1

@
POURVOI N E 13-28.369
COUR DE CASSATION
ASSEMBLEE PLENIERE
MEMOIRE AMPLIATIF
ET DEMANDE EN PAIEMENT DE FRAIS IRREPETIBLES
POUR : Madame Fatima LAAOUEJ pouse AFIF
CONTRE : LAssociation BABY LOUP
- Me Spinosi -
* * *
FAITS
Madame Afif, exposante, a t engage le 06 dcembre
1991 dans le cadre d'un contrat emploi solidarit mi-temps, comme
assistante maternelle au service de la crche associative Baby Loup,
Chanteloup les Vignes, qui venait d'tre cre.
Ce contrat, plusieurs fois renouvel, a t prolong en
septembre 1994 par un contrat de qualification qui devait lui permettre
d'acqurir, dans le cadre d'une formation de 27 mois, la qualification
sanctionne par un diplme d'ducatrice pour jeunes enfants.
2
A compter du 1
er
janvier 1997, Mme Afif a exerc dans le
cadre d'un contrat dure indtermine, en qualit d'ducatrice, des
fonctions de directrice adjointe de la crche.
Fin avril 2003, Mme Afif, enceinte de son 4
me
enfant, a t
arrte pour accoucher le 30 mai suivant. Le cong postnatal a t suivi
d'un cong parental qui a t renouvel jusqu' la date de la reprise
d'activit, fixe au 09 dcembre 2008 11h00.
Durant cette priode, Mme Afif qui avait confi sa fille la
crche, a rencontr la directrice, Mme Baleato. Celle-ci l'a informe quen
raison du nouveau rglement intrieur ayant t adopt en juillet 2003, elle
ntait pas autorise revenir travailler avec le foulard qu'elle avait
l'habitude de porter.
Le 14 octobre 2008, Mme Afif a pris l'initiative d'crire
l'association pour solliciter un entretien en mentionnant qu'elle n'tait pas
oppose une rupture conventionnelle du contrat de travail.
Par courrier du 29 octobre suivant, Mme Afif a t convie
un entretien en prsence de la directrice de la crche, pour le 5 novembre
2008.
A cette date, un acte de rupture conventionnelle au contrat
de travail a t sign par la salarie, la prsidente et la dlgue du
personnel, Mme Grolleau. Les termes de ce document montrent que les
parties signataires n'taient pas exactement informes de la nature de l'acte
juridique envisag et en particulier, qu'elles pensaient que l'inspection du
travail avait un rle dcisionnaire.
Puis, le 22 novembre 2008, l'employeur a adress Mme
Afif un compte rendu d'entretien pralable une demande de rupture
conventionnelle du contrat de travail formule par Mme Fatima Afif, faisant
une relation totalement errone de la rencontre du 5 novembre,
mentionnant notamment que la salarie aurait indiqu que depuis
plusieurs annes, ses convictions religieuses l'amnent porter le voile
islamique intgral et qu'elle ne fera aucune concession lors de son retour
et que le dlai de rtractation courait du 12 au 27 novembre, l'inspection
du travail devant tre saisie le 28.
Mme Afif a rpondu le 28 novembre pour contester cette
narration des faits et du contenu de l'entretien, rappelant en particulier : je
porte le voile depuis 1994 et cela ne posait pas de problme. Ce jour vous
m'avez clairement prcis que je ne pouvais reprendre mon poste avec
mon voile car cela est stipuler (sic) dans le rglement intrieur. Ainsi, il
devient vident pour vous qu'il y a incompatibilit de travailler ensemble,
pour conclure ce jour, je me demande ce que vous attendez de moi .
3
Il na ds lors plus t donn suite au projet de rupture
conventionnelle.
Convoque pour reprendre son travail le 09 dcembre 2008,
Mme Afif sest prsente la crche, portant sa tenue habituelle, cest--
dire un foulard autour du visage et aucunement un voile intgral.
Mme Balato l'a prsente aux personnes qui taient sur les
lieux et qu'elle ne connaissait pas, puis lui a fait visiter une partie des
locaux.
Elle lui a ensuite demand de rester avec Mme Elodie
Grolleau, qui l'a invite retirer son foulard.
Mme Afif a rpondu qu'elle avait toujours t vtue ainsi.
Environ un quart d'heure plus tard, Mme Balato, de retour, a
ritr la mme demande, puis aprs un change bref, l'a invite la suivre
dans le bureau o se trouvaient Mme Gomis, adjointe, Mme Grolleau,
dlgue du personnel et adjointe, la secrtaire et la mre de Mme Gomis.
Invite quitter la crche faute d'avoir accept de retirer son
voile, Mme Afif, conformment aux conseils que l'inspection du travail,
interroge par tlphone, venait de lui donner, a rclam un crit.
Il a alors t fait injonction Mme Afif d'attendre dans la salle
d'attente le temps que la directrice consulte son avocat. Mme Afif a ainsi
patient de 12h 15h00. A 15h00, il lui a t demand de signer une
convocation un entretien pralable motiv par un grave incident , avec
mise pied conservatoire
Mme Afif a refus de signer ce document car elle estimait ne
pouvoir admettre la qualification de ce qui venait de se passer, en particulier
la rfrence un grave incident .
Mme Afif est donc retourne dans la salle d'attente pour
appeler au tlphone un conseiller du salari qui lui a dit de rester sur place
pour ne pas se voir reprocher un abandon de poste, ce que l'inspection du
travail, nouveau consulte, a confirm.
Mme Afif est reste assise dans la salle d'attente jusqu' son
heure de dpart, sans provoquer aucune perturbation.
N'ayant reu aucun courrier, Mme Afif sest de nouveau
prsente son travail le lendemain, 10 dcembre.
4
L'accs de la crche lui a alors t refus au motif qu'une
mise pied conservatoire lui aurait t notifie la veille.
Finalement, aprs avoir d'abord refus de partir, sur le
conseil renouvel d'un conseiller du salari, Mme Afif, aprs un nouvel
change, a quitt les lieux.
Alors qu'elle tait convoque un entretien pralable pour le
15 dcembre, Mme Afif a pris l'initiative d'crire la Prsidente de
l'association Baby Loup pour rappeler la chronologie des faits, depuis
lenvoi du courrier du 5 novembre faisant tat de manire fallacieuse d'un
voile islamique intgral jusqu' l'interdiction qui lui avait t faite les 9 et
10 dcembre, de reprendre son travail au seul motif qu'elle portait un
foulard.
Par lettre du 19 dcembre 2008, l'association Baby Loup a
notifi Mme Afif son licenciement pour faute grave pour insubordination
aux motifs essentiels qu'elle aurait viol le rglement intrieur en refusant
d'ter son voile islamique, qu'il s'en serait suivi une altercation puis
quelle aurait refus de quitter la crche au mpris de la mise pied
conservatoire prononce :
Pour rappel, avant votre retour de cong parental prvu le 9
dcembre 2008, vous nous avez crit le 15 octobre 2008 pour nous
faire part de votre dcision de rompre votre contrat avec Baby Loup
suivant la procdure de la rupture conventionnelle.
A l'occasion de l'entretien du 5 novembre organis pour
rpondre votre demande, vous nous avez indiqu que vos
convictions religieuses vous amenaient porter le voile islamique et
que, de ce fait, vous n'tiez prte faire aucune concession sur votre
tenue vestimentaire lors de votre retour la crche. Aprs un rappel
des principes de lacit et de neutralit auxquels notre tablissement
est particulirement attach, ces principes figurant d'ailleurs dans le
rglement intrieur, nous vous avons indiqu que votre poste tait
toujours disponible, votre arrive tant attendue, et que dans un
contexte de pnurie de personnel diplm nous ne pouvions envisager
de nous sparer de vos services.
Face l'absence d'accord sur une rupture conventionnelle,
par lettres des 22 novembre et 4 dcembre, nous vous avons rappel
votre reprise de travail au 9 dcembre en vous invitant prendre
connaissance de la planification de service.
Le 9 dcembre, vous vous tes prsente la crche,
revtue de votre voile islamique. Aprs qu'un vestiaire vous a t
affect et que le temps vous a t donn pour vous changer, Madame
Baleato, Directrice de la crche, descendant vrifier l'organisation du
repas des enfants, a constat que vous tiez toujours habille comme
votre arrive, et ce malgr les demandes rptes de son adjointe,
5
Madame Grolleau, de vous changer. Madame Baleato vous a alors
ritr l'ordre de vous changer, mais vous avez catgoriquement
refus de suivre ses directives, faisant valoir que vous tiez ainsi en
tenue de travail.
Pour viter tout incident devant les enfants, Madame Baleato
vous a invite l'accompagner dans la salle de runion l'tage.
Mesdames Gomis, adjointe la direction, et Grolleau, adjointe
galement et dlgue du personnel, taient prsentes cet entretien.
Devant ces personnes, sur un ton arrogant, aprs un rappel des rgles
de neutralit s'appliquant la crche, vous avez dclar Madame
Baleato tu ne vas pas me faire la morale!. Cette dernire vous a
rpondu qu'il s'agissait simplement d'un rappel des termes du
rglement intrieur. Elle a alors ritr l'ordre de vous changer sans
dlai, ordre auquel vous avez oppos un refus catgorique. Une
altercation s'en est suivie, vous en prenant Madame Gomis qui, pour
sa part, tentait aussi de vous raisonner.
Devant la violation manifeste de vos obligations, et face
votre insubordination caractrise, Madame Baleato n'a eu d'autre
choix que de rfrer de la situation la Prsidente. Elle vous a alors
demand de sortir et de patienter dans la salle d'attente, ce quoi
vous avez rpondu J'espre que tu ne vas pas me faire poireauter
longtemps, je n'tais venu ici que pour 5 minutes. Environ une heure
aprs, Madame Baleato est venue vous remettre une lettre vous
signifiant votre mise pied conservatoire effet immdiat, ritre
verbalement, et vous avisant d'une convocation un entretien
pralable une ventuelle mesure de licenciement.
Aprs avoir lu cette lettre, vous avez refus de la signer.
Vous tes ensuite reste dans la salle d'attente jusqu' environ 15h,
passant divers appels tlphoniques, puis avez fait irruption en pleine
runion de direction, rclamant que l'on vous remette de nouveau cette
lettre qu'une nouvelle fois vous avez refus de signer. Elle vous a donc
t adresse le jour mme par voie recommande. Une deuxime
altercation s'est produite en pleine runion, alors qu'une adjointe vous
demandait de quitter la salle pour cesser de perturber le travail.
Au mpris de la mise pied qui venait de vous tre signifie,
vous vous tes maintenue dans les locaux de la crche, vous
informant des situations des enfants prsents, ayant des changes
avec les parents. Rpugnant tout recours la force physique, nous
avons tent de vous convaincre de partir, mais en vain. Ce n'est qu'
18 heures 30 que vous avez enfin dcid de quitter la structure, mais
en annonant tous que l'on vous aurait sur le dos tous les jours.
Le lendemain matin, 10 dcembre, votre comportement
inqualifiable a repris de plus belle. Aprs tre rentre de force dans la
crche alors que Madame Baleato tentait de vous en dissuader en
vous rappelant de nouveau la mise pied conservatoire prononce la
veille, vous avez indiqu cela ne vaut rien et vous vous tes rendue
directement au milieu des enfants dans la salle des moyens. Madame
6
Baleato vous a demand de quitter les lieux. Le ton montant, elle vous
a convoqu dans son bureau, ce que vous avez refus.
Vos provocations incessantes et multiples, parfois sous le
regard des enfants, n'ont cess de redoubler durant le temps o vous
avez impos votre prsence dans les locaux. Alors que Madame
Baleato vous ritrait encore l'ordre de partir, vous lui avez rtorqu
Eh bien vas- y appelle la police pour me faire sortir! , vos
agissements n'ayant manifestement d'autres fins que de tenter de
multiplier des incidents dont vous espriez qu'ils tournent votre
avantage.
Nous avons joint la Mairie pour qu'un mdiateur intervienne
d'urgence, mais cela n'a pas t possible ce moment-l. Mprisant
ouvertement nos injonctions multiples de vous voir quitter sans dlai
les lieux, vous avez dcid de partir dfinitivement 18 heures.
Votre insubordination, votre obstruction, vos menaces,
constituent autant de violations de vos obligations contractuelles
totalement incompatibles avec votre maintien dans les effectifs durant
votre pravis et justifient plus qu'amplement votre licenciement pour
faute grave ... .
Mme Afif a saisi le Conseil de prudhommes de Mantes-la-
Jolie aux fins, titre principal, de voir prononcer la nullit de son
licenciement pour discrimination fonde sur ses convictions religieuses et
atteinte aux liberts fondamentales, titre subsidiaire, de voir reconnatre
labsence de cause relle et srieuse de son licenciement, et dobtenir la
condamnation de son employeur lui payer des dommages et intrts ainsi
que diverses sommes titre dindemnit de pravis, de congs pays sur
pravis et d'indemnit conventionnelle de licenciement.
Par un jugement du 13 dcembre 2010, le Conseil la
dboute de lensemble de ses demandes.
Sur lappel de Mme Afif, par un arrt du 27 octobre 2011,
la Cour dappel de Versailles a confirm ce jugement en toutes ses
dispositions.
Cette dcision a t casse et annule dans toutes ses
dispositions par un arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation
du 19 mars 2013.
Statuant comme juridiction de renvoi, la Cour dappel de
Paris, par un arrt du 27 novembre 2013, a confirm le jugement du
Conseil de prudhommes de Mantes-la-Jolie du 13 dcembre 2010, rejet
toute autres demandes et condamn Mme Afif aux dpens de premire
instance et dappel, y compris ceux exposs devant la Cour dappel de
Versailles.
7
Cest la dcision attaque.
*
La rsistance avait t annonce. Elle est certainement
vive et de principe, puisque pour la premire fois dans cette procdure dans
une dcision juridictionnelle, la cour dappel qualifie lassociation Baby Loup
dentreprise de conviction et justifie ainsi du moins le croit-elle
lordre licite donn Mme Afif de retirer son voile. Et la Cour den
conclure que le comportement de Mme Afif ayant consist rsister une
mise pied conservatoire constitue bien une faute grave, fondement du
licenciement.
Ces motifs ne justifient en rien la dcision rendue. Leur
lecture dmontre quel point la notion dentreprise de conviction a t
utilise rsolument en-dehors des hypothses que pourrait recouvrir cette
notion.
Il sera dmontr que lassociation Baby-Loup nest pas une
entreprise de conviction (1
er
moyen) :
- parce quelle ne repose pas sur une conviction ;
- parce quelle ne peut pas se prsenter comme telle pour
appliquer en son sein des principes propres lEtat ;
- parce que le juge ne peut pas, dfaut de loi, ly autoriser.
*
Il sera dmontr ensuite que, la supposer de conviction,
lentreprise Baby-Loup a mconnu les exigences essentielles pesant sur
une telle entreprise (2
me
moyen).
Aprs la critique du rglement intrieur (3
me
moyen)
lexposante mettra en vidence la mconnaissance de son office par le juge
(4
me
moyen). Une critique finale est prsente sur la qualification de faute
grave (5
me
moyen).
* * *
8
DISCUSSION
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief larrt confirmatif attaqu DAVOIR DEBOUTE Mme Afif de
sa demande de nullit de son licenciement et de condamnation de
lAssociation Baby-Loup lui payer des dommages et intrts, lindemnit
compensatrice de pravis, les congs pays affrents, un rappel de salaire
sur mise pied, les congs pays affrents et lindemnit conventionnelle
de licenciement ;
AUX MOTIFS propres QUune personne morale de droit priv, qui assure
une mission d'intrt gnral, peut dans certaines circonstances constituer
une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de l'homme et se doter de statuts et d'un rglement
intrieur prvoyant une obligation de neutralit du personnel dans l'exercice
de ses tches; qu'une telle obligation emporte notamment interdiction de
porter tout signe ostentatoire de religion ; qu'aux termes de ses statuts,
l'association Baby Loup a pour objectif de dvelopper une action oriente
vers la petite enfance en milieu dfavoris et d'uvrer pour l'insertion
sociale et professionnelle des femmes...sans distinction d'opinion
politique et confessionnelle; que de telles missions sont d'intrt gnral,
au point d'tre frquemment assures par des services publics et d'tre en
I'occurrence finances, sans que cela soit discut, par des subventions
verses notamment par l'Etat, la rgion Ile-de-France, le dpartement des
Yvelines, la commune de Chanteloup-les-Vignes et la Caisse d'allocations
familiales; qu'au regard tant de la ncessit, impose par l'article 14 de la
Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, de protger
la libert de pense, de conscience et de religion construire pour chaque
enfant, que de celle de respecter la pluralit des options religieuses des
femmes au profit desquelles est mise en uvre une insertion sociale et
professionnelle aux mtiers de la petite enfance, dans un environnement
multiconfessionnel, ces missions peuvent tre accomplies par une
entreprise soucieuse d'imposer son personnel un principe de neutralit
pour transcender le multiculturalisme des personnes auxquelles elle
s'adresse; qu'en ce sens, l'association Baby Loup peut tre qualifie
d'entreprise de conviction en mesure d'exiger la neutralit de ses employs;
que sa volont de l'obtenir rsulte suffisamment en l'occurrence des
dispositions tant de ses statuts que de son rglement intrieur, que ce soit
celui adopt lors de sa cration en 1990, selon lequel le personnel doit dans
l'exercice de son travail respecter et garder la neutralit d'opinion politique
et confessionnelle en regard du public accueilli, ou celui modifi, entr en
vigueur le 15 juillet 2003, aux termes duquel le principe de la libert de
conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut
faire obstacle au respect des principes de lacit et de neutralit qui
s'appliquent dans l'exercice de l'ensemble des activits dveloppes, tant
9
dans les locaux de la crche ou ses annexes qu'en accompagnement
extrieur des enfants confis la crche; que la formulation de cette
obligation de neutralit dans le rglement intrieur, en particulier celle qui
rsulte de la modification de 2003, est suffisamment prcise pour qu'elle
soit entendue comme tant d'application limite aux activits d'veil et
d'accompagnement des enfants l'intrieur et l'extrieur des locaux
professionnels; qu'elle n'a donc pas la porte d'une interdiction gnrale
puisqu'elle exclut les activits sans contact avec les enfants, notamment
celles destines l'insertion sociale et professionnelle des femmes du
quartier qui se droulent hors la prsence des enfants confis la crche;
que les restrictions ainsi prvues sont, pour les raisons ci-dessus exposes,
justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but
recherch au sens des articles L.1121-1 et L.1321-3 du code du travail;
qu'au vu de l'ensemble des considrations dveloppes, elles ne portent
pas atteinte aux liberts fondamentales, dont la libert religieuse, et ne
prsentent pas un caractre discriminatoire au sens de l'article L.1132-1 du
code du travail; qu'elles rpondent aussi dans le cas particulier l'exigence
professionnelle essentielle et dterminante de respecter et protger la
conscience en veil des enfants, mme si cette exigence ne rsulte pas de
la loi; que le comportement de Mme Afif, qui a consist se maintenir sur
les lieux de travail aprs notification de la mise pied conservatoire
conscutive au refus d'ter son voile islamique et faire preuve
d'agressivit envers les membres de la direction et de ses collgues de la
crche dans les conditions et selon les circonstances relates par la lettre
de licenciement, au contenu de laquelle il est expressment fait rfrence,
rsulte suffisamment des dclarations concordantes de Mmes Baleato,
directrice de la crche, Gomis, directrice adjointe, Grolleau, ducatrice, Zar
pouse Almendra, animatrice, El Khattabi, ducatrice, Soumare, employe
de mnage; () que ce comportement, alors que la mise pied reposait,
pour les raisons ci-dessus exposes, sur un ordre licite de l'employeur au
regard de l'obligation spcifique de neutralit impose la salarie par le
rglement intrieur de l'entreprise, caractrise une faute grave ncessitant
le dpart immdiat de celle-ci; que cette faute grave justifie le licenciement
ainsi qu'en a dcid le conseil de prud'homme dont la dcision sera en
consquence confirme, sauf relever que Mme Afif ne revendique pas le
statut de cadre autrement que pour chiffrer ses demandes conscutives la
rupture du contrat de travail;
ET AUX MOTIFS ventuellement ADOPTES QUE la Constitution du 4
octobre 1958 prcise en son article 1
er
: La France est une Rpublique
indivisible, laque, dmocratique et sociale ; () que le rglement intrieur
du personnel de 1990 prvoyait en son article 5 : Rle du personnel :
"Le personnel doit avoir un rle complmentaire celui des parents pour ce
qui est de l'veil des enfants. Dans l'exercice de son travail, celui-ci doit
respecter et garder la neutralit d'opinion politique et confessionnelle du
public accueilli tel que mentionn dans les statuts" ; que le comit technique
dans son rapport en date du 10 octobre 1996 relevait: "... que diffrents
10
partenaires publics, institutionnels, ont plusieurs reprises attir l'attention
de l'association Baby-Loup sur le fait que le rglement intrieur du
personnel doit tre encore plus explicite quant au devoir de neutralit
respecter par les salaries dans leur travail..." ; que l'association Baby-Loup
a rappel Madame Afif, par lettre remise en main propre le 21 mars 2001,
les rgles de lacit au sein de Baby-Loup en ces termes: "En lien avec le
nouveau conseil d'administration, le bureau actuel tient raffirmer
l'importance du respect de la rgle de lacit applicable aux salaries
quelles que soient leurs opinions, lorsqu'elles sont en activit Baby-
Loup.... Je souhaite donc qu'en votre qualit de Directrice adjointe de la
crche, vous appliquiez cette rgle et la fassiez appliquer auprs des
salaries que vous dirigez ... " ; que le rglement intrieur du 9 juillet 2003
en son article II A) libert de confiance, neutralit, obligation de rserve et
respect du secret professionnel dispose que: "Le principe de la libert de
conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut
faire obstacle des principes de lacit et de neutralit qui s'appliquent dans
l'exercice de l'ensemble des activits dveloppes par Baby-Loup tant dans
les locaux de la crche, ses annexes ou en accompagnement des enfants
confis la crche l'extrieur" ; que dans le contrat de travail rgularis
par les parties le 1
er
janvier 1997, Madame Afif s'engageait respecter les
prescriptions du rglement intrieur en vigueur dans l'association et se
conformer aux instructions et directives manant de la direction ou son
reprsentant ; que l'Inspection du Travail n'a fait aucune remarque
particulire l'association Baby-Loup sur son rglement intrieur; qu'aucun
salari de l'association n'a saisi l'Inspection du Travail pour faire constater
une irrgularit du rglement intrieur ; qu'il ressort du tmoignage de
Madame FiombeaI attestant pour Madame Afif que cette dernire avait
connaissance du nouveau rglement intrieur ; que Madame Afif a sign le
compte-rendu du 5 novembre 2008 o elle a dclar sa direction: "Que
ses convictions religieuses l'amnent porter le voile islamique et qu'elle ne
fera aucune concession sur son lieu de travail. Qu'elle sait par ailleurs que
le rglement intrieur de l'association ne l'autorise pas ..." ; que le rglement
intrieur de lassociation Baby-Loup est bien conforme aux dispositions de
l'article L 1311 et suivants du code du travail ; que l'association Baby-Loup
est un tablissement priv mais a une activit de service public par l'activit
d'une crche et est finance plus de 80 % par des fonds publics ; () que
le rglement intrieur de l'association Baby-Loup est parfaitement licite et
que Madame Afif devait le respecter ; () que Madame Afif en ne
respectant pas le rglement intrieur comme elle l'a reconnu dans le
compte-rendu du 5 novembre 2008 a fait preuve d'une insubordination
caractrise ; que Madame Afif a refus de retirer son voile le 9 dcembre
2008 sa reprise de travail malgr les demandes ritres de sa direction;
que Madame Afif a refus de quitter les locaux de l'entreprise lors de sa
mise pied conservatoire ; () quelle devait quitter son lieu de travail et ne
devait pas se prsenter dans les locaux de l'association le 10 dcembre
2008 ; que dans ces conditions, Madame Afif a fait preuve, de nouveau,
d'insubordination ; que l'insubordination rpte est un motif licenciement
11
pour faute grave ; () que Madame Afif est bien l'origine des altercations
des 9 et 10 dcembre ; que les tmoins cits la barre par Madame Afif ont
tous prcis qu'elle portait le voile mais pas constamment avant janvier
2003 ; que si Madame Afif a port le voile avant dcembre 2003, ctait
linsu de la direction ; que le 21 mars 2001, l'association Baby-Loup par
lettre remise en main propre Madame Afif avait bien confirm la lacit de
l'association et de faire respecter les rgles la rgissant ; que dans ces
conditions, le Conseil dit que Madame Afif ne peut affirmer qu'elle portait le
voile de faon constante sur son lieu de travail avant janvier 2003 ; que
Madame Afif a fait preuve d'insubordination caractrise en refusant de
retirer son voile conformment au respect du rglement intrieur et en
refusant de quitter les locaux de l'Association malgr sa notification de mise
pied conservatoire et n'a pas hsit interrompre une runion sans
qu'elle en soit invite ; que le Conseil dit que le licenciement de Madame
Afif est bien constitutif d'une faute grave la privant de son pravis qu'elle ne
pouvait donc effectuer, refusant de se conformer au rglement intrieur de
l'association Baby-Loup;
1) ALORS QUE lentreprise de tendance ou de conviction suppose une
adhsion militante une thique philosophique ou religieuse et a pour objet
de dfendre ou de promouvoir cette thique ; que ne constitue pas une
entreprise de tendance ou de conviction une association qui, assurant une
mission dintrt gnral, se fixe pour objectifs dans ses statuts de
dvelopper une action oriente vers la petite enfance en milieu dfavoris
et duvrer pour linsertion sociale et professionnelle des femmes () sans
distinction dopinion politique et confessionnelle ; quen se fondant sur les
missions statutairement dfinies pour qualifier lassociation Baby Loup
dentreprise de conviction cependant que son objet statutaire nexprime
aucune adhsion une doctrine philosophique ou religieuse, la Cour
dappel a viol les articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du
code du travail, ensemble larticle 9 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et larticle
4 2 de la Directive 78 /2000/CE du 27 novembre 2000 ;
2) ALORS QUE les convictions ou tendances dune entreprise procdent
dun choix philosophique, idologique ou religieux et non de la ncessit de
respecter des normes juridiques ou des contraintes attaches la nature
des activits de lentreprise ; que la ncessit prtendue de protger la
libert de conscience, de pense et de religion de lenfant dduite de la
Convention de New-York ou celle de respecter la pluralit des options
religieuses des femmes au profit desquelles est mise en uvre une
insertion sociale et professionnelle dans un environnement
multiconfessionnel ne sont pas constitutivement lies une entreprise de
conviction ; quen se fondant sur cette ncessit pour qualifier
lassociation Baby Loup dentreprise de conviction en mesure dexiger la
neutralit de ses employs, la Cour dappel a viol les articles L. 1121-1, L.
1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble larticle 9 de la
12
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, et larticle 42 prcit de la Directive 78 /2000/CE
du 27 novembre 2000 ;
3) ALORS QUE larticle 14 de la Convention relative aux droits de lenfant
qui nest pas au demeurant dapplication directe nemporte aucune
obligation quune entreprise recevant de petits enfants ou ddie la petite
enfance soit oblige dimposer son personnel une obligation de neutralit
ou de lacit ; que la Cour dappel a viol ledit texte par fausse application,
outre les textes prcits ;
4) ALORS QUen tant que mode dorganisation de lentreprise destin
transcender le multiculturalisme des personnes qui elle sadresse, la
neutralit nexprime et nimpose aux salaris ladhsion aucun choix politique,
philosophique ou idologique seul apte emporter la qualification dentreprise
de tendance ou de conviction ; que la Cour dappel a viol les articles L. 1121-
1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble larticle 9
de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, et larticle 4 2 de la Directive 78 /2000/CE du 27
novembre 2000 ;
5) ALORS QUE la lacit, principe constitutionnel dorganisation de lEtat,
fondateur de la Rpublique, qui, ce titre, simpose dans la sphre sociale ne
saurait fonder une thique philosophique dont une entreprise pourrait se
prvaloir pour imposer son personnel, de faon gnrale et absolue, un
principe de neutralit et une interdiction de porter tout signe ostentatoire de
religion ; que la Cour dappel a viol les articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-
1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble les articles 9 et 14 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales et larticle 1
er
de la Constitution ;
6) ALORS QUune entreprise ne peut sriger en entreprise de
conviction pour appliquer des principes de neutralit ou de lacit qui
ne sont applicables qu lEtat ; que ni le principe de lacit instaur par
larticle 1
er
de la Constitution, ni le principe de neutralit consacr par le
Conseil constitutionnel au nombre des principes fondamentaux du service
public, ne sont applicables aux salaris des employeurs de droit priv qui ne
grent pas un service public ; quils ne peuvent ds lors tre invoqus pour
les priver de la protection que leur assurent les dispositions du code du
travail ; quil rsulte des articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3
du code du travail que les restrictions la libert religieuse doivent tre
justifies par la nature de la tche accomplir, rpondre une exigence
professionnelle essentielle et dterminante et proportionnes au but
recherch ; quen retenant que lAssociation Baby Loup pouvait imposer
une obligation de neutralit son personnel dans lexercice de ses tches,
emportant notamment interdiction de porter tout signe ostentatoire de
religion aux motifs de la ncessit de protger la libert de pense, de
13
conscience et de religion construire pour chaque enfant ainsi que la
pluralit des options religieuses des femmes au profit desquelles est mise
en uvre une insertion sociale et professionnelle aux mtiers de la petite
enfance, et que lentreprise assure une mission dintrt gnral
subventionne par des fonds publics, la Cour dappel a viol les articles L.
1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble
larticle 10 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789,
larticle 9 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, larticle 10 de la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne et les articles 1 4 de la directive 78/2000/CE du 27
novembre 2000 ;
7) ALORS QUE des restrictions la libert de manifester sa religion ou
ses convictions ne peuvent tre cres que par la loi nationale au sens de
la jurisprudence de la CEDH ; que cette loi nationale doit elle-mme, au
sens de cette jurisprudence respecter lordre interne de cration des
normes ; quil en rsulte que la cration dun type dentreprise de conviction
fonde sur le seul principe de neutralit ne peut rsulter que de la loi au
sens organique du terme ; que la Cour dappel a viol les articles 34 de la
Constitution, 10 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de
1789, 9 2 de la Convention europenne des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, 4 et 14 de la Convention relative aux droits de
lenfant du 20 novembre 1989, L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3
du code du travail, 1 4 de la directive 78/2000/CE du 27 novembre 2000,
10 de le Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, et a
excd ses pouvoirs ;
8) ALORS QUune mesure ou une diffrence de traitement fonde
notamment sur les convictions religieuses peut ne pas tre discriminatoire si
elle rpond une exigence professionnelle essentielle et dterminante et
pour autant que l'objectif soit lgitime et l'exigence proportionne ; quen
nonant que les restrictions prvues au rglement intrieur rpondent
aussi dans le cas particulier l'exigence professionnelle essentielle et
dterminante de respecter et protger la conscience en veil des enfants ,
la Cour, qui a confondu exigence professionnelle essentielle et
dterminante, et objectif lgitime, a priv sa dcision de base lgale au
regard des articles L 1133-1 et L 1132-1 du code du travail, 1 4 de la
directive 78/2000/CE du 27 novembre 2000, 10 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne ;
9) ALORS QUE larrt attaqu, qui na pas constat ni caractris, au vu
des lments particuliers et concrets de lespce (tches dvolues Mme
Afif personnellement dans son emploi, ge des enfants, absence de
comportement ostentatoire ou proslyte de Mme Afif) lincompatibilit du
port de son voile islamique avec lengagement et lemploi de Mme Afif, a
priv sa dcision de toute base lgale au regard des articles L 1121-1, L
1132-1, L 1133-1 et L 1321-3 du code du travail, ensemble les 9 et 14 de la
14
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
liberts fondamentales, 1 4 de la directive 78/2000/CE du 27 novembre
2000, 10 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne.
*
La Cour dappel de Paris a qualifi lassociation Baby Loup
dentreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lHomme qui, assurant une mission dintrt
gnral, pouvait se doter de statuts et dun rglement intrieur prvoyant
une obligation de neutralit du personnel dans lexercice de ses tches,
emportant notamment interdiction de porter tout signe ostentatoire de
religion.
Pour ne pas heurter de front la position de la Cour de
cassation qui a exclu que le principe de lacit soit applicable aux
entreprises prives nayant pas la charge dun service public, la Cour
dappel de renvoi se place sur le terrain des entreprises de tendance,
rebaptises pour la cause entreprise de conviction au sens donn par la
Cour europenne des droits de lHomme, pour affirmer que la crche aurait
pu valablement rglementer la libert religieuse dans son rglement
intrieur. Or il nen est rien.
La Cour dappel ne parvient pas justifier la qualification
dentreprise de conviction applique lAssociation Baby Loup. Elle est ce
point gne quelle ne dit pas de quelle tendance ou conviction se rclame
lAssociation Baby-loup.
Nulle part larrt ne prcise si cest la lacit ou la neutralit qui
serait la conviction en cause - ce qui serait antinomique puisque ces
principes dorganisation de lEtat et des services publics marquent une
distance par rapport toute conviction ou opinion - ou si la conviction de
lassociation consiste en la ncessit de protger la libert de conscience
des enfants et de respecter la pluralit des options des femmes vises par
son action dinsertion, ce qui ne relve plus alors dun choix mais dune
obligation simposant toute entreprise.
LAssociation qui naffiche, ni ne promeut, dans le cadre de
son action, aucune conviction philosophique ou thique particulire, nest
pas une entreprise de tendance.
En doctrine, les entreprises de tendance sont dfinies
comme tant celles dans lesquelles une idologie, une morale, une
philosophie ou une politique est expressment prne : lobjet essentiel de
(leur) activit est (donc) la dfense ou la promotion dune doctrine ou dune
thique (Ph. Waquet, Loyaut du salari dans les entreprises de
tendance, Gaz. Pal. 1996, p. 1427). Lentreprise de tendance correspond
15
une entit reposant sur une identit politique (un parti politique), syndicale
(une organisation syndicale) ou confessionnelle (une association
religieuse) (F. Laronze, Affaire Baby-Loup : Lpuisement du droit dans sa
recherche dune vision apolitise de la religion, Dr. Soc., 2014, p.100).
La directive 78/2000/CE du 27 novembre 2000 attribue la
qualification dentreprise de tendance aux organisations professionnelles
dglises et aux autres organisations publiques ou prives dont lthique
est fonde sur la religion ou les convictions . La Cour europenne des
droits de lhomme se rfre larticle 4 et au considrant 24 de la directive
pour dfinir lentreprise de conviction. Elle reconnat que la nature
particulire des exigences professionnelles imposes au salari rsulte
du fait quelles ont t tablies par un employeur dont lthique est fonde
sur la religion ou les convictions (CEDH, 23 septembre 2010, Obst c.
Allemagne et Schuth c. Allemagne, req. n 425/03, 27 et 46 ; 3 fvrier
2011, Siebenhaar c. Allemagne, req n 18136/02, 46 ; 28 juin 2012, req.
n 1620/03, 40).
La tendance relve dun choix idologique que lentreprise se
donne pour objectif de promouvoir et de dfendre. Cet objectif doit tre
clairement affich lgard du public auquel lentreprise sadresse.
Lentreprise de conviction ou de tendance suppose ladhsion militante
une doctrine philosophique ou religieuse (J. Mouly, Laffaire Baby Loup
devant la Cour de renvoi : la revanche de la lacit ?, D. 2014, p.65), et la
volont de la promouvoir.
Cette adhsion doit apparaitre dans le pacte social de
lentreprise. Les statuts dune association peuvent, en amont, permettre de
dfinir si lon est en prsence ou non dune association pouvant se rclamer
dune tendance ou de convictions particulires (cf. P. Mbongo, Affaire Baby
Loup : lentreprise de tendance laque au secours de la Cour dappel de
Paris, JCP E 2013, n 49, act. 888).
Or, rien de tel dans les statuts de la crche.
La Cour dappel, sy rfrant, relve que lassociation Baby
Loup a pour objectif de dvelopper une action oriente vers la petite
enfance en milieu dfavoris et duvrer pour linsertion sociale et
professionnelle des femmes sans distinction dopinion politique et
confessionnelle . Elle ajoute que de telles missions sont dintrt gnral
au point dtre frquemment assures par des services publics et dtre
en loccurrence finances () par des subventions verses notamment par
lEtat, la rgion Ile-de-France, le dpartement des Yvelines, la commune de
Chanteloup-les-Vignes et la Caisse dallocation familiale (ibid., 6
me
).
16
Les missions que sassigne lassociation Baby Loup
nexpriment aucun choix thique particulier. Statutairement, elle ne sest
aucunement donne comme objectif de promouvoir ou de dfendre un
principe de lacit ou de neutralit par ses actions orientes vers la petite
enfance dfavorise et linsertion des femmes du quartier et au-del, la
revalorisation du quartier. Elle naffiche pas davantage, lgard du public
concern, un choix dorganisation fond sur la lacit ou la neutralit de ses
membres. Ses statuts expriment simplement que dans lexercice de ses
missions, sera appliqu, envers ceux qui elle sadresse, un principe de
non-discrimination au regard de leurs opinions politiques ou
confessionnelles.
Ces objectifs, au demeurant, peuvent tout fait tre ceux
dune association confessionnelle, avec une identit religieuse affirme, qui
prciserait accueillir, dans lexercice de ses activits, tous les enfants sans
distinction dorigine, dopinion ou de croyance. Il est donc impossible de
dduire de la nature des activits de lAssociation Baby Loup lexpression
dun choix idologique ou thique particulier, marqueur dune tendance
propre.
Le fait que lAssociation Baby Loup assure une mission
dintrt gnral et que son financement soit notamment assur par des
fonds publics ne permet pas davantage de caractriser une tendance laque
ou neutre.
Ainsi, dans les tablissements denseignement priv sous
contrat dassociation avec lEtat rgis par la loi Debr du 31 dcembre
1959, tenus par des communauts religieuses, lEtat rmunre les
enseignants et les collectivits publiques financent le fonctionnement de
ltablissement dans les mmes proportions quils financent les coles et les
tablissement publics. Ces tablissements qui, comme lassociation Baby-
Loup, assurent une mission dintrt gnral et bnficient dun
financement public nen deviennent pas pour autant des tablissements de
tendance laque ou neutre.
Consciente que lobjet de lassociation ne permet pas de
caractriser une entreprise de conviction, la Cour dappel relve encore
quau regard de la ncessit impose par larticle 14 de la Convention
relative aux droits de lenfant du 20 novembre 1989, de protger la libert
de pense, de conscience et de religion construire pour chaque enfant
que celle de respecter la pluralit des options religieuses des femmes au
profit desquelles est mise en uvre une insertion professionnelle aux
mtiers de la petite enfance dans un environnement multiconfessionnel, ces
missions peuvent tre accomplies par une entreprise soucieuse dimposer
son personnel un principe de neutralit pour transcender le
multiculturalisme des personnes auxquelles elle sadresse .
17
Or, ds lors quil y a ncessit ou obligation, il ny a plus choix.
Et cest bien le choix dadhrer et de promouvoir une thique philosophique
qui caractrise une entreprise de conviction ou de tendance.
Si la protection de la libert de pense, de conscience et de
religion construire pour chaque enfant tait une ncessit impose par
larticle 14 de la Convention des droits de lenfant , il ne sagit plus alors
dun choix propre de lentreprise mais dune obligation conventionnelle. Sil
sagit dune obligation conventionnelle, elle a vocation, suivre le
raisonnement de larrt, sappliquer tout employeur dont le personnel
serait en contact avec des enfants, et ce quelles que soient ses convictions,
ce qui au passage interdirait les coles ou crches confessionnelles.
Sil sagit de protger la conscience des enfants, une telle
protection ne peut relever du volontariat et doit bnficier tous les enfants
quelle que soit la structure daccueil.
De mme, la ncessit de respecter la pluralit des options
religieuses des femmes vers qui est mise en uvre une insertion sociale et
professionnelle aux mtiers de la petite enfance, autrement dit des salaries
de la crche, est une obligation lgale laquelle est soumise tout
employeur de droit priv puisque la loi interdit toute discrimination fonde
sur les convictions religieuses du salari (article L. 1132-1 du code du
travail).
La ncessit de respecter lordonnancement juridique ou des
contraintes attaches la nature des activits nest pas constitutivement
lie aux entreprises de tendance, sauf considrer que toutes les
entreprises, soumises ce mme ordonnancement et ces mmes
contraintes, sont des entreprises de tendance ou de conviction.
Entreprise de tendance et obligation sont deux valeurs
rigoureusement antinomiques. Soit on fait le choix dune conviction que
lon peut dans une certaine mesure imposer son salari comme on peut
faire le choix dune conviction inverse, soit lobjet de lentreprise impose telle
rgle ou telle attitude et cette rgle ou cette attitude ne sont pas
lexpression dune conviction. Ainsi le respect du secret professionnel dans
un cabinet davocat nest pas le rsultat dune conviction mais dune
obligation. Et si lon a la conviction inverse (le secret professionnel ne
devrait pas exister) on na pas le droit de la faire prvaloir !
On observera mme si ce nest peut-tre pas le fondement
direct de larrt que larticle 14 de la Convention relative aux droits de
lenfant ne cre lui seul aucune obligation de neutralit lgard des
crches.
18
Ce texte, qui ndicte dobligation qu la charge des Etats
parties, nest pas dapplication directe (CE, 3 juillet 1996, n140872). Il
interdit une ingrence (obligation ngative) de lEtat ( lEtat respecte )
dans le droit de lenfant la libert de pense, de conscience et de religion,
sauf dans les conditions classiques- prvues par son paragraphe 3.
Sagit-il de rechercher une obligation positive de protger la
libert ainsi reconnue lenfant, et cest alors larticle 4 de la Convention
des droits de lenfant quil convient de se rfrer:
Les Etats parties sengagent prendre toutes les mesures
lgislatives, administratives et autres qui sont ncessaires pour mettre en
uvre les droits reconnus dans la prsente Convention .
Cet article nest pas dapplication directe (CE, 10 avril 2002,
n220588 ; Soc. 13 juillet 1994, B. n 236, pourvoi n93-10891 ; en ce sens
galement, Thierry Fossier, Les dispositions de la Convention de New York
relative aux droits de l'enfant peuvent tre d'application directe en droit
interne, AJ Famille 2005, p. 274) : Certains articles de la sont si gnraux
que leur applicabilit directe est simplement impossible (art. 2-2, Les Etats
prennent toutes les mesures appropries... ; art. 3-3, Les Etats veillent
ce que ... ; art. 4, Les Etats s'engagent prendre toutes les mesures ...
).
En outre, la Convention des droits de lenfant ne permet pas
de passer outre lexigence dun texte national.
Dduire en ltat et directement de larticle 14 de la
Convention des droits de lenfant un principe de neutralit applicable aux
mtiers de la petite enfance ou une entreprise ou association
accomplissant une mission dintrt gnral dans le secteur de la petite
enfance, cest faire fi de lexigence de qualit, de prcision et de prvisibilit
de la source lgale susceptible de fonder une restriction la libert
religieuse des salaris. Il ny est question daucun droit de lenfant la
neutralit, droit dont les contours resteraient dfinir (quels enfants ? quel
ge ? quel contexte ?), et encore moins dune interdiction explicite des
signes religieux dans un secteur dactivit particulier, ici les mtiers de la
petite enfance.
Le lgislateur, qui seul aurait pu dicter une telle restriction,
na pas jug ncessaire, pour garantir lexercice du droit de lenfant la
libert de pense, de conscience et de religion ou pour veiller la protection
de cette libert, dimposer une obligation gnrale de neutralit au
personnel des mtiers de la petite enfance et il nappartient pas au juge de
se substituer lui.
19
Larticle 14 de la Convention des droits de lenfant ne peut
pas fonder les dispositions de son rglement intrieur dictant une telle
obligation en labsence de toute loi dont il pourrait tre lapplication.
En toute hypothse, ce texte, qui garantit le droit de lenfant
la libert de pense, de conscience et de religion, nimpose aucune
neutralit. La meilleure preuve en est que coexistent, en France
notamment, deux types denseignement : lun public et neutre, lautre priv
et possiblement confessionnel.
Fonder directement une obligation de neutralit pesant sur
les salaris des mtiers de la petite enfance sur larticle 14 de la Convention
des droits de lenfant, cest nier la possibilit, pour les parents, dans leur
rle de guide, de faire le choix dune cole ou dune crche confessionnelle,
le choix de labsence de neutralit, et nier lobligation de lEtat de respecter
ce choix.
Le contexte de diversit culturelle et confessionnelle dans
lequel lAssociation exerce son activit ne suffit pas riger en choix
idologique ou thique le principe de neutralit quelle impose lensemble
de son personnel. Il sagit, dans une socit dmocratique, du contexte
normal dans lequel volue toute entreprise. La neutralit choisie par
lemployeur comme rponse la diversit confessionnelle et culturelle des
personnes qui ses activits sont destines nexprime aucun choix
philosophique ou thique particulier.
On ne peut, sur ce point, que partager la surprise exprime par
le Professeur Jean Mouly (op. cit., D. 2014, p.65) de lire, sous la plume de
la Cour dappel de Paris, que la crche constitue une entreprise de
tendance pouvant imposer son personnel une obligation de neutralit :
Telle nest pas, en effet, la fonction habituelle dune entreprise de
tendance qui, au contraire, exige de son personnel un engagement fort et
de tous les instants au service dune cause (). [La neutralit] ne suppose,
en effet, aucun engagement ou dvouement au service de convictions. Elle
exige, linverse, une certaine retenue de la part de ceux qui y sont soumis
en sorte que toutes les opinions mme contraires, puissent cohabiter .
La neutralit nest pas une tendance et nexprime pas en elle-
mme une conviction. Elle marque au contraire labsence de choix
idologique face au fait religieux. La neutralit peut tre la posture des
athes, des agnostiques des sceptiques ou des indiffrents dont la libert
de conscience est protge au titre de larticle 9 de la Convention
europenne des droits de lHomme.
Comme le rappelle, fort propos, M. Huglo, contrairement
lathisme, la neutralit nest pas une tendance, mais une absence de
tendance (J.-G. Huglo, SSL 2013, n 1577, p.7).
20
Or, lentreprise de tendance requiert une adhsion du
salari une idologie, une morale ou encore une politique, ce qui est
le contraire de la neutralit (J.-D. Dreyfuss, La neutralit religieuse peut
tre impose au personnel dune crche associative entreprise de
conviction, AJ Collectivit territoriales 2014, p. 63). En rsum, neutralit et
entreprise de conviction sont deux notions tout aussi rigoureusement
antinomiques que les notions de conviction et dobligation.
Admettre le contraire donnerait la possibilit nimporte quel
employeur, sous couvert de la qualification dentreprise de conviction, de
priver ses salaris de leur droit fondamental exprimer leurs convictions
religieuses. Aussi, la gestion dun service daccueil de la petite enfance et
dinsertion professionnelle de femmes sans distinction de leur opinion et
confession autour dun principe de silence sur le religieux ne permet pas
didentifier une thique ou idologie particulire.
Aucun des motifs de larrt attaqu ne permet daffirmer que
lassociation Baby Loup ait impos une obligation gnrale et absolue de
neutralit son personnel en raison dun choix idologique. Dans ses
critures (p. 25 32), lassociation affirme au contraire que cette neutralit
simposait par la nature ducative de ses missions. Mais on a vu que cet
argument nest pas davantage fond sauf admettre que les missions
ducatives soient soustraites toute communaut confessionnelle. Et lon
sort alors prcisment du champ de la tendance ou de la conviction .
Par ailleurs, lassociation Baby Loup na aucunement
revendiqu, devant la Cour dappel, tre une entreprise de tendance ou de
conviction laque. La Cour dappel ne la dsigne dailleurs pas comme telle.
On ne peut du reste souscrire, comme lobserve la majorit de
la doctrine, la qualification dentreprise de tendance ou de conviction
laque en relguant un principe constitutionnel dorganisation de lEtat au
rang dune simple idologie (cf. notamment, F. Dieu, La lacit devient
tendance, JCP Administrations et Collectivits territoriales n 49, act. 944).
Et puisque la Cour dappel de Paris se place sous les auspices
de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, il nest
pas inutile de rappeler sa conception de la socit dmocratique (Leyla
Sahin c. Turquie, prc., 108) :
108. Pluralisme, tolrance et esprit douverture caractrisent une socit
dmocratique . Bien quil faille parfois subordonner les intrts dindividus
a ceux dun groupe, la dmocratie ne se ramne pas la suprmatie
constante de lopinion dune majorit mais commande un quilibre qui
assure aux individus minoritaires un traitement juste et qui vite tout abus
dune position dominante (voir, mutatis mutandis, Young, James et Webster
21
c. Royaume-Uni, arrt du 13 aot 1981, srie A n
o
44, p. 25, 63, et
Chassagnou et autres c. France [GC], n
os
25088/94, 28331/95 et 28443/95,
112, CEDH 1999-III). Le pluralisme et la dmocratie doivent galement se
fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, qui impliquent
ncessairement de la part des individus des concessions diverses qui se
justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idaux et valeurs
dune socit dmocratique (voir, mutatis mutandis, Parti communiste unifi
de Turquie et autres, prcit, pp. 21-22, 45, et Refah Partisi (Parti de la
prosprit) et autres, prcit, 99). Si les droits et liberts dautrui
figurent eux-mmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses
Protocoles, il faut admettre que la ncessit de les protger puisse conduire
les Etats restreindre dautres droits ou liberts galement consacrs par la
Convention : cest prcisment cette constante recherche dun quilibre
entre les droits fondamentaux de chacun qui constitue le fondement dune
socit dmocratique (Chassagnou et autres, prcit, 113) .
Comme lanalyse le Professeur Mouly (D. 2014, prc.), la
lacit nest pas une idologie, une fin en soi. Elle nest quun moyen, un
mode dorganisation dun groupement destin permettre la coexistence
didologies concurrentes. Elle est donc loppos de lentreprise militante,
sauf la confondre avec le lacisme, forme exacerbe danticlricalisme .
M. Huglo a dailleurs expos les obstacles auxquels se heurtait
la qualification dentreprise de tendance laque : La lacit incarne la
neutralit vis-vis du fait religieux. Lentreprise de tendance requiert une
adhsion du salari une idologie, une morale ou encore une
politique. Cest le contraire de la neutralit. Les deux concepts sont
antinomiques. Par ailleurs, nous navons pas souhait tendre cette notion
dentreprise de tendance. Il na jamais t dit jusquici dans notre
jurisprudence quune crche prive tait une entreprise de tendance (J.-
G. Huglo, Le juge ne tranche pas les questions de socit, SSL 2013, n
1577, p.6).
Certains partisans de la thse de lentreprise de conviction
laque prtendent tirer argument de larrt Lautsi c. Italie (18 mars 2011,
req. n 30814/06) rendu par la Cour europenne des droits de lHomme le
18 mars 2011 en ce quil nonce que les partisans de la lacit sont en
mesure de se prvaloir de vues atteignant le degr de force, de srieux,
de cohrence et dimportance requis pour quil sagisse de convictions
au sens des articles 9 de la Convention et 2 du Protocole n 1 ( 58). Cet
arrt ne consacre cependant aucune reconnaissance de la lacit en tant
que conviction dune entreprise. Dans cette affaire, la requrante tait une
mre de famille qui se plaignait que dans lcole publique italienne o
taient scolariss ses deux fils, un crucifix tait accroch dans les salles de
classe. Larrt enseigne quelle tait membre et militante de lunion des
athes et agnostiques rationalistes (34) et que la requrante tant
favorable la lacit, [la prsence du signe religieux en cause dans lcole]
22
violerait son droit ce que ses enfants soient duqus conformment ses
propres convictions religieuses (41). La Cour a opr une confusion
entre lacit et athisme, comme lavait pertinemment observ M. Huglo.
Elle a surtout cart tout manquement de lEtat son obligation de
respecter le droit des parents dassurer lducation et lenseignement de
leurs enfants conformment leurs convictions religieuses et
philosophiques dans lamnagement de lenvironnement scolaire ( 63 et
suivants), et considr aprs mise en balance de tous les intrts en
prsence que le respect de lgitimes convictions des enfants et de leurs
parents tait compatible avec la prsence dun signe religieux dans lcole.
En outre, il ne faut pas perdre de vue que si lexigence de
neutralit de lEtat existe dans le droit de la Convention europenne des
droits de lhomme, elle y est conue comme la garantie du pluralisme
ncessaire une socit dmocratique (CEDH, 13 dcembre 2001, Eglise
mtropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, n 45701/99, 115-
116 ; 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, n 30985/98, 2)
et ne trouve sappliquer quen tant que sont en cause la fonction de
rglementation de lEtat et sa relation avec les diffrentes communauts
religieuses ainsi que, en vertu de larticle 2 du protocole additionnel la
Convention, ses missions dducation et denseignement. La Cour rappelle
cet gard quen France, la lacit est un principe constitutionnel, fondateur
de la Rpublique, auquel lensemble de la population adhre.
Force est dadmettre que lentreprise de tendance laque na
jusquici encore t consacre ni en droit interne, ni en droit europen.
Quelques auteurs en particulier, le Professeur Gaudu (Lentreprise de
tendance laque, Dr. Soc. 2011, p.1186), en ont t les promoteurs : Il
existe des institutions religieuses, mais, surtout, les individus et les
organisations socits, associations - partir du moment o ils
respectent les lois en vigueur, ont le droit de se montrer parfaitement
indiffrents la question de la lacit. Cest donc un choix idologique de sy
rfrer, tout autant que celui dune orientation politique, religieuse ou
syndicale .
Cette opinion repose sur une certaine ide de la lacit, qui
serait de combat . Mais cette ide rvle rapidement ses limites au
regard mme des principes juridiques de lacit et de neutralit de lEtat :
La neutralit de lEtat qui dcoule du principe de lacit juridique nest
pas une rgle visant lutter contre les religions. Cette neutralit vise ne
favoriser aucune religion afin de mieux garantir la libert de toutes les
religions (E. Docks, Libert, lacit, Baby Loup : de la trs modeste et
trs conteste rsistance de la Cour de cassation de cassation face la
xnophobie montante, Dr. Soc. 2013, p.388).
Surtout, lonction juridique de la notion dentreprise de tendance
ou de conviction laque irait rebours de la conception mme de la lacit.
23
Lavis sur la lacit rendu par la Commission Nationale
consultative des Droits de lHomme le 26 septembre 2013 en souligne le
risque : la lacit nest pas une tendance, sauf ne plus tre un principe
constitutionnel partag par tous et quelles que soient les raisons pour
lesquelles une entreprise souhaiterait exclure de son espace le fait religieux
(paix social, image de marque), la simple volont de ne pas heurter les
non croyants ne saurait tre une raison suffisante. Cela conduirait
confrer un blanc-seing aux employeurs pour priver leurs salaris de leurs
droits exprimer leurs convictions .
Faire de la lacit, principe dorganisation de lEtat simposant
dans la sphre sociale, une idologie comme une autre dont une structure
prive pourrait se prvaloir pour restreindre de faon absolue la libert
religieuse des salaris, est dangereux et conduirait invitablement des
drives liberticides. Il suffirait une entreprise prive dont lobjet serait
purement conomique dinscrire dans une charte quelconque de
dontologie ou un code de bonne conduite - si en vogue dans un contexte
de gouvernance de lentreprise - son profond attachement la lacit pour
museler toutes les liberts, et pas seulement religieuse, des salaris.
Le professeur Docks (Libert, lacit, Baby Loup : de la trs
modeste et trs conteste rsistance de la Cour de cassation face la
xnophobie montante, prc., p.388) a dnonc cette acception de la lacit :
Alors que lhabit des religieuses catholiques est bienvenu dans les
prisons, le voile musulman est interdit jusque dans les bureaux subalternes
des CPAM, sans contacts avec le public. Mais ce qui choque lopinion nest
pas cette diffrence de traitement. Cest que lon naille pas plus loin dans la
prohibition du voile et que la Cour de cassation se soit permis de rappeler
que le principe est la libert, mme au sein dune crche. La lacit tendrait-
elle perdre sa signification originelle pour devenir lexcuse rhtorique dun
droit tendance xnophobe ? .
Et bien lire le Professeur Gaudu (Lentreprise de tendance
laque, Dr. Soc., 2011, p.1186), qui voque la prsence dune zone grise
qui voit des structures diverses concourir des degrs variables lintrt
gnral , on se rend compte que lentreprise de tendance laque ne serait
quun succdan, un moyen de contourner le refus de voir tendre aux
structures qui accomplissent une mission dintrt gnral le principe de
neutralit rserv aux seuls services publics. Cette notion pourrait devenir,
selon lexpression vocatrice du Professeur Mouly, le cheval de Troie
dune lacit expansionniste de combat dans lentreprise prive (J. Mouly,
Laffaire Baby Loup devant la cour de renvoi : la revanche de la lacit, D.
2014, p.65).
La lacit et la neutralit sont des rgles dorganisation de
lEtat applicables lEtat et aux services publics qui ne peuvent tre
relgues au rang de simples convictions. Un employeur de droit priv na
24
pas la libert de sriger en promoteur ou protecteur de tels principes qui ne
sappliquent pas la socit civile.
Comme le font observer des sociologues (J. Baubrot, M.
Millot, Lacits sans frontires, Seuil 2011), Les lacits ont toutes en
commun le fait darticuler, de faon plus ou moins harmonieuse, quatre
principes. Deux portent sur les finalits : la garantie de la libert de
conscience, lgalit et la non-discrimination. Deux concernent les moyens :
la sparation du politique et du religieux, la neutralit de lEtat lgard des
diverses croyances. Le terme de lacit est donc irremplaable () parce
que seul il est capable de rassembler ces quatre lments .
Mais l o le sociologue peut dsigner par le mme mot, la
fin et les moyens, le juriste doit soigneusement les distinguer.
Si la lacit est une fin en soi, elle nest srement pas quune
conviction dans une socit dmocratique dont elle constitue lun des
fondements. En tant que fin, la lacit nest pas la neutralit religieuse. Elle
ne consiste ni en lathisme, ni en labsence de religion sous peine den
rduire la porte une notion faisant obstacle lexpression des
convictions religieuses, ce qui est contraire son objectif.
Cest ce qua rappel le Conseil constitutionnel dans sa
dcision Association pour la promotion de la lacit : Le principe de
lacit impose notamment le respect de toutes les croyances, lgalit de
tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion (Cons. Constit.
21 fvrier 2013 n 2012-297 QPC).
Si la lacit nest quun moyen, elle dsigne alors le concept
juridique de neutralit qui nest pas non plus une conviction mais un mode
dorganisation qui ne sapplique quaux services publics.
Lassociation Baby-Loup nest pas une entreprise de
conviction ou de tendance. Si elle est une crche dont les missions sont
tout fait louables, ses objectifs nont rien didologique. Elle est une
personne de droit priv qui a impos ses salaris, dans le rglement
intrieur, un principe de neutralit absolue totalement illicite.
*
Une entreprise ne peut se constituer en entreprise de
conviction pour appliquer des principes de neutralit ou de lacit qui ne
sont applicables qu lEtat ou aux services publics comme la rappel la
chambre sociale de la Cour de cassation dans larrt CPAM de Seine St
Denis rendu le mme jour que larrt de cassation concernant la prsente
affaire (Soc., 19 mars 2013, pourvoi n 12-11.690).
25
Par ces arrts, la Cour de cassation a rappel que les
principes de lacit et de neutralit dsignent lattitude de lEtat face au
religieux et ne sont pas applicables la socit civile. Cette solution,
appele de ses vux par lunanimit de la doctrine (cf. notamment, P.
Adam, Lentreprise, sans foi ni voile ?, RDT 2011, p.182 ; J. Savatier,
Conditions de licit dun licenciement pour port du voile islamique, Dr. Soc.
2004, n 4, p.354 ; C. Brisseau, La religion du salari, Dr. Soc., 2008,
p.969 ; I. Desbarats, Entre exigences professionnelles et libert religieuse :
quel compromis pour quels enjeux ?, JCP S 2011, p. 1307) a largement t
approuve (cf. notamment, E. Dockes, Libert, lacit, Baby Loup : de la
trs modeste et trs conteste rsistance de la Cour de cassation face la
xnophobie montante, Dr. Soc. 2013, p.388 ; P. Mbongo, Institutions
prives, entreprise de tendance et droit au respect des croyances
religieuses, JCP G 2013, doctr. 750).
M. Adam (La Crche et (l) au-del, SSL 2011, n 1515, p.10)
a parfaitement rsum lincohrence et les dangers dune extension du
principe de lacit dans la sphre prive : La lacit est une rgle
dorganisation de lEtat et de ses rapports avec la ou (les) religions(s). En
faire une rfrence normative destine trancher des conflits entre un
employeur priv et un salari na strictement aucun sens. Importer la lacit
dans lentreprise cest la travestir. On prtend en effet en infrer dans
lespace social dont lentreprise est une des composantes, une
obligation de neutralit alors quelle y postule au contraire la libert pour
chacun dexprimer librement ses convictions religieuses. Au-del de la
sphre de laction publique, la lacit dfend et soutient la libert
religieuse .
Dans larrt attaqu la Cour dappel a considr que la
crche pouvait adopter un mode dorganisation comparable celui des
services publics, parce que son objet contact avec la petite enfance,
respect de la pluralit religieuse, ainsi que les conditions de son activit - le
commandaient ainsi.
Cette analyse est en totale contradiction avec notre systme
juridique et, au-del, avec les valeurs dune socit dmocratique.
Il faut rappeler que le principe de neutralit du service public
est le corollaire du principe dgalit (voir Conseil constitutionnel, Dcisions
n 2004-505 DC du 19 novembre 2004 et n 2012-297 QPC du 21 fvrier
2013) qui rgit le fonctionnement des services publics et implique
notamment lgal accs des usagers au service public et leur gal
traitement. Le principe de neutralit du service public a t consacr par le
Conseil constitutionnel au nombre des principes fondamentaux du service
public de faon autonome par rapport au principe de lacit. Il nest dailleurs
pas limit au champ du religieux car il sapplique aussi aux champs
26
philosophique et politique (Dcisions n 2013-353 QPC du 18 octobre
2013).
Les principes de lacit de lEtat et de neutralit des services
publics constituent donc les deux fondements constitutionnels de lexigence
de neutralit religieuse des services publics (Etude adopte par lassemble
gnrale du Conseil dEtat le 19 dcembre 2013 la demande du
Dfenseur des droits). Propre lEtat, ces principes ne peuvent pas tre
revendiqus par une entreprise prive.
Au demeurant lventuelle lapplication dans la sphre prive
des principes de lacit et de neutralit irait rebours de leurs objectifs.
La neutralit de lEtat qui dcoule du principe de lacit
juridique nest pas une rgle visant lutter contre les religions. Cette
neutralit vise ne favoriser aucune religion afin de mieux garantir la libert
de toutes les religions et leur mode dexpression. Cest pourquoi la
neutralit quexige le principe de lacit nest absolument pas gnralisable
tous. Ainsi que lexplique le Professeur Docks, Les personnes prives
ont le droit de ne pas tre neutres, davoir des opinions et des convictions
religieuses et de les exprimer. Cest pour protger ce droit labsence de
neutralit quil a t ordonn la Rpublique , ou lEtat dtre lac.
En clair, la lacit a t impose la puissance publique et elle seule, au
nom de la diversit qui est de droit pour les personnes prives (E.
Dockes, Libert, lacit, Baby Loup : de la trs modeste et trs conteste
rsistance de la Cour de cassation face la xnophobie montante, Dr. Soc.
2013, p.388).
Aussi, dfaut de se prvaloir de la qualification de service
public, ce qui nest pas discut, lAssociation Baby-Loup est soumise aux
dispositions du code du travail. Elle ne peut invoquer ni le principe de
lacit, ni le principe de neutralit des services publics, pour mettre en
uvre un mode dorganisation fond sur une obligation de neutralit de son
personnel emportant notamment interdiction de porter tout signe
ostentatoire de religion.
Ds lors que le principe constitutionnel de neutralit ne peut
tre transpos dans lentreprise prive, lemployeur ne peut limposer ses
salaris. Il doit au contraire, en ce qui les concerne, faire prvaloir la libert
religieuse.
Ainsi que lanalyse le Professeur Mouly, (La libert
dexpression religieuse dans lentreprise : le raidissement de la Cour de
cassation, D. 2013, p.963), lentreprise prive, que lon a cru pouvoir
assimiler un espace social , est en ralit, comme les lieux publics,
gouverne par le principe de libre expression des convictions religieuses.
Seule une disposition lgale particulire peut faire exception la rgle,
27
comme le montre lexemple de la loi interdisant la dissimulation du visage
dans les lieux publics .
Hors la sphre tatique et les services publics, et spcialement
dans lentreprise, la libert religieuse est la rgle, la restriction est
lexception. Autrement dit, une entreprise ne peut pas dcider quelle va se
comporter comme lEtat et se placer dans une optique de neutralit
impose en tant que telle (encore moins de lacit). Il nexiste pas, dans
lentreprise prive, de droit gnral la neutralit. En autorisant la crche
Baby-Loup sriger en entreprise de conviction de neutralit la Cour
dappel a commis une erreur de droit.
*
Au demeurant, si une telle option devait tre un jour ouverte
aux entreprises, ce ne pourrait tre que sur le fondement dune loi. Le juge
ne peut pas sarroger cette prrogative.
Une restriction la libert religieuse doit avoir une base lgale
au regard du droit communautaire, europen et interne.
En droit communautaire, la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne, proclam en 2000 et ayant force juridique
contraignante depuis lentre en vigueur du Trait de Lisbonne en
dcembre 2009, tablit une liste des droits de lhomme qui sinspire des
droits consacrs par les constitutions des Etats membres, la Convention
europenne des droits de lhomme et les traits internationaux relatifs aux
droits de lhomme.
Elle consacre larticle 10, la libert de pense, de
conscience et de religion en ces termes :
Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de
religion. Ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction,
ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction
individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte,
lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites .
Larticle 52, intitul Porte et interprtation des droits et des
principes dispose que :
1. Toute limitation de lexercice des droits et liberts reconnus par la
prsente Charte doit tre prvue par la loi et respecter le contenu essentiel
desdits droits et liberts. Dans le respect du principe de proportionnalit,
des limitations ne peuvent tre apportes que si elles sont ncessaires et
rpondent effectivement des objectifs dintrt gnral reconnus par
lUnion ou au besoin de protection des droits et liberts dautrui .
28
Le paragraphe 3 de cet article vise assurer la cohrence
ncessaire entre la Charte et la Convention europenne des droits de
lhomme en posant la rgle que dans la mesure o la prsente Charte
contient des droits correspondant des droits garantis par la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et les liberts
fondamentales, leur sens et leur porte sont les mmes que ceux que leur
confre ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle ce que le
droit de lunion accorde une protection plus tendue .
Il en rsulte en particulier que le lgislateur, en fixant des
limitations ces droits, doit respecter les mmes normes que celles fixes
par le rgime dtaill des limitations prvu par la Convention europenne
des droits de lhomme, qui sont donc rendues applicables aux droits
couverts par ce paragraphe, sans que cela porte atteinte lautonomie du
droit de lUnion et de la Cour de justice de lUnion europenne (explications
relatives la Charte des droits fondamentaux, JOUE 2007/C 303/02).
Et prcisment, la Convention europenne des droits de
lhomme exige, linstar de la Charte, que les restrictions aux liberts
quelle protge, notamment la libert de religion, reposent sur une base
lgale.
Pour la Cour europenne des droits de lhomme, le port du
foulard peut tre considr comme un acte motiv ou inspir par une
religion ou une conviction religieuse (CEDH, Leyla Sahin c. Turquie, 10
novembre 2005, req. n 44774/98, 78 ; 4 dcembre 2008, Kervani c/
France, 4 dcembre 2008, req. n 31645/04, Drogu c/ France, req. n
27058/05, 32)
En application de larticle 9 2 de la Convention europenne des
droits de lhomme : La libert de manifester sa religion ou ses convictions
ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi,
constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la
scurit publique, la protection de l'ordre, de la sant ou de la morale
publiques, ou la protection des droits et liberts d'autrui .
Un Etat peut restreindre lexercice des droits et liberts
garantis par la Convention europenne mais trois conditions cumulatives
doivent tre runies : lingrence doit tre prvue par la loi, poursuivre un
but lgitime et tre ncessaire dans une socit dmocratique.
La notion de loi est ainsi entendue par les juges europens :
les mots prvues par la loi signifient que la mesure incrimine doit
avoir une base en droit interne, mais ils impliquent aussi la qualit de la loi :
ils exigent laccessibilit de celle-ci aux personnes concernes et une
formulation assez prcise pour leur permettre de prvoir, un degr
29
raisonnable dans les circonstances de la cause, les consquences pouvant
rsulter dun acte dtermin, et de rgler leur conduite (CEDH, Leyla
Sahin c. Turquie, 10 novembre 2005, 84 ; Dogru c. France, 4 mars 2009,
prc., 49).
La notion de loi doit tre entendue dans son acception
matrielle et non formelle . En consquence, elle y inclut lensemble
constitu par le droit crit, y compris des textes de rang infra lgislatif ainsi
que la jurisprudence qui linterprte (Dogru c. France, prcit, 52).
Cette interprtation simpose pour concilier le droit des pays
de Common law, essentiellement jurisprudentiel, et celui des pays
continentaux, comme le ntre.
Selon sa jurisprudence constante, la Cour europenne
laisse aux Etats parties la convention une certaine marge dapprciation
pour ce qui est de dire si et dans quelle mesure une ingrence est
ncessaire. Cette marge dapprciation va de pair avec un contrle
europen sur la loi et les dcisions qui lappliquent. La tche de la Cour
consiste rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient
dans leur principe et sont proportionnes (CEDH, 15 janvier 2013, Eweida
et autres c. Royaume-Uni, req. N 4820/10, 59842/10 et 36516/10, 84 ; 10
novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, prc. 110).
Lorsque les ingrences dnonces ont t commises par
des personnes morales de droit priv et ne sont pas directement imputables
lEtat poursuivi, la Cour doit examiner les questions sur le terrain de
lobligation positive incombant aux instances de lEtat de reconnatre toute
personne relevant de sa juridiction les droits noncs larticle 9 (CEDH,
15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, prc. 84).
A cet gard, il faut rappeler qu il incombe au premier chef
aux autorits nationales, et singulirement aux cours et Tribunaux,
dinterprter et dappliquer le droit interne (CEDH, Otto Preminger Institut
c. Autriche, 20 septembre 1994, 45, srie A n 295-A ; Chorherr c.
Autriche, 25 aot 1993, srie A n 266B, 25 ; 10 novembre 2005, Leyla
Sahin c. Turquie, prc. 87).
La Cour europenne des droits de lHomme vrifiera ds lors
si les conclusions des juridictions du travail ne sont pas
draisonnables et si, au regard du droit interne que les juridictions sont
tenues dappliquer, elles sont parvenues une mise en balance
circonstancie des intrts divergents en jeu (CEDH, 3 fvrier 2011,
Siebenharr c. Allemagne, req. n 18136/02, 47).
30
Aussi, lorsque lEtat est dot de normes encadrant le pouvoir
de direction de lemployeur en matire de droits et liberts du salari, il est
bien vident que les mesures prises au sein de lentreprise devront tre
apprcies par le juge national, et sil y a lieu, par le juge europen, laune
de cette rglementation. Elle sera essentiellement constitue par le droit
jurisprudentiel dans les pays de Common Law, comme le Royaume-Uni (cf.
(CEDH, 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, prc., 41 46
rappelant les lments pertinents du droit interne ) et par les normes
crites dans les pays continentaux (CEDH, 23 septembre 2010, Obst c.
Allemagne, req. n 425/03 ; 3 fvrier 2011, Siebenharr c. Allemagne, req. n
18136/02).
En droit interne, la libert religieuse est constitutionnellement
garantie par larticle 10 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen ainsi que par lalina 5 du Prambule de la Constitution de 1946,
aux termes duquel Nul ne peut tre ls, dans son travail ou son emploi,
en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances .
Le Conseil dEtat a dgag un principe constitutionnel de
libert d'expression religieuse (CE, 27 juin 2008, M
me
Mabchour,
n 286798, Rec. T. p. 737 et 743 ; AJDA 2008, p. 1296 et p. 1997, tude H.
Zeghbib, note P. Chrestia).
De surcrot, une intervention lgislative serait requise pour
imposer aux salaris dune entreprise prive une obligation de neutralit
impliquant une interdiction gnrale de porter tout signe religieux. En effet,
aux termes de larticle 34 de la Constitution, la loi dtermine les principes
fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la scurit
sociale . Sur ce point, le Conseil constitutionnel a prcis quil incombait
au lgislateur pour dterminer les principes fondamentaux du droit du
travail, dassurer la mise en uvre des principes conomiques et sociaux
du Prambule de 1946 parmi lesquels figure ceux de lalina 5, tout en les
conciliant avec les liberts constitutionnellement garanties (Cons. Const., 13
janvier 2005, n 2004-509 DC 23).
Par ailleurs, la libert religieuse est garantie de faon
gnrale par larticle 1
er
de la loi du 9 dcembre 1905 qui dispose que La
Rpublique assure la libert de conscience et garantit le libre exercice
des cultes sous les seules restrictions dictes ci-aprs dans l'intrt de
l'ordre public .
En droit du travail, elle est spcifiquement garantie par
linterdiction des discriminations directes ou indirectes fondes sur la
religion prvue par larticle L 1132-1 du code du travail selon lequel :
Aucune personne ne peut tre carte d'une procdure de recrutement ou
de l'accs un stage ou une priode de formation en entreprise, aucun
31
salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire l'objet d'une mesure
discriminatoire, directe ou indirecte, telle que dfinie l'article 1er de la loi
n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au
droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations,
notamment en matire de rmunration, au sens de l'article L. 3221-3, de
mesures d'intressement ou de distribution d'actions, de formation, de
reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion
professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de
son origine, de son sexe, de ses murs, de son orientation sexuelle, de
son ge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses
caractristiques gntiques, de son appartenance ou de sa non-
appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation ou une race, de
ses opinions politiques, de ses activits syndicales ou mutualistes, de ses
convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille
ou en raison de son tat de sant ou de son handicap .
Cette disposition fait cho larticle 21 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne aux termes duquel est interdite toute
discrimination fonde notamment sur la religion ou les convictions.
La possibilit pour lemployeur doprer des diffrences de
traitement est encadre par larticle L. 1133-1 du code du travail qui dispose
que :
Larticle 1132-1 ne fait pas obstacle aux diffrences de traitement,
lorsquelles rpondent une exigence professionnelle essentielle et
dterminante et pour autant que lobjectif soit lgitime et lexigence
proportionne .
Les dispositions constituent la transposition directe de la
directive 78/2000/CE du 27 novembre 2000.
En dehors des dispositions relatives aux discriminations, la
seule restriction la libert religieuse, prvue par la loi au sens de
larticle 9 2 de la Convention europenne des droits de lhomme est celle
prvue aux articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du code du travail.
Larticle L. 1121-1 du code du travail dispose que :
Nul ne apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et
collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la
tche accomplir, ni proportionnes au but recherch .
Aux termes de larticle L. 1321-3 du code du travail :
Le rglement intrieur ne peut contenir :
32
()
2 Des dispositions apportant aux droits des personnes et aux liberts
individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par
la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch.
3 Des dispositions discriminant les salaris dans leur emploi ou leur travail,
capacit professionnelle gale, en raison de () leurs convictions
religieuses () .
Il rsulte des dispositions du code du travail, comme la jug
la Chambre sociale (Cass. Soc., 19 mars 2013, prc.), que les restrictions
la libert religieuse doivent tre justifies par la nature de la tche
accomplir, rpondre une exigence professionnelle essentielle et
dterminante et proportionnes au but recherch.
Il ny a, en France, ni loi, ni acte rglementaire ni plus
gnralement aucune norme pouvant faire faire office de loi au sens de
la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme imposant
aux salaris dun employeur de droit priv accueillant des enfants en bas
ge une stricte obligation de neutralit, emportant interdiction de porter tout
signe ostentatoire de religion.
On observera dailleurs que les dcisions de la Cour
europenne des droits de lhomme qui ont admis des mesures dinterdiction
du port du voile concernaient lenseignement public organis, dans les pays
concerns, autour des principes de lacit et de neutralit de lEtat
constitutionnellement garantis (cf. collgiens scolariss dans des
tablissements scolaires franais : CEDH, 4 dcembre 2008, Kervani c/
France, req n 31645/04 ; Dogru c/ France, prc. ; 30 juin 2009, Aktas c/
France, n 43563/08, Bayrak c/ France, n 14308/08, Gamaleddyn c/
France, n 18527/08, Ghazal c/ France, n 29134/08, J. Singh c/ France, n
25463/08 et r. Sinh c/ France, n 27561/08 ; enseignante dans une cole
publique suisse : Dahlab c/ Suisse 15 fvrier 2001, req. n 42393/98 ;
tudiante en mdecine lUniversit dIstanbul :Leyla Sahin c/ Turquie ;10
novembre 2005, req. n 44774/98).
En lespce, la prohibition du port du voile islamique oppose
Mme Afif, et donc lingrence de son employeur dans son droit de
manifester sa religion protg par larticle 9 2 de la Convention,
rsulterait, selon la crche, de son rglement intrieur aux termes duquel
le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des
membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de
lacit et de neutralit qui sappliquent dans lexercice de lensemble des
activits dveloppes, tant dans les locaux de la Crche ou ses annexes
quen accompagnement extrieur des enfants confis la crche .
33
Mais cette clause, la supposer valable (ce que conteste le
troisime moyen de cassation), ne peut, en toute hypothse, faire office de
la base lgale requise tant par la Constitution que par la Convention
europenne des droits de lHomme.
En droit europen, si un acte administratif (CEDH, 22 fvrier
1992, Anderson, Srie A, n 226, 84) ou lacte pris par un ordre
professionnel dans le cadre de son pouvoir normatif autonome et par
dlgation du lgislateur (CEDH, 25 mars 1985, Barthold c. Allemagne,
Srie A, n 90, 46) peuvent constituer la base lgale dune ingrence, au
sens de la jurisprudence de la Cour europenne, le rglement intrieur na
pas cette nature.
Le rglement intrieur, selon une jurisprudence constante de
la Cour de cassation, constitue un acte rglementaire de droit priv (Cass.
Soc., 25 septembre 1991, Bull. V, n 381). Le contrle de lgalit dvolu
linspecteur du travail par larticle L. 1322-1 du code du travail ne saurait lui
ter sa nature pour le transformer en un acte administratif (Cass. Soc., 16
dcembre 1992, Bull. V, n 602).
Selon larticle L. 1321-1 du code du travail :
Le rglement intrieur est un document crit par lequel
lemployeur fixe exclusivement:
1 Les mesures dapplication de la rglementation en matire
de sant et de scurit dans lentreprise ou ltablissement, notamment les
instructions prvues larticle L.4122-1;
2 Les conditions dans lesquelles les salaris peuvent tre
appels participer, la demande de lemployeur, au rtablissement de
conditions de travail protectrices de la sant et de la scurit des salaris,
ds lors quelles apparaissent compromises;
3 Les rgles gnrales et permanentes relatives la
discipline, notamment la nature et lchelle des sanctions que peut prendre
lemployeur .
Il a pu tre soulign que seules les mesures vises au 1 et
au 2 de cette disposition pourraient tre considres comme des mesures
prises sur dlgation de la loi sagissant dappliquer la rglementation en
matire de sant et de scurit. En revanche, il est clair que la clause
litigieuse du rglement intrieur de lassociation Baby Loup relve du 3 de
cette disposition et ne peut tre considre comme une mesure
dapplication dune disposition lgislative (Rapport de M. le conseiller Huglo
sur le pourvoi n F 11-28.845).
34
Il rsulte de lensemble de ce corpus normatif quen droit
interne, seul le lgislateur aurait la comptence de prescrire une obligation
de neutralit du personnel ou une interdiction absolue de porter des signes
religieux ostentatoires, sous rserve quune telle loi passe lpreuve du
contrle de constitutionnalit, ce qui est loin dtre assur.
Or, aucune loi matrielle au sens de la jurisprudence de
la Cour europenne des droits de lhomme nimpose ou nautorise
lapplication dun principe de neutralit dans les entreprises prives en
gnral et dans les crches prives en particulier. Cest ce que confirme
indirectement le projet de loi visant tendre lobligation de neutralit aux
structures prives en charge de la petite enfance et assurer le respect du
principe de lacit (Rapport n 144 enregistr la Prsidence du Snat le 30
novembre 2011).
Les diffrences de traitement fondes notamment sur les
convictions religieuses peuvent ne pas tre discriminatoires mais seulement
si elles rpondent une exigence professionnelle essentielle et
dterminante et pour autant que l'objectif soit lgitime et l'exigence
proportionne.
En lespce, larrt attaqu, en nonant que les restrictions
prvues au rglement intrieur rpondent aussi dans le cas particulier
l'exigence professionnelle essentielle et dterminante de respecter et
protger la conscience en veil des enfants , a confondu exigence
professionnelle essentielle et dterminante (ici, lexigence de neutralit) et
le but lgitime recherch par lemployeur. La Cour dappel, qui ne peut ce
faisant tre regarde comme ayant correctement exerc son contrle, a
donc priv sa dcision de base lgale.
En dautres termes, lemployeur ne peut pas, par un
rglement intrieur, rduire des liberts dont lorganisation relve en droit
franais du lgislateur. Le juge ne peut pas davantage, en crant des
catgories dentreprises plus ou moins innommes se substituer au
lgislateur sur ce terrain.
La Cour dappel a clairement excd ses pouvoirs.
Enfin, et en toute hypothse, la Cour dappel na pas effectu
le contrle de proportionnalit quimpose le choc de deux liberts entrant en
conflit.
Car, mme supposer que Baby-Loup soit une entreprise
de conviction de neutralit , il nen demeure pas moins que les obligations
quelle imposerait ses salaris doivent rpondre une ncessit au
regard des circonstances concrtes de lespce, par la tche spcifique qui
lui a t confie et, au regard de cette tche, proportionne au but
35
recherch (encore rcemment : Soc. 28 fvrier 2012, publi au bulletin,
pourvoi n 10-18308).
Ce contrle seffectue in concreto, au cas par cas. Et la Cour
de cassation vrifie que ce contrle a t effectu par des motifs suffisants
(cf. notamment propos du vtement du salari, larrt dit du
bermuda ) ; (Soc., 12 novembre 2008, pourvoi n 07-42220 ; 28 mai
2003, pourvoi n 02-40273). La libert religieuse tant, contrairement la
libert de se vtir, une libert fondamentale, le contrle exerc par la Cour
de cassation en cette matire doit tre encore renforc, et les restrictions
cette libert doivent tre plus strictement interprtes (J. Savatier, Condition
de licit dun licenciement pour port du voile islamique, Droit social 2004,
p. 355).
Mme dans une entreprise ayant un caractre propre , il
ne peut tre port atteinte sans abus une libert fondamentale par un
employeur que dans des cas trs exceptionnels o les ncessits des
fonctions l'exigent imprieusement (Ass. pln. 19 mai 1978, pourvoi n 76-
41211, B. n 1).
La Cour europenne des droits de lhomme ne procde pas
autrement, y compris dans les entreprises de conviction. Dans larrt
Sieebenhaar c. Allemagne du 20 janvier 2011, tait en cause le
licenciement, par lEglise protestante, dune ducatrice employe dans une
garderie protestante, pour manquement son obligation de loyaut.
Membre dune autre Eglise, lEglise universelle, elle y donnait des cours
dinitiation. La requrante se plaignait dune violation de larticle 9. La Cour
europenne, qui sassure que le juge interne sest livr un examen
approfondi des circonstances de l'affaire et est parvenu une mise en
balance circonstancie des intrts divergents en jeu ( 45), a recherch
si la juridiction du travail avait bien contrl lexistence dune incompatibilit
entre le comportement reproch la salari et son engagement ou son
emploi, avant de sintresser au but poursuivi par lemployeur (crdibilit de
lEglise protestante aux yeux du public et des parents des enfants
frquentant le jardin denfants) ( 44 et 46).
Larrt attaqu ne contient strictement aucun motif de nature
dmontrer, in concreto, lincompatibilit du port du voile islamique, par
Mme Afif, avec la tche spcifique dducatrice de jeunes enfants
exerant les fonctions de directrice adjointe de la crche et de la halte-
garderie Baby-Loup ou avec les activits dveil et daccompagnement
qui, selon larrt, seraient seules vises.
Constater que le respect et la protection de la libert de
conscience des enfants est une ncessit ne dispense en aucun cas
dtablir que linterdiction qui a t faite de porter son voile islamique, en
36
lespce, tait ncessaire ou imprieuse pour la ralisation de cet objectif.
Le seul critre du contact avec les enfants ne suffit pas.
Larrt a raisonn en gnral, par secteur dactivit
( mtiers de la petite enfance ) et par type dactivit ( veil et
accompagnement ) sans aucun examen concret des tches dvolues
Mme Afif. Or, cette dernire faisait valoir que compte tenu de ses
fonctions de directrice adjointe, elle ntait le plus souvent pas au contact
des enfants (p. 8 1). Selon son contrat de travail (production), dans le
cadre de ses attributions, Madame Afif doit effectuer toute tche affrente
la garde des enfants et notamment : les soins dhygine et de la vie
quotidienne des enfants, laccueil des enfants et de leurs familles, la fixation
des tarifs selon le barme et en accord avec la CAFY, le travail de
partenariat au sein de la ville, lencadrement du travail de lensemble de
lquipe, la mise en pratique du projet ducatif dfini par lassociation . Elle
est responsable du tutorat auprs de lensemble de lquipe, des
inscriptions des enfants, de lensemble de laccueil des enfants, des tches
administratives en lien avec laccueil des enfants, des plannings, de
lorganisation des activits externes et internes auprs des enfants et de
leurs familles et doit fournir des rapports crits sur les activits quelle
dirige .
Surtout, larrt attaqu ne sest proccup ni de lge des
enfants ni du comportement concret de Mme Afif.
Or, celle-ci faisait valoir que les enfants accueillis la
crche sont accoutums voir leurs parents et leurs proches revtus de
tenues qui voquent les origines ethniques et culturelles familiale de chacun
et qui pour bon nombre dentre eux portent un foulard, peu important quil
soit qualifi ou non dislamique, cette distinction nexistant que pour celui qui
le porte et tant trangre en toute hypothse aux capacits de
discernement denfants de 3 mois 3 ans qui ne peuvent y voir un acte de
proslytisme leur gard ( conclusions dappel, p. 7 5). Elle contestait
que le critre de linfluenabilit des enfants soit pertinent dans un contexte
de diversit ethnique et culturelle et invoquait un rigorisme revendiqu de la
crche Baby-Loup orient vers le seul port du foulard islamique (et pas la
ralisation dune crche Nol) (ibid. p. 13 45).
Mme Afif soulignait que lassociation ne stait jamais
prvalue daucun trouble effectif quelconque qui ait pu dcouler du port de
son foulard, quaucun acte ni aucune attitude de proslytisme ne lui avait
jamais t reproche (p. 13). Elle soulignait encore, en rfrence la
jurisprudence Lautsi c. Italie (CEDH, 18 mars 2011) et la jurisprudence du
Conseil dEtat, le caractre essentiellement passif de ce signe religieux (p.
13 derniers ).
37
Le port dun signe religieux ne constitue pas, en soi, un acte
de proslytisme et le foulard un signe prsentant par sa nature un
caractre ostentatoire ou revendicatif et dont le port constituerait dans tous
les cas un acte de pression ou de proslytisme (CE 20 octobre 1999, n
181486 ; 27 novembre 1996, n 172898 ; 7 novembre 1996, n169522 ;
HALDE, dlibration n 2009-117 du 6 avr. 2009, pts 35 et 36), cest--dire
un zle dploy pour rpandre la foi (C. Wolmark, prcit, RDT 2009.
488). Il ne constitue que lexpression publique dune pratique parfaitement
licite et dune appartenance strictement personnelle. Le voile islamique, en
dehors de toute indication sur la manire personnelle de le porter par la
salari, nest quune expression de ses convictions religieuses pour le
Conseil dEtat (CE, 7 novembre 1996, n 169522), un simple mode
d'expression ostensible de ses convictions religieuses pour la Cour de
cassation (Civ.3 1
re
, 21 juin 2005, pourvoi n 02-19831, B. n 271), se
rfrant ici aux dispositions de larticle L 141-5-1 du code de lducation issu
de la loi n2004-228 du 15 mars 2004, et un signe extrieur fort selon la
Cour europenne des droits de lhomme (Dahlab. c. Suisse, dcision du 15
fvrier 2011).
Larrt attaqu et la lettre de licenciement se bornent
qualifier dislamique le voile de Mme Afif. Si larrt attaqu indique, dans
labstrait, que lobligation de neutralit du rglement intrieur emporte
notamment interdiction de porter tout signe ostentatoire (p. 3 4), rien
ntablit que Mme Afif laurait personnellement port de manire
ostentatoire ou revendicatrice spcialement en prsence des enfants. A cet
gard, on observera quelle indiquait, offres de preuve lappui (conclusions
dappel, p. 8, 1 4 et dernier ) avoir port son foulard (et non un grand
voile) avec souplesse en leur prsence et celle des autres femmes avant
son cong parental et que les manifestations de convictions religieuses du
personnel navaient jamais t au-del dun simple foulard, non pas noir et
austre, mais au contraire color comme le montraient les images verses
aux dbats (incluant des photos de Mme Afif).
Le seul contact avec des enfants nimplique pas que le port
dun tel foulard soit en soi, incompatible avec la protection de la libert de
conscience des enfants ds lors quil ne sest accompagn daucun
proslytisme daucune sorte, daucune pression ni propagande. Le moins
que lon puisse dire est que, en lespce, Mme Afif na pas eu le loisir de
dmontrer, son retour de congs, que le port de son voile naffecterait en
rien sa manire dtre et de remplir sa tche, puisquon la arrte la porte
mme de la crche.

La dcision de la Cour europenne Dahlab c. Suisse du 15
fvrier 2001 nest pas transposable au cas prsent.
38
Il sagissait dans cette affaire dune cole publique, soumise
au principe de neutralit de lenseignement primaire public
constitutionnellement protg. La Cour europenne pour valider
linterdiction du port du voile sest fonde sur le bas ge des enfants (4 8
ans), tout en prenant soin de relever que Mme Dahlab, institutrice, en avait
la charge en tant que reprsentante de lEtat . Or, lassociation Baby-
Loup est un organisme de droit priv, gestionnaire dune crche ne
constituant pas un tablissement scolaire ou denseignement. Il sagit dune
structure permettant la garde des enfants, en assurant leurs besoins (repas,
sommeil, soins corporels) et proposant des activits de jeux et dveil (cf.
statuts). Mme Afif navait pas la mission ducative dun enseignant.
De plus, les enfants quotidiennement accueillis en lespce
sont bien plus jeunes, puisquils ont entre 2 ou 3 mois et 3 ans. Dans ses
conclusions dappel (p. 3 dernier ), lassociation Baby-Loup indique
dsormais - il sagit manifestement de coller larrt Dahlab c. Suisse-
quelle accueille quotidiennement des enfants de 2 mois 6 ans et peut
accueillir des enfants gs jusqu 9 ans en cas daccueil spcifique sur les
nuits, week-end et jours fris, et jusqu 12 ans en cas durgence familiale.
Cependant, dans son mmoire en dfense devant la chambre sociale, elle
indiquait (p. 4 2, pourvoi n F11-28845): la crche accueille
quotidiennement entre 35 et 45 enfants gs de 2 mois 3 ans et peut
accueillir des enfants jusqu 9 ans en cas durgence familiale . Mme si
lcole nest obligatoire qu partir de lge de 6 ans, on sait que la majorit
des enfants sont scolariss en maternelle partir de 3 ans. Ce nest donc
que de manire ponctuelle et exceptionnelle que la crche peut tre
amene accueillir des enfants plus gs, ce qui ne peut jouer
significativement dans le contrle in concreto et de proportionnalit.
Comme le faisait valoir lexposante dans ses conclusions, la
signification islamique du voile (et le message quil vhiculerait ce faisant)
est une considration trangre la capacit de discernement des enfants
majoritairement concerns, compte tenu, prcisment, de leur jeune ge.
Elle na donc pas dimpact sur une libert de conscience qui prcisment,
sera construire, et se construira sur des annes, dans des
environnements familiaux et scolaires autrement plus prgnants. Rien
ninterdira aux parents de guider librement leur enfant dans lexercice de
leur libert de conscience et de religion. En toute hypothse, pas plus en
lespce que dans larrt Lautsi c. Italie (CEDH ,18 mars 2011, propos de
lexposition du crucifix dans les salles de classe), il nest relev dans larrt
dlments attestant lventuelle influence que limage du port du voile
pourrait avoir sur ces enfants et, comme la Cour europenne des droits de
lhomme a pu le faire dans larrt prcit, il est permis den dduire au cas
prsent qu on ne saurait donc raisonnablement affirmer qu[il] a ou non
un effet sur de jeunes personnes, dont les convictions ne sont pas encore
fixes ( 66).
39
Quant lobjectif de respecter la pluralit des options
religieuses des femmes au profit desquelles est mise en uvre une
insertion sociale et professionnelle aux mtiers de la petite enfance
cest--dire des autres salaris dans un environnement
multiconfessionnel , voire de transcender le multiculturalisme des
personnes auxquelles elle sadresse (des clients ou ici des parents), il ne
constitue pas une exigence qui puisse relever, par essence, de lactivit
dune halte-garderie ou dune crche ni de lemploi dducatrice de jeunes
enfants. Le port dun signe religieux et du voile en particulier nest pas plus
incompatible, en soi, dans ce type dactivit, avec le respect des options
religieuses des autres femmes, des autres salaris, athes ou de
confession diffrente, ou le multiculturalisme, quil ne lest dans la socit
en gnral ou dans toute autre activit, dans une socit dmocratique
pluraliste. Ou alors, cest de lespace social en son entier quil faut bannir la
libert des femmes musulmanes de manifester de cette faon leurs
convictions religieuses.
Le port du voile islamique nest pas non plus en soi
incompatible avec lobjectif affich, dans lassociation, daccueillir tous les
enfants du quartier quelle que soit leur appartenance culturelle ou
religieuse.
Le port du voile (ou de la kippa, ou dune grande croix, ou
dun turban sikh) nest pas synonyme de rejet de la diversit culturelle,
politique ou confessionnelle ni dintolrance la libert dautrui. On peut
tre croyante, voile, et adhrer totalement la vocation de lassociation
daccueillir des enfants de tous horizons et de toute confession.
Seul un acte ou comportement de proslytisme, de pression
ou de propagande non constat ni reproch contredirait ouvertement cet
objectif.
Le port du voile nest pas davantage ncessairement
incompatible avec limage ou le message quil sagirait, pour lassociation,
de faire passer auprs des parents, cest--dire celle dune association
ouverte tous, sans distinction dorigine ou de confession, dans un esprit
dacceptation de leur diversit.
Le port du voile par des salaries de lassociation, qui sont
aussi, comme Mme Afif, des femmes du quartier, peut sanalyser comme le
signe dune acceptation, par lemployeur, de la diversit religieuse de ce
quartier dans un esprit de tolrance et ce, conformment aux valeurs de
respect et de tolrance quelle entend promouvoir, qui sont celles de la
lacit.
40
Lon peut lgitimement sinterroger sur la prtendue
incompatibilit de ce signe avec les objectifs mmes de son employeur qui
dclarait, dans les statuts dont il se prvaut haut et fort, vouloir accueillir les
enfants sans distinction aucune et favoriser linsertion des femmes du
quartier quartier dont il nest gure contest quy vivent des femmes
portant le voile linstar de Mme Afif. Lexclusion de cette dernire a-t-elle
t le meilleur signe dintgration ? On peut en douter ! En tous cas, son
maintien dans lentreprise net certainement pas t en contradiction avec
ce louable objectif.
La Cour dappel de Paris a jug que, en raison des
consquences sur le fonctionnement de lentreprise, la restriction la libert
individuelle limite au seul foulard tait justifie par la nature de la tche
accomplir par une vendeuse ncessairement au contact des clients au sein
du centre commercial de La Dfense dont la conception destine un large
public dont les convictions sont varies, impose en consquence ceux qui
y travaillent la neutralit ou dfaut la discrtion dans l'expression des
options personnelles (16 mars 2001, RG 1999/31302). Le Conseil de
Prudhommes de Lyon (16 janvier 2004, Droit social 2004, page 358) avait
galement valid un licenciement pour faute grave fonde sur
linsubordination dune salari ayant refus de retirer son voile, estimant
justifie la prohibition du port de tout signe ostentatoire religieux ds lors
quelle tait en contact avec la clientle et sagissant dune tenue
vestimentaire pouvant provoquer un trouble nfaste la bonne marche de
lentreprise . Ce trouble, ventuel, impropre caractriser une faute, ntait
pas autrement explicit.
Cette jurisprudence est minemment critiquable et critique
en doctrine, la fois comme non conforme aux exigences lgales et en tant
quelle revient imprgner le droit des prjugs et reprsentations
discriminatoires relles ou supposes des clients de lentreprise (J.
Savatier, Condition de licit dun licenciement pour port du voile islamique,
Droit social 2004, p. 357 4 ; C. Brisseau, La religion du salari, Droit social
2008, p. 974 ; C. Wolmark, L'entreprise n'est pas un tablissement scolaire,
RDT 2009. 488 ; P. Adam, La crche et (l)au-del, Semaine sociale
Lamy du 28 novembre 2011, n 1515, p. 12) et ce, avant toute manifestation
objective et avre dun quelconque trouble perturbant le bon
fonctionnement de lentreprise.
Un tel trouble ou risque de trouble ntait mme pas voqu
en lespce, lassociation stant place sur le seul terrain de principes,
lacit et neutralit, dont elle justifiait une application radicale par le seul
contact avec des enfants.
Larrt attaqu, qui na pas constat ni caractris, au vu des
lments particuliers et concrets de lespce, lincompatibilit du port du
voile islamique avec lengagement et lemploi de Mme Afif, et qui na mme
41
pas vrifi le caractre ostentatoire de ce signe, contrairement la rgle
qudicte la Cour dappel de faon prtorienne pour lentreprise de
conviction de neutralit , a priv sa dcision de toute base lgale.
* * *
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief larrt confirmatif attaqu DAVOIR DEBOUTE Mme Afif de
sa demande de nullit de son licenciement et de condamnation de
lAssociation Baby-Loup lui payer des dommages et intrts, lindemnit
compensatrice de pravis, les congs pays affrents, un rappel de salaire
sur mise pied, les congs pays affrents et lindemnit conventionnelle
de licenciement ;
AUX MOTIFS (dj cits)
1) ALORS QU supposer que lemployeur et t en lespce une
entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lHomme et dfinie par la directive communautaire
78/2000/CE du 27 novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en
faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail, en
labsence de dispositions particulires en droit interne, de telles entreprises
sont soumises, comme tout employeur de droit priv, aux dispositions des
articles L. 1121-1, L. 1132-1 et L. 1321-3 du code du travail dont il rsulte
que les restrictions aux liberts fondamentales des salaris, dont la libert
religieuse, doivent tre justifies par la nature de la tche accomplir,
rpondre une exigence professionnelle essentielle et dterminante et
proportionnes au but recherch ; quen retenant quune personne morale
de droit priv, constituant une entreprise de conviction au sens de la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, peut se doter
dun rglement intrieur prvoyant une obligation gnrale de neutralit du
personnel dans lexercice de ses tches emportant notamment interdiction
de tout signe ostentatoire de religion, la Cour dappel a viol les articles L.
1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble
larticle 4 2 de la directive communautaire 78/2000/CE du 27 novembre
2000, 9 et 14 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales, 10 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne ;
2 ALORS QUE la qualification dentreprise de conviction ou de tendance
si elle autorise exceptionnellement le licenciement dun salari raison
dune conviction ou de la manifestation dune conviction contraire ou
devenue contraire celle de son employeur, cest--dire pour un motif a
priori discriminatoire ou interdit, nautorise pas que le comportement ainsi
allgu comme motif de rupture puisse tre imput faute au salari ; quen
42
validant un licenciement prononc pour faute grave la Cour dappel a viol
les textes prcits outre les articles L. 1234-1,L. 1234-5 et L. 1234-9 du
code du travail ;
3 ALORS QUE linscription ventuelle, dans le rglement intrieur dune
entreprise de tendance ou de conviction, de la ncessit pour les salaris
de sy conformer, ne peut avoir pour effet de constituer en faute le salari
dont la conviction viendrait changer ; que la Cour dappel a encore viol
lensemble des textes prcits ;
4 ALORS, en toute hypothse, QUaux termes de larticle 4 2 de la
directive prcite du 27 novembre 2000, le rgime drogatoire prvu pour
les entreprises de tendance sapplique aux activits professionnelles
dglises et aux autres organisations publiques ou prives dont lthique
est fonde sur la religion ou les convictions lorsque par la nature de ces
activits ou par le contexte dans lequel elles sont exerces, la religion ou
les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle,
lgitime et justifie eu gard lthique de lorganisation ; que cette
disposition instaure une clause de standstill qui exige que les dispositions
spcifiques aux entreprises de tendance, autorisant une diffrence de
traitement fonde sur la religion ou les convictions dune personne, rsultent
de la lgislation nationale en vigueur la date dadoption de la prsente
directive ou dune lgislation future reprenant des pratiques nationales
existant la date dadoption de la prsente directive ; que cette clause
interdit pour lavenir ladoption de normes rduisant le niveau de protection
des droits reconnus aux salaris par lordonnancement juridique de lEtat
membre ; quen retenant quune personne morale de droit priv, constituant
une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lHomme, peut se doter dun rglement intrieur
prvoyant une obligation gnrale de neutralit du personnel dans
lexercice de ses tches emportant notamment interdiction de tout signe
ostentatoire de religion, et licencie pour faute un salari au seul motif du
port dun signe religieux, la Cour dappel a viol les articles L. 1121-1, L.
1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail, ensemble larticle 4 2
de la directive communautaire 78/2000/CE du 27 novembre 2000, 9 et 14
de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, 10 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne.
*
Le concept dentreprise de conviction ou de tendance
comme on le dit souvent en droit franais a pour rsultat dautoriser
lemployeur tirer des consquences de faits qui, dans un autre contexte,
constitueraient de sa part des discriminations prohibes, ou des ingrences
tout fait injustifies dans la vie prive ou personnelle de ses salaris, dans
43
leurs convictions et dans lexpression de celles-ci. Ce qui, en droit commun,
est interdit lemployeur, lui devient possible, parce quil peut lgitimement
faire tat du caractre spcifique qui lui est propre et qui fait que, ce qui est
interdit un employeur dans le cadre gnral, devient possible : savoir
prendre en compte dans le cadre de la relation de travail des faits ou des
comportements raison desquels en principe il est absolument interdit de
tirer la moindre consquence sur lexcution ou la rupture du contrat de
travail.
Mais ce concept et cette possibilit ont des limites. Si
lemployeur voit largir la possibilit de contrle de son salari, et se voit
reconnatre le droit de lloigner de lentreprise, dans lhypothse o les
convictions des uns et des autres sont incompatibles, ce ne peut tre que
dans un cadre trs strict. Et le droit du travail interne prcise ce cadre : le
licenciement ne peut avoir quun terrain personnel non disciplinaire. Cest ce
que la jurisprudence qualifie de licenciement pour trouble objectif : le hiatus
dsormais avr entre conviction de lentreprise et conviction du salari
rend la poursuite du contrat impossible. Mais la conviction du salari ne
peut lui tre impute faute. Alors le licenciement ne peut tre prononc
qu raison dun fait personnel non fautif et saccompagne des indemnits
de licenciement de tous ordres.
On rappellera par ailleurs, pour mmoire, que lemployeur,
lorsquil licencie, choisit irrvocablement le terrain de son licenciement. Un
licenciement prononc pour motif disciplinaire ne peut pas, en cours de
route, changer de nature et tre requalifi devant ou par le juge, de
licenciement personnel non fautif. La qualification est acquise une fois pour
toutes. Ici, le licenciement a t prononc pour faute grave. Il ne peut tre
qualifi de licenciement pour trouble objectif.
Une dernire rflexion simpose : lemployeur le supposer
de conviction ou de tendance - ne saurait contourner ces principes
fondamentaux par le biais dun rglement intrieur. Il ne peut en
choisissant par exemple dnoncer sa tendance ou sa conviction
dans une clause du rglement intrieur tenter de transformer en faute
disciplinaire (non-respect du rglement intrieur ) ce qui ne peut pas tre
imput faute au salari parce que relevant de sa libert de religion ou de
pense fondamentale. Le rglement intrieur ne peut tre dtourn de son
vritable objet.
A la lumire de ces explications, le recours, par la Cour
dappel, la notion de lentreprise de conviction, ne permet en rien de
justifier son arrt.
44
Le licenciement de Mme Afif a t prononc sur le terrain
disciplinaire, pour faute grave, pour avoir refus de retirer son voile
islamique, en violation du rglement intrieur. Cest ce refus qui a justifi la
mise pied conservatoire.
Dans ses conclusions (p. 16), Mme Afif faisait expressment
valoir que le manquement de la part dun salari au code moral dune
entreprise de tendance ou identitaire est susceptible de constituer une
impossibilit de poursuivre la relation de travail, mais ne peut justifier
lengagement dune procdure de rupture sur le terrain disciplinaire car
lexpression de convictions licites nest pas une faute. Elle concluait la
nullit du licenciement.
A supposer que la crche Baby-Loup soit qualifie
dentreprise de conviction ou de tendance (ce qui a t fermement contest
ci-dessus) et que son rglement intrieur ft licite (ce qui est contest ci-
aprs), le licenciement nen tait pas moins nul.
Il est acquis aux dbats que la restriction en cause dans le
rglement et lordre donn Mme Afif ne reposaient pas sur une exigence
de sant, dhygine ou de scurit au travail.
Selon larticle L 1321-1 3 du code du travail:
Le rglement intrieur est un document crit par lequel
l'employeur fixe exclusivement :
1 Les mesures d'application de la rglementation en matire
de sant et de scurit dans l'entreprise ou l'tablissement, notamment les
instructions prvues l'article L. 4122-1 ;
2 Les conditions dans lesquelles les salaris peuvent tre
appels participer, la demande de l'employeur, au rtablissement de
conditions de travail protectrices de la sant et de la scurit des salaris,
ds lors qu'elles apparatraient compromises ;
3 Les rgles gnrales et permanentes relatives la
discipline, notamment la nature et l'chelle des sanctions que peut prendre
l'employeur.
La disposition litigieuse du rglement intrieur ne peut avoir
t prise que sur le fondement du 3 de larticle L 1321-1 du code du travail
et la t au nom, selon larrt, dune certaine conviction ou tendance.
Mme Afif a t licencie disciplinairement parce quelle
ntait pas ou ntait plus dans la tendance ou la conviction de lassociation.
45
A supposer fonde la proccupation de lemployeur, le refus
de Mme Afif de quitter son foulard tait tout aussi licite, pour ne constituer
que lexpression dune conviction personnelle parfaitement licite, en soi non
fautive ni abusive.
Il importe peu que, selon la crche, Mme Afif ait chang de
comportement en souhaitant dsormais porter son voile au travail, voile
quelle naurait prtendument pas port antrieurement son cong
parental, alors quelle connaissait le contenu du rglement intrieur et
quelle aurait dclar quelle ne ferait pas de concession sur ce point. Un tel
changement nest pas plus fautif ni abusif. Lon touche ici non pas
uniquement la libert de manifester sa religion, mais la libert, absolue,
en son for interne, de changer de conviction quant la ncessit, pour tre
en accord avec sa religion, de porter ou non un voile islamique.
Le port du foulard ou voile islamique est seulement de nature
rvler une appartenance religieuse licite et strictement personnelle. Il
nest pas interdit, par principe, un salari, ft-il dans une entreprise qui se
veut neutre de faire connatre son appartenance religieuse personnelle ;
pas plus quil ne lui est interdit de rvler certains de ses modes de vie
(mari, par le port dune alliance par exemple), ou de dire quil est
homosexuel ou htrosexuel. Cette rvlation ventuelle, si elle ne
saccompagne daucun proslytisme, daucune pression, daucun rejet de
quiconque nest pas, par principe, illicite, mme dans une entreprise
neutre . Lorsque la jurisprudence a cr la notion de vie personnelle
du salari au travail, elle a reconnu que le salari est une personne, quil
nest pas un fantme dsincarn et sans caractre se bornant faire un
travail impos, mais quil a une certaine sphre dautonomie.
Le rglement intrieur peut peut-tre rappeler la tendance ou
la conviction, pour la rendre opposable et rendre opposables, par des
clauses prcises, les ventuelles sujtions qui en dcouleraient, mais il ne
peut tre appliqu pour riger en faute, dans lentreprise de conviction ou
de tendance, un comportement qui, touchant lexpression licite dune
libert fondamentale, ne peut pas tre fautif. Si, ce faisant, le salari ne
correspond plus la tendance de lentreprise, lemployeur ne peut que
constater une impossibilit de maintenir le contrat de travail, fonde sur un
trouble objectif, quil lui appartiendra de caractriser, mais il ne peut en
aucun cas se placer sur le terrain disciplinaire pour licencier.
Dans son arrt du 17 avril 1991 (pourvoi n 90-42636, B. n
201), qui concernait le sacristain de la paroisse de Saint Nicolas du
Chardonnet, en jugeant quen ltat de linterdiction pose par le code du
travail de congdier un salari pour le seul motif tir de ses murs ou de
ses convictions religieuses, il ne peut tre procd un licenciement que
lorsque celui-ci repose sur une cause objective fonde sur le comportement
du salari qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalit
46
propre de l'entreprise, a cr un trouble caractris au sein de cette
dernire, la Cour de cassation a prcisment fait sortir du champ
disciplinaire la vie personnelle du salari (Barbara Gomes, Xavier Orgerit
et Thomas Ufarte, La libert dexpression religieuse au travail lpreuve
des soubresauts du principe de lacit, Lettre Actualits Droits-Liberts
du CREDOF, 1
er
mai 2013). Elle a cart du champ disciplinaire un motif de
licenciement (homosexualit) relevant dune libert fondamentale (vie
prive).
Le port du voile est un lment qui relve aussi de la vie
personnelle du salari et dune libert fondamentale. Si lentreprise de
conviction peut licencier pour un motif de cet ordre, ce ne peut jamais tre
sur le terrain disciplinaire.
Lorsque lemployeur choisit de se placer sur le terrain
disciplinaire, le licenciement nest justifi que si une faute peut tre
reproche au salari (Soc. 28 avril 2011, pourvoi n 09-42986 ; 9 mai 2000,
B. V, n 170). Dans le cas contraire, le licenciement est en principe
dpourvu de cause relle et srieuse quand bien mme le grief
incorrectement qualifi fautif serait parfaitement tabli (Soc. 21 mars 2000,
pourvoi n 01-41478, B. V n 115 ; 23 janvier 2001, B. V n 19 ; 28
septembre 2010, pourvoi n 09-41673).
Mais en lespce, non seulement lemployeur a licenci tort
sur le terrain disciplinaire, mais il a licenci tort sur ce terrain pour un motif
religieux. Un tel choix et une telle sanction, par sa nature et ses effets
(privative de toute indemnit), pour un fait relevant de lexercice dune
libert fondamentale par essence non fautif, et alors quune autre voie de
droit existe, non stigmatisante, et non privative dindemnit, portent
ncessairement une atteinte disproportionne la libert du salari. Un tel
licenciement est nul.
Et le recours la notion dentreprise de conviction au sens
europen du terme, loin de valider le raisonnement de la Cour dappel, ne
fait au contraire quen aggraver le vice, en mconnaissant la clause de
Standstill qui est institu dans la norme communautaire.
Lentreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lHomme est celle dfinie larticle 4 2
de la directive 78/2000/CE du 27 novembre 2000 portant cration dun
cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de
travail.
Cet article dispose que :
Les Etats membres peuvent maintenir dans leur lgislation nationale en
vigueur la date dadoption de la prsente directive ou prvoir dans une
47
lgislation future reprenant des pratiques nationales existant la date
dadoption de la prsente directive des dispositions en vertu desquelles,
dans le cas des activits professionnelles dglises et dautres organisations
publiques ou prives dont lthique est fonde sur la religion ou les
convictions, une diffrence de traitement fonde sur la religion ou les
convictions dune personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par
la nature de ces activits ou par le contexte dans lequel elles sont exerces,
la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle
essentielle, lgitime et justifie eu gard lthique de lorganisation. Cette
diffrence de traitement doit sexercer dans le respect des dispositions et
principes constitutionnels des Etats membres, ainsi que des principes
gnraux du droit communautaire, et ne saurait justifier une discrimination
fonde sur un autre motif.
Pourvu que ses dispositions soient par ailleurs respectes, la prsente
directive est donc sans prjudice du droit des glises et des autres
organisations publiques ou prives dont lthique est fonde sur la religion
ou les convictions agissant en conformit avec les dispositions
constitutionnelles ou lgislatives nationales, de requrir des personnes
travaillant pour elles une attitude de bonne foi et de loyaut envers lthique
de lorganisation .
Le considrant 24 de la directive permet dclairer ces
dispositions :
LUnion europenne a reconnu explicitement dans sa dclaration n 11
relative au statut des Eglises et des organisations non confessionnelles,
annexe lacte final du Trait dAmsterdam, quelle respecte et ne prjuge
pas le statut dont bnficient, en vertu du droit national, les Eglises et les
associations ou communauts religieuses dans les Etats membres et
quelle respecte galement le statut des organisations philosophiques et
non confessionnelles. Dans cette perspective les Etats membres peuvent
maintenir ou prvoir des dispositions spcifiques sur les exigences
professionnelles essentielles, lgitimes et justifies susceptibles dtre
requises pour y exercer une activit professionnelle .
La directive instaure ainsi une clause de standstill , en ce
quelle exige que les dispositions spcifiques aux entreprises de conviction,
autorisant une diffrence de traitement fonde sur la religion ou les
convictions dune personne, rsultent de la lgislation nationale en
vigueur la date dadoption de la prsente directive ou dune lgislation
future reprenant des pratiques nationales existant la date dadoption de la
prsente directive . Une telle clause interdit pour lavenir ladoption de
normes qui compromettraient la ralisation de lobjectif de la directive en
rduisant le niveau de protection des droits reconnus aux salaris par ses
dispositions eu gard aux garanties prcdemment acquises dans
lordonnancement juridique de lEtat membre.
48
La Cour europenne des droits de lhomme na appliqu la
notion quaux communauts religieuses et leurs institutions satellites
bnficiant, dans lEtat poursuivi, de dispositions lgislatives et
constitutionnelles spcifiques.
Dans larrt Schth (prc.), la Cour a condamn le
licenciement dun salari organiste et chef de chur dans une paroisse
catholique qui, en entretenant une relation adultre, avait manqu son
obligation particulire de loyaut. Elle a considr que lemployeur avait
port atteinte la substance mme du droit au respect de la vie prive et
familiale du salari et que ses possibilits de trouver un nouvel emploi
conforme ses comptences taient limites. Dans laffaire Obst (prc.), la
Cour a jug que le licenciement du salari dune Eglise mormone, directeur
pour lEurope du dpartement des relations publiques, sanalysait en une
mesure ncessaire visant la prservation de la crdibilit de lEglise
mormone. Dans laffaire Siebenhaar (prc.), elle a jug que le licenciement
dune ducatrice dans une garderie denfants tenue par une paroisse
protestante parce quelle proposait des cours dinitiation pour une glise
concurrente avait mnag un juste quilibre entre les intrts en prsence.
Dans ces trois affaires, la Cour de Strasbourg a rappel que
larticle 140 de la Loi fondamentale allemande qui dispose que les articles
136 139 et 141 articles dit ecclsiastiques (Kirchenartikel) - de la
Constitution de Weimar du 11 aot 1919 font partie intgrante de la Loi
fondamentale (CEDH Obst c. Allemagne, prc. 24). Elle a galement
rappel les termes de larrt de principe de la Cour constitutionnelle
fdrale du 4 juin 1985 portant sur la validit des licenciements prononcs
par les Eglises lencontre de leurs employs la suite de la violation par
ceux-ci de leurs obligations de loyaut ( 26) qui rappelle la garantie
constitutionnelle dautonomie (Selbstbestimmungrecht) des Eglises
nonant qu une application du droit du travail qui ne tiendrait pas
compte des obligations des employs ecclsiaux de respecter les principes
fondamentaux de la vie chrtienne que les glises sont en droit dimposer
mconnatrait le droit constitutionnel dautonomie des Eglises . Par
consquent, en cas de litige, les juridictions du travail doivent appliquer les
critres fixs par les Eglises concernant lobligation contractuelle dans la
mesure o la Constitution reconnat aux Eglises le droit den dcider de
manire autonome .
Aussi, et la Cour le rappelle expressment, le juge du travail
allemand est appel examiner la licit du licenciement sous langle du
droit du travail tatique en tenant compte du droit du travail ecclsiastique,
et mettre en balance les intrts divergents du requrant et de lEglise
employeur (Obst. C. Allemagne, prec., 45).
49
Dans laffaire Lombardi Vallauri contre Italie (CEDH, 20
octobre 2009, req. n 3912/05), le contexte tait le mme. Le requrant,
charg denseignement en philosophie du droit de lUniversit catholique du
Sacr Cur de Milan, stait vu opposer un refus de renouvellement en
raison de certaines positions juges, par un organisme du Saint-Sige,
nettement en opposition avec la doctrine catholique. La Cour sest rfre
aux dispositions de larticle 4 de la directive communautaire 2000/78/CE
pour noter que certains tablissements, la religion peut constituer une
exigence professionnelle, eu gard lthique de lorganisation ( 41).
Mais l encore, il existait un fondement lgal et constitutionnel latteinte
porte par lemployeur la libert dexpression du requrant. Larticle 10 3
de lAccord de rvision du Concordat conclu entre le Saint-Sige et la
Rpublique italienne ratifi par la loi n 121 du 25 mars 1985 dispose en
effet que les nominations des professeurs de lUniversit catholique du
Sacr-Cur () sont subordonnes lagrment religieux de lautorit
ecclsiastique comptente . La Cour constitutionnelle italienne, par un
arrt du 14 dcembre 1972, a pos en principe que la libert des
professeurs denseigner est soumise, dans les universits prives, des
limitations ncessaires la ralisation des finalits de celles-ci .
En revanche, le droit du travail franais ndicte aucune
lgislation spcifique au sens organique du terme aux entreprises de
tendance ou de conviction et ne les distingue pas des autres personnes
morales de droit priv. Larticle 4 2 de la directive 2000/78/CE na pas t
transpos en droit interne et ne peut donc engendrer directement des droits
au profit des employeurs, qui se revendiqueraient dune tendance ou dune
conviction particulire, que ceux-ci pourraient invoquer devant le juge
national.
En revanche, on la vu prcdemment, la notion dentreprises
de tendance, issue notamment du droit allemand Tendenzbetrieb , si elle
nest pas lgalement dfinie (P. Mbongo, Institutions prives, entreprises
de tendance et droit au respect des croyances religieuses, JCP G, n 26,
24 juin 2013, doctr. 750), jouit dune reconnaissance doctrinale inspire par
quelques arrts de la Cour de cassation. Cette jurisprudence, au demeurant
limite aux associations religieuses ou aux tablissements denseignement
priv relevant dune religion dtermine labore un statut des entreprises de
tendance assez peu drogatoire au droit commun (N. Moizard, Une atteinte
la libert religieuse, SSL 2013, n 1609). Relativement restrictive quant
aux prrogatives des employeurs de tendance , cette jurisprudence doit
tre maintenue, comme interdisant toute expansion des atteintes possibles
aux liberts du salari. Lensemble du corpus jurisprudentiel ne saurait tre
atteint dans le sens dun amoindrissement des droits et liberts du salari.
Ainsi larrt de lassemble plnire dat du 19 mai 1978
(Bull. A. P. n 1), certainement considr comme fondateur, qui a jug lgal
le licenciement par une association religieuse dune enseignante divorce
50
qui stait remarie : Il ne peut tre port atteinte sans abus la libert du
mariage par un employeur que dans des cas trs exceptionnels o les
ncessits des fonctions lexigent imprieusement. Relvent lexistence de
telles circonstances les juges du fond qui ayant statuer sur laction en
dommages-intrts exerce sous lempire de larticle 23 du livre I du Code
du travail par un professeur dun tablissement priv la suite de son
licenciement motiv par son remariage aprs divorce, retiennent que lors de
la conclusion du contrat par lequel cet tablissement stait li ce
professeur, les convictions religieuses de ce dernier avaient t prises en
considration et que cet lment de laccord des volonts, qui reste
habituellement en dehors des rapports de travail, avait t incorpor dans le
contrat dont il tait devenu partie essentielle et dterminante. Ils en ont
justement dduit quil incombait au salari, selon la lgislation alors en
vigueur, dtablir la faute commise par son employeur dans lexercice de
son droit de rompre et ont pu dcider que linstitution attache au principe
de lindissolubilit du mariage qui avait agi en vue de sauvegarder la bonne
marche de son entreprise en lui conservant son caractre propre et sa
rputation, navait commis aucune faute .
On observera dailleurs que cet arrt relve la
contractualisation du caractre propre de ltablissement, pour en dduire la
lgitimit du licenciement. Contractualisation qui na jamais exist en
lespce.
On rappellera galement larrt du 17 avril 1991 (prc.) rendu
au visa des anciens articles L. 122-35 et L. 122-45 (devenus L. 1321-6 et L.
1132-1) du code du travail les salaris des associations religieuses, comme
ceux des autres entreprises, ne pouvaient tre licencis en raison de leurs
murs ou de leurs convictions religieuses en labsence de trouble
caractris au sein de lentreprise.
Ces dcisions nont pas consacr la notion dentreprise de
tendance comme tant une qualification juridique permettant lemployeur
de se soustraire lensemble des prescriptions lgales en matire de non-
discrimination simposant tout employeur de droit priv. Elles ont, comme
on la soulign plus haut, cr un cas spcifique de licenciement dit pour
trouble objectif relevant de la catgorie des licenciements personnels non
disciplinaires ; la jurisprudence interne admet que certaines catgories
demployeurs tels que les Eglises et les groupes religieux puissent imposer
des sujtions particulires de loyaut leurs employs et exiger deux une
adhsion aux valeurs inhrentes lobjet quils poursuivent. Do le recours
possible des licenciements non disciplinaires. Il nen demeure pas moins
que la libert religieuse est le principe et que les entreprises de tendance ou
de conviction sont soumises aux dispositions des articles L. 1121-1, L.
1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail. Et dans ces entreprises,
les rgles relatives au rglement intrieur sont les mmes que dans les
autres, et subordonnes aux mmes contingences juridiques.
51
Les droits fondamentaux du salari demeurent, mme dans
les entreprises identitaires . La restriction une libert fondamentale
suppose, ici comme ailleurs, non seulement une justification par rapport la
tche accomplir, mais elle doit aussi rpondre une exigence
professionnelle essentielle et dterminante et doivent tre proportionnes
au but recherch.
Mme dans les entreprises de tendance, le rglement
intrieur ne peut imposer au personnel de respecter le caractre propre de
lentreprise sans se conformer aux dispositions lgales de larticle L 1321-3
du code du travail.
Le Conseil dEtat a ainsi jug que la disposition du rglement
intrieur dun tablissement catholique priv, portant obligation de respecter
le caractre propre de lentreprise pour lensemble du personnel de
ltablissement, nest licite que si (le rglement intrieur) prcise, d'une
part, que le respect du caractre propre de l'tablissement ne saurait
permettre qu'il soit port atteinte la libert de conscience des intresss
et, d'autre part, que les obligations qui en rsultent doivent s'apprcier eu
gard la nature des fonctions exerces par les personnels qui y sont
soumis ; que faute de comporter ces prcisions, l'article 1er du rglement
intrieur de l'externat Saint-Joseph mconnat les dispositions prcites de
l'article L.122-35 du code du travail (devenu L 1321-3) (CE, 20 juillet 1990,
n 85429 ; 23 juillet 1993, n 99391).
La libert religieuse, droit fondamental de nature
constitutionnelle, soppose ce que des personnes morales de droit priv
se revendiquant de tendance ou de conviction, imposent leurs salaris
une stricte obligation de neutralit en interdisant de faon absolue et
gnrale le port de signes religieux (Ph. Waquet, Convient-il dinterdire le
port de signes religieux dans lentreprise ?, RDT 2009, p.485). Mme dans
une entreprise de tendance, une telle interdiction gnrale et absolue ne
peut se prvaloir daucun titre de lgalit (C. Wolmark, Convient-il dinterdire
le port de signe religieux dans lentreprise ?, RDT 2009, p.485).
Larrt attaqu est donc fondamentalement erron.
* * *
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief larrt confirmatif attaqu DAVOIR DEBOUTE Mme Afif de
sa demande de nullit de son licenciement et de condamnation de
lAssociation Baby-Loup lui payer des dommages et intrts, lindemnit
compensatrice de pravis, les congs pays affrents, un rappel de salaire
sur mise pied, les congs pays affrents et lindemnit conventionnelle
de licenciement ;
52
AUX MOTIFS (dj cits)
1) ALORS QUE le rglement intrieur ft-ce dans une entreprise dite de
tendance ou de conviction ne peut contenir des dispositions apportant aux
droits des personnes et aux liberts individuelles des restrictions qui ne
seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir, ne rpondraient
pas une exigence professionnelle essentielle et dterminante et ne
seraient pas proportionnes au but recherch; que larticle II A) du
rglement intrieur de lassociation Baby-Loup, figurant au titre des rgles
gnrales et permanentes relatives la discipline au sein de l'association
applicables lensemble du personnel, est ainsi rdig : le principe de la
libert de conscience et de religion de chacun des membres du personnel
ne peut faire obstacle au respect des principes de lacit et de neutralit qui
s'appliquent dans l'exercice de l'ensemble des activits dveloppes par
Baby Loup, tant dans les locaux de la crche ou ses annexes qu'en
accompagnement extrieur des enfants confis la crche ; quen ce
quelle soumet lensemble du personnel un principe de lacit et de
neutralit, applicable lensemble de ses activits, sans prciser les
obligations quelle impliquerait, en fonction des tches accomplir, cette
disposition, gnrale et imprcise, est illicite et porte une atteinte
disproportionne aux liberts des salaris; quen dcidant le contraire, la
Cour dappel a viol les articles L 1121-1, L 1321-3 et L 1132-1, du code du
travail, ensemble larticle 9 et 14 de la Convention europenne des droits de
lhomme ;
2) ALORS QUE la clause du rglement intrieur de 1990 selon laquelle
le personnel doit respecter et garder la neutralit dopinion politique et
confessionnelle au regard du public accueilli tel que mentionn dans les
statuts est entache du mme vice de gnralit et contraire aux textes
prcits que la cour dappel a derechef viols ;
3) ALORS QUen estimant, sous couvert dinterprtation, que la disposition
prcite de larticle II A) du rglement intrieur de lassociation Baby-Loup
est dapplication limite aux activits d'veil et d'accompagnement des
enfants l'intrieur et l'extrieur des locaux professionnels et exclut
les activits sans contact avec les enfants, notamment celles destines
l'insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier qui se
droulent hors la prsence des enfants confis la crche , la Cour
dappel, qui en a dnatur les termes et la porte, a viol larticle 1134 du
code civil.
*

Le refus dter son voile a t reproch et imput faute
Mme Afif dans la lettre de licenciement sur la base dune clause du
53
rglement intrieur. Vainement soutiendrait-on que cette clause ne serait
pas gnrale : cette clause est totalement illicite.
En application de larticle L 1121-1 du code du travail :
Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux
liberts individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas
justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but
recherch.
Selon larticle L 1321-3 du code du travail :
Le rglement intrieur ne peut contenir :
1 Des dispositions contraires aux lois et rglements ainsi
qu'aux stipulations des conventions et accords collectifs de travail
applicables dans l'entreprise ou l'tablissement ;
2 Des dispositions apportant aux droits des personnes et
aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas
justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but
recherch ;
3 Des dispositions discriminant les salaris dans leur emploi
ou leur travail, capacit professionnelle gale, en raison de leur origine,
de leur sexe, de leurs murs, de leur orientation ou identit sexuelle, de
leur ge, de leur situation de famille ou de leur grossesse, de leurs
caractristiques gntiques, de leur appartenance ou de leur non-
appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation ou une race, de
leurs opinions politiques, de leurs activits syndicales ou mutualistes, de
leurs convictions religieuses, de leur apparence physique, de leur nom de
famille ou en raison de leur tat de sant ou de leur handicap.
Selon les jurisprudences convergentes de la Cour de
cassation et du Conseil dEtat, une clause du rglement intrieur qui
excde, par sa gnralit et/ou son imprcision, les restrictions que
l'employeur peut lgalement apporter la libert individuelle du salari, doit
tre carte (Soc. 9 juin 1998, B. n 315, pourvoi n 95-45019 ; CE, Corona,
CE, 1
er
fvrier 1980, prcit n06361 : nullit des clauses excdant, par leur
gnralit, ltendue des sujtions que lemployeur tait en droit dimposer
aux droits des personnes mme en vue dassurer la scurit; CE, 12
novembre 2012, Ministre du Travail, de lemploi et de la sant c/ Socit
Caterpillar France, n 349365).
La Chambre sociale, dans son arrt du 19 mars 2013
loccasion de la prsente affaire, na fait que raffirmer ce principe : la
clause du rglement intrieur, instaurant une restriction gnrale et
imprcise, ne rpond pas aux exigences de l'article L. 1321-3 du code du
travail .
54
La Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour
lgalit sest prononce par deux fois en ce sens quune interdiction
gnrale et absolue du port dun signe religieux dans le rglement intrieur
dune entreprise ou une association prive est illgale (cf. productions :
dlibration n 2008-32 du 3 mars 2008 et n 2011-67 du 28 mars 2011).
Elle sest notamment fonde sur un arrt du Conseil dEtat
qui, dans le cadre du contrle de lgalit de la dcision dun inspecteur du
travail ayant demand la suppression, dans le rglement intrieur dune
entreprise prive, des interdictions visant les discussions politiques et
religieuses et, d'une manire gnrale, toutes les conversations trangres
au service , a jug que ces dispositions excdaient, eu gard l'atteinte
qu'elles portent aux droits de la personne, l'tendue des sujtions que
l'employeur pouvait dicter en vue d'assurer le bon ordre et la discipline
dans l'entreprise ainsi que la bonne excution de certains travaux exigeant
une attention particulire (CE, 25 janvier 1989, Socit industrielle Teinture
et apprts, n 64296).
Mme dans les entreprises dites de tendance ou de
conviction, le rglement intrieur ne peut imposer au personnel de respecter
le caractre propre de lentreprise sans se conformer aux dispositions
lgales des articles L 1121-1 et L 1321-3 du code du travail.
Comme la soulign lexposante prcdemment, le Conseil
dEtat a ainsi jug que la disposition du rglement intrieur dun
tablissement catholique priv, portant obligation de respecter le caractre
propre de lentreprise pour lensemble du personnel de ltablissement,
nest licite que si (le rglement intrieur) prcise, d'une part, que le
respect du caractre propre de l'tablissement ne saurait permettre qu'il soit
port atteinte la libert de conscience des intresss et, d'autre part, que
les obligations qui en rsultent doivent s'apprcier eu gard la nature des
fonctions exerces par les personnels qui y sont soumis ; que faute de
comporter ces prcisions, l'article 1er du rglement intrieur de l'externat
Saint-Joseph mconnat les dispositions prcites de l'article L.122-35 du
code du travail (devenu L 1321-3) (CE, 20 juillet 1990, n 85429 ; 23 juillet
1993, n 99391).
La Cour europenne des droits de lhomme considre
galement que mme dans les entreprises de conviction, lemployeur ne
doit pas porter datteinte excessive aux droits et liberts fondamentaux du
salari (CEDH, Schth c. Allemagne, 23 septembre 2010, prc.).
Les salaris ne sont pas tenus dobserver une clause illicite
dun rglement intrieur mme sils en ont eu connaissance avant leur
engagement (Soc. 10 juin 1982, B. n 392, pourvoi n 80-40929).
55
En lespce, le rglement intrieur du personnel de
lassociation , dans ses dispositions en vigueur la date de
linsubordination reproche Mme Afif, disposait au titre des rgles
gnrales et permanentes relatives la discipline au sein de l'association ,
que le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des
membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de
lacit et de neutralit qui s'appliquent dans l'exercice de l'ensemble des
activits dveloppes par Baby Loup, tant dans les locaux de la crche ou
ses annexes qu'en accompagnement extrieur des enfants confis la
crche .
En tant quelle soumet lensemble du personnel de la crche
pour lensemble de lexercice des activits au principe de lacit et de
neutralit et pose, ce faisant, une interdiction gnrale et absolue,
notamment de manifestation de son appartenance religieuse, et ce, aussi
discrte soit cette manifestation (larrt attaqu ne le conteste pas: une
telle obligation [de neutralit] emporte notamment interdiction de porter tout
signe ostentatoire de religion , p. 3 4), la clause litigieuse est illicite et
porte, par sa gnralit mme, une atteinte disproportionne aux liberts
fondamentales du salari.
Cette clause est galement imprcise quant la nature et la
porte des obligations quelle induit pour le personnel, en fonction des
tches accomplir. Cette clause est en ralit muette sur les consquences
pratiques des principes de lacit et de neutralit quelle affirme
notamment en matire dhabillement ou de port de signes religieux. En
matire dhabillement le rglement interne contient une autre clause,
totalement trangre aux proccupations de larticle II A, et qui est propre
des questions dhygine et de scurit (art. I, B, 4 : port de chaussures
exclusivement rserves la structure port dune blouse facultatif).
A supposer que la cour dappel ait une justification vu dans le
rglement prcdent de 1990 (dont lassociation Baby-Loup reconnait elle-
mme quil tait insuffisant), la clause de ce rglement, cite au moyen,
souffre exactement du mme vice.
Larrt attaqu, rsistant sur ce point larrt de la chambre
sociale prcit du 19 mars 2013, a cru pouvoir dceler dans la clause du
rglement de 2003 une formulation suffisamment prcise pour qu'elle soit
entendue comme tant d'application limite aux activits d'veil et
d'accompagnement des enfants l'intrieur et l'extrieur des locaux
professionnels , qui exclut les activits sans contact avec les enfants,
notamment celles destines l'insertion sociale et professionnelle des
femmes du quartier qui se droulent hors la prsence des enfants confis
la crche , pour en dduire quelle n'a donc pas la porte d'une
interdiction gnrale (p. 3 dernier ) et que les restrictions ainsi prvues
56
satisfont en lespce aux exigences des articles L 1121-1 et L 1321-3 du
code du travail (p. 4 1).
La dnaturation est manifeste. Des auteurs nont pas hsit
le souligner (Bernard Bossu, Affaire Baby-Loup : le retour la case
dpart, La Semaine Juridique Social n 50, 10 Dcembre 2013, 1474; M.
Peyronnet, Baby-Loup : passage en force des juges dappel, Dalloz
Actualit, 28 novembre 2013).
La clause en cause vise expressment chacun des
membres du personnel et lensemble des activits dveloppes par
Baby Loup . Aucune exception, qui devrait tre expresse, nest prvue.
Aucune exception nest en particuliers faite pour certaines activits sans
contact avec les enfants, notamment pas pour les formations qui seraient
suivies par le personnel (ce que semble viser le motif : notamment celles
destines l'insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier qui
se droulent hors la prsence des enfants confis la crche ). Il nest
nullement entendu ni dcelable que le champ dapplication de lobligation de
neutralit serait en ralit plus limit.
La cassation est absolument certaine.
***
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief larrt confirmatif attaqu DAVOIR DEBOUTE Mme Afif de
sa demande de nullit de son licenciement et de condamnation de
lAssociation Baby-Loup lui payer des dommages et intrts, lindemnit
compensatrice de pravis, les congs pays affrents, un rappel de salaire
sur mise pied, les congs pays affrents et lindemnit conventionnelle
de licenciement ;
AUX MOTIFS (dj cits)
1) ALORS QUE le licenciement, prononc en violation dune libert ou dun
droit fondamental ou pour un motif discriminatoire, est nul, sans qu'il y ait
lieu d'examiner les autres griefs viss la lettre de licenciement ; que le
licenciement intervenu en lespce raison du refus de la salarie dter un
signe dappartenance religieuse est nul, de sorte quen se fondant sur les
autres griefs invoqus dans la lettre de licenciement pour justifier le
licenciement, la Cour a viol les articles L 1132-4 L 1121-1, L 1132-1, L
1133-1 et L 1321-3 du code du travail ;
2) ALORS QUE le refus du salari de se soumettre une mise pied
conservatoire injustifie ne peut justifier le licenciement ; quen labsence de
faute grave susceptible dtre reproche Mme Afif pour avoir refus de
57
quitter son voile, la mise pied conservatoire ntait pas justifie ; quen se
fondant ds lors sur le fait que Mme Afif tait demeure sur son lieu de
travail malgr la mise pied qui lui avait t signifie pour justifier le
licenciement pour faute grave, la Cour dappel a viol les articles les articles
L 1234-1, L 1331-1, L.1234-9, L1232-1 du code du travail ;
3) ALORS QUE nest pas fautif le comportement du salari qui n'est que
l'expression du refus par celui-ci de se conformer une dcision illicite de
l'employeur ; que lensemble des autres griefs reprochs Mme Afif nayant
t que lexpression, aussi vive soit-elle, de son refus de se conformer
lordre illicite qui lui avait t donn de quitter son voile, la Cour dappel ne
pouvait y puiser la justification de son licenciement pour faute grave sans
violer les articles L 1234-1, L 1331-1, L.1234-9, L1232-1 du code du travail ;
4) ALORS QUE, lorsque sont invoqus plusieurs griefs de licenciement
dont lun deux est susceptible dentraner la nullit de ce licenciement, le
juge est tenu dexaminer ce grief au pralable, et de prononcer la nullit du
licenciement, sans pouvoir sen dispenser au prtexte que les autres griefs
invoqus seraient eux seuls constitutifs de faute grave ; quen sabstenant
de rechercher, comme elle y tait expressment invite, si le refus de la
salarie dter son voile islamique pouvait, sagissant de lexercice dune
libert et de lexpression de convictions personnelles licites, tre sanctionn
disciplinairement et caractriser une faute et donc de sinterroger sur la
nullit du licenciement, la Cour dappel a mconnu ltendue de son office et
viol les articles 4 du code civil, L 1234-1, L 1331-1, L.1234-9, L1232-1 du
code du travail.
*
Une dernire observation simpose quant larrt attaqu :
au regard des questions poses, la cour dappel a clairement mconnu
loffice du juge tel quil doit tre dtermin en matire de nullit du
licenciement.
La nullit sanctionne le prononc dun licenciement intervenu
en violation dune libert ou dun droit fondamental (Soc. 13 mars 2001, B.
n 87, pourvoi n 99-45735 ; 28 avril 1988, B. n 257, pourvoi n 87-41804).
Lorsquun licenciement est prononc pour plusieurs motifs
dont lun, illicite, est susceptible dentraner la nullit de la rupture, ce
licenciement est nul, peu important que dautres motifs soient
ventuellement tablis ( Soc. 10 octobre 2012, pourvoi n 11-24.379 et 11-
24605 ; 2 mars 2011, pourvoi n 08-43067 ; 8 juillet 2009, B. n 172, pourvoi
n 08-40139 ; 10 mars 2009, pourvoi n 07-44092, B. n66 ; 26 septembre
2007, pourvoi n 06-40.039, B. n 136 ; 2 juin 2010, B. n 124, pourvoi n
08-40628).
58
Cette solution a de nouveau t applique par la Chambre
sociale dans son arrt du 19 mars 2013 : que le licenciement, prononc
pour un motif discriminatoire, tait nul, sans qu'il y ait lieu d'examiner les
autres griefs viss la lettre de licenciement .
La jurisprudence de la chambre sociale est sur ce point
conforme la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur le motif
contaminant (CEDH, Ebe c. France, 22 janvier 2008 : le caractre
illgitime pour cause de diffrence traitement non justifie fonde sur le
sexe de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la
dcision ).
Le licenciement intervenu en lespce, ainsi quil a t
dmontr aux prcdents moyens, pour violation dun rglement intrieur et
dun ordre illicites, est nul, comme portant atteinte la libert religieuse du
salari et prononc pour un motif discriminatoire, de sorte quen se fondant
sur les autres griefs invoqus dans la lettre de licenciement pour justifier le
licenciement, la Cour a viol larticle L 1132-4 du code du travail.
*
Le refus du salari de se soumettre une mise pied
conservatoire injustifie ne peut justifier le licenciement.
Soc. 20 mars 1996, pourvoi n 93-40553, B. n 102 :
Attendu que M. X..., au service de la socit Climats, en
qualit d'aide-monteur lectricien, a, par lettre du 29 mars 1990, t
mis pied titre conservatoire pour avoir organis le 28 mars 1990 un
repas, titre priv, au rfectoire de l'entreprise sans avoir obtenu
l'autorisation de l'employeur ; que, par lettre du 19 avril 1990, le salari
a t licenci pour faute grave ;
Attendu que, pour dbouter le salari de sa demande de
rappel de salaire correspondant la priode de mise pied, l'arrt
attaqu a retenu que le fait de refuser d'excuter une mise pied
conservatoire, serait-elle injustifie, suffit caractriser la faute grave ;
que ds lors, sans avoir rechercher si la dcision de mise pied
prise par l'employeur tait justifie ou non, il apparaissait que le
licenciement pour faute grave tait justifi ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les faits qu'elle avait retenus
pour caractriser la faute grave taient diffrents de ceux qui avaient
motiv la mise pied conservatoire et que seule la qualification de
faute grave de ces derniers faits tait de nature justifier le non-
paiement des salaires pendant la mise pied, la cour d'appel a viol le
texte susvis .
59
Soc. 12 octobre 2005, pourvoi n 03-43935, B. n 284 :
Vu les articles L. 122-6 et L. 122-8 du Code du travail ;
Attendu que pour dire fond sur une faute grave le
licenciement, prononc le 19 janvier 2001, de M. X..., superviseur de
projet la socit CBI, la cour d'appel a retenu que son refus de se
soumettre la mesure de mise pied conservatoire ordonne
verbalement par l'employeur, dict par la volont de bafouer l'autorit
du chef d'entreprise, justifiait lui seul l'existence d'une faute grave ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constat qu'aucune
faute ne pouvait tre reproche au salari, en sorte que la mise pied
conservatoire qui n'tait pas justifie avait t prononce tort, la cour
d'appel a viol les textes susviss .
En lespce, la mise pied conservatoire de Mme Afif est
justifie dans la lettre de licenciement par son insubordination
caractrise rsultant de son refus catgorique de quitter son voile. Il
en rsulte quen labsence de faute grave susceptible dtre reproche
Mme Afif pour avoir refus dter son voile, la mise pied conservatoire
ntait pas justifie ni valable, de sorte que son refus de quitter les lieux et
de se soumettre la mesure de mise pied conservatoire ne pouvait, lui
seul, justifier son licenciement pour faute grave.
*
Les prtendues altercations et menaces (de revenir chaque
jour, seule menace vise dans la lettre de licenciement qui fixe les termes
du litige) conscutives cet ordre illicite, qualifies dagressivit par larrt
attaqu, et lobstruction ou perturbation du travail galement reprochs
Mme Afif, ne constituent pas davantage une faute rendant impossible le
maintien du salari dans l'entreprise et justifiant eux-seuls son
licenciement.
Nest pas fautif en effet le comportement du salari qui n'est
que l'expression du refus par celui-ci de se conformer une dcision illicite
de l'employeur (Soc. 31 mai 2011, pourvoi n09-42378 : dans cet arrt, un
abandon de poste faisant suite au refus, par le salari, dun nouveau poste,
refus jug non fautif). Nest pas non plus fautif ni de nature faire obstacle
la nullit du licenciement, le comportement agressif et injurieux reproch
la salarie qui tait une raction au harclement moral dont elle avait t
victime (Soc. 29 juin 2011, pourvoi n 09-69.444).
Encore jug (Soc. 3 dcembre 2002, pourvoi n 00-44080) :
le refus par le salari d'excuter une mise pied conservatoire n'est fautif
et ne peut le priver du paiement du salaire correspondant la dure de
celle-ci qu'autant que son comportement antrieur est de nature justifier
60
une telle mesure en ce qu'il caractrise une faute grave constitutive d'une
cause de licenciement disciplinaire .
Il est vident quen lespce, lensemble des autres faits
voqus dans la lettre nont t que lexpression, aussi vive soit-elle, du
refus lgitime de Mme Afif de quitter son voile puis de se conformer aux
injonctions - illicites ou injustifies -, de quitter les lieux. Ils ne sauraient tre
pris isolment, analyss en dehors de ce contexte et justifier, eux seuls, le
licenciement pour faute grave de Mme Afif.
Enfin, la Cour dappel a gravement mconnu ltendue de
son office.
A la diffrence des premiers juges qui avaient clairement
intgr le grief tir du port du voile dans la qualification de faute grave pour
justifier, pour insubordination, le licenciement sur le terrain disciplinaire,
larrt attaqu, tout en restant sur le terrain disciplinaire, ne qualifie pas le
refus dter le voile islamique, pourtant vis comme grief constitutif dune
faute dans la lettre de licenciement, laquelle fixe le cadre du litige.
Il se borne, aprs avoir recherch si le comportement de
Mme Afif, qui a consist se maintenir sur les lieux de travail aprs
notification de la mise pied conservatoire conscutive au refus d'ter son
voile islamique et faire preuve d'agressivit envers les membres de la
direction et de ses collgues de la crche dans les conditions et selon les
circonstances relates par la lettre de licenciement tait tabli (p. 4 2),
retenir que ce comportement (cest--dire prtendu maintien dans les
lieux aprs mise pied conservatoire et prtendue agressivit) alors que
la mise pied reposait, pour les raisons ci-dessus exposes, sur un ordre
licite de l'employeur au regard de l'obligation spcifique de neutralit
impose la salarie par le rglement intrieur de l'entreprise caractrise
une faute grave ncessitant le dpart immdiat de celle-ci et que cette
faute grave justifie le licenciement ainsi qu'en a dcid le conseil de
prud'homme dont la dcision sera en consquence confirme (p. 4 4 et
5).
Larrt attaqu sest donc born rechercher si le
comportement postrieur la mise pied pouvait tre qualifi de faute
grave.
A supposer que larrt attaqu puisse ainsi tre analys
comme nayant pas adopt les motifs des premiers juges, qui ne sont
cependant pas contraires, la dcision sera alors censure en ce que la Cour
a mconnu son office.
61
Ds lors que plusieurs griefs sont invoqus dans la lettre de
licenciement pour justifier un licenciement disciplinaire, dont lun deux sil
nest pas caractris, doit entrainer la nullit du licenciement sans que le
juge ait se prononcer sur les autres griefs viss dans la lettre de
licenciement, le juge est tenu de se prononcer ncessairement et au
pralable sur ce grief particulier dont linexactitude est susceptible
dentraner la nullit de la rupture.
Il ne peut pas luder la jurisprudence sur le motif
contaminant en se fondant exclusivement sur les autres griefs voqus
dans la lettre.
En sabstenant de rechercher, comme elle y tait
expressment invite (conclusions de lexposante, p.16), si le refus de la
salari dter son voile islamique pouvait, sagissant de lexercice dune
libert et de lexpression de convictions personnelles licites, tre
sanctionne disciplinairement et caractriser une faute, la Cour dappel a
rendu possible tous les dtournements en matire de licenciement illicite et
nul : il suffit lemployeur dinvoquer un autre grief quelconque regard
comme fond, pour luder la nullit du licenciement et toute ses
consquences. Une telle faon de procder nest pas admissible de la part
des juges du fond : ils doivent au pralable vrifier que le licenciement nest
pas nul. Et ce nest que si tel est le cas quils peuvent en revenir un
contrle classique des griefs invoqus. A dfaut tous les dtournements
seraient possibles.
La Cour a viol les articles 4 du code civil, L 1234-1, L1331-1
et L1132-4 du code du travail.
* * *
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief larrt attaqu davoir dbout Mme Afif de ses demandes
dindemnisation raison de son licenciement pour faute grave ;
AUX MOTIFS QUE son comportement qui a consist se maintenir sur les
lieux du travail aprs mise pied conservatoire conscutive au refus dter
son voile islamique et faire preuve dagressivit envers les membres de la
direction et de ses collgues dans les conditions et circonstances relates
par la lettre de licenciement () ; alors que la mise pied reposait sur un
ordre licite de lemployeur caractrise une faute grave ncessitant le dpart
immdiat de /Mme Afif/ ;
1 ALORS QUE ne caractrise pas une faute grave privative des
indemnits de licenciement le seul fait de se maintenir sur les lieux du
travail aprs notification dun ordre denlever un signe religieux qui, le
62
supposer licite nen tait pas moins de nature affecter la salarie dans
ses convictions, et sans que ce maintien dans les lieux ait affect le
fonctionnement de lentreprise, aucun trouble ce fonctionnement ntant
caractris par larrt attaqu ; que la Cour dappel a viol les articles L
1234-1, L.1234-9, L1232-1, L 1331-1 du code du travail ;
2 ALORS QUE la lettre de licenciement ne mentionnait aucun fait
dagressivit et encore moins lgard des collgues de Mme Afif ; que
la Cour dappel, en lui imputant ce fait faute, a viol le cadre du litige et les
articles prcits du code du travail et 4 du code de procdure civile.
*
A supposer par extraordinaire que larrt puisse tre lu
comme justifiant un licenciement pour faute grave raison du seul
comportement de Mme Afif aprs son refus dter son voile, il nest pas
lgalement justifi.
Dabord parce que le comportement tel que brivement dcrit
par la Cour dappel, qui sabstient de toute constatation factuelle ne
caractrise pas la faute grave.
Ensuite, parce que larrt sollicite la lettre de licenciement
largement au-del des termes du litige.
PAR CES MOTIFS, et tous autres produire, dduire ou
suppler mme doffice, lexposante conclut ce quil PLAISE A LA COUR
DE CASSATION :
- CASSER ET ANNULER larrt attaqu, avec toutes
consquences de droit,
- CONDAMNER lAssociation Baby-Loup lui payer une
somme de 5.000 euros au titre de larticle 700 du Code de procdure civile.
PRODUCTIONS :
1) Timbre dmatrialis
2) Jugement de premire instance
3) Arrt de la Cour dappel de Versailles du 27 octobre 2011
4) Arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 19 mars 2013
5) Lettre de licenciement
6) Statuts de 1990
7) Statuts de 2003
8) Rglement intrieur de 1990
9) Rglement intrieur de 2003
63
10) Dlibration de la HALDE n 2008-32 du 3 mars 2008
11) Dlibration de la HALDE n 2011-67 du 28 mars 2011
12) Conclusions de Mme Afif
13 ) Conclusions de lassociation Baby-Loup
14) Conclusions du Ministre public
15) Ordonnance de rduction de dlai
16) Contrat de travail
S.C.P. WAQUET- FARGE - HAZAN
Avocat au Conseil dEtat et la Cour de cassation

Page rserve l'authentification de l'acte









Signature Avocat












Signature avocat pour son confrre empch












Signature huissier




Signataire : HERVE HAZAN
Date : 13/03/2014