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ARTIGO 13 - PRINCPIO DA IGUALDADE

O princpio da igualdade um dos princpios estruturantes do sistema constitucional
global, conjugando dialecticamente as dimenses liberais, democrticas e sociais inerentes ao
conceito de Estado de direito democrtico e social (art. 2). Na sua dimenso liberal, o
princpio da igualdade consubstancia a ideia de igual posio de todas as pessoas,
independentemente do seu nascimento e do seu status, perante a lei, geral e abstracta,
considerada subjectivamente universal em virtude da sua impessoalidade e da indefinida
repetibilidade na aplicao. A dimenso democrtica exige a explcita proibio de
discriminaes (positivas e negativas) na participao no exerccio do poder poltico, seja no
acesso a ele (sufrgio censitrio, etc), seja na relevncia dele (desigualdade de voto), bem
como no acesso a cargos pblicos (48 e 50). A dimenso social acentua a funo social do
princpio da igualdade, impondo a eliminao das desigualdades fcticas (econmicas, sociais e
culturais), de forma a atingir-se a igualdade real entre os portugueses (9/d).

Com estas trs dimenses, o princpio da igualdade estruturante do Estado de direito
democrtico e social, dado que: (a) impe a igualdade na aplicao do direito,
fundamentalmente assegurada pela tendencial universalidade da lei e pela proibio de
diferenciao de cidados com base em condies meramente subjectivas (igualdade de
Estado de direito liberal); (b) garante a igualdade de participao na vida poltica da
colectividade e de acesso aos cargos pblicos e funes polticas (igualdade de Estado de
direito democrtico); (c) exige a eliminao das desigualdades de facto para se assegurar uma
igualdade material no plano econmico, social e cultural (igualdade de Estado de direito
social). Com esta densificao o princpio da igualdade realiza-se como direito subjectivo
especfico e autnomo e como direito, liberdade e garantia de natureza defensiva assegurando
aos cidados a devida proteco contra formas de actuao dos poderes pblicos (ou dotada
de poderes pblicos) impositivas de tratamento desigual sem motivo justificado, e de natureza
positiva, pois ele pressupe dimenses prestacionais em deterrninadas situaes, sem
esquecer a sua dimenso correctiva, atravs de medidas de aco afirmativa de modo a ate-
nuar ou corrigir desigualdades reais no exerccio de certos direitos ou na fruio de certos bens
pblicos.

A base constitucional do princpio da igualdade a igual dignidade social de todos os
cidados (n 1) que, alis, no mais do que um corolrio da igual dignidade humana de
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todas as pessoas (1) , cujo sentido imediato consiste na proclamao da idntica validade
cvica de todos os cidados, independentemente da sua insero econmica, social, cultural e
poltica, proibindo desde logo formas de tratamento ou de considerao social
discriminatrias. O princpio da igualdade , assim, no apenas um princpio de disciplina das
relaes entre o cidado e o Estado (ou equiparadas), mas tambm uma regra de estatuto
social dos cidados, um princpio de conformao social e de qualificao da posio de cada
cidado na colectividade.

Ao determinar a igualdade dos cidados perante a lei (n1, 2 parte), a Constituio ps
fim s desigualdades de nascimento e de estatuto jurdico no antigo regime: a igualdade no
plano do direito (lei est aqui no sentido de ordem jurdica), proibindo a diferenciao das
pessoas em classes jurdicas distintas, com diferentes direitos e deveres, de acordo com o
nascimento, a posio social, a raa, o sexo, etc.
Ele hoje um princpio disciplinador de toda a actividade pblica nas suas relaes com
os cidados. E em certos domnios e de acordo com a aplicao directa dos direitos
fundamentais nas relaes privadas (18/1), o princpio da igualdade, enquanto proibio de
discriminao, pode impor-se tambm as entidades privadas. A eficcia externa do princpio da
igualdade ter operacionalidade prtica nos casos de abuso de direito por parte de poderes
privados, sobretudo quando o prprio estatuto da igualdade jurdica (conjugado
eventualmente com o princpio da dignidade da pessoa humana) perturbado por regulaes
jurdico-civis (exs.: contrato de escravatura, contrato de amputao de rgos, discriminaes
tnicas, etc).

O princpio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posio em
matria de direitos e deveres (da a sua colocao sistemtica nesta sede de princpios gerais
dos direitos e deveres fundamentais). Essencialmente, ele consiste em duas coisas: proibio
de privilgios ou benefcios no gozo de qualquer direito ou na iseno de qualquer dever;
proibio de prejuzo ou detrimento na privao de qualquer direito ou na imposio de
qualquer dever (n 2). No fundo, o princpio da igualdade traduz-se na regra da generalidade
na atribuio de direitos e na imposio de deveres. Em princpio, os direitos e vantagens
devem beneficiar a todos; e os deveres e encargos devem impender sobre todos.

O seu mbito de proteco abrange na ordem constitucional portuguesa as seguintes
dimenses: (a) proibio do arbtrio, sendo inadmissveis, quer diferenciaes de tratamento
sem qualquer justificao razovel, de acordo com critrios de valor objectivos,
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constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situaes
manifestamente desiguais; (b) proibio de discriminao, no sendo legtimas quaisquer
diferenciaes de tratamento entre os cidados baseadas em categorias meramente
subjectivas ou em razo dessas categorias (n 2, onde se faz expressa meno de categorias
subjectivas que historicamente fundamentaram discriminaes); (c) obrigao de
diferenciao, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupe a
eliminao, pelos poderes pblicos, de desigualdades fcticas de natureza social, econmica e
cultural (por ex., arts. 9/ d ) e f ) , 58/2 b) e 74/1).

A proibio do arbtrio (igualdade justa) constitui um limite externo da liberdade de
conformao ou de deciso dos poderes pblicos, servindo o princpio da igualdade como
princpio negativo de controlo: nem aquilo que fundamentalmente igual deve ser tratado
arbitrariamente como desigual, nem aquilo que essencialmente desigual deve ser
arbitrariamente tratado como igual. Nesta perspectiva, o princpio da igualdade exige
positivamente um tratamento igual de situaes de facto iguais e um tratamento diverso de
situaes de facto diferentes. Porm, a vinculao jurdico-material do legislador ao princpio
da igualdade no elimina a liberdade de conformao legislativa, pois a ele pertence, dentro
dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situaes de facto ou as relaes da vida
que ho-de funcionar como elementos de referncia a tratar igual ou desigualmente. S
quando os limites externos da discricionariedade legislativa so violados, isto , quando a
medida legislativa no tem adequado suporte material, que existe uma infraco do
princpio da igualdade enquanto proibio do arbtrio.
A proibio do arbtrio, ao valer como princpio objectivo de controlo, no significa em si
mesma, simultaneamente, um direito subjectivo pblico a igual tratamento, a no ser que se
violem direitos fundamentais de igualdade concretamente positivados (por exemplo,
igualdade dos cnjuges) ou que a lei arbitrria tenha servido de fundamento legal para actos
da administrao ou da jurisdio lesivos de direitos e interesses constitucionalmente
protegidos. A proibio do arbtrio particularmente relevante quando se compara o
tratamento jurdico dedicado a grupos normativos de destinatrios. Nestes casos, a violao
do princpio da igualdade reconduz-se desigualdade de tratamento de um grupo de
destinatrios da norma em relao a outros grupos de destinatrios, no obstante a
inexistncia de qualquer diferena justificativa de tratamento desigual (vide, por ltimo, o caso
do AcTC n 289/05, de 14-10, em que dois grupos de destinatrios da norma concesso de
um subsdio de apoio social a portugueses idosos residentes no estrangeiro em situao de
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carncia absoluta so tratados desigualmente, pois a norma restringe o subsdio a
portugueses, excluindo os portugueses com dupla nacionalidade).

A proibio de discriminaes (n 2) no significa uma exigncia de igualdade absoluta
em todas as situaes, nem probe diferenciaes de tratamento. A Constituio indica, ela
mesma, um conjunto de factores discriminao ilegtimos (n2). A se contam os mais frequen-
tes e historicamente os mais significativos dos elementos fundadores de diferenas de
tratamento jurdico. Mas esse elenco no tem obviamente carcter exaustivo, sendo
puramente enunciativo, como hoje (nos termos da LC n 1/97) resulta claramente do art.
26/1, in fine, em que se consagra como direito pessoal a proteco legal contra quaisquer
formas de discriminao. So igualmente ilcitas as diferenciaes de tratamento fundadas
em outros motivos (ex.: idade), sempre que eles se apresentem como contrrios dignidade
humana, incompatveis com o princpio do Estado de direito democrtico ou simplesmente
arbitrrios ou impertinentes.
O que se exige que as medidas de diferenciao sejam materialmente fundadas sob o
ponto de vista da segurana jurdica, da proporcionalidade, da justia e da solidariedade e no
se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente imprprio.
As diferenciaes de tratamento podem ser legtimas quando: (a) se baseiem numa
distino objectiva de situaes; (b) no se fundamentem em qualquer dos motivos indicados
no n 2; (c) tenham um fim legtimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se
revelem necessrias, adequadas e proporcionadas satisfao do seu objectivo.
Quando houver um tratamento desigual impe-se uma justificao material da
desigualdade. bvio que quer o fi m, quer os critrios do tratamento desigual tm de estar
em conformidade com a Constituio. Mas, para alm disso, o tratamento desigual deve
pautar-se por critrios de justia, exigindo-se, desta forma, uma correspondncia entre a solu-
o desigualitria e o parmetro de justia que lhe empresta fundamento material. Estes
parmetros no se deduzem muitas vezes autonomamente do princpio da igualdade, mas sim
de outras normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais, ao princpio da
dignidade da pessoa humana, ao princpio da socialidade.
A violao do princpio da igualdade enquanto proibio de discriminao tanto pode
resultar de uma norma que proceda directamente a uma diferenciao injustificada de
tratamento, como indirectamente, na medida em que a norma, embora sem estabelecer
directamene nenhuma discriminao, a vai causar de facto, na medida em que os seus efeitos
sejam substancialmente desiguais para diferentes categorias de pessoas (discriminao
indirecta).
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As decises mais recentes do Tribunal Constitucional continuam a assinalar
correctamente que o princpio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for
necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, no impedindo a
diferenciao de tratamento, mas apenas as discriminaes arbitrrias, irrazoveis, ou seja, as
distines de tratamento que no tenham justificao e fundamento material bastante.
O ponto central da discusso em tomo do princpio da igualdade reconduz-se, assim,
questo de saber se existe fundamento material bastante para diferenciaes de tratamento
jurdico, o que nem sempre fcil de averiguar sobretudo nos casos de discriminao indirecta
em que uma disposio, prtica ou critrio aparentemente neutral conduz a resultados
desigualitrios materialmente infundamentados.

A obrigao de diferenciao (igualdade de oportunidades) para se compensar a
desigualdade de oportunidades significa que o princpio da igualdade tem uma funo social, o
que pressupe o dever de eliminao ou atenuao, pelos poderes pblicos, das desigualdades
sociais, econmicas e culturais, a fim de se assegurar uma igualdade jurdico-material. neste
sentido que se devem interpretar algumas normas da Constituio que estabelecem
discriminaes positivas. o caso dos arts. 69/2 (rfos e abandonados), 70/1 (jovens),
59/2 c) (trabalho das mulheres e de menores), 68/3 (mulheres trabalhadoras).
No que respeita a funo de proteco do princpio da igualdade, no sentido de
obrigao de discriminaes positivas, ele constitui inequivocamente uma imposio
constitucional de igualdade de oportunidades, cujo no cumprimento justifica a
inconstitucionalidade por omisso. Mas j problemtico que, fora do mbito dos direitos
fundamentais de igualdade (direitos, liberdades e garantias ou direitos anlogos), ela possa ter
a funo de direito subjectivo pblico. Afloramentos constitucionais da funo social do
princpio da igualdade encontram-se tambm nas normas-tarefa, que definem como tarefa
prioritria do Estado a promoo da igualdade econmica (9/1, 81/a) e b), 103), dado que
as desigualdades sociais e designadamente as que se traduzem ou resultam directamente
das desigualdades de riqueza e de rendimento implicam a desigualdade no exerccio
efectivo de muitos direitos fundamentais.

A densificao do conceito de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem,
religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social,
orientao sexual, nem sempre fcil. Ascendncia liga-se a esquemas de referncia de
natureza tendencialmente biolgica de uma pessoa em relao aos seus antepassados. Raa
significa fundamentalmente grupos de pessoas com determinadas caractersticas (reais ou
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imaginrias). A lngua tem hoje relevncia, sobretudo, para a afirmao de um direito lngua
portuguesa (11/3) e para a proteco de minorias, refugiados ou emigrantes. Territrio de
origem aponta para a Ptria, o Pas ou o povo em que nasceram as pessoas. Condio
social, enquanto conceito diferenciado de ascendncia e territrio de origem, tem sobretudo
em conta a actual situao quanto s condies de existncia (classes baixas, classes
altas). Situao econmica prende-se com status econmico em termos de rendimento,
propriedade (ricos, pobres). A instruo visa proibir diferenciaes ligadas formao,
educao e ensino (letrados/no letrados, analfabetos). A religio procura garantir a igualdade
de todas as religies no quadro jurdico-constitucional da liberdade de religio num Estado de
direito democrtico no confessional. A orientao sexual, acrescentada pela LC n 1/2004,
procura evitar as discriminaes directas e indirectas baseadas neste critrio.

Ao lado do princpio geral da igualdade, a Constituio reconhece e garante um grande
nmero de especficos direitos fundamentais de igualdade, que, embora com mbitos de
proteco diferenciados, visam garantir e efectivar o princpio material da igualdade. Esto
neste caso o direito proteco contra quaisquer formas de discriminao (26/1), o direito de
igualdade dos cidados na constituio da famlia e na celebrao do casamento (36/1), o
direito de igualdade dos cnjuges (36/3), o direito de igualdade dos filhos (36/4), o direito de
igualdade no acesso funo pblica (47), na escolha de profisso ou gnero de trabalho
(58/2 b)), bem como uma srie de direitos de participao poltica, como igualdade de
participao na vida pblica (48) e no acesso aos cargos pblicos (50), igualdade de sufrgio
(10/1), igualdade no acesso a cargos polticos (109), igualdade de oportunidades e de
tratamento das diversas candidaturas (113/3 b)).
A reafirmao ou concretizao do princpio da igualdade em preceitos que valem como
lex specialis relativamente ao princpio geral tem importante significado normativo no que
respeita funo de proteco: nuns casos, torna-se clara a funo de direito subjectivo
pblico do princpio da igualdade; noutros casos, torna-se mais inequvoco o carcter de
imposio constitucional concreta de aco afirmativa, com o consequente dever jurdico-
constitucional dos rgos pblicos (designadamente do legislador) quanto concretizao
deste princpio.
No que respeita em especial discriminao de gnero, entre homens e mulheres, a
Constituio no inclua a proibio de discriminao em funo do sexo ao lado de outras
proibies de discriminao deste 13. No entanto, a 4
a
Reviso da Constituio (LC n 1/97)
deu especial relevo a essa dimenso da igualdade e consequente proibio de discriminao
no exerccio de direitos cvicos e polticos (9/h), 26/1 e 109). O titular do direito igualdade
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e que pode fazer valer a proibio de discriminao um titular plural: mulheres e homens,
no sendo aqui abrangidas, como bvio, as pessoas colectivas. A proibio de discriminao
em funo do sexo significa que as diferenciaes de tratamento tm de ser justificadas (se
necessrio for atravs da inverso do nus da prova) a fim de se combaterem as
discriminaes indirectas, inclinando-se hoje a doutrina para a restrio de causas justificativas
do tratamento diferenciado a diferenas exclusivamente biolgicas que, de forma imperativa,
postulam essa diferenciao (ex.: gravidez). So postas em causa concepes tradicionais,
como trabalho masculino, profisso feminina, trabalho nocturno masculino.

Como se viu, o princpio da igualdade probe tanto as vantagens, como as desvantagens
ilegtimas na atribuio de direitos ou na imposio de deveres ou encargos. Mas no caso de
atribuio de um direito ou imposio de um dever apenas a parte do universo de pessoas ele-
gvel para beneficiar do primeiro ou para arcar com o segundo, importa saber se se est
perante um privilgio de quem beneficia ou perante uma excluso legtma de quem no
abrangido (por exemplo, no caso de atribuio de um suplemento de penso apenas destinado
aos homens, h que apurar se se trata de um privilgio legtimo destes ou de uma
discriminao ilegtima das mulheres), sendo bvio que isso essencial para a soluo do caso
concreto quanto a saber se a inconstitucionalidade da medida est no facto de ter concedido a
vantagem apenas a alguns ou no facto de no a ter atribudo a todos. O mesmo vale no caso
da imposio de encargos.
A soluo da questo depende de vrios factores, nomeadamente da proporo das
pessoas abrangidas, dos beneficiados e dos prejudicados, do facto de se tratar de um direito
ou vantagem ou de um dever ou encargo, bem como da circunstncia de se tratar ou no de
um direito constitucionalmente atribudo ou de um dever constitucionalmente imposto. Em
princpio, a desigualdade deve ser adjudicada a favor da extenso dos direitos ou vantagens
aos que delas foram excludos e da eliminao dos deveres ou encargos para quem com eles
foi discriminatoriamente onerado.
Assim, os efeitos da violao do princpio da igualdade no tm que ser os mesmos: na
imposio de um dever ou encargo com violao do princpio da igualdade, o que legtimo ,
em princpio, o mesmo o acto de imposio do dever apenas a alguns; j quando o Estado
esteja obrigado a conceder certos benefcios e a lei os concede apenas a uma parte dos que a
eles tm direito, violando o princpio da igualdade, ento a inconstitucionalidade no est, em
princpio, na sua concesso apenas a alguns mas, sim, na falta de concesso aos restantes.
(Para uma considerao concreta desta questo, ver por exemplo o AcTC n 449/87, que num
caso de discriminao na atribuio e no montante de penses, considerou que o que devia
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ser generalizado era o regime mais favorvel, e o AcTC n 289/05, quanto ao apoio social a
portugueses idosos em situao de carncia, discutindo-se se deve haver igualdade entre por-
tugueses residentes em Portugal e idosos binaconais residentes no estrangeiro).

Todas as funes estaduais esto vinculadas ao princpio da igualdade. Isto significa que
o princpio material da igualdade constitui sempre uma determinante heternoma da
legislao, da administrao e da jurisdio.
Relativamente legislao, o princpio da igualdade assume relevncia, por um lado, na
forma de igualdade formal ou igualdade perante a lei (13/1) (proibio do arbtrio) e, por
outro lado, na forma de igualdade atravs da lei (obrigao de diferenciao).
Na primeira forma, implica a proibio de discriminaes ilegtimas por via de lei
(proibio do arbtrio legislativo, de tratamento diferenciado injustificado); na segunda forma,
o princpio da igualdade obriga o legislador a concretizar as imposies constitucionais
dirigidas eliminao das desigualdades fcticas impeditivas do exerccio de alguns direitos
fundamentais (discriminaes positivas atravs da lei e deveres de actuao legislativa). O
princpio da igualdade vincula o legislador, tanto quando este reconhece direitos, concede
benefcios ou confere prestaes estaduais, como quando restringe direitos (AcTC n 423/04,
incidente sobre o princpio da igualdade de direitos de deficientes das Foras Armadas,
nacionais e estrangeiros), impe encargos ou comina sanes (n 2).
A vinculao da administrao pelo princpio da igualdade encontra os seus momentos
mais relevantes no seguinte: (a) proibio de medidas administrativas portadoras de
incidncias coactivas desiguais (encargos ou sacrifcios) na esfera jurdica dos cidados
(igualdade na repartio de encargos e deveres); (b) exigncia de igualdade de benefcios ou
prestaes concedidas pela administrao (administrao de prestaes); (c) autovinculao
da administrao no mbito dos seus poderes discricionrios, devendo ela utilizar critrios
substancialmente idnticos para a resoluo de casos idnticos, sendo a mudana de critrios,
sem qualquer fundamento material, violadora do princpio da igualdade (no existindo, porm,
um direito igualdade na ilegalidade, ou repetio dos erros e podendo a
adirunistrao afastar-se de uma prtica anterior que se mostre ser ilegal); (d) direito
compensao de sacrifcios quando a administrao, por razes de interesse pblico, imps a
um ou vrios cidados sacrifcios especiais, violadores do princpio da igualdade perante os
encargos pblicos (22). O princpio da igualdade no vincula a administrao s quando ela
actua sob as vestes pblicas, mas tambm quando utiliza as formas de direito privado
(incluindo-se aqui quer formas de organizao, quer formas de actuao).
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A vinculao da jurisdio pelo princpio da igualdade comporta trs dimenses
fundamentais: (a) igualdade de acesso dos cidados jurisdio (20/1); (b) igualdade dos
cidados perante os tribunais; (c) igualdade da aplicao do direito aos cidados atravs dos
tribunais. No primeiro sentido, o princpio da igualdade significa, sobretudo, a igualdade de
oportunidades de recurso aos tribunais, no podendo a proteco ser denegada por
insuficincia de recursos econmicos (20/1). Relativamente segunda dimenso igualdade
dos cidados perante os tribunais as mais importantes consequncias prticas so a
igualdade de armas no processo (o que implica, por exemplo, o direito de assistncia de
defensor em todos os actos do processo criminal: 32/3) e a igualdade na posio de sujeito
processual, o que implica a proibio de discriminao das partes no processo. Finalmente, a
igualdade de aplicao do direito relaciona-se estreitamente com a vinculao jurdico-
material do juiz ao princpio da igualdade. As manifestaes mais relevantes so a aplicao de
igual direito a casos idnticos e a utilizao de um critrio de igualdade na utilizao pelo juiz
dos seus poderes discricionrios (fixao de penas, de montantes de indemnizao, etc). O
que no existe, porm, um direito unidade da jurisprudncia ou no mudana da
jurisprudncia, embora o direito igualdade possa ainda aqui influenciar solues legislativas
tendentes uniformizao jurisprudencial e fundamentar um princpio de autovinculao dos
tribunais s suas prprias decises, sempre que no haja razes materiais para, em casos
anlogos, decidir de forma diversa ou at contraditria (AcTC n 574/98).

O princpio da igualdade pode ter tambm como destinatrios os prprios particulares
nas relaes entre si (eficcia horizontal do princpio da igualdade). O primeiro problema que
a vinculao dos particulares pelo princpio da igualdade levanta o de saber se ele tem efi-
ccia imediata nas relaes intersubjectivas, ou se ele vem a ter apenas eficcia mediata, na
medida em que, como princpio objectivo da ordem constitucional, vier a ser concretizado pelo
legislador na ordem jurdica infraconstitucional. A soluo depende essencialmente de saber
se constitucionalmente existe apenas um princpio de igualdade, da natureza simplesmente
objectiva, ou se existe (e em que medida) um autntico direito fundamental de igualdade,
pois, neste ltimo caso, aplica-se a regra da eficcia directa dos direitos, liberdades e
garantias nas relaes entre particulares (18/1).

Por isso, o problema no se suscita relativamente queles direitos fundamentais de
igualdade expressamente previstos na Constituio, em sede de direitos, liberdades e
garantias (ou dotados de natureza anloga), pois quanto a estes inequvoco que beneficiam
do regime do 18/1; o mesmo sucede relativamente aos direitos fundamentais que, no per-
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tencendo ao elenco dos direitos, liberdades e garantias, gozam, todavia, de eficcia imediata
nas relaes entre particulares por fora de expressas normas constitucionais (por ex., o 59,
que enumera direitos dos trabalhadores, proibindo qualquer discriminao com base na idade,
sexo, raa, cidadania, territrio de origem, religies, convices polticas e ideolgicas, valendo
estas proibies, como bvio, perante quaisquer entidades empregadoras, pblicas ou
privadas).
Fora desses casos, o problema da eficcia do princpio da igualdade em relao a
particulares consiste em saber se, enquanto princpio objectivo da ordem constitucional, ele
pode ser transformado em princpio objectivo da ordem jurdica privada (sobretudo do direito
civil). A resposta, em tese geral, tem de partir de dois pressupostos fundamentais: primeiro, na
sua qualidade de princpio objectivo essencial da Lei Fundamental, o princpio da igualdade
deve considerar-se como princpio informador de toda a ordem jurdica; segundo, a
transposio do princpio da igualdade para o direito privado impe algumas adaptaes, de
forma a no aniquilar a especificidade das relaes jurdico-civis.
A vinculao do direito privado ao princpio da igualdade pode, talvez, consubstanciar-se,
pelo menos, nas seguintes dimenses: (a) proibio de discriminaes com base nas categorias
subjectivas enumeradas no 13/2 (salvo no caso de discriminaes positivas, cons-
titucionalmente previstas) ou de outras constitucionalmente proibidas (por ex., 36/4), em
qualquer acto ou negcio jurdico, funcionando, assim, o princpio da igualdade, neste aspecto,
como limite externo da liberdade negocial, podendo determinar autonomamente a invalidade
de actos ou negcios jurdicos (contratos, estatutos de associaes, testamentos, etc.) que o
infrinjam, ou fundamentar direitos reparao de danos; (b) aplicao geral do princpio da
igualdade, nos seus vrios aspectos, impondo um dever de tratamento igual por parte dos
indivduos ou organizaes que sejam titulares de posies de poder social (empresas,
associaes profissionais, igrejas, fundaes, etc), vinculando, desde logo, os seus poderes
normativos (regulamentos internos de associaes, regulamentos de empresas, acordos
colectivos, normas de auto-regulao privada, etc); (c) aplicao geral do princpio da
igualdade, mediante exigncia de tratamento igual, nas relaes com particulares que
explorem servios ou estabelecimentos abertos ao pblico (como por exemplo, txis,
farmcias, cinemas, escolas, restaurantes, etc).
Ou seja, em suma, podemos dizer que primeiro temos de ver as categorias especificas do
13/2 e as regras especificas de igualdades e diferenciao constantes na CRP (ex., 36/3 e
59/1), q se impem s relaes entre particulares, nos actos e contratos que nelas
directamente se subsumam. Nos restantes casos, prevalece a autonomia privada, salvo
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quando ocorram discriminaoes que, para l da clusula geral do 132 atinjam a dignidade das
pessoas ou comportem abusos de poder de facto.


A densificao normativa de um princpio aberto, como o princpio da igualdade, deve
ter em conta as especificidades de mbito material em causa. No mbito do direito civil, o
princpio tem especial relevo, por exemplo, no direito de famlia e no direito de arrendamento
(36/3/4). Nos casos mais graves de discriminao com ofensa do direito geral de
personalidade, da boa-f, dos princpios de ordem pblica, o cidado pode encontrar mesmo
proteco no direito civil (Ccivil, arts. 227/1, 280/2, 294 e 762). No campo do direito do
trabalho, impe-se como princpio fundamental o princpio da igualdade de tratamento dos
trabalhadores nas condies de acesso e no trabalho, na formao e promoo profissionais e
nas condies de trabalho (53 e 58/2 b)) e o princpio da no discriminao (quanto no
discriminao em razo da raa ou origem tnica). No direito penal, o princpio da igualdade
vincula, desde logo, o legislador, o que no impede diferenciaes justificadas (ex.:
criminalidade jovem). Tendo em vista a promoo da aco penal, o princpio da igualdade
pressupe, em princpio, o princpio da legalidade em detrimento do princpio da
oportunidade. No mbito do direito processual, o princpio da igualdade est presente em
questes como as de igual acesso, o que aponta para a exigncia de igual possibilidade (desde
logo, econmica) de acesso e de recursos, ou da igualdade de armas (20). No direito fiscal, o
princpio da igualdade exprime-se, sobretudo, na exigncia de igual tributao para iguais
pressupostos de facto tributariamente relevantes (igualdade fiscal vertical/igualdade fiscal
horizontal), o que permite a diferenciao de tributos segundo a capacidade contributiva.
Como dimenso importante do princpio da igualdade fiscal assinala-se o princpio do controlo
para evitar que a fuga ao fisco se traduza em ostensiva violao daquele princpio
(104/1/3/4).
Embora a relevncia do princpio da igualdade nas relaes privadas seja maior no caso
das normas jurdico-privadas (regulamentos de associaes, regulamentos de condomnio), ela
tambm pode surgir no caso de actos jurdicos individuais de natureza discriminatria (por
exemplo, despedimento de trabalhador ou despejo de um inquilino por motivos raciais, legado
testamentrio com condies discriminatrias). Em qualquer caso, a relevncia do princpio da
igualdade nas relaes privadas, como expresso da constitucionalizao do direito civil, se
certo que implica uma correspondente limitao da autonomia privada e da liberdade
negocial, no pode, porm, ir ao ponto de aniquilar esses esteios bsicos do direito civil e da
liberdade individual. Salvo nos casos em que a aplicao do princpio da igualdade s relaes
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privadas resulta diretamente da Constituio essa aplicao configura-se como aplicao de
um princpio constitucional que informa toda a ordem jurdica e no como aplicao de uma
regra constitucional que se imponha, determinativamente, a toda a ordem jurdica.

A proibio de discriminao baseada na orientao sexual pretendeu dar acolhimento
a algumas reivindicaes das chamadas minorias sexuais quanto ao direito identidade
sexual e quanto proibio da privao de direitos por motivo de homossexualidade. Este
direito vem sendo sucessivamente reconhecido nas ordens jurdicas nacionais de Estados-
Membros da Unio Europeia, alm de ser sufragado quanto s refraces mais importantes
pelos Tribunais europeus (exs.: caso Goodwin, de 11-07-2002, do TEDH, reconhece o direito
mudana de sexo com a consequente possibilidade de casamento de transsexuais,
abandonando o princpio civil e constitucional da intangibilidade do estado civil; caso K. B. , de
07-01-2004, que, ao conceder ao transsexual o sexo por ele reclamado, conduz logicamente a
recentrar o princpio da igualdade de tratamento de transsexuais, dado que o direito ao
casamento no concedido ao transsexual em si mesmo mas a uma mulher ou a um homem
que operaram legitimamente a sua converso sexual; caso Karner, do TEDH, referente
transmisso de arrendamento ao parceiro homossexual; caso Salgueiro da Silva Mouta do
TEDH, violao do princpio da igualdade por a no entrega da filha ao pai ter como
fundamento ser este homossexual; caso Frett, de 26-02-2002, sobre a adopo de crianas
por homossexuais).
A proibio de discriminao baseada na orientao sexual adquiriu particular acuidade
no mbito penal (AcTC n 274/05, sobre o diferente enquadramento de crimes de relaes
sexuais com adolescentes 14 a 16 anos consoante se trate de prticas heterossexuais e
homossexuais). O legislador penal no est impedido de definir os pressupostos dos crimes
sexuais acrescentando algumas especificidades desde que estas no sejam arbitrrias (ex.: o
acto criminoso de um pai que viola o filho ou a filha adolescentes de 14 anos de idade merece
igual censurabilidade jurdico-penal). Mas a orientao sexual constitua j o problema central
de outros arestos do Tribunal Constitucional portugus (Ac n 513/03, de 18-10, relativo ao
direito a penses por falecimento do companheiro de facto numa relao entre
homossexuais).
No entanto, os pontos mais controversos relativos proibio de discriminao em
funo da orientao sexual tm a ver com os casamentos homossexuais e com a possibilidade
de adopo por homossexuais (36).


13

Como j se antecipou, o princpio da igualdade no pode ser visto, como uma "ilha,
devendo antes ser configurado como princpio a situar no mbito dos padres materiais da
Constituio. Em particular, o princpio da igualdade deve ser articulado com o princpio da
proporcionalidade e com o princpio do Estado unitrio regional e descentralizado.
No obstante igualdade e proporcionalidade no serem sinnimos, a proibio de
arbtrio legislativo impede ainda a "desproporo ou inadequao da regulamentao legal
situao fctica a que quer aplicar-se". Da que se possa falar numa ideia de "igualdade
proporcional" (Ac. N 39/88). No basta, como j foi assinalado, verificar se h fundamento
material para distinguir, sendo ainda necessrio aferir se o grau de diferenciao ou se medida
da diferena tm uma suficiente justificao (Ac. N 199/09 cfr., por exemplo, sobre a
inconstitucionalidade de uma norma do Cdigo de Justia Militar, por violao dos princpios
da igualdade e da proporcionalidade, na medida em que estabelece pena
desproporcionadamente superior prevista para o mesmo tipo de crime no Cdigo Penal, por
todos, Ac. N 329/97).


Metdica de controlo do Princpio da Igualdade
1 Quais so as situaes de facto que so objecto de comparao, pois se o princpio da
igualdade , por definio, um princpio relacional, e a norma jurdica comporta sempre um
mbito ou um sector real ou fctico, ento importa sempre determinar quais os
candidatos (objecto, pessoas, situaes) que se consideram iguais ou desiguais;
2 Quais os critrios ou medidas materiais com base nos quais avaliamos se
determinados pressupostos de facto devem ser tratados de forma essencialmente igual ou
essencialmente desiguais.

Perguntas de controlo:
- Caso de desigualdade de tratamento:
(1) existe uma igualdade de situaes de facto jurdico-constitucionalmente
pertinente?
No caso afirmativo segue-se:
(2) estas situaes de facto foram tratadas de forma desigual em termos que se
considerem jurdico-constitucionalmente pertinentes?
No caso afirmativo segue-se:
(3) existe para a desigualdade de tratamento de situaes de facto iguais uma razo
material suficiente?
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No caso negativo segue-se:
(4) existe uma regulao arbitrria, violadora do 13/1 (injustificadamente
discriminatria).

- Caso de igualdade de tratamento:
(1) existe uma desigualdade de situaes de facto relevante sob o ponto de vista
jurdico-constitucional?
No caso de resposta negativa:
(2) foram estes pressupostos desiguais tratados jurdico-constitucionalmente de forma
igual pelas autoridades pblicas?
Se sim:
(3) existe um fundamento material razo objectiva para esta igualdade de
tratamento de situaes desiguais?
Se no:
(4) verifica-se uma violao do princpio da igualdade (injustificadamente igualitria).