos como el programa Monologue, software que permite a travs de un interlocutor ciberntico leer lo escrito textualmente por el testador, generando audio que reproduzca lo expresado.
4.3 Contenido de la Voluntad testamentaria
Dada la amplia libertad que tendr el testador, quien no tendr otra limitacin que la legal, se optar por hacer un ensayo independiente para cada tipo de disposiciones testamentarias.
- Disposiciones de Carcter Patrimonial
El testador se pronunciar sobre el destino del activo y pasivo de su patrimonio, explicando las razones de su decisin (los motivos en especfico para cada disposicin, sea a ttulo universal o particular). Su expresin audiovisual, frente al tradicionalismo escrito, otorgar ciertas ventajas que ya fueron analizadas previamente.
- Disposiciones de Carcter ExtraPatrimonial
Se resalta en esta parte la funcin que cumple la expresin audiovisual. Las recomendaciones, consejos, reflexiones y deseos de ultima voluntad de carcter no patrimonial que el testador exprese sern receptados en los sucesores (principalmente parientes consanguneos directos, aunque sin excluir a parientes por afinidad) de una forma especial y diferente a las previamente existentes.
Al respecto, en tanto expresin de carcter extra patrimonial, en doctrina se ha creado el concepto de Testamento Vital, el cual se refiere a las disposiciones que el testador manifestar respecto a su salud y calidad de vida en caso pierda la voluntad. As, dispondr que se le mantenga con vida mediante el uso de medios artificiales en caso devenga en estado vegetal o en caso contrario, se le deje fallecer.
4.4 Inscripcin en Registros Pblicos
Realizado el testamento audiovisual, el notario extender un acta en el cual consignar su otorgamiento por el testador, recepcin por el Notario y sus firmas, el cual introducir junto con el soporte electrnico dentro de un depsito (vg. estuche de CD) para su posterior lacrado.
Finalmente extender un parte a Registros Pblicos con los siguientes datos:
- Constancia de la faccin del testamento, con las generales del sujeto agente (testador). - Nmeros de serie del CD en el cual se registr el testamento (dgitos que se hallan en la circunferencia central, generalmente transparente, del CD). - Tamao (en kilobytes) del archivo almacenado en los CD. - Duracin del video. - Formato en el cual se ha registrado.
Una vez inscrito en Registros Pblicos, el documento adquiere publicidad respecto a terceros.
4.5 Ejecucin del Testamento Audiovisual
Fallecido el testador, los interesados procedern, conforme a ley, a requerir a los registros pblicos un certificado sobre la existencia o no de testamento a nombre del causante de la sucesin.
De resultar positiva la bsqueda, los interesados podrn requerir al notario su apertura. Dicha apertura determinar la lectura del video por parte del notario. El notario proceder a otorgarles, adems de una copia del CD que contiene el testamento (que tendr el valor de testimonio), una trascripcin de lo expresado por el testador en lo que respecta a disposiciones patrimoniales.
Dicho documento tendr carcter pblico y valdr como ttulo para solicitar la respectiva inscripcin de transferencia de la propiedad de los bienes que componan la masa hereditaria en Registros Pblicos.
4.6 Impugnacin del Testamento Audiovisual
Los legitimados podrn impugnar el testamento audiovisual en los siguientes casos:
- Cuando no concuerde el Nmero de Serie del CD. - Cuando el video sufra dao irreversible en todo o parte de su contenido.
VI. CONCLUSIONES
1. El testamento es un acto importante en la existencia de la persona. Su otorgamiento se permite en medios que beneficien cualitativamente su expresin.
2. El uso del documento electrnico es ventajoso en cualquier rea del quehacer jurdico. Su admisin en el derecho sucesorio (especficamente, el testamento) en aplicacin del principio de la equivalencia funcional es impostergable.
3. La Imagen y Voz humanas refuerzan la calidad expresiva de la voluntad, en especial en un acto de tanta importancia como el testamento, en el cual la escritura no resulta del todo perfecta para alcanzar su verdadero objetivo el cual es trascender socialmente tras la muerte de la persona.
4. La adaptacin del Derecho a las nuevas formas de tecnologa en nuestro pas se ha hecho de una forma progresiva. Sin embargo, en el campo del derecho de sucesiones, en especifico el testamento, an no se ha aplicado, desconocindose la importancia del objeto que tutela esta rama, como es la trascendencia social de la persona humana.
5. Los pronunciamientos judiciales sobre el documento electrnico demuestran la aquiescencia a nuevas formas de tecnologa, siempre que cumplan los requisitos legales.
6. El testamento otorgado a travs de un soporte audiovisual permite la expresin de la voluntad de una manera completa. No representa trasgresin alguna al concepto bsico del testamento ni al de acto jurdico. Por el contrario, es una inmejorable oportunidad para actualizar las formas de otorgamiento de este acto de vital importancia en la vida de la persona humana.
7. La omisin de formalismos legales tradicionales que conlleva dicho aggiornamiento formal que salvada con la aplicacin del Principio Favor Testamenti, evitando la invalidez del testamento cuando su autenticidad queda garantizada por otros medios.
VII. RECOMENDACIONES
1. Debe adaptarse progresivamente la tecnologa al Derecho en todas las reas en las que sea posible ello y se aprecie un beneficio cualitativo, mientras no se atente contra la naturaleza de las instituciones y se respeten condiciones mnimas para su validez.
2. Debe reasignarse titularidad a los Actos Jurdicos as como destacar a la voluntad humana como su centro y eje, franquendose a las personas del mayor nmero de medios idneos para realizar su voluntad, con mayor razn en un acto tan vital como el testamento, que comporta la ltima voluntad. Las formalidades que garantizan su autenticidad no deben ser bice para su perfecta y libre expresin.
3. Debe regularse el testamento audiovisual en la legislacin peruana como acto jurdico independiente, debiendo delimitarse sus notas caractersticas, efectos, formas de impugnacin y proceso de ejecucin. En consecuencia, se deben aadir en la parte respectiva del Cdigo Civil los siguientes artculos modelos:
Artculo 1: Pueden otorgar testamento en video aquellos que puedan expresar su voluntad en forma oral de manera indubitable.
Artculo 2: El testamento en video ser otorgado en una cabina debidamente equipada ubicada en la notaria. El notario solamente manifestar las generales de ley y dejar al testador para que en absoluta privacidad otorgue dicho acto.
Artculo 3: El Notario remitir un parte a Registros Pblicos con los datos generales del testamento para su inscripcin. Posteriormente al fallecimiento del testador, el notario har entrega a los interesados de una copia del video as como la trascripcin de las disposiciones de carcter patrimonial hechas por aquel en el video, documento que tendr carcter pblico y valdr como ttulo para solicitar la respectiva inscripcin.
Artculo 4: El testamento en video podr ser impugnado cuando el nmero de serie del soporte no coincida con el consignado en el acta remitida a registros o cuando el soporte sea imposible de reproducir, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
captulo especial
CASO PRACTICO
A. Consideraciones Generales
Conforme al reglamento de la Facultad sobre elaboracin de informes de tesis, en este capitulo final, se realizar el anlisis del caso prctico (sentencia en casacin) sobre el cual se expondrn las ideas de la presente propuesta.
Se ha de dejar constancia que, debido al carcter novedoso de la propuesta, no se ha podido encontrar jurisprudencia sobre el tema en especfico. Sin embargo, al ser el Testamento en video una nueva forma de expresin de la voluntad, que otorga mayores garantas de su autenticidad dada la naturaleza de la imagen y audio registrados, se concluye que los argumentos esgrimidos por los tribunales respecto a la nulidad del testamento seran evitados con la forma propuesta, al no requerirse prueba adicional de su faccin, eximirse de crear conviccin sobre la redaccin de puo y letra del testador as como el reemplazo del formalismo de la escrituralidad por el de la oralidad, resultando de ello una ventaja y estimulo para los testadores que representa el objetivo principal de la propuesta.
La sentencia en Casacin a analizar (la misma que se obtuvo de una base de datos digital, por lo que no se conoce su iter procesal) declara Infundada una demanda sobre Nulidad de testamento, decisin que es firmada por cuatro magistrados. Sin embargo, un magistrado emite un voto personal a favor de la demanda, decidiendo por la nulidad del testamento otorgado, exponiendo sus razones, las mismas que sern objeto de anlisis de la presente.
Se realizar una breve exposicin de la sentencia. Luego se analizar doctrinariamente los argumentos esgrimidos por el voto singular del Dr. Castillo La Rosa, y finalmente se realizar un comentario sobre la sentencia comparndolo con la propuesta estructurada en el presente trabajo.
B. Texto de la Sentencia
Testamento olgrafo: nulidad
Expediente 658-95 Lima, veintiocho de marzo de mil novecientos noventisis.
VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, que confirmando la apelada de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro, declara INFUNDADA la demanda; con lo dems que contiene y es materia del grado; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Jos Gonzles Guerrero y otro con Miguel Umeres Rodrguez y otro, sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
SS. ROMAN VASQUEZ ECHEVARRIA - URRUTIA
EL VOTO DEL S. CASTILLO LA ROSA; ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Que la nulidad de un testamento puede ser accionada no slo por los presuntos herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters en esa nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios y en fin la persona que pretenda gestionar se declare la herencia vacante, para los efectos de beneficiarse con el porcentaje de los bienes a que se refiere el artculo 830 del Cdigo Civil; que, en consecuencia, don Jos Gonzles Guerrero, en su condicin de inquilino, no negado, de un inmueble de la masa hereditaria de don Francisco Tizn Pereyra tena legitimidad para obrar; que entre las formalidades del testamento olgrafo esta el que su texto ntegramente sea hecho de puo y letra del testador, por lo que el procedimiento de comprobacin de su autenticidad debe referirse a la suscripcin del texto, cosa que se ha omitido hacer en el procedimiento de comprobacin seguido por el demandado don Miguel Umeres Rodrguez, que fuera instituido heredero nico y universal en ese testamento olgrafo; que, adems, el trmite de ese procedimiento no se sujet a lo dispuesto en el artculo 709 del Cdigo Civil, pues no se indic ni menos se cito a los presuntos herederos; y, los peritos graflogos no juraron el cargo; infringindose la formalidad prevista en el artculo 494 del Cdigo de Procedimientos Civiles, adems, estos no efectuaron examen ni emitieron opinin sobre la letra impresa en el texto del testamento y el Juez no se refiri tampoco a dicha letra; que todas esas deficiencias fluyen de la copia del procedimiento que inobjetada corre a fojas 196 y siguientes; que esos substanciales defectos procesales, traen consigo, necesariamente, la nulidad del auto que pone fin a ese procedimiento declarando que ese testamento es la ltima voluntad de disposicin mortis-causa de los bienes del finado don Francisco Tizn Pereyra, la consiguiente protocolizacin del procedimiento y la carencia de efecto legal del testamento: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, que confirmando la de primera instancia de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro, declara infundada la demanda; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda, se declare FUNDADA la demanda, en consecuencia, que es nula la comprobacin del testamento olgrafo aludido, la protocolizacin efectuada ante el Notario don Manuel Forero de Lima, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochentiocho y sin efecto legal ese testamento; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene. Lima, veintiocho de marzo de mil novecientos noventisis.
S. CASTILLO LA ROSA
C. Exposicin de la sentencia
a. Situacin planteada
Don Jos Gonzles Guerrero y otro interpone demanda de nulidad de acto jurdico sobre Comprobacin de testamento Olgrafo contra Miguel Umeres Rodrguez y otro. Solicita el demandante se declare nulo el testamento otorgado por Don Francisco Tizn Pereyra.
Alega el demandante tener legitimidad para obrar al ser inquilino no negado de un inmueble de la masa hereditaria del causante. Asimismo, entre las razones para que se declare la nulidad de dicho testamento menciona la falta de formalidades del mismo y haberse omitido requisitos en la comprobacin de su autenticidad.
Conforme la analizada, la sentencia de primera instancia de fecha 20.05.1994 declar infundada la demanda, la cual es confirmada por la sentencia de vista de fecha 04.05.1995.
Recurrida en casacin, la sentencia sub-anlisis declara no haber nulidad en la sentencia de vista, declarando infundada la demanda. Dicha decisin, firmada por cuatro magistrados, contiene, sin embargo, un Voto singular del quinto magistrado, el mismo que, exponiendo sus razones, emite su opinin en contrario, se declare la nulidad en la sentencia de vista, revocndola, se declare fundada la demanda, nula la comprobacin del testamento olgrafo y la protocolizacin respectiva, en consecuencia sin efecto legal el testamento.
b. Determinacin de Litigio
El conflicto de intereses en el presente caso esta determinado por la pretensin del demandante por que se declare nula la comprobacin del testamento olgrafo otorgado y sin efecto legal dicho documento.
D. Exposicin legal y doctrinal de argumentos esgrimidos en la sentencia
Las instituciones, objeto de estudio en la presente, se referirn a las formalidades del testamento en cuanto su otorgamiento y su comprobacin de autenticidad.
a. Legislacin
Cdigo Civil Art. 695 Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, fecha de otorgamiento, nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra. Art. 707 Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde muerte del testador. Art. 709 Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con citacin de presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su firma y sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo necesario para la comprobacin de autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, conforme a las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador. Art. 811 El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio de lo dispuesto en el artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 y 707, salvo lo previsto en el artculo 697.
Cdigo Procesal Civil
Art. 817 Procedencia y Legitimacin activa.- Se tramita conforme a lo dispuesto en este Sub- Captulo la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior protocolizacin notarial.
Est legitimado para solicitar la comprobacin: 1. Quien tenga en su poder el testamento; 2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; 3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y 4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Art. 821 Medios probatorios.- Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador.
Tratndose del testamento olgrafo slo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia.
De no poder actuarse estos medios, es admisible la declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no sern menos de tres ni ms de cinco, mayores de treinta aos, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador. Art. 823 Resolucin y efectos de la misma.- Si el Juez considera autntico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto en el artculo 703 del Cdigo Civil. La resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.
Ley del Notariado Artculo 36 El protocolo notarial es la coleccin ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a Ley. Artculo 37 Forman protocolo notarial los siguientes registros: 2. De escrituras pblicas; 3. De testamentos; 4. De actas de protesto; 5. De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y 6. Otros que la Ley determine.
b. Doctrina
A continuacin, un anlisis de las instituciones y figuras jurdicas mencionadas en la sentencia.
Formalidades del Testamento Olgrafo
Acto formal por excelencia, la legislacin le asigna requisitos que deben cumplirse bajo pena de nulidad.
En adicin a las formalidades del artculo 695 del Cdigo Civil (forma escrita, fecha de otorgamiento, nombre y firma de testador), el artculo 707 establece que dichos requisitos sean realizados por el propio testador. Su autenticidad se comprobar judicialmente para lo cual se proceder a su protocolizacin. Nulidad de testamento
Un testamento vlido es conceptualmente perfecto y se torna invlido al incurrir en causal. La nulidad, si bien puede tener su origen en la causal, solo aparece desde que es declarada. La invalidez es una nocin abstracta, con consecuencias jurdicas solo mediante la nulidad declarada. La nulidad es la sancin concreta prevista por la ley en que se materializa la invalidez de los negocios que no se encuentran conforme a ley.
Por la nulidad, la ley no asigna los efectos jurdicos tpicos y queridos por las partes. No se reconoce legitimidad a un cambio de la situacin jurdica o de los derechos pre-existentes, aunque en la realidad social eventualmente produzca efectos y mutaciones como si el negocio fuera vlido.
Un testamento nulo no puede convalidarse por prescripcin y requiere declaracin al respecto para que la nulidad surta efectos. La accin de nulidad prescribe a los 10 aos.
Las irregularidades de los testamentos solo pueden discutirse judicialmente, fallecido el testador. En vida de ste, se puede lograr igualmente su ineficacia con la simple revocacin que puede hacer el testador.
El testamento es nulo cuando es otorgado por incapaces menores de edad o por enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, cuando adolece de defectos de forma (forma escrita, fecha de otorgamiento, nombre de testador y firma) o ha sido otorgado en comn por dos o ms personas. Legitimidad para obrar
La legitimidad para obrar es la capacidad de ser parte en el proceso. Implica en principio aptitud de ser titular de los derechos materiales o sustantivos en controversia o, mejor, aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de titular de tales derechos.
Quien es parte en un proceso es quien tiene la legitimatio ad causam (vg. un menor de edad o un enfermo mental). Lo principal es que el hecho de ser parte en un proceso importa pretender ser titular de un derecho en conflicto amparado por la ley, pues, recin en la sentencia se determinar si en efecto quien hizo la referida afirmacin es realmente el titular del derecho alegado o no.
La incorporacin a un proceso tambin se interpreta a contrario sensu, para excluir a la parte, pues si no tiene relacin en los hechos derivados de la pretensin, no formar parte de la relacin procesal.
La legitimatio ad causam implica tener derecho, inters y calidad en la litis, ser titular de la relacin jurdica sustancial en que se funda la pretensin. La legitimacin para obrar consiste en la cualidad del actor o demandado y que los habilita legalmente para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso.
En el caso especfico del testamento olgrafo, el artculo 817 del Cdigo Procesal Civil seala que estn legitimados para solicitar la comprobacin del testamento: quien tenga en su poder el testamento, quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero voluntario o legatario y quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Procedimiento de comprobacin de autenticidad del testamento
La comprobacin de la autenticidad se refiere a verificar si el testamento ha sido realmente otorgado por la persona que aparece como tal en el documento. Permite advertir posibles falsificaciones o modificaciones de la voluntad expresada.
Conforme al Artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, se tramita en Proceso No Contencioso, la comprobacin de autenticidad y cumplimientos de formalidades del testamento cerrado, olgrafo y los especiales para su protocolizacin notarial.
Se ha de tener en cuenta la parte in fine del artculo 823 del mismo cuerpo legal que seala que la resolucin expedida no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias. De ello se infiere que no advierte, por ejemplo, la pretericin de algn heredero o el exceso sobre la porcin de libre disponibilidad en que incurri el causante.
Presentado el testamento al juez, ste proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su firma y sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma del testador. En orden preclusivo, el artculo 821 del Cdigo Procesal Civil menciona como medios probatorios el cotejo, la pericia o, en defecto de elementos necesarios para ello, la comprobacin ser hecha por testigos que conozcan la letra y firma del testador.
Protocolizacin del procedimiento de comprobacin de autenticidad del testamento
Una vez comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos formales, para que surta efectos, el juez dispondr que la protocolizacin notarial del expediente, dentro del plazo mximo de un ao desde la muerte de testador. Por la protocolizacin se incorporan fsicamente al registro de escrituras pblicas (protocolo notarial) los documentos que la ley, resolucin judicial o administrativa ordenen, determinando una coleccin ordenada de registros sobre la misma materia. La finalidad de la protocolizacin es la custodia y conservacin de los documentos originales (expedientes en el caso del testamento) en el archivo del notario, quien luego podr expedir copias (testimonios) de los mismos.
E. Anlisis del voto en singular
El Dr. Castillo La Rosa expone su voto emitiendo las siguientes consideraciones:
Omisin de comprobar la autenticidad del Testamento
Se ha omitido proseguir con el procedimiento establecido en los artculos 709 del Cdigo Civil as como los artculos 817 y 823 del Cdigo Procesal Civil sobre comprobacin de testamento olgrafo. El artculo 812 del Cdigo Civil establece la anulabilidad del testamento al no cumplirse las dems formalidades que no fueran las establecidas en el artculo 707 en el caso del testamento olgrafo. La accin no puede ser ejercitada por quienes ejecutaron el testamento y caduca a los 2 aos desde que el heredero tuvo conocimiento del mismo.
No citacin a presuntos herederos
Conforme el siguiente considerando del Dr. Castillo La Rosa, la no citacin de los presuntos herederos, conforme al artculo 709 del Cdigo Civil, una vez presentado el testamento olgrafo acarrea la anulabilidad conforme al artculo 812 del mismo cuerpo legal.
No juramentacin en el cargo de los peritos graflogos
Conforme al artculo 269 del Cdigo Procesal Civil, el perito al aceptar el cargo, lo har mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad dentro del tercer da de nombrado. De no hacerlo, se tendr por rehusado el nombramiento y se procede a nombrar a otro perito.
Al no haber juramentado sus cargos los peritos, su nombramiento carece de eficacia, por lo que su actuacin debera acarrear la anulabilidad del testamento otorgado.
Al momento de realizarse la comprobacin del testamento sub-anlisis se encontraban vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles, por lo que la referencia del Dr. Castillo La Rosa sobre la infraccin del art. 494 es con respecto a dicho texto legal.
Los peritos no efectuaron examen ni emitieron opinin sobre la letra impresa en testamento
Conforme al considerando final del Dr. Castillo La Rosa, los peritos no habran efectuado examen ni emitido opinin sobre la letra impresa en el testamento.
Ello sera infractorio de varias normas legales. El art. 709 del Cdigo Civil seala que el juez dispondr lo necesario para la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, en defecto de lo cual ser hecha por tres testigos. Similar procedimiento ordena el artculo 821 del Cdigo Procesal Civil que regula el proceso No Contencioso sobre Comprobacin de Testamento al ordenar la pericia o la declaracin de testigos. El no haber cumplido alguno de dichos requisitos impide al juez se pronuncie respecto a la autenticidad del testamento, puesto que el verbo dispondr empleado en el art. 709 es imperativo.
Considera nuevamente el magistrado que ello es causal de anulabilidad conforme al tantas veces citado art. 812 del Cdigo Civil.
Es en base a lo expuesto que el Dr. Castillo La Rosa emite su voto solicitando se declare haber nulidad en la sentencia de vista y reformndola, solicita se declare fundada la demanda, nula la comprobacin del testamento olgrafo y la protocolizacin Notarial del expediente judicial.
Sin embargo, se observa que ninguna de las causales sealadas por el Dr. Castillo conlleva la nulidad del mismo, puesto que no se han afectado alguna de las formalidades establecidas en el art. 707 (a saber, que sea escrito, fechado y firmado por el testador) que son las que ocasionan dicho resultado conforme al art. 811 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, sera la concurrencia de las cuatro causales expuestas las que habran orientado al magistrado a la emisin de dicha opinin.
F. Comentario sobre la sentencia
La sentencia analizada demuestra el exceso del juez en requerir el cumplimiento de las formalidades en lugar de respetar la subsistencia de la voluntad del testador.
La propuesta importa la ventaja que no requerir el cumplimiento de las mencionadas formalidades por cuanto la comprobacin de la autenticidad de la voluntad expresada se realizar por otros medios. De ese modo, no ser necesario verificar los requisitos exigidos para las otras clases de testamentos pre-existentes.
Se observa al respecto una preferencia de los jueces para hacer prevalecer el cumplimiento de las formalidades legales, a menudo excesivas, antes que orientarse por el principio rector del Derecho Sucesorio como es el respeto a la voluntad testamentaria, del cual deriva el principio Favor Testamenti.
Una sentencia que demuestra dicha postura es la siguiente:
No habindose dejado constancia en el otorgamiento por escritura publica de que se ha dado lectura a cada clusula para ver si contena la voluntad del testador y habindose omitido consignar el nombre de los testigos en la introduccin, procede declara su nulidad.
Se observa que las dos razones esgrimidas, como son la falta de lectura de las clusulas as como la omisin de colocar el nombre de los testigos, no resulta de capital importancia en la comprobacin de la validez del testamento.
En la sentencia analizada, las razones esgrimidas por el voto en discordia que solicita la nulidad del testamento (omisin de comprobar la autenticidad del Testamento y la no juramentacin en el cargo de los peritos graflogos) tampoco se podran calificar como esenciales, con lo cual se denota una clara intencin de desconocer la voluntad del testador de una forma que consideramos no responde al espritu de Derecho Sucesorio, que tiene en el Principio Favor Testamenti a su mxima expresin respecto a dicho acto jurdico.
En la figura propuesta no ser necesario verificar el cumplimiento de alguna de dichas formalidades puesto que la sola faccin del video basta para ello. De ese modo, se reducen las posibilidades de impugnar la voluntad del testador mediante causales que no siempre son obstativas para la validez del testamento.
La nica forma de impugnar el testamento en video sera en caso que el soporte (principalmente el cd) se encuentre deteriorado a tal grado que sea imposible su lectura.
Sin embargo, no debemos pensar que las ventajas solo se evidencian al compararlo con las otras clases de testamento, sino que por si sola la propuesta es una forma muy novedosa y que otorga grandes beneficios cualitativos en la expresin de la voluntad, por lo que debe ser receptada por la legislacin.
Consideramos, por lo tanto, que la propuesta es innovadora y esta demostrado que representa un avance en la realizacin de actos jurdicos. Por extensin, la idea principal esgrimida en el presente trabajo, cual es la adaptacin de la tecnologa al derecho debe ser aplicada a toda rea que as lo permita.
BIBLIOGRAFA
LIBROS
1. ALVAREZ SENTALO, CARLOS. VIDA Y MUERTE EN VALLADOLID, UN ESTUDIO DE RELIGIOSIDAD POPULAR Y MENTALIDAD COLECTIVA: LOS TESTAMENTOS. COORDINACION LA RELIGIOSIDAD POPULAR. 2003. 2. BAQUEIRO ROJAS, EDGAR. DICCIONARIO JURDICO TEMTICO DERECHO CIVIL. OXFORD UNIVERSITY PRESS. 2003. 3. BERNARDO OCANA, ROBERTO. COMO HACER UN TESTAMENTO. EDICIONES JURIDICAS. ARGENTINA. 1997. 4. BORDA, GUILLERMO. MANUAL DE SUCESIONES (COLABORACIN DE FEDERICO PELTZER) 12MA ED. PERROT. BUENOS AIRES. 1994. 5. BURDESE, ALBERTO. MANUALE DI DIRITTO PRIVATO ROMANO. TORINESE. ITALIA. 2000. 6. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. ESTUDIOS JURIDICOS EN HOMENAJE AL PROFESOR LUIS DIEZ PICASSO. THOMSON CIVITAS. ESPAA. 2003. 7. CALDERON DEL RIO, OSCAR. PROCESOS NO CONTENCIOSOS. COMPAA EDITORIAL AMERICANA SRL. PERU. 1997. 8. CASTAEDA, JORGE EUGENIO. DERECHO DE SUCESIN. TOMO II. 2DA ED. GRAFICOS P.L. VILLANUEVA S.A. LIMA, 1975. 9. CASTAEDA, JORGE EUGENIO. DERECHO DE SUCESIONES. LECCIONES DICTADAS EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN LUIS DE GONZAGA (ICA). IMPRENTA AMAUTA. 1966 10. DE TRAZEGNIES, FERNANDO Y OTROS. LIBRO HOMENAJE A HECTOR CORNEJO CHAVEZ. LA FAMILIA EN EL DERECHO PERUANO. FONDO EDITORIAL DE LA PUCP. LIMA. 1990. 11. DEZ PICAZO, LUIS - GUILLON, ANTONIO. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. VOLUMEN IV. TECNOS. ESPAA. 2003. 12. ECHECOPAR GARCIA, LUIS. DERECHO DE SUCESIONES. GACETA JURIDICA. PERU. 1999. 13. ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. DRISKILL. BUENOS AIRES, 1986. 14. FASSI, SANTIAGO. TRATADO DE LOS TESTAMENTOS. ASTREA. ARGENTINA. 1970. 15. FERNANDEZ ARCE, CESAR. DERECHO DE SUCESIONES. FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 2003. 16. FERRARI CERETTI, FRANCISCO. DE LOS TESTAMENTOS. EDICIONES DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS. ARGENTINA. 1983. 17. FERRERO COSTA, AUGUSTO. DERECHO DE SUCESIONES. UNIVERSIDAD DE LIMA. PERU. 1994. 18. FORNIELES, SALVADOR. TRATADO DE SUCESIONES. 4TA ED. ACTUALIZADA. TOMO II. TIPOGRFICA EDITORA ARGENTINA. BUENOS AIRES, 1958. 19. HERRERA NAVARRO, SANTIAGO. PROCESOS CIVILES. NORMAS LEGALES. PERU. 1996. 20. HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. PROCESOS NO CONTENCIOSOS. GACETA JURIDICA. PERU. 2004. 21. IASONI, MARIE. COMERCIO ELECTRNICO, ASPECTOS LEGALES: UN DESAFIO PARA EL DERECHO PERUANO. LIBRERA PORTOCARRERO. PERU. 2002. 22. JOHNSON, DANIEL. THE CONSUMERS GUIDE TO UNDERSTANDING AND USING THE LAW. BETTERWAY BOOKS. CINCINNATI, OHIO. 1994. 23. JORDANO BOREA, JUAN. INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO. BOSCH CASA EDITORIAL. BARCELONA. 1958. 24. LA CRUZ BERDEJO, JOSE LUIS Y OTROS. ELEMENTOS DEL DERECHO CIVIL. TOMO V. DERECHO DE SUCESIONES. 5TA ED. BOSCH. BARCELONA. 1993. 25. LANATTA GUILHEM, ROMULO. DERECHO DE SUCESIONES. TOMO II. SUCESIN TESTAMENTARIA. 3RA ED. DESARROLLO. LIMA, 1983. 26. LANATTA GUILHEM, ROMULO. DERECHO DE SUCESIONES. FONDO EDITORIAL UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO. LIMA, 1969. 27. LEON BARANDIARAN, JOSE. ACTO JURIDICO. 3RA ED. GACETA JURDICA. PERU, 1999. 28. LEON BARANDIARAN, JOSE VIDAL RAMREZ, FERNANDO FERRERO COSTA, AUGUSTO - SILVA VALLEJO, JOSE ANTONIO (COMIT EDITOR). LIBRO HOMENAJE A ROMULO LANATTA GUILHEM. CULTURAL CUZCO. LIMA, 1986. 29. LEON BARANDIARAN, JOSE. TRATADO DE DERECHO CIVIL (SOFTWARE) TOMO VII. DERECHO DE SUCESIONES. GACETA JURDICA. LIMA, 1995. 30. LOHMANN LUCA DE TENA, GUILLERMO. DERECHO DE SUCESIONES. FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 3 TOMOS. PERU. 1995, 1996, 1998. 31. LOHMANN LUCA DE TENA, GUILLERMO. EL NEGOCIO JURIDICO. GRIJLEY. PERU. 1997. 32. LLED YAGUE, FRANCISCO. COMPENDIO DE DERECHO DE SUCESIONES. DYKINSON SL. ESPAA. 1998. 33. MOREYRA GARCIA SAYAN, FRANCISCO. ACTO JURIDICO SEGN CODIGO CIVIL PERUANO. FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. PERU. 2005. 34. MUIZ ZICHES, JORGE - ANIBAL ALTERINI, ATILIO - SOTO COAGUILA, CARLOS. EL CODIGO CIVIL DEL SIGLO XXI. EDICIONES JURIDICAS. PERU. 2000. 35. NAVARRO, FRANCESC (DIRECTOR EDITORIAL). LA ENCICLOPEDIA. SALVAT EDITORES. MADRID, ESPAA. 2004. 36. NEZ PONCE, JULIO. DERECHO INFORMATICO. MARSOL PERU EDITORES S.A. 1996. 37. RAMOS NUEZ, CARLOS. COMO HACER UNA TESIS DE DERECHO Y NO ENVEJECER EN EL INTENTO. GACETA JURICIA. PERU. 2002. 38. RIPERT, GEORGES BOULANGER, JEAN. TRATADO DE DERECHO CIVIL SEGUN TRATADO DE PLANIOL. TOMO X - VOLUMEN 1. SUCESION 1RA PARTE. SUCESIN LEGAL Y TESTAMENTARIA. TRADUCCIN DE LA DRA. DELIA GARCIA DAIREAUX. LA LEY. BUENOS AIRES. 1965. 39. RODRGUEZ DOMNGUEZ, ELVITO. MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL. GRIJLEY. PERU. 2003. 40. TABOADA CORDOVA, LIZARDO. ACTO JURIDICO, NEGOCIO JURIDICO Y CONTRATO. GRIJLEY. PERU. 2002. 41. TAMAYO Y TAMAYO, MARIO. DICCIONARIO DE LA INVESTIGACION CIENTIFICA. LIMUSA. MXICO DF. 1998. 42. TARAMONA HERNANDEZ, JOSE RUBEN. PROCESOS NO CONTENCIOSOS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL. HUALLAGA. PERU. 1998. 43. TORRES ALVAREZ, HERNAN. EL SISTEMA DE SEGURIDAD JURDICA EN EL COMERCIO ELECTRNICO. FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. PERU. 2005. 44. VALVERDE, EMILIO. DERECHO DE SUCESIN EN EL CODIGO CIVIL PERUANO. TOMO I. TALLERES GRAFICOS DEL MINISTERIO DE GUERRA. LIMA, 1951. 45. ZANNONI, EDUARDO. MANUAL DERECHO DE SUCESIONES. ASTREA. BUENOS AIRES, ARGENTINA. 1999. 46. ZARATE DEL PINO, JUAN. CURSO DE DERECHO DE SUCESIONES. PALESTRA. PERU. 1998.
1. ANGULO PEREZ, JOSUE. IDEALES GENERADOS POR EL DERECHO DE SUCESIONES. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 2002.
2. BRAVO BASALDUA, ROQUE AUGUSTO. INTERPRETACION DEL ACTO JURIDICO. ANALISIS COMPARATIVO DEL CONTRATO Y EL TESTAMENTO EN EL CODIGO CIVIL DEL 1984. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 1992.
3. CUNEO BELLEI, PAOLA. TESTAMENTO OLOGRAFO OTORGADO CON ADELANTOS TECNOLOGICOS, CIBERNETICOS Y ELECTRONICOS. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA. PERU. 2001.
4. HORNA CHICHON, PIERRE. FORMACION DE CONTRATO CELEBRADO A TRAVES DE MEDIOS ELECTRONICOS EN EL PERU. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA. PERU. 2001
5. LARA MARQUEZ, JAIME NILTRONG. EL DERECHO COMO TECNOLOGIA ORGANIZACIONAL: HACIA UNA CONCEPCION TECNOLOGICA DEL DERECHO. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 2003.
6. RODRGUEZ ALBAN, SEGUNDO MIGUEL. LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR INTERNET. ESCUELA DE POSTGRADO SECCION DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO. 2003
7. YATACO HERRERA, JOSE. INFORMATICA JURIDICA DOCUMENTAL, BASES DE DATOS JURIDICOS, NUEVO ENFOQUE DEL DERECHO. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 2001.
8. ZAMBRANO CAPELLO, ROSA VERONICA. TESIS: SUCESION CONTRACTUAL. BIBLIOTECA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. 2002.
TEXTOS LEGALES
1. CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 2. CODIGO PROCESAL CIVIL DE 1993 3. LEY DEL NOTARIADO 4. REGLAMENTO DE REGISTROS PUBLICOS 5. DECRETO LEGISLATIVO 681 (OCTUBRE 1991), SU REGLAMENTO CONTENIDO EN DECRETO SUPREMO 009-92-JUS Y NORMAS CONEXAS 6. RECOMENDACIONES DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE DOCUMENTOS ELECTRNICOS 7. LEGISLACIN COMPARADA SOBRE DOCUMENTOS ELECTRNICOS (AMERICANA Y EUROPEA)
ANEXO
PRESERVACIN DEL PATRIMONIO AUDIOVISUAL DEL SIGLO XX : CRNICA DE UNA MUERTE DENUNCIADA 104
Emmanuel Hoog, Ina
Del 15 al 19 de octubre de 2004 se celebra en Pars, en el marco de la Conferencia anual de la Federacin Internacional de Archivos de Televisin, el mayor encuentro de responsables de la memoria audiovisual del planeta. El desafo: cmo salvaguardar las imgenes y los sonidos, que dan un mejor testimonio de nuestra poca que lo escrito? A escala internacional, el 80% de estos archivos est amenazado de desaparicin. Especialmente en Estados Unidos y en los pases pobres del Sur porque, ante la mirada de responsables inconscientes, la necesidad de preservacin no parece evidente y porque su coste les parece excesivo. Pero, podemos aceptar sin rechistar que se borre para siempre la herencia audiovisual del siglo XX?
"Saba que morira, era inevitable". Con estas palabras Antgona, resignada a su trgica suerte, se dirige a Cren, rey de Tebas. Estamos en 1967 105 , y las cmaras de Jean-Claude de Nesle filman el rostro de Nita Klein en una adaptacin de Jean Cocteau. Despus del tiempo de la representacin teatral, la tragedia de Sfocles acceda por primera vez a la televisin y a otra
104 Documento conseguido en www.fiatifta.org 105 Ya en 1964 Jean Vilar inauguraba el clebre Studio 102 de la Casa de la Radio en Pars, con una lectura, a una voz, de Antgona de Sfocles. temporalidad. Registrada en una pelcula, iba a ser, o por lo menos es lo que se crea en ese momento, garanta de una nueva eternidad.
Pero no lo fue. Imgenes, sonidos, pelculas, vdeos y cintas magnticas se encuentran a su vez confrontados con lo efmero. Su desaparicin programada hace del patrimonio mundial audiovisual el infortunado protagonista de una tragedia moderna: la de la muerte de nuestra memoria colectiva. Sin embargo, no hay en esto ningn determinismo, ninguna maldicin. Todo es evitable. Hay tragedias cuyo fin merece ser reescrito.
Dos continentes se enfrentan: el analgico y el digital. El paso del primero al segundo permitira salvar toda la memoria audiovisual del mundo. Hay que organizar una "travesa del Mar Rojo" y llegar juntos hasta esa "Tierra prometida". La digitalizacin de los archivos ya ha sido probada y representa un elixir de vida capaz de restituir a los pueblos las dimensiones de su memoria-imagen. Va en ello la diversidad del mundo, el mantenimiento de las identidades y la indispensable transmisin a las generaciones futuras.
Segn la Unesco, el patrimonio mundial audiovisual, fuera del cine, se calcula en 200 millones de horas 106 , divididas por mitades entre televisin y radio. El 80% de esta memoria est en peligro. La esperanza de vida de los documentos vara, segn los soportes, en algunos aos, pero un solo dato debe atraer nuestra atencin: de aqu a 10 aos, todo habr desaparecido.
Es imposible enumerar todo lo que corre el riesgo de perderse. No todas las regiones del mundo han resultado afectadas con la misma intensidad. A la fractura digital frecuentemente descrita 107 se agrega la de la memoria.
Las principales regiones en peligro son: Amrica del Sur, frica, Oriente Prximo y el Sudeste Asitico. Numerosos pases como el Reino Unido, Italia, Francia, Alemania y Suecia estn
106 En Francia, una voluntad poltica reafirmada permiti iniciar un plan de digitalizacin dirigido a ms de 1,5 millones de horas de archivos de radio y televisin. 107 El 92% de los 650 millones de internautas -apenas el 10% de la poblacin mundial- est concentrado en Europa, Amrica del Norte y el Pacfico asitico; slo el 1% en frica y el 0,8% en Oriente Prximo. implementando planes de salvamento 108 . A la inversa, los pases pobres del Sur ven desaparecer paneles enteros de sus archivos audiovisuales 109 .
La diversidad cultural est en peligro. Porque, si bien el patrimonio audiovisual es en primer lugar un crisol indispensable, garante de las identidades y de la historia, es tambin el espejo de nuestras sociedades, de nuestra vida cotidiana, de nuestras pasiones y emociones.
En 1977 se fund en Roma 110 la Federacin Internacional de Archivos de Televisin (FIAT). Algunos aos ms tarde, en 1980, la Unesco coloc una primera piedra en el marco de su recomendacin para la "salvaguardia y la conservacin de las imgenes en movimiento" 111 . La FIAT, que cuenta con 180 miembros en ms de 60 pases, alienta la cooperacin regional e interpela a los usuarios de archivos acerca de los desafos que conlleva la preservacin del patrimonio audiovisual 112 . Pero la toma de conciencia es lenta.
Compuesta de imgenes y de sonidos, la memoria audiovisual sufre, paradjicamente, un fenmeno de degradacin invisible e inaudible para el gran pblico.
Cuando un vitral de la Catedral de Chartres se rompe, cuando una pieza del Palacio de Versalles se estropea, Francia se conmueve y rpidamente se organiza una colecta nacional. Cuando los templos de Angkor (Camboya) se degradan, el mundo lo encuentra insoportable. Pero, a la inversa, miles de latas de pelculas apiladas en estanteras mueren en silencio.
108 Actualmente la BBC, la RAI y el INA slo han digitalizado cerca de un 20% de sus archivos. 109 Cf. Theo Musli y Sarah-Haye Aziz, "Ides pour le dbat sur les possibilits de combler la fracture numrique dans le domaine des archives audiovisuelles", informe intermedio, Lugano, febrero de 2003. 110 Por cuatro miembros: ARD (Alemania), BBC (Reino Unido), INA (Francia) y RAI (Italia). 111 Durante la primera sesin de la Conferencia General de la UNESCO (27.10.1980). 112 Su 27 Conferencia anual se desarrolla en Pars, en el Senado, del 15 al 19 de octubre de 2004 (www.fiatifta.org/conferences) Ahora bien, con la tecnologa digital se le podra prometer una vida larga y renovable 113 al patrimonio audiovisual. Adems, y realizando una desconexin fsica entre el soporte del archivo y el usuario, lo digital permite el acceso a la memoria. Una vez comprimidos, sonidos e imgenes acompaan, con una perfecta definicin, todos los vectores actuales, ya sean artsticos o culturales, pedaggicos o de investigacin.
Al entrar en las escuelas y universidades, el patrimonio audiovisual aporta una nueva dimensin a las enseanzas fundamentales. Tambin es un formidable instrumento de trabajo acerca de los medios para los investigadores y se vuelve, para los creadores, en una fuente de inspiracin, de innovacin y de reapropiacin. Asegurar la conservacin material de los archivos audiovisuales tiene el mismo sentido que restaurar nuestras catedrales.
El esfuerzo financiero condiciona la respuesta o, ms bien, la ausencia de respuesta. A veces los recursos son insuficientes para iniciar soluciones tecnolgicas caras, especialmente en los pases del Sur. Se impone entonces una mutualizacin de los recursos. Otras veces los recursos estn disponibles, como en Estados Unidos. Sin embargo, no se ha lanzado all ningn plan de digitalizacin para sus fabulosos fondos analgicos, porque se ha pensado que los archivos no tienen suficiente valor comercial.
A las dificultades financieras se agrega el doble dficit en materia de formacin. Primero el de quienes deciden, incapaces de tomar conciencia de los desafos. Y luego el del personal formado en las tcnicas de conservacin. En cada pas deben desarrollarse y transmitirse nuevas competencias. Afganistn, por ejemplo, ha conservado una parte de su historia en casetes de 2 pulgadas, pero ya no posee el equipo de lectura apropiado para descifrarlos 114 . Se vuelve ciego, como lo fue Champollion frente a los jeroglficos, antes de descubrir y descifrar la piedra Roseta. La transferencia a esos continentes de imgenes y de sonidos hacia soportes digitales debe entenderse como un nuevo esclarecimiento. Pero muchos pases se ven obligados a la ceguera.
Para tratar de reducir las desigualdades se han lanzado obras ambiciosas, como el proyecto Presto Space, sostenido por la Unin Europea, que est dirigido a soluciones globales de
113 Las migraciones futuras, de soporte digital a soporte digital, sern menos largas y menos costosas que las que hoy se realizan desde un soporte analgico a uno digital. 114 El INA lleva a cabo acciones tendentes a preservar y a reconstituir la memoria del pueblo afgano. Existe un proyecto similar para Camboya. digitalizacin y explotacin para todos los tipos de colecciones audiovisuales. Los medios de salvaguardia son compartidos y se han hecho ms asequibles desde el punto de vista financiero, y tambin se han desarrollado estrategias de difusin y de explotacin de los fondos.
El presidente de Senegal, Abdoulaye Wade, present el concepto de "solidaridad digital" como una estrategia cuyo objetivo es la reabsorcin de la brecha Norte-Sur. El programa de cooperacin internacional Interpares agrupa a una veintena de pases y ofrece soluciones digitales de conservacin. En frica del sur, las instituciones culturales y cientficas reflexionan en conjunto sobre la creacin de un centro de archivos digitales. En Taiwan, nueve instituciones nacionales se han agrupado alrededor de un proyecto similar.
Por qu no ir un poco ms lejos? Por qu no imaginar una respuesta adecuada a esta originalidad? Una memoria mundializada en un mundo mundializado. Este enfoque permitira defender un modelo opuesto al histrico observado hasta ahora. Como, por ejemplo, el caso de la polmica alrededor de la conservacin, por la National Gallery de Londres, de las esculturas del Partenn, mientras el pueblo griego dice: "Devulvanlas, son nuestras". Con las imgenes y los sonidos no habra ningn problema de deslocalizacin de este tipo o de identidad nacional. Las imgenes de un pas, conservadas y salvaguardadas por otro, pueden ser copiadas 115 por el primero y luego dadas al segundo sin que, finalmente, ninguno de los dos se encuentre desposedo.
Maana, si los esfuerzos prosiguen y, utilizando la tecnologa digital, se les da un impulso decisivo, podremos avanzar en beneficio de gran parte de la memoria del mundo. Las energas podrn utilizarse para valorar un patrimonio audiovisual mundial preservado.
Ms all de lo econmico, el verdadero problema podra llegar a ser el de los derechos y el de las formas de egosmo que se desprenden de ellos. Cada vez ms particulares, cada vez ms atomizados, los derechos singulares unidos a nuestros recuerdos parecen contradecir el hecho de poner a disposicin de todos un patrimonio comn. Es esta una nueva paradoja, una nueva frontera?
115 La naturaleza misma del audiovisual es la copia. La historia de la memoria fue durante mucho tiempo la historia de sus soportes, pero ahora tiende a volverse la historia de los derechos vinculados con ellos. Sabremos compartirlos y organizar un acceso al patrimonio?
La implementacin generalizada, dentro de cada pas, de un depsito legal de los documentos audiovisuales parece la mejor respuesta a esta pregunta para el futuro. Este dispositivo garantiza la constitucin razonada de verdaderas bibliotecas audiovisuales que maana, conjugadas con las tcnicas de cifrado y con los sistemas anticopia, deberan permitir el acceso, compartido por todos, a todas las memorias del mundo.