Responsabilidade Civil Extracontratual Das Entidades Publicas

RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL DAS
ENTIDADES PBLICAS
Anotaes de Jurisrud!n"ia
Car#a A$ado %o$es e Tia&o Serr'o ("oord)*

DIREITO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL
DAS ENTIDADES PBLICAS
Anotaes de Jurisprudncia

Carl a Amado Gomes
Ti ago Serro (coordenadores)

Edi o:

www.icjp.pt

Outubro de 2013
ISBN: 978-989-97834-6-1

Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa

e-mail: icjp@fd.ul.pt

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DAS ENTIDADES PBLICAS
- Anotaes de Jurisprudncia

3

NDICE:

Nota de apresentao
Carla Amado Gomes e Tiago Serro

Responsabilidade por ato da funo legislativa decorrente da Lei do
Oramento de Estado e mbito da jurisdio administrativa
Anotao ao Acrdo do STA de 14 de Fevereiro de 2013 (proc. 01173/12)
Alexandra Leito

A deciso do procedimento em prazo razovel: uma nova responsabilidade
administrativa
Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 11 de Abril de 2013 (proc. 07084/11)
Carla Amado Gomes

Responsabilidade contratual de um estabelecimento integrado no Servio
Nacional de Sade
Anotao ao Acrdo do TCA-Norte, de 30 de Novembro de 2012
(proc. 01425/04.8BEBRG)
Cludia Monge

A efetivao do direito de regresso pelo Estado e a interveno de
terceiros: alguns tpicos de reflexo
Anotao ao Acrdo do STA, de 28 de Maro de 2012 (proc. 01090/11)
Diana Ettner
INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

4

Tudo ao molho e f. Na jurisdio administrativa - pluralidade de sujeitos
pblicos e privados e competncia dos tribunais administrativos em aco
de responsabilidade civil pblica
Anotao ao acrdo do STA, de 3 de Maro de 2010 (proc. 0278/09)
Francisco Paes Marques

Diligncia Processual e RRCEEP: a quanto obrigas?
Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 14 de Dezembro de 2011
(proc. 07175/11)
Manuel da Silva Gomes

Um caso de arrependimento da Administrao antes da celebrao do
contrato
Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 18 de Outubro de 2012
(proc. 02459/07)
Marco Caldeira

Presuno de culpa de autarquia local por omisso de dever de vigilncia
Anotao ao Acrdo do STA, de 23 de Fevereiro de 2012 (proc. 01008/11)
Mariana Melo Egdio

Consentimento informado, causalidade e nus da prova em
responsabilidade hospitalar
Anotao ao Acrdo do STA, de 9 de Maio de 2012 (proc. 093/12)
Miguel Assis Raimundo


5

Do requisito da ilegalidade em matria de responsabilidade aquiliana das
instituies da Unio Europeia - o acrdo Bergaderm
Anotao ao Acrdo do TJUE, de 4 de Julho de 2000 (proc. C-352/98 P)
Miguel Marques de Carvalho

Indemnizao por facto lcito na funo jurisdicional
Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 12/06/2012 (proc. 07144/11)
Paulo Dias Neves

Administrao da justia morosa: la storia continua
Anotao ao acrdo do STA, de 15 de Maio de 2013 (proc. 0144/13)
Ricardo Pedro

A caraterizao legal da especialidade e anormalidade dos prejuzos
Sandra Guerreiro

Responsabilidade Civil Extracontratual de Concessionrios de Obras
Pblicas e Jurisdio Administrativa
Anotao ao Acrdo do Tribunal de Conflitos, de 20 de Janeiro de 2010
(proc. 025/09)
Tiago Serro

6

7
Nota de apresentao

A problemtica da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das
demais entidades pblicas assume, nos dias de hoje, uma inegvel e
crescente importncia terica e prtica.
A prova inequvoca da aludida relevncia prtica encontra-se, entre ns,
na numerosa jurisprudncia existente sobre o tema, proferida, sobretudo, no
contexto aplicativo do Decreto-Lei 48.051, de 21 de Novembro de 1967. Ao
abrigo do novo quadro legal, aprovado pela Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro, os acrdos conhecidos so, para j, em muito menor nmero,
mas expectvel que, com o decorrer do tempo, aumentem
quantitativamente e em termos temticos.
A presente publicao constitui um contributo para a anlise de diversos
arestos proferidos, justamente, no domnio da responsabilidade civil
extracontratual pblica. As anotaes dos diversos autores convidados
para o efeito incidem, na sua esmagadora maioria, sobre decises judiciais
que convocam directamente o regime jurdico de responsabilidade civil
extracontratual que, a breve trecho, completar seis anos de vigncia. Foi
preocupao primordial da equipa coordenadora assegurar a variedade
de matrias objecto de tratamento analtico, bem como a pluralidade de
perspectivas adoptadas, perante um leque de novas e muitas vezes
complexas solues legais com as quais os tribunais tm sido confrontados.
Espera-se que este projecto sirva de impulso para que, de futuro, a
jurisprudncia em matria de responsabilidade civil extracontratual pblica
continue a ser objecto de um dilogo aberto por parte de todos os que
revelem interesse por este tema. Pela nossa parte, fica o compromisso de
que no deixaremos de acompanhar, de modo atento, essa fonte de
direito, dada a riqueza problemtica que a mesma encerra.


8

A ordem de publicao das anotaes obedece ordem alfabtica do
primeiro nome dos autores. Deu-se liberdade aos anotadores quanto
redaco do texto, conformemente ou no ao Acordo Ortogrfico.

Lisboa, Setembro de 2013

Os coordenadores,
Carla Amado Gomes
Tiago Serro

voltar ao incio do texto voltar ao ndice

9
Responsabilidade por ato da funo legislativa
decorrente da Lei do Oramento de Estado
e mbito da jurisdio administrativa

Anotao ao Acrdo do STA de 14 de fevereiro de 2013, proc. 01173/12

Consultar o acrdo aqui
*

Alexandra Leito
Professora auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

1. A deciso do Supremo Tribunal Administrativo que agora se comenta,
proferida em sede de recurso de revista, versa sobre duas questes
fundamentais: uma, de natureza substantiva, prende-se com a delimitao
da responsabilidade extracontratual por atos da funo legislativa, e a
segunda, processual, tem a ver com a competncia dos tribunais
administrativos para dirimir litgios da decorrentes.
No caso sub judice, o Municpio da Horta interps um recurso de revista
para o Supremo Tribunal Administrativo que este aceitou (e, a meu ver,
bem) ao abrigo do disposto no artigo 150.
1
do Cdigo de Processo nos

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/23fb70b3948fc2c6
80257b280058710c?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
Agradeo Professora Doutora Carla Amado Gomes e ao Dr. Tiago Serro,

organizadores da presente obra, o convite para colaborar na sua elaborao.
1
O nmero 1 deste preceito determina que [D]as decises proferidas em 2.
instncia pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista
para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciao de
uma questo que, pela sua relevncia jurdica ou social, se revista de importncia
fundamental ou quando a admisso do recurso seja claramente necessria para
uma melhor aplicao do direito.

10
Tribunais Administrativos (CPTA)
2
por acrdo datado de 6 de dezembro de
2012, proferido no mesmo Processo n. 01173/12 da deciso do Tribunal
Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso jurisdicional
interposto da sentena do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada
atravs da qual este Tribunal absolveu da instncia o Estado portugus.
Estava em causa uma ao de responsabilidade civil extracontratual por
ato da funo legislativa nos termos do artigo 15. da Lei n. 67/2007, de 31
de dezembro
3
, que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado (RRCEE) decorrente da no inscrio nas Leis do
Oramento de Estado para 2009, 2010 e 2011 das despesas inerentes
transferncia para os municpios da participao varivel de 5% do IRS
determinada pela Lei das Finanas Locais
4
. Invoca o Recorrente que, por
essa razo, a Lei do Oramento de Estado violou a Constituio e a Lei de
Enquadramento Oramental
5
, preenchendo os pressupostos da
responsabilidade extracontratual do Estado por ato da funo legislativa tal
como est consagrada no artigo 15. do RRCEE.
Contudo, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada absolveu a
entidade demandada da instncia no despacho saneador por considerar
que a competncia para dirimir o litgio no cabe jurisdio
administrativa, luz do disposto na alnea a) do nmero 2 do artigo 4. do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)
6
, que determina que

2
Aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de fevereiro, alterada pelas Leis n. 4-
A/2003, de 19 de fevereiro, n. 52/2008, de 28 de agosto, e n. 63/2011, de 14 de
dezembro.
3
Com a redao dada pela Lei n. 31/2008, de 17 de julho.
4
Aprovada pela Lei n. 2/2007, de 15 de janeiro, com as alteraes introduzidas
pelas Leis n. 67-A/2007, de 31 de dezembro, n. 44/2008, de 27 de agosto, n. 64-
A/2008, de 31 de dezembro, n. 3-B/2010, de 28 de abril, n. 55-A/2010, de 31 de
dezembro, n. 64-B/2011, de 30 de dezembro, e n. 60-B/2012, de 31 de dezembro.
5
Aprovada pela Lei n. 91/2001, de 28 de agosto, com as alteraes introduzidas
pela Lei Orgnica n. 2/2002, de 28 de agosto, e pelas Leis n. 23/2003, de 2 de julho,
n. 48/2004, de 24 de agosto, n. 48/2012, de 19 de outubro, n. 22/2011, de 20 de
maio, n. 52/2011, de 13 de outubro, e n. 37/2013, de 14 de junho.
6
Aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de fevereiro, alterada pelas Leis n. 4-
A/2003, de 19 de fevereiro, n. 107-D/2003, de 31 de dezembro, n. 1/2008, de 14 de
janeiro, n. 2/2008, de 14 de janeiro, n. 26/2008, de 27 de junho, n. 52/2008, de 28


11
[E]st nomeadamente excluda do mbito da jurisdio administrativa e
fiscal a apreciao de litgios que tenham por objeto a impugnao de
atos praticados no exerccio da funo poltica e legislativa.
Ora, como bem salienta o Recorrente, o que est em causa na presente
ao comum no a impugnao (em via principal) da Lei do Oramento
de Estado, cujo conhecimento est, obviamente, subtrado do mbito da
jurisdio administrativa, mas sim a efetivao da responsabilidade civil por
esse ato legislativo, nos termos do n. 1 do artigo 15. do RRCEE, valendo,
para tanto, uma apreciao incidental da inconstitucionalidade ou
ilegalidade de norma jurdica ou sobre a sua desconformidade com
conveno internacional, tal como resulta do n. 2 do mesmo preceito.
Sendo assim, cabe aos tribunais administrativo conhecer esta ao, ao
abrigo do disposto na alnea g) do nmero 1 do artigo 4. do ETAF, que
comete queles tribunais as [Q]uestes em que, nos termos da lei, haja
lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de
direito pblico, incluindo a resultante do exerccio da funo jurisdicional e
da funo legislativa.
Esta , alis, a nica soluo consentnea com o disposto no nmero 3
do artigo 212. da Constituio que delimita o mbito da jurisdio
administrativa em funo do conceito de relao jurdica administrativa.
Adiantando, desde j, que acompanho a posio do Tribunal quer no
que respeita admisso do recurso de revista, quer quanto procedncia do
recurso, no deixaria, contudo, de tecer algumas consideraes que se
desenvolvero em torno de trs problemas:
(i) Natureza do ato de inscrio de verbas na Lei do Oramento de
Estado;

de agosto, n. 59/2008, de 11 de setembro, n. 166/2009, de 31 de julho, n. 55-
A/2010, de 31 de dezembro, e n. 20/2012, de 14 de maio.

12
(ii) Delimitao, para efeitos da determinao da competncia dos
tribunais administrativos, entre a efetivao da responsabilidade por atos
da funo legislativa e a apreciao da validade dos mesmos;
(iii) Possibilidade de aplicao do regime da responsabilidade civil nas
situaes em que o lesado uma entidade pblica e no um particular.

2. Quanto primeira questo, coloca-se o problema de saber se, em
concreto, o ato de inscrio de determinada(s) verba(s) na Lei do
Oramento de Estado um ato legislativo, poltico ou administrativo.
No se pretende voltar aqui at porque extrapolaria largamente o
mbito da presente anotao vexata quaestio da natureza jurdica da
lei do oramento e da sua eventual qualificao apenas como lei em
sentido formal e no material, hoje ultrapassada
7
.
Refira-se apenas que, apesar da diversidade de contedos da Lei do
Oramento, que incluem a inscrio concreta de verbas desagregadas por
departamentos e servios, esta no deixa de ser, formal e materialmente,
uma lei, com carter normativo, ideia que, alis, subjaz reserva
parlamentar de aprovao do Oramento
8
.
Neste mesmo sentido milita o critrio de distino entre as funes
poltica e legislativa e a funo administrativa, assente no facto de aquelas
terem natureza primria e visarem a realizao de escolhas entre interesses
essenciais da coletividade
9
, tenham ou no carter normativo.

7
V. GOMES CANOTILHO, A Lei do Oramento na teoria da lei, Coimbra, 1979,
pgs. 7 e seguintes e, mais recentemente, GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA,
Constituio da Repblica Portuguesa anotada, volume I, Coimbra, 2007, pg.
1120. V. ainda TIAGO DUARTE, A lei por detrs do oramento, Coimbra, 2007, pgs.
295 e seguintes.
8
V. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, op. cit., volume I, pg. 1110.
9
V. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo I, 2. Edio, Lisboa, 2006, pg. 40.

13
Como salienta MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, no caso da Lei do
Oramento, pode mesmo prescindir-se do elemento normativo, atendendo
ao carter sui generis do ato legislativo oramental
10
.
A natureza legislativa da Lei do Oramento coloca fundadas dvidas
quanto ao alcance da vinculao s obrigaes decorrentes de lei e de
contrato, nos termos do nmero 2 do artigo 105. da Constituio.
Efetivamente, se se entender que a Lei do Oramento tem de respeitar
as obrigaes constantes de todas as leis em vigor no ordenamento jurdico
isso cria uma relao de prevalncia entre estas ltimas e a primeira, ao
arrepio das regras sobre relaes entre atos normativos estabelecidas no
artigo 112. da Constituio. Esta soluo seria, aparentemente,
contraditria com a natureza materialmente legislativa da Lei do
Oramento, razo pela qual alguns Autores, como TIAGO DUARTE,
consideram que a Lei do Oramento pode derrogar ou suspender as leis
anteriores que imponham despesas, no as oramentando para
determinado ano
11
.
Mas esta posio no unnime. Pelo contrrio, pode entender-se, com
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, que admitir que a falta de dotao
oramental para satisfazer obrigaes decorrentes de lei implica uma
suspenso ou derrogao desta ltima seria uma subverso da relao de
subordinao imposta pelo nmero 2 do artigo 105. da Constituio.
A questo no se afigura simples.
Por um lado, no me parece que a subordinao da Lei do Oramento
a leis anteriores ponha em causa a sua natureza materialmente legislativa,
porquanto existem outras relaes de preferncia e prevalncia entre atos
legislativos sem que a natureza destes seja posta em causa.

10
V. MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, O poltico e o normativo, in Cadernos de
Justia Administrativa, n. 90, 2011, pg. 42.
11
V. ANTNIO LOBO XAVIER, O oramento como lei, in Boletim de Cincias
Econmicas, volume XXXV, 1992, pgs. 75 a 77, e TIAGO DUARTE, op. cit., pg. 234.

14
Mas, por outro lado, a sujeio da Lei do Oramento a diplomas
legislativos aprovados por decreto-lei e a contratos celebrados pelo
Governo pode pr em causa a prpria reserva parlamentar de aprovao
do oramento, limitando para alm do aceitvel os poderes da Assembleia
da Repblica. No pode, contudo, deixar de se salientar que este
argumento ultrapassvel, pelo menos quanto subordinao lei, pela
possibilidade que sempre assiste ao rgo parlamentar de, num primeiro
momento, revogar a lei que impe obrigaes e, num segundo momento,
aprovar a Lei do Oramento ou faz-lo at nesta mesma lei, atravs dos
designados cavaleiros oramentais.
Foi exatamente este o entendimento do Tribunal Constitucional, no seu
Acrdo n. 358/92
12
, a propsito da Lei das Finanas Locais, quando
concluiu que tendo-se por constitucionalmente legtimo que a Lei do
Oramento altere a Lei das Finanas Locais (fonte legal das obrigaes a
que alude o n 2 do art 108 da Constituio), desnecessrio se torna
apurar se as regras atinentes frmula de clculo do FEF revestiriam
efetivamente, no plano substantivo, a natureza de verdadeiras e prprias
obrigaes de origem legal ( i., situaes passivas de crdito), para efeitos
de aplicao do referido artigo da Constituio, ou seja, se as autarquias
locais so titulares ativos de uma obrigao de pagamento do Estado
decorrente da frmula legal do FEF (e se a contribuio financeira imposta
ao Estado pela Lei das Finanas Locais integra o conceito constitucional de
"obrigao decorrente de lei"), ou se, pelo contrrio, as autarquias tm
apenas direito a uma transferncia financeira anual, sem que em tal direito
se compreenda, ao mesmo ttulo, a observncia da concreta frmula de
clculo contida na Lei n 1/87 e ora alterada pela Lei n 2/92, no
declarando a inconstitucionalidade da norma com esse fundamento.

12
Proferido em 11 de novembro de 1992, no mbito do Processo n. 120/92.

15
Esta soluo pressupe, naturalmente, que a Lei das Finanas Locais no
seja qualificada como lei de valor reforada, na linha do que o Tribunal
Constitucional entendeu no aresto acima citado.
Refira-se que neste Acrdo n. 358/92 o Tribunal Constitucional discutiu
se a Lei do Oramento pode alterar a Lei das Finanas Locais no que se
refere frmula do clculo do Fundo de Equilbrio Financeiro, tendo
concludo positivamente, pelos argumentos acima sumariamente expostos,
situao que se afigura bem diferente daquela em que, sem proceder a
qualquer alterao da Lei das Finanas Locais, a Lei do Oramento pura e
simplesmente omita a inscrio das verbas a transferir para os municpios.
Neste caso, tambm me parece que no se trata de uma suspenso
implcita da Lei das Finanas Locais, pelo que a Lei do Oramento de
Estado seria inconstitucional por violao do disposto no nmero 2 do artigo
105. da Constituio.
Existe, contudo, um aspeto comum s duas situaes e que se prende
com a existncia de eventual responsabilidade civil extracontratual do
Estado por ato da funo legislativa (a Lei do Oramento), quer esta
decorra diretamente da sua inconstitucionalidade por violao do disposto
no nmero 2 do artigo 105. da Constituio, quer por violao do princpio
da tutela da confiana.
De facto, mesmo admitindo que a Lei do Oramento pode alterar ou
revogar legislao anterior que crie obrigaes de realizao da despesa,
haver lugar a responsabilidade civil do Estado quando da decorra uma
violao da proteo da confiana dos potenciais beneficiados, sejam
entidades pblicas ou particulares
13
.

13
J anteriormente defendi soluo semelhante, por entender que a vinculao
s obrigaes legais s pode ser afastada se essa legislao for revogada e sempre
ponderando os direitos e expectativas legtimas dos sujeitos afetados. V.
ALEXANDRA LEITO, Os poderes do Executivo em matria oramental, relatrio de
mestrado, indito, 1997, pg. 122.

16
Por isso mesmo, o Tribunal Constitucional declarou a
inconstitucionalidade da Lei do Oramento por violao do princpio da
confiana quando so postos em causa direitos que resultam de (outras)
leis, designadamente, nos Acrdos n. 303/90
14
e n. 187/2013
15
.
No acompanho, por isso, TIAGO DUARTE quando afirma que a tutela da
confiana no deve operar, enquanto fundamentadora de um desvalor
constitucional, no caso de determinada lei ter sido aprovada sem que
tenho ocorrido ainda a aceitao oramental da mesma
16
.
Alis, a ser assim, as obrigaes decorrentes da lei e
consequentemente os direitos correlativos a essas obrigaes teriam uma
proteo muitssimo menor do que as que resultam de contratos celebrados
pela Administrao Pblica.
Daqui se conclui que a natureza formal e materialmente legislativa da Lei
do Oramento, que aqui se reafirma, no afasta a imposio de o
oramento proceder cobertura das despesas resultantes de leis anteriores,
apesar de, quando estas no tenham valor reforado, as poder revogar
expressamente e sempre sem prejuzo da responsabilidade civil por ato da
funo legislativa.

3. A determinao do mbito da jurisdio administrativa em matria de
responsabilidade civil do Estado por ato da funo legislativa passa pela
distino clara entre as aes (administrativas comuns) de efetivao dessa
responsabilidade e as aes de impugnao de atos legislativos. Do cotejo
da alnea g) do nmero 1 e do nmero 2 do artigo 4. do ETAF resulta que os
tribunais administrativos so competentes para conhecer das primeiras
aes mas no das segundas.

14
De 21de novembro de 1990, proferido no mbito do Processo n. 129/89.
15
De 5 de maio de 2013, proferido no mbito dos Processos apensados n. 2/2013,
n. 5/2013, n. 8/2013 e n. 11/2013.
16
V. TIAGO DUARTE, op. cit., pg. 241.

17
A delimitao do objeto destes dois tipos de aes nem sempre se
afigura clara, como, alis, ficou patente no processo sub judice, atendendo
s decises tomadas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada
e pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que o Supremo Tribunal
Administrativo revogou.
Efetivamente, o nmero 1 do artigo 15. do RRCEE estabelece que a
responsabilidade pelo exerccio da funo legislativa ocorre quando danos
anormais e no especiais
17
- resultem da prtica de atos desconformes
com a Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou ato
legislativo de valor reforado, o que implica que o tribunal faa sempre um
juzo sobre essa desconformidade quando aprecia uma ao de
responsabilidade civil.
No entanto, esse juzo ocorre incidentalmente para efeitos de considerar
procedente ou improcedente o pedido indemnizatrio e no em via
principal.
Sendo assim, a disposio do artigo 15. do RRCEE no contraditria
com a delimitao do mbito da jurisdio administrativa tal como
traada pelo artigo 4. do ETAF, uma vez que o nmero 2 deste preceito
exclui daquele mbito apenas a apreciao de litgios que tenham por
objeto a impugnao direta e principal - de atos praticados no exerccio
da funo poltica e legislativa.
Se, pelo contrrio, o objeto da ao um pedido indemnizatrio
fundado na responsabilidade civil por ato da funo legislativa como
acontece no caso sub judice -, a competncia expressamente cometida
aos tribunais administrativos pela alnea g) do nmero 1 do artigo 4. do
ETAF.

17
Como nota CARLOS CADILHA, Regime da responsabilidade civil extracontratual
do Estado e demais entidades pblicas, Coimbra, 2008, pg. 274, a exigncia da
especialidade do dano, que se traduz na incidncia sobre um grupo particular de
cidados, seria contraditria com a circunstncia de as normas legais serem, por
via de regra, gerais e abstratas.

18
Alis, a apreciao incidental da constitucionalidade das normas um
poder-dever de qualquer tribunal, em sede de fiscalizao difusa da
constitucionalidade, nos termos do artigo 204. da Constituio. por isso
que o nmero 2 do artigo 15. do RRCEE equipara a deciso do tribunal que
se pronuncie sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurdica
ou sobre a sua desconformidade com conveno internacional, para
efeitos de responsabilidade civil, deciso de recusa de aplicao ou a
deciso de aplicao de norma cuja inconstitucionalidade, ilegalidade ou
desconformidade com conveno internacional haja sido suscitada
durante o processo, consoante o caso
18
. Assim, existe recurso para o Tribunal
Constitucional de acordo com o disposto no artigo 280. da Constituio e
no nmero 1 do artigo 70. da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional.
Por outro lado, a distino entre apreciao direta e apreciao
incidental da validade de atos (legislativos e/ou administrativos) acolhida
no artigo 38. do CPTA quando admite, designadamente no domnio da
responsabilidade civil, que os tribunais conheam a ttulo incidental, da
ilegalidade de um ato administrativo que j no possa ser impugnado
(nmero 1), mas salientando que essa ao no pode ser utilizada para
obter o efeito que resultaria da anulao do ato inimpugnvel (nmero 2).
exatamente esta lgica que subjaz apreciao incidental da validade de
atos legislativos para efeitos de efetivao da responsabilidade do Estado.

18
Neste sentido v. CARLOS CADILHA, op. cit., pg. 275, e RUI MEDEIROS, A
responsabilidade civil pelo ilcito legislativo no quadro da reforma do Decreto-Lei n.
48.051, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 27, 2001, pg. 25. Contra
pronuncia-se MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade por danos decorrentes do
exerccio da funo poltica e legislativa in Cadernos de Justia Administrativa, n.
40, 2003, pg. 45, por considerar que na ao indemnizatria o juiz efetua uma
qualificao jurdica dos factos, enquanto a fiscalizao difusa da
constitucionalidade envolve uma estrita questo de direito. Refira-se que, pelo
contrrio, quando estiver em causa uma omisso legislativa, o nmero 5 do artigo
15. exige uma prvia deciso do Tribunal Constitucional quanto verificao de
uma omisso inconstitucional, soluo que aplaudida por CARLOS CADILHA, op.
cit., pg. 295, e por MARIA LCIA AMARAL, op. cit., pg. 43, e criticada por RUI
MEDEIROS, op. cit., pg. 25, que considera inconstitucional por violao do artigo
22. da Constituio qualquer soluo que restrinja a obrigao de indemnizar aos
casos em que tenha havido prvia declarao de inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral.

19
No que respeita concretamente Lei do Oramento de Estado,
defendi supra que a no inscrio de despesas que sejam impostas por lei
viola o disposto no nmero 2 do artigo 105. da Constituio, embora a
Assembleia da Repblica possa incluir na prpria Lei do Oramento normas
que alterem ou revogam essa legislao anterior.
Ora, a responsabilidade civil do Estado por ato da funo legislativa
pode existir em qualquer uma das duas situaes.
No primeiro caso, a Lei do Oramento viola a Constituio e a Lei de
Enquadramento Oramental por no cumprir as obrigaes decorrentes da
lei, preenchendo-se, assim, o pressuposto do nmero 1 do artigo 15. do
RRCEE.
No segundo caso, s haver responsabilidade se a alterao ou a
revogao da legislao anterior violar o princpio da proteo da
confiana legtima, acabando por, dessa forma, ser tambm desconforme
com a Constituio. Esta situao implica, assim, uma ponderao
valorativa muito mais complexa do que o caso anterior.
Alm destas duas situaes, poder-se-ia ainda discutir se pode haver
uma obrigao de indemnizar pelo sacrifcio, nos termos do artigo 16. do
RRCEE, quando um ato legislativo, apesar de vlido, impe encargos ou
causa prejuzos anormais e especiais a determinados sujeitos por razes de
interesse pblico. A maioria da doutrina pronuncia-se negativamente
quanto a esta possibilidade quer antes, quer depois da entrada em vigor do
RRCEE
19
, que, alis, no consagrou essa soluo, embora tambm no a

19
V. CARLOS CADILHA, op. cit., pg. 273 e MARIA LCIA AMARAL, op. cit., pg. 41.
Apesar de no se pronunciar expressamente sobre a questo, SRVULO CORREIA,
Da sede do regime de responsabilidade objetiva por danos causados por normas
emitidas no desempenho da funo administrativa", in Revista da Ordem dos
Advogados, Lisboa, ano 61, n. 3, 2001, pgs. 1313 e seguintes, defendeu que os
regulamentos administrativos podem originar uma obrigao de indemnizao
pelo sacrifcio mesmo no quadro do Decreto-Lei n. 48051, de 21 de novembro de
1967, mas f-lo por aproximao figura do ato administrativo, acentuando o


20
afaste expressamente. De facto, embora o artigo 15. seja claro quanto
limitao da responsabilidade apenas aos danos provocados por atos
legislativos ilcitos, o artigo 16. permitiria uma leitura mais abrangente que,
contudo, no parece ter sido inteno do legislador consagrar.
Em qualquer caso, a competncia para conhecer dos litgios emergentes
da responsabilidade civil por ato legislativo est sempre cometida aos
tribunais administrativos, nos termos da alnea g) do nmero 1 do artigo 4.
do ETAF, implicando uma apreciao incidental da validade do ato
legislativo que no se confunde com a impugnao direta do mesmo, esta
sim, subtrada do mbito da jurisdio administrativa pelo disposto no
nmero 2 do artigo 4. do mesmo diploma.

4. Finalmente, cumpre analisar se existem algumas especificidades
decorrentes do facto de o lesado ser um municpio, que pretende obter o
pagamento de uma indemnizao por parte do Estado, suscitando-se,
assim, um litgio interadministrativo.
No Parecer do Ministrio Pblico, que propugnou pela no admisso do
recurso de revista e pela sua improcedncia, referido, entre outros
argumentos, que [D]e resto, para que fosse aplicvel o n 1 do art 15
citado, ao caso vertente, invocada violao de normas constitucionais ou
de valor reforado teria que corresponder, cumulativamente, a
suscetibilidade de leso de posies jurdico-substantivas de interessados
particulares. () No caso vertente, apenas foram invocados danos para o
Municpio da Horta alis equivalentes ao montante da verba no
recebida.
Esta afirmao pe em causa o direito de um municpio a ser
indemnizado por danos produzidos na sua esfera jurdica por atos legislativos
(e, eventualmente, tambm atos da funo administrativa praticados por

facto de o regulamento, apesar de ter natureza normativa, se inscrever na funo
administrativa.

21
outras entidades pblicas) e, portanto, defende a sua ilegitimidade ativa
para intentar uma ao de responsabilidade contra o Estado.
No posso acompanhar este entendimento.
Em primeiro lugar, as relaes jurdicas interadministrativas (entre pessoas
coletivas pblicas ou entre rgos administrativos
20
) so relaes jurdicas
administrativas.
No cabe na economia do presente artigo analisar o conceito de
relao jurdica administrativa, mas de salientar que toda a doutrina
unnime em considerar que esta tanto pode estabelecer-se entre uma
entidade integrada na Administrao Pblica e um particular, como entre
duas entidades pblicas e at, em certos casos, entre dois particulares
21
.
O contedo desta relao jurdica pode ser muito diverso, incluindo
direitos e obrigaes para ambos os sujeitos, pblicos ou privados, e
constituir-se atravs de ato, de contrato (interadministrativo) ou resultar de
qualquer outro facto juridicamente relevante
22
.
Ora, o conhecimento dos eventuais litgios que ocorram no quadro
dessas relaes jurdicas so da competncia dos tribunais administrativos,

20
Sobre o conceito de pessoa coletiva pblica e sobre a existncia de relaes
jurdicas interorgnicas, v. ALEXANDRA LEITO, Contratos interadministrativos,
Coimbra, 2011, pgs. 29 e seguintes.
21
V., por todos, SRVULO CORREIA, As relaes jurdicas de prestao de
cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade, in Direito da
Sade e da Biotica, obra coletiva, Lisboa, 1996, pg. 18, que define a relao
jurdica administrativa como o sistema complexo de situaes jurdicas ativas e
passivas, interligadas em termos de reciprocidade, regidas pelo Direito
Administrativo e tituladas pela Administrao e por particulares ou apenas por
diversos plos finais de imputao pertencentes prpria Administrao.
22
Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato Administrativo Perdido,
Coimbra, 1996, pgs. 193 e 194, as relaes jurdicas administrativas so as
concretas ligaes entre os privados e as autoridades administrativas (ou entre as
prprias autoridades administrativas), criadas por um qualquer facto (atuao da
Administrao Pblica ou do particular, contrato, evento natural, etc) juridicamente
relevante, e tendo por contedo direitos e deveres previstos na Constituio e nas
leis, ou decorrentes de contrato, ou de atuao unilateral da Administrao.


22
nos termos do nmero 3 do artigo 212. da Constituio, uma vez que se
inscrevem numa relao administrativa, critrio que a Lei Fundamental
erigiu como delimitador do mbito da jurisdio administrativa e fiscal.
A constituio de relaes jurdicas interadministrativas potenciadoras de
conflitos entre entidades pblicas , alis, uma decorrncia direta e
salutar da existncia de um pluralismo de interesses pblicos que se
repercute no modelo de organizao administrativa. A referncia a
interesses pblicos (no plural) pode traduzir duas realidades distintas: por
um lado, a diversidade de fins ou objetivos dentro de um interesse pblico
nacional e, por outro, a existncia de interesses pblicos de diferentes tipos
(nacionais, locais, associativos, entre outros).
Esta diversidade particularmente visvel relativamente s autarquias
locais, que prosseguem interesses pblicos prprios de uma coletividade
(nmero 2 do artigo 235. da Constituio) que muitas vezes colidem com o
interesse nacional, como, alis, normal num Estado democrtico e plural
23
.
No causa, assim, qualquer estranheza que uma autarquia local intente
uma ao contra o Estado, seja qual for o objeto da mesma e a natureza
do litgio.
verdade que o nmero 1 do artigo 15. do RRCEE estabelece que o
Estado responsvel pelos danos anormais causados aos direitos ou
interesses legalmente protegidos dos cidados por atos que, no exerccio
da funo poltico-legislativa, pratiquem em desconformidade com a
Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou ato legislativo
de valor reforado, o que parece limitar essa responsabilidade aos danos
provocados na esfera jurdica dos cidados.

23
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
anotada, volume II, Coimbra, 2010, pgs. 715 a 718, salientam que as autarquias
locais so dados orgnico-sociolgicos preexistentes prpria conformao
constitucional da organizao do poder poltico, e tambm um pilar da
organizao democrtico-constitucional do Estado.

23
No pode, contudo, deixar de se fazer uma interpretao extensiva
deste segmento da norma, equiparando queles no s as pessoas
coletivas privadas, como tambm as entidades pblicas que sejam lesadas
por um ato da funo legislativa. Em favor desta soluo milita o disposto
no nmero 2 do artigo 12. da Constituio, que, em matria de direitos
fundamentais, determina que as pessoas coletivas gozam dos direitos e
esto sujeitos aos deveres compatveis com a sua natureza. A doutrina tem
discutido se o preceituado nesta norma constitucional se aplica tambm s
pessoas coletivas pblicas. Na linha de GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, parece-me que, a resposta positiva quando se trate de
defender os direitos e a autonomia das pessoas coletivas pblicas
infraestaduais, especialmente os entes exponenciais de interesses sociais
organizados, perante o Estado propriamente dito (pense-se, por exemplo,
no direito de um municpio, de uma regio autnoma ou de uma
Universidade face ao Estado)
24
.
Mas a verdade que mesmo Autores que recusam a possibilidade de as
entidades pblicas e, concretamente, as autarquias locais serem titulares
de direitos subjetivos, defendem que as mesmas tm legitimidade ativa
para intentar aes contra o Estado, incluindo aes de impugnao de
regulamentos e de atos administrativos e aes de efetivao da
responsabilidade civil, nos termos do artigo 22. da Constituio,
fundamentando essa legitimidade na violao de interesses legalmente
protegidos
25
.

24
V. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, op. cit., volume I, pg. 330. Contra
pronunciam-se JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa
Anotada, Tomo I, 2. Edio, Coimbra, 2010.
25
V. ANDR FOLQUE, A tutela administrativa nas relaes entre o Estado e os
municpios (condicionalismos constitucionais), Coimbra, 2004, pg. 405. Sem prejuzo
de, obviamente, concordar com esta posio no que respeita legitimidade ativa
dos municpios, no concordo com a respetiva fundamentao, desde logo
porque acompanho as crticas de VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit., Coimbra, 1996,
pgs. 281 e seguintes, distino entre direitos subjetivos e interesses legtimos,

24
Alis, este preceito, relativo responsabilidade das entidades pblicas,
no restringe o direito indemnizao por danos causados pela atuao
das entidades pblicas quando atuam no exerccio das suas funes aos
casos de violao de direitos, liberdades e garantias, antes alarga-o a todas
as situaes em que dessa atuao resultem prejuzos para outrem.
Sendo assim, no se vislumbra qualquer razo para afastar a
possibilidade de as autarquias locais intentarem aes de responsabilidade
civil por atos da funo legislativa contra o Estado, na linha do
entendimento do Supremo Tribunal Administrativo no acrdo em apreo e
noutros processos tambm relativos Lei do Oramento
26
.
Efetivamente, a vinculao do oramento s obrigaes legais e
contratuais um imperativo constitucional que decorre da prpria noo
de Estado de Direito democrtico, uma vez que o Estado no pode deixar
de honrar os compromissos assumidos perante os particulares ou outras
entidades pblicas
27
.

26
V., por exemplo, o Acrdo de 20 de junho de 2013, proferido no Processo n.
0798/12, in www.dgsi.pt.
27
Como j afirmei antes. V. ALEXANDRA LEITO, Os poderes, cit., pg. 118.

25

A deciso do procedimento em prazo razovel:
uma nova responsabilidade administrativa

Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 11 de Abril de 2013 (proc. 07084/11)

*

Carla Amado Gomes
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

O novo regime de responsabilidade civil extracontratual das entidades
publicas, aprovado pela Lei 67/2007, de 31 de Dezembro
1
(de ora diante,
RRCEE) veio alterar sensivelmente no que mais directamente releva nesta
nota o modelo de responsabilizao das entidades encarregadas da
prossecuo de funes materialmente administrativas. As novidades (face
ao expressamente consagrado no anterior regime, de 1967) vieram, em
parte, acolher solues jurisprudencialmente construdas como a
imputao ao funcionamento anormal do servio e, em outra parte,
aprofundar o sentido do radical constitucional do instituto da
responsabilidade dos poderes pblicos (na funo administrativa) como a
opo da responsabilizao da pessoa colectiva por falta leve. A
impresso global do novo regime (mais uma vez: no tocante funo
administrativa) a de franca abertura possibilidade de ressarcimento de

*
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/23d30c25295e194
880257b50003d57e4?OpenDocument&Highlight=0,07084%2F11
1
Alterado pela Lei 38/2008, de 17 de Julho.

26
danos provocados pela mquina administrativa, com solues de claro
favorecimento dos lesados
2
.
O caso em anlise neste aresto no constitui propriamente um exemplo
de aplicao de alguma soluo inovatria do RRCEE desde logo, o
referencial jurdico ainda o do diploma anterior (porque os factos datam
de 2005). Trata-se de um pedido de indemnizao por facto ilcito, que
reside, segundo o autor, na demora excessiva de deciso de um
procedimento concursal sediado nos artigos 2 e 6 do DL 48.051. O que
chama a ateno neste acrdo reside na causa da leso: no se prende
com a emisso (ou omisso) de acto ou regulamento ilcitos, nem com a
prtica (ou omisso) de actos materiais ilegais, mas antes com o
desenvolvimento, alegadamente moroso em demasia, de um
procedimento administrativo, que gerou uma deciso lesiva, por tardia.
Esta hiptese de imputao no provocaria curiosidade se se tratasse da
prolaco de uma sentena: conhecida a jurisprudncia constante do
Tribunal de Estrasburgo sobre atraso na administrao da justia, com base
no direito a uma deciso em prazo razovel que se extrai do artigo 6/1 da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem (=CEDH). Extrapolar esta
hiptese para um procedimento administrativo, todavia, merece referncia,
porque o que est em causa no um produto mas um processo, no
um acto mas um conjunto sequencial de diligncias, jurdicas e materiais
que deve obedecer a uma certa racionalidade e celeridade; enfim,
estamos perante um substracto dinmico sobre o qual recai um juzo de
adequao que pode legitimar responsabilizao por facto ilcito.
Tal como se sublinha no aresto, esta extrapolao no se faz sem rede:
o referencial primeiro a CEDH, que foi absorvida pela jurisprudncia do

2
Como j tivemos oportunidade de observar em textos anteriores: Carla AMADO
GOMES, A responsabilidade civil extracontratual da Administrao por facto ilcito:
reflexes avulsas sobre o novo regime da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, e A
responsabilidade administrativa pelo risco na Lei 67/2007, de 31 de Dezembro: uma
soluo arriscada? in Textos dispersos de Direitos da Responsabilidade civil
extracontratual da entidades pblicas, Lisboa, 2010, pp. 47 segs (esp. 60-61 ) e 83
segs (esp.103-111 ), respectivamente.

27
Tribunal de Justia da Unio e, depois pela Carta dos Direitos Fundamentais
da Unio Europeia (=CDFUE). O artigo 41 da CDFUE, sob a epgrafe Direito
boa administrao, absorveu e alargou o direito a um processo
equitativo, trazendo-o para o procedimento administrativo e esclarecendo
que uma das suas dimenses o direito a uma deciso em prazo razovel.
Conforme j tivemos oportunidade de assinalar anteriormente
3
, a
jurisprudncia j apontava nesse sentido. Desde o Acrdo Technishe
Universitt Mnchen, de 21 de Novembro de 1991 (caso C-269/90), que o
Tribunal do Luxemburgo vem realando a necessidade de observncia de
garantias procedimentais como a obrigao, para a instituio
competente, de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os
elementos relevantes do caso em apreo, o direito do interessado a dar a
conhecer o seu ponto de vista, bem como o direito a uma fundamentao
suficiente da deciso (consid. 14). Este conjunto de princpios, que a
jurisprudncia mais tarde sintetizou sob a frmula de princpio da solicitude
(cfr. o Acrdo do Tribunal Geral, de 18 de Setembro de 1995, caso T-
167/94), afigura-se determinante em domnios de competncia
predominantemente discricionria e constitui a raiz da juridicizao do
princpio da boa administrao. A esta vertente veio depois acrescer o
reconhecimento de uma dimenso temporal da solicitude administrativa,
em claro paralelo com o artigo 6/1 da CEDH, numa sntese que
corresponde ao macro-conceito de boa administrao que hoje vemos
plasmado no artigo 41 da Carta
4
.

3
Carla AMADO GOMES, A boa administrao na reviso do CPA: depressa e
bem, in Direito & Poltica, n 4, 2012, pp. 142 segs.
4
J aplicado pelo Tribunal de Justia no Acrdo de 15 de Julho de 2004, caso C-
501/00, onde obtemperou que incumbia Comisso, de acordo com o princpio
da boa administrao, adoptar uma deciso definitiva num prazo razovel a
contar da recepo das observaes do Estado-Membro em causa, das partes
interessadas e eventualmente dos outros Estados-Membros. Com efeito, uma
durao excessiva do procedimento de exame susceptvel de aumentar, para o
Estado em causa, a dificuldade de refutar os argumentos da Comisso e de violar
assim os seus direitos de defesa (consid. 52).

28
Este referencial da CDFUE, hoje plenamente vinculante por fora da
recepo operada pelo Tratado de Lisboa (em vigor desde Dezembro de
2009), constitui uma ncora firme do direito deciso administrativa em
prazo razovel, numa juridicizao que o transferiu de um plano da mera
gesto de eficincia para um patamar de eventual fonte de
responsabilizao por irrazoabilidade do tempo de deciso. Deve, no
entanto, sublinhar-se que, em 2004, o STA analisou um outro caso de
alegados danos provocados por violao do direito deciso em prazo
(procedimental razovel), utilizando apenas o artigo 6/1 da CEDH
5
alm
dos artigos 2 e 6 do DL 48.051. O caso era mais complexo (e mais gritante:
um particular aguardou mais de 3 anos por uma deciso de licenciamento
de uma barragem de rega cuja construo seria apoiada por um
financiamento comunitrio), pois envolvia, alm da violao do citado
direito (que no foi dada por provada), alegadas afrontas ao princpio da
confiana e ao direito informao procedimental. O STA, apesar de ter
reconhecido haver zonas de penumbra na actuao administrativa em
causa, no ficou convencido de que a Administrao tivesse praticado
actos desnecessrios, com isso se desviando do padro de diligncia
tcnica exigvel e incorrendo em ilicitude geradora de responsabilidade,
tendo absolvido a R do pedido.
No aresto em apreo, to pouco se admitiu a violao do direito
deciso em prazo razovel mas a existncia deste direito no foi
contestada. O tribunal, alm dos artigos 2 e 6 do regime de 1967, dos
artigos 10, 57 e 58 do Cdigo do Procedimento Administrativo e de
disposies especificamente aplicveis relativas ao procedimento em
causa, invocou como reforo os artigos 6/1 da CEDH, 41/1 da CDFUE e 17
do Cdigo Europeu de Boa Conduta. Para a densificao do conceito de
prazo razovel, o TCA valeu-se da jurisprudncia do Tribunal de Estrasburgo
sobre o direito deciso judicial em prazo razovel, analisando

5
Acrdo do STA, I, de 2 de Maro de 2004, proc. 01531/03 (disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/19d8c4d2f14f9a5b
80256e4e004eacc2?OpenDocument&Highlight=0,01531%2F03%20)

29
detidamente o tempo transcorrido em cada fase procedimental, as
diligncias procedimentais, a complexidade do procedimento, a eficincia
dos servios e a conduta do lesado. O Tribunal concluiu que o facto de um
procedimento concursal para provimento de 123 tcnicos informticos de
grau 2 na carreira de informtica ter demorado quase um ano (mais
precisamente: 11 meses e 19 dias) a chegar ao seu termo no configura um
caso de violao do prazo razovel.
No tanto nossa inteno discutir aqui o acerto do juzo do TCA, mas
sobretudo iluminar a figura do atraso na deciso do procedimento como
possvel causa de imputao de responsabilidade Administrao por
facto ilcito; no entanto, no podemos deixar de nos impressionar com o
perodo de quase um ano transcorrido desde a abertura do concurso de
provimento at publicao da lista dos nomeados. certo que houve
reclamaes que tero atrasado a tomada de deciso em cerca de um
ms e meio, e que cada publicao em Dirio da Repblica leva cerca de
vinte dias (houve quatro) mas o jri ter precisado de mais de quatro meses
para elaborar a lista dos candidatos admitidos e excludos parece-nos,
muito francamente, um exagero. E mesmo sem olhar aos detalhes,
cumpre reconhecer que uma estrutura administrativa que se pretende
eficiente no se compagina com procedimentos concursais de provimento
de pessoal que demoram quase um ano a realizar-se
Num acrdo muito citado em tema de atraso na administrao da
justia (o acrdo de 9 de Outubro de 2008, proc. 0310/08)
6
, o STA apreciou
um caso em que a aco declarativa foi apresentada em 1995, a
subsequente execuo foi desencadeada em 1997 e, em 2001, os
autores/exequentes ainda no haviam logrado obter a plena execuo da
sentena. Esse atraso provocou-lhes danos morais, que imputaram

6
Sobre a responsabilidade do Estado por atraso na administrao da justia veja-
se, por ltimo, Ricardo PEDRO, Contributo para o estudo da responsabilidade civil
extracontratual do Estado por violao do direito a uma deciso em prazo razovel
ou sem dilaes indevidas, Lisboa, 2011.

30
demora excessiva do processo executivo. O STA percorreu cuidadosamente
cada trmite processual (uma metodologia identicamente seguida pelo
TCA, no acrdo sub judice) mas apontou a necessidade de se adoptar, na
determinao do prazo razovel, um critrio de razoabilidade, o que nos
remete para uma anlise global, de conjunto da situao processual dos
autos em que o demandante se queixa do atraso e no para os seus
pormenores e para os prazos de cada fase e momento processual.
Utilizando esta anlise do tempo global, o STA reconheceu razo aos
autores, sublinhando que (realados nossos):

por organizao deficiente dos servios em que pontuam dois
meses de demora da secretaria na abertura da concluso do
processo ao juiz aps esgotado o prazo para realizao da prova
pericial, e um ano em que os autos ficaram parados a aguardar
despacho do juiz, houve um atraso injustificado sensvel e que afectou
de modo claro o bom andamento do servio e contribuiu para um
atraso global, que por este motivo se deve considerar excessivo e
desrazovel, caracterizando-se assim o elemento de ilicitude.
A culpa resulta da ilicitude e do prprio facto de o servio no
funcionar de acordo com os standards de qualidade e eficincia que
so esperados e constituem uma obrigao do Estado de Direito
perante os cidados.

No tendo baseado a sua deciso no RRCEE (que apenas no incio do
ano entrara em vigor), o STA parece t-lo j como pano de fundo destas
consideraes: pense-se no artigo 12 do RRCEE
7
, que remete para o regime
da responsabilidade por facto da funo administrativa a responsabilizao

7
Sobre o artigo 12 do RRCEE, vejam-se: Carla AMADO GOMES, A
responsabilidade civil do Estado por actos praticados no mbito da funo
jurisdicional no quadro da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, in Textos dispersos de
Direitos da Responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas, Lisboa,
2010, pp. 217 segs; Carlos CADILHA, Regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, Anotado, 2 ed., Coimbra,
2011, pp. 236 segs (anotao ao artigo 12); Lus FBRICA, in Comentrio ao Regime
da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas,
Lisboa, 2013, pp. 319 segs (comentrio ao artigo 12).

31
do Estado-juiz em caso de violao do direito a uma deciso judicial em
prazo razovel, bem como no disposto no artigo 7/4 do RRCEE, que define
funcionamento anormal do servio como a violao de padres mdios
de resultado cuja observncia deveria ter levado os servios a agir de
forma a evitar danos. Ou seja, o atraso irrazovel e injustificado na
prolaco de uma deciso jurisdicional hoje claramente identificado com
um exemplo de culpa do servio judicial.
Voltando deciso que motiva esta nota, o atraso irrazovel e
injustificado na produo da deciso procedimental deve configurar,
paralelamente, um exemplo de funcionamento anormal do servio salvo
se se verificar, cristalinamente, incria manifesta de determinado(s)
agente(s), a qual afastar o anonimato da culpa e a destacar da
ilicitude objectiva. Por outras palavras, julgamos que os tribunais dispem
hoje de um mecanismo responsabilizante da morosidade administrativa que
entrelaar, em regra, o direito deciso em prazo razovel e o ttulo de
imputao anormal funcionamento do servio, nos termos do artigo 7/3
e 4 do RRCEE. Um prazo de deciso que, globalmente, ultrapasse os
cnones de eficincia, os padres mdios de resultado razoavelmente
exigveis de um servio, configura um facto ilcito e pode sustentar
demandas de responsabilidade dos particulares lesados, uma vez realizada
a prova do dano e do nexo de causalidade
8
.
Uma ltima nota para sublinhar que a responsabilizao por atraso
injustificado na emisso da deciso procedimental pressupe que o
legislador no tenha previsto qualquer forma de trmino ou extino do

8
Anote-se, por curiosidade que, em Itlia, com a adopo das carte di servizzi
(cartas de servios), desde 1994, os servios administrativos passaram a contar com
guias de conduta que estabelecem ndices de resultados de eficincia cuja
violao, mesmo que no geradora de qualquer dano (na verdade, pode at
gerar benefcio), implica a atribuio de uma quantia ao utente. Trata-se aqui, no
de responsabilizao, mas de punio, funcionando os utentes como fiscais do
bom cumprimento dos standards de actuao cfr. Oriol MIR PUIGPELAT, La
responsabilidade patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Madrid,
2002, pp. 267-270.

32
procedimento alm da deciso. O ponto que queremos ressaltar que
figuras como o deferimento tcito permitem ultrapassar situaes de inrcia
administrativa, colocando o destinatrio do acto a salvo de penalizaes
por atraso embora, normalmente e em contrapartida, onerem
excessivamente os interesses pblicos, colectivos e de terceiros, pela
ausncia de ponderao que, em regra, acarretam. J a fixao de prazos
de caducidade procedimental, quer relativos a procedimentos de iniciativa
oficiosa quer externa, resolvem o problema de raiz
9
embora no evitem
pedidos indemnizatrios por violao do dever de decidir quando a
demora na actuao implique caducidade, em procedimentos de
iniciativa externa (maxime, se em domnios de vinculao legal prtica do
acto).

9
Sobre alguns problemas que a soluo da caducidade, parcialmente
consagrada no Projecto de reviso do Cdigo do Procedimento administrativo,
acarreta, Carla AMADO GOMES, O projecto de reviso do CPA: breves notas,
muito tpicas, entre a satisfao e o espanto, disponvel em
http://www.icjp.pt/sites/default/files/papers/cpa-fdul.pdf [ponto c)] e em curso
de publicao na RMP.

33

Responsabilidade contratual de um estabelecimento
integrado no Servio Nacional de Sade

Anotao ao Acrdo do TCA-Norte, de 30 de Novembro de 2012 (proc.
01425/04.8BEBRG)

*

Cludia Monge
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogada

I. Sumrio do Acrdo; enquadramento

o seguinte o sumrio do Acrdo do Tribunal Central Administrativo do
Norte, de 30 de Novembro de 2012 (Processo n. 01425/04.8BEBRG),
conforme elaborado pelo Juiz Relator e que, por simplicidade e em sede de
enquadramento, assim se reproduz:

1. No domnio da prestao dos servios de sade mais adequado
realidade e conduz a solues mais justas, a aplicao do regime da
responsabilidade contratual do que o regime da responsabilidade
extracontratual, pois estamos perante uma situao de facto equivalente

*
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/6346f0d05b25c15
880257aca00629548?OpenDocument.


34
de um contrato de prestao de servios art. 1154. do Cdigo Civil
e, por isso, a justificar a mesma proteo legal.
2. Aplica-se, por isso, neste domnio, a presuno de culpa a que alude
o artigo 799., n. 1, do Cdigo Civil, no caso de deficiente prestao do
cuidado de sade, cabendo ao hospital demandado, no caso, provar
que os seus funcionrios usaram de toda a diligncia e que s por
circunstncias imprevisveis, de caso fortuito ou de fora maior, uma
criana nasceu com leses cerebrais irreversveis, num parto por cesariana
que nenhum risco especial apresentava.
3. Ainda que se entendesse regular o caso o regime extracontratual,
sempre seria aplicvel a presuno de culpa estabelecida no n. 2 do
artigo 493. do Cdigo Civil, pois que uma interveno cirrgica de parto
por cesariana uma atividade perigosa quer por si mesma, por ser
invasiva do corpo da me e pela manipulao de um corpo
extremamente frgil como o da criana ao nascer, quer pelos meios
utilizados, instrumentos e substncias com potencialidade letal.
4. No tendo o hospital demandado feito a referida contraprova, deve
ressarcir o autor, representado pelos seus pais, pelos danos decorrentes da
situao de incapacidade a 100% para o trabalho e para qualquer
atividade, decorrente da paralisia cerebral de que ficou a padecer.
5. Dado que a vtima no manifesta sinais ou sintomas de sofrimento de
forma consciente e no ser seguro haver uma avaliao da imagem
personalizada, de acordo com o relatrio pericial, no se justifica atribuir
qualquer indemnizao a ttulo de danos morais.
6. O tribunal no est adstrito aos limites dos pedidos parciais
formulados pelo autor a ttulo de indemnizao por danos morais e danos
patrimoniais mas apenas ao montante global pedido, face ao disposto no
artigo 661. do Cdigo de Processo Civil.
7. A ttulo de danos emergentes justifica-se fixar, desde logo, nos termos
do disposto no n. 2 do artigo 564. do Cdigo Civil, uma parcela
indemnizatria, face necessidade de o autor ter at a fim da sua vida de
ser acompanhado por terceira pessoa, mostrando-se equitativa a este
ttulo, face a um perodo de vida expectvel de 70 anos e s especiais
qualidades exigveis a uma pessoa para fazer esse acompanhamento,
indemnizao de 200.000 (duzentos mil euros).
8. Ainda a este ttulo de danos emergentes deve ser fixada,
autonomamente, uma parcela indemnizatria pela perda total de
capacidade funcional.
9. Tendo em conta que em termos econmicos este prejuzo se revela,
por um lado, inferior ao prejuzo resultante da perda de capacidade de
trabalho mas, por outro lado, esta incapacidade se revelar por todo o
tempo previsvel de vida do lesado, 70 anos, entende-se equitativo fixar a
este ttulo o valor indemnizatrio parcelar de 125.000 (cento e vinte cinco
mil euros).
A ttulo de lucros cessantes, pela incapacidade absoluta para o trabalho,
mostra-se equitativa a parcela indemnizatria de 125.000 (cento e vinte e
cinco mil euros), tendo em conta o valor do salrio mnimo vigente em

35
2004, ano da propositura da ao, e um perodo provvel de vida ativa
de 50 anos.

Atento o Acrdo assim sumariado, so duas as questes juridicamente
controvertidas e com efeitos prticos importantes, em particular no que se
refere ao regime da prova, que gostaramos em especial de discutir: i) a
natureza contratual ou extracontratual da responsabilidade civil pela
prestao de cuidados de sade num estabelecimento pblico integrado
no Servio Nacional de Sade; ii) a qualificao da atividade como
perigosa para efeitos da aplicao do artigo 493. do Cdigo Civil.
A evidncia da importncia prtica das questes jurdicas assim
selecionadas para efeitos da presente anlise resulta do prprio acrdo e
do voto de vencido e projeto de deciso que o acompanha, de um dos
juzes do coletivo do Tribunal Central Administrativo do Norte. Para
comprovar a pertinncia das questes basta compulsar que, de acordo
com a deciso proferida: por se entender aplicvel o regime de
responsabilidade civil contratual e aplicvel o artigo 493. do Cdigo Civil e
consequentemente se afirmar invertido o nus da prova, se concluir que por
no fazer o Recorrente prova em contrrio como impunham estes regimes;
por no fazer prova de que os seus funcionrios usaram de toda a
diligncia e rigor tcnicos e que o evento danoso s ocorreu por caso
fortuito ou de fora maior, imprevisveis e inultrapassveis; e por entender
apurados todos os pressupostos da responsabilidade contratual (e tambm
extracontratual), o Tribunal nega provimento ao recurso e mantm a
deciso de recorrida de condenao no pagamento de uma
indemnizao no valor de 450.000 euros.
Ao passo que o voto de vencido sustenta o provimento do recurso e a
revogao da sentena recorrida por nele se concluir que AA, em
representao de seu filho menor PM. , no alegaram e obviamente no
provaram - o que era seu nus - n.1 do art. 487. do Cdigo Civil - qual a
causa concreta dos graves danos que o PM. apresentou aquando do

36
nascimento e que persistem e se entender que contrariamente, ao
entendimento veiculado na sentena recorrida, nosso entendimento que,
em situaes de responsabilidade extracontratual, diversamente se se
versasse responsabilidade contratual, por alegada responsabilidade civil por
alegada negligncia mdica em hospitais pblicos - como o caso dos
autos - no se verifica a inverso do nus da prova, pois que tal no resulta
de nenhuma norma jurdica, nem esta tese foi defendida em qualquer
deciso dos tribunais superiores, v.g, STA, pelo que afirma-se no voto de
vencido que no existindo esta inverso do nus da prova, no podemos -
pese embora a situao objetivada nos autos - concluir pela
responsabilidade do Hospital de S. Marcos, Ru/Recorrente nos autos,
inexistindo, assim, qualquer razo para a sua condenao em qualquer
montante indemnizatrio, pelo que fica prejudicado o conhecimento
atinente contabilizao dos danos
10
.

II. Da responsabilidade civil como contratual: Aplicao do regime da
responsabilidade civil contratual; do artigo 799. do Cdigo Civil em
especial;

Importa, em primeiro lugar, tomar nota dos elementos que compem a
construo feita no acrdo em anlise no sentido da aplicao do regime
da responsabilidade contratual.
Assim, discorre o acrdo, nos termos que de seguida se transcrevem,
que:

No domnio da prestao dos servios de sade, entre outros,
entendemos, contudo, ser mais adequado realidade e conduzir a

10
Cfr. pginas 32 e 33 do Acrdo em anotao, disponvel em

37
solues mais justas, a aplicao do regime da responsabilidade
contratual.
Isto sendo certo que o Tribunal apenas est adstrito matria de
facto articulada pelas partes, sendo plenamente livre no
enquadramento jurdico desses factos art. 567., do Cdigo de
Processo Civil.
No presente litgio, em que se discute a responsabilidade por danos
alegadamente causados por atos mdicos praticados num hospital
pblico, deve ter-se por referncia a disciplina jurdica da
responsabilidade contratual, mais concretamente da prestao de
servios, pois estamos perante uma situao de facto equivalente
de um contrato de prestao de servios art. 1154 do Cdigo Civil -
, e, por isso, a justificar a mesma proteo legal (vd. Figueiredo Dias e
Jorge Sinde Monteiro, A responsabilidade mdica em Portugal, no BMJ
332, p. 50, onde se referem as figuras das "relaes contratuais de
facto" e do "contrato de adeso" neste domnio). Designadamente, no
que diz respeito s regras de repartio do nus da prova, as quais, no
domnio da responsabilidade contratual, so mais favorveis ao credor
(lesado), existindo neste domnio presunes de culpa que a lei no
estabelece no domnio da responsabilidade extracontratual (vd. art.
799, n.1, do Cd. Civil; Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, ob.
cit., p. 38 e segs.)
Faz mais sentido e justo que sejam os tcnicos que prestam os
cuidados de sade, neste caso o membros da equipa mdica que
procedeu ao parto, a provarem que agiram com zelo, precisamente
porque dominam ou suposto dominarem - os conhecimentos
tcnicos na sua rea de atuao, do que fazer recair o nus da prova
da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos,
no tm conhecimentos tcnicos na rea da sade.
Para j no falar na natural inibio dos tcnicos da rea deporem
de forma desfavorvel aos seus colegas de profisso.
Alis, no estamos no caso concreto, em bom rigor, perante
responsabilidade emergente de atos de gesto pblica, uma vez que
na prestao de assistncia hospitalar, designadamente, no
acompanhamento e assistncia a um parto, no existem prerrogativas
de autoridade ou uma regulamentao de natureza pblica que
permita distinguir, como ato de gesto pblica, a assistncia prestada
por um hospital pblico e a assistncia prestada, como ato de gesto
privada, por um hospital particular.

38
Tratando-se de um ato de gesto privada sempre existiria
responsabilidade pelo risco, ou seja, independente de culpa, a onerar
o Ru, Hospital (), nos termos das disposies combinadas dos art.s
493. e 494., do Cdigo Civil.
De todo o modo, como se disse, estamos perante uma situao
contratual de facto e iremos tomar, por isso, como quadro jurdico de
referncia para o caso concreto, a responsabilidade contratual (e a
obrigao de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798. e
seguintes (e artigos 562. e seguintes), do Cdigo Civil.

Em sntese, da matria de direito assim tratada resultam os seguintes
argumentos utilizados pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, no
sentido da aplicao do regime da responsabilidade civil contratual ainda
que o estabelecimento de sade seja um estabelecimento de sade
pblico integrado no Servio Nacional de Sade (SNS): i) a situao de
facto, de prestao de cuidados de sade num estabelecimento integrado
no SNS, equivalente de um contrato de prestao de servios (artigo
1154. do Cdigo Civil) e, por isso, justifica a mesma proteo legal, o
mesmo dizer, em caso de incumprimento, a aplicao do regime previsto
nos artigos 798. e seguintes do Cdigo Civil, em especial o da inverso do
nus da prova fixado no artigo 799. do Cdigo Civil; ii) o regime da
responsabilidade civil contratual mais favorvel ao lesado; iii) justifica-se a
inverso porquanto o devedor tem mais meios, em razo dos especiais
conhecimentos tcnicos, para afastar a culpa do que tem o credor para
provar a culpa; iv) a prestao de assistncia hospitalar no exige
prerrogativas de autoridade ou uma regulamentao de natureza pblica
que permita distinguir, como acto de gesto pblica, a assistncia prestada
por um hospital pblico e a assistncia prestada, como acto de gesto
privada, por um hospital particular
11
.

11
Vide pginas 15 e 16 do Acrdo em anotao, disponvel em
880257aca00629548?OpenDocument

39
Concordamos com os trs primeiros argumentos empregues na defesa
da aplicao do regime da responsabilidade civil contratual e duvidamos
da necessidade, pertinncia e adequao do ltimo dos argumentos, sem
deixar, porm, de salientar que a ao ajuizada sob a aplicao do
Decreto-Lei n. 48051, de 21 de novembro de 1967, e no sob a aplicao
da Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro.
Do ltimo dos argumentos enunciados afastamo-nos porquanto os atos
de prestao de cuidados de sade, ainda que materialmente iguais aos
realizados em estabelecimentos de sade privados, no deixam de ser, a
valer tal distino, atos de gesto pblica, pois so exercidos em
cumprimento da tarefa fundamental de servio pblico de sade, nos
termos dos artigos 9., alnea d), e 64.. n. 2, alnea a), da Constituio da
Repblica Portuguesa
12

13
.

12
Ainda que aplicveis os artigos 798. e seguintes do Cdigo Civil, a jurisdio
competente naturalmente a administrativa, atento o mbito do artigo 4., n. 2,
do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos.
13
Sobre a qualificao da atuao dos mdicos num estabelecimento pblico
de sade, vide Diogo Freitas do Amaral, Natureza da Responsabilidade Civil dos
Actos Mdicos Praticados em Estabelecimentos Pblicos de Sade, in Direito da
Sade e Biotica, Lisboa, 1991, pgina 128, quando afirma que: Os mdicos que
actuam ao servio de um estabelecimento pblico de sade no exercem uma
actividade materialmente distinta da dos mdicos que trabalham por conta prpria
ou para uma clnica privada; to pouco exercem poderes de autoridade pblica
sobre os doentes ou sobre quaisquer outros particulares. Assim, pelas duas primeiras
teorias (leia-se, a teoria da natureza material da atividade e a teoria dos poderes
de autoridade) que analismos os actos mdicos que envolveriam exerccio de
uma atividade de gesto privada. No entanto, luz da terceira teoria (leia-se, a
teoria do enquadramento institucional), no pode sofrer dvida que a actividade
mdica nos estabelecimentos pblicos de sade se insere num enquadramento
institucional de carcter pblico: ela constitui exerccio de uma funo pblica,
desenvolve-se sob a gide de normas de direito pblico, e condiciona os mdicos
em funo de deveres e restries especiais de carcter pblico.
foroso concluir que uma qualificao como ato de gesto pblica (se se quiser
hoje manter esta ciso e discusso, que, em face da Lei n. 67/2007, de 31 de
dezembro, no nos parece necessria ou especialmente frutuosa) no afasta a
possibilidade de aplicao de normas do Cdigo Civil, em particular dos artigos
798. e seguintes, em concurso, atento o concurso de ttulos de imputao, com o
regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas vide, quanto a referncia neste mbito ao concurso de ttulos de
imputao, Cludia Monge, A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares


40
Vejamos, pois, com maior desenvolvimento os trs primeiros argumentos
enunciados no acrdo sentido da aplicao do regime da
responsabilidade civil contratual.
No voto de vencido afirmado, quanto aplicao do regime da
responsabilidade contratual e inverso do nus da prova professada no
acrdo, que o certo que nenhuma norma ou diploma legal possibilita
este entendimento
14
. Ora, a norma legal que possibilita este entendimento
a integrao da situao de facto na previso do artigo 798. do Cdigo
Civil, sendo, consequentemente, aplicvel o artigo 799..
A prestao de cuidados de sade, seja num estabelecimento de sade
pblico ou num estabelecimento de sade privado, integra um feixe
comum de situaes jurdicas ativas e passivas
15
. As situaes jurdicas que
caraterizam a prestao de cuidados de sade enquanto tipo social e

integrados no Servio Nacional de Sade por atos de prestao de cuidados de
sade, in Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades
pblicas, e-book Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, coord. Professores Doutores Carla Amado Gomes e Miguel
Assis Raimundo, 2013, pginas 4 a 8 e 18 a 22.
Afastamo-nos, assim, da afirmao do Ilustre Professor Freitas do Amaral quando
assaca, como consequncia da qualificao da atuao do mdico num
estabelecimento de sade como ato de gesto pblica, quanto determinao
do direito aplicvel, que: dado que est em causa uma responsabilidade por
actos de gesto pblica, o direito substantivo aplicvel no o direito civil, mas sim
o direito pblico, sendo que a sede da matria , fundamentalmente, o Decreto-
Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967 (cfr. Diogo Freitas do Amaral, Natureza
da Responsabilidade Civil dos Actos Mdicos Praticados em Estabelecimentos
Pblicos de Sade, cit. , pgina 130),
14
Vide pgina 33 do Acrdo em anotao, disponvel em
15
Como temos vindo a sustentar, h um feixe comum que aplicvel a qualquer
prestao de cuidados de sade, ainda que o seu quadrante ou a sua ambincia
seja de direito pblico ou de direito privado (cfr. Cludia Monge, "Contributo para
o estudo do Direito da Sade: a prestao de cuidados de sade" (Tese de
Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas, Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa 2002). Podemos, na verdade, identificar um feixe comum de direitos
subjetivos dos destinatrios da prestao de cuidados de sade,
independentemente do estatuto pblico ou privado do estabelecimento onde so
prestados os cuidados de sade, o que torna paradoxal a existncia de dois
regimes distintos e de um contencioso de responsabilidade civil dual (ibid., pgina
137).

41
impendem sobre os prestadores de cuidados de sade, sejam o
estabelecimento de sade pblico ou privado, so as mesmas: a prestao
de cuidados de sade adequados, de acordo com as leges artis e em
tempo til, o dever de informao, o dever de obter consentimento prvio
e esclarecido, o dever de sigilo, o dever de segurana,
Estas situaes jurdicas integram uma relao obrigacional complexa
16
e
tm fonte legal e contratual e so deveres especficos e no deveres
genricos. Se so deveres especficos e no genricos, o regime de
responsabilidade civil obrigacional e no aquiliana
17
-
18
, devendo, assim,
em caso de violao dos deveres especficos, em caso de incumprimento,
ser aplicado o artigo 798. e no o artigo 483. do Cdigo Civil ou o Decreto-
Lei n. 48051, de 21 de novembro de 1967, ou a Lei n. 67/2007, de 31 de
dezembro.
Salienta-se que, como refere MENEZES LEITO, a diferena entre a
responsabilidade delitual e a responsabilidade obrigacional que,
enquanto a responsabilidade delitual surge como consequncia da
violao de direitos absolutos, que aparecem assim desligados de qualquer
relao inter-subjectiva previamente existente entre lesante e lesado, a

16
Cfr. da Autora, A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares integrados
no Servio Nacional de Sade por atos de prestao de cuidados de sade, cit.,,
pgina 2.
17
J, assim, o sustentmos, em A responsabilidade dos estabelecimentos
hospitalares integrados no Servio Nacional de Sade por atos de prestao de
cuidados de sade, in Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas, e-book Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, coord. Professores Doutores Carla Amado Gomes
e Miguel Assis Raimundo, 2013 (disponvel em http://www.icjp.pt/publicacoes),
pgina 3, e em Le droit de la sant et la relation de soins, in Le droit de la sant et la
justice, colec. Sminaire d'actualit de droit mdical, Bibliothque de Droit de la
Sant et d'thique Mdicale (disponvel em http://www.bnds.fr).
18
No sentido da afirmao da responsabilidade civil por ato ou omisso do
mdico como obrigacional em virtude da incidncia de deveres especficos, vide
Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do Mdico -
Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil Profissional, in
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. II,
Coimbra, 2011, pgina 479, e Direito das Obrigaes Programa 2010/2011,
Apontamentos, 3. ed., Lisboa, 2011, pgina 103.

42
responsabilidade obrigacional pressupe a existncia de uma relao inter-
subjectiva, que primariamente atribua ao lesado um direito a prestao,
surgindo como consequncia da violao de um dever emergente dessa
relao especfica
19
. Assim reconhecendo, afigura-se correto considerar a
responsabilidade emergente da prestao de cuidados de sade, seja qual
for o modelo e a natureza (pblica ou privada) de relao jurdica, como
obrigacional.
Como reconhece VELTEN, por referncia ao quadro jurdico alemo, o
fundamento de pretenso no mbito da responsabilidade mdica
contratual , segundo a opinio geral, a violao contratual positiva do
contrato de tratamento
20
.
A propsito da prevalncia da responsabilidade contratual, afirma
PEDRO ROMANO MARTINEZ que muito frequentemente, em caso de dano
causado por acto mdico discute-se acerca da existncia de uma relao
contratual entre o lesado e o autor da leso ou entre o primeiro e o hospital
onde o segundo labora e, nesse mbito, discute-se no s qual o tipo de
contrato, como a relao entre os trs vnculos (do paciente com o
mdico, entre este e a entidade hospitalar e entre o paciente e o
hospital)
21
. Quanto ao hospital, afirma PEDRO ROMANO MARTINEZ, que
tendo sido ajustado um contrato, a cuja formao preside a regra do
consensualismo (art. 219.), a responsabilidade pelo incumprimento
obrigacional, tratando-se de um contrato de prestao de servios
atpico, que segue o regime geral do mandato (art. 1156.), pelo que, se
durante a execuo do contrato foram causados danos ao paciente por
facto de terceiro (mdico contratado pelo hospital para a prtica de actos

19
Cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Volume I,
Introduo. Da constituio das obrigaes, 9. ed., Coimbra, 2010, pgina 294.
20
Cfr. Wolfram Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsproze (Ein
Beitrag zu Umfang und Grenzen der Darlegungslast von Arzthtaftungsklgern
bezglich der Standards medizinischer Heilbehandlung), Hamburg, 2001, pgina 14.
21
Cfr. Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigaes Programa 2010/2011,
Apontamentos, cit. , pgina 101. Cfr. Carlos Ferreira de Almeida, Os Contratos Civis
de Prestao de Servio Mdico, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, em
especial pgina 90.

43
mdicos), a responsabilidade do hospital obrigacional por facto de
terceiro
22
.
Entendemos assim que, mesmo num quadro de qualificao como o dos
autos, relativamente a uma relao jurdica administrativa, em que a
prestao de cuidados de sade realizada num estabelecimento pblico
de sade integrado no Servio Nacional de Sade, correto afirmar a
perspetiva contratual e a responsabilidade obrigacional
23
.

22
Cfr. Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigaes Programa 2010/2011,
Apontamentos, cit. , pginas 101 e 102. Vide ainda Responsabilidade Civil Por Acto
ou Omisso do Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de
Responsabilidade Civil Profissional, cit. , pgina 464.
23
Cfr. Cludia Monge, A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares
sade, cit., pgina 9.
Em sentido que favorece a afirmao do modelo contratual, atente-se que
FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO analisam, de iure condendo, a
responsabilidade contratual dos hospitais pblicos e vm concluir que o quadro do
contrato parece-nos o mais apropriado para vazar a relao, caracterizada por
uma ideia de confiana, entre o doente e a entidade prestadora dos servios de
sade e aludem s relaes contratuais de facto (faktische Schuldverhltnisse)
e s relaes de massas (Massenverkehr), resultantes de um comportamento
social tpico (Sozialtypisches Verhalten) (cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde
Monteiro, Responsabilidade Mdica em Portugal, Boletim do Ministrio da Justia,
n. 332, 1984, pginas 48 e 49, nos termos tambm referidos no acrdo em
anlise).
Veja-se ainda Joo lvaro Dias, Procriao assistida e responsabilidade mdica,
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 21, Coimbra, 1996, pginas 240 e
241, quando afirma que: a fim de enquadrar tal responsabilidade poder fazer-se
apelo quer ao instituto dos contratos de adeso quer figura das relaes
contratuais de facto (faktische Schuldverhltnisse) e mais especificamente s
relaes de massas (Massenverkehr) resultantes de um comportamento social
tpico (Sozialtypisches Verhalten), sendo inegvel um fenmeno de massificao
no acesso aos servios mdicos das instituies e servios pblicos de sade,
qualquer das solues contrato de adeso ou relao contratual fctica tem
potencialidades para retratar com fidelidade e rigor tcnico a relao que se
estabelece entre o doente e a instituio ou servio pblico de sade e prossegue
para afirmar que estando em causa a tutela de direitos to essenciais como o
direito sade, integridade fsica e vida, bem se compreende que, nos limites
do juridicamente admissvel, a qualificao das relaes contratuais poder
contribuir para a sua personalizao e, porque no diz-lo, para um sentido de
responsabilidade acrescida por parte dos mdicos que a desempenham funes.
Veja-se tambm Moitinho de Almeida, A Responsabilidade civil do mdico e o seu
seguro, Scientia Iuridica, Tomo XXI, 1972 (Maio/Agosto), Braga, pgina 352, quando
afirma que: quando o particular se dirige ao hospital pblico, solicitando


44
O direito proteo da sade tarefa fundamental do Estado, nos
termos do artigo 9., alnea d) e do artigo 64. da Constituio da Repblica
Portuguesa. Em conformidade com o artigo 64., n. 2, alnea a), da
Constituio, o direito proteo da sade realizado atravs de um
servio nacional de sade. O estabelecimento de sade dos autos integra o
Servio Nacional de Sade, em conformidade com a Base XII da Lei de
Bases da Sade, aprovada pela Lei n. 48/90, de 24 de agosto, alterada
pela Lei n. 27/2002, de 8 de novembro.

observao ou tratamento mdico, no vemos porque no configurar entre ambos
a existncia de um contrato.
Atente-se igualmente que o acto criador da relao de utilizao dos servios
pblicos pelos particulares tem, regra geral, a natureza de contrato administrativo -
contrato, porque entendemos que a fonte dessa relao jurdica um acordo de
vontades, um ato jurdico bilateral; e administrativo, porque o seu objecto a
utilizao de um servio pblico e o seu principal efeito a criao de uma
relao jurdica administrativa (Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, Volume I, (com a colaborao de Lus Fbrica, Carla Amado Gomes
e Jorge Pereira da Silva), 3. ed., Coimbra, 2007, pgina 804).
Em sentido oposto, apontando para a aplicao do regime da responsabilidade
civil extracontratual, veja-se Vera Lcia Raposo, Do ato mdico ao problema
jurdico, Coimba, 2013, pginas 29 e 30, quando afirma que: Em termos civis o
mdico pode incorrer em responsabilidade contratual (quando entre o mdico e o
paciente se celebrou um contrato, ainda que tcito, para a prestao de servios
mdicos) e extracontratual (decorrente da violao de um direito absoluto, e que
enquadra juridicamente as situaes nas quais no existe qualquer contrato entre
mdico e paciente, nomeadamente por se tratar de um servio pertencente ao
SNS) (negrito nosso). Salienta, porm, a Autora que: H quem argumente, ainda
que em posio minoritria, que at no caso dos hospitais pblicos ainda aqui
estaramos perante uma responsabilidade contratual, invocando figuras como o
contrato social, o contrato de adeso ou as relaes contratuais de facto, embora
o contrato que serve de base a estas teses no se estabelea entre mdico e
paciente, como na responsabilidade contratual propriamente dita, mas entre este
ltimo e o estabelecimento de sade e que, em casos em que o doente se dirige
diretamente ao estabelecimento de sade e no ao mdico, como sucede nos
estabelecimentos integrados no SNS, parece dever afirmar-se (para alm da
responsabilidade extracontratual) tambm, em princpio, a responsabilidade
contratual da prpria organizao hospitalar no quadro da aceitao de um
contrato de adeso ou pelo recurso figura das relaes contratuais de facto,
casos em que para quem assim entenda tambm nestes casos ser aplicvel a
presuno de culpa do art. 799 do CC (cfr. Ibid., pginas 37 e 38).
Apontando as diferenas de regime da responsabilidade civil nos hospitais
pblicos e nas clnicas ou consultrios privados, vide Andr Gonalo Dias Pereira,
Responsabilidade civil dos mdicos: danos hospitalares - alguns casos da
jurisprudncia, Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n. 7,
Janeiro-Junho 2007, pginas 53 a 67.

45
Hoje, no quadro do Servio Nacional de Sade, h o reforo de
mecanismos contratuais para garantir o imperativo de garantir prestaes
de cuidados de sade, com carter universal, geral e tendencialmente
gratuito. Salienta-se que hoje a prestao de atos de sade no contexto
do Servio Nacional de Sade est toda ela assente em contratos: ou o
Estado (ou melhor dizendo, hoje, as administraes regionais de sade
territorialmente competentes) celebra(m) contratos-programa com as
entidades pblicas ou celebra contratos de gesto com parceiros privados
na sequncia de concurso ou adota outras tcnicas concessrias ou
celebra contratos de conveno (cfr. artigo 2. do Regime Jurdico da
Gesto Hospitalar, aprovado, como anexo, pela Lei n. 27/2002, de 8 de
novembro)
24
. Assim, afirma-se que o que temos sempre um modelo
contratual, no qual o Estado, pagador, contrata uma outra entidade,
pblica ou privada, para ser o prestador
25
.
Na execuo desses contratos, os estabelecimentos prestadores de
cuidados de sade integrados no Servio Nacional de Sade devem afetar
os profissionais de sade qualificados e adequados ao exerccio da
prestao. Sobre esses profissionais, que executam a prestao de
cuidados de sade perante o beneficirio da mesma, impendem deveres
legais e tambm contratuais, deveres especficos, cuja inobservncia deve
ser tida como incumprimento contratual
26
. H um escopo de confiana,

24
Cfr. Cludia Monge, A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares
sade, cit.,, pgina 7.
25
Ibid.
26
Como explica Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigaes Programa
2010/2011, Apontamentos, cit. , pgina 103: As relaes obrigacionais
caracterizam-se pela existncia de deveres especficos. O devedor fica adstrito
realizao de uma prestao normalmente complexa em benefcio do credor.
Esses deveres especficos decorrem normalmente de um contrato que no carece
de uma formalizao especial para a sua concluso. Mas os deveres especficos,
por exemplo, de um mdico relativamente ao paciente podem no resultar de um
contrato, mas de um negcio unilateral por exemplo, de uma promessa pblica
(art. 459.) feita pelo hospital ou de uma actuao em gesto de negcios (arts.
464. e ss). Em qualquer caso, prossegue o Autor: O devedor numa relao


46
gerado perante o beneficirio do servio. Esse escopo de confiana deve
conduzir aplicao do regime da responsabilidade civil obrigacional se
mais favorvel ao lesado.
No sentido do argumento empregue pelo acrdo em apreo, de que o
devedor tem mais meios, em razo dos especiais conhecimentos tcnicos,
para afastar a culpa do que tem o credor para provar a culpa, refere
PEDRO ROMANO MARTINEZ que a principal razo que justifica a presuno
de culpa do art. 799., n. 1, do CC que o devedor adstrito ao
cumprimento de um dever especfico domina o modo como a prestao
vai ser realizada, pelo que pode evitar o incumprimento ou demonstrar que
este se ficou a dever a causa externa que no podia evitar
27
. Com relevo
igualmente para a anlise do acrdo versado, dado que o mesmo
aponta no s para a aplicao do regime da responsabilidade civil
contratual como invoca e aplica o artigo 493. do Cdigo Civil, nota ainda
PEDRO ROMANO MARTINEZ que tal como noutras previses legais arts.
491., 492., 493. do CC a presuno de culpa do devedor justifica-se
porquanto o agente que domina o risco da prestao a seu cargo; assim,
sendo incumprida, difcil ao lesado fazer a prova da culpa do agente e
que pelo contrrio, o agente, tendo especial conhecimento do modo
como a prestao se realiza, que se encontra em condies de fazer a
prova negativa, demonstrando a existncia de causa externa, facto de
terceiro, etc.
28
.
Questo que o acrdo no aprecia, mas cujo sentido poderia influir na
deciso, a de saber se a inverso do nus da prova e a presuno de
culpa ou de culpa e de ilicitude. Deve exigir-se e concluir-se que o Autor

obrigacional fica obrigado a cumprir deveres especficos para com o credor. De
facto, o devedor, especialmente quando conhecedor da actividade, que
domina o cumprimento da prestao e que melhor pode demonstrar se realizou
bem ou mal o seu dever. Da a presuno de culpa do art. 799., n. 1 (ibid.).
27
Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do Mdico
- Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil Profissional, cit. ,
pgina 473.
28
Ibid.

47
logrou demonstrar a ilicitude e o hospital no logrou afastar a presuno de
culpa? Ou concluir-se que a presuno de faute, que a presuno
abrange a ilicitude e a culpa e que o Ru no logrou afastar a presuno
de ilicitude e de culpa?
29
A quem caberia provar que a atuao do
estabelecimento hospitalar foi conforme com os deveres legais e
contratuais que lhe so impostos, em especial de assistncia pronta e
adequada, de acordo com as leges artis?
Se optarmos pela afirmao de que o regime de responsabilidade civil
obrigacional assente na faute, pela integrao dos deveres de proteo
na relao obrigao complexa e pela aplicao da responsabilidade
contratual, teremos que concluir que caber ao devedor, prestador de
cuidados de sade mdicos, afastar a presuno de faute, demonstrando
que no faltou ao cumprimento ou que o cumprimento defeituoso da
obrigao no procede de culpa sua, em conformidade com o artigo 799.
do Cdigo Civil. O que no desenvolvido pelo acrdo em anlise, nem
versado, atenta a posio que a se adotou, no voto de vencido.
Note-se, porm, ainda que a obrigao de prestao de cuidados de
sade, seja entendida como de fonte legal ou de fonte contratual, encerra,
como obrigao principal, a assistncia pronta e em tempo til e o
tratamento com correo e de acordo com as leges artis. Assim, na
verificao da ilicitude importa aferir se a assistncia foi a clinicamente
adequada, no tempo til e medicamente devido e foi executada em
conformidade com as leis da arte prprios do exerccio da profisso.

29
A esse propsito vide Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil
Portugus, II, Direito das Obrigaes, Tomo III, Coimbra, 2010, pginas 378 e 379,
quando afirma que o actual Direito de responsabilidade civil portugus
corresponde a um sistema hbrido: a responsabilidade obrigacional segue o modelo
napolenico, assente na faute, enquanto a responsabilidade delitual segue o
germnico, apoiado na contraposio entre a culpa e a ilicitude e que o
reconhecimento do modelo hbrido vai reabilitar os deveres de proteco, no
domnio obrigacional: tais deveres justificam a aplicao de um regime muito mais
complexo, dada a presuno de faute envolvida.

48
Como bem sabido, quer a responsabilidade civil extracontratual quer a
responsabilidade civil contratual so ttulos de imputao de
responsabilidade subjetiva, por facto ilcito e em razo da culpa. Assim,
importava em juzo, aferir se, como alega o Ru Recorrente, Dos sinais
recebidos, da evoluo do parto, em nenhuma altura foi verificado
qualquer sinal de sofrimento fetal que justificasse uma atuao diferente
daquela que foi a atuao do Ru, se a cesariana foi realizada em
momento adequado, se os procedimentos foram adequados e se
nenhum fator foi verificado (nomeadamente sofrimento) que indicasse
qualquer comportamento diferente daquele que foi seguido pelo Ru e se
tambm, nenhuma culpa pode ser imputada na conduta do Ru, uma vez
que perante as circunstncias do caso e os sinais que lhe eram permitidos
observar, no lhe era exigido, ou deveria, ter agido de outro modo, ou
ainda que se a sua atuao fosse diferente, tal teria obstado
incapacidade de que padece o menor.
O que no resulta claro da factualidade, conforme se assinala no voto
de vencido, atenta a resposta aos artigos da base instrutria, se existiu ou
no atraso na deciso e submisso da me do PM a cesariana, para depois
se poder questionar se foi ou no esse atraso que importou os graves danos
de que veio a sofrer o PM (). Assim, ainda que se propugne a aplicao
do regime da responsabilidade como contratual, compreende-se que a
aplicao do direito aos factos no seja unvoca em razo de, atenta a
factualidade, se considerar ou no que houve uma atuao ilcita e
culposa.
As questes juridicamente relevantes incidem sobre as diferenas entre a
aplicao do regime da responsabilidade civil contratual e o regime da
responsabilidade civil extracontratual, desde logo sobre o nus da prova.


49
III. Da aplicao do artigo 493. do Cdigo Civil?
O Acrdo explicita qual a motivao na aplicao do artigo 493. do
Cdigo Civil, ao considerar, em termos que por simplicidade se reproduzem,
que:
() a inverso do nus da prova da culpa mostra-se neste caso
razovel e justo, uma vez que o servio pblico obrigado a vigilncia e
zelo pode ilidir a presuno demonstrando quer a adoo das
providncias adequadas a evitar o dano quer a ocorrncia de caso
fortuito ou de fora maior a determinar esse evento.
Trata-se de factos positivos, relativos organizao e
desenvolvimento da atividade do ente pblico, cuja demonstrao
est facilmente ao seu alcance, em regra por meios probatrios
extrados dos seus prprios servios.
Da a regra do n. 2 do artigo 493 do Cdigo Civil:
Quem causar danos a outrem no exerccio de uma atividade,
perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios
utilizados, obrigado a repar-los, exceto se mostrar que empregou
todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os
prevenir.
Assim como pacfico o entendimento de que, por beneficiar
dessa presuno, o autor s tem que demonstrar a realidade dos
factos causais que servem de base quela para que se d como
provada a culpa do ru, cabendo a este ilidir a presuno (artigos
349 e 350. n.s 1 e 2, do Cdigo Civil; Acrdos do Supremo Tribunal
Administrativo de 20.03.2002, recurso n 45 831, e de 03.10.2002, recurso
n 45 621)
30
.

No entanto, para efeitos da aplicao do artigo 493., n. 2, do Cdigo
Civil a atividade deve ser caraterizada como perigosa por sua prpria
natureza ou pela natureza dos meios utilizados.

30
Cfr. pgina 14 do Acrdo em anotao, disponvel em

50
O acrdo em anotao sustenta que: Na verdade no vemos
qualquer razo para no se aplicar no caso a norma invocada na sentena
recorrida, a contida no n.2 do artigo 493 do Cdigo Civil: A interveno
cirrgica em causa, a de um parto por cesariana, uma atividade perigosa
quer em si mesma que pelos meios utilizados. Em si mesma porque se trata
de uma interveno invasiva do corpo da parturiente e envolve a
manipulao de um corpo extremamente frgil como o de um feto e,
depois, recm-nascido. Assim como implica o recurso a instrumentos que
podem, mal utilizados, provocar a morte ou leses graves quer no feto quer
na me.
O mesmo se diga em relao aos medicamentos necessariamente
utilizados, como sejam os anestsicos. Termos em que propugna o Tribunal
Central Administrativo do Norte que, no tendo o Recorrente feito prova em
contrrio, como se lhe impunha face a esta norma, ou seja, prova de que
os seus funcionrios usaram de toda a diligncia e rigor tcnicos e que o
evento danoso s ocorreu por caso fortuito ou de fora maior, imprevisveis
e inultrapassveis, entende apurados todos os pressupostos da
responsabilidade contratual (e tambm extracontratual)
31
.
Ora, se acompanhamos a deciso na aplicao do regime da
responsabilidade civil contratual, j assim no o fazemos quanto
aplicao do artigo 493. do Cdigo Civil.
A cesariana no deve ser qualificada como uma atividade perigosa
para efeitos da aplicao do artigo 493. do Cdigo Civil. Como se
reconhece, a questo no pacfica, porquanto depende do
preenchimento do conceito relativamente indeterminado de especial
perigosidade
32
.

31
Cfr. pgina 18 do Acrdo em anotao, disponvel em
32
A propsito da aplicao do artigo 493., n. 2, do Cdigo Civil, refere Mrio
Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, 2011, pginas


51
No entanto, parece-nos ser de considerar que a cesariana um
procedimento cirrgico corrente. No uma atividade especialmente
perigosa pois no h uma propenso tpica para que a cesariana gere um

587 e 588, como exemplo de atividades perigosas fabrico de explosivos,
navegao area, transporte de matrias inflamveis, aplicao mdica de raios
X, ondas curtas. Salienta-se, porm, o regime especial de responsabilidade civil
pelos danos causados a pessoas expostas a radiaes ionizantes, nos termos do
Decreto-Lei n. 180/2002, de 08 de agosto, com a redao que lhe foi conferida
pelo Decreto-Lei n. 215/2008, de 10 de novembro, e pelo Decreto-Lei n. 72/2011,
de 16 de Junho. Para que estejamos perante uma atividade especialmente
perigosa necessrio, segundo Mrio Jlio de Almeida Costa, que a atividade
tenha nsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a
verificada nas restantes actividades em geral (ibid., pgina 588), o que se
compreende mas no unvoco afirmar no caso da cesariana. Sendo aplicvel o
artigo 493., n. 2, do Cdigo civil, apenas excluda a responsabilidade derivada
de tais danos, se o agente mostrar que empregou todas as providncias exigidas
pelas circunstncias com o fim de os prevenir (ibid.).
Veja-se Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, Volume I, 10.
ed., Coimbra, 2000, pgina 594, quando afirma que o artigo 493. do Cdigo
vigente deslocou o eixo da responsabilidade do simples domnio para a deteno
da coisa ou do animal, com o dever de os vigiar e que se a responsabilidade
assenta, no caso presente, sobre a ideia de que no foram tomadas as medidas de
precauo necessrias para evitar o dano, a presuno recai em cheio sobre a
pessoa que detm a coisa (armas, explosivos, depsito de combustveis,
substncias radioactivas insalubres, agulhas, agulhas mdicas, lminas, instrumentos
cortantes, caldeira, paiol de plvora, etc.) ().
No podemos, porm, deixar de notar que o que est em juzo em especial no
o emprego de tcnicas ou meios anestsicos ou de procedimento cirrgico em si,
mas sim a questo de saber se a cesariana foi executada no momento certo ou se
o deveria ter sido antes, podendo as leses neurolgicas ter sido evitadas se
evitada a asfixia se a cesariana tivesse sido determinada e executada em
momento anterior.
Explicita ainda ANTUNES VARELA que o carcter perigoso da actividade
(causadora dos danos) pode resultar, como no texto legal (art. 504., n. 2) se
explicita, ou da prpria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confeco
de pelas pirotcnicas, navegao area, etc.) ou da natureza dos meios utilizados
(tratamento mdico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com
guilhotina mecnica, tratamento dentrio com broca, transporte de combustveis,
etc.) (ibid., pgina 595).

52
dano
33
. Em condies normais e com observncia dos deveres de cuidado
o risco muito reduzido
34
.
A percentagem de partos por cesariana um dos indicadores de
benhmarking dos hospitais integrados no Servio Nacional de Sade
35
. A
percentagem do nmero de partos que realizado com recurso a
cesariana um parmetro de desempenho dos hospitais integrados no
Servio Nacional de Sade, constitui um indicador de qualidade
assistencial
36
.

33
Cfr. Carla Amado Gomes, A responsabilidade administrativa pelo risco na Lei n.
67/2007, de 31 de Dezembro: Uma soluo arriscada?, in Trs textos sobre o Novo
regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas, Lisboa, 2008, pginas 71 e 72.
34
Veja-se que o acrdo em anotao refere que no normal num parto
normal com cesariana bem realizada, o recm-nascido ficar com leses cerebrais
irreversveis.
35
Cfr. Relatrio de Benchmarking | hospitais EPE e PPP dados a 31 de dezembro
de 2012, de 15 de maio de 2013, da Administrao Central do Sistema de Sade,
I.P., publicado em www.acss.min-saude.pt.
36
Cfr. BI Indicadores Objetivos Nacionais 2013, no mbito da contratualizao dos
contratos-programas, disponvel em www.acss.min-saude.pt, e Metodologia para
definio de preos e fixao de objetivos, dos contratos-programa de 2013, de
novembro de 2012, que estabelece os princpios orientadores do processo contratual
a desenvolver pelas Administraes Regionais de Sade (ARS) e respetivos Hospitais
(EPE e SPA) e Unidades Locais de Sade (ULS), no que respeita a atividades, objetivos
e resultados a alcanar no ano de 2013 disponvel em www.acss.min-saude.pt
A metodologia fixa um fator dissuasor do recurso a procedimento por cesariana
quando no clinicamente adequado ao estabelecer que Os episdios de
internamento que resultem em partos por cesariana sempre que superiores aos
montantes contratados sero remunerados de acordo com Grupo de Diagnstico
Homogneo de Parto vaginal, sem diagnsticos de complicao (cfr. pgina 16
da referida metodologia).
Nos contratos de gesto de hospitais em parceria pblico-privada (os Hospitais de
Cascais, Braga, Vila Franca de Xira e Loures) estipulado como parmetro de
desempenho de resultado, que mede a qualidade assistencial, a Taxa de
realizao de cesarianas. Este parmetro fixado por razes de monitorizao da
qualidade da prestao de cuidados de sade atento ao seguinte
circunstancialismo considerado e descrito contratualmente:
As taxas de cesarianas em Portugal tm atingido valores muito acima dos
considerados adequados. Com efeito, muitos dos partos por cesariana so
realizados no por razes clnicas, nomeadamente pelo bem-estar materno-
fetal, mas antes por razes de convenincia, comprometendo as melhores
prticas. Neste sentido, necessrio que os hospitais dediquem esforos na
informao das gestantes e seus familiares, assim como que garantam os


53
O nmero de partos por cesariana, considerando todos os hospitais
entidades pblicas empresariais e os hospitais geridos em regime de
parceria pblico-privada integrados no Servio Nacional de Sade,
correspondeu, no ano de 2012, a 25,68% dos partos realizados
37
.
Consideramos que o que o artigo 493. do Cdigo Civil visa salvaguardar
so prticas de especial perigosidade, que, por imporem um dever
especfico de vigilncia, justificam um regime de responsabilidade civil
quase objetiva
38
-
39
.

recursos necessrios para a realizao de partos vaginais em condies de
segurana, incluindo, entre outros aspectos, a presena de especialistas de
obstetrcia, pediatria e anestesiologia.
Atendendo aos ltimos dois Contratos de Gesto assinados, o do Hospital de
Loures em 31.12.2009, e o do Hospital de Vila Franca de Xira, em 25.10.2010, pode
verificar-se que este parmetro mede o Nmero de cesarianas realizadas no
Hospital durante o perodo em anlise face ao nmero Total de partos realizados no
Hospital durante o perodo em anlise e que o nmero de cesarianas no deve
exceder o valor de referncia de 25%. Em caso de desvio, deve a Entidade Gestora
do Estabelecimento, parceiro privado que gere o hospital em parceria pblico-
privada, apresentar relatrio justificativo do desvio. A falta de monitorizao
determina a aplicao de 120 pontos de penalidades que so deduzidos
remunerao anual devida pelo parceiro pblico. Atravs deste mecanismo o ente
pblico visa uma adequada monitorizao e promoo da qualidade assistencial.
37
Vide Relatrio de Benchmarking | hospitais EPE e PPP dados a 31 de dezembro
de 2012, de 15 de maio de 2013, da Administrao Central do Sistema de Sade,
I.P., publicado em www.acss.min-saude.pt, pgina 14. Para o apuramento da
mdia considermos os dados apresentados, nos termos do referido relatrio, por
grupo de hospital: Grupo B, 28,57%, Grupo C, 24,01%, Grupo D, 23,36%, Grupo E,
26,81%. Os critrios de determinao dos grupos e da integrao dos hospitais nos
grupos so referidos no citado relatrio, figurando a pginas 7 a descrio dos
hospitais que integram cada grupo. O que Administrao Pblica visa, assim,
salvaguardar, que os recursos e procedimento de parto por cesariana estejam
disponveis e sejam empregues quando clinicamente adequados e no por razes
de mera convenincia que no correspondam a uma boa prtica assistencial.
No caso dos autos do acrdo em apreo, claro que o recurso tcnica de
parto por cesariana era clinicamente adequado.
38
O artigo 493. do Cdigo Civil constitui, tal como o artigo 491. 1 o artigo 492.,
uma das manifestaes de aproximao da responsabilidade aquiliana e da
responsabilidade obrigacional ou de interpenetrao entre ambas (cfr. Antnio
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, II, Direito das Obrigaes,
Tomo III, cit. , pgina 394). O artigo 493. do Cdigo Civil estabelece a propsito da
responsabilidade aquiliana uma obrigao legal (ibid., pgina 395). Como ensina


54
Ora, parece-nos que a tcnica de cesariana, que corresponde a um
procedimento comum, realizado em mdia em do nmero de partos
realizados em Portugal, no reveste o conceito de especial perigosidade
uma prtica cirrgica comum, a lea no especialmente considervel,
os riscos possveis associados so comummente conhecidos e as tcnicas
para os minimizar h muito estudadas e aplicadas com carter corrente. A
tcnica de cesariana envolve riscos mas no uma atividade perigosa
40
.
Caraterizar como de especial perigosidade a realizao de uma cesariana
significar qualificar de atividade perigosa, designadamente para efeitos
da aplicao do artigo 493., n. 2, do Cdigo Civil, a generalidade dos
procedimentos cirrgicos. Do mesmo modo, os procedimentos anestsicos
no so meios especialmente perigosos.

MENEZES CORDEIRO, o artigo 493./1 assenta numa obrigao de vigiar coisas,
animais ou actividades e de ela no ser cumprida: da a presuno de culpa (ibid.,
pgina 395). Este um delito especfico estes denominados delitos
especficos so, de facto, obrigaes legais ou negociais: donde, por expressas
injunes legais, se lhes aplicar o regime da responsabilidade obrigacional (ibid.,
pgina 395).
Assim tambm parece entender o TCA-Norte no acrdo em anlise, quanto
aplicao do artigo 493., n. 2, que sustenta e sua incidncia na apreciao de
atos (que denomina ainda) de gesto pblica, na medida em que afirma que:
Relativamente a danos que radiquem em atividades de gesto pblica, tambm
estas razes se aplicam, pois o nus da demonstrao do incumprimento culposo
dos deveres de organizao e de atuao necessrios para prevenir o dano por
atividades tambm se apresenta excessivamente oneroso para o lesado.
MENEZES LEITO salienta ainda que, alm de prever a culpa presumida, o
legislador exige a demonstrao de que o agente empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos, o que
parece apontar para um critrio mais rigoroso de apreciao da culpa, ou seja,
para o critrio da culpa levssima (cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito
das Obrigaes, Volume I, Introduo. Da constituio das obrigaes, cit., pgina
290).
39
Sobre a distino entre perigo e risco, vide Carla AMADO GOMES, Risco e
modificao do acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do
ambiente, Coimbra, 2007, pginas 223 a 238.
40
Como refere Carla AMADO GOMES, o risco um perigo pressentido, mas no
comprovado; o perigo um risco de altssima probabilidade (ibid., pgina 226). Na
distino entre perigo e risco relevante a probabilidade de ocorrncia do evento
e possvel afirmar que quando a probabilidade alta, pode falar-se, na
terminologia tradicional, de perigo; quando a probabilidade reduzida
degradando-se em possibilidade - , o termo risco revela-se mais adequado (ibid.,
pgina 228).

55
Aplicar o regime da responsabilidade civil contratual e entender, para
efeitos do artigo 799. do Cdigo Civil, o conceito ainda empregue como
faute, abrangendo, assim, na presuno quer a ilicitude quer a culpa,
constitui j um mecanismo adequado para a proteo do lesado, no se
afigurando ajustado, pelo menos no caso da cesariana, aplicar o regime do
artigo 493..


56

57

A efetivao do direito de regresso pelo Estado e a interveno de
terceiros: alguns tpicos de reflexo


*

Diana Ettner
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Catlica
Portuguesa Advogada na SRS Advogados

I. ENQUADRAMENTO: APRESENTAO DO TEMA

1. O Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (STA), escolhido para
anotao, vem decidir sobre a admissibilidade, num caso concreto, da
deduo do incidente de interveno acessria provocada de terceiro
ento consagrado no art. 330. do Cdigo do Processo Civil (CPC),
aprovado pelo Decreto-Lei n. 44129, de 28 de dezembro de 1961, hoje
constante do art. 321. do CPC, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de
Junho, com a mesma redao , suscitado por parte de uma entidade
pblica (neste caso, o Municpio de Gondomar) em ao de

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/af39603caee89a0
6802579e3003cbbb3?OpenDocument&Highlight=0,01090%2F11


58
responsabilidade civil extracontratual contra si intentada, tendo em vista o
exerccio de direito de regresso.
Com a escolha deste Acrdo, a cuja anlise procederemos de
seguida, o que pretendemos , a pretexto do mesmo, lanar algumas pistas
de reflexo em torno da aplicao de regimes de natureza processual
relacionados com incidentes de interveno de terceiros, ao contencioso
da responsabilidade civil extracontratual do Estado, tendo em vista a
efetivao do direito de regresso por parte da entidade pblica, cujo
exerccio foi tornado obrigatrio com a aprovao do Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das Demais Entidades
Pblicas (RRCEE), pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, contra os titulares
de rgos, funcionrios e agentes
1
.
Com este propsito, comearemos, neste comentrio, (i) por proceder a
uma breve exposio da situao subjacente ao aresto selecionado e
deciso nele contida, para passarmos, num segundo momento, e a partir
das ideias essenciais dele retiradas a (ii) a extrair as nossas consideraes
em torno da admissibilidade de incidentes de interveno de terceiros no
mbito do contencioso da responsabilidade civil extracontratual do Estado.

II. EXPOSIO: O ACRDO DO STA DE 28 DE MARO DE 2012

2. Na situao subjacente ao presente Acrdo, os autores, lesados em
consequncia de obras levadas a cabo no mbito de uma empreitada,
vieram intentar ao de responsabilidade civil extracontratual contra o

1
Referimo-nos aos titulares de rgo, funcionrios e agentes, por ser essa a
expresso da CRP e da lei, apesar de entendermos que, em face da nova
legislao aplicvel aos regimes de vinculao, de carreiras e de remuneraes
dos trabalhadores que exercem funes pblicas, aprovada pela Lei n. 12-A/2008,
de 27 de Fevereiro (LVCR), que revogou o anterior Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de
Dezembro, a distino entre funcionrios e agentes pblicos tem de ser
interpretada luz do disposto na LVCR.

59
dono de obra o Municpio de Gondomar e o empreiteiro, junto do
Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto.
No despacho saneador proferido no mbito do processo, o TAF do Porto
veio, contudo, declarar-se incompetente para julgar o pedido apresentado
contra o empreiteiro, absolvendo-o da instncia, tendo a ao prosseguido
apenas contra o municpio, como nico Ru.
Nesta sequncia, o Municpio de Gondomar veio requerer a interveno
acessria provocada do empreiteiro, ao abrigo do (ento) art. 330. do
CPC, alegando para o efeito poder exercer contra o mesmo direito de
regresso, com base no contrato de empreitada e no art. 497. do Cdigo
Civil. O TAF do Porto veio, contudo, indeferir o referido pedido por, em suma,
entender que () a situao descrita no permite configurar qualquer
direito de regresso susceptvel de viabilizar a pretenso do R. ().
Recorde-se que o (ento) art. 330. do CPC, atual art. 321. do CPC
2
,
estabelece o seguinte (transcrevemos o preceito em causa, para maior
facilidade de anlise):

1 O ru que tenha ao de regresso contra terceiro para ser
indemnizado do prejuzo que lhe cause a perda da demanda pode
cham-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro
carea de legitimidade para intervir como parte principal.
2 A interveno do chamado circunscreve -se discusso das
questes que tenham repercusso na ao de regresso invocada
como fundamento do chamamento.

3. Apresentado recurso da referida deciso do TAF do Porto, o STA, no
Acrdo sob anlise, apesar de manter a deciso de indeferimento do
requerimento de interveno acessria provocada apresentado pelo Ru,
veio faz-lo com motivaes substancialmente diferentes.

2
A redaco foi mantida.

60
Com efeito, no se debruando sobre a questo de saber se, no caso
concreto, a situao sub judice poderia configurar ou no um direito de
regresso a favor da entidade pblica, como fizera a deciso recorrida, o
STA veio, diferentemente, invocar que o empreiteiro tem legitimidade para
intervir como parte principal uma vez que, havendo ganho de causa,
dono de obra e empreiteiro sero, ambos, responsveis pelos danos, nos
termos dos artigos 38. a 40. do DL 405/93 e dos artigos 2. e 6. do DL 48051,
sendo a sua responsabilidade solidria no plano das relaes externas , o
que o exclui, seguramente do chamamento interveno acessria, de
acordo com a parte final do art. 330/1 do C.P. Civil, preceito que limita este
incidente aos casos em que o terceiro carea de legitimidade para intervir
como parte principal (Lebre de Freitas, in Cdigo de Processo Civil
Anotado vol. I e Salvador da Costa, in Os Incidentes da Instncia, 2. ed.,
p. 123).
Portanto, a deciso acolhida no presente Acrdo acaba por assentar
numa tripla considerao: (i) em primeiro lugar, o empreiteiro tem
legitimidade para intervir como parte principal porque, tal como a ao
configurada pelos autores, dono de obra e empreiteiro so responsveis
solidariamente, no plano das relaes externas, pelos danos causados no
mbito da empreitada; (ii) em segundo lugar, por ter legitimidade para
intervir como parte principal, o empreiteiro no pode ser chamado a intervir
como parte acessria, atento o disposto na parte final do (ento) art.
330./1 do CPC, na verso revogada pela Lei 41/2013 (atual art. 321./1CPC,
na verso aprovada pela Lei 41/2013), que limita esse regime aos casos em
que o terceiro carea de legitimidade para intervir como parte principal; (iii)
em terceiro lugar, a incompetncia do TAF do Porto para decidir sobre o
pedido formulado contra o empreiteiro, que estivera na base da
correspondente deciso de absolvio da instncia, no altera o campo
de aplicao do incidente de interveno acessria provocada dito de
outro modo, no por o tribunal se julgar incompetente para decidir sobre
um pedido de indemnizao formulado contra uma determinada entidade
(in casu, o empreiteiro), que essa entidade passa a poder ser chamada a

61
intervir ao abrigo do regime da interveno acessria, j que, como refere
o Acrdo, legitimidade e competncia so pressupostos distintos
3
.

4. Sendo esta a configurao da situao decidida no Acrdo sob
anlise, a perspetiva sobre que nos interessa analisar o referido aresto
essencialmente a da utilizao de um incidente de interveno de terceiros
por parte de uma entidade pblica, tendo em vista a efetivao do
exerccio do direito de regresso contra a entidade neste caso, um
empreiteiro concretamente responsvel pelos danos.
Refira-se que, assim colocada, esta uma questo que ganha especial
relevncia luz do RRCEE, que veio consagrar, designadamente ao nvel
do regime da responsabilidade civil extracontratual dos titulares de rgos,
funcionrios e agentes pblicos por danos decorrentes de aes ou
omisses adotadas no exerccio da funo administrativa, e ao lado do
alargamento da responsabilidade solidria do Estado aos casos de culpa
grave, a obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso pelo Estado
sobre os titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes.
Sendo certo que, no caso analisado, entrecruzam-se questes
relacionadas com o mbito da jurisdio administrativa, sobre as quais no
nos pronunciaremos por extravasarem do tema central assumido como
objeto deste comentrio e no ser essa a perspectiva assumida para esta
anlise
4
, o que nos cabe retirar do aresto selecionado, com relevncia
para o exerccio que propomos, so as respetivas consequncias ao nvel

3
Apesar de o STA o no referir, poder-se-ia ainda questionar se as mesmas razes
que determinaram a deciso do TAF do Porto de absolvio da instncia do
empreiteiro, por incompetncia para decidir em relao ao pedido de
indemnizao contra si apresentado, no teriam tambm de valer para o admitir
(ou no) como parte acessria.
4
Com efeito, a questo da interveno do terceiro s suscitada pela entidade
pblica porque, pelo tribunal a quo, foi decidida a absolvio da instncia do
empreiteiro, inicialmente demandado conjuntamente com o municpio

62
do regime da interveno de terceiros para efeitos de efetivao do direito
de regresso pelo Estado.

5. A este nvel, o que retiramos do Acrdo em questo so duas ideias
essenciais:
i) A primeira, a de que, havendo um regime de responsabilidade solidria,
no plano das relaes externas, entre duas entidades, qualquer uma
delas tem legitimidade para intervir em ao de indemnizao
destinada a efetivar essa responsabilidade;
ii) A segunda, decorrente diretamente do regime consagrado no CPC, a
de que o incidente da interveno acessria provocada s pode ter
aplicao nos casos em que o terceiro carea de legitimidade para
intervir como parte principal.
Sendo estas as ideias a destacar, a situao analisada no as aplica,
contudo, de forma expressa, s relaes existentes entre a pessoa coletiva
pblica e os titulares de rgos, funcionrios e agentes, no mbito do
regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado, j que no caso
sub judice estava em causa a interveno de um empreiteiro, que foi
afastado do pleito em razo de uma deciso de incompetncia do tribunal
para se pronunciar contra o pedido por si formulado
5
, no se tendo, pois,
analisado a situao luz do Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de
1967 (DL 48051, em vigor data dos factos) ou do RRCEE.

5
Em sentido semelhante, veja-se o sumrio do Acrdo do STA, de 23 de Fevereiro
de 2012 (proc. 5537/07.8TVLSB.L1-6), nos termos do qual IV. Numa obra pblica
executada por empreitada (art. 1. do Decreto-Lei n 59/99, de 2 de Maro,
entretanto revogado pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro) em que o dono da
obra uma empresa pblica e o empreiteiro uma pessoa colectiva de direito
privado, no que respeita responsabilidade civil extracontratual, h que distinguir
entre o dono da obra e o empreiteiro. V. Ao primeiro, enquanto pessoa colectiva
de direito pblico, agindo no interesse geral, mediante actos administrativos
legais, tem aplicao o disposto Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de
1967, entretanto revogado pela Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro. Mas j quanto
ao segundo, apenas tm aplicao as regras gerais da responsabilidade civil
extracontratual, previstas nos artigos 483. e seguintes do CC..

63
Ora, justamente este o exerccio que nos propomos levar a cabo:
procurar, a propsito do Acrdo do STA de 28/03/2012, transpor as ideias
principais dele retiradas quanto admissibilidade do incidente da
interveno acessria provocada, para o mbito do regime consagrado no
RRCEE, em especial no que concerne s relaes existentes entre a pessoa
colectiva pblica e os titulares de rgos, funcionrios e agentes
6
.
Esta anlise assenta, assim, em dois pressupostos essenciais.
O primeiro, o de que o regime processual que rege a tramitao de
uma ao de indemnizao contra o Estado decorre do CPTA seja no
quadro de uma ao administrativa comum, seja no de uma ao
administrativa especial , de cujo artigo 1. decorre que o processo nos
tribunais administrativos rege-se supletivamente pelo disposto na lei de
processo civil, de onde se retira a admissibilidade da aplicao dos
incidentes processuais a previstos, designadamente quanto interveno
de terceiros.
O segundo, o de que os terceiros, para efeitos deste comentrio, so os
titulares de rgos, funcionrios e agentes, previstos no n. 5 do art. 1. do
RRCEE, o que significa que esta anlise feita, tambm, luz do princpio
da responsabilidade dos funcionrios e agentes pblicos, consagrado no n.
1 do art. 271. da CRP e que o RRCEE visa, entre outros, concretizar.

6
Neste exerccio, recuperaremos algumas ideias que j anteriormente expusemos
na dissertao de Mestrado apresentada em Janeiro de 2012 na Faculdade de
Direito da Universidade Catlica Portuguesa, intitulada A responsabilidade civil dos
titulares de rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos decorrentes do
exerccio da funo administrativa, e no texto que serviu de base interveno
proferida no Colquio sobre Os Novos Temas da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado, publicado em formato digital pelo Instituto de Cincias
Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com o ttulo
O exerccio obrigatrio do direito de regresso.


64
III. ANLISE: CONSIDERAES SOBRE INCIDENTES DE INTERVENO DE TERCEIROS NO
CONTENCIOSO DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

6. Explicitado o propsito do presente trabalho, aqui ficam as consideraes
que entendemos fazer, a partir do Acrdo sob anlise, relativamente
admissibilidade de incidentes de interveno de terceiros no mbito do
contencioso da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Vejamos, seguindo a sequncia de anlise abaixo identificada:

a. A responsabilidade solidria do Estado e dos titulares de rgos,
funcionrios e agentes por atos ilcitos funcionais cometidos com dolo ou
culpa grave

7. Nos termos do n. 1 do art. 8. do RRCEE, os titulares de rgos,
funcionrios e agentes so considerados responsveis pelos danos
resultantes de aes ou omisses ilcitas, por si cometidas com dolo ou com
diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam
obrigados em razo do cargo (a designada culpa grave).
Por sua vez, o n. 2 do art. 8. do RRCEE vem determinar que, nos casos
em que tais aes ou omisses ilcitas, cometidas com dolo ou culpa grave,
sejam praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio,
o Estado e as demais pessoas coletivas pblicas so responsveis
solidariamente com os titulares de rgos, funcionrios e agentes.
Portanto, o n. 2 do art. 8. do RRCEE veio consagrar o regime de
responsabilidade aplicvel aos titulares de rgos ou agentes por atos
ilcitos funcionais, circunscrevendo essa responsabilidade aos casos de
atuaes cometidas com dolo ou culpa grave e determinando, nesses
casos, a responsabilidade solidria do Estado pelos danos da resultantes.
Por contraponto, nos casos de atos ilcitos funcionais cometidos com culpa
leve, a regra que resulta do n. 1 do art. 7. do RRCEE determina que os

65
agentes no respondem pelos danos da resultantes, sendo a
responsabilidade exclusiva da pessoa coletiva pblica.
Acrescente-se que o regime de solidariedade adotado pela lei
portuguesa quando esteja em causa a prtica de um ato ilcito com dolo
ou culpa grave pelo funcionrio, um regime de solidariedade nas
relaes externas e internas,
7
caracterizado por, ao nvel da relao com o
lesado, qualquer um dos devedores da obrigao de indemnizar (neste
caso, Estado e agente pblico) poder ser demandado diretamente para
satisfazer a integralidade da indemnizao e por, ao nvel da relao entre
os co-obrigados, existir direito de regresso de um face ao outro na
proporo da quota-parte da obrigao de indemnizar que no tenha sido
diretamente paga ao lesado
8
.

8. Com esta soluo, relevante referir que o n. 2 do art. 8. do RRCEE veio
alargar a regra da responsabilidade solidria aos casos de culpa grave, j
que no anterior regime do DL 48051, essa regra limitava-se aos casos de
dolo, admitindo-se embora que o agente pudesse ser demandado em sede
de direito de regresso pela entidade pblica, mas no diretamente pelo
particular lesado.
Saindo assim reforado, em nosso ver, o propsito de conferir maior
eficcia e diligncia ao aparelho administrativo, que subjaz ao regime da
solidariedade da responsabilidade resultante do art. 22. e do n. 1 do art.
271. da CRP, o que retiramos do regime, hoje, com relevncia para o tema

7
Esta solidariedade nas relaes externas ope-se a um regime de solidariedade
nas relaes internas, nos termos do qual o lesado no pode intentar a ao contra
o funcionrio diretamente, s podendo a sua responsabilizao ser efetivada pelo
Estado que adiantou o pagamento de indemnizao atravs de uma ao de
regresso intentada para o efeito. , designadamente, o regime do direito espanhol.
8
Esta caracterizao reflete, naturalmente, a nossa posio quanto
possibilidade de tambm o agente poder exercer direito de regresso contra o
Estado, j que para quem assim no entenda, nas relaes internas apenas existe
direito de regresso do Estado contra o funcionrio, tendo em vista o reembolso total
do montante pago a ttulo de indemnizao.

66
que analisamos, o seguinte: os titulares de rgos, funcionrios e agentes
so responsveis, de forma solidria com o Estado, e no plano das relaes
externas com potenciais lesados, por atuaes ou omisses ilcitas causadas
no exerccio da funo administrativa, quando as mesmas tenham sido
cometidas com dolo ou culpa grave, sendo, pois, a graduao da culpa
em dolo, culpa grave ou culpa leve, a determinar a forma como o agente
pblico responde ou no responde pelos atos ilcitos funcionais por si
praticados
9
.

9. Ora, se assim , cabe-nos retirar daqui uma consequncia essencial.
que, se a responsabilidade dos titulares de rgos, funcionrios e agentes
apenas existe, nos termos do RRCEE, nos casos em que as aes ou
omisses ilcitas por si cometidas so-no com dolo ou culpa grave, e se,
estando em causa atos ilcitos funcionais, ou seja, praticados no exerccio
de funes e por causa desse exerccio, essa responsabilidade solidria
com o Estado, no plano das relaes externas, ento, aplicando aqui os
ensinamentos do Acrdo analisado, sempre que esteja em causa uma
ao de indemnizao fundada em atuao com dolo ou culpa grave do
agente pblico, deve-se considerar que este possui legitimidade (passiva)
para intervir como parte principal, mesmo que a ao seja apenas
intentada contra a entidade pblica. Com efeito, utilizando termos do
Acrdo sob anlise, deve entender-se, num caso destes, que tal como os

9
Como refere JOS LUS MOREIRA DA SILVA, at ao DL 48051, relevava ao nvel da
culpa a distino entre atuao pessoal e funcional do funcionrio, de tal modo
que se agisse de acordo com as funes, competncias e formalidades a que
estava legalmente vinculado, entendia-se que atuava com zelo, respondendo o
Estado de forma solidria; caso contrrio, considerava-se que teria de responder
sozinho (Da responsabilidade da Administrao Pblica por actos ilcitos, in
Responsabilidade Civil da Administrao Pblica, 2. edio, Almedina, Coimbra,
2004, p. 145 e 146). A partir do DL 48051 e, na sequncia deste, com a Lei 67/2007, a
atuao no exerccio de funes passou a relevar no plano da ilicitude, passando
a culpa a assentar numa anlise distinta.


67
autores configuram a ao, havendo ganho de causa, entidade pblica e
agente sero responsveis pelos danos causados.
Esta situao ope-se quela em que est em causa uma atuao com
culpa leve, relativamente qual a responsabilidade exclusiva o Estado e
o agente pblico no tem legitimidade para intervir na causa, por no lhe
poder ser imputada qualquer responsabilidade.

10. Deste modo, nos casos em que apenas a pessoa coletiva pblica esteja
a responder, na qualidade de Ru, em aco de responsabilidade civil
extracontratual com fundamento numa atuao ou omisso ilcita causada
por um agente pblico com dolo ou culpa grave, entendemos que o
agente responsvel tem legitimidade (passiva) para intervir como parte
principal, j que a responsabilidade de ambos solidria. Nesta medida,
caso a entidade pblica o entenda, poder chamar o agente responsvel
a intervir como parte principal, designadamente ao abrigo do atual art.
317. do CPC, que visa, justamente, regular as situaes de interveno
principal de terceiros para efetivao do direito de regresso, no se
podendo valer do regime da interveno acessria provocada, como no
caso dos autos.
Nestes casos, pode mesmo levantar-se a questo de saber se no
existiriam vantagens em a pessoa coletiva pblica ter obrigatoriamente de
suscitar essa interveno do funcionrio, na qualidade de co-responsvel
pela obrigao de indemnizar, para garantir a condenao conjunta de
ambos. No duvidamos, como j noutro local referimos, que este seria um
mecanismo eficiente para garantir a efetivao do princpio da
responsabilidade civil pessoal dos titulares de rgos, funcionrios e
agentes, consagrado no n. 1 do art. 271. da CRP, j que permitiria desde
logo condenar o funcionrio em sede de ao de indemnizao, podendo

68
mesmo prescindir-se da ao de regresso
10
. Para a sua consagrao,
contudo, que na prtica equivaleria a impor um litisconsrcio necessrio
passivo, parece-nos que seria necessria uma interveno legislativa
expressa, j que no se pode retirar do regime em vigor, nem
implicitamente do regime da solidariedade, a obrigatoriedade proposta, s
podendo o Estado chamar o funcionrio a intervir, se assim o entender
11
.

b. O regime da interveno acessria provocada e o n. 4 do art. 8. do
RRCEE

11. J na situao, prevista no n. 4 do art. 8. do RRCEE, em que esteja em
causa uma alegada responsabilidade do Estado fundada numa atuao
ilcita e culposa de um agente pblico, sem que seja qualificado o seu
concreto grau de culpa o que consequentemente determinar a
aplicao da presuno de culpa leve, consagrada no n. 2 do art. 10. do
RRCEE o que podemos indagar se o regime da interveno acessria
provocada no poder ajudar respectivas interpretao.
No se tratando de uma resposta isenta de dvidas, aqui ficam alguns
pontos de apoio para uma busca de resposta nesse sentido.

i. Nos termos do n. 1 do art. 321. do CPC, estabelece-se que o ru
pode chamar a intervir como auxiliar na sua defesa o terceiro contra

10
No mesmo sentido, CARLA AMADO GOMES E MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (Topicamente e
a quatro mos - sobre o novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado e Demais Entidades Pblicas, in Textos Dispersos sobre Direito da
Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Pblicas, AAFDL, Lisboa, 2010,
p. 261). PAULO VEIGA E MOURA entende mesmo que, optando-se por uma
responsabilidade solidria, melhor seria impor que o lesado no pudesse demandar
exclusivamente Administrao sempre que se verificassem os pressupostos da
solidariedade A Privatizao da Funo Pblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2004,
p. 198.
11
Neste sentido, CARLOS CADILHA, Regime geral da responsabilidade civil da
Administrao Pblica, in CJA, 40, Julho/Agosto de 2003, p. 22 e 23.

69
quem tenha ao de regresso para ser indemnizado do prejuzo que lhe
cause a perda da demanda.
Com efeito, decorre do regime a fixado que nele se confrontam duas
relaes jurdicas materiais distintas: a que discutida entre o autor e o ru
e a que decorre da ao de regresso ou ulterior aco de
indemnizao (cfr. parte final do n. 4 do artigo 323. do CPC), que
fundamenta o chamamento do terceiro
12
, o que significa que o regime em
causa pressupe a existncia de dois objetos processuais distintos: o
primeiro reporta-se ao objeto do litgio que ope autor e ru primitivos e
que serve de fundamento ao pedido do primeiro contra o segundo
13
; o
segundo refere-se ao direito de regresso que passa a assistir ao primitivo
ru contra um terceiro em resultado de perda da ao, o qual deve ser
feito valer na ulterior ao de indemnizao, referida na parte final do n.
4 do artigo 323. do CPC;

ii. Com relao a este regime, escreveu LEBRE DE FREITAS, logo aps a
reviso do CPC de 1996, ainda quanto ao anterior incidente de
chamamento autoria mas em relao a requisitos que se mantiveram os
mesmos no quadro do novo regime da interveno acessria (e que se
mantm como tal com a Lei de 2013), que deve existir uma relao de
prejudicialidade entre a ao em que o chamamento tem lugar e a ao
em que, posteriormente, se faz valer o direito indemnizao, assente,
para o que nos interessa, na bondade da realizao da prestao do ru
(ao autor, cujo direito a ela foi reconhecido), de tal modo que naquela
segunda ao estaro apenas em discusso os restantes pressupostos

12
Assim o refere SALVADOR DA COSTA (Os Incidentes da Instncia, 5. edio
Actualizada e Ampliada, Almedina, Coimbra, Setembro de 2008, p. 138).
13
Pedido este que, numa situao-tipo, corresponder a um direito, real ou
obrigacional, que o autor pretenda fazer valer contra o ru (neste sentido, LEBRE DE
FREITAS, Chamamento autoria, direito de regresso e caso julgado prejudicial,
Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 56, II Lisboa, Agosto 1996, p.
769).

70
substantivos do direito indemnizao, que no constituram objeto da
primeira.
14

Mais, acrescenta o referido Autor que, no momento em que tem lugar o
chamamento autoria, abstrai-se ainda da existncia efetiva do direito
do autor, que s a sentena ir posteriormente verificar, bem como dos
restantes pressupostos do direito de regresso, que sero verificados na
subsequente ao de indemnizao. Como escreve SALVADOR DA COSTA,
o juzo de viabilidade da aco de regresso e o da sua conexo com a
causa principal so formulados em abstracto, em termos de prognose
pstuma, confrontando os fundamentos da aco com os do direito de
regresso invocado
15
. No basta, pois, ao ru, invocar o seu direito de
regresso contra o terceiro, devendo demonstrar que esse direito, a existir,
depende do reconhecimento, pela sentena a proferir na causa, do
direito do autor e do correlativo direito do ru;

iii. Transpondo este regime para o caso que nos ocupa, o que estaria
em causa seria admitir que, procedendo articulao de factos que
revelassem a existncia de uma relao jurdica material conexa com a
que objeto da ao, envolvendo o ru a entidade pblica e um
terceiro o agente pblico , bem como de factos reveladores de que,
perdida a demanda, o ru tem direito de regresso contra o terceiro (neste
sentido, ver Acrdo do TCA Sul, de 13/01/2011, processo n. 1643/06), a
entidade pblica pudesse chamar a intervir como parte acessria o
agente pblico que praticou o ato ilcito subjacente ao, por forma a
poder, em ulterior ao de indemnizao (a ao de regresso) ser

14
Chamamento, p. 770. No mesmo sentido, SALVADOR COSTA refere que entre a
relao jurdica da titularidade do autor e do ru e do terceiro basta existir uma
conexo de relativa dependncia consubstanciada no facto de a pretenso de
regresso do ru contra o chamado se apoiar no prejuzo decorrente da perda da
demanda (op. cit., p. 141).
15
Op. cit., p. 145.

71
concretamente verificada a existncia do direito de regresso do Estado
contra o agente.
Sendo aceite um tal incidente, um dos elementos da ao de regresso
ficaria desde logo definido na ao principal, qual seja a ilicitude da
atuao do agente pblico, que fundamento do prprio pedido de
indemnizao, devendo na ao de regresso ser discutidos os demais
elementos que a fundamentam, designadamente o grau de culpa com
que atuou o agente pblico.

12. Indo mais alm nesta anlise, referimos que justamente a circunstncia
de o n. 4 do art. 8. do RRCEE ter vindo regular uma situao circunscrita
aos casos em que, na sentena de condenao do Estado, no foi
apurado o concreto grau de culpa com que atuou o titular de rgo,
funcionrio ou agente causador dos danos, que nos leva a dizer que a
interpretao deste preceito pode ser facilitada se for encarada luz do
regime subjacente ao incidente da interveno acessria provocada, e
no tanto tendo em conta o disposto no anterior n. 3 do artigo 329. do
CPC, hoje constante do n. 2 do art. 317. do CPC, aprovado pela Lei n.
41/2013, como referido por diversos Autores
16
.
Com efeito, como j referimos noutra sede, entendemos que os regimes
subjacentes ao n. 4 do artigo 8. do RRCEE e ao n. 3 do artigo 329. do CPC
(na verso anterior Lei de 2013) tm em vista situaes substancialmente
diferentes, j que o preceito do CPC destinava a aplicar-se aos casos em

16
. V. entre outros, CARLOS CADILHA (Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas Anotado, Coimbra Editora,
2008, p. 104 e 105 e 144 ss), CARLA AMADO GOMES (A responsabilidade pessoal e
institucional do dirigente da Administrao Pblica no quadro da Lei 67/2007, de
31de Dezembro, in Textos Dispersos sobre Direito da Responsabilidade Civil
Extracontratual das Entidades Pblicas, AAFDL, Lisboa, 2010, pp. 161 segs) e, mais
recentemente, RAQUEL CARVALHO (Comentrio ao Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblica, Universidade Catlica
Editora, Lisboa, em anotao ao artigo 8., p. 225 a 239).

72
que existe uma obrigao solidria entre dois devedores e a prestao
exigida na totalidade apenas a um deles, enquanto o disposto no n. 4 do
artigo 8. do RRCEE destina a aplicar-se numa situao em que, pelo
contrrio, no existe uma obrigao solidria entre dois devedores, na
medida em que tal norma aplica-se apenas nos casos em que a
responsabilidade do Estado se funda em aes ou omisses ilcitas
cometidas com culpa leve pelos agentes pblicos, que pressupem a
responsabilidade exclusiva da entidade pblica.
certo que, em nosso entender, o regime consagrado no n. 4 do art. 8.
do RRCEE ter pretendido ir mais alm do que o regime processual
aplicvel j hoje permite, sob pena de se revelar desnecessria a sua
consagrao num diploma de cariz substantivo como este. Em particular,
ao prever a prossecuo da ao para efeitos de apuramento do grau de
culpa do titular de rgo, funcionrio ou agente e em funo disso, do
eventual exerccio de regresso por parte da entidade pblica, a parte final
do n. 4 do art. 8. do RRCEE no parece dispensar a necessidade de a
ao de regresso ser proposta autonomamente aps o decurso da fase
processual entre o Estado e o agente pblico que a se prev, pelo que tal
fase ter apenas em vista o apuramento do grau de culpa da atuao do
agente pblico responsvel, para efeitos de poder ser intentada ao de
regresso contra ele, num paralelismo com o regime que decorreria se
estivesse em causa a situao prevista no n. 3 do art. 8. do RRCEE.

13. que, em nosso ver, o que o regime subjacente ao n. 4 do art. 8. do
RRCEE parece procurar o equilbrio entre a regra que faz presumir a culpa
leve na prtica de actos jurdicos ilcitos ou, dito de outro modo, a regra
que determina a desnecessidade de demonstrar o concreto grau de culpa
com que atuou um dado servidor pblico para haver lugar a condenao
do Estado e a determinao da obrigatoriedade do exerccio do direito
de regresso.

73
Sendo que, de outro modo, e apenas podendo haver lugar ao exerccio
do direito de regresso pelo Estado contra os titulares de rgos, funcionrios
e agentes no caso de comportamentos ilcitos destes praticados com dolo
ou culpa grave ( isto que decorre do n. 3 do artigo 8. do RRCEE),
entidade pblica estaria sempre vedada a possibilidade de exercer esse
direito quando, por facilidade de demonstrao dos pressupostos da
responsabilidade, o lesado optasse por beneficiar da presuno de culpa
leve consagrada no n. 2 do art.10. do RRCEE.

74

75
Tudo ao molho e f. na jurisdio administrativa - pluralidade de sujeitos
pblicos e privados e competncia dos tribunais administrativos em aco
de responsabilidade civil pblica


*

Francisco Paes Marques
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

O acrdo em anlise debrua-se sobre trs questes distintas: i) a questo
da personalidade e capacidade judiciria de um Ministrio para ser parte
numa aco de responsabilidade civil pblica; ii) a questo da legitimidade
de um sujeito para intervir numa aco de responsabilidade civil pblica
quando, partida, a sua posio jurdica no estaria integrada em
qualquer relao jurdica administrativa; iii) a questo de saber se a
renncia a uma maior indemnizao, por parte dos autores da aco, em
nome do seu filho menor, podia ser objecto de anulao.
Ser segunda questo enunciada que vamos dedicar a nossa
ateno, tentando dilucidar os contornos do conceito de relao jurdica
administrativa, especialmente quando se verifica existirem uma pluralidade
de posies jurdicas assimtricas e de distinta natureza que suscitam
dvidas quanto sua integrao no mbito da jurisdio administrativa. No
caso sub judice o filho menor dos AA, C, encontrava-se ao cuidado de E,
entidade integrada na rede pr-escolar, que o transportou at s

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/cb9e7ee79faf4db
6802576e10043b7d8?OpenDocument&Highlight=0,0278%2F09


76
instalaes de D, que explorava uma piscina aberta ao pblico e com a
qual celebrou um contrato de Direito privado nos termos do qual pagava
uma prestao pecuniria em funo do nmero de crianas que
utilizassem as instalaes. Em virtude de o seu filho ter sofrido danos
irreversveis provocados por afogamento, os AA intentaram ento aco
administrativa comum de responsabilidade contra o Ministrio da Educao
e D, que mantinha uma piscina aberta ao pblico sem vigilantes e sem
pessoal especializado em salvamento e reanimao de afogados.
Pretenderam posteriormente a ttulo de interveno principal demandar
ainda E, contra quem voltaram a formular o mesmo pedido, a ttulo
subsidirio. No entanto, E alega a transferncia da sua responsabilidade
extracontratual para a seguradora F, junto da qual possua um seguro de
acidentes pessoais para os seus alunos, tendo esta companhia procedido
ao pagamento da respectiva indemnizao.
O acrdo recorrido, sobre o qual o STA se pronunciou neste aresto,
considerou a jurisdio administrativa incompetente em razo da matria,
sustentando que a entidade com quem se estabeleceu uma relao
administrativa foi com o E e no com D, inexistindo qualquer norma legal
que sujeite as sociedades de natureza privada ao regime especfico da
responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas
colectivas de direito pblico. Ademais, como a utilizao das piscinas de D
por parte de E no pressupunha qualquer relao jurdico-administrativa
cujo conhecimento caberia aos tribunais administrativos, caso os
recorrentes entendessem haver falta de cuidado, negligncia ou falta de
vigilncia por parte de D, teriam de intentar a respectiva aco de
responsabilidade nos tribunais comuns e no nos administrativos.
O STA entendeu, porm, no ser relevante a inexistncia de qualquer
relao jurdico- administrativa entre E e D, sendo antes decisivo que na
relao jurdica administrativa existente entre os AA. e algum dos RR. com
quem tal relao existe (Estado e E) se encontre envolvido D. Segundo o
tribunal, a par da responsabilidade de qualquer daquelas entidades, a

77
quem imputada a verificao de um acidente escolar de que resultaram
os eventos danosos, deve tambm imputar-se a D responsabilidade na
produo do mesmo acidente por ter aberta ao pblico uma piscina no
dotada de servios de socorro e assistncia.
Por conseguinte, estando definida a competncia da jurisdio
administrativa por fora da natureza da relao jurdica que intercede
entre os AA., o Estado e E, ao abrigo do disposto no artigo 10, n 7 do CPTA,
tambm a aco podia ser proposta contra D.
, no entanto, duvidoso que o artigo 10., n.7 do CPTA tenha o alcance
que o STA lhe pretende dar. Seno vejamos. inequvoco que os tribunais
administrativos tm competncia para conhecer da responsabilidade civil
extracontratual de sujeitos privados, desde que lhes seja aplicvel o regime
especfico da responsabilidade do Estado e demais pessoas de direito
pblico (alnea i), artigo 4. do ETAF), regime esse que a Lei n. 67/2007, de
31 de Dezembro (RRCEE), manda aplicar desde que a actuao lesiva de
tais sujeitos tenha decorrido do exerccio de prerrogativas de poder pblico
ou se reja por disposies ou princpios de Direito Administrativo (n.5 do
artigo 1.). Por conseguinte, estar aqui includa qualquer pessoa colectiva
de Direito Privado desde que se verifique o elemento que permite dar
marca pblica, mais precisamente administrativa, a tal responsabilidade
1
.
Esta marca de administratividade, prevista na actual lei, abandona, e
bem, o critrio orientador baseado na dicotomia gesto pblica versus
gesto privada
2
, uma vez que esta se apresentava como uma frmula
historicamente ultrapassada, baseada nos meios de que a Administrao se
servia para prosseguir a sua misso de servio pblico e destituda de

1
Cfr. Filipa CALVO, Artigo 1., in Rui MEDEIROS (Org.), Comentrio ao Regime
da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas,
Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2013, p. 71.
2
Em sentido contrrio, cfr. Carla AMADO GOMES, As novas responsabilidades dos
tribunais administrativos na aplicao da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, in Textos
Dispersos sobre Direito da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades
Pblicas, AAFDL, Lisboa, 2010, p. 119.

78
verdadeira autonomia dogmtica
3
. A frmula escolhida (n. 5 do artigo 1.
do RRCEE), todavia, tambm no nos parece inteiramente feliz,
expressando uma ideia certa mas incorrendo num vcio de linguagem ou
tautolgico. Uma actuao lesiva decorrente do exerccio de prerrogativas
de poder pblico no se diferencia, estando antes abrangida por
disposies ou princpios de Direito Administrativo, pois tal exerccio tem de
fazer-se necessariamente ao abrigo de normas pertencentes a este ramo
do Direito.
Parece-nos que a lei pretende dizer, pura e simplesmente, que o RRCEE
tem aplicao quando a actuao lesiva, independentemente da
natureza do sujeito em causa a quem seja imputada, tenha ocorrido ao
abrigo de um regime jurdico-administrativo, a se incluindo quer a actuao
administrativa dotada de ius imperi quer a actividade administrativa de
prestao. Sucede que, ao procurar densificar essa frmula, enredou-se
numa descrio de cariz tautolgico que confunde mais do que esclarece.
Bastava, pois, que o legislador se limitasse a afirmar que este regime se
aplicava em face da actuao lesiva do sujeito que agisse ao abrigo de
disposies de Direito Administrativo, pois este o sistema de regras e
princpios que regem a funo administrativa do Estado atravs de meios
especficos de natureza exorbitante em face de um Direito comum
4
. E estes
meios especficos caracterizam-se pela exorbitncia ambivalente do

3
Este critrio, introduzido pela escola de Toulouse de Maurice Hauriou, e depois
desenvolvido pelo Conseil d tat, no se apresenta como um critrio autnomo
mas antes como um critrio adjuvante da teoria dos fins e da teoria dos sujeitos, cfr.
Francisco PAES MARQUES, O Conceito de Direito Administrativo: barroquismo
conceptual intil ou tbua de salvao no Tsunami?, in Estudos em Homenagem
ao Professor Srvulo Correia, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 332 e segs.
4
Cfr. Francisco PAES MARQUES, O Conceito, p. 345; no nos parece, assim,
colocar especiais problemas a aparente amplitude da norma, como refere miguel
ASSIS RAIMUNDO, Responsabilidade de entidades privadas submetidas ao regime
da responsabilidade pblica, CJA, n. 88, 2011, p. 26 e segs, e a doutrina a
recenseada.

79
regime, isto , no incluem apenas especiais prerrogativas mas tambm
especiais vinculaes jurdico-pblicas
5
.
No caso em anlise, a situao de E, sendo uma IPSS que desenvolvia
uma aco de servio pblico, que assumiu no mbito das suas aces de
assistncia social o encargo de vigilncia do menor C, parece enquadrar-se
claramente na referida esfera jurdico-pblica, muito embora o acrdo
no nos fornea dados suficientes sobre as exactas normas que regulavam
a prestao deste servio pblico entre esta entidade e os respectivos
utentes, os AA, pais do menor C. Da mesma forma, no possumos
suficientes indicaes que nos permitam perceber a que ttulo deve ser
imputada a responsabilidade ao Estado (Ministrio da Educao), por
desconhecermos as normas que regulavam a relao que se estabeleceu
entre esta pessoa colectiva pblica e a IPSS E a quem encarregou de
prosseguir esta misso de servio pblico. que, em princpio, s E
responderia pelos danos provocados, assumindo o Estado apenas uma
responsabilidade subsidiria, em virtude da sua posio de garante e de
responsabilidade ltima como delegante de funes administrativas
6
.
Admitimos, assim, que os AA possussem a faculdade de demandar E na
jurisdio administrativa, pois as normas aplicveis situao danosa eram
jurdico-administrativas, podendo ainda o Estado ser demandado
subsidiariamente em virtude de ter encarregado um particular de explorar
ou gerir determinada tarefa administrativa, pelo que estamos perante uma
nica relao jurdica administrativa de vrtice publicizado
7
.
Acontece que os AA, ao invs de terem demandado E, demandaram D,
que se limitou a celebrar um negcio jurdico-privado com E, e tambm

5
Cfr. Francisco PAES MARQUES, O Conceito, p. 345.
6
Neste sentido, cfr. Pedro GONALVES, Entidades Privadas com Poderes Pblicos,
Almedina, Coimbra, 2005, p. 1093.
7
Cfr. Francisco PAES MARQUES, As Relaes Jurdicas Administrativas Multipolares-
Contributo para a sua compreenso substantiva, Almedina, Coimbra, 2011, p. 37e
segs.

80
subsidiariamente (segundo cremos) o Estado. O STA entendeu, porm, ex vi
artigo 10.. n.7 do CPTA, que tal no era relevante, no sendo, neste caso,
imprescindvel a existncia de qualquer relao jurdico- administrativa
entre E e D, sendo antes decisivo que na relao jurdica administrativa
existente entre os AA. e algum dos RR. com quem tal relao existe (Estado
e E) se encontre envolvido tambm D. O STA aduz, citando a doutrina e a
jurisprudncia do tribunal de conflitos, que quando a relao jurdica
controvertida respeitar a vrias pessoas e tiver natureza administrativa, a
aco possa ser proposta contra todos os interessados, mesmo que tenham
natureza privada, desde que estejam envolvidos nessa relao jurdica
administrativa, sendo esse o factor atributivo de competncia aos tribunais
administrativos. Ora, sucede que tal disposio do CPTA no aplicvel,
visto no estarmos perante uma relao jurdica administrativa na qual se
encontre envolvido um sujeito privado, no se encontrando D em qualquer
relao jurdica com os AA, nem sequer com o Estado, e, muito menos,
numa relao nica que possa ser qualificada de jurdico-administrativa.
Estamos assim perante dois problemas distintos: o elo de ligao que a
posio de D tem de apresentar com a relao jurdica administrativa entre
os AA e E e a prpria natureza da relao jurdica que existe entre E e D.
Quanto ao primeiro, a nica hiptese de D ser includo neste litgio seria
sempre por fora do negcio jurdico-privado que estabeleceu com E, pois
este o sujeito activo da relao jurdico-administrativa qual se aplicam
as normas jurdico-pblicas respeitantes ao facto danoso, mas, para isso,
teria sempre este sujeito que ser demandado. certo que, posteriormente, a
ttulo de interveno principal, foi demandado efectivamente E, contra
quem os AA voltaram a formular o mesmo pedido, a ttulo subsidirio.
No entanto, para que os tribunais administrativos possam ser
competentes, o sujeito da relao jurdica administrativa tem de ser sempre
demandado a ttulo principal, podendo depois outros sujeitos privados
integrados nessa relao jurdica administrativa, ou outros sujeitos privados
integrados numa eventual relao jurdico-privada conexa, ser tambm

81
demandados por via da fora atractiva exercida pela relao jurdica
administrativa. Nesta medida, sempre a relao jurdica administrativa
que se afigura decisiva, tendo os seus protagonistas que se apresentar
como demandantes e demandados a ttulo principal, e no o contrrio, isto
, a apreciao da responsabilidade emergente de uma relao jurdico-
privada cair na alada da jurisdio administrativa porque se verifica
existirem meras conexes da situao dos respectivos sujeitos com uma
relao jurdico-administrativa.
Em suma, os AA deveriam sempre ter demandado E porque este, agindo
ao abrigo de normas de Direito Administrativo, deve responder, em primeira
linha, pelos danos causados, e, ainda, demandar subsidiariamente o Estado
em virtude de ter encarregado aquele sujeito privado de gerir uma tarefa
administrativa
8
. Tendo E celebrado um negcio jurdico-privado com D, e
tendo tambm concorrido no processo causal danoso, a
responsabilidade emergente desta relao jurdico-privada atrada, a ttulo
incidental, para a esfera dos tribunais administrativos.
Existe, porm, um segundo problema, uma vez que esta situao, em
rigor, no est contida na previso do n. 7 do artigo 10. do CPTA, que se
refere apenas a sujeitos privados sempre integrados numa relao jurdica
administrativa. Ora, nesta situao o que existe uma relao jurdica
administrativa estabelecida entre E e os AA, estando tambm integrado
subsidiariamente o Estado, tendo tambm D concorrido para a produo
do facto danoso por via do negcio jurdico-privado celebrado com E.
A que ttulo, ento, pode a responsabilidade de D ser apreciada na
jurisdio administrativa? Apesar de no encontrarmos norma expressa a
que possamos subsumir esta situao, o esprito do legislador, quer no CPTA
quer no ETAF, no respeitante ao recorte da jurisdio administrativa,
suficientemente flexvel para admitir a apreciao de actos ou relaes de

8
Sobre as vrias possibilidades de imputao de responsabilidade em situaes
anlogas, cfr. Miguel ASSIS RAIMUNDO, Responsabilidade., cit., p. 35.

82
Direito Privado pelos tribunais administrativos, desde que se verifique existir
um factor de conexo de natureza administrativa substantivamente forte.
Pense-se, por exemplo, na verificao da invalidade de um contrato de
Direito Privado que resulte da invalidade de um acto administrativo no qual
se fundou a respectiva celebrao (alnea b), n.1, artigo 4. ETAF). Da que
tambm, embora no se tenha expressado de forma inteiramente correcta,
o n.7 do artigo 10. possa ser entendido como uma norma de alcance
multilateral de banda larga, contemplando a possibilidade de serem
demandados particulares no mbito de relaes jurdico-administrativas
mas tambm particulares no mbito de relaes jurdico-privadas, desde
que estas apresentem um carcter de acessoriedade em face de uma
relao jurdica administrativa. De resto, o n. 8 do artigo 10. do CPTA
parece confirmar este entendimento, ao admitir de forma muito ampla a
interveno de terceiros no mbito do processo administrativo, parecendo
indicar que o legislador abriu a porta a uma multiplicidade de situaes,
indeterminveis apriori, susceptveis de apresentarem interconexes com o
Direito Privado.
Uma ltima nota para referirmos mais um ponto controverso, apesar de
no suscitado no processo, que decorre da factualidade subjacente ao
litgio. Trata-se do facto de E alegar a transferncia da sua responsabilidade
extracontratual para a seguradora F, junto da qual possua um seguro de
acidentes pessoais para os seus alunos. Ora, sendo E o elemento
charneira que permite fazer a ligao entre a relao jurdico-
administrativa e a relao jurdico-privada, apreciada a ttulo incidental,
poder esta transferncia de responsabilidade para um sujeito privado tout
court implicar a perda de competncia da jurisdio administrativa?
Cremos que a resposta deve ser negativa caso tenha ocorrido uma mera
transferncia de responsabilidade de uma entidade para outra, sendo
ainda aplicvel um regime jurdico-pblico. O decisivo a natureza das
regras aplicveis relao jurdica e no a natureza dos sujeitos que nela
intervenham.

83

Diligncia Processual e RRCEEP: a quanto obrigas?

Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 14 de Dezembro de 2011
(proc. 07175/11)

*

Manuel da Silva Gomes
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado

1. O acrdo em anotao incide sobre o tema da culpa do lesado, por
falta de diligncia processual, no mbito do regime da responsabilidade
civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas (RRCEEP),
consagrado pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro. A temtica, com
inegvel interesse prtico, tem merecido anlises doutrinais esclarecidas e
consistentes, quer ao abrigo do anterior regime de responsabilidade
extracontratual do Estado, quer luz do regime actual
1
. Segundo cremos, o

*
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/37d262717d48c61
58025796c005d1abb?OpenDocument
1
Sobre o tema, ao abrigo do Decreto-Lei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967,
cfr. AFONSO QUEIR, Anotao ao acrdo do STA de 14 de Outubro de 1986, in RLJ,
ano 120., n. 3763, pp. 307-310; MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade civil da
Administrao por actos administrativos ilegais e concurso de omisso culposa do
lesado, Coimbra, 2000. Ao abrigo do RRCEEP, entre outros, cfr. CARLA AMADO GOMES E
MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Topicamente e a quatro mos - sobre o novo regime de
responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, in
Revista de Direito Pblico e Regulao, n. 5, Coimbra, 2010, pp. 16-20; CARLOS
CADILHA, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais


84
RRCEEP veio dar um novo flego questo, renovando assim o respectivo
interesse. Alis, adiantando-nos um pouco sobre os desenvolvimentos
ulteriores - decorrentes de uma modesta reflexo preliminar em torno do
douto acrdo em anotao -, h que equacionar se o RRCEEP no ter
chegado, inclusivamente, a consagrar um novo paradigma na matria.
No que diz respeito ao contedo decisrio do aresto sob anlise, num
plano geral, refira-se, de antemo, que, com excepo de um ponto
particular, no deixamos de concordar - e at saudar - com a soluo algo
arrojada (comparativamente com o sentido mais tradicional da
jurisprudncia), mas juridicamente acertada, dada ao caso. Em termos
sumrios, estava em causa a questo de saber se, na sequncia da prtica
de um ilegal acto administrativo de indeferimento de uma aposentao,
praticado em 2004, pela Caixa Geral de Aposentaes (CGA), devia ou
no ser confirmada a sentena, proferida em primeira instncia, pelo
Tribunal Administrativo de Crculo de Lisboa, que - sublinhe-se, no obstante
o lesado no ter impugnado contenciosamente o mencionado acto de
indeferimento - tinha considerado parcialmente procedentes diversos
pedidos de indemnizao formulados pelo Autor, Sindicato dos
Trabalhadores da Administrao Local (STAL), em representao do seu
associado lesado, contra a CGA e contra o Instituto de Segurana Social
(ISS)
2
. Em concreto, o Tribunal a quo condenou os Rus a indemnizar o

entidades pblicas anotado, 2. ed., Coimbra, 2011, p. 115; FILIPA CALVO, Anotao
ao artigo 4. do RRCEEP, in RUI MEDEIROS (Org.), Comentrio ao Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas,
Lisboa, 2013, pp. 106-111. No que diz respeito aos trabalhos preparatrios do RRCEEP
cfr. CARLOS CADILHA, Responsabilidade da Administrao Pblica, in MINISTRIO DA
JUSTIA (Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento), A Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado Trabalhos preparatrios da reforma, Coimbra, 2012, pp.
247-251.
2
ISS que sucedeu ao Centro Nacional de Penses (CNP), nos termos do Decreto-
Lei n. 316-A/2000, de 7 de Dezembro. Como se ver melhor, adiante, em virtude de
o lesado ter optado (quando requereu a sua aposentao CGA, em 2002) pela
atribuio de uma penso unificada, aplicava-se o regime estabelecido no
Decreto-Lei n. 361/98, de 18 de Novembro. Em concreto, tal acarretou a
interveno do CNP, no sentido de este comunicar CGA os perodos contributivos


85
associado do Autor: (i) pelos prejuzos sofridos decorrentes do ilegal
indeferimento da sua aposentao em 2004, ao abrigo de regime mais
favorvel, que acarretou uma penalizao de 9% no valor da penso, a
qual lhe veio a ser fixada na sequncia da sua aposentao - quatro anos
mais tarde, em 2008 -, em montante a liquidar em execuo de sentena;
(ii) no valor das quotas pagas de Fevereiro de 2002 a Fevereiro de 2008, em
montante a liquidar em execuo de sentena, acrescido de juros de mora
vencidos e vincendos desde a data de integral pagamento taxa legal; (iii)
por fim, no montante de 5.000,00, a ttulo de danos no patrimoniais
3
.
No se conformando com o julgado em primeira instncia, a CGA
interps recurso jurisdicional junto do TCAS, perante o qual, alm de levantar
diversas questes de ndole processual, concluiu no sentido da verificao
de um erro de julgamento por violao do disposto no artigo 4. do RRCEEP,
em virtude se ter considerado irrelevante [a] conduta do associado do
autor [que no impugnara contenciosamente o ilegal acto lesivo de 2004]

do lesado ao abrigo do regime geral da segurana social. Posteriormente, veio a
comprovar-se que o CNP fornecera CGA uma contagem errnea do perodo de
descontos em concreto, omitindo, por lapso dos seus servios, um perodo de 21
meses -, o que levou a que a CGA indeferisse (ilegalmente), em 2004, o pedido de
aposentao requerido pelo lesado, por considerar (erroneamente) que o lesado
no reunia 36 anos de servio, mas apenas 34 anos, 3 meses e 7 dias.
O comportamento do CNP viria a ter consequncias extremamente lesivas para o
associado do sindicato, tendo em conta que este perdeu a oportunidade, em 2004,
de beneficiar de um regime de aposentao favorvel, decorrente do Decreto-Lei
n. 116/85, de 19 de Abril (que permitia a atribuio de uma penso por completo,
sem penalizaes no apuramento do montante da respectiva penso). Na senda
da revogao desse regime, pela Lei n. 1/2004, de 15 de Janeiro, passaram a ser
legalmente previstas penalizaes em caso de aposentao antecipada (4,5% por
cada ano de antecipao). Em 2008, aquando da apreciao do (novo) pedido
de aposentao requerido pelo lesado CGA, tinham ocorrido diversas alteraes
legislativas ao regime da aposentao antecipada, mantendo, contudo, sempre
um regime de penalizaes.
3
Ao julgar deste modo, o Tribunal a quo apenas reduziu o montante de
indemnizao por danos no patrimoniais, pedido pelo Autor em representao do
seu associado (que tinha peticionado 10.000,00), assim como absolveu os Rus do
pedido de indemnizao pelos honorrios de advogado e demais despesas
judiciais suportadas com a propositura da aco. No demais, foram julgados
(integralmente) procedentes os pedidos formulados pelo Autor em representao
do seu associado.

86
para efeitos de corresponsabilizao do administrado na produo do
dano, defendendo que era manifesto, na senda de invocada
jurisprudncia anterior do Supremo Tribunal Administrativo, estar em causa
um caso de excluso e indemnizao pelos danos invocados, dado que,
na sua ptica, se tivesse [o lesado] reagido ao acto de indeferimento (),
os mesmos no se teriam produzido. Pois bem, sobre a apreciao desta
questo que nos vamos debruar na presente anotao
4
.

2. Num plano mais geral, reportando-se ao artigo 4. do RRCEEP, disposio
normativa central na nossa anlise, os Desembargadores do TCAS
entenderam que [o] preceito transcrito reproduz o princpio contido no
artigo 7. do DL n 48.051, de 21-11-1967, clarificando, porm, que a conduta
processual omissiva ou negligente do lesado, ao no impugnar ou ao no
impugnar eficazmente um acto administrativo lesivo releva apenas no
plano da culpa, determinando a mera reduo ou excluso da
indemnizao devida. Ou seja, necessria a ocorrncia duma conduta
negligente do lesado, por no ter utilizado a via processual adequada
eliminao do acto jurdico lesivo, na medida em que esse comportamento
culposo possa ter contribudo ou concorrido para a produo dos danos ou
o seu agravamento.
Segundo cremos, neste ponto particular, a perspectiva do Tribunal,
quanto ao teor do artigo 4. do RRCEEP, limitadora do respectivo alcance.
Vejamos:
O artigo 4. do RRCEEP determina o seguinte: quando o comportamento
culposo do lesado tenha concorrido para a produo ou o agravamento
dos danos causados, designadamente por no ter utilizado a via processual
adequada eliminao do acto jurdico lesivo, cabe ao tribunal
determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas

4
O presente Acrdo suscita outras questes interessantes, por exemplo, ao nvel
do tema da questo de pluralidade de responsveis (CGA e CNP), nos termos do
artigo 10., n. 4 do RRCEEP.

87
consequncias que delas tenham resultado, se a indemnizao deve ser
totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda.
Anteriormente, o artigo 7. do Decreto-Lei n. 48.051, de 21 de Novembro
de1967, estabelecia o dever de indemnizar, por parte do Estado e demais
pessoas colectivas pblicas, de titulares dos seus rgos e dos seus agentes,
no depende do exerccio pelos lesados do seu direito de recorrer do acto
causador do dano; mas o direito reparao s subsistir na medida em
que tal dano se no possa imputar falta de interposio do recurso ou a
negligente conduta processual da sua parte no recurso interposto.
Pois bem, da anlise comparada do teor dos dois preceitos, no nos
parece que a norma resultante do artigo 4. do RRCEEP tenha, apenas,
esclarecido a velha questo que se levantava em torno da 2. parte do
artigo 7. do Decreto-Lei n. 48.051, isto , saber se o mesmo, em caso de
negligncia processual do lesado por no ter interposto recurso
contencioso, ou devido sua negligente conduta processual - consagrava
uma excepo peremptria extintiva do exerccio do direito de
indemnizao
5
, ou se, em alternativa, devia ser interpretada no sentido de
estabelecer um regime de excluso ou diminuio do montante da
indemnizao
6
.

5
Esta posio comeou por se impor na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Administrativo (STA), na senda do ensinamento de MARCELLO CAETANO que, tendo em
conta a parte final do artigo 7. do Decreto-Lei n. 48.051, considerava que s
podiam ser abrangidas pelo direito reparao pecuniria, na falta de recurso
contencioso do acto ilegal, aqueles prejuzos que ficariam sempre por reparar,
mesmo que o acto tivesse sido anulado e a sentena anulatria executada
(Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 10. ed., Coimbra, 1991, p. 1235). Seguindo
esta doutrina, veja-se os acrdos citados por CARLOS CADILHA (Regime da
Responsabilidade, p. 112).
6
A ltima posio acabou por prevalecer na jurisprudncia do STA, na senda do
ensinamento de AFONSO QUEIR, que considerava, por referncia 2. parte do
artigo 7. do Decreto-Lei n. 48.051, que a negligncia processual do lesado no
acarretava uma caducidade do direito de propor uma aco de
responsabilidade, mas conduzia, antes, a que a respectiva indemnizao fosse
reduzida ou excluda (Anotao citada, p 308). Na mesma ordem de ideias,
MARGARIDA CORTEZ referiu que a reserva, contemplada na 2. parte do artigo 7. do


88
Na nossa opinio, o legislador foi mais alm, tendo dado novas vestes ao
princpio da co-responsabilidade
7
do lesado por falta de diligncia
processual, nomeadamente, uma configurao mais amiga daquele
8
.
Com efeito - e isso no pode deixar de ser considerado um progresso -, luz
do RRCEEP, em abstracto, ainda que se verifique uma culposa falta de
diligncia processual do lesado, tal no impede que a indemnizao possa
ser - e justamente aqui que pretendemos chegar -, totalmente
concedida, o que no acontecia luz do Decreto-Lei n. 48.051. No plano
dos princpios, trata-se, portanto, de um inegvel aspecto positivo, indo ao
necessrio encontro do princpio da tutela jurisdicional efectiva e do direito
fundamental reparao dos danos causados ilcita e culposamente pelo
Estado ou demais entidades pblicas, consagrados, respectivamente, nos
artigos 20. e 22. da Constituio. Passmos de uma lgica em que a
indemnizao s iria subsistir (na terminologia da 2. parte do artigo 7. do
Decreto-Lei n. 48.051) caso no tivesse ocorrido uma culposa falta de

Decreto-Lei n. 48.051, corresponde a simples previso de uma situao particular
de concurso de culpa do lesado que, a verificar-se, influencia a fixao do
quantum indemnizatrio (Responsabilidade Civil da Administrao, p. 249). No
mesmo sentido, JOS LUS MOREIRA DA SILVA, Da Responsabilidade Civil da
Administrao Pblica por Actos Ilcitos, in FAUSTO DE QUADROS (Coord.),
Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao Pblica, Coimbra, 1995, p.
162.
O STA inflectiu a sua jurisprudncia anterior, em acrdo de 30.05.1995, Proc.
033333 relatado pelo Conselheiro CARLOS CADILHA, nomeadamente, no sentido de
ir ao encontro do princpio constitucional da tutela jurisdicional efectiva. Na
doutrina, antes do referido Acrdo, RUI MEDEIROS alertava, de modo muito calor,
para a necessidade de proceder a uma interpretao da disposio que no
restringisse o artigo 22. da CRP (, Ensaio Sobre a Responsabilidade Civil do Estado
por Actos Legislativos, Coimbra, 1992, pp. 221-223); JOS LUS MOREIRA DA SILVA, Da
Responsabilidade Civil, p. 162. Veja-se, ainda, o Acrdo do STA, Pleno da 1.
Seco, de 27.02.1996, Proc. 023058 e respectiva anotao (MARGARIDA CORTEZ,
Fogo-ftuo , pp. 8-17).
7
Princpio da co-responsabilidade (ou conculpabilidade), na terminologia
usada por CARLOS CADILHA (Regime da Responsabilidade, p. 110), assim como pelo
STA (mencionado Ac. STA, 27.02.1996, Proc. 023058).
8
Ainda que se tenha limitado, para o efeito, a acolher a soluo j constante
do artigo 570., n. 1 do Cdigo Civil, nos termos do qual, quando um facto
culposo do lesado tiver concorrido para a produo ou agravamento dos danos,
cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as
partes e nas consequncias que delas resultaram, se a soluo deve ser totalmente
concedida, reduzida ou mesmo excluda.

89
diligncia processual por parte do lesado, para uma lgica em que, ainda
que se tenha comprovadamente verificado a mesma, ainda assim, dever
o julgador, no seu prudente juzo, avaliar se, no caso concreto, a
indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo
excluda (na frmula do RRCEEP).
A relevncia desta nova abordagem legal ainda fica mais reforada
quando pensamos no modo, habitualmente muito severo, como a
negligncia processual do lesado era comumente encarada ao abrigo do
regime legal pretrito
9
, ao ponto de ter conduzido alguma doutrina a
defender a supresso do princpio da culpa do lesado por conduta
processual negligente do RRCEEP
10
.

9
No mbito do Decreto-Lei n. 48.051, na linha do pensamento de MARCELO
CAETANO, era comum considerar, quer na doutrina, quer na jurisprudncia, que a
negligncia processual do lesado, para alm de abranger a falta de recurso
contencioso do acto administrativo lesivo, assim como, em princpio, a interposio
de meios processuais acessrios - rectius, pedido de suspenso de eficcia -,
tambm exigia a posterior instaurao da competente execuo de julgados,
perspectiva que pressupunha um extenuante esgotamento dos meios contenciosos
principais e acessrios. Por fim, tambm era exigido que a utilizao dos referidos
meios contenciosos no tivesse sido deficiente, nomeadamente por o lesado, ainda
que tenha ganho o recurso de anulao, no ter sido suficientemente cuidadoso
na fundamentao e instruo do pedido de suspenso de eficcia (Cfr. AFONSO
QUEIR, anotao citada, p. 309).
Apenas em casos delimitados, nomeadamente, perante actos de contedo
negativo, ou quando o pedido de suspenso de eficcia do acto lesivo, perante a
jurisprudncia generalizada, se mostrava, inevitavelmente, votado ao insucesso,
que se considerava no ter ocorrido negligncia processual culposa do lesado
(sobre este ltimo aspecto, cfr. MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade Civil, p. 276).
De referir, tambm, alguma jurisprudncia mais favorvel ao lesado, na qual se fez
apelo apreciao da eventual qualificao, enquanto culposa da diligncia
processual do lesado pela bitola da diligncia tpica de um bom pai de famlia
(cfr. Ac. STA, 27.02.1996), ou, pontualmente, no sentido em que incumbia
Administrao fazer a prova que os danos pelos quais o administrado pretende ser
indemnizado no subsistiriam se o mesmo tivesse usado diligentemente os meios
contenciosos (Ac. STA, 20.04.1993, Rec. 31.527).
10
Nesta linha, CARLOS CADILHA refere o princpio da tutela jurisdicional efectiva
justifica que se caminhe para a pela autonomia da aco indemnizatria, com a
consequente eliminao de causas de reduo ou excluso do quantum
indemnizatur com base em motivos de natureza processual (O Regime Geral da
Responsabilidade Civil da Administrao, CJA, n. 40, 2003, p. 26). J
anteriormente, endereando, de modo convincente, duras crticas 2. parte do


90

3. Chegados a este momento, cumpre mergulhar, mais profundamente, na
concretude do aresto em anotao, nomeadamente, analisar o
tratamento que veio a ser dado pelo TCAS ao invocado erro de julgamento,
por violao do artigo 4. do RRCEEP. Mais especificamente, trata-se de
saber se, no caso de espcie, no deveria o Tribunal a quo, como defende
a recorrente CGA, ter considerado que a situao concreta - devido
ausncia de impugnao do acto lesivo de indeferimento por parte do
lesado - configurava um manifesto caso de excluso de todos os pedidos
de indemnizao peticionados pelo sindicato em representao daquele.
Aps ter formulado uma apreciao mais geral do regime consagrado
no artigo 4. do RRCEEP comentada no ponto 2. da presente anotao -,
o TCAS prosseguiu o seu raciocnio, com base na doutrina de CARLOS
CADILHA, e julgou que, estando em causa um acto de indeferimento
expresso, justifica-se o recurso aco de condenao prtica de acto
devido, acompanhada de uma providncia cautelar antecipatria, de
acordo com o preceituado nos artigos 66. e 112., n. 2, alneas b), c) e d)
do CPTA.
Na verdade, entendemos que a perspectiva subjacente ao aresto em
anotao acertada. Com efeito, estando em causa um acto expresso de
indeferimento da aposentao, os meios contenciosos referidos no acrdo
configuram meios processualmente idneos
11
. De facto, a instaurao de
uma aco administrativa especial, com pedido de condenao de
pedido prtica de acto devido, apresenta-se, em termos processuais,
como sendo idnea no sentido de peticionar e obter, por um lado, a
anulao do ilegal acto administrativo de indeferimento da aposentao
unificada e, por outro lado, uma subsequente condenao da CGA na

artigo 7. do Decreto-Lei n. 48.051, cfr. RUI MEDEIROS, Ensaio Sobre a
Responsabilidade Civil, pp. 223-230.
11
Para uma enunciao dos meios processualmente adequados para um
conjunto de situaes processuais tpicas, cfr. CARLOS CADILHA, Regime da
Responsabilidade , pp. 114-116.

91
prtica de outro acto, nos termos do qual seria deferida a respectiva
aposentao ao lesado. De resto, quanto ao pedido de condenao na
prtica de acto devido, a obteno da mesma encontrava-se facilitada,
na medida em que estvamos perante um acto (a praticar) com feies
eminentemente vinculadas. No mais, mediante uma providncia cautelar
antecipatria, teria sido possvel ao lesado peticionar uma regulao
provisria adequada, designadamente, atravs de um pedido de
concesso provisria da mencionada aposentao unificada. Nada de
muito particular a comentar, portanto.
Porm, fora do caso em apreo, haver situaes em que a soluo
processual adequada a dar ao caso concreto no seja to fcil de
descortinar, nomeadamente, quer perante a panplia de meios
contenciosos existentes no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
(CPTA), quer perante a sobejamente conhecida (alargada) possibilidade
de cumular pedidos. Como interpretar, no mbito dos casos difceis, a
falta de pertinente escolha, por parte do lesado, dos meios contenciosos
mais adequados, nos termos e para efeitos do regime previsto no artigo 4.
do RRCEEP? Nesses casos, entendemos que o juiz dever redobrar de
prudncia, quer na sua apreciao antes de qualificar como culposa a
conduta processual do lesado
12
, quer antes de valorar a mesma, sob pena
de violao do j mencionado direito fundamental, do particular,
reparao dos danos causados ilcita e culposamente pelo Estado ou
demais entidades pblicas. Para que no seja esvaziado ou restringido

12
Nesta ordem de ideias, cfr. CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade , p.
117. Em posio que acompanhamos, CARLA AMADO GOMES e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO
referem que o particular, na sua tentativa de travar a actuao lesiva, no poder,
em sede cautelar, ser penalizado pela no obteno de ganho de causa
(Topicamente e a quatro mos, p. 18). Acrescentamos que, no plano dos
princpios, tambm entendemos que poder no ocorrer qualquer penalizao em
caso de insucesso da aco administrativa especial de impugnao do acto lesivo
(pense-se, por exemplo, numa aco administrativa especial, em que se discutam
questes de alguma complexidade, que venha a ser julgada improcedente e,
posteriormente, vir a ser declarada procedente uma aco de responsabilidade
extracontratual, com base em fundamentos distintos).

92
arbitrariamente o contedo do referido direito fundamental, em caso de
dvida, dever prevalecer uma interpretao favorvel ao mesmo.

4. Passo contnuo, o TCA-Sul valorou a conduta processual do lesado,
referindo que, se o lesado tivesse lanado mo dos (acima mencionados)
meios contenciosos, certamente que obteria ganho de causa na mesma
ou pelo menos ganharia o tempo necessrio para o erro na contagem do
tempo de servio ser esclarecido -, sem ter de continuar a prestar servio e
a pagar as quotas devidas CGA, concluindo, deste modo, pode
afirmar-se que foi a conduta omissiva do associado do sindicato autor que,
afinal, contribuiu ou concorreu para a produo dos danos que agora
pretende ver ressarcidos, na medida em que no se rodeou de todas as
cautelas necessrias para obviar a produo dos efeitos normais do acto
de indeferimento, ou seja, a sua continuao ao servio por mais anos, com
o consequente desgaste fsico e psquico que tal situao naturalmente lhe
ia acarretar.
Por outras palavras, o TCA-Sul concluiu (i) que se verificou uma conduta
processual omissiva, por parte do lesado, e (ii) que a mesma contribuiu ou
concorreu para a produo dos danos peticionados. Segundo cremos, em
termos de raciocnio, trata-se de duas etapas distintas, mas necessrias,
para efeitos de aplicao do regime previsto no artigo 4. do RRCEEP.
(i) Quanto ao primeiro ponto, o mesmo no nos oferece particular
reparo, pois no parece discutvel que, no caso em apreo, se tenha
verificado uma conduta do lesado que pode ser qualificada como
omissiva, em virtude de o mesmo no ter utilizado a via processual
adequada, em incumprimento do artigo 4. do RRCEEP. Em todo o caso,
ainda assim, de notar que a conduta do lesado no foi totalmente
omissiva, na medida em que, em sede de audincia prvia, chamou a
ateno da CGA para o erro de contagem do seu tempo de servio por
parte da CNP. Poder-se- considerar que o exerccio de uma audincia
prvia pode corresponder utilizao de uma via processual adequada

93
eliminao do acto jurdico lesivo, visada no pr-citado artigo 4. do
RRCEEP? Pensamos que a resposta a dar a essa hiptese deve ser negativa.
Com efeito, se mais no fosse, e tanto nos parece bastar, em sede de
audincia dos interessados ainda no existe, sequer, o acto jurdico lesivo,
na medida em que aquela antecede a deciso final e tem por objecto,
unicamente, a explicitao do seu sentido provvel, conforme reza o artigo
100., n. 1, do actual Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA)
13
.
(ii) No que diz respeito ao segundo ponto, o mesmo reporta-se questo
de saber se, na situao concreta, seria ou no de considerar que a
conduta omissiva do lesado constitui uma causa dos danos peticionados,
ao abrigo do princpio da causalidade adequada. Nas palavras de Carlos
Cadilha, funcionam aqui plenamente as regras que decorrem do disposto
no artigo 563. do Cdigo Civil, de tal modo que se torna necessrio verificar
se a conduta processual do lesado constitui uma condio da produo
do dano ou do seu agravamento e se uma condio normalmente
adequada a produzir qualquer desses efeitos
14
.

5. Chegado a este ponto, depois de ter constado a existncia de uma
conduta processual omissiva por parte do lesado, restava ao TCAS, ainda,
proceder avaliao imposta pelo artigo 4. do RRCEEP, no sentido de
avaliar a gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias
que delas tenham resultado, isso antes de decidir, no seu prudente juzo,

13
Contudo, em sede de apreciao do grau de culpa do lesado, o facto de o
lesado ter exercido o seu direito de audincia prvia j poder ser relevante
como cremos foi o caso, e bem, no acrdo em anotao para efeitos da
apreciao do grau de culpa do lesado.
Mais difcil poder ser saber se o eventual recurso pelo lesado a impugnaes
administrativas (ainda que no esteja associado um efeito suspensivo s mesmas)
pode configurar uma utilizao de via processual adequada eliminao do acto
jurdico lesivo.
14
CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade, cit., p. 113. Sobre a teoria da
causalidade adequada nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, cfr. VAZ SERRA,
BMJ, n. 84, pp. 284 e segs., e n. 100, pp. 127 e segs.). Na jurisprudncia
administrativa, entre muitos, cfr. Ac. STA, 06.03.2002, Proc. 048155.

94
pela concesso total, reduo ou excluso da indemnizao. Na nossa
perspectiva, o Tribunal cumpriu devidamente o comando nsito no artigo 4.
do RRCEEP, tendo procedido a uma bem fundamentada avaliao da
questo, especificando e valorando as culpas respectivas dos Rus e do
associado do sindicato.
Estamos aqui perante o momento crucial, em que a sorte dos pedidos
indemnizatrios, em caso de comprovada culpa do lesado por negligncia
processual, deve ser equitativamente apreciada pelo julgador, no sentido
de optar, repita-se, por uma das trs possibilidade legais, a saber, conceder
totalmente os mesmos, reduzi-los ou exclu-los.
Voltando ao caso concreto, verifica-se que o TCAS, aps ter qualificado
a conduta omissiva do lesado como sendo culposa, procedeu a uma
avaliao sucessiva das condutas das restantes partes, considerando-as
relevantes. Relativamente ao CNP, observou que o respectivo erro de
contagem denota um funcionamento de tal maneira deficiente que no
pode deixar de qualificar-se no mnimo como grosseiro. Por referncia
CGA, considerou a mesma no estar isenta de crticas, porquanto tinha sido
alertada, em sede de audincia prvia, pelo associado do sindicato, para o
facto de que a contagem em causa no correspondia verdade (j que,
de acordo com declaraes emitidas pelo CNP, o associado do sindicato
possua os 36 anos de servio necessrios para a concesso da
aposentao unificada) e no procurou esclarecer essa situao junto do
CNP, a qual, de resto, constitua o nico bice ao deferimento da
aposentao antecipada do lesado.
Nessa senda, entendeu o TCA-Sul, em sentido que acompanhamos, que
a gravidade das condutas apontadas Administrao sobreleva
claramente sobre a do associado do sindicato. Apreciando, por fim, as
consequncias resultantes da actuao da Administrao, em
consonncia com a exigncia da 2. parte do artigo 4. do RRCEEP, tomou
em considerao o Tribunal que, por fora da actuao dos Rus, o
associado do sindicato viu-se na necessidade de continuar ao servio por

95
mais quatro anos, por forma a evitar uma significativa reduo no montante
da sua penso de aposentao (4,5% por cada ano de antecipao
relativamente idade legalmente exigida para a aposentao), imposta
pela Lei n. 1/2004.
Tudo visto e ponderado, o TCA-Sul julgou adequado proceder a uma
reduo equitativa do montante das indemnizaes a atribuir ao associado
do sindicato:
(i) Relativamente aos prejuzos decorrentes da penalizao no valor da
penso fixada, condenar os Rus em montante correspondente a 7,5% da
respectiva penalizao, a liquidar em sede de execuo de sentena,
ficando o associado do sindicato a suportar os restantes 1,5%;
(ii) Pelos danos no patrimoniais, isto , pelo desgaste fsico e psquico
que o associado teve que suportar durante o perodo de 4 anos, e que o
TCAS entendeu serem merecedores de tutela (artigo 496. do Cdigo Civil),
julgou o Tribunal condenar os Rus numa indemnizao de 3.500,00.
Na nossa perspectiva, e na senda dos nossos anteriores comentrios,
entendemos que bem andou o TCA-Sul, ao ter decidido pela reduo
equitativa das indemnizaes a conceder e, sobretudo, ao t-lo feito de
modo prudente, com recurso a uma fundamentao clara e desenvolvida,
o que permitiu a prolao de uma soluo materialmente justa.

6. Urge examinar o ltimo ponto da fundamentao de direito do acrdo
em anotao, referente apreciao do pedido de indemnizao
relacionado com a devoluo do montante das quotas pagas pelo
associado do sindicato, CGA, entre Fevereiro de 2004 e 2008, no valor de
2.198,55, pedido que o tribunal de primeira instncia julgara procedente.
Neste particular, o TCA-Sul no procedeu, nos termos do artigo 4. do
RRCEEP, apreciao da eventual conduta culposa do lesado por falta de
diligncia processual, porquanto considerou inexistir, sequer, um qualquer

96
dano. Seguindo de perto a linha de raciocnio das concluses da CGA, o
TCA-Sul fundamentou a sua posio nos termos seguintes: tendo a penso
que lhe foi fixada [ao associado] em 2008 sido calculada em funo dos
quatro anos a mais que prestou, esse tempo acabou por ser relevado no
montante da penso, e foi contado porque foram pagas as quotas
correspondentes a tal perodo. De outra forma, o associado do sindicato
recorrente teria a sua pretenso calculada com base em determinado
tempo, sem que relativamente a parte dele [quatro anos] houvessem sido
pagas as correspondentes quotas, o que viola o disposto no artigo 28., n. 1
do Estatuto da Aposentao.
Oferece-nos dvidas a bondade do raciocnio constante no aresto em
anotao. Segundo cremos, o mesmo apresenta, porventura, o risco de
simplificar a complexidade desse ponto. No que nos diz respeito,
contrariamente ao julgado, no descartamos a hiptese de que possa ter
ocorrido um dano efectivo na esfera jurdica do associado do sindicato.
Com efeito, no nos parece suficiente, para afastar o dano, considerar que
o perodo contributivo, entre 2004 e 2008, tenha relevado para efeitos de
apuramento da aposentao deferida em 2008. Desde logo, na medida
em que, salvo melhor anlise, no vislumbramos que vantagem concreta
o associado do sindicato poder ter retirado do facto de ter contribudo
com essas quotas adicionais, durante mais quatro anos. Na verdade, o
pagamento (obrigatrio) das quotas deveu-se necessidade de o mesmo
ter que na sequncia do culposo indeferimento ilegal da aposentao
em 2004 continuar a prestar servio, durante mais quatro anos. Tudo numa
tentativa de minorar, tanto quanto possvel, os (significativos) danos
decorrentes do acto lesivo. Ainda assim, os quatro anos adicionais de
trabalho por parte do associado do sindicato recorrido conduziram a que
lhe fosse arbitrada uma penso com uma penalizao global de 9%.
Diferente seria a nossa perspectiva, caso fosse possvel chegar
concluso de que o pagamento das quotas, durante os quatro anos em
causa, teria permitido ao associado do sindicato recorrido beneficiar de

97
uma penso global mais favorvel do que aquela que lhe teria sido
determinada, em 2004, se no tivesse sido praticado o acto ilegal de
indeferimento.
Pelo exposto, no acompanhamos o TCA-Sul no ponto referente
apreciao deste pedido de indemnizao referente s quotas pagas,
CGA, entre 2004 e 2008. Na medida em que conclumos pela verificao do
dano referente ao pagamento das quotas, nessa senda, deveria o TCAS ter
apreciado a ocorrncia do mesmo luz do critrio previsto no artigo 4. do
RRCEEP. Admitimos que um juzo de equidade poderia ter conduzido
determinao de uma atenuada reduo do montante da correspondente
indemnizao, na linha do decidido pelo TCAS relativamente aos dois
outros danos.
Em concluso, exceptuando o ponto acabado de mencionar,
entendemos, quanto aos demais, que bem andou, pois, o TCA-Sul, ao ter
decidido pela procedncia parcial do recurso jurisdicional interposto pela
Caixa Geral de Aposentaes.

98

99

Um caso de arrependimento da Administrao
antes da celebrao do contrato

Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 18 de Outubro de 2012
(proc. 02459/07)

*

Marco Caldeira
Advogado
Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

1. O aresto que ser objecto de anlise neste texto o Acrdo proferido
pelo Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul em 18.10.2012, no processo
n. 02459/07, que dirimiu um litgio em que eram partes uma empresa de
construo civil, como Autora, e o Municpio de Cascais, como Ru.
A matria de facto relevante para a deciso pode resumir-se nos
seguintes tpicos:
a) A Autora apresentou proposta e foi adjudicatria no Concurso Pblico
para a Empreitada de execuo da Via Circular e Nascente de S. Joo do
Estoril Troo entre o Bairro Social da Galiza e o N do Estoril, promovido
pelo Ru;

*
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/173c5d172abcb2
a380257aa10047e026?OpenDocument


100
b) Em 12.09.2001, j aps a aprovao da minuta do contrato e a
prestao de cauo, o Ru declarou a nulidade da adjudicao
proferida em 21.02.2001 e, em 01.09.2003, determinou a anulao do
Concurso Pblico e de todos os actos subsequentes;
c) Atenta a impossibilidade de celebrao do contrato, a Autora
peticionou ao Ru o pagamento de uma indemnizao pelo valor da
proposta adjudicada e o valor dos encargos incorridos com a constituio
da cauo, atravs de garantia bancria;
d) Em 05.05.2004, o Ru comunicou Autora que, apesar de, ao anular
o concurso pblico, o Municpio de Cascais [ter] impedi[do] objectivamente
a celebrao do contrato por facto que lhe exclusivamente imputvel e
de, por conseguinte, ser imputvel ao Municpio de Cascais o facto
causador dos danos alegados pela A...e a obrigao do dever de
indemnizar fundada na culpa na formao dos contratos, a verdade
que da responsabilidade pr-contratual decorre o dever de indemnizar o
interesse contratual negativo ou de confiana (que so s os custos directos
que o lesado suportou com a preparao da obra), pelo que, no
havendo o dever de indemnizar o interesse contratual positivo ou de
incumprimento, Deve a A...ser indemnizada do valor dos danos negativos,
cujo valor de 6.431,17 e so resultantes do custo da garantia bancria,
j que outros no so aduzidos ou invocados;
e) Frustrada a tentativa de conciliao obrigatria prevista no artigo 260.
do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro (DL 59/99) regime legal ento
em vigor e aplicvel ao caso concreto , a Autora intentou no Tribunal
Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra uma aco na qual peticionava a
condenao do Ru no pagamento do montante correspondente soma
(i) do valor da proposta ( 296.188,63 acrescido do Imposto sobre o Valor
Acrescentado taxa legal em vigor) com (ii) o valor dos encargos relativos
com a prestao de cauo atravs de garantia bancria ( 6.436,15),
acrescido de juros moratrios, sobre os encargos relativos prestao da
garantia bancria desde 03.08.2001 at efectivo reembolso.

101
2. O Acrdo aqui sob anotao foi proferido em sede de recurso
jurisdicional interposto pelo Ru Municpio de Cascais, da sentena
proferida em primeira instncia pelo TAF de Sintra em 30.10.2006, que julgou
a aco parcialmente procedente.

3. No sendo possvel, no curto espao deste texto, abordar em detalhe
todos os aspectos relevantes deste Acrdo e, muito menos, fazer uma
anlise aprofundada do regime da responsabilidade civil
1
da Administrao
(em especial, do instituto da responsabilidade pr-contratual
2
) que aqui foi
convocado, nas linhas subsequentes iremos apenas tecer algumas
consideraes sobre dois pontos tratados na deciso e que nos parecem
merecer uma ateno particular, no apenas pelo seu interesse em face
do regime aplicvel data, mas tambm pela relevncia que revestem

1
Rectius, responsabilidade pblica, para utilizar a terminologia proposta por
ALEXANDRA LEITO, Duas questes a propsito da responsabilidade extracontratual
por (f)actos ilcitos e culposos praticados no exerccio da funo administrativa: da
responsabilidade civil responsabilidade pblica. Ilicitude e presuno de culpa,
in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV, Coimbra
Editora e Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2012, p. 44.
2
De entre a vasta bibliografia surgida sobre esta matria nos anos mais recentes,
permitimo-nos destacar PAULO MOTA PINTO, Responsabilidade por violao de regras
de concurso para celebrao de um contrato (em especial o clculo da
indemnizao), in Estudos de Contratao Pblica II, Coimbra Editora, Coimbra,
2010, pp. 273 a 295, VERA EIR e ESPERANA MEALHA, Damages under Public
Procurement: the Portuguese case, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Srvulo Correia, Volume II, Coimbra Editora e Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, Coimbra, 2010, pp. 1231 a 1251, MARIA JOO ESTORNINHO,
Responsabilidade das entidades pblicas na formao dos contratos: tpicos de
reflexo, em tempos de crise..., in Cadernos de Justia Administrativa, n. 88,
Julho/Agosto de 2011, pp. 37 a 42, SUZANA TAVARES DA SILVA, A responsabilidade
administrativa relativa a concursos, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Anbal de Almeida, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 953 a 970, RUI CARDONA
FERREIRA, Indemnizao do interesse contratual positivo e perda de chance (Em
especial, na contratao pblica), Coimbra Editora, Coimbra, 2011, IDEM, A
responsabilidade das entidades adjudicantes, in Cadernos de Justia
Administrativa, n. 97, Janeiro/Fevereiro de 2013, pp. 11 a 25, MRIO AROSO DE
ALMEIDA, Ilegalidades pr-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretenso do
autor e indemnizao devida, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 98,
Maro/Abril de 2013, pp. 14 a 22, e VERA EIR, A obrigao de indemnizar das
entidades adjudicantes Fundamento e pressupostos, Almedina, Coimbra, 2013.

102
luz do regime da contratao pblica actual, aprovado pelo Cdigo dos
Contratos Pblicos (CCP). Tais pontos so, mais concretamente:
(i) Por um lado, o da (i)licitude do acto de revogao da adjudicao,
ainda que com fundamento em motivos de interesse pblico; e
(ii) Por outro lado, o da quantificao do montante da indemnizao a
pagar ao adjudicatrio nestes casos.

4. Antes, porm, permita-se-nos uma observao prvia, suscitada pela
factualidade subjacente disputa judicial em causa, e que se prende com
a demora ocorrida entre a notificao da deciso de adjudicao e a
(notificao da deciso de no) celebrao do contrato.
Na verdade, como acima se referiu, apesar de a deciso de
adjudicao no Concurso Pblico ter sido proferida em 21.02.2001 e de
entretanto ter sido aprovada a minuta do contrato e prestada a cauo,
apenas em 12.09.2001 (cerca de sete meses depois) o Ru declarou a
nulidade da adjudicao deciso que, todavia, apenas em 01.09.2003
decorridos quase trs anos!... foi notificada ao adjudicatrio!
O que significa que, sem prejuzo das legtimas e compreensveis
preocupaes do legislador comunitrio em evitar as corridas assinatura
do contrato
3
, bem andou o legislador nacional ao regular tambm o
fenmeno inverso, o das (chamemos-lhes assim) fugas assinatura do
contrato problema que, como o Acrdo em anlise evidencia, tambm
era relativamente frequente e que, do ponto de vista dos direitos dos
particulares, no era menos merecedor de tutela. Assim,
independentemente das dvidas suscitadas na interpretao do artigo
105./4 do CCP, mostra-se justificada a opo, inovadoramente

3
Cfr. o Considerando 4 e os artigos 2.-A a 2.-F da Directiva Recursos (Directiva
n. 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, alterada pela Directiva
n. 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de
2007), na sequncia de cuja transposio o ordenamento jurdico portugus passou
a consagrar uma clusula de stand still (cfr. artigos 95./3 e 104./1 a) do CCP).

103
consagrada nesta norma legal, de conferir ao adjudicatrio o direito de
exigir judicialmente a celebrao do contrato caso o mesmo no seja
outorgado, por facto imputvel entidade adjudicante, no prazo devido
4
.

5. Mas passando agora anlise do Acrdo do TCA-Sul de 18 de Outubro
de 2012, no que se refere ao primeiro ponto objecto de estudo, cumpre
assinalar que, de acordo com o que resulta do aresto sub judice, o Ru ter
anulado o Concurso Pblico com fundamento na necessidade de alterar o
programa definido por essa obra, torn-la uma obra com um perfil
transversal de menor dimenso, de modo a evitar a necessidade de grande
numero de expropriaes que estavam previstas e necessariamente
onerosas, alm de que se chegou concluso que no havia necessidade
de um traado de quatro faixas de rodagem como de separador central
naquele troo.
Enquanto o Tribunal de primeira instncia entendeu que estas
consideraes no poderiam fundamentar a anulao da adjudicao e
do prprio Concurso Pblico, o TCA Sul, ao invs, pronunciou-se no sentido
da legalidade daquela deciso.
Neste mbito, parece-nos que a abordagem da quaestio decidendi
deve desdobrar-se em trs planos distintos.

5.1. Num primeiro plano, vale a pena determo-nos um pouco sobre a
apreciao do Tribunal relativamente ao (no) preenchimento do requisito
da ilicitude, para efeitos da constituio das entidades pblicas em
responsabilidade civil pelo exerccio da funo administrativa.

4
Aplaudindo esta soluo, cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA, Cdigo dos Contratos
Pblicos comentado e anotado, 4. edio, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 324 e
325, bem como MARCO CALDEIRA, Adjudicao e exigibilidade judicial da
celebrao do contrato administrativo, in O Direito, Ano 140., III, Almedina,
Coimbra, 2008, maxime pp. 713 ss..

104
Assim, afirmou o TCA Sul que, no domnio da responsabilidade civil por
actos de gesto pblica, a ilicitude reporta-se violao de normas legais,
regulamentares, de ordem tcnica ou de prudncia comum, na sequncia
de actos administrativos traduzidos em ofensas materiais ou de omisses no
comportamento da Administrao.
Se esta considerao no nos merece qualquer reparo, j poderamos
manifestar maiores reservas quando, na subsuno daquele
enquadramento genrico ao caso concreto, atalha o mesmo Tribunal que
a conduta da Cmara Municipal ao proferir um acto administrativo
anulatrio no corresponde violao de qualquer norma legal, mas
outrossim a uma faculdade que assiste ao dono da obra, sendo por
conseguinte uma conduta lcita. Na verdade, esta passagem, tomada
isoladamente, poderia levar o intrprete a concluir que o Tribunal se teria
limitado a dar por adquirido que o Ru poderia anular a adjudicao e
que, por isso, estaria dispensado de controlar a respectiva legalidade. Ou
seja: que, estando-se perante uma faculdade que assiste ao dono da
obra, o acto praticado pelo Ru no poderia, por definio, corresponder
violao de qualquer norma legal.
Como se compreende, caso a apreciao do preenchimento do
requisito da ilicitude se tivesse cingido a esta passagem, bem se poderia
dizer que o Tribunal se teria autenticamente demitido de sindicar a
legalidade da actuao do Ru, pois, como evidente, no basta alegar
que a Administrao Pblica tem, em abstracto, a faculdade de anular a
adjudicao por motivos de interesse pblico, importa ainda demonstrar se
mesmo assim (com a identificao da respectiva base legal permissiva) e
depois aferir se, em concreto, aqueles motivos existem efectivamente e so
de molde a justificar a tomada da deciso administrativa: a invocao de
uma norma habilitante nunca suficiente para legitimar uma actuao se
no se demonstrar que a previso dessa norma se encontra verificada.
Assim, a apreciao do Tribunal quanto a este ponto no pode ser
inteiramente compreendida se no se fizer a sua ligao com a passagem

105
anterior, na qual o TCA Sul, discordando do Tribunal a quo, considerou que
os motivos invocados pelo Municpio de Cascais seriam legtimos e
poderiam validamente fundamentar a anulao da adjudicao
5
. O que
nos conduz ao ponto seguinte.

5.2. De facto, o segundo plano de anlise prende-se com a questo de
saber se os fundamentos invocados na deliberao camarria de
12.09.2001 consubstanciavam ou no um interesse pblico relevante para
efeitos de habilitar a anulao da adjudicao.
Tais fundamentos, recorde-se, assentavam na necessidade de alterar o
projecto que servira de base ao Concurso Pblico em virtude de (i) a sua
execuo implicar a realizao de um elevado nmero de expropriaes
e, portanto, ser bastante onerosa, e (ii) a previso de um traado com
quatro faixas com separador central ser desnecessria em funo das
caractersticas e do trnsito do local.
O TAF de Sintra, na sua sentena de 30.10.2006, considerou que o Ru
apenas teria invocado razes de ordem de convenincia e alterao de
orientaes que nada tm a ver com o interesse pblico e que, portanto,
no poderiam fundamentar a anulao da adjudicao do Concurso
Pblico.
Em sentido diametralmente oposto, entendeu o TCA Sul que diminuir os
custos de uma obra pblica constitui, sem margem para dvidas, uma
razo de interesse e ordem pblica. Substituir um projecto, cuja execuo
em obra importaria para o errio municipal (pblico) custos elevados, e que
no correspondia de forma adequada s necessidades das populaes
locais, impondo destarte a sua reavaliao em termos financeiros, no

5
A inexistncia de ilicitude decorreria assim, no da invocao de um
determinado interesse pblico, mas das suas efectivas existncia e atendibilidade
no caso concreto.

106
poder deixar de ser entendida como uma medida tendente
prossecuo do interesse pblico.
A fundamentao do Acrdo sub judice quanto a este ponto suscita-
nos vrias dvidas. Mesmo partindo da constatao de que fazer obras
com maior qualidade e menor preo constitui um importante desgnio de
interesse pblico (no que se concorda com o Tribunal), a verdade que a
concluso que daqui se extrai no linear. Desde logo, no h apenas um,
mas vrios interesses pblicos
6
, nem sempre coincidentes (e, pelo contrrio,
frequentemente conflituantes
7
), pelo que o que se impe indagar se, no
caso concreto, o interesse pblico financeiro assume peso suficiente para,
num juzo de ponderao, prevalecer sobre os demais interesses pblicos
em confronto. A ideia que parece estar subjacente ao Acrdo, de que
fazer uma obra mais barata sempre melhor para o interesse pblico,
embora se apresente como sendo de uma clareza meridiana, no
necessariamente verdadeira
8
.
Por outro lado, o argumento de que a anulao da adjudicao satisfaz
o interesse pblico porque conduz a uma soluo que implica um menor
custo para a Administrao Pblica um argumento perigoso, na medida
em que confere ao arrependimento da entidade adjudicante uma primazia
absoluta sobre os interesses e expectativas fundadas dos concorrentes,
permitindo quela reconsiderar e voltar atrs no procedimento sempre que,
na sua pendncia, venha a encontrar uma soluo mais econmica para a

6
Sublinhando que o interesse pblico no uma noo uniforme e indistinta e
enfatizando a distino entre interesse pblico primrio e interesses pblicos
secundrios, cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Interesse Pblico, in Dicionrio
Jurdico da Administrao Pblica, Volume V, Lisboa, 1993, p. 277.
7
Pense-se no interesse em gastar o mnimo dinheiro possvel na execuo da obra,
contraposto ao interesse em instalar uma infra-estrutura com as maiores qualidade
e durabilidade possveis.
8
Se assim fosse, seguramente que, por exemplo, o legislador no teria deixado de
estabelecer que o nico critrio de adjudicao seria o do mais baixo preo. Ora,
tal no era nem o caso, prevendo a lei, quer ento (cfr. artigo 105./1 do DL
59/99), quer agora (cfr. artigo 74./1/a) do CCP), a possibilidade de as entidades
adjudicantes adoptarem o critrio da proposta economicamente mais vantajosa,
de resto em consonncia com a orientao do Direito da Unio Europeia.

107
satisfao da necessidade a que o contrato visava responder. preciso
notar que, neste caso, a entidade adjudicante no estava numa fase de
preparao do procedimento pr-contratual e de elaborao do projecto
da obra a implementar; neste caso, j existia um procedimento, uma
soluo de obra vertida num projecto, um concorrente que despendeu
recursos na elaborao de uma proposta para executar o projecto e, a
culminar, uma deciso de adjudicao sobre essa proposta numa fase,
portanto, em que j havia legtimas expectativas na execuo da obra, tal
como havia sido (bem ou mal) projectada, e em que, por conseguinte, a
margem do Municpio de Cascais para reponderar a soluo escolhida e
que esteve na base do concurso era bastante mais reduzida.
Sob um prisma distinto, impressiona ainda no existir no Acrdo
qualquer referncia ao facto de as circunstncias invocadas como
fundamento para a anulao da adjudicao serem exclusivamente
imputveis ao prprio Municpio de Cascais.
Na verdade, sendo o projecto da responsabilidade do Dono de Obra,
como alis era a regra ao abrigo do DL 59/99
9
, era a este que, em primeira
linha, competia ter verificado se a execuo do projecto implicava ou no
a expropriao de muitas parcelas de terreno
10
, se o Municpio tinha ou no
receitas para pagar as indemnizaes que previsivelmente seriam devidas
por essas expropriaes e se, mesmo em caso afirmativo, se a relao custo
vs. benefcio (entre os encargos com as expropriaes e a utilidade da
realizao da obra, tal como projectada) era ou no economicamente
vantajosa; do mesmo modo, era ao Municpio que competia ter
determinado, ab initio, se a necessidade colectiva que a obra visava

9
As empreitadas de concepo-construo, isto , com projecto da autoria do
prprio empreiteiro, eram pois (ou deveriam ser, luz da lei) excepcionais (cfr.
artigo 11./1 do DL 59/99), excepcionalidade que hoje em dia reiterada e
reforada pelo disposto no artigo 43./3 do CCP.
10
De referir que, luz do actual regime legal, antes da celebrao do contrato o
dono da obra deve estar na posse administrativa de todos os terrenos a expropriar
(cfr. artigo 352./1 do CCP).

108
satisfazer impunha um traado com quatro faixas de rodagem e separador
central ou se, ao invs, se bastava com uma via com menos faixas de
rodagem. Decididamente, adjudicar uma obra e s ento ponderar se vale
a pena lev-la a cabo no constitui um acto de boa gesto pblica, sendo
que o risco de a obra se revelar excessivamente onerosa recaa sobre o
Municpio de Cascais e no deveria, por isso mesmo, ser o concorrente
adjudicatrio penalizado pela (tardia) mudana de ideias da entidade
adjudicante.

5.3. Por fim, num ltimo plano, o plano legal, e mesmo assumindo que o
motivo invocado pelo Municpio de Cascais constitui efectivamente um
fundamento de relevante interesse pblico, falta ainda enquadr-lo
juridicamente como causa de anulao (rectius, revogao
11
) da
adjudicao, isto , demonstrar qual a norma legal que permitia ao
Municpio de Cascais dar sem efeito a adjudicao com fundamento na
excessiva onerosidade do projecto patenteado no Concurso Pblico e no
qual a proposta adjudicada se tinha baseado.
Na verdade, como acima se referiu, o procedimento concursal em causa
era regido pelo DL 59/99, que no continha nenhuma norma que habilitasse
a entidade adjudicante a anular a adjudicao com fundamento em
motivos de interesse pblico. De resto, o Acrdo tambm no identifica
qual seria essa base legal, limitando-se a aludir a uma faculdade do dono
de obra, o que, alm de genrico, ainda impreciso: nem o Municpio de
Cascais era, rigorosamente, o dono da obra
12
nem, por outro lado, o

11
De facto, apesar de o Municpio de Cascais ter declarado a nulidade da
adjudicao, a verdade que no assacado qualquer vcio legal deciso de
adjudicao, e muito menos um vcio que a inquinasse com o desvalor da
nulidade. Assim, apesar da terminologia adoptada, dever considerar-se que o Ru
se limitou a proceder a uma revogao da adjudicao com fundamento em
motivos de interesse pblico.
12
Na verdade, como resulta do artigo 7./1 e 2 do DL 59/99, d-se a designao
de dono da obra a uma das partes do contrato de empreitada (vide, hoje, o
artigo 344./1 do CCP), mais concretamente a pessoa colectiva que manda


109
Tribunal explicita que faculdade seria essa e de que norma legal
decorreria
13
.
Poderia o Tribunal estar a pensar, eventualmente, na faculdade prevista
no artigo 107./1/a) do DL 59/99, que se refere explicitamente ao surgimento
de circunstncias supervenientes com base nas quais a entidade
adjudicante resolva adiar a execuo da obra pelo prazo mnimo de um
ano, ou na alnea d) do mesmo preceito, que se reporta a uma grave
circunstncia superveniente que imponha a reviso e alterao do
projecto posto a concurso. No entanto, mesmo assumindo que era alguma
destas disposies legais que o Tribunal tinha em mente, sempre faltaria
demonstrar que as mesmas seriam aqui aplicveis, o que exigia afastar os
obstculos de, por um lado (i), a reponderao de interesses por parte do
Ru no ser uma qualquer circunstncia superveniente
14
e de, por outro
lado e independentemente disso, (ii) as disposies em causa constiturem,
como resulta da epgrafe do artigo 107. do DL 59/99, fundamentos para a
no adjudicao e interrupo do concurso, mas no para a anulao da
adjudicao j anteriormente proferida.
certo que, por exemplo, o artigo 58./1 do Decreto-Lei n. 197/99, de 8
de Junho, permitia que a entidade adjudicante anulasse o procedimento
quando, a) por circunstncia imprevisvel, seja necessrio alterar os
elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao
procedimento, ou quando b) outras razes supervenientes e de manifesto

execut-la. Ora, no presente caso, o contrato de empreitada no tinha sido (nem
chegou a ser) celebrado, pelo que s em sentido muito imprprio poderia o
Municpio de Cascais ser qualificado como dono da obra.
13
Poderamos estar perante uma razo de convenincia, enquadrvel na
previso do artigo 234./1 do DL 59/99, mas, como veremos adiante, o TCA Sul
rejeitou, e bem, a aplicao daquela norma nesta sede.
14
O actual regime legal, noutra sede, contm uma previso mais ampla,
permitindo a modificao do contrato Por razes de interesse pblico decorrentes
de necessidades novas ou de uma nova ponderao das circunstncias existentes
(cfr. artigo 312./b) do CCP). No entanto, hoje como ento, a nova ponderao
das circunstncias existentes no habilita a entidade adjudicante a no adjudicar
ou a revogar a adjudicao.

110
interesse pblico o justifiquem. Porm, alm de este diploma no ser
aplicvel ao Concurso Pblico
15
, tambm aqui no parece que as
circunstncias invocadas pelo Municpio de Cascais fossem imprevisveis
ou supervenientes.
Restava, por ltimo, um apelo ao Cdigo do Procedimento Administrativo
(CPA), enquanto lei geral habilitante (v.g., por via da remisso do artigo
181. do CPA, ento em vigor
16
). No entanto, este diploma tambm no
prev a possibilidade de livre revogao dos actos administrativos
constitutivos de direitos, exigindo que a revogao tenha fundamento na
sua invalidade
17
ou, caso assim no seja, que os seus destinatrios
consintam na revogao
18
, sendo que, no caso concreto, nenhum destes
requisitos se encontrava preenchido
19
.

5.4. Assim, em suma, e salvo melhor opinio, a apreciao feita no Acrdo
quanto (i)legalidade da anulao da adjudicao no se revela
inteiramente satisfatria, quer quanto anlise dos fundamentos invocados
pelo Ru, quer quanto ao enquadramento legal da deciso por este
proferida.

15
Poderia eventualmente t-lo sido, caso, alm da componente empreitada de
obras pblicas, o contrato inclusse tambm a locao ou aquisio de bens ou
servios e estes tivessem uma componente de maior expresso financeira do que
a do contrato de empreitada (cfr. artigo 5. do DL 197/99).
16
Como se sabe, o artigo 14./1/c) do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro,
que aprovou o CCP, revogou o Captulo III da Parte IV do CPA, incluindo, portanto,
o artigo 181. deste ltimo diploma legal.
17
Cfr. artigo 141./1 do CPA.
18
Cfr. artigo 140./1/b) e 2/b) do CPA.
19
Alm de autonomizar a figura da anulao administrativa da revogao, o
Anteprojecto do CPA, actualmente em discusso, prev, no seu artigo 166., uma
maior amplitude na faculdade de revogao de actos administrativos vlidos (para
uma aproximao ao novo regime, cfr. TIAGO DUARTE e MIGUEL NEIVA DE OLIVEIRA, A
revogao e a anulao, uma primeira apreciao, in Direito&Poltica, n. 4, Julho-
Outubro de 2013, pp. 179 a 181). Esta maior amplitude, alis, parece ser imposta
pelo Direito da Unio Europeia, tendo tambm vindo a ser reclamada por alguma
doutrina (cfr., em especial e por ltimo, CARLA AMADO GOMES e RUI LANCEIRO, A
revogao de actos administrativos entre o Direito nacional e a jurisprudncia da
Unio Europeia: um instituto a dois tempos?, in Revista do Ministrio Pblico, n. 132,
Outubro-Dezembro de 2012, pp. 11 a 69).

111
Mas, como acima se referiu, o interesse deste Acrdo no reside
apenas na anlise efectuada quanto ao requisito da ilicitude, mas tambm
na apreciao do requisito do dano. este o ponto que, embora com
maior brevidade, se abordar de seguida.

6. No que se refere quantificao da indemnizao devida ao
adjudicatrio, duas notas se impem relativamente deciso proferida
pelo TCA Sul.
Uma primeira nota, de aplauso, quanto ao facto de o Tribunal ter
rejeitado a aplicao, nesta sede, do disposto no artigo 234. do DL 59/99:
de facto, contrariamente ao que foi decidido em primeira instncia,
parece-nos que este regime estabelece normas aplicveis ao clculo da
indemnizao no caso de resciso do contrato
20
, cuja lgica (em particular,
quanto reviso de preos) no transponvel, nem mesmo por analogia,
para a esfera da responsabilidade pr-contratual.
Uma segunda nota, em sentido diferente, para assinalar que, sem prejuzo
do correcto afastamento do artigo 234. do DL 59/99 do caso em apreo, a
concluso final a que no Acrdo se chegou no inteiramente isenta de
dvidas.
Como resulta do respectivo sumrio, supra transcrito, o TCA Sul
considerou que, em sede de responsabilidade pr-contratual da
Administrao, seriam indemnizveis os danos resultantes da no
celebrao do contrato, neles se incluindo eventuais lucros cessantes
(interesse contratual negativo).

20
Prevendo-se que o empreiteiro fosse indemnizado dos danos emergentes e dos
lucros cessantes que em consequncia sofra (n. 1) ou, em alternativa
liquidao das perdas e danos sofridos, recebesse como nica indemnizao a
quantia correspondente a 10% da diferena entre o valor dos trabalhos executados
e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a reviso de preos
correspondente.

112
A esta concluso, sem bem entendemos, no ter sido alheia a
apreciao j efectuada pelo Tribunal quanto ao requisito da ilicitude. Na
verdade, depois de ter considerado (embora em termos duvidosos, como
se viu) que a deciso de anulao da adjudicao proferida pelo
Municpio de Cascais era legal, natural que o Tribunal, mesmo sem o dizer
explicitamente, tenha tomado este factor em linha de conta: sob o ponto
de vista legal, uma coisa ser a responsabilidade civil por facto ilcito, outra,
bem diferente (e mais restritiva) ser a responsabilidade por facto lcito
21
.
No obstante, salvo o devido respeito e com as naturais ressalvas que
devem ser formuladas quanto a este ponto
22
, afigura-se-nos que o Tribunal
poderia porventura ter ido mais longe na densificao dos danos
ressarcveis em sede de responsabilidade pr-contratual da Administrao
23
.

21
Ainda que o Tribunal no tenha especificamente aludido categoria de danos
especiais e anormais (categoria hoje definida no artigo 2. da Lei n. 67/2007, de
31 de Dezembro), a verdade que, como se sabe, o regime da responsabilidade
civil extracontratual estabelecia e estabelece uma restrio quanto delimitao
dos danos indemnizveis quanto os prejuzos que se visa ressarcir resultam de actos
lcitos da Administrao: cfr. artigo 9./1 do Decreto-Lei n. 48051, de 21 de
Novembro de 1967, e artigo 16. da actual Lei n. 67/2007.
Enfatizando justamente a necessidade de distinguir situaes, cfr. VERA EIR,
Adjudicar, no contratar e... indemnizar, in Cadernos de Justia Administrativa, n.
80, Maro/Abril de 2010, p. 49.
22
De facto, importa no esquecer que, sem prejuzo da correco tcnico-
jurdica que se espera de qualquer deciso jurisdicional, no cabe aos Tribunais
fazer doutrina nem devem as suas sentenas afastar-se do seu intuito primordial que
dirimir o conflito entre as partes luz dos factos relevantes do caso que
concretamente submetido sua apreciao (vide, em qualquer caso, a
ampliao dos poderes de cognio da matria de facto operada pelo artigo 5.
do novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de Junho).
Ora, neste contexto, imperioso notar que o clculo do quantum indemnizatrio
estava partida condicionado pelos factos alegados no processo, sendo certo
que, como nota o Tribunal, a Autora teria que alegar e consequentemente provar
esses mesmos danos, bem como a existncia de um nexo de causalidade entre os
danos e o facto gerador, parecendo ter sido justamente por os prejuzos sofridos
pela A., em sede de responsabilidade pr-contratual, devidamente comprovados,
se terem traduzido unicamente nas despesas efectuadas com a apresentao da
proposta e com a prestao da cauo que o Tribunal no foi mais longe na
quantificao da indemnizao devida ao adjudicatrio.
23
Instituto hoje expressamente consagrado no artigo 7./2 da Lei n. 67/2007, com
remisso para o Direito da Unio Europeia, mas em termos no isentos de crtica.
Para mais desenvolvimentos sobre esta norma, cfr. ESPERANA MEALHA,
Responsabilidade civil nos procedimentos de adjudicao dos contratos pblicos


113
No se ignora que a deciso sub judice se encontra em estreita
consonncia com certo entendimento j anteriormente firmado na
jurisprudncia, que tem reiteradamente decidido que, em sede de
responsabilidade pr-contratual, a Administrao apenas est obrigada a
indemnizar o lesado pelo denominado interesse contratual negativo
24

(discutindo-se aqui se este conceito abrange os encargos comuns a todos
os concorrentes, nomeadamente com a aquisio das peas do
procedimento
25
e com a elaborao das propostas
26
, ou apenas os
encargos que foram suportados unicamente pelo adjudicatrio, como

(notas ao artigo 7./2 da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro), in Julgar, n. 5, 2008,
pp. 99 a 120 , MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, O regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas e o Direito da Unio
Europeia, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 29, 49 a 54, CARLOS ALBERTO FERNANDES
CADILHA, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais
entidades pblicas anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 157 a 163, bem
como o comentrio de RUI MEDEIROS e PATRCIA FRAGOSO MARTINS in AA.VV.,
Comentrio ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e
demais Entidades Pblicas, Universidade Catlica Editora, pp. 181 a 216.
24
Cingindo-nos jurisprudncia do STA, cfr., entre outros, os Acrdos de
23.09.2003, Proc. n. 01527/02, de 29.09.2005, Proc. n. 0179/05, de 07.03.2006, Proc.
n. 0965/03, de 31.10.2006, Proc. n. 0875/05, de 12.02.2009, Proc. n. 01068/08, de
07.10.2009, Proc. n. 0823/08, e de 22.10.2009, Proc. n. 0557/08.
De notar, a este propsito, que a tradicional contraposio interesse contratual
negativo vs. interesse contratual positivo no coincide rigorosamente com a
dicotomia danos emergentes vs. lucros cessantes.
25
Preo este que a lei admite, em qualquer caso, que possa ser devolvido aos
concorrentes que o requeiram, nomeadamente quando a entidade adjudicante
decide no adjudicar ou revoga a deciso de contratar (cfr. artigo 134./b) e c) do
CCP).
26
O artigo 79./4 do CCP prev expressamente que, quando a entidade
adjudicante decide no adjudicar com base nos fundamentos previstos nas alneas
c) e d) do n. 1 da mesma disposio legal, a entidade adjudicante deve
indemnizar os concorrentes, cujas propostas no tenham sido excludas, pelos
encargos em que comprovadamente incorreram com a elaborao das
respectivas propostas (idntica soluo prevista quando a deciso de no
adjudicao proferida num concurso de concepo: cfr. artigo 27./6 do CCP).
O mesmo dever de indemnizao surge ainda, face ao adjudicatrio, quando a
entidade adjudicante, por facto que lhe seja imputvel, inviabiliza a celebrao do
contrato no prazo fixado (cfr. artigo 105./3 do CCP).
No entanto, somos da opinio de que estas normas legais no permitem extrair a
concluso de que o CCP impe que a indemnizao por responsabilidade pr-
contratual da Administrao esteja limitada ao interesse contratual negativo,
como, a nosso ver sem razo, parece alvitrar-se no Acrdo do TCA Sul de
28.06.2012, proc. n. 06934/10.

114
sejam os custos inerentes prestao da cauo ou o pagamento dos
emolumentos devidos pela emisso de visto pelo Tribunal de Contas).
Porm, parece-nos que a esta concepo pode e deve contrapor-se
uma perspectiva mais ampla, que, em conformidade com o Direito
Comunitrio
27
e com a prpria Constituio (maxime, com o respectivo
artigo 22.), atenda a todos os danos comprovadamente sofridos pelos
concorrentes em virtude da conduta (activa ou omissiva) da entidade
adjudicante. Ora, se at nos casos em que o concorrente lesado no
consegue demonstrar que seria o adjudicatrio no procedimento a doutrina
tem, ainda assim, vindo a reconhecer que o seu direito indemnizatrio pela
perda de chance excede ou pode exceder o denominado interesse
contratual negativo, por maioria de razo, nos casos em que o
concorrente lesado faz essa prova o que inequivocamente ocorre nos
casos em que j foi escolhido como adjudicatrio pela Administrao,
como aqui era o caso , a sua indemnizao dever tendencialmente
abranger o interesse contratual positivo, incluindo os lucros esperados
pela execuo do contrato cuja celebrao foi ilegalmente impedida pela
Administrao
28
, conquanto os mesmos sejam devidamente comprovados,
conforme acima se referiu
29
.

27
Na medida em que as denominadas Directivas recursos no excluem a
ressarcibilidade de qualquer tipo de danos, como bem se afirma no Acrdo do
TCA Norte de 04.11.2011, Proc. n. 00213/06.1BELLE.
28
Cfr., na jurisprudncia, alm do Acrdo do TCA Norte de 04.11.2011 referido na
nota anterior, o Acrdo do TCA Sul de 22.03.2012, Proc. n. 07045/10.
29
Ou, no mnimo, mesmo que se entenda que o adjudicatrio no tem direito a
ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, dever pelo menos considerar-
se que nada impede que a indemnizao a atribuir exceda o interesse contratual
negativo. Assim, no sentido de que No exagerado, nos termos do art. 566 do
C.C. fixar em cerca de 10% uma indemnizao pela frustrao de cumprimento de
um contrato a quem devia ter sido atribudo em concurso (e no mera chance de
o poder vir a obter) independentemente de o concorrente preterido poder ter
vindo um qualquer concreto lucro, cfr. o Acrdo do TCA Norte de 09.11.2012,
Proc. n. 00410-A/2003-COIMBRA.
Pronunciando-se especificamente sobre a admissibilidade da atribuio de
indemnizaes superiores ao interesse contratual negativo nos casos de
frustrao da execuo do contrato por fora da recusa de emisso de visto prvio
pelo Tribunal de Contas, cfr. RUI CARDONA FERREIRA, Responsabilidade civil em caso


115
De facto, o adjudicatrio j destinatrio de um acto administrativo
gerador do direito (ou, pelo menos, de uma expectativa legtima e
juridicamente tutelada) de vir a celebrar o contrato com a Administrao,
pelo que se encontra num plano distinto dos demais concorrentes,
afigurando-se, por esse motivo, que a indemnizao pela perda desse
direito ou expectativa se baste com o mero ressarcimento do interesse
contratual negativo. E contra o exposto nem se invoque, como se fez no
Acrdo sob anotao, que uma indemnizao muito elevada poderia
revelar-se desproporcional para a entidade adjudicante, face aos prejuzos
incorridos pelo adjudicatrio; embora, especialmente no actual contexto
de crise econmico-financeira, algumas vozes propendam para a limitao
da indemnizao a atribuir aos concorrentes lesados pela interrupo do
procedimento pr-contratual por motivos de interesse pblico
30
, a verdade
que, como alis resulta hoje claramente do CCP, a ponderao desses
motivos de interesse pblico deve ser feita ab initio pela entidade
adjudicante, sendo que, uma vez aberto e publicitado o procedimento,
aquela apenas poder decidir no adjudicar ou revogar a deciso de
contratar em casos muito especficos
31
, nomeadamente a ocorrncia de

de recusa de visto do Tribunal de Contas, in Cadernos de Justia Administrativa, n.
99, Maio/Junho de 2013, pp. 23 a 29, bem como EDUARDO PAZ FERREIRA e ANA
PERESTRELO DE OLIVEIRA, A boa f do Estado e a tutela da confiana do contraente
privado: o ressarcimento do dano da confiana perante recusa de visto do
Tribunal de Contas, in Revista de Finanas Pblicas e Direito Fiscal, Ano 5, n. 4,
2013, pp. 29 e 54.
30
Cfr. MARIA JOO ESTORNINHO, Responsabilidade das entidades pblicas, cit.,
pp. 41 e 42, bem como SUZANA TAVARES DA SILVA, A responsabilidade
administrativa, cit., pp. 955 ss., embora esta ltima Autora, se bem interpretamos,
preconize esta limitao apenas no caso de responsabilidade por actos lcitos da
Administrao.
31
A este propsito, tem-se discutido na doutrina se o elenco de causas de no
adjudicao previsto no artigo 79./1 do CCP taxativo ou meramente
exemplificativo. No primeiro sentido, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE
MATOS, Direito Administrativo Geral (Contratos Pblicos), Tomo III, Dom Quixote,
Lisboa, reimpresso da 2. edio, 2010, p. 118, JORGE ANDRADE DA SILVA, Cdigo dos
Contratos Pblicos, cit., p. 274, MARCO CALDEIRA, Adjudicao e exigibilidade
judicial, cit., pp. 706 e 707, nota 30, ISABEL CELESTE FONSECA, Direito da Contratao
Pblica Uma introduo em dez aulas, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 134 e 135,


116
circunstncias imprevistas que obriguem alterao de aspectos
fundamentais das peas do procedimento
32
ou circunstncias
(efectivamente) supervenientes relativas aos pressupostos em que assentou
a deciso de contratar
33
. No limite, a reduo acrtica dos direitos do
adjudicatrio, em prol de uma absoluta prevalncia das novas
ponderaes do interesse pblico por parte da entidade adjudicante,
constituiria um preo injusto para os concorrentes que em nada
contriburam para o desfecho do procedimento e, simultaneamente, um
prmio imerecido para a Administrao que lanou o procedimento sem
pensar devidamente nas necessidades a satisfazer e no modo como levar a
cabo esse desiderato.

VERA EIR, Adjudicar, no contratar e... indemnizar, cit., p. 49, MARCO REAL MARTINS,
Sentenas substitutivas de actos administrativos sob o signo do princpio da tutela
jurisdicional efectiva em especial, nos procedimentos de formao dos contratos
pblicos, in O Direito, 2011/II, pp. 414 e 415, bem como JOO AMARAL E ALMEIDA e
PEDRO FERNNDEZ SNCHEZ, Abertura de procedimento pr-contratual e dever de
adjudicao, in Temas de Contratao Pblica I, Coimbra Editora, Coimbra,
2011, pp. 279 a 289; no segundo sentido, cfr. BERNARDO DE AZEVEDO, Adjudicao e
celebrao do contrato no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de
Contratao Pblica II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 235 a 252, e MARIA
JOO ESTORNINHO, Responsabilidade das entidades pblicas, cit., p. 40, bem
como MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros
Procedimentos de Contratao Pblica, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 1053 a 1057.
Na jurisprudncia, admitindo que, Para alm dos casos de no adjudicao
previstos no Programa de Encargos de um dado concurso pblico, o artigo 79 do
CCP permite Administrao, por razes de interesse pblico, desistir
legitimamente de um concurso pblico, razo pela qual A deciso de no
adjudicar pode ser ditada por constrangimentos de ordem tcnica e financeira,
cfr. o Acrdo do TCA Norte de 19.01.2012, Proc. n. 08222/11.
32
Cfr. artigos 79./1 c) e 80./1 e 2 do CCP.
33
Cfr. artigos 79./1 d) e 80./1 e 2 do CCP.

117

Presuno de culpa de autarquia local
por omisso de dever de vigilncia


*

Mariana Melo Egdio
Assistente Convidada da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

1. O acrdo escolhido para comentrio no se oferece, ao contrrio de
outros arestos do STA, passvel de crticas quanto via jurisprudencial
seguida por este tribunal, inserindo-se na linha de outros acrdos sobre
(presuno de) culpa das autarquias locais
1
.
Contudo, oferece alguns pontos de interesse que se julgam pertinentes
aprofundar, nomeadamente tendo em conta que o diploma aplicado ao
caso foi ainda o Decreto n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967, sendo

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/5bd1ae567dad34
a8802579bf004ea100?OpenDocument&Highlight=0,01008%2F11
1
Cfr., por exemplo, o acrdo de 14-04-2005, processo n. 86/04, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jst
a.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2e9d772fd435ebdd80256fe90037c7f0?O
penDocument,
o acrdo de 06-05-2010, processo n. 0412/09, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1b
b1e680256f8e003ea931/ce4936cb376291d180257726004e2454?OpenDocument
e o acrdo de 29-05-2008, processo n. 0915/07, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e
003ea931/af722cebd51939038025746a0055c52f?OpenDocument,
cuja linha em sede de presuno de culpa o acrdo agora em anlise segue.

118
relevante procurar analis-lo agora luz da lei n. 67/2007, de 31 de
Dezembro.

2. Cumpre recordar que o acrdo em anlise vem debruar-se sobre o
recurso da sentena do TAF do Porto, que julgara a aco procedente e
condenara o municpio de Gondomar a pagar Autora, a ttulo de
responsabilidade civil extracontratual, 5.071, 54 euros relativos aos danos j
contabilizados e ainda a quantia que se viesse a apurar em sede de
execuo de sentena relativamente aos danos que no fossem passveis
de serem apurados, derivados do rebentamento da conduta de gua
integrada na rede de abastecimento da qual o municpio era titular
2
.
Em primeiro lugar, estando em causa um caso de responsabilidade civil
extracontratual de pessoa colectiva pblica em particular de um
municpio
3
impunha-se verificar os pressupostos tpicos
4
da existncia de
uma situao de responsabilidade civil extracontratual subjectiva, com
nfase na ilicitude do facto e na culpa do agente.

2
O rebentamento da conduta de gua provocara uma inundao das
instalaes da Autora, causando consequentemente danos nos materiais
armazenados, a destruio de um muro de suporte em beto armado e da
vedao em rede que servia de diviso com terreno contguo, bem como do
porto de acesso s traseiras do edifcio industrial.
3
Convm relembrar que as autarquias locais foram, mesmo num perodo de
irresponsabilidade do Estado, consideradas como responsveis pelos danos por
elas causados: o princpio da irresponsabilidade aplicava-se apenas ao Estado,
como entidade soberana, e no a pessoas colectivas menores, como salienta
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina,
Coimbra, 2011, 2. edio, p. 687. Alis, note-se que o Cdigo Administrativo de
1936-40 veio prever a responsabilidade das autarquias locais em determinadas
situaes (cfr. artigos 366. e 367. do mencionado diploma, alterado pelo Decreto
n. 48 051 e depois pelos artigos 96. e 97. da Lei n. 166/99, de 18 de Setembro, por
sua vez expressamente revogados pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro cfr.
artigo 5. do diploma preambular).
4
Sobre o sistema de pressupostos, por todos, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de
Direito Civil Portugus, II, Direito das Obrigaes, Tomo III, Coimbra, Almedina, 2010,
p. 429 e ss, sendo no presente texto seguida uma orientao descritiva dos
pressupostos da responsabilidade civil, na senda de LUS MENEZES LEITO, Direito das
Obrigaes, Volume I, Da Constituio das Obrigaes, 10. edio, Coimbra,
Almedina, 2013, p. 258 e ss.

119
Ora, sendo este o mais frequente tipo de responsabilidade civil da
Administrao e o que resulta num maior nmero de arestos
5
- e ainda que
com fundamento diferente da responsabilidade civil tal como regulada no
Cdigo Civil
6
- permite a convocao, como feito pelo STA no acrdo em
anlise, daquele diploma a ttulo de direito subsidirio
7
.

5
Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 719. Alis, como sabido, o instituto da
responsabilidade civil apareceu em primeiro lugar diante de factos ilcitos e que
provocassem dano, sendo posteriormente alargado a casos de repercusso do
risco e de danos causados licitamente, como expe MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.
287, constituindo a imputao delitual - ou seja, a imputao do dano a quem o
provocou ilicitamente e com culpa - a base dos outros tipos de responsabilidade,
nomeadamente a responsabilidade pelo risco e pelo sacrifcio. Em relao
responsabilidade das pessoas colectivas, se j a prpria pessoa colectiva
corresponde a uma criao do Direito, o fenmeno de responsabilizao desta
pelos danos causados pelos seus rgos ou agentes traduz uma ideia de
socializao do risco, idem, p. 426.
6
Cfr., por exemplo, ALEXANDRA LEITO, Duas questes a propsito da
responsabilidade extracontratual por (f)actos ilcitos e culposos praticados no
exerccio da funo administrativa: da responsabilidade civil responsabilidade
pblica, ilicitude e presuno de culpa, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor
Jorge Miranda, volume IV, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 43-60. Considerando
contudo que se trata de um diploma materialmente civil, porquanto os
pressupostos da responsabilidade civil se lhe aplicam plenamente, salvo algum
desvio, bem como que o Decreto n. 48 051 era, substancialmente, Direito privado
comum, MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 651, concluindo que no vemos qualquer
vantagem em, no incio do sculo XXI, engendrar, a propsito da responsabilidade
civil do Estado, um segundo sistema de responsabilidade civil, receando um
tratamento diferente de situaes materialmente idnticas consoante se aplique o
Cdigo Civil ou a Lei n. 67/2007, o que representaria uma violao do princpio da
igualdade.
7
Contudo, deve salientar-se que, antes de recorrer ao Direito Civil, se impe
atender aos casos anlogos de Direito Administrativo, aos princpios gerais de
Direito Administrativo e s depois aos princpios gerais de Direito, procurando que
qualquer remisso para o Direito Civil seja orientada luz das especificidades da
actividade administrativa, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS,
Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2. edio, Lisboa, D. Quixote, 2006, p. 86. Esta
concluso , entre outros, confirmada pelo artigo 10., n. 3, da Lei n. 67/2007,
analisado infra, que vem mencionar a aplicao dos princpios gerais da
actividade administrativa, reiterando que as normas de Direito Privado so
aplicveis a casos de responsabilidade civil administrativa, desde que no existam
regras e princpios de Direito Pblico e que os princpios de Direito Privado aplicveis
sejam passveis de regular as situaes administrativas em causa, convertendo-se
em princpios gerais de Direito (cfr. RUI MEDEIROS, anotao ao artigo 10.,
Comentrio ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e


120

3. Antes de entrarmos nesse ponto iremos apenas debruarmo-nos
rapidamente sobre uma questo prvia que se colocou no acordo
recorrido, a da aferio da legitimidade passiva, ou seja, de quem deveria
ter sido demandado em sede de aco administrativa comum
8
: o
municpio de Gondomar, proprietrio da rede de distribuio de gua, o
consrcio que executava o contrato de empreitada para duplicao da
conduta ou a empresa seguradora para a qual o municpio transferira, por
meio de contrato de seguro, a sua responsabilidade por danos causados a
terceiros em consequncia de inundaes provocadas por ruptura de
condutas de gua.
A este respeito, parece pacfico que, tal como foi decidido pelo acrdo
ora em anlise, e contrariamente s pretenses do municpio, a aco foi
correctamente proposta contra o municpio de Gondomar, nos termos do
artigo 10., n. 1, do CPTA
9
, reforado pelo artigo 11., n. 2 do mesmo
diploma: com efeito, estando em causa uma omisso de uma pessoa
colectiva pblica menor, sendo-lhe exigvel um dever de vigilncia do
estado das condutas, nos termos que infra sero analisados, a autarquia

demais Entidades Pblicas, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2013, p. 285, com
apoio em SRVULO CORREIA).
8
Nunca demais salientar que a forma de processo era, luz do artigo 37., n. 1
e n. 2, alnea f) do CPTA, conjugado com o artigo 4., n. 1, alnea g) do ETAF, a
aco administrativa comum.
9
Note-se que no seria aplicvel o artigo 10., n. 2, do CPTA, como
unanimemente entendido pela doutrina, com base sobretudo na exposio de
motivos do diploma, cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, anotao ao
artigo 10., Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.
edio revista, Coimbra, Almedina, 2007, p. 82, no sentido de a mesma dever ser
objecto de interpretao restritiva e de se aplicar apenas s situaes que
correspondiam ao recurso contencioso de anulao e impugnao de normas,
bem como, depois do CPTA, condenao na prtica de acto devido e
declarao de ilegalidade por omisso de normas, ou seja, aco administrativa
especial e a uma pequena parcela da aco administrativa comum. No sentido
que este preceito se aplica apenas aco administrativa especial, MRIO ESTEVES
DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, anotao ao artigo 10., Cdigo de Processo
nos Tribunais Administrativos, Volume I, Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
Anotados, Coimbra, Almedina, reimpresso da edio de Novembro/2004, p. 167.

121
local em causa quem aparece como parte na relao material
controvertida.
Ora, ainda que as obras estivessem a ser executadas por um consrcio, a
parte na relao controvertida permanece o municpio, em cujo patrimnio
se integrava a rede de distribuio da gua, e no o consrcio que
executava a obra. J a interveno da seguradora, relativamente qual a
responsabilidade fora transferida por contrato de seguro (cfr. ponto 3 da
matria de facto), apenas se justificaria a ttulo de interveno principal, nos
termos do artigo 320., alnea a), do Cdigo de Processo Civil,
subsidiariamente aplicvel
10
, como resulta do artigo 10., n. 8, do CPTA.

4. Entrando agora na anlise especfica da existncia de uma situao de
responsabilidade civil da funo administrativa por facto ilcito e culposo,
dvidas no h que estava em causa uma actuao da Administrao no
mbito da gesto pblica
11
, isto , uma actuao da Administrao ao
abrigo de normas de Direito Pblico e no exerccio da funo

10
Neste sentido, veja-se o acrdo do STA de 17/12/2006, processo n. 0302/04,
disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/dc540d1177a2a73
48025721700437856?OpenDocument I Em aco emergente de responsabilidade
civil extracontratual de pessoa pblica, por acto (ou omisso) de gesto pblica,
pode ser chamada a intervir pessoa jurdica privada, para quem haja sido
transferida a responsabilidade por contrato de seguro, sem beliscar as regras de
competncia da jurisdio administrativa () III O contrato de seguro transfere
para a seguradora a responsabilidade do ente pblico demandado como primitivo
Ru, pelo que a seguradora passa a ser devedor da mesma obrigao, a
responsabilidade civil pelo evento danoso, e o seu responsvel ltimo, at ao limite
do valor seguro, pelo que a relao controvertida tambm lhe respeita art. 27.
n. 1 do CPC e passa a ser nela codevedor (art. 320. al. a) do CPC), em virtude
do que a sua interveno pode e deve ser admitida, verificados os demais
requisitos, como interveno principal provocada. Note-se que o acrdo em
anlise menciona que o pedido de interveno principal provocada foi indeferido,
sendo decidido admitir o chamamento da seguradora a ttulo de interveno
acessria, aspecto que no iremos analisar.
11
Sobre a distino entre gesto pblica/gesto privada, a doutrina imensa.
Cfr., entre outros, DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 673 e p. 706 e ss, e MENEZES
CORDEIRO, op. cit., p. 634 e ss, com exemplos.

122
administrativa, ou, nos termos do artigo 1., n. 2, da Lei n. 67/2007, no
exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por
disposies ou princpios de direito administrativo, no se tratando de fins
meramente instrumentais relativamente actividade especfica de
prossecuo do interesse pblico que, por lei, lhe incumbe
12
.
Deve especificar-se contudo que a actuao em causa no era
puramente jurdica. Como ilustrava MARCELO CAETANO, Quando o Estado
pelos servios que institui educa, distrai, constri, assiste e cura, e produz,
transporta e distribui bens ou servios, h sem dvida uma parte da sua
actividade que jurdica () mas que se prolonga por outra actividade
meramente tcnica
13
(itlico nosso), ainda que tal no infirme a concluso
de que a actividade exercida pela autarquia praticada ao abrigo de
prerrogativas de autoridade de direito pblico.
precisamente pelo facto de em causa estar um acto de gesto pblica
que se justifica a submisso do mesmo ao Decreto n. 48 051 ou, caso a
aco tivesse sido proposta posteriormente, Lei n. 67/2007, e da resulta o
particular interesse de analisar se o Tribunal teria seguido o mesmo iter para
fundamentar a sua deciso caso o diploma aplicvel fosse este e no
aquele.

5. Cumpre salientar desde j que, a nosso entender, no foi devidamente
destacado no acrdo que estava em causa no uma aco da
autarquia local, mas antes uma omisso daquela. Tal constatao no
apresenta especificidades em relao ao Direito Civil
14
, certo, mas

12
Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 673.
13
Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, vol. I,
6. edio (reimpresso), 1972, p. 173.
14
E, note-se, em relao ao Direito Penal, que influenciou fortemente neste ponto
parece - o regime da responsabilidade civil. O estudo da omisso juridicamente
relevante tem sido, alis, profusamente estudado no Direito Penal, com importantes
consequncias, entre outros, no domnio da proteco do direito vida e da
responsabilidade do mdico, cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal - Parte Geral
- Tomo I - Questes Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, 2. reimpresso da 2.


123
cumpre relembrar que tambm em Direito Administrativo o facto voluntrio
que fundamenta (juntamente com os outros pressupostos) a obrigao de
indemnizar, pode consistir numa aco ou numa absteno, vulgo omisso
(cfr. artigo 1., n. 2, da Lei 67/2007). O facto permanece voluntrio porque,
no caso, o municpio poderia, querendo, ter controlado o estado das
condutas de gua, se tivesse vigiado e fiscalizado adequadamente as
mesmas
15
.
Para a omisso ser juridicamente relevante e apta a fundamentar o
dever de indemnizar, impunha-se analisar se preexistia um dever de
actuao, como esclarece o artigo 486. do Cdigo Civil, o que implicava
analisar concomitantemente as normas jurdicas aplicveis ao caso, por
forma a averiguar se o facto omissivo em causa se assumia relevante e apto
a fundar um dever de indemnizar sendo certo que a averiguao dos
pressupostos no caso de responsabilidade extracontratual do Estado se
oferece facilitada porquanto a Lei n. 67/2007 procura definir os mesmos,
ainda que tal opo se afigure discutvel e no exima o intrprete de
averiguar a conformidade da mesma com a soluo dogmaticamente
mais correcta
16
.

edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, nomeadamente p. 905 e ss (crimes de
omisso).
15
Por isso, facto voluntrio significa apenas, no caso presente, facto
objectivamente controlvel ou dominvel pela vontade. Para fundamentar a
responsabilidade civil basta a possibilidade de controlar o acto ou a omisso; no
necessria uma conduta predeterminada, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em
Geral Volume I, reimpresso da 10. edio de 2000, Coimbra, Almedina, 2013, p.
529, bem como MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 437 e ss.
16
Criticando a opo do legislador em formular definies, cfr. MENEZES CORDEIRO,
op. cit., p. 649, O RRCEE meteu-se afoitamente nas definies de ilicitude (9.) e de
culpa (10.): caso nico, pois tais noes, essencialmente jurdico-cientficas, no
podem ser formuladas por lei (). Em suma: os artigos 9. e 10. so teis porque, ao
incitarem sua crtica, permitem melhor explicar os pressupostos da
responsabilidade civil. Mas o ideal teria sido evit-los.

124
6. Tal averiguao implica j uma interligao com a verificao do
requisito da ilicitude se existia dever de actuao e se o mesmo no foi
prosseguido, estar em princpio em causa uma conduta ilcita. Vejamos:
O Decreto n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967, procedia, certo, a
uma definio de ilicitude para os efeitos do diploma. Dispunha o artigo 6.,
seguindo a doutrina francesa da faute, que Para os efeitos deste diploma,
consideram-se ilcitos os actos jurdicos que violem as normas legais e
regulamentares ou os princpios gerais aplicveis e os actos materiais que
infrinjam estas normas e princpios ou ainda as regras de ordem tcnica e
de prudncia comum que devam ser tidas em considerao.
J luz da Lei n. 67/2007, o preceito correspondente o artigo 9., que
dispe que a ilicitude se reconduz a uma aco ou omisso, dos titulares de
rgos, funcionrios e agentes que violem disposies ou princpios
constitucionais, legais ou regulamentares ou ainda que infrinjam regras de
ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa
de direitos ou interesses legalmente protegido
17
.
O acrdo em anlise veio, por sua vez, concluir que a ilicitude, por via
de regra, est associada culpa e, por isso, a mesma s ser relevante
quando essa reunio ocorrer. Sabemos que no sempre assim, mas no
que se refere imputao delitual, base do sistema de responsabilidade
civil, a mesma procede, tornando-se ainda mais pertinente no caso,

17
O artigo 9. representa, pois, um avano em relao ao artigo 6. do Decreto n.
48 051, na medida em que este no fazia uma meno directa a aces e
omisses nem a deveres objectivos de cuidado, salientando que no basta
haver violao destes, impondo-se concomitantemente que a mesma acarretasse
a violao de direitos ou interesses legalmente protegidos, ainda que se pudesse
chegar j a esta mesma soluo por interpretao do artigo 2. do diploma. Como
salienta MRIO AROSO DE ALMEIDA, anotao ao artigo 9., Comentrio ao Regime da
Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2013, p. 241 o presente artigo 9. procede,
pois, neste domnio, a uma clarificao, esclarecendo que a mera violao, por
parte da Administrao Pblica, das normas ou deveres objectivos de conduta que
se lhe impem no constitui, s por si, um ilcito civil. Para que isso suceda, ainda
necessrio que da violao dessas regras resulte a ofensa dos direitos ou interesses
de outrem.

125
porquanto o dever de vigilncia que no caso competia ao municpio de
Gondomar resultava, claramente, do delito tipificado
18
do artigo 493., n.
1, do Cdigo
19
, artigo que se refere culpa, mas abrange, parece,
tambm a ilicitude e ainda a causalidade
20
.
O mencionado artigo, referente aos danos causados por coisas, animais
ou actividades, dispe no seu n. 1 que Quem tiver em seu poder coisa
mvel ou imvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido
o encargo da vigilncia de quaisquer animais, responde pelos danos que a
coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve
da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que
no houvesse culpa sua (itlicos nossos), subjacendo-lhe uma lgica de
que aquele que contribui para a existncia de uma situao de especial
perigo deve, ocorrendo danos, realizar o que seja necessrio para o

18
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 436. Cfr. tambm sobre o princpio da culpa MENEZES
LEITO, op. cit., p. 290 e ss, nomeadamente para este caso, p. 293.
19
Note-se que nem sempre o STA entendeu ser aplicvel responsabilidade civil
da Administrao a presuno de culpa decorrente do artigo 493., n. 1, do
Cdigo Civil. A este prposito, salienta-se o acrdo de 16-05-1995, processo n.
036463, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/fb3909f1b9fcb73c8
02568fc003985f7?OpenDocument e anotado criticamente por MARIA JOS RANGEL
DE MESQUITA, Presuno de Culpa das Autarquias Locais: um imperativo do dever
de boa administrao Anotao ao Ac. do STA de 16.5.1995, P. 36 463, in
Cadernos de Justia Administrativa, n. 10, 1998, pp. 3-10 e que vem estabelecer
que I- Nas aces de responsabilidade civil extracontratual da Administrao por
facto ilcito e culposo, no funciona a presuno de culpa prevista no n. 1 do art.
493 do Cdigo Civil. Porm, a jurisprudncia do STA inverteu-se e entendimento
uniforme, desde h uns anos, cfr. acrdo do STA de 20.03.2002, processo n.
045831, que aplicvel responsabilidade civil extracontratual das autarquias
locais por factos ilcitos culposos praticados no exerccio de gesto pblica a
presuno de culpa estabelecida no n 1 do artigo 493 do Cdigo Civil,
concluso reiterada no acrdo de 03-10-2002, processo n. 045160, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931
/b7e524f905bc18c680256c4d004dbcf0?OpenDocument.
20
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 465.

126
eliminar, traduzindo pois um caso daquilo a que a doutrina civilista chama
deveres do trfego
21
.

7. Ora, o acrdo em anlise vem seguir a linha jurisprudencial do STA que
entende ser aplicvel responsabilidade civil do Estado o artigo 493., n. 1,
do Cdigo Civil. Recorde-se que os argumentos invocados pela
jurisprudncia para a no aplicao deste artigo estavam relacionados
com a remisso feita pelo art. 4 do Decreto n 48051 para o disposto no
artigo 487 do Cdigo Civil no contemplar, por sua vez, qualquer remisso
para a norma contida no artigo 493. Porm, como disps o acrdo n.
045831, j citado, no aplicar o n 1 do artigo 493 conduziria a um
tratamento desigual, sem motivo plausvel, em matria de prova dos entes
pblicos e dos particulares, no domnio da responsabilidade civil
22
.

21
Cfr. MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 571 e ss, em certos casos, os danos poderiam
sobrevir, de modo adequado e merecedor de censura jurdica, no apenas de
aces mas, tambm, de omisses () eles surgem quando algum crie ou
controle uma fonte de perigo: cabem-lhe, ento, as medidas necessrias para
prevenir ou evitar os danos, vindo a autonomizar, na p. 574 da mesma obra, a
responsabilidade do Estado - ou seja, os danos causados por coisas sob controlo
pblico como exemplo. Sobre o dever de vigilncia e segurana face a uma
fonte de perigos, cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 944 e ss e, em especial
sobre o dever de fiscalizao de fontes de perigo no mbito de domnio prprio, p.
946. O autor refere, a p. 947, que a Zustandshaftung (responsabilidade pela
situao) implica que o proprietrio ou possuidor de coisas, instrumentos, mquinas,
esteja obrigado a controlar os perigos que delas provm e a impedir, em
consequncia, que se produzam danos em bens jurdicos alheios. Cfr. ainda a este
propsito MENEZES LEITO, op. cit., p. 259.
22
E, no mesmo sentido, os acrdos de 25.10.2000, processo n. 37.510, disponvel
em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/985e7fc8d59a1ac
d802568fc0039c3d5?OpenDocument
e de 27.04.1999, processo n. 41.712, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35
fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7af1c495e1d54db0802568fc0039e2d0?OpenDo
cument.

127
Alis, como exemplarmente exps a este propsito o acrdo do STA de
29.04.1998, processo n. 36463
23
, os pressupostos da responsabilidade
extracontratual, por actos de gesto pblica, so os mesmos que a lei civil
consagra para aquela responsabilidade decorrente de actos de gesto
privada. Nada se refere sobre o relevo da omisso (artigo 486.)
imputabilidade (artigo 488.), indemnizao por pessoa no imputvel
(artigo 489.) dos autores instigadores e auxiliares (artigo 490.), das pessoas
obrigadas vigilncia de outrem (artigo 491.), dos danos causados por
edifcios ou outras obras (artigo 492.), danos causados por coisas, animais
ou actividades (artigo 493.), limitao da indemnizao no caso de mera
culpa (artigo 494.), indemnizao a terceiros em caso de morte ou leso
corporal (artigo 495.) e danos no patrimoniais (artigo 496.) tudo rubricas
que o Cdigo Civil contempla na seco V, subseco I, na
responsabilidade por factos ilcitos. E idntica omisso se verifica sobre o
nexo de causalidade entre o facto e o evento (artigos 483. a 563.), sobre o
nus da prova da culpa e presunes legais desta (artigos 493., n. 1, 342.
e 350.), obrigao de indemnizao (artigos 562. e seguintes) etc. (Cfr.
acrdo de 13 de Maro de 1986, Acrdos Doutrinais n. 305, pg. 624).
Assim, na regulamentao do Decreto-Lei n. 48 051 no se desenha o
quadro normativo completo da responsabilidade civil dos entes pblicos,
incluindo o das autarquias locais (sublinhado nosso). E embora se admita a
especificao do regime da obrigao emergente da gesto pblica
atravs dos preceitos legais expressos no Decreto-Lei n. 48 051, no mais a
responsabilidade por actos ilcitos um instituto unitrio (cfr. o citado
acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Janeiro de 1986).
Da que na falta de disposies especiais e no obstante no haver no
Decreto-Lei n. 48 051 uma norma geral remissiva para o Cdigo Civil, se
dever aplicar responsabilidade por gesto pblica as normas constantes

23
Disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2a36ed22fdf448ef8
02568fc0039de0f?OpenDocument

128
do Cdigo Civil que no colidam com o que directa ou indirectamente
emerge do Decreto-Lei n. 48051. Concluso, alis, a que no poderia
deixar de se chegar, merc, tambm, do recurso integrao de lacunas
nos termos do artigo 10. do Cdigo Civil.
De resto e no que respeita aplicao do disposto no artigo 493., n. 1,
do Cdigo Civil responsabilidade civil extracontratual por gesto pblica,
tal como se diz no acrdo fundamento, resulta do prprio Decreto-Lei n.
48 051 que no seu artigo 4., n. 1, remete para o artigo 487. do Cdigo Civil
em matria de apreciao de culpa dos titulares dos rgos e agentes.
E no obstante, como se diz no acrdo recorrido, s o n. 2 daquele
artigo 487. se referir apreciao da culpa, a verdade que a remisso
feita para todo o artigo 487. pelo n. 1 do artigo 4. do Decreto-Lei n. 48
051, como de igual modo o n. 2 do mesmo artigo 4. se reporta a todo o
artigo 497.
Assim, h que convir que a remisso do artigo 4., n. 1, do Decreto-Lei n.
48 051 abrange tambm o n. 1 do artigo 487. do Cdigo Civil.
Da que, no mbito da responsabilidade civil extracontratual dos entes
pblicos por acto ilcito de gesto pblica, incumba ao lesado provar a
culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal.
Presuno legal esta que ser no s a que eventualmente vier expressa
no Decreto-Lei n. 48 051, como a que constar do Cdigo Civil, em matria
no regulada por aquele diploma e que no colida com os princpios nele
acolhidos.
Assim no se vislumbram no caso da responsabilidade civil
extracontratual por acto ilcito de gesto pblica razes justificativas para a
no aplicao do regime que se consagra no artigo 493., n. 1, para o
caso das coisas pblicas, a sua guarda e vigilncia caber nas atribuies
da pessoa colectiva pblica, como o caso dos autos (...). que no artigo
493., n. 1, do Cdigo Civil no se consagra um regime para coisas
especialmente perigosas mas um princpio geral de que pelos danos

129
causados por coisas (mveis ou imveis) a responsabilidade mais rigorosa
do que segundo as regras gerais dessa mesma responsabilidade.
Estabelece-se uma presuno de culpa por parte de quem tem a seu
cargo a vigilncia das coisas, com excepo regra do n. 1 do artigo
487. do Cdigo Civil, mediante a inverso do nus da prova, porquanto o
dono da coisa deve saber, como ningum, se foi cauteloso na guarda e na
vigilncia dessa mesma coisa, sendo certo, que, assim, se no afasta o
princpio de que se est perante responsabilidade por culpa e no
objectiva ou por risco.
No se aplicar este preceito, como se diz no acrdo fundamento, aos
casos de responsabilidade civil extracontratual dos entes pblicos suscitaria
sempre o reparo de se no ver razo para desigual tratamento, em matria
de prova, relativamente aos danos causados por coisas mveis ou imveis
que os entes pblicos ou privados tm em seu poder com o dever de as
vigiar.

8. A convocao do artigo 493., n. 1, como fundamento para decidir que
a R era responsvel pelo pagamento dos prejuzos verificados nos
armazns da Autora (por lhe competir zelar pela manuteno, segurana e
modo de funcionamento da rede de abastecimento de gua na medida
em que era proprietria da mesma, o que implicava desenvolver todas as
aces ao seu alcance para cumprir o dever de vigilncia que sobre ela
incumbia
24
, assumindo este um intuito de projeco e visando proteger
terceiros
25
), leva concluso que os pressupostos da ilicitude e da culpa no

24
Cfr. a este propsito PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado
Volume I, reimpresso da 4. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 495, No n.
1 estabelece-se uma importante restrio da responsabilidade. Esta s existe se a
pessoa que tem em seu poder a coisa mvel ou imvel () est obrigada a vigi-
la.
25
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 583.

130
caso sub judice, como salienta o acrdo, aparecem interligados
26
. Alis, o
regime da responsabilidade civil extracontratual traado pela Lei n.
67/2007, embora distinga e defina os pressupostos em causa, acaba por
levar tambm inevitabilidade de anlise cruzada dos mesmos
27
.
Era patente que em causa estava uma violao de um dever objectivo
com fonte legal ou seja, uma situao de ilicitude por via de uma
ilegalidade
28
- que culminou na ofensa de direitos do proprietrio dos
armazns confinantes passagem da conduta em causa (dimenso
subjectiva da ilicitude
29
): a omisso do municpio de Gondomar em fiscalizar

26
No se podendo, pois, falar de autonomizao da ilicitude relativamente
culpa em sede de responsabilidade civil extracontratual, importa analisar se o
comportamento da R infringiu as normas legais ou regulamentares e as regras de
cuidado a que devia obedincia e, ocorrendo essa infraco, se ela se deveu a
razes juridicamente reprovveis. Tambm neste sentido, cfr. por exemplo o
acrdo do STA de 06.05.2010, processo n. 0412/09, j mencionado, que concluiu
que II - Embora os pressupostos "ilicitude" e "culpa" (imputao objectiva e
subjectiva do facto ao lesante) sejam em si mesmos realidades distintas, sucede
que, face definio ampla de ilicitude constante daquele art. 6, se torna difcil
estabelecer uma linha de fronteira entre ambos os elementos, assumindo a culpa o
aspecto subjectivo da ilicitude.
27
Atente-se que, mesmo nas anotaes aos artigos em causa, nomeadamente
ao artigo 9., os respectivos comentadores no conseguem deixar de analisar o
pressuposto da ilicitude sem referncia ao da culpa, cfr. RUI MEDEIROS, Comentrio
ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades
Pblicas, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2013, p. 242 e ss, salientando um
predomnio da ilicitude sobre a culpa e, apoiado na doutrina civilstica
(nomeadamente MENEZES CORDEIRO), a constatao que, na presena de ilicitude
por violao de normas de proteco, a culpa assume uma forma mais aderente
prpria ilicitude e a causalidade moldada sobre o escopo da norma violada.
Como dispe MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 589, a presuno de culpa, com a
relativa indiferenciao a que conduz entre culpa e ilicitude e a especial
configurao da causalidade que implicam constituem um toque contratual,
sugerindo estar aqui, a ser admitida, uma terceira via da responsabilidade civil e, a
p. 649 da mesma obra, que A culpa um juzo de valor. Induz-se, mas no se
presume (10./2 e 3!). As presunes de culpa civil so, consabidamente,
presunes de factos indutores de culpa e de ilicitude.
28
Cfr. CARLOS CADILHA, anotao ao artigo 9., Comentrio ao Cdigo de Processo
nos Tribunais Administrativos, op. cit., p. 180 e anotao ao artigo 9. em Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas
Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 2. edio, 2011, p. 244.
29
MRIO AROSO DE ALMEIDA, anotao ao artigo 9., Comentrio ao Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblica, op.
cit., p. 254 e ss, na medida em que a mera violao, por parte da Administrao
Pblica, de normas ou deveres objectivos de cuidado no constitui, s por si, um


131
devidamente o estado da rede de distribuio de gua, como lhe era
imposto, implicou, entre outros, a violao do direito de propriedade de
terceiros.
Sendo inegvel que existia um dever de vigilncia que impendia sobre o
proprietrio da rede de distribuio de gua este dever, ainda assim, como
bem salientou o acrdo, no comporta[va] a obrigao de representar
todos os riscos que a coisa pode provocar mas, apenas e to s, os riscos
provveis visto ser virtualmente impossvel prevenir todos os riscos e
excessivo crer-se que s pela eliminao completa de todos eles se
observaria um tal dever (V). Porm, tratando-se da possibilidade de uma
conduta de gua rebentar quando est a ser alvo de obras, dvidas no
existem que o risco era previsvel e at provvel (VI), pelo que se impunha
que o municpio o representasse e prevenisse.

9. Perante a anlise do pressuposto da ilicitude at aqui realizada, impe-se
atender agora verificao do pressuposto referente culpa, como j
salientado
30
.
A este respeito, convm relembrar que, em continuidade com o regime
anterior, a existncia de um acto ilegal (ou seja, um acto que viole as
normas legais e regulamentares ou os princpios gerais aplicveis) envolve
uma presuno de culpa, dificilmente ilidida
31
. A associao de uma

ilcito civil. Para que isso suceda, ainda necessrio que dessa violao resulte a
ofensa de direitos ou interesses de outrem, assumindo-se, no entendimento do
autor, como elemento agregador do heterogneo conjunto de situaes de
violao de deveres.
30
Alis, note-se que, como salienta MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 584, tambm
aqui a presuno de culpa uma presuno de ilicitude, isto : perante os danos,
postula-se ter havido inobservncia do dever de vigiar.
31
Atente-se, por exemplo, ao acrdo do STA de 09.10.2012, processo n. 565/12,
que claramente dispe que II - No regime fixado pelo DL n 48051 de 21 de
Novembro de 1967, na prtica de actos administrativos ilegais, anulados por
violao de normas legais ou regulamentares o elemento culpa dilui-se na ilicitude,
assumindo a culpa o aspecto subjectivo da ilicitude, disponvel em


132
presuno de culpa prtica de um acto jurdico ilegal veio obter, note-se,
tambm consagrao legal expressa no artigo 10., n. 2, da Lei n.
67/2007
32
.
Tal significa que, operando uma inverso do nus da prova, em vez do
princpio geral decorrente do artigo 487., n. 1, de que ao lesado que
incumbe provar a culpa do autor da leso, aplicar-se-ia o artigo 344., n. 1
do Cdigo Civil: ao lesante que incumbe provar que agiu sem culpa
33
,
sendo aquela ilidvel, permitindo-se Administrao ilidir a presuo, se
demonstrar que agiu sem culpa (artigo 350., n. 2, do Cdigo Civil) o que
precisamente no ocorreu no caso objecto do acrdo em anlise
34
, como
veremos de seguida.
Ora, mesmo que alguma doutrina saliente que desta forma o legislador
se veio afastar do regime francs da faute
35
, ao divisar ilicitude e culpa,
certo se torna que cumpre ainda avaliar se houve uma violao de normas
a que a pessoa colectiva em causa estivesse vinculada e atendendo ao
caso, valorar se nas concretas circunstncias do caso, a observncia de
tais normas era exigvel ao agente, em termos de poder e dever formular
um juzo de censura, do ponto de vista da sua culpabilidade, pelo facto de
no as ter observado
36
. Como vem defender o acrdo em anlise Essa

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7bdd7ea50f23fd3d
80257a9c0054291d?OpenDocument.
32
Para crticas a esta consagrao legal de culpa leve, cfr. ALEXANDRA LEITO, op.
cit, pp. 55-60.
33
Como refere MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 475, na indagao da culpa, h que
recorrer a todos os indcios admitidos em Direito, para determinar o sentido da
actuao do agente. Esse processo indagatrio pode ser mais ou menos
complicado; o Direito, para facilitar o funcionamento da imputao delitual,
estabelece um regime de presunes, forma de distribuir o nus da prova da culpa,
isto , o encargo de demonstrar a sua existncia.
34
J que o municpio no conseguiu alegar nem provar que tinha empregue
todos os esforos e adoptado as medidas adequadas, de uma forma sistemtica e
continuada - como vem entendendo o STA - para evitar a ocorrncia dos danos
em causa em virtude do rebentamento da conduta.
35
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, anotao ao artigo 9., Comentrio ao Regime da
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, op.
cit., p. 245.
36
Idem.

133
ilicitude que, na prtica, se traduz na negao dos valores tutelados pela
ordem jurdica (A. Varela Das Obrigaes em Geral, 3. ed., vol. I, pg. 483),
s , porm, relevante se estiver associada a uma conduta censurvel, isto
, estiver associada culpa () quando decorrer de um comportamento
que podia e devia ter sido evitado e que s no o foi por razes
merecedoras de censura.
10. Neste aspecto a Lei n. 67/2007 vem inovar fortemente face ao Decreto
n. 48051. Enquanto que este ltimo estabelecia, no seu artigo 2., que
haveria responsabilidade por actos ilcitos culposamente praticados, o n
4 limitava-se a remeter a apreciao da culpa para o artigo 487. do
Cdigo Civil. O acrdo sub judice, ao aplicar este diploma, teve de
recorrer, assim, ao regime de Direito Civil previsto no Cdigo Civil,
nomeadamente no artigo 487., n. 1, atendendo ao critrio do bonus pater
familias para atestar a regra de que cabe ao lesado provar os elementos
constitutivos da situao de responsabilidade
37
. Aplicando o regime
civilstico, entendeu ainda, como j referido, ser aplicvel a presuno de
culpa decorrente do artigo 493. do Cdigo Civil, inserindo-se pois na linha
jurisprudencial atrs explanada que entende serem abrangidas pela
remisso para o artigo 487. do Cdigo Civil tambm os delitos
especificados no Cdigo e as presunes de culpa a eles inerentes.
Ora, o actual Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e demais Entidades Pblicas vem especificar e trazer para o regime

37
A ratio do preceito, como salienta MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 392, a
imposio de haver uma limitao de responsabilidade, porquanto num mundo
de contactos intensivos e a todos os nveis, qualquer pessoa pode, ad nutum, ser
confrontada com danos alegadamente provocados a terceiros. A repartio do
nus da prova j resultaria, em todo o caso, do artigo 342., n. 1. Refere CARLOS
CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais
Entidades Pblicas Anotado, op. cit., p. 197, que a extenso da remisso para o n.
2 do artigo 487. do Cdigo Civil foi operada por via jurisprudencial, assim
permitindo estender ao regime da responsabilidade civil da Administrao as
diversas modalidades de presuno de culpa previstas nas disposies dos artigos
491. e seguintes do Cdigo Civil, e especificamente a culpa in vigilando a que se
referia o artigo 493., n. 1.

134
da responsabilidade os padres cuja violao comportam uma censura do
agente, ao estabelecer que a culpa dos titulares de rgos, funcionrios
ou agentes deve ser apreciada pela diligncia e aptido que seja razovel
exigir, em funo das circunstncias de cada caso, de um titular de um
rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumpridor, (artigo 10., n. 1),
substituindo assim o critrio do bom pai de famlia - ele prprio um critrio de
culpa em abstracto
38
- por um critrio adaptado s especificidades da
actividade administrativa, por referncia ao agente zeloso e cumpridor
39
.
Ao facto ilcito tem portanto de acrescer uma censura conduta da
Administrao, ainda que com uma tendncia, especialmente reforada
no novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas, para uma objectivao/simplificao da
apreciao da culpa
40
.

11. Mas a principal inovao da Lei n. 67/2007 com repercusses no
acrdo no iter decisivo, embora no importando alteraes na
concluso a que o tribunal chegou, reitere-se consiste na consagrao,
por via do n. 3 do artigo 10., de uma associao de presuno de culpa
leve ao incumprimento de deveres de vigilncia.
Assim, se dvidas ainda houvesse que o artigo 493., n. 1, do Cdigo
Civil, seria aplicvel tambm ao regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, as mesmas
desaparecem perante a consagrao expressa, no referido artigo 10., n.
3, de uma presuno legal de culpa
41
, o que resulta numa expressa

38
Cfr. RUI MEDEIROS, anotao ao artigo 10., Comentrio ao Regime da
cit., p. 274.
39
Para as crticas a esta construo, RUI MEDEIROS, op. cit., p. 275 e ss.
40
RUI MEDEIROS, anotao ao artigo 10. Comentrio ao Regime da
cit., p. 266.
41
Cfr. CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
e Demais Entidades Pblicas Anotado, op. cit., A admissibilidade de presuno


135
consagrao de culpa in vigilando na lei, ainda que a mesma j fosse
admitida anteriormente pela jurisprudncia
42
enquanto princpio geral de
responsabilidade civil tambm aplicvel ao Estado e demais entidades
pblicas
43
.
Ou seja, se o caso fosse julgado luz da Lei n. 67/2007, e no do Decreto
n. 48 051, a justificao da soluo encontrada passaria obrigatoriamente
pela invocao do artigo 10., n. 3 e, por essa via, do artigo 493., n. 1 do
Cdigo Civil e no, como foi feito pelo acrdo em anlise, do artigo 4., n.
1, do Decreto n. 48 051 e, por essa via, do critrio geral do artigo 487., n. 1,
do Cdigo Civil, seguindo-se a invocao do artigo 493., n. 1 como forma
de afastamento da regra geral de nus da prova, dada a existncia de
uma presuno legal de culpa aplicvel ao caso.

12. Ora, no h dvida que se aplica neste caso uma inverso do nus de
prova relativamente ao pressuposto da culpa (pressuposto essencial para
verificao de uma situao de responsabilidade civil extracontratual,
recorde-se), enquanto decorrncia de um dever de vigilncia legalmente
previsto, ou, como refere o acrdo e na presuno de que, tendo estes
provocado danos, isso resultou do incumprimento desse dever ou do seu
deficiente cumprimento (o que tem a ver com a ilicitude) e no facto disso

por aplicao dos princpios gerais da responsabilidade civil, parece implicar a
remisso para o artigo 493., n. 1, do Cdigo Civil, significando que a presuno
funciona no tocante a danos causados por coisas, animais ou actividades
relativamente aos quais uma pessoa colectiva pblica tenha o dever de vigilncia
e tambm RUI MEDEIROS, anotao ao artigo 10., op. cit., p. 284, o contedo til do
preceito reside na consagrao expressa da aplicabilidade no mbito da
responsabilidade civil da Administrao por factos ilcitos das presunes de culpa
associadas ao incumprimento de deveres de vigilncia previstas no Cdigo Civil.
42
Mais discutvel, mas sem relevo para o acrdo em anlise, se o artigo 10., n.
3 pretendeu tambm operar uma remisso para outros casos de presuno de
culpa previstos no Cdigo Civil, nomeadamente aqueles regulados no artigo 492.
(em sentido negativo, CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, op. cit., p. 206).
43
Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Responsabilidade Civil
Administrativa - Direito Administrativo Geral - Tomo III, Lisboa, D. Quixote, 2008, p. 28.

136
se ter ficado a dever forma reprovvel como o lesante o encarou j que
teve a possibilidade de o cumprir correctamente e no o fez (o que permite
formular o juzo de censura em que se traduz a culpa).
Aplicado ao caso, a existncia de uma presuno de culpa leve no
significa contudo que o dever de vigilncia se destina a impossibilitar a
ocorrncia de todo e qualquer perigo, mas apenas daqueles que segundo
as regras de causalidade seriam susceptveis de produzir um dano
indemnizvel
44
. O fundamento da mesma, enquanto traduo de uma
situao de deveres no trfego, como j mencionado, consiste em procurar
equilibrar a dificuldade probatria por parte do lesado numa situao
como a dos autos (estava em causa, relembre-se, um acto omissivo ilcito) e
o dever de boa administrao, impondo-se a aplicao do regime de
Direito Privado de inverso do nus da prova
45
, cabendo ao lesante provar
a ausncia de culpa
46
.
Perante este circunstancialismo, ao municpio impunha-se assim provar
que agiu correctamente na forma como providenciou a manuteno e
segurana da rede de distribuio de gua a seu cargo e que, por isso, o
rebentamento da conduta ocorreu por motivos que lhe escaparam e que
no podia evitar. Dito de outra forma, para ilidir a presuno de culpa, o
municpio teria de provar que no houve culpa da sua parte, ou seja, que
no houve deficiente cumprimento das normas relativas manuteno das
condies de operacionalidade e segurana da rede de abastecimento,
ou que os danos sempre se produziriam, mesmo sem culpa da r
47
.

44
Cfr. CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
e Demais Entidades Pblicas Anotado, op. cit., p. 205 e a jurisprudncia a
mencionada, com especial relevo para a nota de rodap n. 342.
45
Idem.
46
Cfr. MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 588. Tambm MENEZES LEITO, op. cit., p. 260 De
acordo com essa doutrina, sempre que algum possui coisa ou exerce actividade
que se apresentam como potencialmente susceptveis de causar dano a outrem,
tem o dever de tomar as providncias adequadas a evitar a ocorrncia de dano,
podendo responder por omisso se no o fizer.
47
Ou, como vem dizer o acrdo, a R s poder evitar a sua condenao se,
por um lado, se considerar provado que vigiou devidamente o estado e a


137
13. No caso sub judice, o STA entendeu - confirmando a sentena do TAF do
Porto - que o municpio de Gondomar no conseguiu demonstrar a
ausncia de culpa (recorde-se que este veio invocar que, sendo o tempo
de vida til de uma rede de distribuio de gua como aquela de 50 anos,
e tendo apenas decorrido 23 aquando do rebentamento, o estado da rede
no poderia ser considerado em mau-estado, bem como que
disponibilizara uma equipa tcnica de acompanhamento e que estaramos
sempre perante circunstncias excepcionais, nomeadamente a execuo
das obras de duplicao de condutas daquela rede e a abertura de valas
e os correspondentes movimentos de terra
48
).
O acrdo vem, na parte final, concretizar os riscos que deveriam ser
representados pelo municpio, enquanto titular de um dever de vigilncia.
De acordo com o STA, o dever de vigilncia significava, no caso,
acompanhar e fiscalizar aquelas obras por forma a que as mesmas no
pudessem determinar a produo de quaisquer prejuzos. Dever esse que

segurana da referida rede isto , que no praticou qualquer acto ilcito e, por
outro, que no lhe era exigvel outro comportamento para alm daquele que
observou isto , que nenhuma culpa houve da sua parte e que os danos sempre
ocorreriam. Neste sentido, cfr. tambm acrdo do STA de 26-03-2009, processo n.
1094/08, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/a6116eaf6bcfe3d6
8025758c0050d5e5?OpenDocument e o acrdo do STA de 29-06-2005, processo
n. 566/04, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f55d76cf338eda0e
8025703d004c4c10?OpenDocument, no sentido de que cabe ao autor da leso a
prova principal de que no teve qualquer culpa no acidente gerador dos danos,
bem como a de que empregou todas as providncias exigidas pelas
circunstncias, adequadas a evitar o acidente, ou de que este se deveu a caso
fortuito ou de fora maior s por si determinante do evento danoso. Cfr. ainda o
acrdo de 09-07-2009, processo n. 1103/08, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/8eb58aff
28d531b4802575f60055a1c6?OpenDocument.
48
O que, contudo, no era fundamento para invocar a verificao de qualquer
caso fortuito, em consonncia, note-se, com jurisprudncia do STA, como o
acrdo de 16-03-2004, processo n. 40/04, que vem definir caso fortuito como
uma situao anormal, imprevisvel, que escapa ao domnio do agente.

138
lhe exigia analisar se elas poderiam causar perigo e, prevendo esse perigo,
que a obrigava a tomar todas as medidas indispensveis sua remoo
49
.
Sendo certo que no era exigvel que o municpio representasse todos os
riscos que a realizao de obras na conduta poderia acarretar, mas to s
os riscos provveis, o rebentamento de uma conduta de gua quando a
mesma est a ser sujeita a obras um risco previsvel e, at provvel, pelo
que se exigia que a Recorrente o representasse e o prevenisse
50
.
Portanto, o facto de ser um terceiro a executar a obra no
exonerava o municpio, no entender do Tribunal, do seu dever de
permanente vigilncia, nos termos j expostos, pelo que, das alegaes

49
Cfr. acrdo em anlise.
50
Apoiando-se a este propsito no acrdo do STA de 29-01-2009, processo n.
966/08, no sentido de que O que aos entes pblicos se exige que representem
todos os riscos provveis e, de entre os demais possveis, os que, por no serem
extraordinrios ou fortuitos, ainda pudessem caber nas expectativas de um
avaliador prudente (vd. os arts. 4., n. 1, do DL n. 48.051, de 21/11/67, e 487., n. 2,
do Cdigo Civil); e, em seguida, exige-se que tais entes previnam os riscos
representados, desde que no haja motivos logsticos ou oramentais que, ab
extra, o impossibilitem. Tambm o acrdo de 05-12-2007, processo n. 655/07,
disponvel em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8
e003ea931/351e8cbbc44e7c7e802573c600573b70?OpenDocument vem elucidar o
nus que impendia sobre o municpio, ainda que a propsito de um caso de
sinalizao da via pblica, ao estabelecer que Tal nus no se apresenta como
excessivo ou desproporcionado para o Ru uma vez que se trata da prova de
factos positivos, sendo que o cumprimento do dever de fiscalizar o estado e
funcionamento da coisa constitui facto inerente organizao e desenvolvimento
da actividade do ente pblico, cuja demonstrao em juzo est ao seu alcance,
em regra por meios probatrios extrados dos seus prprios servios.
III - Sendo o acidente causado por deficiente funcionamento da sinalizao
luminosa existente no local em que se registou, a presuno de culpa s ficaria
ilidida com a prova do adequado cumprimento por parte da r, relativamente a tal
sinalizao luminosa, de todas as obrigaes de manuteno e vigilncia, de
forma a assegurar o seu regular funcionamento, ou pela prova de o acidente ser
imputvel ao prprio lesado ou a terceiro concretamente identificado, ou causado
por caso fortuito ou de fora maior. No tocante queda de uma rvore, como
dispe o acrdo de 11-03-2011, processo n. 70/10, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/3344d02571faab82
802576e8003df936 o ru elide a presuno de culpa se demonstrar ter procedido a
uma fiscalizao adequada do arbreo municipal, mas elide-a, igualmente, se
provar que a queda da rvore que atingiu a autora se deveu a ocorrncias
anormais e imprevisveis que sempre provocariam o dano sem culpa sua, ou, como
se v na lei, que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse
culpa sua.

139
apresentadas, o entendimento da Recorrente de que fora um terceiro por
ela contratado a executar as obras no a eximia, ainda assim, do
mencionado dever de fiscalizao, no tendo logrado ilidir a presuno de
culpa decorrente do artigo 493., n. 1
51
, impondo-se a consequente
responsabilizao perante ocorrncia dos mencionados danos previsveis e
provveis.

51
Ou seja, para ilidir a presuno teriam de estar em causa circunstncias
anormais ou imprevisveis, como sucedeu, por exemplo, no acrdo do STA de 02-
04-2008, processo n. 958/07, em que no se provou que determinado muro,
propriedade de autarquia local, ruiu devido a falta de conservao - provou-se
que o muro no denotava, para um indivduo comum, que estivesse em vias de ruir
ou desmoronar e que, no dia em que ocorreu o desmoronamento se abateu sobre
a cidade um forte temporal, chovendo em quantidades anormalmente elevadas
em Lisboa, tendo a chuva provocado vrios danos na cidade - no podendo assim
concluir-se pela existncia da ilicitude do comportamento dos rgos ou agentes
do/s ente/s pblico/s a quem competia velar pela respectiva conservao,
disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/71b8aceb689fd70
a80257427004c02db?OpenDocument,
ou, como exps o STA no seu acrdo de 04-04-2006, processo n. 1116/05,
disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/5a3f4effe5d
eca5980257155004b8201?OpenDocument
I- Para ilidir a presuno de culpa do ICERR no basta que este prove que
dispunha de brigadas de conservao que percorriam toda a rede rodoviria
sobre a sua alada a fim de a manter em bom estado de conservao. ainda
necessrio que demonstre que a vigilncia levada a cabo com cuidado e no
respeito das regras tcnicas e de prudncia comum adequadas situao
concreta e preveno do resultado e, por ltimo, o acrdo do STA de 23-09-
2009, processo n. 606/09, III - Provada a realidade dos factos que servem de base
presuno, cumpre ao ru elidi-la, no lhe bastando, para tanto, alegar o
desconhecimento da situao e provar que dispe de mltiplas equipas de
fiscalizao permanente e reparao/conservao do estado das vias.
IV - Com efeito, aquela prova, sem qualquer referncia ao modo de actuao no
caso concreto, insuficiente para demonstrar que os servios da r agiram de
acordo com o standard mdio de funcionamento que, com razoabilidade, se pode
reclamar deles e que s as particulares circunstncias do caso, por fortuitas ou
absolutamente imprevisveis, explicam a falta de sinalizao,
disponvel em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/847866ae6c7bb4a
7802576420053e123?OpenDocument.

140
14. Pelo exposto, entende-se que bem andou o STA ao confirmar a
sentena recorrida, na medida em que, verificando-se todos os
pressupostos de uma situao de responsabilidade civil extracontratual - j
que o ente pblico possuidor da coisa no logrou demonstrar que
empregou todas as providncias ao seu alcance para evitar o evento
danoso e que este s ocorreu por motivos que lhe escaparam e que no
podia evitar, e, por conseguinte, que ele se teria verificado ainda que no
houvesse culpa sua - se impunha ao municpio indemnizar o Autor.
Esta concluso, como demonstrado, no seria alterada mesmo que o
diploma aplicvel fosse j a Lei n. 67/2007, ainda que o percurso para
fundamentar a obrigao de indemnizar fosse, nesse cenrio - dada a
consagrao de uma presuno de culpa leve no artigo 10., n. 3, da Lei -
mais directo e imediato.


141

Consentimento informado, causalidade e nus da prova
em responsabilidade hospitalar

Anotao ao Acrdo do STA, de 9 de Maio de 2012 (proc. 093/12)

*

Miguel Assis Raimundo
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado

1. Introduo e sequncia
Com o acrdo em comentrio, o Supremo Tribunal Administrativo toma
posio sobre uma srie de problemas fundamentais em tema de
responsabilidade dos profissionais de sade e dos estabelecimentos
hospitalares nos quais aqueles exercem a sua actividade.
Diga-se e desde logo uma primeira nota de comentrio que a
forma como o Supremo o faz revela aquela que , a nosso ver, uma
dificuldade de cariz metodolgico, sentida por todos os operadores do
direito na sua relao com a jurisprudncia. Esta, com efeito, parece
pontualmente alheia no apenas aos debates cientficos mantidos na
doutrina, como at, por vezes, s prprias decises anteriores do mesmo
tribunal ou de outros da mesma ou de outras ordens jurisdicionais.

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/9e989c326795bcb
c80257a020034ae19?OpenDocument&Highlight=0,093%2F12

142
No esta particularidade, porm, que justifica uma ateno particular
ao acrdo em apreo; nem sequer a circunstncia de discordarmos da
soluo a que se chegou; e nem ainda o facto, absolutamente
desanimador, de o acrdo dizer respeito a factos ocorridos em 1995 e ter
sido proferido em 2012, quase vinte anos depois.
O que suscita o interesse doutrinal do presente acrdo o facto de
defender uma srie de posies muito duvidosas e a nosso ver, insuficientes,
sobre os pressupostos da responsabilidade civil (em concreto, hospitalar),
bem como sobre a sua prova em juzo. Com efeito, por diversos modos e a
propsito de diversos temas, o tribunal defende posies que resultam num
desequilbrio desproporcionado e injusto entre as partes no processo, em
especial no que tange prova do nexo de causalidade. De entre as vrias
situaes em questo, a que nos parece mais sugestiva do ponto de vista
terico, e sobre a qual incide a presente anotao, a que se prende com
a ligao entre a exigncia de consentimento informado e a
responsabilidade civil, quando tal consentimento no obtido.

2. Configurao do caso e deciso
No pesado quadro factual e processual subjacente ao acrdo, um dos
elementos da causa de pedir invocada pela autora como fundamento da
responsabilidade foi a falta de obteno de consentimento informado por
parte da profissional de sade (uma enfermeira parteira) que realizou as
intervenes (episiotomia e correspondente sutura, ou episiorrafia) que
tero estado na base dos problemas de sade (hematoma e infeco do
perneo e diversas complicaes associadas) por si sofridos.
A episiotomia uma interveno clnica em contexto de parto vaginal,
que consiste numa inciso feita no msculo perineal destinada a aumentar
o canal de parto para facilitar a sada do beb. A histria desta interveno
um caso tpico das delicadas questes emergentes da medicalizao da
vida ocorrida durante o sc. XX. Com efeito, a episiotomia popularizou-se

143
como interveno de rotina com a passagem do parto para o meio
hospitalar, em meados do sc. XX. Aps algumas dcadas, contudo, a
cincia mdica comeou a questionar a utilizao indiscriminada desta
interveno, chamando a ateno para a falta de evidncia das
vantagens invocadas (largamente pressupostas, mais do que
comprovadas) e sublinhando numerosas desvantagens e complicaes
que lhe estavam associadas (hemorragia, risco de infeco, dor associada,
dificuldades de mobilidade e outras complicaes mais graves). De forma
crescente, da dcada de 70 em diante, o consenso cientfico passou a ser
no sentido da chamada episiotomia selectiva, isto , aplicada apenas em
casos especialmente justificados, em substituio da episiotomia de rotina.
Nesta linha, a orientao actual da Organizao Mundial de Sade
(emitida ainda nos anos 90 do sc. XX) vai no sentido da restrio do uso da
episiotomia face prtica clnica anterior
1
.
Foi esta a interveno aplicada autora, sem obteno do seu prvio
consentimento informado. De acordo com os factos provados, sucedeu
que durante o parto, a enfermeira simplesmente realizou a interveno
(que de uma grande simplicidade), sem sequer mencionar autora que
isso iria suceder. Isto , no estamos perante um caso no qual o paciente
tenha sido informado de que se iria proceder interveno, com
esclarecimento insuficiente dos riscos. O que ter sucedido (com a ressalva
do que se dir adiante sobre o consentimento global ao parto) foi, antes,
uma completa ausncia de consentimento e por maioria de razo, de
esclarecimento sendo certo que os dois passos no se confundem (a

1
Ao contrrio do que por vezes sucede, neste caso recomendvel a consulta
da extensamente documentada entrada da Wikipedia sobre o tema
(episiotomia). Informao complementar relevante pode ser consultada em
http://apps.who.int/rhl/pregnancy_childbirth/childbirth/2nd_stage/jlcom/en/ e em
http://apps.who.int/rhl/reviews/CD000081.pdf. Este movimento de reviso cientfica
est, alis, espelhado em artigo cientfico subscrito por profissionais de sade do
prprio Hospital demandado (a Maternidade Alfredo da Costa) e referido nas
alegaes de recurso da autora, mas ao qual o Tribunal no dedica uma nica
palavra.

144
deciso do Tribunal neste ponto foi negativamente influenciada pela no
autonomizao desses dois passos, como se ver).
Tudo nesta factualidade vem confirmar a indicao de que a
episiotomia era uma interveno de rotina, aplicada indistintamente em
todos os partos, no sendo o da autora excepo. Nesse sentido, depe a
circunstncia de no ter ficado provado e aparentemente nem sequer ter
sido alegado pela Maternidade (pois no consta do elenco dos factos no
provados) que a condio clnica da autora e o decurso do parto
apresentassem qualquer caracterstica especial/individual que do ponto de
vista mdico impusesse a realizao da interveno naquele caso.
Neste encadeamento de ideias e de acordo com o Supremo, a
interveno no carecia de consentimento da parturiente. Por se tratar de
interveno que ocorre frequentemente durante os trabalhos de parto e
cuja realizao incerta, decorrendo do juzo de necessidade que o
profissional que assiste ao parto faa, a obteno do consentimento para
a interveno s se justificaria se a mesma envolvesse srios riscos para a
sade da parturiente ou do beb.
Logo de seguida, o Tribunal acrescenta ainda que decorre do
probatrio que a episiotomia e a episiorrafia foram realizadas de acordo
com as tcnicas mdicas e regras de assepsia correctas e que o
aparecimento de hematomas como o que a autora sofreu normal na
sequncia de partos, mesmo que no tenha havido a prtica de qualquer
acto cirrgico, pelo que no se pode ter como adquirido que tenha sido
a interveno a que a autora foi submetida que provocou o hematoma e
as complicaes subsequentes.
Como se v, a argumentao do Tribunal tem vrios sentidos: em
primeiro lugar, dirige-se negao do pressuposto da ilicitude da
interveno, ao defender que o consentimento no era legalmente
exigvel; em segundo lugar, questiona a ilicitude e tambm a culpa ao dizer
que o modo da realizao da interveno no censurvel, porque
cumpriu as regras da arte e o padro de diligncia a que o agente estava

145
obrigado; em terceiro lugar, argumenta com a falta de prova bastante do
nexo de causalidade entre o facto e o dano (e eventualmente com a
relevncia negativa da causa virtual), ao sublinhar que o problema que a
autora sofreu tambm poderia ocorrer mesmo na ausncia da interveno
realizada.

3. Sobre a exigncia de consentimento informado
Em nosso entender, e independentemente da deciso proferida no caso
concreto, esta maneira de ver o problema precisamente a oposta da que
o direito vigente impe ao Tribunal, e mais no faz do que perpetuar o
modelo de medicina paternalista que a evoluo do instituto do
consentimento informado veio combater. Aqui pode, de facto, falar-se
numa associao entre paternalismo mdico e paternalismo jurdico
2
.
A exigncia de consentimento informado tem uma slida implantao
nas fontes
3
: desde logo em direito internacional convencional que vincula o
Estado portugus
4
e em Direito da Unio Europeia
5
; deve entender-se como
corolrio das normas constitucionais que protegem a integridade e
dignidade pessoal e o livre desenvolvimento da personalidade
6
e das
normas infra-constitucionais que consagram o direito geral de

2
A expresso de GIESEN, citado por ANDR GONALO DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento e a responsabilidade mdica", in AA/VV, Responsabilidade Civil dos
Mdicos, Coimbra: Coimbra Editora/Centro de Direito Biomdico da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 435 ss. (486, nota 125).
3
Cf. JOO VAZ RODRIGUES, O consentimento informado para o acto mdico no
ordenamento jurdico portugus (elementos para o estudo da manifestao da
vontade do paciente), Coimbra: Coimbra Editora, 2001, 49 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "O
dever de esclarecimento...", cit., (436-439). Para uma sntese do movimento que
levou positivao do consentimento informado a nvel internacional, ANDR
GONALO DIAS PEREIRA, "Existing challenges in medical liability: causation, burden of
proof and informed consent", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da
Sade, ano 5, (10), 2008, pp. 107 ss.
4
Cf. arts. 5 e ss. da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.
5
Cf. art. 3/2, 1 travesso, da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
6
Cf. arts. 25 e 26 da Constituio.

146
personalidade
7
e o consentimento do lesado como fundamento de
excluso da ilicitude de conduta lesiva de direitos
8
; bem como das normas
penais em matria de crimes contra a liberdade
9
. Est igualmente prevista
na Lei de Bases da Sade
10
e nas normas deontolgicas (juridificadas)
aplicveis a mdicos
11
e a enfermeiros
12
. Por fim, a exigncia de
consentimento informado omnipresente nos diplomas que regulam actos
ou cuidados especficos com interveno de pessoal de sade e efeitos
sobre a sade humana, desde os ensaios clnicos
13
ao transplante de rgos
e tecidos
14
.
Esta implantao nas fontes no fruto de acaso, antes corresponde a
interesses srios que a exigncia de consentimento informado visa proteger:
por um lado, a autodeterminao e liberdade pessoal; por outro lado, a
integridade fsica e psquica
15
. De uma banda a autodeterminao, porque
cada pessoa tem o direito de recusar uma interveno alheia no seu corpo,
sob pena de degradao da sua dignidade, j que o corpo uma fronteira
da identidade. De outra banda, a integridade fsica e psquica, porque as
intervenes alheias tm o potencial de lesar essa integridade e, por isso, o

7
Cf. art. 70 do Cdigo Civil.
8
Cf. arts. 81 e 340 do Cdigo Civil e arts. 38 e 39 do Cdigo Penal.
9
Cf. arts. 156 e 157 do Cdigo Penal.
10
Cf. Base XIV/1/e) da Lei n. 48/90, de 24 de Agosto.
11
Cf. art. 38 do Cdigo Deontolgico em vigor data dos factos e arts. 44 e ss.
do que actualmente vigora (Regulamento n. 14/2009 da Ordem dos Mdicos,
publicado em DR, 2 Srie, n. 8, de 13 de Janeiro).
12
Cf. art. 84, particularmente a sua alnea b), do Estatuto da Ordem dos
Enfermeiros, aprovado pelo Decreto-Lei n. 104/98, de 21 de Abril. Antes do
Decreto-Lei n. 104/98, as normas deontolgicas do exerccio da profisso de
enfermeiro no estavam codificadas, mas como evidente, por fora dos outros
elementos do sistema, j tinha de se entender o dever de esclarecimento e a
defesa e promoo do consentimento informado como parte desses deveres
deontolgicos. Vale a pena sublinhar aqui esta sujeio dos enfermeiros a este
dever, porquanto, como se disse, quem realizou a interveno autora foi uma
enfermeira parteira. Sobre os deveres dos enfermeiros no mbito do consentimento
informado (embora com uma postura que nos parece algo restritiva), J. VAZ
RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 232 ss.
13
Cf. art. 6/1/d) da Lei n. 46/2004, de 19 de Agosto.
14
Cf. arts. 7 e 8 da Lei n. 12/93, de 22 de Abril. Para mais desenvolvimentos, J.
VAZ RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 49 ss.
15
A distino de A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 459.

147
direito de recusa e o correlativo dever de pedir o consentimento so formas
de impedir os outros de realizarem tais aces lesivas.
Em face deste enquadramento, torna-se impossvel acompanhar o
Supremo no seu percurso argumentativo.
No h categorias ou tipos de intervenes mdicas que estejam
partida eximidas do dever de obter consentimento. Interpretar as normas
que consagram o dever de obter consentimento excluindo do seu
permetro de proteco tipos ou categorias abstractas de intervenes
com base em consideraes como as contidas no acrdo
(essencialmente, a frequncia da interveno e o facto de a sua
necessidade surgir durante a assistncia mdica) gera, precisamente, o
efeito contrrio ao desejado com a consagrao desse instituto. No
passaria pela cabea de nenhum dentista, num exame de rotina e sem
consultar o paciente, tratar uma crie que encontrasse, embora sejam
inequvocas a frequncia, a simplicidade e a vantagem dessas
intervenes.
Se bem se reparar, a deciso do Supremo tem o efeito de, com base em
entendimentos apriorsticos e generalizantes feitos por terceiros (o agente
mdico, na altura do parto, e depois o juiz), expropriar autora um campo
de deciso que (deve ser) seu e s seu. O que a exigncia de
consentimento pede que a deciso mdica seja chamada ao concreto,
ao individual, de tal modo que cada pessoa no s sinta que as
intervenes que est a sofrer (literalmente) no tm apenas a justific-las a
aplicao de uma regra tcnica impessoal, como tambm que possa
tomar posio crtica sobre essa regra tcnica impessoal por exemplo,
chamando a ateno para que no caso concreto, no havia qualquer
razo mdica para realizar a episiotomia. A exigncia de consentimento
informado visa proteger a individualidade de cada pessoa contra a fora
por vezes totalitria da norma social vigente pois a prtica mdica
amide apenas a expresso, no de uma qualquer necessidade

148
teraputica, mas de valoraes sociais que o paciente no tem
necessariamente de perfilhar e que pode, por isso, recusar
16
.
Desta forma, uma postura dogmaticamente s tinha de assumir um dado
de partida, que o Tribunal aparentemente rejeita: em si, e partida, esta
interveno cirrgica (porque disso que se trata) carecia de
consentimento. Cai, sem qualquer dvida, no universo de sentido abrangido
pelo dever de obter o consentimento informado, o qual se estende nas
formulaes inequvocas das fontes a qualquer interveno no domnio
da sade, nos termos do art. 5/1 da Conveno sobre os Direitos do
Homem e a Biomedicina, ou simplesmente a intervenes e tratamentos
mdico-cirrgicos, nos termos do art. 156 do Cdigo Penal
17
. s a partir
deste ponto de partida que aceitvel pensar em institutos ou normas
complementares que pudessem, eventualmente, no caso em apreo, levar
excluso da ilicitude, tornando inexigvel o consentimento.

16
Um exemplo claro o da corrente prtica hospitalar actual em termos do
tratamento da dor, que em muitos casos feito com recurso a opiceos como a
morfina, a maioria das vezes sem consentimento ou sem explicao ao paciente e
familiares dos efeitos secundrios graves que essa medicao apresenta
(particularmente, o estado de dormncia permanente e a habituao, que exige
sempre doses maiores para ser eficaz e gera sndromes de privao quando se
abandona a medicao). As equipas mdicas e de enfermagem exorbitam aqui
as suas competncias e substituem-se ao paciente na deciso sobre a melhor
forma de lidar com a dor. Isso sucede por um consenso social difuso sobre aquilo
que considerado qualidade de vida e sobre a inadmissibilidade do sofrimento,
ou melhor, sobre o valor relativo (a ponderao) do sofrimento face a interesses
como, por exemplo, manter a lucidez e evitar a dependncia de uma substncia.
Por vezes isto mesmo objecto de pseudo-justificaes mdicas, como a que diz
que o paciente responder melhor aos tratamentos se no estiver a sofrer como
se a eficcia da aco dos mdicos fosse um objectivo separvel da vida do
paciente globalmente considerada (a qual, para ser digna, precisa de ser a sua
prpria vida).
17
Sobre a abertura do conceito de intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos
para efeitos jurdico-penais, MANUEL COSTA ANDRADE, "Comentrio ao art. 150", in
JORGE FIGUEIREDO DIAS (DIR.), Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte
Especial - Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 302 ss.

149
4. A no verificao de fundamentos de dispensa/irrelevncia do
consentimento
Olhando de forma objectiva ao presente caso, havia, sem dvida, uma
srie de candidatos a valer como fundamentos de dispensa do
consentimento informado, ou pelo menos como fundamentos da
irrelevncia, em termos de responsabilidade civil, da sua no obteno.
Analis-los-emos em seguida.
Porm, antes de passarmos a essa anlise, essencial frisar que qualquer
um dos fundamentos acima apontados depende de certas condies para
ser substantiva e processualmente relevante o que no nos parece que
tenha sido suficientemente tido em conta pelo Tribunal. O processo judicial
a formalizao de uma conversa na qual duas partes procuram
convencer um terceiro imparcial daquilo que consideram ser a justia do
caso. Est por isso sujeito s condies normais de uma conversa, que
incluem parada e resposta, e argumentos mais ou menos persuasivos de
acordo com o cdigo e o contexto no qual decorre a conversa. Quando
uma parte invoca um argumento (juridicamente) persuasivo, porque
directamente apoiado por uma regra de conduta presente no
ordenamento por exemplo: a episiotomia uma interveno que deve ser
sujeita a consentimento informado, e aqui ele no ocorreu ocorre uma
mudana no sentido da discusso: passa a caber outra parte refutar esse
argumento. E quando a refutao assenta na apresentao de uma norma
que excepciona a primeira, a esta parte que incumbe provar que se
verificam os pressupostos da aplicao da segunda norma, tal como foi
outra parte que coube provar que os pressupostos de aplicao da
primeira norma se verificavam. isto, a nosso ver, aquilo que resulta de til
da articulao entre os n.s 1 e 2 do art. 342 do Cdigo Civil, em matria
de repartio do nus da prova
18
.

18
Aproximamo-nos, por isso, da viso de Pedro Ferreira Mrias sobre o problema
do nus da prova e sobre o sistema do direito portugus, expressa em PEDRO FERREIRA


150
Cabia, pois, a quem queria prevalecer-se da dispensa do
consentimento ou da irrelevncia da sua no obteno (o Hospital) a
demonstrao das razes que suportavam tais afirmaes. Em nosso
entender, no o fez. Destaquemos cada fundamento de forma autnoma.

4.1. A defesa do consentimento genrico/tcito: enunciado e crtica
O primeiro candidato , num certo sentido, no uma excepo ao
consentimento informado, mas uma forma de manifestar esse
consentimento. Falamos daquilo que pode designar-se como um
consentimento tcito ou, talvez melhor, genrico.
A natureza das coisas leva a que seja artificial e irrealista seccionar a
realidade de um acto como um parto hospitalar em tantas partes quantos
os actos materiais que o compem, para depois dizer que para cada um
desses actos materiais tem de existir consentimento informado. Quem d
entrada numa maternidade para ser assistida num parto obviamente d o

MRIAS, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: Lex, 2000. De
facto, como nota o autor, no nos parece possvel insistir numa repartio
totalmente esttica do nus da prova, baseada numa nica regra de repartio
que seria aplicvel a todas as pretenses que algum queira fazer valer em juzo. A
pura lgica formal de facto constitutivo-facto impeditivo tem uma validade
limitada e deve ser complementada pela afirmao de que, num dado processo,
colocam-se especficas questes de direito, circulando a argumentao nesse
processo em torno de normas e argumentos de muito diversas configuraes. Por
isso, uma soluo dogmaticamente adequada para o problema do nus da prova
exige a dilucidao de fundamentos materiais para a repartio desse nus, na
procura da justia e do equilbrio substantivos, de que a relao processual visa ser
o espelho (e portanto, no pode ser um espelho distorcido).
Por outras palavras, o nus probatrio deve recair sobre a parte sobre a qual seja
justo que recaia a consequncia negativa da dvida ou da falta de prova (ou
sobre as partes, na medida do que lhes deva caber). O critrio dessa justia que
no tem de ser sempre o mesmo e pode variar de acordo com o contexto,
consoante, por exemplo, seja fcil ou difcil fazer certa prova. At porque uma das
dimenses do direito de acesso justia impede que a lei consagre critrios de
repartio do nus probatrio que dificultem excessivamente a prova neste ltimo
sentido, JORDI RIBOT, "Consentimiento informado y responsabilidad civil mdica en la
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol", Lex Medicinae - Revista
Portuguesa de Direito da Sade, ano 2, (3), 2005, pp. 55 ss., 59.

151
seu consentimento generalidade dos actos materiais que ocorrem
durante essa interveno.
Aqui colocam-se duas questes: a primeira, a de saber se a
interveno realizada (episiotomia) deve considerar-se includa no conjunto
de actos em que se consente quando se consente num parto ( um
problema de interpretao da vontade e da representao social corrente
sobre o parto); a segunda, a de saber se, mesmo que tenha havido
consentimento global que cubra a episiotomia, no deveria haver uma
indicao dos riscos e consequncias associados realizao dessa
interveno j que, repetimos, uma coisa a simples obteno do
consentimento, outra coisa a obteno de consentimento informado, que
exige o cumprimento do dever de informar e esclarecer os riscos e as
alternativas
19
.
Em concreto, no vemos como seria possvel afirmar esta primeira
defesa sem que o Hospital provasse que (i) a declarao de consentimento
da paciente ao parto envolvia a possibilidade de episiotomia e (ii) no era
exigvel o esclarecimento dos riscos envolvidos na episiotomia.
que mesmo que se quisesse dizer que o consentimento foi dado, o
dever de esclarecimento no poderia ser dado como cumprido sem que o
Hospital demonstrasse que os riscos com a episiotomia no tinham de ser
comunicados; e o consentimento no eficaz quando no
suficientemente esclarecido. Caberia, alm do mais, ao prprio
demandado vir fazer a demonstrao de que o consentimento tinha sido
prestado
20
, como j se notou.

19
De forma clara e desenvolvida sobre esta distino, J. VAZ RODRIGUES, O
consentimento informado... cit., 240 e ss. e A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., passim.
20
No suscita dvidas, no nosso sistema e naqueles que so mais prximos, a
afirmao de que tm de ser o agente mdico ou estabelecimento hospitalar a
demonstrar a existncia e suficincia do consentimento informado: A. G. DIAS
PEREIRA, "Existing challenges...", cit., 111; J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit.,
59.

152
certo que dada a incomensurabilidade dos riscos resultantes da
actividade mdica e as limitaes da comunicao humana, possvel
defender que nem todos os riscos tm de ser informados
21
. Porm, a
quantidade e qualidade dos riscos implicados pela episiotomia (mesmo
considerando que se estava em 1995) no parece poderem ser
reconduzidos a ninharias que no causam qualquer sofrimento relevante,
nem a hipteses totalmente rocambolescas que nunca se verificaro
22
. Tais
riscos, que so significativos para a me, esto suficientemente referidos
pela autora nas suas alegaes, designadamente por referncia a literatura
cientfica cuja credibilidade no foi posta em causa.
Quando assim , o juiz no pode descartar os riscos como no srios,
como fez, baseado apenas na afirmao do demandado ou num juzo
judicial no fundamentado tecnicamente
23
. Os riscos da episiotomia
tinham, pois, de ser comunicados, havendo possibilidade para isso (e nada
ficou provado em sentido oposto
24
).

21
Sobre o ponto, muito desenvolvidamente, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., sobretudo 443 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "Existing challenges...",
cit., 109 ss.; e tambm J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., (60 ss.).
22
Toda a elaborao doutrinal e jurisprudencial aponta no sentido de um
entendimento amplo dos riscos a comunicar, que abrange os riscos normais e
inerentes interveno ou tratamento (mesmo os de baixa gravidade, dentro de
limites aceitveis, pois de minimis non curat praetor), mas tambm quaisquer riscos
que sejam invulgares e graves, independentemente da sua frequncia estatstica,
os riscos personalizados (que podem at ser muito invulgares em geral mas em
relao aos quais haja aspectos especficos do paciente que justifiquem um aviso
particular) e ainda aqueles riscos, sejam eles quais forem, sobre os quais o paciente
tenha mostrado preocupao ou inquirido directamente o mdico J. RIBOT,
"Consentimiento informado...", cit., maxime 63-64; JONATHAN HERRING, Medical Law,
Oxford: Oxford University Press, 2011, 76 ss. A formulao sinttica da jurisprudncia
inglesa parece-nos interessante: os riscos que devem ser informados so todos
aqueles que potencialmente influenciariam a deciso de um paciente razovel de
se sujeitar ou no interveno cf. J. HERRING, Medical Law, cit., 77.
23
Como nota LLUIS MUOZ I SABAT, Tratado de Probtica Judicial, Vol. IV - La prueba
de la culpa y el dao, Barcelona: Bosch, 1995, 44, com dados jurisprudenciais, o
nvel de exigncia da explicitao infirmativa da acusao por parte do
demandado cresce proporcionalmente capacidade da acusao para oferecer
dados credveis (como literatura cientfica e estudos estatsticos) sobre o que
realmente aconteceu.
24
Como se v, nesta afirmao vai implcito no s um juzo de ilicitude (que
consiste em no ter obtido o consentimento quando a lei o impunha) como um


153
4.2. A defesa da urgncia: enunciado e crtica
O segundo candidato um fundamento que o Tribunal aflora (embora de
modo insuficiente, como veremos), que consiste na urgncia em realizar o
procedimento, no sendo possvel obter, em tempo til, o consentimento
informado do paciente. De facto, intuitivo que na prtica mdica
impossvel recolher o consentimento informado do paciente (ou de quem o
represente) em todos os casos, porque impossvel ao agente mdico
prever tudo aquilo que ser necessrio fazer, e muitas vezes s se apercebe
disso durante a assistncia, quando pode no ser possvel comunicar com o
doente.
Deste modo, a urgncia surge como factor potencialmente compressor
do direito do paciente ao consentimento informado
25
. A forma de
actuao deste operador fundamental do ordenamento jurdico (a
urgncia) exige, como habitualmente, alis, uma aplicao criteriosa do
princpio da proporcionalidade
26
, j que estamos perante uma operao
de ponderao entre normas e deveres concorrentes (a assistncia ao
paciente e o dever de obter o consentimento)
27
.

juzo de culpa (que consiste em dizer que era possvel e exigvel, no caso concreto,
obt-lo). Em nosso entender, h pelo menos duas razes para dizer que aqui,
perante a demonstrao do ilcito, deve presumir-se a culpa: (i) essa a soluo
que quadra melhor responsabilidade no contexto da funo administrativa, e por
isso foi aceite genericamente pela jurisprudncia, mesmo sem base expressa (v.g.,
STA 20-04-2004, proc. 982/03), vindo depois a ficar plasmada no art. 10/2 do
Regime da Responsabilidade Extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas (RREE); (ii) as disposies que exigem o consentimento informado so
disposies legais de proteco para os efeitos do art. 483/1, 2 parte, do CC (com
paralelo no art. 9/1 RREE) e em tais casos defende-se a inverso do nus da prova
(A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 492).
25
Trata-se, no fundo, de uma figura algures entre o estado de necessidade
excludente da ilicitude e a desculpabilidade ou inexigibilidade, que exclui a culpa.
26
A aplicao das mltiplas normas que no nosso ordenamento apelam
urgncia como factor de dispensa do cumprimento de outras normas tem como
referencial essencial a proporcionalidade cf. o que escrevemos sobre isto em
MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A formao dos contratos pblicos. Uma concorrncia
ajustada ao interesse pblico, Lisboa: AAFDL, 2013, 944 ss.
27
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 444-445.

154
Isto significa que, em aplicao do princpio da proporcionalidade,
consoante os casos, a urgncia pode comprimir o direito ao consentimento
informado de uma forma relativa caso em que ser reduzido apenas o
mbito e extenso da informao a prestar ao paciente , ou de uma
forma absoluta, ficando o agente mdico dispensado da prpria obteno
do consentimento, hiptese expressamente prevista no art. 8 da
Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina
28
e no art.
156/2/a) do Cdigo Penal.
No difcil perceber que as circunstncias deste caso poderiam,
eventualmente, permitir a aplicao deste factor de dispensa do
consentimento informado. No decurso de um parto, concebvel que a
situao em que se encontra a mulher (forte tenso, dores intensas, por
vezes anestesia geral) e a rapidez exigida nas decises sejam suficientes
para dispensar a obteno do consentimento informado ou reduzir o
mbito dos deveres de informao do agente mdico.
No obstante, para a defesa proceda, no basta dizer que a eventual
necessidade da episiotomia s afervel durante o parto. No juzo de
ponderao a fazer pelo agente mdico e a controlar pelo Tribunal, h que
considerar outros elementos, raciocinando de acordo com uma ptica de
mnimo dano ao direito ao consentimento informado.
Assim, sem dvida que no parto, a mulher est tensa, mas seguramente
no est inconsciente nem incapaz de compreender ou de manifestar a
sua vontade em assuntos relevantes (salvo excepes)
29
-
30
. No se provou,

28
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 445.
29
No sentido de que a previso do art. 156/2/a) do CP, que dispensa o
consentimento em casos de urgncia, se aplica fundamentalmente ao
tratamento de doente inconsciente, cuja vontade ou preferncia no possvel
representar com a indispensvel segurana, veja-se M. COSTA ANDRADE,
"Comentrio ao art. 156", cit., 384.
30
Num caso decidido pelos tribunais ingleses, uma mulher em trabalho de parto
recusou dar o seu consentimento a uma cesariana, preferindo o parto natural,
vontade que foi desrespeitada pelos mdicos. O Tribunal decidiu contra os
demandados, considerando que a mulher tinha plena capacidade para decidir.
De todo o modo, o caso tinha contornos especficos (haveria perigo para a mulher


155
designadamente, que a enfermeira tenha procurado colher o
consentimento de forma adequada condio da paciente ou, no limite,
se tal no era possvel (por exemplo, porque j se estava na fase final do
parto), que nem a paciente nem um seu representante estivessem em
condies de o fazer.
O Tribunal no fez, aqui, as perguntas certas, no exigiu as respostas a
quem tinha de as dar o demandado e, perante a falta de prova sobre o
assunto, no penalizou o mesmo demandado, como impunha a repartio
do nus probatrio de um facto impeditivo da pretenso do autor.

4.3. A defesa do consentimento hipottico: enunciado e crtica
O terceiro candidato o chamado consentimento hipottico, uma
modalidade de comportamento lcito alternativo que tem sido apresentada
como defesa possvel contra a responsabilizao por acto mdico
31
.
Nestes casos, o demandado vem afirmar que no deve haver lugar
responsabilidade porque mesmo que tivesse sido cumprido o dever de
obter consentimento informado, o paciente no iria recusar o tratamento.
Como se compreende, a admissibilidade da figura controvertida, tendo
apenas fundamento doutrinal e dependendo, para quem a aceita, de
requisitos exigentes
32
. O propsito desta construo doutrinal apenas o de
evitar posies abusivas por parte dos pacientes, no devendo esvaziar de
contedo a autonomia destes
33
.

e para o beb na ausncia de cesariana) pelo que a actuao dos mdicos at
poderia ser justificada.
31
JORGE SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares da responsabilidade mdica", in
AA/VV, Direito da Sade e Biotica, Lisboa: Lex, 1991, pp. 133 ss., 149; A. G. DIAS
PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 481.
32
Veja-se nesse sentido de exigncia a posio de A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., 490 ss.
33
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483, com referncia
jurisprudncia alem.

156
O consentimento hipottico, a ser admitido genericamente como
defesa
34
, no pode ser presumido nem facilitado pelo juiz, e a sua
demonstrao no caso concreto cabe claramente ao demandado
35
.
Cabia portanto ao Hospital vir demonstrar que, objectivamente, caso
tivessem sido previamente explicados os riscos da interveno, no haveria
a criao de uma situao de dvida na autora
36
.
O grau de exigncia desta demonstrao deve ser obviamente elevado,
pois est-se a justificar o no cumprimento de um dever fundamental do
agente mdico. Se o juiz facilita na admisso do consentimento hipottico,
aceitando-o, por exemplo, por apelo frequncia estatstica com que uma
interveno feita, voltamos, afinal, situao de paternalismo que a
exigncia de consentimento quer evitar.
Com efeito, a frequncia estatstica de um facto pode significar que ele
bom, mas tambm pode significar apenas que tem sido acriticamente
praticado por um conjunto grande de pessoas. O que o consentimento
informado expressamente quer permitir que haja um espao de dilogo
que permita ao paciente ir contra a norma social e a frequncia estatstica,
se for o seu desejo
37
. Por isso, deve exigir-se, para que esta defesa opere,

34
O que parece razovel, at porque parece tratar-se de um corolrio da figura
do abuso de direito, na modalidade de exerccio em desequilbrio.
35
Neste sentido, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483 (sobre a
situao no ordenamento alemo), e 492 (defendendo essa posio luz do
direito portugus); J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 66-67, para o direito
espanhol.
36
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483-485; J. RIBOT,
"Consentimiento informado...", cit., 67. Alguns defendem que embora seja o
demandado onerado com a prova de que o consentimento teria sido dado, exige-
se que o doente demonstre que ficaria na dvida quanto a dar ou no dar o
consentimento. Porm, tal posio parece-nos desadequada e redundante: quem
actuou em incumprimento dos seus deveres foi quem omitiu o consentimento
informado, pelo que deveria bastar a demonstrao desse incumprimento por
parte do paciente para transpor o nus probatrio para a outra parte.
37
Isto , tem de ser permitido ao doente recusar um tratamento por razes que ao
mdico paream disparatadas J. HERRING, Medical Law, cit., 64.

157
que fique demonstrado que, no estado actual da medicina, qualquer
dvida seria absurda
38
.
No presente caso, possvel (talvez at fosse o mais provvel) que a
paciente viesse a consentir na episiotomia, mesmo com esclarecimento dos
riscos. Porm, h espao para uma margem legtima de dvida, pois um
esclarecimento completo e diligente no deixaria de avisar a paciente dos
efeitos negativos associados episiotomia e da consequente tendncia
(que data do parto, j existia h pelo menos vinte anos) para a restrio
da sua aplicao a casos especialmente justificados
39
. A actividade
probatria no eliminou esta margem legtima de dvida, pelo que, logo
por aqui, esta defesa no poderia ser mobilizada.
No , contudo, a nica razo que torna tal defesa inadmissvel no caso
julgado pelo Tribunal: como tm sublinhado doutrina e jurisprudncia, a
defesa do consentimento hipottico dificilmente pode ser admitida se
houve uma total ausncia de consentimento, dada a gravidade dessa
violao dos deveres do agente mdico
40
. A obteno do consentimento
para o acto, ainda que com esclarecimento insuficiente ou inexistente,
parece ser uma exigncia mnima inteiramente razovel (salvo
configurao excepcional do caso concreto) para que ocorra a
exonerao do agente.

38
Por exemplo: se o nico efeito pernicioso de uma certa cirurgia que era a nica
forma de evitar que o doente ficasse tetraplgico fosse no poder levantar-se da
cama durante uma hora, e o doente viesse dizer que teria recusado o
consentimento se isto lhe fosse comunicado previamente.
39
J que o consentimento esclarecido deve incluir, entre outros, a indicao das
vantagens do tratamento, dos seus riscos e das alternativas de tratamento,
designadamente da alternativa que consiste em no realizar esse tratamento A.
G. DIAS PEREIRA, "Existing challenges...", cit., 110.
40
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 485 (Alemanha), 487
(ustria) e 491 (defendendo a posio luz do direito portugus).

158
5. Em especial: as defesas relativas ao nexo de causalidade
Uma ltima linha de defesa que poderia caber ao caso assenta em duas
questes relativas ao nexo de causalidade. Poderia acontecer que, embora
no tenha existido (e devesse existir) consentimento informado para a
interveno, no tenha sido desse acto que emergiram os danos. Aqui,
faltar a prova de um dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja,
a ligao causal entre facto ilcito e dano. Numa outra hiptese, prxima
mas distinta, poderia acontecer que tivesse ficado demonstrado um nexo
entre a interveno no consentida e o dano, mas que se demonstrasse,
alm disso, que mesmo que o paciente recusasse a interveno, os mesmos
danos (ou piores) teriam ocorrido, quer pela normal evoluo da condio
clnica do paciente quer por outro facto no imputvel ao agente
41
. No
primeiro caso, no h prova do nexo causal; no segundo, h prova desse
nexo, mas h exonerao do agente porque os danos sempre se
produziriam. Assim, neste segundo caso, estaremos perante um caso de
relevncia negativa da causa virtual ou causalidade hipottica
42
.
Tambm aqui fcil pensar na aplicao destas defesas ao caso do
acrdo, e foi isso que o Hospital demandado e o Tribunal fizeram, fazendo
valer que o resultado verificado (o hematoma do perneo, que esteve na
base das complicaes posteriores) normal mesmo quando no h
episiotomia. Porm, parece-nos que sem razo, pelas razes que passamos
a elencar.

5.1. A insuficincia da postura do tribunal em sede de prova do nexo de
causalidade
A paciente sofreu uma interveno sem consentimento: as consequncias
negativas que sejam emergentes dessa interveno devem, partida, ser

41
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 493.
42
Assim, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 494, o qual, embora
com dvidas, admite a figura no contexto da responsabilidade mdica.

159
suportadas por quem a fez, mesmo que tecnicamente a interveno seja
bem realizada
43
.
Dir-se- que para isso, necessrio que se prove que tais consequncias
tiveram como causa a interveno e que, na opinio do Tribunal, isso no
foi demonstrado. Porm, essa uma leitura dogmaticamente insustentvel
dos factos, luz de qualquer uma das explicaes que tm sido oferecidas
para o problema da causalidade ou da imputao do dano ao facto do
agente, em geral e neste tipo de aces.
Com efeito, a argumentao do Tribunal assenta numa mistificao da
causalidade, que distorce o raciocnio e o resultado final. Ao contrrio do
que foi entendido, a exonerao da responsabilidade num caso no qual
no se recolheu o consentimento no pode decorrer simplesmente de uma
defesa que diz que normal a ocorrncia de um dado facto mesmo
quando no existe a operao realizada. Isso corresponde a uma falcia.
Alguns factos gravosos so normais, mas so mais normais em certas
condies do que em outras, e a criao de condies que agravam a
probabilidade da sua verificao no pode, em nosso entender, deixar de
ser relevante do ponto de vista da responsabilidade. A indagao correcta
seria antes a de saber se, de acordo com a experincia comum e o devir
normal e previsvel dos acontecimentos, mais ou menos provvel que o
dano ocorra quando a interveno feita do que quando no feita
44
.

43
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 459. Dando conta de que
essa a posio da jurisprudncia espanhola, sem prejuzo de algumas ressalvas,
veja-se J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 66.
44
Esta afirmao leva implcitos alguns pressupostos acerca da compreenso das
ideias de causalidade e imputao em particular, o pressuposto de que uma
teoria da imputao valorativa e sistematicamente adequada no pode prescindir
de uma meno ideia de criao ou aumento de risco proibido. Para uma
fundamentao desenvolvida destes pressupostos, com referncias que provam
que a jurisprudncia nacional j sensvel a vises mais apuradas sobre a
imputao, pode ver-se o que escrevemos em MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, "Concurso de
imputaes por actos de diferentes funes do Estado", in CARLA AMADO
GOMES/MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (COORDS.), Novos temas da responsabilidade civil
extracontratual das entidades pblicas - Actas da Conferncia realizada em 5 de
Dezembro de 2012 na Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa: Instituto de Cincias


160
No nos possvel substituirmo-nos prova pericial, mas parece pelo menos
que a autora apresentou uma explicao coerente e suficiente do que
aconteceu: a sua condio clnica evoluiu num sentido cuja associao
com a episiotomia est documentado em literatura cientfica: hematoma,
hemorragia, infeco, fstula recto-vaginal; sendo evidente para qualquer
pessoa que uma inciso cirrgica de corte de tecidos do corpo humano
introduz factores de risco que tornam muito mais provvel que acontea
uma infeco ou uma hemorragia do que na sua ausncia
45
.
Esta situao factual mais do que suficiente para que o Tribunal exigisse
do demandado uma refutao inequvoca do nexo de causalidade
refutao que teria certamente de comprovar a irrelevncia estatstica da
episiotomia na verificao dos problemas sofridos pela autora
46
.
Com efeito, no razovel exigir paciente mais prova do que
apresentou: uma operao ilcita durante o parto, seguida de
complicaes localizadas no mesmo exacto e preciso stio do corpo no
qual aconteceu essa interveno, e congruentes com as complicaes
normalmente associadas ao tipo de operao em causa. A partir daqui,
pura e simplesmente injusto e desequilibrado, substantiva e
processualmente, pedir que o paciente comprove que sem a episiotomia,
os danos no teriam ocorrido, que o que, na prtica, o Tribunal exige. No

Jurdico-Polticas, e-book disponvel em
http://icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/respcivil_ebook_completo_rev1.pdf
, 2013, pp. 23 ss., (38 ss.) e tambm RUI CARDONA FERREIRA, Indemnizao do interesse
contratual positivo e perda de chance (em especial, na contratao pblica),
Coimbra: Coimbra Editora, 2011, 329 ss.
45
Trata-se de factos da experincia comum, que so inequvocos e nem sequer
precisam de ser alegados e provados: a inciso cirrgica e a sua sutura implicam o
contacto de material clnico diverso (luvas, bisturi, linha de sutura), que pode no
estar devidamente esterilizado; e qualquer corte em tecidos vivos provoca
sangramento, o que aumenta a possibilidade de hemorragias, infeces,
dificuldades de cicatrizao, etc..
46
Com base na ideia, j apontada, de que mesmo sem inverso do nus da
prova, pode falar-se num onus explanandi agravado que deve ser cumprido pelo
demandado quando o demandante apresenta uma verso coerente e
cientificamente apoiada do que ter sucedido: L. MUOZ I SABAT, Tratado..., IV, cit.,
43-46.

161
fundo, o Tribunal pede paciente que, mais do que provar a congruncia
da ligao, em condies normais, entre o facto e o dano, exclua
igualmente causas alternativas.
Que o Tribunal tenha pedido autora esta verdadeira prova diablica
tanto mais injusto e indutor de desequilbrio entre as partes quanto se
considera que o papel do tribunal exactamente o de promover o
equilbrio das posies processuais das partes perante a realidade da
aco que tem em mos, compensando essas posies, se necessrio
for, pois o que se pretende e exigido pela justia processual a igualdade
real das posies das partes
47
.
A este propsito, tem sido genericamente admitido que o juiz no pode
colocar-se numa posio passiva perante as notrias dificuldades de prova
do nexo de causalidade que o autor suporta nas aces de
responsabilidade mdica. Para ultrapassar tal posio, no sequer
necessrio defender a inverso do nus da prova dos pressupostos da
responsabilidade e em concreto do nexo de causalidade, bastando
apenas que o juiz utilize as figuras da prova indiciria e das presunes
judiciais a partir das provas presentes em juzo, quando as mesmas so
relevantes, para considerar que delas decorre a prova dos pressupostos da
responsabilidade. A melhor prova da sensatez desta ltima orientao a
circunstncia de ela recolher apoios quer entre os que defendem uma
postura mais aberta inverso do nus da prova nestas aces
48
quer entre
aqueles que consideram que uma tal inverso no deve admitir-se pelos

47
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, "Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica", in AA/VV, Direito da Sade e Biotica, Lisboa: AAFDL, 1996, pp. 121 ss.,
140.
48
o caso de MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da prova nas aces de
responsabilidade civil por actos mdicos, Coimbra: Almedina, 2005, 25 ss., 61 ss., 79
ss., que de jure condendo prope a inverso do nus da prova, mas considera que
enquanto o actual sistema se mantiver, o juiz deve lanar mo da prova por
presunes judiciais. A principal crtica do Autor ao sistema das presunes judiciais
a de que esse sistema fica totalmente na dependncia de deciso no
controlvel do julgador. Um caso como o do presente acrdo parece dar fora a
essa crtica.

162
efeitos perversos que teria na actividade mdica e na desproteco da
posio do agente mdico ou hospital
49
.
Embora, como se disse, no seja propsito do presente trabalho
aprofundar essa anlise, sempre diremos que as mesmas insuficincias
identificadas no acrdo relativamente questo da prova do nexo de
causalidade entre falta de consentimento e dano se projectam igualmente
na prova do nexo entre os demais factos invocados pelo autor como
fundamentos da responsabilidade e os danos que sofreu
50
.

49
o caso da posio de M. TEIXEIRA DE SOUSA, "Sobre o nus da prova...", cit.,
maxime 140. MARGARIDA CORTEZ, "Responsabilidade civil das instituies pblicas de
sade", in AA/VV, Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra: Coimbra
Editora/Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 2005, pp. 257 ss., 266, tambm no questiona o sistema de repartio do
nus da prova precisamente porque pressupe que o juiz seguramente procurar
() compensar a especial fragilidade da posio do autor da aco,
designadamente atravs da prova prima facie. Em Espanha, com um quadro
normativo em tudo semelhante ao portugus, jurisprudncia e doutrina admitem
pacificamente a relevncia da prova por presuno judicial: L. MUOZ I SABAT,
Tratado..., IV, cit., 42, e PEDRO RODRGUEZ LPEZ, Responsabilidad Mdica y
Hospitalaria, Barcelona: Bosch, 2004, 323, em ambos os casos com indicao de
numerosas decises.
50
Com efeito, o tribunal exigiu autora uma srie de provas que, supomos, so
impossveis (ou perto disso), em particular a prova de que o enorme lapso de tempo
decorrido (quatro horas e meia) desde que a autora se queixou de dores at ao
momento que foi pela primeira vez assistida por um mdico contribuiu para o
agravamento dos danos, e mesmo a prova de que a bactria pela qual a autora
foi infectada (e que est presente em meio hospitalar, e no estava presente na
autora quando deu entrada no hospital) foi contrada no hospital (!). Seriam
excessivas tais exigncias s por si, mas ainda mais o so quando de todo o caso,
analisado em conjunto, resulta uma geral falha do servio. Alis, uma pecha do
acrdo foi, claramente, a de tomar cada facto invocado pela autora
isoladamente, sem fazer a avaliao geral do desempenho do Hospital. Nem se
diga que data dos factos, no estava consagrada na lei portuguesa a figura da
faute du service: como se sabe, a jurisprudncia, mesmo no quadro do Decreto-Lei
n. 48051, j a admitia cf., v.g., com referncias, ANDR GONALO DIAS PEREIRA,
"Responsabilidade civil dos mdicos - alguns casos de jurisprudncia", Lex
Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 4, (7), 2007, pp. 53 ss., 64;
ANA PEREIRA DE SOUSA, "A culpa do servio no exerccio da funo administrativa",
Revista da Ordem dos Advogados, ano 72, (I), 2012, pp. 335 ss., 345.

163
5.2. O dano especfico da falta de consentimento
Mas h mais um ponto que nos leva a dizer que, neste mbito da ligao
entre (falta de) consentimento e dano, a abordagem do Tribunal sobre as
questes de causalidade (ou mais latamente de imputao de danos)
insuficiente.
Uma das dimenses que deveriam estar na linha da frente de qualquer
juzo sobre responsabilidade por falta de consentimento informado a do
dano provocado pela violao da liberdade pessoal. Independentemente
do seu sucesso, o acto mdico sem consentimento uma violao da
liberdade pessoal; provoca uma quebra na dignidade da pessoa, que se v
submetido tirania do facto consumado no seu corpo contra a sua
vontade. Quando a interveno concretamente ocorrida tem o grau de
gravidade e de invaso efectiva do corpo de uma pessoa como a que
teve lugar no caso do acrdo, dificilmente vemos como que se pode
recusar que o conhecimento posterior desse facto (o facto de que lhe
fizeram algo grave e arriscado sem o seu consentimento) provoca no
paciente um dano autnomo, que consiste desde logo na angstia de ter
sido tratado como um objecto e no como uma pessoa, ao que acresce
ainda, quando a interveno tem mau resultado, a angstia de achar que
era possvel que o resultado final tivesse sido outro se lhe tivesse sido dada a
hiptese de escolher.
Esta pessoa, com alguma segurana, ficar ainda durante muito tempo
a perguntar-se: e se me tivessem dito alguma coisa? E se me tivessem dado
tempo? Teria isto sido assim?
Pensamos que sublinhar isso no disparatado nem irrelevante. A prov-
lo, podemos dar o exemplo de um caso, julgado em Inglaterra, relatado por
JONATHAN HERRING
51
. A um recluso num estabelecimento prisional que tinha
um p gangrenado foi dito pelos mdicos que se no o amputasse,

51
J. HERRING, Medical Law, cit., 68-69.

164
provavelmente morreria. Ele recusou o consentimento, por acreditar que se
iria salvar sem a amputao. O caso chegou a tribunal porque se punha
em causa a capacidade-para-consentir do recluso
52
. Porm, o tribunal
entendeu que ele tinha capacidade de entender e querer e que por isso o
consentimento era eficaz, e a amputao no se fez. HERRING conclui o
relato, algo perplexo: strangely, despite the doctors prognosis, the foot
recovered and he lived to tell his tale!
E aqui a pergunta que poderamos fazer era esta: se os mdicos tivessem
ignorado a recusa e amputado o p, mesmo que o paciente conseguisse
fazer prova da ilicitude e da culpa na violao da sua vontade, conseguiria
fazer prova do nexo de causalidade entre a falta de consentimento e o
dano, nos termos e com o sentido referidos no presente acrdo do
Supremo, isto , nos termos de uma prova directa e inequvoca? No vemos
como: todos os mdicos (os que o assistiram e outros) iriam certamente
asseverar que, naquele caso, toda a cincia mdica ia no sentido de que o
doente morreria se no lhe fosse de imediato amputado o p. E porm
sabemos que o cumprimento da exigncia de consentimento foi a nica
coisa que permitiu ao recluso conservar tanto o p como a vida.
Estes casos do certamente azo s maiores perplexidades, que se
reflectem na circunstncia de merecerem tratamentos totalmente diversos
consoante os ordenamentos jurdicos. Esta diversidade, a nosso ver, explica-
se pelo facto de ningum duvidar que nestes casos, embora possa no se
provar que foi a falta do consentimento que deu origem ao mau resultado
em que o paciente ficou, este sofre um prejuzo injusto, que no devia sofrer
e que tem uma origem muito prxima na conduta ilcita e culposa de
outrem demasiado prxima para ser desconsiderada pela
responsabilidade civil. Porm, se isto claro, o enquadramento desse

52
Aparentemente, as razes invocadas pelo paciente, entre as quais achar que
era an excellent foot doctor e acreditar em Deus, levaram os pragmticos
mdicos ingleses a suspeitar da sua capacidade mental

165
prejuzo nas categorias da responsabilidade civil mais do que
controvertido.
por isso que, em casos em que no resulte provado que a existncia
de consentimento evitaria o dano corporal, tanto se v a defesa da
ressarcibilidade deste dano como um dano moral grave, autonomizado do
dano corporal
53
, como a admissibilidade do ressarcimento de um dano que
no dano moral, antes equacionado como dano patrimonial de perda
de chance de cura ou sobrevivncia (perte de chance de guerison ou de
survie), com base na ideia de que, caso o consentimento tivesse sido
recolhido, seria possvel que o resultado tivesse sido outro que no o dano
corporal sofrido
54
.
Tais hipteses de soluo tm sido sujeitas a crticas vrias.
Particularmente contra a perte de chance, tem sido dito que representa um
artificialismo destinado a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo de
causalidade
55
. Porm, no nos parece que essa crtica tenha grande
sentido. A teoria em causa quebra, certamente, com alguns dos quadros
tradicionais (mais doutrinais do que legais), mas apenas porque atende a
um problema que no tem soluo adequada de acordo com esses
quadros tradicionais. As eventuais dificuldades de enquadramento do tema
no desmentem a patente insuficincia das teorias tradicionais para
responder ao problema enunciado.
Uma das razes, alis, pelas quais estas propostas de soluo quebram
com esses quadros tradicionais , precisamente, uma das suas maiores
virtualidades: a circunstncia de, contrariamente ao que sucede com as

53
Dando nota de vrios acrdos da jurisprudncia espanhola nos quais se
entendeu assim, J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 69-71.
54
J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares...", cit., 146 ss.; R. CARDONA FERREIRA,
Indemnizao... cit., 119 ss. (notando, a pp. 120, que a teoria tem sido aplicada
falta de consentimento); J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 71; JEAN-REN
BINET, Droit Mdical, Paris: Montchrestien/Lextenso, 2010, 240 ss.
55
Cf. as indicaes em R. CARDONA FERREIRA, Indemnizao... cit., 120 ss. Entre ns,
fazendo essa crtica, JOO LVARO DIAS, Procriao assistida e responsabilidade
mdica, Coimbra: Coimbra Editora, STUDIA IURIDICA, 21, 1996, 396-398.

166
teorias tradicionais, no se bastarem com solues de tudo ou nada, antes
permitirem a composio de solues que atendam ao carcter
inextricavelmente duvidoso do caso, concedendo uma indemnizao que
poder no ascender a todo o quantitativo do dano corporal sofrido
56
.
Nada mais simples, natural e justo, num caso em que h uma conduta ilcita
com grande probabilidade ligada ao resultado mas no
comprovadamente ligada a todo o resultado, que o ressarcimento abranja
uma parte, mas no todos, os danos, porque casos mistos pedem
provavelmente solues mistas.
Ao eventual argumento de que se trataria de teorias importadas, sem
correspondncia com o direito positivo portugus, pode responder-se que o
sistema positivo da responsabilidade civil oferece suficiente suporte para
construes equilibradas desta natureza, como tem salientado a melhor
doutrina
57
.

56
Chamando a ateno para essa caracterstica da perte de chance e
defendendo-a face a alguns contra-argumentos, J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos
particulares...", cit., 150-152, em termos que acompanhamos inteiramente.
57
Podendo ser convocados, em concreto, quer por aplicao directa quer em
sede de elemento sistemtico da interpretao, vrios preceitos, como a doutrina
j sublinhou: J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares...", cit., 152 e nota, referindo o
art. 494 CC; com uma postura de abertura a propsito do art. 566/3 CC, M. TEIXEIRA
DE SOUSA, "Sobre o nus da prova...", cit., 138-139; e A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., 492, invocando os arts. 494, 566/3 e 570 como
demonstrao de que o sistema aceita que o juiz em funo das circunstncias
do caso decidendo e da complexidade dos factores a tomar em considerao na
avaliao do montante de indemnizao a possa reduzir ou limitar. A estas normas
pode ainda acrescentar-se o art. 496/3 do CC, em sede de danos morais. A
invocao desses preceitos no parece controvertida em sede de
responsabilidade civil pblica; mesmo o art. 494 do CC, que deve em princpio ter
um mbito de aplicao restrito na responsabilidade civil pblica, como dissemos
em MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, "A efectivao da responsabilidade civil extracontratual
do Estado e demais entidades pblicas ", in AA/VV, Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol. III - Direito Privado, Direito Pblico e
Vria, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 587 ss., 620-622.
Porm, como tambm dissemos no nosso estudo supra citado, as reservas
aplicao do art. 494 na responsabilidade pblica visam sobretudo evitar um
alijamento indevido das responsabilidades assumidas pelas entidades pblicas. J
no parece que devam existir as mesmas reservas quando o que est em causa
a compensao do desequilbrio processual entre o particular e o hospital pblico
demandado, porque nesses casos o que est em causa a correco de uma


167
Pena que o tribunal no o tenha considerado, e tenha feito valer uma
postura de injustificvel exigncia da intensidade de prova que exigiu
autora, que s agravou as dificuldades naturais dessa prova no contexto de
incerteza em que se situa a responsabilidade mdica.

extrema dificuldade de prova que, se no corrigida, redundar na impunidade do
agente e na suportao, pelo paciente, de um dano que no devia suportar.

168

169

Do requisito da ilegalidade em matria de responsabilidade aquiliana das
instituies da Unio Europeia - o acrdo Bergaderm

Anotao ao Acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europeia,
de 4 de Julho de 2000 (proc. C-352/98 P)

*

Miguel Marques de Carvalho
Advogado no departamento de Direito Europeu e da Concorrncia
da Sociedade de Advogados PLMJ
LL.M (Master of Laws) pelo Kings College London

I. Introduo

O acrdo Bergaderm, do Tribunal de Justia da Unio Europeia, tem sido
apontado desde a sua prolao como um aresto da maior relevncia na
construo jurisprudencial do instituto da responsabilidade extracontratual
da Unio Europeia por violao de normas do direito da Unio.
O destaque atribudo a este acrdo prende-se fundamentalmente com
o carcter inovador de posies a adoptadas relativamente aos critrios
de apreciao da gravidade de violaes do direito da Unio Europeia,
enquanto pressuposto da responsabilidade aquiliana da Unio e das suas
instituies.
Procurar-sede seguida descrever com detalhe e comentar
criticamente a orientao adoptada pelo Tribunal nesse seu aresto.

*
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=45418&pageInd
ex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7706169

170
II. Enquadramento normativo e contexto jurisprudencial em que surge o
acrdo Bergaderm

O direito da Unio Europeia no estabelece um regime normativo
detalhado da responsabilidade extracontratual da Unio.
A base normativa em que assenta essa responsabilidade e a atribuio
cometida ao Tribunal de Justia para dirimir os litgios que a ela se referem
consta dos artigos 340. e 268. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio
Europeia (adiante, TFUE).
Nos termos do segundo pargrafo do artigo 340., [e]m matria de
responsabilidade extracontratual, a Unio deve indemnizar, de acordo com
os princpios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros, os danos
causados pelas suas instituies ou pelos seus agentes no exerccio das suas
funes.
Acrescenta o artigo 268. que [o] Tribunal de Justia da Unio Europeia
competente para conhecer dos litgios relativos reparao dos danos
referidos nos segundo e terceiro pargrafos do artigo 340.
1
.
Como bem se compreende, considerando as disposies em causa, este
foi desde o incio um domnio em que o direito foi urdido por via
jurisprudencial, tendo cabido ao Tribunal densificar o regime da
responsabilidade a partir do actual artigo 340. TFUE. Na verdade, o Tratado
no contempla sequer arrimos claros para o desenvolvimento deste
instituto, limitando-se, de forma assaz vaga, a mencionar os princpios gerais
comuns aos direitos dos Estados-membros como um parmetro de
actuao do Tribunal.
O Tribunal foi firmando uma jurisprudncia que define os seguintes
pressupostos da responsabilidade por violao do direito da Unio: (i)

1
A verso portuguesa oficial do TFUE contm um erro de escrita na referncia ao
artigo que prev a reparao de danos. Em vez do artigo 340., o texto oficial
refere o artigo 240..

171
ilegalidade do comportamento imputado instituio produtora do acto;
(ii) verificao do prejuzo e (iii) existncia de um nexo de causalidade entre
o comportamento ilegal e o prejuzo invocado
2
.
No percurso encetado pelo Tribunal, condicionado naturalmente pelos
casos que foi sendo chamado a apreciar, ficou desde o incio claro que era
sobretudo no exerccio da funo legislativa que as instituies europeias
estariam mais expostas a litgios de responsabilidade. Isto porque,
tipicamente, na distribuio de poderes entre as instituies europeias e os
Estados, caberia predominantemente quelas a produo de normas
jurdicas, ao passo que os Estados estariam mais vocacionados para a
prtica de actos administrativos de aplicao dessas normas.
Partindo desta premissa, o Tribunal foi desde cedo elaborando uma
construo dualista da responsabilidade, em funo da natureza geral ou
individual dos actos causadores de danos. Considerando que a funo
normativa envolve um espao de apreciao significativo, implicando
quase sempre escolhas de cariz poltico, o Tribunal adoptou um regime de
responsabilidade por danos provocados por normas que limitava a
atribuio de indemnizaes a casos de violao manifesta e grave do
direito da Unio. J nos casos em que foi sendo chamado a pronunciar-se
sobre a responsabilidade por actos administrativos das instituies
tipicamente da Comisso Europeia esta exigncia de violao manifesta
e grave no existia.
Esta construo dualista foi consagrada com meridiana clareza nos
acrdos Schppenstedt
3
e HNL
4
, que se debruaram sobre pedidos de

2
Cf., inter alia, Acrdo do Tribunal de Justia de 29 de Setembro de 1982, Oleifici
Mediterranei c. Comunidade Econmica Europeia, Proc. 26/81, Col.1982 p. 03057,
16.
3
Acrdo do Tribunal de Justia de 2 de Dezembro de 1971, Proc. 5/71, Aktien-
Zuckerfabrik Schppenstedt c. Conselho, Col. 1971. P. 00975.
4
Acrdo do Tribunal de Justia de 25 de Maio de 1978, Processos apensos 83 e
94/76, 4, 15 e 40/77, Bayerische HNL Vermehrungsbetriebe GmbH & Co. KG e outros
c.Conselho e Comisso, Col. 1978, p. 01209.

172
indemnizao por actos praticados no exerccio da funo legislativa da
Unio Europeia.
Desses acrdos emergiu a seguinte construo jurisprudencial
relativamente ao pressuposto da violao do direito da Unio nos casos de
pedidos de indeminizao resultantes do exerccio da funo legislativa:
Tratando-se de um acto normativo que implica opes de poltica
econmica, s haver responsabilidade da Comunidade pelo prejuzo
causado aos particulares em consequncia de tal acto, tendo em
considerao as disposies do segundo pargrafo do artigo [340.] do
Tratado, se existir violao suficientemente caracterizada de uma norma
superior de direito que proteja os particulares
5
.
No caso HNL, o Tribunal desenvolveu melhor este requisito. Estava em
causa um pedido de indemnizao por danos resultantes de um
regulamento adoptado no mbito da poltica de quotas de leite, que tinha
sido declarado nulo por violao do princpio da no discriminao. O
Tribunal reconheceu que a norma violada visava proteger direitos dos
particulares, mas tambm acrescentou que a violao no tinha sido
suficientemente grave para que este requisito se devesse considerar
preenchido.
O Tribunal considerou que nos domnios da poltica da Comunidade em
matria econmica, pode ser exigido aos particulares que suportem, dentro
de certos limites razoveis, sem poderem ser indemnizados por fundos
pblicos, certos efeitos prejudiciais aos seus interesses econmicos,
ocasionados por um acto normativo, mesmo se este for considerado
invlido. Esta concepo restritiva explica-se pela considerao de que o
poder legislativo, mesmo quando existe um controlo jurisdicional da
validade dos seus actos, no deve ter entraves nas suas disposies pela
perspectiva de aces de perdas e danos cada vez que se encontra na

5
Cf. Acrdo Schppenstedt, cit., 11.

173
situao de tomar medidas normativas, no interesse geral, susceptveis de
prejudicar os interesses dos particulares
6
.

Ficou assim cristalizada a construo dogmtica do requisito da violao
do direito para efeitos de responsabilidade aquiliana no exerccio do poder
legislativo pelas instituies da Unio Europeia, tendo a mesma sido
adoptada pelo Tribunal at ao acrdo Bergaderm.
Em paralelo com esta jurisprudncia, o Tribunal foi tratando, ainda que
de forma esparsa, o tema da responsabilidade resultante da prtica de
actos individuais, tendo cabido sobretudo ao Tribunal de Primeira Instncia
(actual Tribunal Geral) a apreciao de casos de responsabilidade
extracontratual em que estava em causa a violao do direito da Unio
por actos individuais. Seguindo a jurisprudncia do Tribunal de Justia, o
Tribunal de Primeira Instncia foi estabilizando de forma clara a posio de
que, no domnio dos actos administrativos, qualquer violao do direito
constitui uma ilegalidade susceptvel de implicar a responsabilidade da
Comunidade
7
.
No entanto, esta separao estanque entre os regimes dos actos
individuais e dos actos gerais deparou-se com dificuldades facilmente
perceptveis.
Essa dualidade implicava desde logo a necessidade de, em cada caso,
divisar sempre com segurana se o acto teria carcter geral ou individual,
se seria uma norma ou um acto administrativo, para decidir pelo regime
aplicvel.
E essa distino suscitava ainda a questo, para a qual o Tribunal no
tinha resposta adequada, de saber como tratar, neste domnio da
responsabilidade, os actos individuais que implicam uma margem de

6
Cf. Acrdo HNL, cit., 5.
7
Cf. inter alia, Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 15 de Abril de 1997,
Proc. T-390/94, Aloys Schrder, Jan e Karl-Julius Thamann contra Comisso, Col.
1997, p. II-00501, 51.

174
apreciao
8
por parte do decisor. De acordo com a jurisprudncia do
Tribunal, estes actos estariam, tal como os vinculados, sujeitos a uma mera
constatao da violao de uma norma, sem necessidade de se aferir se
essa norma teria por objecto conferir direitos aos particulares, e sem
necessidade de determinar a gravidade ou o carcter manifesto dessa
infraco, no obstante tais actos resultarem, tal como os actos gerais, de
uma escolha entre vrias opes possveis em abstracto.
O acrdo Bergaderm, como se ver de seguida, procura superar os
impasses criados por esta dicotomia de cunho formalista, ao criar um
modelo mais coerente de apreciao dos vrios modos de actuao das
instituies, no mbito da verificao do requisito da ilegalidade em
aces de responsabilidade aquiliana.
Por outro lado, margem das questes resultantes da diferenciao
entre actos individuais e actos gerais, o Tribunal de Justia foi sendo
confrontado, no contexto de reenvios prejudiciais, com a questo de saber
em que termos os Estados-membros poderiam ser responsabilizados pela
violao do direito da Unio Europeia.
Nesta matria, o acrdo Brasserie, de 1996, na senda do acrdo
Francovich
9
, assumiu especial importncia, ao definir de forma inovadora
que as condies de efectivao da responsabilidade do Estado por
danos causados aos particulares em virtude da violao do direito

8
Essa margem de apreciao pode ser conferida nos casos de discricionariedade
de deciso, nos casos de discricionariedade de escolha e sempre que for atribudo
ao autor do acto um espao de valorao ou, de qualquer modo, uma
prerrogativa de avaliao, designadamente no caso dos chamados conceitos
normativos indeterminveis de tipo, maxime no caso dos conceitos indeterminados
de valor ou que impliquem juzos de prognose. Sobre o tema da vinculao da
Administrao ao Direito Pblico, cf. Rogrio Soares, Direito Administrativo I, Porto,
s/data (mas de 1980), policopiado, p. 50 ss.
9
Acrdo do Tribunal de Justia de 19 de Novembro de 1991, Andrea Francovich
e Danila Bonifaci e outros c. Repblica Italiana, Processos apensos C-6/90 e C-9/90,
Col. 1991, p. I-05357. No pargrafo 35 deste aresto, o Tribunal j havia declarado:
() o princpio da responsabilidade do Estado pelos prejuzos causados aos
particulares por violaes do direito comunitrio que lhe sejam imputveis
inerente ao sistema do Tratado.

175
comunitrio no devem, caso no existam razes especficas, diferir das
que regulam a responsabilidade da Comunidade em circunstncias
equiparveis. Com efeito, a proteco dos direitos que os particulares
retiram do direito comunitrio no pode variar em funo da natureza
nacional ou comunitria da autoridade que est na origem do prejuzo
10
.
Este aresto no s deu um passo da maior relevncia na consagrao
da equiparao entre os Estados-membros e as instituies da Unio
Europeia em matria de responsabilidade aquiliana pela violao do direito
da Unio, como procurou densificar os requisitos dessa responsabilidade,
tendo ido neste ponto mais longe do que a jurisprudncia que at ento se
havia debruado sobre o tema da responsabilidade das instituies da
Unio.
Este desenvolvimento jurisprudencial dos requisitos da responsabilidade
viria a ser aproveitado na formulao da ratio decidendi do acrdo
Bergaderm, como se ver infra. Foi alis neste ltimo aresto que, pela
primeira vez, o Tribunal seguiu, em matria de requisitos de responsabilidade
extracontratual das instituies da Unio, a mesma jurisprudncia que havia
consagrado antes acerca dos requisitos de responsabilidade dos Estados-
membros
11
.
, pois, neste contexto jurisprudencial que proferido o acrdo
Bergaderm.

10
Acrdo do Tribunal de Justia de 5 de Maro de 1996, Brasserie du Pcheur SA
contra Bundesrepublik Deutschland e The Queen c. Secretary of State for Transport,
ex parte: Factortame Ltd e outros, Processos apensos C-46/93 e C-48/93, Col. 1996 p.
I-01029, 42.
11
Cf. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2. ed., Oxford University Press,
2006, p. 487.


176

III. O acrdo Bergaderm

Os factos que esto na origem do acrdo Bergaderm podem resumir-se
com brevidade.
O artigo 4. da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976,
relativa aproximao das legislaes dos Estados-membros respeitantes a
produtos cosmticos (adiante, directiva cosmticos), dispe que os
Estados-membros devem proibir, por razes de sade pblica, a colocao
no mercado dos produtos cosmticos que contenham substncias
mencionadas na lista das substncias que no podem entrar na
composio dos produtos cosmticos, constando essa lista do Anexo II da
directiva.
A directiva prev nos artigos 8. a 10. o procedimento de actualizao
dessa lista em funo do progresso tcnico.
A empresa Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm SA operava no
mercado dos produtos para-farmacuticos e cosmticos, sendo que a sua
actividade principal consistia no fabrico e comercializao de um produto
designado Bergasol, um leo solar bronzeador que, alm de leo vegetal e
filtros, continha essncia de bergamota.
Nos anos 80, suscitou-se uma acesa controvrsia cientfica sobre a
possibilidade de as furocumarinas, que so molculas que compem a
essncia de bergamota, poderem ser cancergenas quando usadas em
associao com filtros num produto bronzeador. A Bergaderm era a nica
empresa que fabricava produtos com estas caractersticas, pelo que se
envolveu activamente nessa discusso. O debate prolongou-se durante
anos, nunca tendo chegado a haver consenso na comunidade cientfica
sobre os riscos associados utilizao da essncia de bergamota em creme
bronzeadores e protectores solares.

177
Em 1995, a Comisso Europeia, depois de um procedimento complexo
em que ouviu comisses cientficas e um comit responsvel por actualizar
o Anexo II da directiva cosmticos, acabou por adoptar a Directiva
95/34/CE da Comisso, de 10 de Julho de 1995, (adiante, directiva de
adaptao), cujo objecto estava limitado a uma actualizao da lista de
substncias proibidas no Anexo II da directiva cosmticos, para proibir a
utilizao em protectores solares e bronzeadores de uma quantidade de
furocumarinas que no fosse inferior a 1mg/kg.
Esta proibio implicou o fim da comercializao do Bergasol, o nico
produto afectado pela proibio, que era tambm o produto de referncia
da Bergaderm. Pouco tempo depois da adopo desta directiva, a
Bergaderm entrou em colapso financeiro. Em 10 de Outubro de 1995, foi
desencadeado o procedimento de liquidao judicial da empresa.
Foi neste quadro que a Bergaderm intentou uma aco de
responsabilidade contra a Comisso Europeia no Tribunal de Primeira
Instncia (actual Tribunal Geral).
Quando props a aco, a empresa estaria porventura convencida de
que poderia com facilidade demonstrar o dano, bem como o nexo de
causalidade entre a conduta da Comisso Europeia, que reputava de
ilegal, e o prejuzo sofrido. Em todo o caso, ao nvel dos pressupostos da
responsabilidade, confrontava-se com a dificuldade de passar o exigente
teste de ilegalidade qualificada que o Tribunal de Justia, em jurisprudncia
estabilizada, vinha exigindo para a responsabilidade resultante de actos
normativos.
Para ultrapassar este obstculo, a Bergaderm optou ento por seguir
uma interessante via de argumentao. Sustentou a demandante que a
directiva de adaptao, na medida em que dizia respeito exclusivamente
ao produto Bergasol, era materialmente um acto administrativo e no um
acto normativo. Tendo em conta o seu objectivo e contedo, tratar-se-ia de

178
um acto individual de aplicao concreta a um nico produto, que era
fabricado apenas pela Bergaderm.
Se essa posio obtivesse vencimento junto do Tribunal, a mera
constatao da violao de uma norma por parte da Comisso Europeia
poderia ser suficiente para que o requisito da ilegalidade se tivesse por
verificado.
Assentando a sua argumentao nesta tese, a Bergaderm invocou um
conjunto de vcios processuais, como a violao do processo de adopo
da directiva de adaptao e a violao dos seus direitos de defesa, para
que o Tribunal pudesse concluir pela existncia de uma ilegalidade. Um dos
vcios processuais invocados consistiria no incumprimento da obrigao de
envolver o Conselho no processo de adopo da directiva. Alm dos vcios
procedimentais, a demandante alegou ainda uma violao do princpio da
proporcionalidade e um vcio de desvio de poder.
Contudo, o Tribunal de Primeira Instncia no acolheu a posio da
Bergaderm quanto qualificao da directiva de adaptao como acto
administrativo.
O Tribunal considerou que a directiva um acto comunitrio de
alcance geral e a possibilidade de determinar o nmero ou mesmo a
identidade das pessoas a que se aplica no pe em causa a sua natureza
normativa e prosseguiu referindo que a directiva de adaptao visa, de
forma geral e abstracta, todos os empresrios dos Estados-Membros que,
nos termos fixados para a sua transposio para a ordem jurdica interna,
exeram actividades no sector abrangido
12
.
Nessa medida, o Tribunal sublinhou que apenas teria de verificar se a
demandada tinha infringido uma norma superior de direito que protegesse
particulares, como resultava da jurisprudncia consolidada em matria de

12
Cf. Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 16 de Julho de 1998,
Laboratoires pharameceutiques Bergaderm SA e Jean-Jacques Goupil c. Comisso,
proc. T-199/96, Col. 1998 p. II-02805, 50.

179
actos normativos. Tendo contudo rejeitado a existncia de qualquer
violao do direito da Unio por parte da Comisso Europeia,
designadamente dos invocados vcios procedimentais, concluiu
naturalmente que no seria necessrio apreciar a questo de saber se teria
havido violao de uma norma superior de direito
13
.
A propsito da invocao de uma violao dos direitos de defesa
imposta pelo princpio do contraditrio, o Tribunal, escudando-se mais uma
vez em jurisprudncia anterior, esclareceu que, salvo em casos muito
excepcionais, resultantes de disposies expressas, o princpio do
contraditrio no se impe nos processos legislativos, ao contrrio do que
sucede em procedimentos administrativos susceptveis de conduzir a um
acto lesivo dos interesses de um particular
14
. De todo o modo, o Tribunal
sublinhou que a Bergaderm tinha tido a possibilidade de expor a sua
posio antes da adopo da directiva de adaptao.
O Tribunal conclui ainda que no teria havido violao do princpio da
proporcionalidade, nem to-pouco desvio de poder por parte da Comisso
Europeia
15
.
Neste aresto assume particular relevncia a posio assumida pelo
Tribunal quanto natureza normativa da directiva de adaptao, na
sequncia de uma distino ento imperante na jurisprudncia entre o
regime de responsabilidade gerada por actos individuais e o regime de
responsabilidade emergente de actos gerais, com aplicao de regras
distintas e estanques no que respeita verificao do requisito da
ilegalidade.
A Bergaderm recorreu do acrdo da primeira instncia para o Tribunal
de Justia, retomando em geral o arrazoado que havia aduzido perante o
tribunal recorrido. No entanto, para acautelar a possibilidade de o Tribunal

13
Cf. Idem, 51 e 56.
14
Cf. Ibidem, 58 e 59.
15
Cf. Ibidem, 67 ss.

180
de Justia manter o entendimento de que a directiva de adaptao era
um acto normativo, invocou subsidiariamente a violao de regras
superiores de direito.
Confrontado com a invocao de um erro de direito por parte do
Tribunal de Primeira Instncia, ao ter qualificado a directiva de
adaptao como um acto normativo primeiro fundamento do recurso -,
o Tribunal de Justia seguiu um iter argumentativo que merece particular
ateno pelo seu carcter inovador.
O Tribunal comeou por recordar, invocando o acrdo Brasserie, que
[o] regime construdo pelo Tribunal de Justia ao abrigo [da disposio do
Tratado que prev a responsabilidade extracontratual], tem
designadamente em considerao a complexidade das situaes a
regular, as dificuldades de aplicao ou de interpretao dos textos e, de
uma forma mais especial, a margem de apreciao de que dispe o autor
do acto impugnado
16
.
O Tribunal partiu precisamente da fundamentao constante do
acrdo Brasserie, relativa responsabilidade dos Estados-Membros por
violao do direito da Unio, para sublinhar que o critrio decisivo para
considerar que existe uma violao do direito comunitrio suficientemente
caracterizada o da violao manifesta e grave, tanto por um Estado-
Membro como por uma instituio, dos limites que se impem ao seu poder
de apreciao
17
.
E refere de seguida que [n]a hiptese de o Estado-Membro ou a
instituio em causa disporem de uma margem de apreciao
consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente, a simples infraco ao
direito comunitrio pode bastar para provar a existncia de uma violao
suficientemente caracterizada
18
.

16
Cf. Acrdo Bergaderm do Tribunal de Justia, cit., 40.
17
Cf. Idem, 43
18
Cf. ibidem, 44

181
Ora, foi neste ponto que o Tribunal efectivamente inovou, ao rejeitar a
distino at a estanque entre actos administrativos e actos normativos,
que era geradora de uma rigidez de anlise pouco consentnea com a
complexidade da actuao das instituies, designadamente quando em
causa estavam actos administrativos no estritamente vinculados, que
implicavam alguma margem de apreciao da autoridade decisora.
O Tribunal veio esclarecer que h que declarar que a natureza geral ou
individual de um acto de uma instituio no um critrio determinante
para identificar os limites do poder de apreciao de que dispe a
instituio em causa
19
.
Tendo acrescentado: Daqui resulta que o primeiro fundamento [do
recurso], que exclusivamente baseado na qualificao da directiva de
adaptao como acto individual , em qualquer caso, inoperante,
devendo ser rejeitado
20
.
No tendo assim necessidade de tomar posio quanto questo da
qualificao jurdica da directiva de adaptao como acto normativo ou
acto administrativo, o Tribunal centrou de seguida a sua ateno na
questo de saber se a Comisso tinha ou no uma significativa margem de
apreciao na determinao do contedo dispositivo da directiva de
adaptao.
Tendo por base a exame desta questo, o Tribunal de Justia,
confrontado no recurso com a alegao da violao de regras e princpios
do direito da Unio, seguiu o entendimento perfilhado no acrdo
recorrido, ao referir que a Comisso tinha efectivamente uma margem de
apreciao na aprovao da directiva de adaptao, que se prendia
com a avaliao da necessidade de salvaguarda da sade pblica
21
.

19
Cf. ibidem, 46
20
Cf. ibidem, 47.
21
Cf. ibidem, 66.

182
Existindo essa margem de apreciao, e como j resultava do acrdo
Brasserie, s poderia haver violao suficientemente caracterizada de uma
regra superior de direito se a Comisso tivesse violado de forma manifesta e
grave os limites do seu poder de apreciao, sem que fosse identificvel a
existncia de um interesse pblico superior. Ora, no caso vertente, tinha
resultado claro de todo o processo que conduziu adopo da directiva
de adaptao que havia um interesse pblico superior em causa que, de
resto, legitimava a invocao do princpio da precauo feita pelo Tribunal
de Primeira Instncia
22
.
O Tribunal, rejeitando tambm parte dos fundamentos do recurso em
razo dos seus poderes de jurisdio, limitados a questes de direito
23
,
acabou por afastar toda a argumentao desenvolvida pela demandante
no processo, negando provimento ao recurso.

IV. Anlise crtica

O que releva no acrdo Bergaderm e explica a sua longevidade
enquanto aresto de referncia na jurisprudncia do Tribunal de Justia no
certamente a matria factual subjacente ao processo. Na verdade, o
Tribunal de Primeira Instncia, como o Tribunal de Justia, chegaram
concluso de que, quer a conduta da Comisso no procedimento de
adopo da directiva de adaptao, quer o prprio contedo dispositivo
desse diploma, no configuravam qualquer ilegalidade, muito menos uma
ilegalidade geradora de responsabilidade extracontratual. O caso era
relativamente simples e poderia ter sido julgado sem qualquer lastro
significativo para o futuro.
Na verdade, a importncia do acrdo decorre das suas inovaes
conceptuais, que permitiram ao Tribunal corrigir uma trajectria da

22
Cf. ibidem, 53.
23
Cf. artigo 256., n. 2 TFUE.

183
jurisprudncia que tinha limitaes e insuficincias na definio dos critrios
de apreciao da ilegalidade dos actos administrativos em matria de
responsabilidade extracontratual. O aspecto mais inovador consiste
precisamente na desconsiderao da qualificao do acto como geral ou
individual para este efeito. Esta opo permitiu superar uma dualidade de
regimes de feio formalista, que no tinha em conta a complexidade e
diversidade dos actos que as instituies so chamadas a praticar, mas
apenas a sua natureza geral ou individual.
Por outro lado, interessante verificar que a definio do critrio da
margem de apreciao de que dispe o autor do acto para aferio de
uma ilegalidade relevante apresentada no acrdo em escassos e
lacnicos pargrafos, a partir de uma construo dogmtica do requisito
da ilegalidade que na verdade j constava, em grande medida, do
acrdo Brasserie.
Com efeito, este ltimo acrdo j havia definido, ainda que de forma
no exaustiva, as bases em que deve assentar a apreciao de aces de
responsabilidade no que concerne ao requisito da ilegalidade dos actos
praticados ou aprovados com uma considervel margem de apreciao.
Faltava dar o passo de desconsiderar a natureza do acto norma ou acto
administrativo no mbito da apreciao do requisito da ilegalidade. O
que j se entrevia no acrdo Brasserie foi ento concretizado de forma
clara no acrdo Bergaderm. De resto, no deixa de ser significativo que os
dois arestos apaream frequentemente citados em conjunto na
jurisprudncia, a propsito das condies de verificao do requisito da
ilegalidade nas aces de responsabilidade extracontratual
24
.
A jurisprudncia do acrdo Bergaderm, seguindo de perto o acrdo
Brasserie, tem assim trs corolrios fundamentais:

24
Cf., inter alia, Acrdo do Tribunal de Justia de 12 de Julho de 2005, Comisso
Europeia c. CEVA Sant Animale SA e Pfizer Enterprises Srl, anteriormente
Pharmacia Entreprises SA, Proc. C-198/03, Col. 2005, p. I-06357.

184
Em primeiro lugar, a anlise do requisito da ilegalidade no mbito de
aces de responsabilidade extracontratual varia em funo da margem
de apreciao conferida ao autor do acto, independentemente de estar
em causa um acto geral ou individual.
Em segundo lugar, quando a margem de apreciao reduzida ou
inexistente, o que dizer, no caso dos actos vinculados, qualquer violao
do direito susceptvel de gerar responsabilidade.
Por ltimo, nos casos em que o julgador considere que existe uma
margem de apreciao significativa, resultante da existncia em abstracto
de vrias opes que se oferecem ao autor do acto no exerccio dos seus
poderes de deciso, apenas a violao suficientemente caracterizada de
uma norma que vise proteger direitos dos particulares pode dar azo a
responsabilidade.
No basta pois, nestes ltimos casos, a verificao da violao de uma
qualquer norma, por exemplo procedimental ou de repartio de
competncias entre diferentes instituies, como invocava a Bergaderm,
para que se tenha por verificada a violao de uma norma relevante.
Apenas a violao de uma norma que confira directamente direitos aos
particulares afectados pelo acto releva para este efeito.
Acresce que, ainda assim, no basta uma qualquer violao de uma
norma que atribui direitos aos particulares lesados. Essa violao tem de ser
suficientemente caracterizada.
Como resulta do acrdo Brasserie, citado a este respeito no acrdo
Bergaderm, este requisito da existncia de uma violao suficientemente
caracterizada apenas se verifica nos casos em que exista uma violao
manifesta e grave dos limites que se impem ao poder de apreciao do
autor do acto
25
.

25
Cf. Acrdo Brasserie, cit., 55.

185
Donde decorre que o Tribunal ter sempre de fazer um juzo sobre o
carcter manifesto e grave da violao do direito, o que cria uma
limitao suplementar verificao de uma ilegalidade relevante para
efeitos de determinao da responsabilidade.
A construo adoptada pelo Tribunal tem a inegvel vantagem de
clarificar em que casos esta apreciao mais exigente do requisito da
ilegalidade pode ter lugar. , de facto, dificilmente contestvel que a
jurisprudncia do acrdo Bergaderm veio dotar o regime da
responsabilidade aquiliana da Unio Europeia de maior clareza, do ponto
de vista conceptual.
A inovadora jurisprudncia consagrada no acrdo Bergaderm operou
uma significativa alterao no regime da responsabilidade por violao do
direito da Unio Europeia, como ficou desde logo patente num processo
contemporneo do acrdo Bergaderm. Trata-se de um caso em que o
Tribunal de Primeira Instncia foi chamado a apreciar, sensivelmente um
ms antes da prolao do acrdo Bergaderm, uma aco de
responsabilidade extracontratual intentada pela Camar em que estava em
causa um acto administrativo da Comisso, relativo aplicao de
medidas transitrias no mbito da poltica agrcola comum. O Tribunal
considerou que a Comisso dispunha in casu de um amplo poder de
apreciao
26
. Todavia, seguiu a jurisprudncia anterior ao acrdo
Bergaderm, segundo a qual, no domnio dos actos administrativos, qualquer
violao do direito constitui uma ilegalidade susceptvel de implicar a
responsabilidade da Unio, concluindo sem mais que a condio relativa
ilegalidade do comportamento da Comisso se tinha por verificada, por ter

26
Cf. Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 8 de Junho de 2000, Camar Srl
e Tico srl c. Comisso e Conselho, Processos apensos T-79/96, T-260/97 e T-117/98,
Col. 2000, p. II-02193, 145.

186
havido violao de uma disposio de um regulamento da Unio
Europeia
27
.
Em recurso, o Tribunal de Justia, seguindo j a jurisprudncia do
acrdo Bergaderm, declarou que o Tribunal de Primeira Instncia havia
incorrido num erro de direito, ao considerar que a responsabilidade da
Comisso poderia resultar do simples facto da ilegalidade do acto, sem ter
em conta a margem de apreciao de que aquela instituio dispunha
28
.
O encadeamento seguido pelo Tribunal para retirar a concluso de que
teria havido um erro de direito na primeira instncia segue sem reserva a
construo jurisprudencial constante do acrdo Bergaderm.
Deve contudo notar-se que esta construo jurisprudencial, com todos os
seus mritos, no afastou todos os problemas, j anteriores ao acrdo, que
se colocam na anlise do requisito da ilegalidade. Esses problemas
prendem-se fundamentalmente com a exigncia de que a violao de
uma norma que visa proteger direitos seja manifesta e grave. Parece-nos,
com efeito, que a preocupao de proteger as instituies que perpassa
nesta qualificao da ilegalidade para efeitos de reparao de danos
causados a particulares, e que foi vrias vezes explicada pelo Tribunal,
pode conduzir a uma restrio excessiva do direito indemnizao dos
lesados.
A dificuldade neste ponto surge essencialmente por fora da inexistncia
de critrios objectivos de qualificao da violao do direito como
manifesta e grave, tema sobre o qual o acrdo Bergaderm no se
debruou.
Essa ausncia de critrios estabilizados confere ao Tribunal um poder de
apreciao que se poder reputar de excessivo, o que especialmente
significativo pelo facto de a interpretao do conceito de manifesto e
grave que tem vindo a ser seguida pelo Tribunal ter um cunho

27
Cf. idem, 205 e 206.
28
Cf. Acrdo do Tribunal de Justia de 10 de Dezembro de 2002, Comisso c.
Camar Srl e Tico Srl, Proc. C-312/00 P, Col. I-11355, 52, 55 e 56.

187
marcadamente restritivo. Alis, no deixa de ser significativo que sejam
relativamente escassos os casos em que o Tribunal vem reconhecendo um
direito reparao de danos, na sequncia de uma conduta ilcita das
instituies
29
. Uma tal orientao restritiva pode entrar em tenso com o
princpio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos particulares.
certo que o acrdo Brasserie, proferido em sede de reenvio
prejudicial, procurou estabelecer directrizes, destinadas ao julgador
nacional, quanto aos factores que devem ser ponderados na densificao
do conceito indeterminado de violao manifesta e grave: () entre os
elementos que o rgo jurisdicional competente pode ser levado a
considerar, importa sublinhar o grau de clareza e de preciso da regra
violada, o mbito da margem de apreciao que a regra violada deixa s
autoridades nacionais ou comunitrias, o caracter intencional ou
involuntrio do incumprimento verificado ou do prejuzo causado, o
carcter desculpvel ou no de um eventual erro de direito, o facto de as
atitudes adoptadas por uma instituio comunitria terem podido contribuir
para a omisso, a adopo ou a manuteno de medidas ou prticas
nacionais contrrias ao direito comunitrio
30
.
Contudo, a prpria formulao destas directrizes, bem como o seu cariz
exemplificativo, no so de molde a delas se retirarem critrios objectivos
de qualificao de uma violao do direito como manifesta e grave.
Um exemplo que atesta bem as dificuldades geradas por esta
abordagem do Tribunal o processo MyTravel.
A MyTravel (ento designada Airtours) submeteu apreciao da
Comisso Europeia uma operao de aquisio de um concorrente, como
lhe era imposto pelo direito da Unio Europeia. Deve notar-se que cabe
Comisso Europeia exercer uma funo de controlo de concentraes

29
Cf. Biondi e Farley, The Right to Damages in European Law, Wolters Kluwer, 2009,
p. 160.
30
Cf. Acordo Brasserie, cit., 56.

188
com dimenso europeia para avaliar, atravs de uma anlise prospectiva,
se dessas concentraes podem resultar entraves significativos
concorrncia. Quando a Comisso considere que existe um risco fundado
de uma concentrao lesar a concorrncia, pode no autorizar a
operao, ou autoriz-la mediante a imposio de compromissos s
empresas envolvidas, comportamentais ou estruturais, que permitam
superar esse risco.
Chamada a apreciar a concentrao notificada pela ento Airtours, a
Comisso no autorizou a operao por considerar que a mesma implicava
riscos significativos para a concorrncia. A Airtours impugnou a deciso
junto do Tribunal de Primeira Instncia.
O Tribunal, depois de declarar que a Comisso tem uma significativa
margem de apreciao em processos de apreciao de concentraes,
desde logo em razo da complexa anlise econmica que tais processos
encerram, anulou a deciso com base na existncia de erros manifestos de
anlise cometidos por aquela instituio e que teriam conduzido deciso
de no aprovao da operao de concentrao
31
.
Na sequncia deste acrdo, a empresa MyTravel intentou uma aco
de responsabilidade extracontratual contra a Comisso Europeia. Todavia,
o mesmo Tribunal de Primeira Instncia que tinha anulado a deciso da
Comisso em razo da gravidade dos erros cometidos, decidiu nesta sede,
por aplicao da jurisprudncia Bergaderm, negar que a Comisso tivesse
violado de forma manifesta e grave os limites do seu poder de apreciao,
no aceitando assim que estivesse preenchido o primeiro requisito da
responsabilidade aquiliana da Comisso.
O Tribunal declarou a este propsito: No mbito do recurso de
anulao, o Tribunal entendeu que, face a todas as consideraes
expostas, se devia concluir que a Comisso, longe de ter baseado a sua

31
Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 6 de Junho de 2002, Airtours plc c.
Comisso, Proc. T-342/99, Col. 2002, p. II-02585.

189
anlise prospectiva em provas slidas, cometeu uma srie de erros de
apreciao sobre elementos importantes para a avaliao ()
32
.
Contudo, chegado o momento de verificar o preenchimento dos
pressupostos da responsabilidade, o Tribunal seguiu um entendimento
francamente restritivo do carcter manifesto e grave da ilegalidade em
causa, justificando a sua posio nestes termos: () no se pode
considerar que o incumprimento de uma obrigao legal que, por mais
lamentvel que seja, pode ser explicado pela limitaes objectivas que
recaem sobre a instituio e sobre os seus agentes em matria de
fiscalizao de concentraes, constitui uma violao suficientemente
caracterizada do direito comunitrio, para efeitos da responsabilidade
extracontratual da Comunidade. Pelo contrrio, o direito a uma
indemnizao pelos danos resultantes do comportamento da instituio
existe quando este se traduz num acto manifestamente contrrio norma
jurdica e prejudica gravemente os interesses de terceiros que no
encontram justificao nem explicao nas limitaes especficas
objectivamente impostas aos servio no mbito de um funcionamento
normal
33
.
Este aresto ilustra bem como a prerrogativa de interpretao do
conceito de violao manifesta e grave, se interpretado num sentido
restritivo, pode conduzir a uma anlise fortemente limitadora da apreciao
do requisito da ilegalidade, podendo conflituar com uma tutela jurisdicional
efectiva dos direitos dos particulares.
A falta de arrimos mais objectivos que orientem o julgador na
interpretao destes conceitos pode assim gerar resultados pouco
consentneos com os interesses que o instituto da responsabilidade
extracontratual visa tutelar.

32
Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 9 de Setembro de 2008, MyTravel
Group plc c.Comisso, Proc. T-212/03, Col. 2008, p. II-01967, 79.
33
Cf. idem, 43.

190
interessante, de resto, confrontar nesta matria o regime da Unio
Europeia com o regime previsto no direito portugus. Na nossa ordem
interna, esta questo encontra uma soluo bem diferente.
O artigo 9. da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, alterada pela Lei n.
31/2008, de 17 de Julho, que aprova o Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas, considera ilcitas as
aces e omisses dos titulares de rgos, funcionrios e agentes que
violem disposies constitucionais, legais ou regulamentares, quer se trate
de actos individuais e concretos ou de normas administrativas aprovados ou
no com uma considervel margem de apreciao.
Por outro lado, o artigo 15. da mesma lei estipula que o Estado
civilmente responsvel pelos danos causados aos direitos ou interesses
legalmente protegidos dos cidados por actos que, no exerccio da funo
poltico-legislativa, pratique em desconformidade com a Constituio, o
direito internacional, o direito da Unio Europeia ou acto legislativo de valor
reforado. Isto , para que possa haver responsabilidade do Estado, o
legislador portugus basta-se com a violao do direito, no exerccio da
funo administrativa ou da funo politico-legislativa. Foi assim privilegiada
a objectividade, a previsibilidade e a segurana jurdica na apreciao da
ilicitude das actuaes dos entes pblicos.
Naturalmente que, considerando que o regime da responsabilidade
extracontratual da Unio Europeia tem sido urdido pelo Tribunal de Justia,
caber em princpio a este a definio de elementos mais claros para a
interpretao do conceito de violao manifesta e grave. Esse quadro
objectivo que falta criar justifica-se desde logo por razes de certeza e
segurana jurdica. importante que os particulares e as prprias instituies
consigam apreender de forma mais clara o sentido da orientao do
Tribunal.
A isto acresce a necessidade de ser encontrado um equilbrio mais
adequado entre a proteco da actuao das instituies e a tutela dos
direitos dos particulares.

191
O acrdo Bergaderm criou as condies para uma maior coerncia
conceptual na definio do requisito da ilegalidade em matria de
responsabilidade aquiliana das instituies da Unio. Caber agora ao
Tribunal dar um passo mais no sentido de clarificar em que condies a
conduta das instituies em actos praticados com uma considervel
margem de apreciao podem dar azo a responsabilidade. Esse passo est
por dar, mas reveste-se da maior importncia para o fortalecimento do
instituto da responsabilidade extracontratual no direito da Unio Europeia.

192


193

Indemnizao por facto lcito na funo jurisdicional

Anotao ao Acrdo do TCA-Sul, de 12/06/2012 (proc. 07144/11)

Consulte o acrdo aqui
*

Paulo Dias Neves
Advogado

1. O acrdo sob anotao, proferido ainda no mbito da aplicao do
Decreto n. 48051, de 21 de novembro de 1967,apresenta uma pluralidade
de pontos de interesse para o tratamento de questes controvertidas, quer
em matria de responsabilidade do Estado por factos lcitos, quer no
domnio da responsabilidade do Estado no mbito da funo jurisdicional.
O facto de versar sobre a aplicao do vetusto Decreto n. 48051 no lhe
retira atualidade e interesse prtico. Por um lado, algumas das questes
nele tratadas so transponveis para o domnio de aplicao do regime da
responsabilidade civil do Estado aprovado pela Lei n. 67/2007, de 31 de
dezembro (RRCEE). Por outro lado, a proximidade da publicao do RRCEE
e a sua aplicao no tempo, combinadas com o prazo prescricional de trs
anos e com a morosidade dos tribunais, fazem certa a presena do diploma
de 1967 por muitos anos na vida judiciria.

*
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/6b9de4ac9cdb82
de80257ad30051be89?OpenDocument&Highlight=0,07144%20


194
Procuraremos sumariamente tocar em algumas dessas questes,
aproveitando o ensejo para revisitar dissonante jurisprudncia que vem
sendo proferida nesta matria.

2. O acrdo trata de um caso de apreenso de raes alimentares para
animais em resultado de uma ordem proferida em sede de inqurito do
Ministrio Pblico no mbito de um processo para apuramento de
responsabilidade criminal, na sequncia do qual veio a resultar o
perecimento e destruio dos bens apreendidos. Embora a deciso no
permita esclarecer com o necessrio rigor a posio processual do
proprietrio das raes no inqurito crime, nem as circunstncias concretas
desse processo e da ordem de apreenso
1
, assume-se que no caso
presente o direito de propriedade sobre os bens apreendidos no envolve

1
O artigo 178 do Cdigo do Processo Penal determina que so apreendidos os
objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prtica de um
crime, os que constiturem o seu produto, lucro, preo ou recompensa, e bem assim
todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou
quaisquer outros susceptveis de servir a prova. De acordo com o artigo 186. do
mesmo Cdigo, os objetos apreendidos so restitudos logo que se mostre
desnecessrio manter a apreenso para efeito de prova, sendo certo que aps o
trnsito em julgado da sentena a proferir no processo, devem ser restitudos salvo
se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado. Os artigos 109. e segs do
Cdigo Penal estabelecem as circunstncias em que os objetos, do arguido ou de
terceiro, so declarados perdidos a favor do Estado.
Por seu turno, o artigo 185., n. 1, do Cdigo do Processo Penal determina
especialmente que se a apreenso respeitar a coisas sem valor, perecveis,
perigosas, deteriorveis ou cuja utilizao implique perda de valor ou qualidades, a
autoridade judiciria pode ordenar, conforme os casos, a sua venda ou afectao
a finalidade pblica ou socialmente til, as medidas de conservao ou
manuteno necessrias ou a sua destruio imediata, prevendo o n.3 desse
artigo que o produto apurado nos termos do nmero anterior reverte para o
Estado. Tambm o artigo 14. da Lei n. 45/2011, de 24 de junho, prev que o
Estado procede venda dos bens perecveis, deteriorveis ou desvalorizveis ou
sua afectao a finalidade pblica ou socialmente til, antes de deciso transitada
em julgado, quando no constituam meio de prova relevante.
Sobre a apreenso de bens em sede de crimes contra a sade pblica, v. ainda o
Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de janeiro, cujo artigo 25. prev o crime contra a
genuinidade, qualidade ou composio de alimentos destinados a animais,
determinando o artigo 46. desse diploma que a apreenso de bens pode ter
lugar quando necessria investigao criminal ou instruo, cessao da
ilicitude ou nos casos de indcios de infraco capaz de determinar a sua perda.

195
qualquer situao patrimonial antijurdica, o que dificilmente mereceria
tutela do direito e desencadearia uma obrigao de indemnizar a cargo
do Estado
2
.
A afirmao enunciada no sumrio do acrdo segundo a qual a
responsabilidade civil extracontratual por factos lcitos antes da Lei n.
67/2007 j abrangia a funo jurisdicional por imperativo constitucional,
expressa um entendimento que acolhemos. No entanto, trata-se de
interpretao que est longe de ser pacfica, sobretudo se reportada a
decises judiciais ou a decises proferidas pelo Ministrio Pblico enquanto
autoridade judiciria (arts. 1, n.1, alnea b), 178, n.s 3 e 5, e 267 do
Cdigo de Processo Penal)
3
, como o caso retratado no acrdo em
referncia.
A abordagem do tema impe prvia distino entre atos jurisdicionais
stricto sensu cuja definio se pode centrar no paradigma das decises
que ditam o direito com eficcia de caso julgado e factos ocorridos no
mbito da realizao da funo jurisdicional, que incluem os primeiros mas
tambm atos e omisses materialmente administrativas. A distino, hoje
vincada nos artigos 12. e 13. do RRCEE, parece-nos til, tambm, para
sublinhar que muitas vezes a afirmao ou a excluso do dever de
indemnizar por factos lcitos no exerccio da funo jurisdicional, fica apenas
a dever-se ao uso de diferentes conceitos de funo jurisdicional. Esta,
com efeito, vem surgindo ora identificada exclusivamente com a deciso
do juiz, ora abarcando tambm decises de magistrados do Ministrio
Pblico no exerccio de competncias exclusivas na direo do inqurito,
ora ainda, em sentido mais lato mais adequado e coincidente com o

2
Sobre o tema, v. JOO CONDE CORREIA, Do confisco perda alargada, PGR e
INCM, 2012 e o acrdo do Tribunal Constitucional n. 340/1987, de 10 de julho de
1987, Proc. n. 122/86, in www.tribunalconstitucional.pt.
3
Faz-se notar que a opo de qualificar algumas das decises do Ministrio
Pblico como decises jurisdicionais que no seguimos apresentaria tambm
reflexos na repartio de competncias entre a jurisdio administrativa e a
jurisdio comum (v. art. 4., n.1, g) e n. 2, alnea b) do ETAF).

196
adotado no RRCEE abarcando toda a atividade praticada no mbito da
administrao da justia, incluindo atos jurisdicionais stricto sensu e factos
materialmente administrativos auxiliares e concorrentes a tal desiderato
4
.
margem da discutvel eleio dos citados atos do MP como exclusivos
factos geradores dos danos retratados na deciso (problemtica que aqui
no cabe tratar), no nos parece merecer reparo a incluso desses atos no
domnio da funo jurisdicional, no conceito lato a que fizemos referncia e
que corresponde ao acolhido no RRCEE, sendo a ordem de apreenso e as
vicissitudes processuais que a secundaram atos materialmente
administrativos inseridos na funo jurisdicional
5
. A circunstncia de estarem
em causa atos relativos ao inqurito no exerccio da ao penal e em
execuo das respetivas decises no interfere com a competncia
material dos tribunais administrativos, uma vez que o pedido indemnizatrio
no envolvea impugnao desses atos mas sim a responsabilidade civil
extracontratual do Estado por danos resultantes do funcionamento da
administrao da justia (v. artigo 4., n.1, alnea g) e n. 2, alnea c) do
ETAF)
6
.

3. data dos factos relatados no acrdo em referncia, o Decreto n.
48051, de 21 de novembro de 1967, que ento regulava a
responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas

4
Sobre o tema, v. CARLA AMADO GOMES, A responsabilidade civil do Estado por
actos materialmente administrativos praticados no mbito da funo jurisdicional
no quadro da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, in O Direito, Ano 141., 2009, IV,
pp. 801 e segts.
5
Trata-se de factos excludos, portanto, do regime hoje previsto no artigo 13. do
RRCEE e includos na remisso expressa do artigo 12. do mesmo regime, muito
embora sujeitos previso do artigo 14.. J no domnio anterior ao RRCEE, o STJ
entendeu ser a direco do inqurito (art. 263 do C.P.P.) actividade excluda da
funo jurisdicional do Estado (aqui identificando a funo jurisdicional com a
deciso jurisdicional) aplicando aos atos do MP o regime da atividade
administrativa dos demais rgos ou agentes administrativos - v. o acrdo do STJ,
de 29.06.2005, no Proc. n. 05A1780, in www.dgsi.pt.
6
v. Ac. do Tribunal de Conflitos de 03.10.2011, no Proc. 013/10, in www.dgsi.pt.
Maiores dificuldades aportam aes assentes em causas de pedir complexas,
envolvendo atos do MP e tambm decises judiciais.

197
colectivas pblicas no domnio dos actos de gesto pblica, era omisso
nas suas previses quanto ao exerccio da funo jurisdicional em todas as
suas dimenses, sendo controvertida a sua aplicao neste domnio
7
. O
labor doutrinal e jurisprudencial conduziu paulatinamente a um
reconhecimento generalizado de que o sistema jurdico contemplava j
ento a responsabilidade por factos ilcitos no desempenho da funo
jurisdicional, fazendo apelo ao princpio constitucional da responsabilidade
dos poderes pblicos expresso no artigo 22. da Constituio da Repblica e
no princpio do Estado de Direito
8
.
Diferente desta aquisio jurisprudencial que conta ainda com vozes
dissonantes
9
e evolvendo maiores inquietaes, a aceitao da
responsabilidade do Estado tambm por factos lcitos no mbito da funo
jurisdicional, entendimento que pontua no acrdo em referncia. Se temos
por maioritria a aceitao de que o universo do texto constitucional
abarca a responsabilidade por factos lcitos
10
, remetendo embora para o
legislador ordinrio a definio dos pressupostos do dever de indemnizar,
maiores dvidas se levantam quando se trate de reconhecer a presena de
tal forma de responsabilidade na funo jurisdicional quando a letra do

7
A ttulo de exemplo, no acrdo do STA de 09.10.1990, no Proc. 025101, estando
em causa danos decorrentes de uma priso preventiva, decidiu-se que O D.L.
48051, de 21-11-67, no abrange a funo jurisdicional j que esta no integra a
chamada Administrao. J no acrdo do STA de 12.01.1988, no Proc. n. 025101,
estando igualmente em causa danos decorrentes de uma priso preventiva,
decidiu-se que face do Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967, uma
actuao de cariz jurisdicional tem de qualificar-se como de gesto pblica. - cfr.
ambos os arestos in www.dgsi.pt.
8
Cfr. GOMES CANOTILHO, R.L.J. n. 124/84 e RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a
responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, pp. 86 e segts. A ttulo de
exemplo e quanto a casos de erros de direito apontados a decises judiciais, os
acrdos do STJ de 31.03.2004, no Proc. n. 04A051 e de 07.18.2006, no Proc. n.
06A1979, ambos in www.dgsi.pt.
9
Por exemplo, o acrdo do STJ, de 08.03.2007, no Proc. n. 07B497, in
www.dgsi.pt, estando em causa uma deciso de adopo, envolvendo
informaes de assistentes sociais, tcnicos de reinsero social e pareceres de
magistrados do Ministrio Pblico.
10
Cfr. entre outros, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, 3. Ed. Revista, p. 169 e VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 1987, p. 337.

198
artigo 9, n.1, do Decreto n. 48051 se refere apenas a actos
administrativos legais ou actos materiais lcitos, parecendo no abranger
(e, porventura, excluir) a indemnizao por danos especiais e anormais na
funo jurisdicional
11
. Atualmente, a responsabilidade do Estado por factos
lcitos tem assento no artigo 16. do RRCEE que trata da indemnizao por
sacrifcio por imposio de encargos ou danos especiais e anormais,
reconhecendo-se com maior aceitao a sua aplicabilidade, tambm,
funo jurisdicional e a todas as funes do Estado
12
.
Regressando ao acrdo em referncia, o Tribunal concluiu que a
responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos lcitos j
abrangia a funo jurisdicional antes da Lei 67/2007 por imperativo
constitucional, assero que subscrevemos. Todavia, esta afirmao
trazida ao sumrio do acrdo parece omitir (ou mesmo desvirtuar) o
essencial do entendimento do tribunal quanto a tal concluso. Com efeito,
olhando os fundamentos do acrdo percebe-se que a concluso a que o
tribunal chegou, apelando embora a um imperativo constitucional, veio a

11
Cfr. o acrdo do STA de 07.07.1988, no Proc. n. 024685, in www.dgsi.pt,
decidindo que o artigo 9, 1, do Decreto-Lei n. 48051, de 21-11-67 que estabelece
a responsabilidade do Estado por actos administrativos lcitos, exclui a
ressarcibilidade dos danos emergentes de actos jurisdicionais, a propsito de uma
ordem de penhora de bens pelo chefe de repartio de finanas em processo de
execuo fiscal. Na mesma linha, da excluso de responsabilidade civil por factos
lcitos na funo jurisdicional, parece-nos ser o sentido dos acrdos do STJ de
27.05.2003 no Proc. n. 1483/03 e de 01.06.2004 no Proc. n. 1572/04. Pode
igualmente ver-se o acrdo do Tribunal Constitucional n 90/84, publicado no DR,
II Srie, de 6 de fevereiro de 1985.
12
Neste sentido, entre outros, CARLOS CADILHA, Regime de responsabilidade civil
extracontratual do Estado, Coimbra Editora, p. 301, tambm citado no acrdo sob
anotao, e LUS FBRICA, Comentrio ao regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, 2013, p. 468. Contudo,
afirmando que no se pode falar em indemnizao pelo sacrifcio associada
funo jurisdicional, veja-se FERNANDO ALVES CORREIA, A indemnizao pelo sacrifcio:
contributo para o esclarecimento, Estudos em homenagem ao Prof. Canotilho, Vol.
I, p. 221. Parece-nos que a comum afirmao do afastamento da responsabilidade
por factos lcitos no mbito da funo jurisdicional se pretende reportar em
exclusivo ao universo das decises judiciais (hoje regulado no artigo 13. do RRCEE)
e no a todos os atos praticados na funo jurisdicional, como ser o caso relatado
no acrdo em referncia.


199
ancorar-se, decisivamente, numa pouco explicada aplicao retroativa
da Lei 67/2007. Isto , contrariamente ao que o sumrio parece indiciar, o
tribunal no lavrou o entendimento de que no domnio de aplicao do
Decreto n. 48051, de 21 de novembro de 1967 o sistema jurdico
consagraria j a responsabilidade do Estado por factos lcitos na funo
jurisdicional. Verdadeiramente, o que o tribunal decidiu foi, diversamente,
que (s) depois da publicao da Lei n. 67/2007 que tais situaes
jurdicas anteriores passaram a ficar reguladas, sendo-o por aplicao
retroativa desta lei, o que supe, afinal, a negao de que semelhante
soluo normativa j se mostraria anteriormente acolhida no sistema
jurdico.
No subscrevemos este caminho tomado pelo tribunal no sentido da
aplicao retroativa do RRCEE, por nos parecer que lhe falha em absoluto o
necessrio apoio no articulado da Lei n. 67/2007 e nos princpios que regem
a aplicao da lei no tempo (v. art. 12 do Cdigo Civil) que nesta matria
e na ausncia de norma especial em contrrio mandam atender lei
vigente ao momento do facto gerador do dever indemnizatrio. Nem nos
parece estar em causa a consagrao de normas interpretativas a sujeitar
disciplina do artigo 13 do Cdigo Civil (nem o acrdo, de resto, segue
esse caminho).
Diferente seria se o tribunal tivesse optado pela adoo das solues
expressas no RRCEE que so efetivamente concretizadoras de preceitos
constitucionais, como observa o tribunal para as ditar ao caso concreto
como as normas que o juiz teria de estabelecer se tivesse de legislar com
respeito dos princpios do ordenamento jurdico, de acordo com o artigo
10., n 3, do Cdigo Civil, adensando a base normativa que promana dos
apontados princpios constitucionais e normas legais existentes. Isto, bem
entendido, caso se entendesse, como parece ter sido o caso , no ser
suficiente para o efeito o artigo 9. do Decreto n. 48051, em interpretao
no cingida letra da lei e capaz de reconstruir o pensamento legislativo. A
ter decidido desse modo, criando em exegese uma norma de deciso, a

200
soluo afirmada contaria com apoio em antecedente jurisprudncia que
aceita que a responsabilidade do Estado por danos resultantes de factos
lcitos no exerccio da funo jurisdicional resulta do prprio artigo 22. da
Constituio
13
, ancorando-se igualmente nos princpios da igualdade e da
proporcionalidade, no dispensando a interpretao conjugada das
normas constitucionais que consagram tais princpios e, bem assim, do
princpio do Estado de Direito.
No caso especfico, alis, estando em causa uma ordem de apreenso
de bens, com o seu perecimento e consequente destruio, parece-nos
que o enquadramento da responsabilidade do Estado, sempre haveria de
ser conjugado com o princpio da proteo da propriedade privada [artigo
62. da CRP e artigo 1. do Protocolo Adicional n 1 Conveno Europeia
dos Direitos do Homem (CEDH)].
A questo em anlise poderia conhecer diferentes contornos caso nos
encontrssemos em face de decises jurisdicionais e no domnio de
aplicao temporal do RRCEE, podendo em tal caso defender-se o
afastamento de qualquer pretenso indemnizatria fundada em decises
jurisdicionais lcitas ainda que causadoras de danos especiais e anormais,
ante a considerao de que a regulao expressa no artigo 13. do RRCEE
esgotaria o universo do dever de indemnizar por parte do Estado por danos
causados por decises jurisdicionais. Nesse caso e com tal (duvidoso)
alcance interpretativo, uma eventual qualificao das decises do

13
o entendimento plasmado no acrdo do STJ de 07.03.2006, no Proc. n.
06A017, in www.dgsi.pt, afirmando a responsabilidade do Estado por danos
decorrentes de factos lcitos no mbito da funo jurisdicional na decorrncia do
artigo 22. da CRP, num caso de aplicao de medidas de coao. Do mesmo
modo, o acrdo do STJ de 10.05.2005 no Proc. n. 05A514, a respeito de uma
apreenso legal, fazendo aplicao direta do artigo 22 da CRP.
Tambm o acrdo do STJ, de 29.06.2005, no Proc. n. 05A1780 decidiu que o art.
22. da CRP abrange a responsabilidade do Estado por atos lcitos no exerccio da
funo jurisdicional, versando um caso de responsabilidade por danos resultantes
de um despacho de acusao e subsequentes atos praticados em processo crime,
embora concluindo no estarem preenchidos os necessrios requisitos da
especialidade e anormalidade.


201
Ministrio Pblico como decises jurisdicionais, acabaria por envolver a
impossibilidade da condenao expressa no aresto em referncia. Todavia,
os atos do Ministrio Pblico, ainda que includos na funo jurisdicional,
no so qualificveis como decises jurisdicionais como bem entendeu o
acrdo em anotao.

4. Detenhamo-nos agora na terceira proposio vertida no sumrio do
acrdo. Afirma o aresto em anlise que o quantum da indemnizao
pelo sacrifcio, atribuda em sede de responsabilidade civil extracontratual
por factos lcitos no exerccio da funo jurisdicional, no abrange os lucros
cessantes.Para assim entender, a deciso louva-se na especial natureza
deste tipo de indemnizao e na redao do artigo 16. do RRCEE
diploma que, como vimos, aplica retroativamente norma que excluiria os
lucros cessantes do plano indemnizatrio. Na prtica, a opo por tal
entendimento veio a resultar na deciso de que a indemnizao a pagar
ao lesado deveria, no caso concreto e na expresso do acrdo, ser
apurada por referncia ao preo de custo dos bens e no em funo
do preo de mercado (o que inclui o lucro).
Apesar de o acrdo afirmar que a questo da indemnizabilidade dos
lucros cessantes se encontra hoje resolvida no sentido afirmado na
deciso
14
, o certo que a excluso dos lucros cessantes do apuramento do
quantum da indemnizao por factos lcitos no nos parece reunir
consensos na doutrina e na jurisprudncia, antes e depois do RRCEE.
Ilustrando o dissenso podemos apontar um outro recente acrdo do
mesmo tribunal que, no mesmo universo temporal e versando a
interpretao das mesmas normas jurdicas, concluiu, em oposio, que a

14
No mesmo sentido da deciso, v. CARLOS CADILHA, ob. cit, p. 303, e CARLA AMADO
GOMES, A compensao administrativa pelo sacrifcio: reflexes breves e notas de
jurisprudncia, Revista do Ministrio Pblico, 129, 2012, p. 32.

202
indemnizao por facto lcito de gesto pblica inclui os benefcios que o
lesado deixou de obter em consequncia da leso (lucros cessantes)
15
.
Alis, o entendimento de que a indemnizao por factos lcitos abrange
lucros cessantes parece-nos mesmo ser jurisprudencialmente adquirido no
domnio de aplicao do diploma de 1967, por aplicao do regime da
reconstituio da situao que existiria se no se tivesse verificado o evento
lesivo (artigos 562 e segs. do Cdigo Civil) e da regra segundo a qual a
indemnizao compreende o prejuzo causado e os benefcios que o
lesado deixou de obter em consequncia da leso (artigo 564 n. 1 do
Cdigo Civil)
16
.
Aqui chegados avistamos com facilidade uma consequncia prtica da
opo do tribunal pela aplicao retroativa do RRCEE em detrimento do
tratamento da matria no ambiente de aplicao da lei pretrita. Fazendo
aplicao retroativa da Lei 67/2007, o acrdo pde, em consonncia,
desaplicar o enquadramento normativo fornecido pelo Cdigo Civil para
buscar apoio na redao do artigo 16 do RRCEE, estribando a o seu
posicionamento quanto no indemnizao dos lucros cessantes.
Com efeito, aparentemente, o RRCEE veio introduzir novos dados na
abordagem da questo ao estabelecer normas prprias relativamente s
do Cdigo Civil para a obrigao de indemnizar e com a redao dada ao
artigo 16 que se ocupa da responsabilidade do Estado por factos lcitos,
prescrevendo que no clculo da correspetiva indemnizao dever

15
Cfr. o acrdo do TCAS, de 11.04.2013, no Proc. n. 06958/10, in www.dgsi.pt.
16
V., para alm do j citado acrdo do TCA-Sul, de 11.04.2013, no Proc. n.
06958/10, os acrdos do mesmo tribunal de 04.10.2012 no Proc. n. 05204/09, de
01.03.2012, no Proc. n. 07528/11 e de 15.04.2010 no Proc. n. 02065/06, arestos que
confirmam decises condenatrias de indemnizaes por lucros cessantes e
igualmente o acrdo do STA de 28.02.2012 no Proc. n. 01077/11, todos in
www.dgsi.pt. Na doutrina e no domnio de aplicao do Decreto n 48051, v. GOMES
CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, p. 321 e
segs, ANTNIO DIAS GARCIA, Da responsabilidade civil objectiva do Estado e demais
entidades pblicas, in Responsabilidade civil extracontratual da administrao
pblica (coord. Fausto Quadros), p. 209.


203
atender-se, designadamente, ao grau de afetao do contedo
substancial de direito ou interesse violado ou sacrificado. Autorizada
doutrina, perfilhada no aresto sob anotao, v na citada norma o
enunciado de um critrio especial de indemnizao a decidir por
equidade, desta excluindo a considerao dos lucros cessantes e outros
efeitos indiretos
17
.
Todavia, para alm de no subscrevermos a aplicao retroativa do
diploma como o fez o acrdo em referncia, parece-nos que as regras
enunciadas no RRCEE relativamente obrigao de indemnizar
apresentam identidade com as sobreditas normas do Cdigo Civil,
prescrevendo o artigo 3. desse regime que quem esteja obrigado a
reparar um dano, segundo o disposto na presente lei, deve reconstituir a
situao que existiria se no se tivesse verificado o evento que obriga
reparao, mais precisando expressamente que a responsabilidade
prevista na presente lei compreende os danos patrimoniais e no
patrimoniais, bem como os danos j produzidos e os danos futuros, nos
termos gerais de direito.
Ora, o artigo 16. do RRCEE no dispensa a sua interpretao conjugada
com as transcritas normas no que se refere ao contedo da obrigao de
indemnizar. Neste particular, no encontramos verdadeira relao de
especialidade do artigo 16. relativamente ao artigo 3., no sentido de que
o primeiro consagraria uma exceo regra estabelecida no segundo,
prevendo um dever de indemnizar enfraquecido como limite extenso do
dever de indemnizar (para alm dos limites j expressos na norma no que diz
respeito especialidade e anormalidade dos danos). Com efeito, uma
limitao com tal importncia e mexendo com a dignidade constitucional

17
Cfr. CARLOS CADILHA, Ob. cit, p. 303. A concluso citada no parece definitiva no
pensamento do Autor, pois o mesmo tambm no deixa de afirmar, a propsito do
princpio segundo o qual o lesante deve reconstituir a situao que existiria no
fosse a leso que Esse princpio tem aplicao no domnio da indemnizao por
sacrifcio(v. ob. cit., p. 67).

204
do fenmeno reparatrio
18
, reclamaria do legislador uma acrescida
responsabilidade pela adequada expresso literal, por exemplo, fazendo
uso da frmula patenteada em outras normas do RRCEE como o caso do
artigo 15., n. 5. Alis, o recurso deciso por equidade s deve aceitar-se
quando resulte expresso na lei e j no quando dela possa ser extrado em
limite de esforo hermenutico
19
.
Subscrevemos neste particular a posio da doutrina para a qual no
decisivo para afastar a indemnizao por lucros cessantes o facto de o
artigo 16. mandar atender para o clculo da indemnizao,
designadamente ao grau de afetao do contedo substancial do direito
para o clculo da indemnizao
20
.
Parece-nos que o clculo da indemnizao no se deve confundir com
a considerao, antecedente, do tipo e espcie de danos a ressarcir.
Havendo que atender a danos emergentes e a lucros cessantes (v. art. 3.),
apurados uns e outros at para se poder concluir sobre a sua
especialidade e anormalidade (pressupostos-travo expressos no artigo
16.) , haver ento que calcular a indemnizao para o que,
naturalmente, se poder recorrer equidade, se for o caso de indemnizar
em dinheiro e no puder ser averiguado o valor exato dos danos (v. artigo
566. do Cdigo Civil).
Mesmo no apuramento de uma mera compensao equitativa
destinada a repor a igualdade dos cidados na repartio de encargos
pblicos, a excluso para esse efeito dos lucros cessantes ser um ponto de
partida errado para alcanar uma verdadeira e plena igualdade
21

18
GOMES CANOTILHO, Ob. cit., p. 323.
19
Extrai-se do artigo 4. do Cdigo Civil a necessidade de um mandato legal
expresso. Vejam-se os casos dos artigos 339., n. 2, 437., n. 1, 494, 496., 566. e
812 do Cdigo Civil. Sobre o tema, CARLOS M. ENTERENA KLETT, La equidade y el arte
de julgar, 2. Ed., p. 23.
20
o caso de FERNANDO ALVES CORREIA, Ob. cit, p. 226 e segts.
21
Cfr. GOMES CANOTILHO, Ob. cit, p. 322; FAUSTO QUADROS, Responsabilidade civil
extra-contratual do Estado - Trabalhos preparatrios da reforma, p. 62; e PEDRO


205
inviabilizando a repartio dos benefcios colhidos com a atuao lcita.
Julgamos, alis, que o princpio da igualdade tambm no tolera que dois
sujeitos na mesma posio jurdica, afetados com igual prejuzo por um
mesmo tipo de ato praticado na funo jurisdicional, possam ser
indemnizados de forma a que a um sejam considerados os lucros cessantes
resultantes do ato e a outro no, s porque no primeiro caso a apreenso
foi feita num quadro de ilegalidade e ilicitude e, no segundo, igual ordem
com iguais efeitos, obedeceu a todos os ditames que regem a licitude.
Por outro lado, importa considerar que as situaes de facto abrangidas
na previso do artigo 16., na sua patente diversidade, ainda que pelo grau
de compresso dos direitos ou interesses implicados possam em alguns
casos justificar simples compensaes, no excluem em outros casos a
exigncia de indemnizaes verdadeiramente reparatrias, existindo danos
causados por factos lcitos causadores de danos especiais e anormais
relativamente aos quais a indemnizao no pode deixar de ser
estabelecida por apelo direto ao critrio da reparao integral
estabelecido no artigo 3 do RRCEE. Tais nos parecem ser, designadamente,
as situaes de extino do direito lesado com a privao definitiva de
bens, que devem conduzir reposio do patrimnio e reparao dos
demais prejuzos tipicamente conexos com a atuao lcita lesiva. Por
outras palavras, podendo aceitar-se que a norma do artigo 16. do RRCEE
autorize o recurso fundamentado a solues de equidade, no nos parece
que a imponha como exclusivo critrio indemnizatrio em todas as
situaes de facto que devam ser indemnizadas por factos lcitos
causadores de prejuzos especiais e anormais. Repare-se que no caso em
apreo, a diretriz normativa que manda considerar o contedo substancial
do direito afetado no oferece dvidas a respeito de no poder operar

MACHETE, Comentrio ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado
e demais entidades pblicas, 2013, p. 474.


206
qualquer diminuio do quantum indemnizatrio, pois est em causa a
extino pura e simples desse direito, envolvendo a privao definitiva de
bens.
Como observa a doutrina
22
, importa distinguir na ampla previso do
artigo 16., pelo menos, duas situaes distintas que a lei processual
tambm diferencia (v. alneas f) e g) do n. 2 do artigo 37. do CPTA) que
hoje ali se mostram tuteladas. Por um lado, factos lcitos que so
imediatamente dirigidos satisfao de um interesse pblico e que s
mediata ou indiretamente causam prejuzos e, por outro lado, atos lcitos
que visam direta e imediatamente o resultado em que se vem a traduzir o
dano. No primeiro caso, estaro, por exemplo, as decises de
reordenamento urbanstico. No segundo caso, situar-se-o os casos de
abate de animais por razes preventivas de sade pblica ou o caso
retratado na deciso sob comentrio.
Pensamos que o apelo a tal distino deve justificar diferentes solues a
respeito da considerao dos lucros cessantes no apuramento da
indemnizao prevista no artigo 16., pois se no primeiro caso se aceita
poder ser encontrada uma mera compensao equitativa orientada
exclusivamente a repor a igualdade dos cidados na repartio dos
encargos pblicos, tendo presentes outras razes de interesse pblico que
devam limitar o quantum indemnizatrio, j no segundo caso o princpio da
igualdade opera em conjunto com outros princpios que devem ditar uma
ressarcibilidade plena.
No caso, parece-nos que a indemnizao deveria ter em conta tambm
os direitos de propriedade e de iniciativa econmica (artigos 62 e 61. da
CRP). Afigura-se-nos que em situaes como a presente a indemnizao
deve ser reparatria, no desprezando lucros cessantes e contemplando

22
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A responsabilidade indemnizatria dos poderes pblicos
em 3D: Estado de direito, Estado fiscal, Estado social, in Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor Jos Joaquim Gomes Canotilho, Vol. I, p. 69 e segs .

207
igualmente danos morais, desde que demonstrada a existncia de uns e
outros e seja de concluir estarmos perante danos especiais e anormais.
De resto, na situao apreciada no aresto em referncia, nem nos
parece que o pagamento do valor de mercado das raes traduza um
ressarcimento de lucros cessantes, estando em causa a a simples cobertura
objetiva de um dano efetivo (reposio do bem destrudo). Estando em
causa a privao definitiva de um bem e sendo caso de fixar uma
indemnizao em dinheiro por tal facto, o ponto de partida dever ser o
seu valor de mercado e no o seu preo de custo como entendeu o
Tribunal, pois seria no mercado de troca que o lesante teria de o adquirir
para o entregar ao lesado segundo o critrio da reconstituio natural que
o modo indemnizatrio privilegiado na lei, exceto quando se revele
impossvel, excessivamente oneroso ou incapaz de cobrir integralmente os
danos. Reposto o bem em ateno ao valor de mercado ignorando na
identificao destes fatores contingentes e anormais, quer valorizadores,
quer tambm depreciativos , a sim, eliminado o dano emergente, haveria
tambm que tomar em considerao eventuais benefcios que o lesado
deixou de obter em consequncia da leso e prejuzos no patrimoniais.
De uma outra perspetiva, mesmo no plano de uma deciso por
equidade, esta no pode, por natureza, ficar partida limitada por
solues pr-fixadas em abstrato. Pelo contrrio, se a soluo
indemnizatria comum instituda no sistema legislado contempla a
indemnizao de lucros cessantes, a haver lugar fixao do quantum
indemnizatrio por recurso equidade no deve tal deciso alhear-se dos
critrios do sistema que devem ter-se como auxiliares para encontrar a
soluo equitativa. Com efeito, se o sistema jurdico se orienta para a
Justia, o que dele resulta no pode ser negligenciado. Assim se previnem
erros e subjetivismos grosseiros, os principais perigos da equidade
23
Deste

23
Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, A Equidade (ou a justia com corao), in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol. VI, p. 295 e segts).

208
modo, a afirmao perentria trazida ao sumrio do acrdo em
referncia de que a indemnizao no abrange os lucros cessantes
melhor se aceitaria com o enunciado poder no abranger os lucros
cessantes.
Uma nota final para referir que no ignoramos que as solues nesta
matria apresentam consequncias bvias para os cofres pblicos e para
os contribuintes. No perodo de grave crise econmica que atravessa hoje o
pas - esta tambm uma crise anormal, fazendo uso da terminologia do
tema que nos ocupa -, as opes consagradas na lei podem apresentar-se
inconvenientes aos olhos de quem julga e devem mesmo apelar a uma
prudente aplicao, mas no deixam de ser as normas legais que o
legislador consciente e advertidamente
24
quis consagrar.

24
Veja-se o veto presidencial que antecedeu a publicao do RRCEE.


209

Administrao da justia morosa: la storia continua

Anotao ao acrdo do STA, de 15 de Maio de 2013, proc. 0144/13

*

Ricardo Pedro
Mestre e doutorando em Direito Pblico
pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

1. O ponto de partida: o acrdo em anotao
O acrdo em anotao apenas o leitmotiv para revisitarmos o tema da
tutela reparatria por violao do direito a uma deciso em prazo razovel
1

e deixarmos reafirmadas as principais coordenadas que, no nosso entender,
devem orientar o intrprete e aplicador do direito
2
.
O acrdo em referncia esclarece no sumrio que [] de admitir a
revista em que est em causa determinar se foi ou no violada a
vinculao de administrar justia em prazo razovel, imposta pelo art. 6 da
CEDH.

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f38d0fc60e2bc111
80257b880056f469?OpenDocument&Highlight=0,0144
1
Todos os acrdos nacionais citados podem encontrar-se em: www.dgsi.pt, e
todos os acrdos do TEDH podem encontrar-se em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-fr.
2
Muitas das coordenadas que aqui elencamos encontram desenvolvimento no
nosso, Contributo para o estudo da responsabilidade civil do Estado por violao
do direito a uma deciso em prazo razovel ou sem dilaes indevidas, Lisboa,
AAFDL, 2011.

210
Neste aresto est em causa a admisso de um recurso de revista
excecional
3
, previsto no artigo 150./1 do CPTA
4
, apenas admitido, de
acordo com aquele quadro legal, quando esteja em casa a apreciao
de uma questo que, pela sua relevncia jurdica ou social se revista de
importncia fundamental ou quando a admisso do recurso seja
claramente necessria para uma melhor aplicao do direito.
Face aos requisitos de excecionalidade previstos naquele artigo, o STA
decidiu, por unanimidade
5
, admitir o recurso, reconhecendo a necessidade
de apreciao do tema da responsabilidade do Estado por alegados
atrasos na administrao da justia, com alegada violao do direito a
uma deciso em prazo razovel.
Independentemente da bondade da soluo de mrito do acrdo
recorrido e da futura deciso que sobre este caso venha a recair a final
sobre a qual no iremos pronunciar uma nica palavra , o que nos
interessa e, em alguma medida, nos aproxima da razo que motivou a
admisso desta revista pelo STA possibilitar uma contribuio para firmar
qual seja a melhor aplicao do direito, e o que nos afasta que no o
faremos tendo em vista este ou qualquer outro caso concreto, mas
simplesmente visando contribuir para uma melhor compreenso da teoria
geral da responsabilidade civil do Estado por violao do direito a uma
deciso em prazo razovel.

3
Sobre o tema e para outros desenvolvimentos, MIGUEL NGELO OLIVEIRA CRESPO,
Recurso de revista no contencioso administrativo, Coimbra, Almedina, 2007, passim.
4
Assumimos que todos os acrnimos usados neste breve estudo fazem j parte da
nossa cultura jurdica, dispensando-nos de qualquer outro esclarecimento.

5
Trata-se de uma evoluo, uma vez que nem sempre tem sido este o
entendimento do STA. Cf. acrdo do STA, de 21 de setembro de 2006, proc. n.
791/06 e veja-se tambm as referncias feitas pela Corte de Estrasburgo
jurisprudncia nacional nos acrdos do TEDH: de 10 de junho de 2008, caso Martins
Castro e Alves Correia de Castro c. Portugal; de 23 de fevereiro de 2010, caso
Anticor-Sociedade de Anti-Corroso, Lda, c. Portugal; e de 25 de setembro de 2012,
caso Novo e Silva c. Portugal. Neste ltimo aresto, pode ler-se que o STA no
admitiu o recurso de revista sobre o tema que aqui tratamos; tendo, a final, o
Estado portugus sido condenado pelo TEDH por violao do direito a uma deciso
em prazo razovel.


211
Apesar de no nos ser permitido atendendo economia do estudo
apresentar todos os problemas levantados nesta matria, iremos, no
entanto, enunciar os principais traos caracterizadores do tema,
procurando dar nota da evoluo legislativa, jurisprudencial e doutrinal que
o tema da responsabilidade civil do Estado por violao do direito a uma
deciso em prazo razovel tem sofrido. Terminaremos com o elenco das
questes essenciais que, na nossa opinio, se devem ter como
imperativamente assentes e outros tpicos que devem acompanhar o
passo da jurisprudncia do TEDH.

2. O caminho percorrido:
2.1. A Lei
Desde a ratificao da CEDH (1978) que Portugal se encontra obrigado ao
cumprimento do direito a uma deciso judicial em prazo razovel. Este
dever estadual foi reforado na reviso constitucional de 1997, que
consagrou o direito fundamental a uma deciso em prazo razovel (cf. art.
20./4 da CRP)
6
. Por fim, este direito pode ainda encontrar-se concretizado
em vrias leis processuais ordinrias (v.g. CPTA, CPC e CPPT)
7
.
Para alm da afirmao expressa daquele direito enquanto indirizzo
que se impe ao legislador, ao administrador e ao tribunal , o regime
aprovado pelo RRCEE
8
, em vigor desde 30 de janeiro de 2008, positivou no
ordenamento jurdico portugus, de acordo com o previsto no artigo 12.

6
Sobre a caracterizao deste direito, cf., o nosso, Contributo, p. 33-51.
7
Quando os tribunais nacionais aplicam direito da Unio Europeia deve tambm
ser assegurado o direito a uma deciso em prazo razovel. Sobre o tema e para
mais desenvolvimentos, o nosso, Notas sobre o direito a uma deciso judicial em
prazo razovel na Unio Europeia, no prelo.
8
Este diploma sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais
entidades pblicas foi aprovado pela Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro, alterado
pela Lei n. 31/2008, de 17 de julho, e revogou o regime da responsabilidade da
administrao por atos de gesto pblica, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48051, de
21 de novembro de 1967.

212
daquele diploma, um regime de tutela reparatria
9
por violao do direito
a uma deciso em prazo razovel
10
. Esta legislao limita-se a afirmar o
dever do Estado reparar os danos ilicitamente causados pela administrao
da justia nomeadamente por violao do direito a uma deciso judicial
em prazo razovel nada esclarecendo quanto ao modo de
determinao do conceito de prazo razovel
11
.
Deve deixar-se claro que este regime encontra amparo processual no
contencioso administrativo
12
. No deve subsistir qualquer dvida que o
tribunal competente para a deciso destas aes ser sempre quando a
causa de pedir seja apenas morosidade indevida o tribunal administrativo.
No entanto, caso se esteja perante uma causa de pedir complexa tudo
depender dos seus elementos constituintes. Se, por exemplo, se cumular o
ttulo de imputao morosidade indevida com o erro judicirio (ocorrido na
jurisdio cvel) entendemos que o tribunal competente deve ser o cvel
13
.

9
Importa que fique claro que, para alm do mecanismo de reparao de danos,
podem, pelo menos de iure condendo, ponderar-se outras reaes pela violao
do direito a uma deciso em prazo razovel. Cf., para outros desenvolvimentos, o
nosso Contributo, p. 51-54.
10
Sobre um mecanismo especfico criado para os processos urgentes de
despedimento ilcito, cf., o nosso, Salrios de tramitao: brevssima referncia ao
disposto no artigo 98.-N do CPT, O Direito, IV, 2012, p. 851-865.
11
Sublinhando o carcter lacunar da legislao nacional, AA VV, Comentrio ao
Regime da responsabilidade Civil do Estado e Demais Entidades Pblicas, Lisboa,
Universidade Catlica Portuguesa, 2013, p. 331.
12
A ao de responsabilidade civil extracontratual por violao do direito a um
processo sem dilaes indevidas segue a forma de ao administrativa comum (cf.
artigo 37./2-f) do CPTA), podendo assumir vrias formas de processo, consoante o
valor da causa. De iure condendo, j anteriormente nos manifestmos no sentido
de face necessidade de uma maior celeridade da ao reparatria,
nomeadamente reivindicada pela jurisprudncia internacional aproveitar um
processo urgente disponvel no contencioso administrativo, isto , o processo
urgente de intimao para a proteo de direitos, liberdades e garantias. Para
mais desenvolvimentos, o nosso, Contributo, p. 162-175.
Quanto tutela cautelar, o recorrente que tenha sido lesado pela demora na
administrao da justia pode lanar mo de providncias cautelares adequadas
ao caso concreto (cf. art. 112. do CPTA). In casu afiguram-se mais adequadas a
providncia cautelar de regulao provisria do pagamento de quantias (cf.
artigos 112./2-e) e 133. do CPTA) e a providncia cautelar de arbitramento de
reparao provisria (cf. artigos 403.- 405. CPC, ex vi 112./2 do CPTA).
13
Para mais desenvolvimentos, o nosso, Contributo,p. 161-162.

213
Importa tambm deixar expresso que o outro modo de tutela do direito a
uma deciso em prazo razovel
14
se encontra por via do aceleramento dos
processos
15
. Esta forma de atuao preventiva tem, nomeadamente, sido
referenciada pelo TEDH como uma forma de acautelar/efetivar os direitos
em julgamento
16
.
Esta leitura da administrao da justia em tempo adequado ao impor
uma maior diligncia ao Estado repercute-se numa maior diligncia de
todos os operadores da administrao da justia, nomeadamente, dos
representantes das partes, podendo esta ser sindicada pelo juiz,
especialmente na aferio do conceito de prazo razovel ou na
determinao do montante indemnizatrio por via da considerao da
culpa do lesado (cf. art. 4. do RRCEE).
Na nossa opinio luz do ordenamento jurdico vigente a
considerao do acionamento de um meio de acelerao processual
para efeitos de determinao da culpa do lesado apenas dever ter
lugar em processo penal, pois s neste ramo do Direito o legislador positivou
tal meio efetivo (cf. arts. 108.-110. do CPP).
Nos restantes ramos do Direito no encontramos um mecanismo similar,
ainda que esteja na disponibilidade das partes ao abrigo,
nomeadamente, do disposto no artigo 20./4 da Constituio ou norma
ordinria que repita aquele contedo requerer a acelerao processual
ou apresentar queixa ao Provedor de Justia pela administrao da justia
morosa (cf. art. 23./1 da CRP). Em ambas as hipteses, a no diligncia das
partes na acelerao processual no deve ser sancionada em sede de
apreciao de culpa do lesado
17
.

14
Descontando aqui as muitas medidas especficas que o Estado pode adotar em
concreto, nomeadamente, ao nvel legislativo para evitar processo to longos.
15
Cf. AA VV, Pilot Judgment Procedure in the European Court of Human Rights:
and the Future Development of Human Rights' Standards and Procedures Third
Informal Seminar for Government Agents and Other Institutions, Warsaw, kontrast,
2009, p. 17.
16
Acrdo do TEDH, de 29 de maro de 2006, caso Apicella c. Itlia.

17
Para mais desenvolvimentos, o nosso, Contributo, p. 95-98.

214
2.2. A jurisprudncia nacional
Podem encontrar-se vrias dezenas de acrdos proferidos pelos nossos
tribunais superiores, que refletem mais de 20 anos de jurisprudncia sobre
este tema; como se confirma pela anlise do leading case
18
que prefigurou
o caso Garagem Pintosinhos, Lda
19
,de 1989, at s mais recentes decises
do STA, de que exemplo o acrdo aqui em referncia, datado de 2013
20
.
A jurisprudncia dos nossos tribunais superiores (excluindo aqui o TC,
referido infra) h muito que vai no sentido no sem grandes avanos e
recuos da admisso da responsabilidade civil do Estado por este ttulo de
imputao. Tem sido, sobretudo, a jurisprudncia administrativa o motor do
desenvolvimento/acolhimento dogmtico desta matria, quer por via da
sua atuao criativa, quer pela receo dos contributos oferecidos pelo
TEDH (cf.infra). Mas no menos verdade que esta jurisprudncia tem,
nalguma medida, sido acompanha pela jurisprudncia dos tribunais
comuns
21
.
Na jurisprudncia recente dos tribunais administrativos podem destacar-
se duas fases
22
. Numa primeira fase, os tribunais portugueses centravam a
ateno no preenchimento de alguns pressupostos da tutela reparatria do
direito a uma deciso em prazo razovel, especialmente, na metdica
adequada para a determinao do conceito indeterminado prazo

18
Assim o denomina GOMES CANOTILHO, in Ac. do STA de 7 de maro de 1989
anotao, RLJ, Ano 123, n. 3799, 1991, p. 293-307.
19
Acrdo do STA, de 7 de maro de 1989, proc. n 26524, Antnio Samagaio.
20
Para a referncia das decises nacionais at 2009, cf., o nosso, Contributo, p.
76-79. Posteriormente a essa data deve ter-se em conta, entre muitos, acrdo do
TCAN, de 26 de outubro de 2012, proc. n 01490/09.1BEPRT, Antero Pires Salvador, e
acrdo do STA, de 06 de novembro de 2012, proc. n 0976/11, Fernanda Xavier.
21
Acrdo do STJ, de 17 de junho de 2003, proc. n 02A4032, Moreira Camilo, e
acrdo do STJ, de 08 de setembro de 2009, proc. n 368/09.3 YFLSB, Sebastio
Pvoas.
22
Esta jurisprudncia, com as devidas distncias, parece seguir o caminho trilhado
pelo legislador italiano que - numa primeira fase positivou os critrios de
concretizao do conceito de prazo razovel e desenhou um processo clere de
reparao de danos por violao daquele direito (cf. Lei Pinto, aprovada pela
Legge 24 marzo 2001, n. 89,com a ltima alterao dada pela Legge 6 giugno 2013,
n. 64) - estava convicto de ter criado um recurso efetivo veio, posteriormente -
numa segunda fase - a ser condenado pelo TEDH por o montante indemnizatrio
relativo aos danos no patrimoniais atribudo pelo juiz nacional ficar aqum do
montante atribudo pela Corte de Estrasburgo.

215
razovel, mormente, pela receo da doutrina desenvolvida a este
propsito pelo TEDH para efeitos de verificao do pressuposto facto
ilcito.
Numa segunda fase parecendo assumir-se j como adquirido a
concretizao do conceito de prazo razovel
23
os nossos tribunais
administrativos, vm a inovar, detendo-se com a preocupao atinente
fixao do quantum indemnizatrio, nomeadamente, com o modo de
compensao dos danos no patrimoniais uma vez mais pela receo da
doutrina desenvolvida a este propsito pelo TEDH para efeitos de
ponderao de quais os danos no patrimoniais que apresentam
dignidade para ser objeto de reparao
24
.
Mais pobre e, portanto, menos til tem sido a jurisprudncia do nosso
Tribunal Constitucional, que se tem pautado pela ausncia de sentido sobre
o tema do prazo razovel
25
, sobretudo, quando se equaciona este conceito
para efeitos de responsabilidade civil do Estado. No entanto, o tema do
prazo razovel consta j da ratio decidendi de muitos dos seus acrdos
principalmente, no contexto do direito de acesso ao direito e tutela
jurisdicional efetiva embora, salvo algum erro, est ainda por decidir qual
o modo de concretizao do direito a uma deciso judicial em prazo
razovel.
Este tribunal ainda que no contexto da apreciao da
inconstitucionalidade de certa norma (ou interpretao) por
desconformidade com o direito a uma deciso em prazo razovel
26
j se

23
Cf., a ttulo de exemplo, o acrdo do TCAN, de 26 de outubro de 2012, proc.
n. 01490/09.1BEPRT, Antero Pires Salvador, no qual que so exaustivamente
explicitados os critrios de determinao do conceito de prazo razovel definidos
pelo TEDH.
24
Cf. acrdo do STA, de 28 de novembro de 2007, proc. n. 0308/07, Polbio
Henriques.
25
Insistindo alguns autores em que o TC no pode continuar sem manifestar a sua
posio expressa sobre este tema, cf. ISABEL CELESTE M. FONSECA, A propsito do
direito prolao de sentena em prazo razovel: a (ausncia) de posio do
Tribunal Constitucional, Revista de Direito Pblico, Coimbra, a. 1, n. 2, 2009, p. 65 e
87.
26
Cf., entre outros, acrdos do TC: de 17 de novembro de 1998, proc. n 446/97,
Messias Bento; de 05 de abril de 2000, proc. n 596/99, Artur Maurcio; de 04 de junho
de 2002, proc. n 89/2002, Bravo Serra; de 17 de maio de 2006, proc. n 1043/05,


216
pronunciou sobre o direito a uma deciso em prazo razovel, aceitando
que tal direito se concretiza pela obteno do rgo jurisdicional
competente [de] uma deciso dentro dos prazos legais pr estabelecidos,
ou, no caso de esses prazos no estarem fixados na lei, de um lapso
temporal proporcional e adequado complexidade do processo.
Pretende significar-se com isto que a prontido na administrao da justia
fundamental para que o direito tutela judicial tenha efetiva realizao.
E isso exige celeridade processual, com observncia dos prazos, tanto pelo
juiz, como pelas partes
27
.
A considerao desta jurisprudncia no contexto da apreciao da
constitucionalidade de normas por violao do direito a uma deciso em
prazo razovel faz surgir a dvida se, no caso de inconstitucionalidade, tal
resultado equivale a ilicitude para efeitos de responsabilidade civil do
Estado
28
.
Tal dvida ganha elevado sentido prtico quando se confronta aquela
jurisprudncia do TC com a ademais jurisprudncia do STA que tem
esclarecido que o direito a uma deciso judicial em prazo razovel deve ser
entendido no sentido de que no basta a simples ou mera violao dum
prazo previsto na lei para a prtica de certo ato judicial, facto que no
pode ter-se como banal e como aceitvel ou justificvel sem mais, para se
concluir logo no sentido de que foi violado o direito justia em prazo
razovel
29
.
O contraste entre ambas as jurisprudncias ser aparente ou real,
consoante se responda negativa ou positivamente dvida acima referida.
Independentemente da resposta a dar dvida suscitada deve, na nossa
opinio, ficar claro que a aferio do pressuposto ilicitude para efeitos de
responsabilidade civil do Estado deve ter por base a noo de prazo
razovel aferida em concreto, isto , luz das circunstncias do caso

Maria Helena Brito; e de 20 de junho de 2007, proc. n 740/2003, Pamplona de
Oliveira.
27
Acrdo do TC, de 26 de abril de 1996, proc. n 712/93, Messias Bento.
28
Subsdios para a compreenso do tema podem encontrar-se em MARIA LCIA C.
A. AMARAL PINTO CORREIA, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do
legislador, Lisboa, Coimbra Editora, 1998, p. 688 e ss.
29
Entre muitos, acrdo do TCAN, de 30 de maro de 2006, proc. n
00005/04.2BEPRT, Carlos Lus Medeiros de Carvalho.

217
concreto, sendo irrelevante se o legislador fixou ou no um prazo razovel
para aquele tipo de processos.

2.3. A jurisprudncia do TEDH
A tutela do direito a uma deciso em prazo razovel deve ser assumida em
primeira mo pela ordem interna, adotando o TEDH uma posio de
subsidiariedade (cf. arts. 35. e 41. da CEDH)
30
e de ultima ratio na proteo
deste direito. Se assim , do ponto de vista formal e institucional, assim no
nos parecer ser do ponto de vista da compreenso do contedo do direito
a aplicar, isto , quando se trata de aferir do contedo do conceito de
prazo razovel. Nestes casos o direito criado pelo TEDH que a
jurisprudncia nacional deve considerar impe uma proteo
equivalente
31
, nomeadamente, por meio de uma interpretao uniforme do
direito interno com o direito europeu.
O no respeito pela jurisprudncia do TEDH na conformao do direito a
uma deciso judicial em prazo razovel tem originado demasiadas
condenaes do Estado portugus
32
.Considerando-se as mais das vezes
que o aparelho judicial portugus, alm de no decidir em prazo razovel,
violando os artigos 5./3 e 6./1 da CEDH, no dispe de um recurso til e

30
Para outros desenvolvimentos, FAUSTO DE QUADROS, "O princpio da exausto dos
meios internos na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e a ordem jurdica
portuguesa", Separata da ROA, n. 1, A. 50, 1990, p. 119-157; TIAGO SERRO, A
subsidiariedade da tutela jurisdicional conferida pelo TEDH no mbito do direito
obteno de uma deciso em prazo razovel, O Direito, Coimbra, 2011/IV, p. 793-
838; e DIMITRIS XENOS, The positive obligations of the State under the European
Convention of Human Rights, London, Routledge Taylor and Francis Group, 2012, p.
187-191.

31
A ideia de proteo equivalente pode ver-se por exemplo em ALBERTO VENTURELLI,
Struttura risarcitoria e funzione indennitaria dell'equa riparazione per l'irragionevole
durata del processo, La nuova giurisprudenza civile commentata, 2009/5, Parte
prima, p. 530-540, p. 534. A no verificao daquela proteo implicar
potencialmente um retorno a Strasburgo, idem, p. 537.
32
Totalizam 106 desde a data de assinatura a 2012. Cf.
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2012_ENG.pdf.

218
eficaz para indemnizar as vtimas da demora irrazovel na administrao da
justia, violando o artigo 13. da CEDH
33
e, em consequncia, condenando-
se o Estado na reparao razovel (cf. art. 41. da CEDH).
Este tribunal, atravs das suas pautas interpretativas, tem permitido aos
nossos tribunais densificar o conceito de prazo razovel e tambm atribuir
valores indemnizatrios com base nos casos similares decididos pelo TEDH.
Fixa-se, em regra, um prazo de 3 meses para o cumprimento efetivo dessas
decises e considera-se que no se pode exigir ao lesado que intente uma
ao executiva para o cumprimento daquelas decises.
A jurisprudncia do TEDH impe a sua necessria considerao,
parecendo sugerir um dilogo forado
34
entre o juiz nacional e o juiz
europeu sendo a prpria jurisprudncia do TEDH a impor a contemplao
da sua jurisprudncia
35
pelo juiz nacional, especialmente, atendendo
conformao do contedo dos normativos previstos nos artigos 6./1, 13. e
41. da CEDH.
Podemos, em termos muito amplos, adiantar os seguintes temas
relativamente aos quais obedecendo a um princpio da interpretao
uniforme o juiz nacional de modo a assegurar uma proteo jurdica
equivalente se deve guiar pelo juiz europeu, garantindo o standard de
proteo imposto pela CEDH e assegurando um recurso nacional fungvel e
assim antecipando-se necessidade do recurso a Estrasburgo para:
concretizao do conceito indeterminado prazo razovel; efetividade do

33
A jurisprudncia marcante nesta matria encontra-se no acrdo do TEDH, de
25 de outubro, caso Kulda c. Polnia. Deve, no entanto, notar-se que o TEDH vem
considerando nos ltimos tempos que inexiste no ordenamento jurdico/judicirio
nacional um recurso efetivo para a reparao dos danos causados por violao do
direito a uma deciso em prazo razovel. Cf., entre outros, acrdo do TEDH de 31
de maio de 2012, caso Sociedade de Construo Martins e Vieira, Lda e O. c.
Portugal (n. 4).
34
A este propsito ser de ter em conta (para alm da Lei Pinto j citada) os
desenvolvimentos legislativos que tiveram lugar tendo em vista a proteo do
direito a uma deciso em prazo razovel na Eslovnia e na Polnia. Cf. AA VV, Pilot
Judgment, p. 241-260.
35
Cf. ISABEL CELESTE M. FONSECA, O regime de responsabilidade civil extracontratual
do Estado e a (des)considerao do direito europeu: a metodologia de superao
como um work in progress in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos
Joaquim Gomes Canotilho, Volume I, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 298.

219
recurso interno para a reparao dos danos causados pela justia morosa;
e danos reparveis.

3. Alguns pontos de chegada: tpicos assentes e tpicos em dilogo
O direito a uma deciso judicial em prazo razovel, enquanto dimenso do
direito tutela jurisdicional efetiva, um dos direitos processuais mais
importantes, desenvolvido pelos sistemas constitucionais contemporneos e
com proteo ao nvel comunitrio
36
e internacional.
Trata-se de um direito com uma transcendncia sobre todos os direitos
submetidos a julgamento, ou seja, a eficcia do ordenamento jurdico est,
em alguma medida, dependente da efetividade do direito a uma deciso
em prazo razovel.
A administrao da justia em tempo surge, entre ns, sob a designao
de prazo razovel ou dilaes indevidas
37
. Trata-se de uma expresso com
um contedo muito bem delimitado que corresponde quilo que nos
ordenamentos estrangeiros se designa dilaciones indevidas
38
no direito
espanhol; irragionevole durata del processo
39
no direito italiano; dlai

36
Para alm da jurisprudncia do TEDH no se deve descurar que, quando esteja
em causa a interpretao e aplicao de direito da Unio Europeia, ser de ter em
conta no s os normativos comunitrios sobre este tema como ainda a
jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia cf. o nosso, Notas, no
prelo.
37
Entre muitos, o nosso, Contributo , passim.
38
RISARES LPEZ MUNOZ, Dilaciones indebidas y responsabilidad patrimonial de la
administracin de justicia,2. Edio, Granada, Editorial Comares, 2000, passim e
MANZN-CABEJA OLMEDA, Araceli, La atenuante analgica de dilaciones indebidas,
Madrid, Grupo Difusin, 2007, passim.
39
Cf., entre muitos, MICHELANGELA SCALABRINO, L'irragionevole durata dei processi
italiani e la L. 24 Marzo 2001, N. 89: un commodus discessus, Rivista internazionale
dei diritti dell'uomo, Milano, 2001/2, p. 365-415 e ALBERTO VENTURELLI, Struttura
risarcitoria, p. 530-540.

220
raisonnable
40
em Frana; reasonable time
41
no direito anglosaxnico e
angemessener Frist
42
na Alemanha.
J anteriormente insistimos na necessidade da considerao in totum da
jurisprudncia do TEDH devendo verificar-se uma proteo equivalente
oferecida pela CEDH
43
pois s deste modo se poder cumprir a CEDH, seja
pelo cumprimento do disposto no artigo 6./1 na dimenso prazo razovel
, seja pelo cumprimento do artigo 13.
44
recurso interno capaz de reparar
os danos causados por uma administrao da justia morosa
45
. Para alm
do Estado portugus poder, deste modo, cumprir o compromisso
internacional assumido com a assinatura da CEDH, pode e isto que
interessa sublinhar beneficiar de um instrumento j bastante testado e
altamente til, evitando-se, desta maneira, o que alguns autores designam
de anarquia jurisprudencial
46
.
Apesar de tudo o que se referiu no se pode deixar de sublinhar, e este
o motivo da presente anotao, que inexiste luz da compreenso
nacional a configurao jurisprudencial estabilizada do tema do prazo
razovel, pelo que se impe ter por assentes os seguintes tpicos:

40
JEAN-FRANOIS FLAUSS, Le dlai raisonnable au sens des articles 5, 3 e 6, 1 de la
Convention Europenne des Droits de l'Homme dans la jurisprudence franaise,
Revue trimestrielle des droits de l'homme, 1991/5, p. 49-57.
41
MERRIS AMOS, Human rights law, Oxford, Hart Publishing, 2006, p. 310 e ss.
42
VOLKER SCHLETTE, Der Anspruch auf gerichtliche Entscheidung in angemessener
Frist. Verfassungsrechtliche Grundlagen und praktische, Berlin, Duncker & Humblot
GmbH, 1999, passim.
43
Cf., o nosso, Contributo, p. 42.
44
Sobre a violao deste artigo pelo Estado portugus, por este no dispor de um
recurso interno capaz de reparar os danos causados pela violao do direito a
deciso em prazo razovel, cf., entre outros, acrdo do TEDH de 25 de setembro
de 2012, caso Novo e Silva c. Portugal, e acrdo do TEDH, de 20 de novembro de
2012, caso Alexandre c. Portugal.
45
O tema do cumprimento do disposto no artigo 13. tem sido objeto de deciso
do TEDH, que se tem manifestado pela inexistncia de um meio interno capaz de
cumprir aquela obrigao, cf. acrdo do TEDH de 31 de maio de 2012, caso
Sociedade de Construo Martins e Vieira, Lda e O. c. Portugal (n. 4).
46
Cf. JACQUES VLU/RUSEN ERGEC, La Convention Europenne des Droits de l'Homme,
Bruxelles, Emile Bruylant, 1990, p. 1077.


221
1 O conceito de prazo razovel um conceito autnomo totalmente
independente do conceito de prazo disciplinador. Alis, o primeiro tem
prstimo em sede de tutela secundria (para efeitos de cumprimento dos
requisitos da responsabilidade civil do Estado), j o segundo restringe-se
tutela primria (furtando-se s consequncias que tal ultrapassem teria se
fosse um prazo perentrio tal como acontece para os advogados com
implicaes ao nvel do exerccio do direitos).
Interessa o prazo decorrido, sendo irrelevante se o prazo imputado ao
juiz ou a qualquer outra entidade pblica que contribui para o atraso
indevido. O sujeito passivo desta responsabilidade o Estado (em sentido
amplo incluindo no s todas as instncias judiciais, como as restantes
manifestaes de funo estadual com impacto na administrao da
justia) respondendo diretamente; apenas relevando a atitude do juiz em
sede de direito de regresso
47
.
Ao administrado deve ser garantida administrao da justia em prazo
razovel, no fazendo a Constituio qualquer distino quanto ao sujeito
incumpridor do prazo, pois trata-se de uma garantia estadual
constitucionalmente assumida e que naturalmente se impe aos diferentes
atores da administrao da justia.
Por outro lado, o juiz no pode descorar que a violao de um prazo
indicia a morosidade da administrao da justia, devendo, por
consequncia apurar em concreto a confirmao ou infirmao de tal
indcio.

2 O modo de determinao do conceito de prazo razovel no se
pode fazer em abstrato
48
, mas, em concreto, por apelo aos critrios

47
E no pela natureza do prazo, mas pela apreciao do elemento culpa. Trazer
para apreciao do conceito de prazo razovel o conceito de prazo disciplinador
incluir na discusso um elemento que nada auxilia na anlise, antes complica. O
tema j teve desenvolvimentos no acrdo do STA, de 10 de setembro de 2009,
proc. n. 083/09, Costa Reis
48
O que pode como se referiu uma durao longa do processo indiciar a
violao do direito a uma deciso em prazo razovel, embora a confirmao de
tal indcio apenas possa ocorrer mediante uma anlise em concreto. Neste sentido,
parece caminhar o acrdo do STA, de 06 de novembro de 2012, proc. n. 0976/11,


222
desenvolvidos pelo TEDH: complexidade da causa; conduta das
autoridades; conduta das partes; e interesse do litgio para o interessado
49
.
Esta deve ser a metodologia para se responder pergunta: how long is too
long?
A determinao do conceito de prazo razovel surge por apelo
analgico a casos semelhantes e cabe ao Estado o nus de alegao e da
prova de que o prazo razovel no foi ultrapassado.
Especiais cautelas devem ter-se quando esteja em causa um processo
urgente ou prioritrio, no entanto, parece-nos que estas preocupaes
podem ser acauteladas pelo juiz aquando da apreciao do critrio
complexidade da causa e do interesse do litgio para o interessado, seja
porque, em regra, os processos urgentes ou prioritrios no devem
apresentar complexidade maior, seja porque a justificao para a
prioridade ou urgncia se encontra, precisamente, na importncia que tais
assuntos representam para as partes. Entre os processos urgentes a ter em
conta esto, nomeadamente, aqueles que se referem priso preventiva
50
.

3 A apreciao ou cmputo do prazo razovel pode ter lugar de
acordo com uma perspetiva pontual ou de acordo com uma perspetiva
global.
Na perspetiva pontual
51
computam-se especificamente e apenas os
tempos mortos
52
ou de paralisao do procedimento e que, s por si,

Fernanda Xavier. neste sentido que entendemos a doutrina que se refere a
mdias de prazos para a durao de primeira instncia. Cf. AA VV, Comentrio,
p. 333.
49
Para mais desenvolvimentos, sobre cada um destes critrios e sua apreciao, o
nosso Contributo, p. 105-112, e o nosso, Notas, no prelo. Estes critrios podem
ver-se replicados na lei eslovena relativa proteo do direito a uma deciso em
prazo razovel. Cf. AA VV, Pilot Judgment, p. 243.
50
Para outros desenvolvimentos, cf. o nosso Contributo, p. 118-120.
51
Por exemplo, a apreciao da razoabilidade da durao de uma fase
processual. Sobre a aferio da razoabilidade da durao do inqurito penal, cf.,
entre outros, acrdo do STJ, 24 de maro de 2011, proc. n. 88/2002.L1.S1, Orlando
Afonso.
52
Por tempos mortos pode entender-se situao de paragem anormal que
impede que o processo avance para o passo seguinte. Neste sentido, CONCEIO
GOMES, O tempo dos tribunais: Um estudo sobre a morosidade da Justia, Coimbra,
Coimbra Editora, 2003, p. 263.

223
tambm podem conduzir concluso pela existncia de violaes do
direito a uma deciso em prazo razovel. O momento inicial a ter em conta
na perspetiva pontual o incio de uma paralisao do processo e o dies
ad quem ser o fim do tempo morto ou da paralisao do processo.
Todavia, o lesado poder desencadear a ao de responsabilidade
mesmo antes do tempo morto ou da paralisao processual ter terminado.
Na perspetiva global
53
, toma-se em considerao a durao da
totalidade do processo. Nesta perspetiva, a jurisprudncia de Estrasburgo
costuma distinguir o cmputo do prazo consoante se esteja perante o
processo penal ou perante o processo civil.
Em processo penal, para o arguido, o processo tem incio quando a
pessoa formalmente acusada ou quando, sendo ainda suspeito, esta
condio tem repercusses importantes sobre a sua situao
54
. J para o
assistente, o prazo conta-se desde a data da constituio de assistente ou
da deduo do pedido de indemnizao cvel
55
, e termina (para o arguido
e para o assistente) com o trnsito em julgado da causa.
Em processo civil inicia-se com a apresentao da petio inicial ou com
a contestao
56
, isto , inicia-se no primeiro momento em que as partes tm
interveno processual. Neste tipo de processos deve ter-se em conta a
fase declarativa e a fase executiva
57
, ou seja, deve computar-se a
execuo das decises judiciais transitadas em julgado como parte
integrante do processo para efeitos do artigo 6./1 da CEDH
58
.

53
Entre muitos, acrdos do TEDH, de 19 de fevereiro de 1992, caso Viezzer; e de
28 de junho de 1978, caso Konig.
54
Entre muitos, Acrdos do TEDH, de 16 de novembro de 2000, caso Martins e
Garcia Alves c. Portugal; de 31 de outubro 2002, caso Gil Leal Pereira c. Portugal e
de 13 de fevereiro de 2003, caso Louerat c. Frana.
55
Acrdos do TEDH, de 27 de fevereiro de 2003, caso Hamer c. Frana; de 27de
fevereiro de 2003, caso Textile Traders c. Portugal, e de 3 de abril de 2003, caso
Sousa Marinho e Meireles Pinto c. Portugal.
56
Acrdo do TEDH, de 23 de abril de 1987, caso Erkner e Hofauner c. ustria.
57
Entre muitos, Acrdos do TEDH, de 23 de junho de 1986, caso Guincho c.
Portugal; de 26 de outubro de 1988, caso Martins Moreira c. Portugal e de 23 de
maro de 1994, caso Silva Pontes c. Portugal.
58
Acrdo do TEDH, de 6 de julho de 2004, caso Bocancea c. Moldova.

224
O tempo decorrido em instncias de recurso deve ser tomado em
considerao para o cmputo total do prazo a fim de examinar o carter
razovel do processo
59
. Nos processos administrativos e fiscais deve atender-
se aos prazos consumidos em recursos administrativos necessrios
(obrigatrios) para aceder via judicial
60
.

4 A jurisprudncia do TEDH impe uma especial ateno no que se
refere aos danos no patrimoniais decorrentes da administrao da justia
morosa, destacando-se os seguintes tpicos:
(i) Deve admitir-se uma presuno de dano no patrimonial a favor do
administrado por uma justia morosa, isto , deve presumir-se que a
durao excessiva de um processo causa nas partes
61
um dano no
patrimonial que estas no esto obrigadas a provar
62
. Como j deixmos
expresso outrora
63
, trata-se de uma jurisprudncia que deve ser entendida
cum grano salis, devendo ser compreendida como um princpio geral que
no desobriga o juiz de verificar se no caso concreto a simples constatao
da violao no constitui j de per se uma reparao razovel.
Na jurisprudncia imediatamente referida assume-se que a emergncia
de danos no patrimoniais uma consequncia normal, ainda que no
automtica, da violao do direito a uma deciso em prazo razovel, o
que tem por efeito a desnecessidade de fazer prova destes. Por
consequncia, sempre que o juiz se pretenda afastar da referida
jurisprudncia est obrigado a uma fundamentao acrescida.

59
Acrdo do TEDH, de 8 de maro de 2001, caso Pinto de Oliveira c. Portugal, e
Acrdo do TCAN, de 30 de maro de 2006, proc. n 5/04.22BEPRT, Carlos Lus
Medeiros de Carvalho.
60
Cf. as referncias doutrinais e jurisprudenciais citadas por JORGE DE JESUS FERREIRA
ALVES, Morosidade da Justia Como podem ser indemnizados os injustiados por
causa da lentido dos Tribunais luz da Conveno Europeia dos Direitos do
Homem e da Legislao Nacional, Porto, Legis Editora, 2006, p. 80.
61
Acrdo do TEDH, de 29 de maro de 2006, caso Riccardi Pizzati c. Itlia.
62
Acrdo do TEDH, de 22 de junho de 2004, caso Bartl c. Republica Checa.
63
Cf., o nosso Contributo, p. 135 e ss.

225
(ii) O anterior tpico deve ser complementado com a ideia de que o
dano patrimonial a considerar o dano comum (general damage)
64
. No
se trata, portanto, de todo e qualquer dano, mas de um dano no
patrimonial que presuntivamente sofrem todas as pessoas que se dirigem
aos tribunais e no vm as suas pretenses resolvidas num prazo razovel.
Em suma, um dano que sofrem, em regra, de acordo com a experincia da
vida em sociedade, todos os cidados vtimas de uma administrao da
justia morosa.
Fora do mbito daquela presuno esto os danos no patrimoniais
especiais ou especficos, isto , aqueles que vo alm do dano no
patrimonial geral resultante da administrao da justia morosa. No leque
destes danos situam-se os danos no patrimoniais que resultam de uma
depresso psicolgica que provoque desalento, incapacidade
generalizada e desinteresse pela vida
65
. Estes danos no patrimoniais
especiais merecem, obviamente, proteo indemnizatria devendo, no
entanto, para esse efeito ser alegados e provados. Ou seja, todo o dano
no patrimonial superior ao dano comum deve ser provado, no
beneficiando de presuno.
(iii) Outro tpico que se deve ter por assente e que se infere do
confronto dos resultados da anlise da jurisprudncia dos tribunais nacionais
com a jurisprudncia do TEDH a de que se deve assumir uma
interpretao do artigo 496./1 do CC conforme jurisprudncia do TEDH
66
,
isto , o dano causado pela violao estatal do direito a uma deciso em
prazo razovel, para efeitos de avaliao da gravidade do dano no
patrimonial exigida pelo artigo 496./1 do CC, deve ser a de considerar o
dano no patrimonial suficientemente grave de modo a merecer, em regra,
a reparao.

64
J aceite no acrdo do TCAN, de 22 de fevereiro de 2013, proc. n
01945/05.7BEPRT, Maria Brando.
65
Acrdo do STA, de 28 de novembro de 2007, proc. n. 308/07, Polbio
Henriques.
66
Orientao distinta encontra-se no acrdo do TCAN, de 30 de maro de 2006,
proc. n 10/04.9 (no publicado), com voto de vencido no sentido do texto.

226
(iv) Outro tema em que se deve prestar ateno na jurisprudncia do
TEDH refere-se indemnizabilidade de danos no patrimoniais a pessoas
coletivas. O tema da compensao dos danos no patrimoniais causados
s pessoas coletivas ou pessoas jurdicas no de todo unnime na nossa
jurisprudncia
67
.
Acresce que o TEDH tambm se tem pronunciado sobre o tema no
contexto que aqui tratamos
68
-
69
. Vejamos as linhas essenciais desta
jurisprudncia.
Por um lado, aquele tribunal deixou claro que tendo em conta a prtica
dos Estados europeus
70
e luz da sua prpria jurisprudncia e prtica
que, o Tribunal no pode, portanto, excluir a possibilidade de a uma
sociedade comercial poder ser atribuda uma indemnizao por danos no
patrimoniais
71
. Por outro lado, esclareceu que os danos no patrimoniais
sofridos pelas sociedades comerciais podem incluir questes que podem ser
`objetivas` ou `subjetivas`. Entre estas, deve ser tida em conta a reputao
da empresa, a incerteza na tomada de decises, planeamento,

67
A favor: acrdo do STJ, de 8 de maro de 2007, proc. n 7B566, e acrdo do
TRL, de 21 de setembro de 2006, proc. n 4621/2006-8. Contra: acrdos do STJ, de 9
de junho de 2005, proc. n 05B1616, Arajo Barros e de 27 de novembro de 2003,
proc. n. 03B3692, Quirino Soares.
68
Acrdo do TEDH, de 6 de abril de 2000, caso Comingersoll S.A. c. Portugal,
(com voto de vencido do Sr. Juiz C. L. Rozakis). O processo viajou por vrias
instncias portuguesas durante 17 anos e 6 meses estando ainda pendente
(estacionado), sem trnsito em julgado, data em que o TEDH proferiu esta
deciso.
69
Entre outros, acrdos do TEDH, de 18 de maio de 2000, caso Fertiladour S.A. c.
Portugal; de 27 de fevereiro de 2003, caso Txtil Traders c. Portugal, e de 31 de julho
de 2003, caso Sociedade Agrcola do Peral S.A. c. Portugal. Antes de 2000, vale a
pena esclarecer que o Comit de Ministros j tinha aprovado vrias Resolues de
condenao do Estado portugus por danos no patrimoniais a sociedades
comerciais e o Governo nunca as contestou vd. Resoluo DH (96) 604, de 15 de
novembro de 1996, caso de Dias & Costa, Lda. e Resoluo DH (99) 708, de 3 de
dezembro de 1999, caso de Biscoiteria, Lda.
70
Acrdo do TEDH, de 6 de abril de 2000, caso Comingersoll S.A. c. Portugal, no
considerando n. 34 pode ler-se:O Tribunal tem tambm tido em conta as prticas
dos Estados membros do Conselho da Europa, em tais casos. Embora seja difcil
identificar com preciso a regra comum a todos os Estados membros, a prtica
judiciria, em vrios dos Estados, mostra que a possibilidade legal de a uma pessoa
jurdica pode ser atribuda uma indemnizao por danos no patrimoniais no
pode ser excluda.
71
Acrdo do TEDH, de 6 de abril de 2000, caso Comingersoll S.A. c. Portugal,
considerando n. 35.

227
desorganizao na gesto da empresa (para os quais no existe mtodo
preciso de calcular as consequncias) e, por ltimo, apesar de em menor
grau, a ansiedade e inconveniente causado aos membros da equipa de
gesto.
Desta forma, a Corte de Estrasburgo parece superar uma das fragilidades
que se vem apontando figura da personalidade coletiva
72
,
desconsiderando-a, optando por uma conceo substancialista da
personalidade coletiva (no absolutizadora do princpio da separao)
73

e atribuindo uma compensao que considera os danos no patrimoniais
sofridos pelos scios ou acionistas
74
.
Ora, tendo presente a necessria considerao daquela jurisprudncia e
a no menos necessria considerao do mandamento de uniformizao
da jurisprudncia nacional face aos casos similares decididos pelo TEDH, s
resta judicatura nacional consider-la na norma de deciso que
formular para o caso concreto, sob pena de fazer incorrer o Estado
portugus em responsabilidade internacional e obrigando o TEDH
reparao razovel em falta.
(v) J a caminharmos para o fim, deve deixar-se expressa a necessidade
da constante atualizao de modo a acompanhar o passo da
jurisprudncia do TEDH, nomeadamente, quanto ao montante
indemnizatrio dos danos no patrimoniais. A jurisprudncia do TEDH tem
insistido neste ponto. Num lote de quase uma dezena de acrdos
75
,

72
MARIA MANUEL VELOSO, Danos no patrimoniais a sociedade comercial?
Anotao ao acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 20.04.2004,
Apelao n. 430/04,Cadernos de Direito Privado, n. 18, 2007, p. 42.

73
Sobre este assunto, entre muitos, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de
Direito Comercial Das Sociedades, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2002, p. 175. No
sentido de se ter verificado, no caso concreto, a desconsiderao da
personalidade jurdica ou o levantamento do vu est o voto de vencido do Juiz
Rozakis.
74
No caso concreto considerou-se que a sociedade Comingersoll, os seus
diretores e acionistas sofreram, por causa da demora irrazovel do processo,
considerveis transtornos e prolongada incerteza na conduo dos seus assuntos
quotidianos.
75
Acrdos do TEDH, de 29 de maro de 2006 (todos da mesma data), caso
Scordino c. Itlia; caso Cocchiarella c. Itlia; caso Musci c. Itlia; caso Zullo c. Itlia;


228
condenou o Estado italiano reparao de danos no patrimoniais,
quando este Estado por via do recurso interno que tinha criado para o
efeito (a j referida Lei Pinto) tinha reconhecido internamente em sede
judicial a reparao desses danos, embora num montante muito mais baixo
do que os montantes atribudos pelo TEDH.
Ou seja, exige-se, luz daquela jurisprudncia, que as decises sobre
reparao dos danos no patrimoniais resultantes da violao do direito a
uma deciso em prazo razovel cheguem a resultados equivalente em
casos similares ou semelhantes decididos pelo TEDH. Entendendo-se por
casos semelhantes aqueles em que dois conjuntos de procedimentos se
prolongaram o mesmo nmero de anos, por um mesmo nmero de
jurisdies, com interesses de importncia equivalente, o mesmo
comportamento das partes e em relao ao mesmo pas
76
.
Apesar de cada pas revelar o seu contexto econmico e social, os juzes
nacionais devero ter sempre em conta os montantes concedidos pelo
TEDH em casos semelhantes reiteramos o que escrevemos noutro lugar
que esta a lio que se retira do caso italiano
77
.

5 Por fim por razes de elementar justia e para no cair no
esquecimento no podemos deixar de sublinhar que na hiptese de o
TEDH vir a conceder uma reparao razovel por administrao da justia
morosa, estando ainda a decorrer nos tribunais nacionais um pedido de

caso Riccardi c. Itlia; caso Giuseppina e Ornestina Procaccini c. Itlia; caso
Giuseppe Mostacciuolo c. Itlia e caso Apicella c. Itlia.

76
Acrdo do TEDH, de 29 de maro de 2006, caso Scordino c. Itlia,
considerando n 267.
77
Cf., o nosso, Contributop. 148-152. No deixa de ser interessante ter em conta
que o legislador em alterao Lei Pinto tenha estabelecido uma moldura da
medida da indemnizao misura dell`indennizzo no inferior a 500,00 e no
superior a 1500,00 por cada ano ou frao de ano superior a seis meses, se for
excedido o prazo razovel. Resta saber se tal moldura est capaz de cobrir todos os
casos que a realidade oferece, sobretudo, se o TEDH aumentar o montante
indemnizatrio em casos semelhantes. No deixamos de notar que seguir a
jurisprudncia do TEDH se pode revelar trabalhoso; no entanto, a melhor soluo
poder passar por a estudar. Num sentido prximo, MERRIS AMOS, Human rights, p.
151 e ss.

229
indemnizao pelos mesmos factos, o juiz nacional no poder de deixar
de considerar o montante da compensao (reparao razovel) j
oferecida pelo TEDH a tal ttulo.

230

231

A caracterizao legal da especialidade e anormalidade dos prejuzos
Anotao ao Acrdo do STA, de 9 de fevereiro de 2012 (proc. 0678/11)

*

Sandra Guerreiro
Advogada

1. O acrdo objeto da presente anotao versa sobre a matria da
responsabilidade civil extracontratual da Administrao decorrente da
modificao do contedo do direito de aproveitamento do solo fundado
em operao de loteamento.
Na presente anotao procuraremos analisar a situao luz das
disposies normativas aplicveis in casu mas, considerando que as
mesmas j foram revogadas, faremos tambm a ponte para os preceitos
legais hoje em vigor.
Recordemos as concluses do aresto com maior interesse para a nossa
anlise:
I. Nos termos do art. 37. do DL 448/91, a Cmara Municipal pode
alterar as condies de licenciamento de um loteamento j aprovado
desde que se verifique a reunio cumulativa de dois requisitos: por um
lado, que essa alterao seja necessria regular execuo de um

*
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/20c283b65370df66
802579ab0052fbf2?OpenDocument&Highlight=0,0678%2F11


232
plano municipal de ordenamento do territrio e, por outro, que
tenham decorrido pelo menos dois anos sobre a emisso do alvar.
II. Quando essa alterao, apesar de legal, causar prejuzos os
lesados gozam do direito indemnizao prevista no art. 9. do DL
48.051 o qual constitui um corolrio do princpio da igualdade na
repartio dos encargos pblicos.
III. O direito ressarcitrio nascido nos termos do citado normativo s
se pode fazer valer quando o sacrifcio imposto ao interessado com a
prtica daqueles atos administrativos ou materiais no constitui uma
simples limitao do seu direito ou posio subjetiva decorrente da
normal vida em sociedade, partilhada pela maioria dos seus
concidados, mas um ataque grave traduzido numa compresso
excepcional desse direito ou posio subjectiva a qual, pela sua
dimenso e intensidade, o individualize em relao s restantes
pessoas que estejam em situao semelhante.
IV. No constitui prejuzo dessa natureza a ablao da capacidade
construtiva dos lotes do Recorrente na forma prevista no alvar de
loteamento e a sua destinao a equipamentos desportivos, em
resultado da aprovao de um Plano de Pormenor para a rea onde
eles se situam, visto a alterao desse destino no ter atingido
unicamente os terrenos do Recorrente e, por outro lado, ter ficado por
provar um grave prejuzo econmico.
Antes de avanarmos para anlise, impem-se umas breves
consideraes sobre a natureza do ato de licenciamento de operao de
loteamento
1
.

1
O conceito legal de operao de loteamento tem sofrido algumas alteraes
na legislao portuguesa desde a sua primeira concretizao legal em 1965, com o
Decreto-lei n. 46 673, de 29 de novembro. Mesmo na vigncia do Decreto-lei n.
555/99, de 16 de dezembro, o conceito tem sofrido alteraes, tendo a Lei n.
60/2007, de 4 de setembro, redefinido o conceito como a ao ou aes que
tenham por objeto ou por efeito a constituio de um ou mais lotes destinados,


233
Para o efeito socorremo-nos do conceito de ato administrativo do
Professor Marcello Caetano, a quem se deve a construo dogmtica do
conceito em Portugal, segundo o qual este traduz a conduta voluntria de
um rgo da Administrao que, no exerccio de um poder pblico e para
a prossecuo de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos
jurdicos num caso concreto
2
.
Tendo por base a influncia da doutrina do Professor Marcello Caetano
mas procurando restringir a figura aos atos decisrios
3
, o Cdigo do
Procedimento Administrativo define estes como as decises dos rgos da
Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visem produzir
efeitos jurdicos numa situao individual e concreta. (artigo 120./1)
Ora, o ato administrativo que pe termo a um procedimento
administrativo de licenciamento de uma operao de loteamento licena
administrativa - define, de acordo com o projeto apresentado pelo seu
requerente, a nova estrutura fundiria do prdio ou prdios, o uso a que se
destinam os lotes constitudos e as caratersticas das futuras edificaes,
definindo, em concreto, a situao individual do seu requerente e do
prdio objeto da operao urbanstica. , pois, um ato administrativo
constitutivo de direitos, na medida em que constitui o seu requerente no
direito de executar a operao de loteamento requerida.

2. Na vigncia do Decreto-lei n. 448/91, de 29 de novembro, dispunha o
artigo 37./1
4
, que: As condies de licenciamento de operaes de

imediata ou subsequentemente, edificao urbana e que resulte da diviso de
um ou vrios prdios ou do seu reparcelamento (artigo 2./al. I)
2
Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10. Edio,
Coimbra, 1973, p. 428.
3
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo: temas
nucleares, Almedina, 2012, p. 113 e ss.
4
No regime jurdico da urbanizao e da edificao em vigor, aprovado pelo
Decreto-lei n. 555/99, de 16 de dezembro, na redao dada pelo Decreto-lei n.
26/2010, de 30 de maro, encontramos uma norma similar no artigo 48./1, na qual


234
loteamento e de obras de urbanizao podem ainda ser alteradas por
iniciativa da cmara municipal, desde que tal alterao seja necessria
regular execuo do plano regional ou municipal de ordenamento do
territrio, rea de desenvolvimento urbano prioritrio, rea de construo
prioritria ou rea crtica de recuperao e reconstruo urbanstica e
tenham decorrido pelo menos dois anos desde a emisso do alvar.
Na interpretao desta norma de salientar que a mesma concretiza,
em nossa opinio, trs princpios gerais de direito administrativo, o princpio
da proteo da confiana gerada pela atuao administrativa, o princpio
tempus regit actum, segundo o qual os atos administrativos se regem pelas
normas em vigor data da sua prolao, e o princpio do interesse pblico.
Vejamos em que se traduzem estes princpios.
O princpio da proteo da confiana, com expresso constitucional no
artigo 2. da CRP e consagrao expressa no artigo 4. do Cdigo do
Procedimento Administrativo, exprime uma ideia de necessidade de
proteo da confiana dos cidado e da comunidade na ordem jurdica e
na atuao da Administrao, o qual implica um mnimo de certeza e de
segurana nos direitos das pessoas e nas expetativas que lhe so criadas
pela Administrao
5
. por aplicao deste princpio que, regra geral, os
atos administrativos de licenciamento tal como os outros atos
administrativos constitutivos de direitos no so suscetveis de revogao
nem modificao, salvo em situaes excecionais.
O princpio tempus regit actum funda a regra geral de aplicao das
normas urbansticas no tempo, segundo a qual aos atos de licenciamento,

deixa de existir a limitao temporal quanto ao tempo decorrido desde a emisso
do alvar e os planos regionais de ordenamento do territrio so substitudos pelos
planos especiais de ordenamento do territrio em virtude do regime jurdico dos
instrumentos de gesto territorial, aprovado pelo Decreto-lei n. 380/99, de 22 de
setembro, na redao dada pelo Decreto-lei n. 46/2009, de 20 de fevereiro,
apenas qualificar como vinculativos dos particulares os planos municipais e
especiais de ordenamento do territrio.
5
Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 303/90, publicado nos Acrdos do
Tribunal Constitucional, 17 volume, p. 65 a 95.

235
aplicam-se as disposies normativas vigentes data da sua prtica. De
acordo com este princpio, os atos administrativos, em regra, no so
afetados por normas urbansticas supervenientes.
Por fim, o princpio do interesse pblico impe que a Administrao, nas
suas decises, tenha sempre o fito naquilo que o interesse da
generalidade da comunidade, mesmo que tal no seja coincidente com o
interesse individual de alguns. No caso, a execuo dos instrumentos de
gesto territorial de manifesto interesse pblico na medida em que
corporiza um dos instrumentos de execuo da poltica pblica de
ordenamento do territrio.
Na aplicao da faculdade prevista no artigo 37./1 afigura-se-nos
necessrio ponderar se o interesse pblico da execuo de um instrumento
de gesto territorial impe o sacrifcio de direito de determinado particular.
Neste caso concreto, o princpio da proteo da confiana e o princpio do
interesse pblico apresentam-se em campos distintos, havendo que optar
por um em detrimento do outro.
Em nosso entender, da interpretao deste preceito resulta, pois, que
apenas se da ponderao entre a situao jurdica concreta do particular
consolidada por um ato administrativo e o interesse pblico de executar um
instrumento de gesto territorial vinculativo dos particular resultar como
imperiosa a cedncia do direito do particular que o novo instrumento de
gesto territorial se pode aplicar a uma situao em que os parmetros de
conformao da ocupao do territrio estavam j definidos luz de
outras orientaes planificatrias, alterando as condies de um ato
administrativo vlido.


236
3. Se dessa ponderao resultar a necessidade de alterar as condies de
um licenciamento vlido, ento dispunha o artigo 37./4
6
que: O exerccio
da faculdade prevista no n. 1 confere aos interessados direito
indemnizao, aplicando-se, nesta situao, o disposto no Decreto-lei n. 48
051, de 21 de novembro de 1967, em matria de responsabilidade civil
extracontratual do Estado e de outras pessoas coletivas pblicas por atos
administrativos legais ou atos materiais lcitos.
O artigo 9./1 do Decreto-lei n. 48 051, de 21 de novembro de 1967
7
,
previa que: O Estado e demais pessoas colectivas pblicas indemnizaro
os particulares a quem, no interesse geral, mediante atos administrativos
legais ou actos materiais lcitos, tenham imposto encargos ou causado
prejuzos especiais e anormais.
Na verdade, em matria de responsabilidade extracontratual da
administrao por ato lcito, a lei quer o Decreto-lei n. 48 051, de 21 de
novembro de 1967, quer a Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro, que veio
revogar aquele diploma assume a excecionalidade desta forma de
responsabilidade extracontratual, restringindo-a aos casos em que a
atuao administrativa haja causado prejuzos especiais e anormais.

6
Esta disposio encontra-se tambm revogada, constando hoje do artigo 48./1
do Decreto-lei n. 555/99, de 16 de dezembro, na redao dada pelo Decreto-lei
n. 26/2010, de 30 de maro, que determina que: A pessoa coletiva que aprovar os
instrumentos referidos no n. 1 que determinem directa ou indirectamente os danos
causados ao titular do alvar e demais interessados em virtude do exerccio da
faculdade prevista no n. 1 responsvel pelos mesmos nos termos estabelecidos
no Decreto-lei n. 48 051, de 21 de novembro de 1967, em matria de
responsabilidade por actos lcitos.
7
O Decreto-lei n. 48 051, de 21 de novembro de 1967, foi revogado pela Lei n.
67/2007, de 31 de dezembro, constando agora do artigo 16., sob a epgrafe
indemnizao pelo sacrifcio que: O Estado e as demais pessoas colectivas de
direito pblico indemnizam os particulares a quem, por razes de interesse pblico,
imponham encargos ou causem danos especiais e anormais, devendo, para o
clculo da indemnizao, atender-se, designadamente, ao grau de afetao do
contedo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado..

237
De facto, a vida em sociedade implica um nvel de dano
8
que
generalizado a todos e em benefcio de todos que indemnizvel por no
assumir como um dano especial e anormal, sendo estas duas caractersticas
dos prejuzos designadas pela doutrina como os elementos-travo da
socializao dos prejuzos
9
.
A doutrina
10
e a jurisprudncia
11
tm definido prejuzo especial como
aquele que no imposto generalidade das pessoas mas a pessoa certa
e determinada em funo da sua situao especifica, e prejuzo anormal
como aquele que no inerente aos riscos normais da vida em sociedade
suportados pela generalidade dos cidados ultrapassando os limites
impostos pelo dever de suportar a atividade da Administrao
12
.

4. Mas o preenchimento destes requisitos ser necessrio quando o
prprio legislador que carateriza esses danos e impe a atribuio de uma
indemnizao? Por outras palavras, a remisso do legislador para a
responsabilidade extracontratual por ato lcito no pressupe j a
caraterizao dos danos como especiais e anormais?
Recentemente e sobre esta questo
13
pronunciou-se o Professor
Fernando Alves Correia
14
, considerando que:

8
Exemplos desta situao, so o rudo decorrente da construo de uma
autoestrada, a poluio decorrente de uma instalao industrial, estabelecendo a
lei os limites do socialmente tolervel.
9
Cfr. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do
Estado por actos lcitos, Almedina, 1974, p. 221.
10
Cfr. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do
Estado por actos lcitos, Almedina, 1974
11
Por todos, Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de fevereiro de
2012, Proc. n. 01101/12.
12
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de 21 de janeiro de 2003, Proc.
n. 990/02.
13
O estudo reporta-se ao disposto no artigo 48. do Decreto-lei n. 555/99, de 16
de dezembro, contudo a norma , no que concerne a este aspeto, idntica ao
artigo 37./4, pelo que a doutrina a expendida tambm aplicvel ao artigo 37./1
e 4 do Decreto-lei n. 448/91, de 29 de novembro.

238

A caracterizao da especialidade e da anormalidade de um
encargo ou dano para efeitos da sua indemnizao, deve ser feita
tendo em conta as circunstncias do caso. De facto, especialidade e
anormalidade so verdadeiros conceitos indeterminados, carecidos
de preenchimento valorativo na aplicao ao caso concreto. Mas,
por vezes, o legislador procede, ele mesmo, a essa caracterizao e
impe, em certas situaes, a atribuio de uma indemnizao. o
que sucede com a obrigao de indemnizao dos danos resultantes
da alterao por iniciativa da cmara municipal das condies da
licena ou comunicao prvia de uma operao de loteamento,
desde que tal alterao se mostre necessria execuo de um
superveniente plano municipal ou especial de ordenamento do
territrio.

No aresto que aqui se anota, o Tribunal considerou que no um prejuzo
anormal a ablao da capacidade construtiva dos lotes do Recorrente na
forma prevista no alvar de loteamento e a sua destinao a
equipamentos desportivos, em resultado da aprovao do Plano de
Pormenor para a rea onde eles se situam, visto a alterao desse destino
no ter atingido unicamente os terrenos do Recorrente.
Ora, salvo o devido respeito, no podemos concordar. No pelo facto
da rea de interveno do Plano de Pormenor abranger outros terrenos
que o prejuzo, a existir, deve ser qualificado como um prejuzo normal da
vida em sociedade, pois o que aqui releva a posio substantiva do
particular, titular de um direito subjetivo de aproveitamento do solo de
acordo com determinados parmetros, que se v limitada por via da
entrada em vigor de uma disciplina planificatria diferente.

14
Fernando ALVES CORREIA, A indemnizao pelo sacrifcio: contributo para o seu
esclarecimentoin Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos Joaquim Gomes
Canotilho, vol. I, Universidade de Coimbra, 2012, p. 219 e ss.

239
Em nossa opinio, sempre que a entrada em vigor de um instrumento de
gesto territorial vinculativo dos particulares, plano municipal ou especial
15

de ordenamento do territrio, impuser no seu modelo de execuo e
relatrio de fundamentao a alterao de um ato administrativo de
licenciamento prvio, verifica-se uma situao especial, porque afeta em
concreto o titular daquele ato constitutivo de direito, e anormal, porquanto
a alterao de um ato constitutivo de direito independentemente do seu
contedo ultrapassa os custos prprios da vida em sociedade.
O reconhecimento legislativo do que atrs defendemos veio a ser
consagrado, em nossa opinio, no regime estatudo no artigo 143. do
Decreto-lei n. 380/99, de 22 de setembro, onde se assume claramente que
so indemnizveis as restries singulares s possibilidades objetivas de
aproveitamento do solo, preexistentes e juridicamente consolidadas, que
comportem restrio significativa na sua utilizao de efeitos equivalentes a
uma expropriao.
Tambm aqui o prprio legislador a qualificar os danos resultantes das
limitaes impostas execuo de atos administrativos preexistentes por
planos municipais ou especiais de ordenamento do territrio como danos
especiais e anormais
16
-
17
, no sendo j necessrio, neste aspeto concreto, a
subsuno do caso concreto aos conceitos.

15
No artigo 37./1 do Decreto-lei n. 448/91, eram referidos os planos regionais de
ordenamento do territrio como instrumentos cuja execuo poderia determinar a
alterao de um licenciamento vlido. Contudo, com a entrada em vigor do
Decreto-lei n. 380/99, de 22 de setembro, a vinculatividade desses planos foi
alterada, passando apenas a vincular as entidades pblicas. luz do
enquadramento legal em vigor, apenas so vinculativos dos particulares, e por isso
suscetveis de poder fundar uma alterao no ato de licenciamento, os planos
municipais e os planos especiais de ordenamento do territrio.
16
Neste sentido, FERNANDO ALVES CORREIA, A indemnizao pelo sacrifcio:,
cit., p. 229 e ss.
17
No entraremos aqui nos denominados danos da confiana resultantes da
alterao, reviso ou suspenso de plano municipal ou especial de ordenamento
do territrio dentro do prazo de 5 anos de vigncia do Plano. Sobre esta questo
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, vol. I, 4. edio,
Almedina, 2008, p. 781 e 782. E FERNANDO ALVES CORREIA, A expropriao de


240
Assim, no acompanhamos as concluses do aresto por duas razes: 1)
Na aplicao do artigo 37./4 do Decreto-lei n. 448/91, tal como na
aplicao do artigo 48./4 do Decreto-lei n. 555/99, no necessria a
verificao da especialidade e da anormalidade dos danos, os quais so,
por qualificao legal, especiais e anormais; 2) porque os danos aqueles
que vierem a ser apurados - resultantes da alterao de um ato de
licenciamento prvio em resultado da execuo de um plano municipal ou
especial de ordenamento do territrio superveniente so sempre, por
natureza, especiais e anormais.

5. Questo diversa a de saber qual o ato concreto que provoca o
eventual
18
dano: se o ato de aprovao do Plano de Pormenor, quando
eficaz, ou se apenas o ato que altera as condies do licenciamento. Sobre
esta questo o Tribunal no se pronuncia referindo apenas na smula que
faz da sentena do tribunal a quo que:
Desde logo, porque a mera publicao daquele Plano no
implicou a impossibilidade de construir nos referidos lotes, visto dele
no constar nenhum acto revogatrio do acto de licenciamento, e, se
assim era, nada garantia que a Cmara Municipal no pudesse vir a
autorizar a construo nesses lotes, ainda que com alteraes (). Ou
seja, o dito Plano no tinha privado o Autor de qualquer faculdade ou
direito anteriormente constitudo de forma valida e, por isso, no lhe
tinha infligido dano suscetvel de indemnizao.

Em nossa opinio, a resposta a esta questo depender da posio que
se assumir relativamente ao contedo do direito resultante do
licenciamento de uma operao de loteamento, nomeadamente a
questo de saber se o direito a construir resulta ou no deste ato
administrativo.

sacrifcio: finalmente, a sua consagrao jurisprudencial, in Revista de Legislao e
de Jurisprudncia, Ano 142., n. 3977, Novembro Dezembro de 2012, p. 132 e ss..
18
Eventual, pois da alterao em concreto podem no resultar danos.

241
Sobre esta questo se pronunciou detidamente a Professora Fernanda
Paula Oliveira
19
na sua apreciao crtica aos Acrdos do Supremo
Tribunal Administrativo de 11 de novembro de 2004 (Processo n. 0873/03), e
de 6 de maro de 2007, do Pleno da Seo do Contencioso Administrativo
no mbito do mesmo processo e Acrdo do Tribunal Constitucional n.
496/2008, (Processo n. 523/2007).
Procurando resumir as posies, no que aqui nos interessa:
Nestes acrdos defendida a posio de que aos proprietrios de um
lote de terreno para construo inserido num loteamento devidamente
licenciado, no reconhecido o direito a construir no referido lote nem as
prescries do alvar de loteamento so aplicveis ao licenciamento da
edificao se as normas urbansticas em vigor data dispuserem em
sentido diverso, podendo at a edificao no ser possvel se as normas
urbansticas supervenientes ao ato de licenciamento do loteamento
inviabilizarem essa construo.
Na posio defendida pela Professora Fernanda Paula Oliveira, o facto
de um instrumento de gesto territorial ser posterior definio da situao
jurdica do prdio pela operao de loteamento aprovada, determina que
o mesmo no seja aplicvel ao licenciamento da edificao, pois a
situao jurdica do lote foi definida e constituda no momento do
licenciamento da operao de loteamento.
Na posio da Professora Fernanda Paula Oliveira
20
os atos de controlo
prvio das operaes de loteamento no se limitam a atribuir ao particular
o direito transformao fundiria criando novos prdios urbanos mas
tambm atribuem ao seu titular o direito concretizao da edificao nos
termos a definidos, sendo, alis, as contrapartidas compensaes e

19
V. Loteamento urbanos e dinmica das normas de planeamento, Almedina,
2009
20
Cfr. Loteamentos urbanos e dinmica das normas de planeamento, Almedina,
2009.

242
cedncias efetuadas em funo da capacidade edificativa, no mbito
da operao de loteamento e no em momento posterior
21
.
Sem entrarmos a fundo nesta discusso, de referir que na questo que
aqui nos ocupa saber qual o ato que afeta o direito do particular a
resposta diverge consoante entendamos que o parmetro de
conformao das obras de edificao o prescrito no alvar de
loteamento ou o que resultar das normas urbansticas aplicveis no
momento da sua apreciao pela Cmara Municipal.
Se entendermos que o alvar de loteamento o parmetro de
conformao das obras de edificao, a supervenincia de normas
urbansticas afigura-se irrelevante, carecendo a alterao ou declarao
de caducidade de um alvar de loteamento de um ato administrativo
posterior ao plano que faa a ponderao referida no ponto 2, salvo se tal
decorrer expressamente dos elementos do plano.
Ao invs, se entendermos que, independentemente da existncia de
alvar de loteamento, o novo plano se aplica a todas as operaes
urbansticas, incluindo obras de edificao em execuo de operao de
loteamento, nesse caso teremos que defender que diretamente o plano
que gera o dano ao alterar as condies estipuladas no alvar de
loteamento, no sendo necessrio qualquer ato que confirme essa
afetao.

21
Tambm neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, em
Acrdo de 21 de maio de 2009, in www.dgsi.pt, onde se conclu Nas reas
abrangidas por alvar de loteamento em vigor, a apreciao dos projectos de
construo incide sobre a respetiva conformidade com aquele alvar de
loteamento, e no sobre a sua compatibilidade com as prescries de PDM
posteriormente aprovado).


243
Responsabilidade civil extracontratual de concessionrios
de obras pblicas e jurisdio administrativa

Anotao ao Acrdo do Tribunal de Conflitos, de 20 de Janeiro de 2010
(proc. 025/09)

*

Tiago Serro

Mestre em Direito
Assistente Convidado da Faculdade de Direito de Lisboa
Advogado

1. O acrdo em anotao incide sobre a problemtica da
responsabilidade civil extracontratual dos entes privados sujeitos ao regime
especfico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de
direito pblico
1
. Em concreto, ao Tribunal de Conflitos foi colocada a
seguinte questo: uma aco judicial que tenha por objecto um pedido
indemnizatrio adveniente de um comportamento positivo, de cariz no

*
http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/701a1a1cfa502fa
a80257706004ac9cd?OpenDocument
1
A escolha do presente acrdo e da temtica que o mesmo envolve fica a
dever-se, essencialmente, a uma razo de ordem pragmtica. Apesar de, a nosso
ver, a lei se evidenciar clara no sentido interpretativo que prevaleceu,
designadamente, no aresto em anotao, temos constatado que, sobretudo junto
da jurisdio civil, as hesitaes hermenuticas, que seriam normais logo aps a
entrada em vigor do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF),
ainda permanecem vivas, conforme se pode constatar, por exemplo, da leitura do
acrdo proferido pelo Tribunal da Relao de Guimares, em 6 de Maro de
2012, no processo n. 950/10.6TBFAF-A.G1. O nosso fito , portanto, o de procurar
contribuir para que, no contexto da problemtica em apreo, o entendimento
jurdico que reputamos de correcto se padronize nos tribunais (em geral).

244
contratual, de uma concessionria de obra pblica (explorao de uma
auto-estrada, com alegada produo de vibraes, trepidaes,
estremecimentos, emisso de fumos e rudos intensos que supostamente
afectam uma habitao adjacente e os seus proprietrios) deve ser
objecto de apreciao e deciso pela jurisdio civil ou pela
administrativa?
Para os recorrentes, materialmente competente para conhecer do
aludido litgio seria a jurisdio civil, dado que, nos autos em apreo, a
recorrida uma sociedade annima, pessoa colectiva de direito privado,
sujeita jurisdio dos tribunais judiciais e no administrativos, no sendo
aplicvel o regime especfico da responsabilidade do Estado, nem se
enquadrando a situao no disposto na alnea i) do n. 1 do art. 4. do
ETAF. Mais alegaram os recorrentes que, mesmo que o artigo 1., n. 5 do
Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais
Entidades Pblicas (RRCEE) se afigurasse aplicvel, da no decorreria, por
si s, que seriam os tribunais administrativos a possuir competncia decisria
para apreciar o litgio. O acrdo recorrido teria, assim, procedido a uma
errada interpretao e aplicao do disposto nos artigos 18. da Lei de
Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, 66. do (anterior)
Cdigo de Processo Civil e 1., n. 5 do RRCEE.
Por seu turno, para a recorrida, a jurisdio competente em razo da
matria seria a administrativa, dado que, enquanto concessionria de obra
pblica, a sua conduta no contexto da concesso encontra-se regulada
por disposies ou princpios de direito administrativo (cfr. o artigo 1., n. 5
do RRCEE). Ora, face ao estabelecido no artigo 4., n. 1, alnea i) do ETAF,
dvidas no poderiam restar quanto concluso que se adiantou.
No juzo decisrio do Tribunal de Conflitos (que, adiante-se,
acompanhamos in totum) prevaleceu a tese sustentada pela recorrida, ou
seja, materialmente competente para conhecer do conflito em causa a
jurisdio administrativa. Analisaremos, ao longo do presente escrito, os
concretos fundamentos da deciso judicial em anotao, cumprindo, por

245
ora, referir que a temtica da responsabilidade civil extracontratual dos
sujeitos privados foi, nessa sede, objecto de uma anlise cruzada, rectius,
conjugada, de natureza substantiva e de ndole processual.
Com efeito, para aferir qual a jurisdio com competncia material para
decidir a questo supra referenciada, o Tribunal de Conflitos teve que
apurar, primeiro que tudo, se a recorrida se encontrava (ou no) sujeita ao
RRCEE, atendendo ao disposto no artigo 1., n. 5 desse regime (mormente
ao seu segmento final). Ora, tendo concludo que se lhe aplicavam as
disposies que, no RRCEE, regulam a responsabilidade civil administrativa
das pessoas colectivas de direito pblico, o Tribunal de Conflitos julgou, de
modo consequencial, que eram os tribunais administrativos os
competentes para conhecer do pleito, em face do preceituado no artigo
4., n. 1, alnea i) do ETAF.
Fica, deste modo, claro que a deciso proferida pelo Tribunal de
Conflitos (que, conforme se antecipou, julgamos juridicamente acertada)
assentou na interpretao e aplicao integrada de dois preceitos jurdicos
em especial: um de cariz substantivo (o artigo 1., n. 5 do RRCEE) e outro de
natureza processual (o artigo 4., n. 1, alnea i) do ETAF). No admira, por
isso, que o cerne da nossa anlise, a levar a cabo nas prximas linhas, se
centre nesses preceitos legais, sobretudo no modo como o Tribunal de
Conflitos os encarou na situao sub judice
2
.

2
Em rigor jurdico, estamos perante preceitos legais umbilicalmente ligados.
Conforme sustenta CARLOS CADILHA, o artigo 1., n. 5 do RRCEE d concretizao
prtica regra de competncia definida no artigo 4., n. 1, alnea i), do ETAF,
sendo que a primeira se limita a estender o mbito de aplicao do regime de
responsabilidade civil das pessoas colectivas de direito pblico s pessoas
colectivas de direito privado por aces ou omisses que adoptem no exerccio de
prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por disposies ou
princpios de direito administrativo (cfr. Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas Anotado, 2. edio,
Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pg. 54, nota 56 e, na mesma linha, LUS CABRAL DE
MONCADA, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Edio Marques &
Vinhas e Associados, Lisboa, 2008, pg. 25).


246

2. O artigo 1., n. 5 do RRCEE determina expressamente o seguinte: As
disposies que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas
colectivas de direito pblico, bem como dos titulares dos seus rgos,
funcionrios e agentes, por danos decorrentes do exerccio da funo
administrativa, so tambm aplicveis responsabilidade civil de pessoas
colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de rgos
sociais, representantes legais ou auxiliares, por aces ou omisses que
adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam
reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo.
Quer isto dizer, que a aplicao s entidades privadas do RRCEE, pelos
danos decorrentes do exerccio da funo administrativa, se encontra
dependente de as aces ou omisses terem sido adoptadas, em
concreto, no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou,
alternativamente, serem reguladas por disposies ou princpios de direito
administrativo. Vislumbram-se, portanto, dois factores reveladores do
conceito de actividade administrativa relevante para a referida
equiparao de regime jurdico substantivo (aplicvel em matria de
responsabilidade civil extracontratual) que, alis, coincidem com o disposto
no artigo 1., n. 2 do RRCEE
3
. Excludas ficam as actuaes (positivas ou

Compreende-se, por isso, perfeitamente, o entendimento de FREITAS DO AMARAL e
MRIO AROSO DE ALMEIDA, segundo o qual, em perodo anterior ao RRCEE, o disposto
no artigo 4., n. 1, alnea i), do ETAF no dispunha de alcance prtico, o mesmo
dizer, salvo previso normativa especial, a responsabilidade de entidades privadas
no podia ser julgada pelos tribunais administrativos (cfr. Grandes Linhas da
Reforma do Contencioso Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, 2003, pgs.
36 e 37). Em sentido diferente, vide MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE
OLIVEIRA, Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais Anotados, Volume I, Almedina, Coimbra, 2006, pg. 61.

3
, todavia, controvertida, na doutrina, a questo de saber se o segundo factor
previsto no artigo 1., n. 5 do RRCEE (aces ou omisses que sejam reguladas por
disposies ou princpios de direito administrativo) deve (ou no) ser objecto de
uma interpretao restritiva, no segmento relativo aos princpios de direito
administrativo. Sustentando, ainda em face da proposta de lei n. 88/IX (que
esteve na base da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro), a mencionada leitura


247
negativas) privadas, ou seja, as aces ou omisses dos entes privados que
sejam praticadas fora do exerccio de poderes de autoridade ou que sejam
disciplinadas pelo direito privado
4
.
No caso vertente, o Tribunal de Conflitos entendeu que a actuao da
recorrida, no mbito da concesso em causa, era regida por disposies
de direito administrativo, incluindo-se na sua esfera de aco jurdico-
pblica, o alegado facto ilcito que se encontrava no cerne do litgio que
opunha as partes.
Na nossa ptica, ao decidir nesse sentido, ao Tribunal de Conflitos no
deve ser dirigida qualquer crtica. Efectivamente, bem andou tal rgo
jurisdicional ao decidir nesses precisos termos, conforme decorre de uma
anlise atenta (i) da minuta do contrato de concesso de obra pblica
aqui relevante (aprovada pela Resoluo do Conselho de Ministros n.
139/2001, de 31 de Agosto, publicada na I Srie-B do Dirio da Repblica,
n. 202) e, naturalmente, do contrato de concesso de obra pblica
subsequentemente celebrado entre o Estado Portugus e a recorrida; (ii)
das respectivas bases da concesso (aprovadas pelo Decreto-Lei n.
234/2001, de 28 de Agosto); (iii) da definio e natureza do contrato
administrativo em apreo; e, por fim, a ttulo marcadamente secundrio, (iv)
de um conjunto de elementos adicionais, de ndole jus-publicista, atinentes
tramitao posterior assinatura do contrato de concesso.

restritiva, vide PEDRO GONALVES, Entidades Privadas com Poderes Pblicos,
Almedina, Coimbra, 2005, pg. 1094, nota 479. Em sentido diferente, vide, mais
recentemente, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Responsabilidade de Entidades Privadas
Submetidas ao Regime da Responsabilidade Pblica, in Cadernos de Justia
Administrativa n. 88, Julho / Agosto de 2011, pg. 29.
4
Nas palavras de CARLOS CADILHA, do artigo 1., n. 5 do RRCEE ficam excludos os
actos de gesto privada e, assim, todas as situaes em que tenham agido no
mbito do seu estrito estatuto de pessoas colectivas de direito privado (cfr. Regime
da Responsabilidade Civil, pg. 55). Na mesma linha, vide CARLA AMADO GOMES,
As Novas Responsabilidades dos Tribunais Administrativos na Aplicao da Lei
67/2007, de 31 de Dezembro: Primeiras Impresses, in Textos Dispersos sobre Direito
da Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Pblicas, AAFDL, Lisboa,
2010, pg. 119.

248
De todos estes dados sobretudo do facto de se estar perante um
contrato (administrativo) de concesso de obra pblica resulta,
saciedade, que a esfera de aco da recorrida, no circunstancialismo
relevante nos autos que esto na gnese do acrdo em anotao, se
encontra eminentemente regulada por disposies ou princpios de direito
administrativo (cfr. o artigo 1., n. 5 do RRCEE). , no fundo, uma aco
que se desenvolve em ambiance normativa jurdico-pblica, da
decorrendo a sua sujeio ao RRCEE, apesar de se tratar de uma pessoa
colectiva privada.
Densificando o que acabou de se asseverar, do clausulado da minuta
do contrato, mais concretamente do teor da clusula 5., sobre a epgrafe
Objecto, resulta que a Concesso tem por objecto a concepo,
projecto, construo, financiamento, conservao, explorao, em regime
de portagem SCUT, e aumento de nmero de vias de um conjunto
diversificado de lanos de auto-estrada (cfr. a clusula 5.1 da minuta de
contrato, relevando ainda a clusula 5.2 da mesma minuta).
Por outro lado, na clusula 6. dessa minuta, sob a epgrafe Natureza da
Concesso, determinou-se, de modo clarividente, que a Concesso de
obra pblica e estabelecida em regime de exclusivo relativamente
Auto-Estrada que integra o seu objecto. Finalmente, na clusula 14.
(Objecto social, sede e forma) estabeleceu-se que a Concessionria
ter como objecto social exclusivo, ao longo de todo o perodo de
durao da Concesso, o exerccio das actividades que, nos termos do
Contrato de Concesso, se consideram integradas na Concesso,
devendo manter ao longo do mesmo perodo a sua sede em Portugal e a
forma de sociedade annima, regulada pela Lei Portuguesa. Idnticas
determinaes normativas, quanto ao Objecto da concesso, sua
Natureza e ao Objecto social, sede e forma, dimanam das bases II, III e

249
XI do Decreto-Lei n. 234/2001, de 28 de Agosto, que, como se referiu,
aprovou as bases da concesso em causa e do respectivo contrato
5
.
Acresce reiterar, dada a importncia verdadeiramente capital que tal
aspecto assume no quadro da presente anotao jurisprudencial, que a
actividade da recorrida tem por base um contrato administrativo de
concesso de obra pblica, tipificado no artigo 407. e seguintes do
Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), mediante o qual o Estado
Portugus delegou na recorrida, inter alia, as tarefas de concepo e
execuo de uma obra pblica (a A/28), adquirindo em contrapartida o
direito de proceder, durante um determinado perodo, respectiva
explorao, e () o direito ao pagamento de um preo (cfr. o artigo 407.
do CCP)
6
.
Fica, deste modo, bem patente a natureza do quadro regulatrio da
actividade promovida pela recorrida e o acerto da deciso do Tribunal de
Conflitos: a enunciada actividade prosseguida no contexto de um
contrato administrativo, de concesso de obra pblica, o que conduz
inevitvel concluso de que as aces e omisses da recorrida,
desenvolvidas nesse mbito (entre as quais o alegado facto ilcito em causa

5
Particularmente elucidativa , igualmente, a base IV do mesmo diploma legal
(Servio Pblico) que estatui o seguinte: 1 - A Concessionria deve desempenhar
as actividades concessionadas de acordo com as exigncias de um regular,
contnuo e eficiente funcionamento do servio pblico e adoptar, para o efeito, os
melhores padres de qualidade disponveis em cada momento, nos termos
previstos nas presentes bases e no Contrato de Concesso. 2 - A Concessionria
no pode, em qualquer circunstncia, recusar o fornecimento do servio pblico
concessionado a qualquer pessoa ou entidade, nem discriminar ou estabelecer
diferenas de tratamento entre utentes.
6
Sobre a definio, na doutrina nacional, da figura do contrato de concesso de
obra pblica vide, a ttulo exemplificativo, PEDRO GONALVES, A Concesso de
Servios Pblicos, Almedina, Coimbra, 1999, pgs. 90 a 92, MARCELO REBELO DE SOUSA e
ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos Pblicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III,
Dom Quixote, Lisboa, 2008, pg. 56; e ainda PEDRO MELO, A Distribuio do Risco nos
Contratos de Concesso de Obras Pblicas, Almedina, Coimbra, 2011, pg. 47 e
seguintes.

250
no litgio em apreo), so reguladas por disposies ou princpios de direito
administrativo (cfr. o artigo 1., n. 5, in fine, do RRCEE)
7
.
Tal concluso pode ainda extrair-se, em termos complementares, da
prpria tramitao que teve incio logo aps a assinatura do contrato de
concesso e que veio, em momento posterior, a culminar na realizao de
uma vistoria tcnica, legalmente exigvel antes da entrada em
funcionamento de cada lano da A/28. Com efeito, conforme resulta dos
exactos termos da minuta do contrato de concesso, recorrida incumbia
submeter aprovao do ento IEP Instituto de Estradas de Portugal (hoje
EP Estradas de Portugal, S.A.), no prazo de 30 dias teis contados da data
de assinatura do Contrato de Concesso, um documento base com
indicao das datas de apresentao dos estudos prvios, estudos de
impacte ambiental, anteprojectos e projectos que lhe competia elaborar,
bem como as alteraes que entendia propor a um conjunto de elementos
contratualmente indicados, identificando ainda as entidades tcnicas
independentes que propunha para a emisso do parecer de reviso a que
alude o n. 32.6 (cfr. a clusula 31., n. 1 da minuta do contrato de
concesso). Ora, a emisso de parecer de avaliao, relativamente aos
estudos de impacte ambiental, pertenceu, nos termos da legislao
aplicvel, ao Ministrio do Ambiente e do Ordenamento do Territrio (cfr. as
clusulas 32., n. 2 e 34. da minuta do invocado contrato) e a aprovao
dos estudos e projectos apresentados pela recorrida competiu ao IEP
Instituto de Estradas de Portugal, em representao do Estado Portugus
(cfr. a clusula 34. da minuta do contrato de concesso).

7
Acresce que, atento o disposto no artigo 409., n. 2 do CCP, por via de expressa
estipulao contratual, o concessionrio de obra e de servio pblico pode exercer
um conjunto de poderes e prerrogativas de autoridade. Sempre que, no contexto
de uma aco de responsabilidade civil extracontratual, o facto ilcito apresente
conexo com o exerccio desses poderes e prerrogativas de autoridade, a sujeio
do concessionrio ao regime da responsabilidade administrativa previsto no RRCEE
decorre directamente do primeiro factor indicativo do conceito de actividade
administrativa que consta do segmento final do artigo 1., n. 5 do RRCEE.

251
A interveno do Estado Portugus, na tramitao procedimental que
culminou com a entrada em funcionamento de cada lano da A/28, torna
ainda mais claro que as aces (e omisses) da recorrida, enquanto
concessionria, se encontram reguladas por disposies ou princpios de
direito administrativo, cumprindo ainda notar que o traado da auto-
estrada foi heteronomamente determinado, o mesmo dizer, foi aprovado
pelo ento Ministro do Equipamento Social (cfr. a clusula 8., n. 2 da
minuta do citado contrato).
Em face do exposto, h, pois, que renovar a concluso anteriormente
antecipada: uma eventual responsabilizao da recorrida (sempre
enquanto concessionria de obra pblica) por actos decorrentes da sua
actividade de explorao da A/28, insere-se inquestionavelmente no
mbito de aplicao do artigo 1., n. 5 do RRCEE. Nada h, portanto, a
apontar (em sentido crtico) ao Tribunal de Conflitos por ter decidido que a
actividade a desenvolver pela R. no mbito da concesso em causa,
desenvolve-se num quadro de ndole pblica. A entidade privada
concessionria da auto-estrada, notoriamente chamada a colaborar
com a Administrao na execuo de uma tarefa administrativa de gesto
pblica atravs de um contrato administrativo, pelo que as aces e
omisses da R. concessionria se devem integrar e ser reguladas por
disposies e princpios de direito administrativo.
Podemos mesmo afirmar, em reforo argumentativo do que ficou dito,
que os concessionrios, enquanto entidades privadas que exercem poderes
pblicos, constituem um exemplo tpico de entes enquadrveis no mbito
do artigo 1., n. 5 do RRCEE
8
. que, actuando (autonomamente) como
verdadeiras pessoas colectivas de direito pblico no desempenho de
tarefas pblicas, no se verificam razes para que, do ponto de vista do
regime de responsabilidade civil extracontratual aplicvel, tais entes

8
Cfr. CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil, pg. 66, e MIGUEL ASSIS
RAIMUNDO, Responsabilidade de Entidades, pg. 32.

252
privados conheam tratamento diverso daquele que vale, justamente, para
o Estado e para as demais pessoas colectivas de direito pblico.
No rigor dos conceitos, trata-se de pessoas colectivas privadas que
praticam actos que integram o conceito tradicional de gesto pblica. Ora,
quem, como um concessionrio de obra pblica, actua, num quadro
funcional jus-administrativo, como se incorporasse a prpria Administrao,
deve responder perante terceiros em idnticos termos. A soluo em
apreo reveladora de uma linha de uniformizao material do regime
aplicvel a entes que, no seu agir administrativo, so, para todos os efeitos
legais, equiparveis a entidades pblicas (no conceito tradicional do
termo), o que sucede, repete-se, de modo exemplar, com os
concessionrios. Em suma, os concessionrios (de obras e servios pblicos)
enquadram-se paradigmaticamente no disposto no artigo 1., n. 5 do
RRCEE, desde que a actuao lesiva e constitutiva de responsabilidade
ocorra no contexto da concesso
9
.

9
Questo diferente, mas conexa com a que acabou de se analisar, prende-se
com a aplicabilidade do RRCEE aos trabalhadores, titulares de rgos sociais,
representantes legais ou auxiliares das pessoas colectivas de direito privado, por
aces ou omisses que adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico
ou que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo (cfr.
o artigo 1., n. 5 do RRCEE).
Nesse mbito, suscita-nos especial interesse o problema de saber se, no caso de
entidades privadas investidas em funes administrativas, o exerccio do direito de
regresso sobre os seus servidores , juridicamente, discricionrio ou vinculado, luz
do RRCEE. Estamos perante uma discusso que se coloca, especificamente, em
face da formulao adoptada pelo legislador no artigo 1., n. 5 do RRCEE,
cumprindo referir que, presumivelmente dada a juventude dessa regulao
jurdica, se desconhecem, at data, arestos jurisprudenciais que aqui possam ser
directamente convocados.
Por seu turno, na doutrina, parte substancial das vozes que, at data, se
pronunciaram sobre o tema tm vindo a defender que, em tais hipteses, o
exerccio do direito de regresso se afigura obrigatrio, tal qual resultaria da
conjugao normativa do disposto no artigo 1., n. 5, com os artigos 6., n. 1 e 8.,
n.
os
1 e 2, todos do RRCEE (cfr. CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade, pg.
57, e CARLA AMADO GOMES e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Topicamente e a Quatro
Mos sobre o Novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
e das Entidades Pblicas, in Textos Dispersos sobre, pgs. 262 e 263. Ainda sobre
este ponto, vide CARLA AMADO GOMES, A Responsabilidade Civil Extracontratual da
Administrao por Facto Ilcito, in Textos Dispersos sobre , pg. 55 e, no contexto


253
3. E o que dizer da interpretao e aplicao efectuada, pelo Tribunal de
Conflitos, do artigo 4., n. 1, alnea i) do ETAF?
A este propsito, importa comear por recordar que, na ordem jurdico-
constitucional portuguesa, o poder jurisdicional encontra-se repartido,
atendendo natureza das matrias, entre os tribunais judiciais (ou comuns)

da proposta de lei n. 88/IV, PEDRO GONALVES, Entidades Privadas com, pg.
1095).
H, no entanto, quem sufrague entendimento diferente, atendendo
essencialmente esfera de autonomia, constitucional e legalmente consagrada,
de que dispem as entidades privadas (cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Responsabilidade
por Danos Decorrentes do Exerccio da Funo Administrativa na Nova Lei sobre
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entes Pblicos, in Revista
de Legislao e Jurisprudncia, ano 137., 2007-2008, n
os
3946-3951, pgs. 364 e 365;
FILIPA CALVO, anotao constante da obra Comentrio ao Regime da
Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2013, pg. 74, e ainda RUI MEDEIROS, anotao
constante da mesma obra, pg. 148 e seguintes).
A nosso ver, h que distinguir com clareza dois tipos de situaes. Se a
conformao jurdica do ente privado, concretamente em causa, revelar que o
mesmo titulado ou consideravelmente influenciado por uma entidade pblica,
pode, como primeira hiptese, perspectivar-se como sendo de exerccio
obrigatrio o direito de regresso exigvel sobre o trabalhador, o titular de rgo
social, o representante legal ou o auxiliar em causa. Decisivo que a Administrao
exera sobre o privado uma assinalvel ascendncia jurdica. Esta hiptese
particularmente perceptvel nos casos de actos lesivos praticados, por exemplo, por
titulares de rgos sociais de entidades privadas nomeados por entes pblicos.
Provado que seja que o facto ofensivo foi praticado na qualidade para o qual o
ente pblico o nomeou, tal actuao , em ltima anlise, imputada a este ltimo,
devendo o direito de regresso ser obrigatoriamente exercido, por razes de
interesse pblico.
Porm, sempre que a entidade privada que exera funes materialmente
administrativas no revelar essa titularidade ou sujeio jurdica a uma qualquer
entidade pblica, ento, diferentemente, deve ser-lhe reconhecida plena
liberdade de gesto dos seus meios e recursos. Em tais casos, no se vislumbra de
que modo o no exerccio do direito de regresso pode ser susceptvel de prejudicar
os cofres estaduais ou outros interesses pblicos dignos de tutela por esta via. A
prtica de actos lesivos por trabalhadores ou titulares de rgos sociais de
entidades privadas que apresentem tal configurao dever ser juridicamente
perspectivada, no plano interno, luz dos preceitos e princpios de natureza
privada e no de ndole jus-publicista.
Sustenta-se, assim, uma soluo dual que passa, em determinados casos, pela
obrigatoriedade da tomada de deciso tendente ao exerccio do direito de
regresso e pela discricionariedade dessa mesma deciso, noutras situaes (cfr.
TIAGO SERRO, O Direito de Regresso na Responsabilidade Administrativa, no prelo).


254
e os tribunais administrativos e fiscais. Aos tribunais judiciais, enquanto
tribunais comuns em matria cvel e criminal, compete exercer jurisdio
em todas as reas no atribudas a outras ordens judiciais (cfr. o artigo
211., n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa CRP) e aos tribunais
administrativos e fiscais incumbe o julgamento das aces e recursos
contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das
relaes jurdicas administrativas e fiscais (cfr. o artigo 212., n. 3 da CRP).
Em perfeita consonncia com o disposto na Lei Fundamental Portuguesa,
a Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro (subsequentemente modificada), que
aprovou o actual ETAF, veio determinar, no seu artigo 1., n. 1 que [o]s
tribunais da jurisdio administrativa e fiscal so os rgos de soberania
com competncia para administrar a justia em nome do povo, nos litgios
emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais, incumbindo-lhes,
nomeadamente, a apreciao dos dissdios que tenham por objecto a
responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja
aplicvel o regime especfico da responsabilidade do Estado e demais
pessoas colectivas de direito pblico (cfr. o artigo 4., n. 1, alnea i), do
ETAF).
Nestes termos, o ETAF passou a incluir no mbito da jurisdio
administrativa a responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados
aos quais seja aplicvel o regime especfico da responsabilidade do Estado.
Consequentemente, conforme se pode ler no acrdo do Tribunal da
Relao de Guimares, de 2 de Julho de 2009, proferido no processo n.
2903/08.5TBVCT-A.G1, para determinar a competncia dos tribunais
administrativos no que concerne s aces de responsabilidade civil
extracontratual de pessoa colectiva de direito privado, h que verificar,
apenas e to s, se a mesma est ou no, sujeita ao regime da
responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas, institudo pela Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro.
O que fica dito basta para que fique claro que decidiu sem qualquer
mcula o Tribunal de Conflitos ao rejeitar a tese dos recorrentes, segundo a

255
qual, tratando-se a recorrida de uma pessoa colectiva privada,
materialmente competentes para conhecer do litgio seriam os tribunais
judiciais. Ao abrigo do regime inovatoriamente estatudo no ETAF,
incorrecto defender a competncia dos tribunais judiciais com base na
natureza privada da entidade cuja responsabilidade civil extracontratual se
pretende accionar. Com efeito, desde que tais sujeitos privados se
encontrem legalmente abrangidos pelo RRCEE, a competncia para
conhecer dos litgios em que estejam envolvidos pertence, de modo
inquestionvel, jurisdio administrativa. que, contrariamente ao que
sucedia no passado, o artigo 4., n. 1, alnea i) do ETAF estabelece como
critrio decisivo para a determinao da competncia dos tribunais
administrativos o direito substantivo concretamente aplicvel em matria
de responsabilidade atendendo funo exercida
10
e no a natureza
jurdica do ente chamado a responder.
A competncia dos tribunais administrativos para julgar o diferendo em
apreo no acrdo que nos tem ocupado resulta, portanto, da leitura
conjunta do artigo 1., n. 5, do RRCEE e do artigo 4., n. 1, alnea i) do ETAF.
Decidiu, assim, como se referiu, correctamente o Tribunal de Conflitos, na
medida em que, no caso concreto que serve de suporte presente
anotao, estamos diante de uma aco de responsabilidade civil
extracontratual deduzida contra uma pessoa colectiva privada com vista
obteno do pagamento de uma indemnizao por supostos danos
resultantes da actividade por ela desenvolvida como concessionria de
obra pblica e, por isso, regida pelo direito pblico. Ou seja, inserindo-se a
eventual responsabilizao da recorrida, por aces ou omisses
decorrentes daquela actividade, no mbito de aplicao do artigo 1., n.
5 do RRCEE, o caminho imediato, em termos processuais, passa pela
integrao do litgio no domnio da jurisdio administrativa e no no da

10
Cfr. CARLA AMADO GOMES, As Novas Responsabilidades, in Textos Dispersos
sobre, pg. 119.

256
civil. Tudo nos termos do disposto nos assinalados preceitos legais do RRCEE
e do ETAF que o Tribunal de Conflitos interpretou e aplicou judiciosamente.

4. No mais, acresce referir que, nas concluses das suas alegaes de
recurso, transcritas no aresto em estudo, os recorrentes chamaram
colao, enquanto elemento que alegadamente permitiria reforar a sua
posio, o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 13 de
Novembro de 2008, no processo n. 0423/08. A este propsito, o Tribunal de
Conflitos concluiu que esse acrdo baseou-se no regime do anterior ETAF
e, alm disso, no atendeu (por no ser aplicvel ao caso) o regime jurdico
introduzido pela Lei 67/2007 de 31/12 (). Isto , o acrdo foi proferido
com base num quadro jurdico anterior e diverso do utilizado no douto
aresto recorrido, razo por que no ser possvel transpor para a situao
em anlise, os fundamentos do aresto.
O Tribunal de Conflitos decidiu apropriadamente, tambm este ponto em
particular. que, de facto, o aludido acrdo do Supremo Tribunal
Administrativo foi proferido num processo em que, substantivamente, o
RRCEE no merecia aplicao. Ademais, esse mesmo processo seguiu o
regime jurdico-processual anterior reforma de 2003/2004 do contencioso
administrativo. Ora, como se viu e ora se reitera, o novo ETAF operou um
alargamento da competncia dos tribunais administrativos em matria de
responsabilidade civil das pessoas colectivas privadas que passaram a estar
sujeitas a tal jurisdio, desde que lhes seja aplicvel o regime especfico da
responsabilidade do Estado e das demais pessoas colectivas pblicas.
A jurisprudncia resultante daquele acrdo do STA tornou-se, portanto,
obsoleta luz do regime jurdico aplicvel situao em apreo no
acrdo em exame, razo pela qual no podia ser tida em linha de conta
para fundamentar um juzo decisrio diferente daquele que foi adoptado
pelo Tribunal de Conflitos.


257
5. Em suma, h que concluir que, em casos como o presente, indubitvel
que a melhor leitura da lei passa pela atribuio de competncia material
para conhecimento dos litgios que opem as partes jurisdio
administrativa. Decidir de modo diferente equivale a contrariar, de modo
expresso, a letra dos artigos 1., n. 5, do RRCEE e 4., n. 1, alnea i) do ETAF.


258

A problemtica da responsabilidade civil extracontratual do
Estado e das demais entidades pblicas assume, nos dias de
hoje, uma inegvel e crescente importncia terica e prtica.
[ A presente publica!"o constitui um contributo para a
anlise de diversos arestos pro#eridos, justamente, no dom$nio
da responsabilidade civil extracontratual pblica. As anota!%es
dos diversos autores convidados para o e#eito incidem, na sua
esmagadora maioria, sobre decis%es judiciais &ue convocam
directamente o regime jur$dico de responsabilidade civil
extracontratual &ue, a breve trecho, completar seis anos de
vig'ncia.

Responsabilidade Civil Extracontratual Das Entidades Publicas

Încărcat de

Informații document

Descriere originală:

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Responsabilidade Civil Extracontratual Das Entidades Publicas

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

RESPONSABILIDADE CIVIL

Agradeo Professora Doutora Carla Amado Gomes e ao Dr. Tiago Serro,

S-ar putea să vă placă și