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PRIMERA APROXIMACIN A LA REALIDAD DEL DERECHO
Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje, la relacin del
Derecho con el lenguaje. Se trata simplemente de obtener a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje
vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho.
Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los
trminos dret en catal!n ", direito en portugus ", dirito en italiano ", droit en francs ". # siguiendo
tambin el an!lisis del termino ius, se llega a las siguientes conclusiones$
Derecho evoca la idea de ordenacin.
La palabra ius (sinnima en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y tambin mandar,
ordenar.
En resumen, parece ue destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relacin y direccin en
los comportamientos humanos. !e trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de
comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y
de valorar su conducta en relacin con una norma o regla.
%n las relaciones de cada da se utili&a el trmino Derecho con significados distintos$
".# El Derecho como con$unto de normas (Derecho objetivo).
%.# El Derecho como valor sinnimo de $usticia.
&.# El Derecho como facultad de un su$eto (Derecho subjetivo).
'.# El Derecho como ciencia (fcu!t" "e Derecho).
De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organi&a las relaciones entre
los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho.
%l Derecho supone un conjunto de normas que organi&a la convivencia humana. De ah se desprende que
no forma parte de la naturale&a fsica.
%l Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social' el Derecho son comportamientos
humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de comportamiento, que cristali&an en normas
para organi&ar la convivencia social.
(
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%l Derecho. es intermedio entre hechos y valores$ por ser humano reali&a valores. ) travs de esas
relaciones humanas cristali&adas en normas se implantan valores *la libertad, la igualdad, la seguridad+ en la
vida social.
%n definitiva, el Derecho es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo
cultural espritu e histrico".
%l Derecho. aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas$
O !e refiere a la vida humana en su dimensin espiritual valorativa a(iolgica o de finalidades y no
directamente a la vida humana en su realidad f)sica o som*tica, aunue de modo indirecto y por
redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos
corpreos del hombre.
O La vida humana a la ue afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los dem*s
hombres, y no la vida del hombre aislado. +or eso, el Derecho supone una relacin entre hombres y
representa una tcnica de organi,acin social- es una forma de control social.
O Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos ue establecen suponen un deber
ser ue tiene pretensin de cumplimiento ine(orable, y est* apoyado por la efectividad del poder.
%s una forma de vida humana de car!cter social, que cristali&a en normas, que representan un deber ser
para organi&ar la convivencia con pretensin de cumplimiento ine,orable.
DERECHO # PODER
Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en
una determinada sociedad, la observacin de la realidad nos llevan a conectar la realidad jurdica con la realidad
del -oder. %s m!s, un an!lisis de la historia de la .ilosofa del Derecho y del %stado en el mundo moderno
conduce, sin duda, a la conclusin de la progresiva cone,in, en este tiempo entre Derecho y -oder, a travs de
la aparicin del Derecho como una de las principales e,presiones de la Soberana del %stado.
/iertamente, era difcil plantear en la %dad 0edia la relacin Derecho y -oder tal como la vemos hoy,
porque esta relacin se establece entre dos conceptos histricos, el del %stado, que es la forma moderna del
poder poltico y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepcin medieval del Derecho y de la
forma medieval del -oder poltico. 1a idea de que el %stado y el Derecho. e,isten por, para y bajo cada uno del
otro, era e,tra2a en la %dad 0edia.
1a relacin que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el %stado moderno. /omo dicen
3on&!le& Dumpirre& y 3on&!le& 4incen$ .... El termino Estado no designa una forma de convivencia pol)tica
cualuiera, sino una organi,acin pol)tica concreta ue se abre paso con los siglos modernos y cuyas
caracter)sticas son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admn., la hacienda publica, el
e$ercito permanente y la neutrali,acin religiosa/.
%l antecedente inicial de la cone,in entre Derecho y -oder se produce en la obra 1os Seis 1ibros de la
5ep6blica, de 7uan 8odino. %n esta obra introduce 8odino el concepto unificador del poder poltico moderno
9
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frente al pluralismo medieval, el concepto de Soberana, que define como .poder absoluto y perpetuo de una
rep0blica/.
%sta forma de entender la relacin Derecho " -oder se perfilar! con el planteamiento de :obbes en el
.Leviat*n/, donde se conectar! con la nocin contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su
poder y fuer&a a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola.
-ara :obbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera funcin es la produccin de
normas jurdicas$ .... El legislador en todas las rep0blicas es slo el !oberano/. %n consecuencia, la republica
es el legislador.
:obbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurdico conecta al Derecho v!lido, al Derecho
positivo con la realidad del -oder. ) este planteamiento lo llama 3on&!le& 4icen positivismo imperativista o
normativista, para el que el Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y slo en virtud de delegacin o
por la sancin e,presa o tacita de este puede hablarse de otras formas de produccin jurdica.
%n esta lnea se prolongar! con 8entham y )ustin en el pensamiento anglosajn y con ;hering, y hoy se
puede plasmar en 8obbio, e incluso <elsen tiene que reconocer su realismo.
1a defensa que hace 8entham de la produccin legislativa del Derecho. apoyan nuestro planteamiento$
.... La significacin primitiva de la palabra Ley, en la significacin vulgar es la voluntad de un legislador/. %sa
posicin llevar! a 8entham a proponer un cuerpo completo de legislacin producido por esa voluntad del
legislador y har! un elogio de la 1ey escrita como la mejor e,presin del Soberano.
)ustin, en sus .Lectures on 1urisprudence/, lo plantear! muy claramente$ 1a ley es puesta por el
monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujecin en relacin con su autor. %l Derecho. y
el -oder se conectan claramente como efecto y causa, y a su ve&, el -oder Soberano del %stado, e,presa el
monopolio del uso legitimo de la fuer&a a travs del Derecho.
5udolph ;hering es el modelo que en el siglo =;= plantea m!s correctamente la relacin entre Derecho y
-oder, y as dir! que$ .El Derecho sin la fuer,a es un nombre vac)o, sin realidad alguna, pues tan solo la
violencia, ue reali,a las normas del Derecho, hace del Derecho lo ue es y debe ser.../
%sta violencia, esta fuer&a, se asienta y se racionali&a con el %stado a travs fundamentalmente del
Derecho.
De <elsen es bien sabida su pretensin de construir una teora pura del Derecho, es decir, una teora del
Derecho. positivo. <elsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipottica
fundamental, la norma fundante b!sica. -ero en realidad, lo que <elsen denomina norma fundante b!sica es el
poder, es decir, un hecho de fuer&a e,terior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la misin principal del
poder soberano el %stado es organi&ar la convivencia social a travs del Derecho.
1a din!mica de su ra&onamiento llevara a <elsen a identificar %stado y Derecho, criticando el dualismo
%stado"Derecho. .2s), el poder soberano, el Estado, se hace Derecho/.
Sin embargo, si que hay que se2alar que <elsen abre el camino a otra relacin importante entre Derecho
y fuer&a al considerar a la fuer&a como contenido de las normas jurdicas.
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-ara <elsen, la norma fundante b!sica no es m!s que la traduccin racional de ese cambio de poder. )s
la norma fundante b!sica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de
la teora pura.
)l final de su vida, en su lecho de muerte, <elsen, reconocer! e,presamente su error, y dir! refirindose
a la norma fundante b!sica$ .Debo confesar ue no puedo manteniendo esta doctrina, ue tengo ue
abandonarla, pues mi norma b*sica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio/.
?ui&! con @orberto 8obbio apare&ca m!s claramente la relacin entre Derecho y poder, tal como aqu
la planteamos, pues 8obbio dice que el Derecho se funda en ultimo an!lisis sobre el poder y entendiendo por
poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuer&a, las normas
emanadas. -or lo que el Derecho. se configura como un conjunto de reglas con eficacia refor&ada, y eso significa
que un o.j. es impensable sin el ejercicio de la fuer&a, o sea, sin un poder.
Sin embargo, en su trabajo .Diritto e 3or,a/, 8obbio anali&ar! la relacin desde el planteamiento de la
fuer&a considerada como contenido de las normas jurdicas, sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno
destinatario de las normas. %l derecho, para 8obbio es un conjunto de normas, o.j., cuyo 6ltimo fundamento de
valide& es el poder soberano.
%l o.j., en las normas que suponen la relacin del uso de la fuer&a tiene los siguientes contenidos$
a) 4ormas ue obligan por la fuer,a a los ue no hacen lo ue la norma prescribe.
b) 4ormas ue impiden por la fuer,a la accin de auellos ue hacen lo ue una norma proh)be.
c+ 4ormas ue autori,an la sustitucin por la fuer,a de las conductas obligadas por una norma y ue
han sido incumplidas (ejecuci$% for&os).
d) 4ormas ue a travs de la declaracin de nulidad de otra norma suponen la retirada del apoyo de
la fuer,a a las conductas ue se pretendiesen apoyar en la norma declarada nula.
e) 4ormas ue autori,an a utili,arla la fuer,a para castigar, con penas, a los ue han actuado en
contra de lo establecido en una norma o ue han omitido una conducta obligada por una norma.
Desde otra perspectiva, la del o.j. en relacin con el uso de la coaccin regulado por l, 8obbio,
establece los siguiente tipos de normas$
a) 4ormas ue establecen las condiciones en las cuales el uso de la coaccin 5del poder coactivo#
puede o debe ser e$ercido.
b) 4ormas ue designan a las personas u rganos ue pueden o deben e$ercitarlo.
c) 4ormas ue regulan el procedimiento con el cual se debe utili,ar la coaccin, las circunstancias
concretas y las personas ue pueden ser afectadas por ese uso.
d) 4ormas ue regulan la cantidad o el contenido de la fuer,a ue puede ser utili,ada.
A
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Desde la perspectiva del contractualismo, con el antecedente que ya hemos visto de :obbes, se llega a la
misma conclusin, y entre los autores m!s cl!sicos en esta materia est! el amigo 7ohn 1ocBe, que aunque
restringe la funcin del %stado en su produccin normativa a la funcin represora, lo cierto es que del pactismo
de 1ocBe se desprende tambin la relacin Derecho"-oder que aqu venimos sosteniendo.
%n conclusin podemos decir que en el marco histrico del mundo moderno, el o.j. est! apoyado en el
poder. %l fundamento 6ltimo de la valide& de un sistema jurdico est! en el poder. /uando hablamos de -oder
queremos decir sobre todo, aunque no e,clusivamente, poder del %stado, que es la forma de organi&acin
moderna del poder poltico.
-or consiguiente, el Derecho funda su valide& en el poder efectivo que domina en el !mbito territorial de
vigencia de ese o.j. y normalmente ese poder efectivo ser! el estado, que es la forma moderna del poder poltico.
DERECHO # REALIDAD 'OCIAL
%l concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurdico pretende regular la vida del hombre en
sociedad. )s, corno dice %las Da& y suscribe 3on&!le& Dumpirre&$ ....el Derecho se muestra, por de pronto,
como una tcnica de organi,acin social- una tcnica normativa ue contribuye a la implantacin de un cierto
orden, a la reali,acin de un determinado modelo de organi,acin en una sociedad.../.
1a materia del Derecho el contenido de las normas y de todo el Crdenamiento jurdico debe ser tenida en
cuenta, pues del an!lisis de sus diversos elementos se sacan valiosas consecuencias para entender en su
integridad el fenmeno jurdico.
%n esta aportacin al concepto de Derecho, veremos$
a) La afirmacin de ue el contenido del Derecho es vida humana social, relaciones entre hombres,
con todos los matices ue es necesario aportar.
b) 2lgunas observaciones sobre la influencia de la realidad social en la formacin del Derecho y
despus, la influencia del Derecho en la realidad social de la ue, sin duda, forma parte.
c) +or ultimo, la refle(in del Derecho como realidad social del mundo cultural, nos conducir* a unas
observaciones finales sobre la relacin entre valores y Derecho ue se desprende de toda esta
consideracin.
El Derecho. como vida social humana:
%l Derecho se ocupa de la vida humana social, la organi&a y establece pautas de comportamiento de esa
vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal
del Derecho.
# aunque la ra& centra de lo jurdico, lo que lo distingue de otras realidades es su car!cter normativo, y
sobre esa perspectiva vamos a intentar construir su concepto, tanto la realidad del hombre como la vida humana
social son la materia del Derecho.
D
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-ara 1ega&, lo importante es la dignidad del hombre, y una parte de la dignidad es la libertad, la libertad
de elegir.
%sta realidad de la libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin normativa, sino que es
adem!s el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente por este hombre que
puede decir que no, que se puede resistir al Derecho, y por tanto, el Derecho tiene que utili&ar la fuer&a del
aparato coactivo para hacer cumplir las normas y afrontar estas desobediencias al mandato que el Derecho.
comporta.
@o se puede ser plenamente persona, si no es en la vida social, en la relacin con los dem!s, que es
donde se desarrolla el pensamiento y la cultura, aunque la vida individual, la propia del hombre, cuando nos
reunimos con nosotros mismos, es el motor para la autenticidad en la vida social.
1a vida social, en sociedad, es imprescindible para la plena reali&acin de la condicin humana, aunque
tienen que ser hecha desde una perspectiva personal autntica.
)mbas perspectivas son inseparables, no hay vida personal sin vida social, ni vida social sin vida
personal. %l hombre es 6nico y por eso el Derecho, en algunas de sus perspectivas, afecta a lo que llamamos
vida persona y que es inseparable de la vida social. %l Derecho puede afectar a la vida humana 6nica, y por tanto
a la personal, de tan fr!giles fronteras. # si damos un paso m!s, podemos afirmar que el Derecho como uso en la
vida social es inseparable de sta. @o hay vida social sin Derecho.
1a sociedad ser! el conjunto organi&ado de individuos que viven establemente en relacin. 1a vida
social del hombre se produce en sociedad y, por consiguiente, la sociedad ser! el !mbito del Derecho. Decir que
el contenido material del Derecho es la vida humana social, es tanto como decir que el derecho organi&a la vida
del hombre en sociedad.
-recisamente, el proceso de integracin del individuo en la sociedad, la sociali&acin, comprende la
adaptacin del individuo a los compa2eros, la obtencin de una posicin en relacin con ellos y el papel que ha
de desempe2ar en la vida de la sociedad.
Las influencias entre Derecho y vida social:
%n este apartado se trata de anali&ar brevemente, siempre desde la perspectiva de establecer un concepto
del derecho, el impacto del Derecho en la vida social y tambin el impacto de la vida social en la formacin y en
la eficacia real del Derecho. %ste impacto en uno u otro sentido no ser! uniforme en todos los Crdenamientos
jurdicos ni en todos los sistemas de vida social. 0uchas variables histricas y culturales se pueden establecer
para relativi&ar la relacin. %n primer lugar se puede considerar la O variable institucional, el tipo de o.j. de que
se trate. %n efecto, no ser! igual la relacin con un sistema de Derecho continental basado fundamentalmente en
el Derecho escrito, que con un sistema anglosajn de /ommon 1aE, donde la importancia de la funcin judicial
y del precedente son enormes. %n segundo lugar hay que considerar la O variable social puesto que no ser!
similar la relacin con una sociedad estable o con una sociedad en transformacin con una sociedad avan&ada,
que con una sociedad en grado de desarrollo. %n tercer lugar habr! que considerar la O variable econmica, ya
que no ser! igual la relacin con una sociedad capitalista que con una sociedad socialista, o con una sociedad
precapitalista que con una sociedad capitalista. -or 6ltimo, habr! que considerar la O variable cultural, la que
provenga de la distinta consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y realidad social o a la
que la cultura en general d al puesto del Derecho en la sociedad. )s, no ser! igual la relacin en una sociedad
que conciba al Derecho como autnomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado el prestigio
de la ley.
F
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:emos dicho que el Derecho tiene como contenidos materiales a la vida humana social, pero en este
momento, al hablar de la influencia del Derecho sobre la vida social humana conviene precisar y mati&ar esa
afirmacin$ %l destinatario de las normas no es el hombre de carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que
representa un rol, un papel en la vida social sobre la base del status de comerciante, arrendatario, padre de
familia, deudor, etc., y es a travs de esos comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la
configuracin de la vida social humana.
Si el concepto de personalidad jurdica es una construccin del Derecho se hace sobre la base de la
persona real y para servir o actuar en la organi&acin de la convivencia de la persona real. # desde otra
perspectiva, se plantea tambin el problema de la realidad de las normas. @o podemos aceptar aquellas
posiciones que pretenden negar la realidad de las normas y disolver el Derecho en la vida social humana, que es
el planteamiento del realismo norteamericano, el cual conduce a que las normas no significan anda, con lo que
dominara el arbitrio o la arbitrariedad judicial y habramos retrocedido a la situacin del pluralismo medieval.
)nte las normas jurdicas. y las pautas de comportamiento que organi&an, caben tres tipos de reacciones
sociales$ 1a obediencia' la evasin' y la resistencia o desobediencia.
-ues bien, el enjuiciamiento sobre el impacto del Derecho se podr! medir por esos tres tipos de
comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los principales contenidos de la Sociologa del Derecho.
Ctro elemento que se puede tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o la funcin
que se atribuye a una norma y el impacto que produce.
) travs del an!lisis del impacto del Derecho y de la comparacin entre el fin y la funcin que se
atribuye a una norma se facilitan elementos para establecer el concepto del Derecho, as, por ejemplo, se puede
valorar el papel de la coaccin y de la fuer&a para la eficacia del Derecho.
Gambin se puede anali&ar los respectivos impactos y el valor de las sanciones positivas y de las
sanciones negativas en relacin con el impacto.
De todo ese sentido se desprende tambin la constatacin del sentido que tiene el conocimiento real del
Derecho por sus destinatarios para que su funcin de uso fuerte, de pauta de comportamiento sea real. -or tanto,
la primera relacin del Derecho con la vida social tiene que producirse con su difusin, con su conocimiento.
-uesto que, a travs del Derecho se pretenden resolver conflictos sociales, se pretende orientar el
comportamiento, la gnesis, el origen del Derecho necesita la aportacin de las ciencias sociales, especialmente
de la Sociologa para constatar la influencia de los factores sociales.
%sta constatacin no dificultar! la radical dimensin histrica del Derecho y la afirmacin de la relacin
Derecho y -oder y la afirmacin sociologista de la influencia de los factores sociales en la gnesis del Derecho,
que son perfectamente compatibles con lo que aqu propugnamos.
1os factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derecho a travs de los intereses
que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades econmicas, sociales,
ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Godos esos factores, seg6n 3on&!le& Dumpirre& y %las Da&, concurren y
se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho.
:ay que hacer dos ultimas observaciones en relacin con la influencia de la realidad social en la
formacin del Derecho$
H
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a) La primera se refiere a la participacin de los ciudadanos en la formacin del Derecho en los sistemas
democr*ticos tanto de manera indirecta, con la participacin en las elecciones para la formacin del
rgano legislativo (+arlamento), como de manera directa a travs de la institucin del referndum, de
la iniciativa legislativa popular o de otras formas sectoriales de participacin. En estos supuestos, los
hombres, ue son un elemento nuclear de la realidad humana, participan institucionalmente en la
formacin del Derecho. En esos sistemas democr*ticos, el ciudadano contribuye a la formacin del
poder, y para la formacin de la teor)a de la $usticia, se produce un acercamiento entre las teor)as
normativistas y sociolgicas evidentes, en la posicin integradora ue au) pretendemos sostener.
b) La segunda observacin se refiere a la permanente contribucin a la formacin del Derecho de grupos
sociales como los sindicatos, las patronales y los partidos pol)ticos, ue intervienen de manera
eminente en la produccin normativa. En el pluralismo de las sociedades desarrolladas, este elemento
es fundamental sobre todo si coincide con la desaparicin del fetichismo de la ley e incluso con la
perdida de prestigio de esta.
El Derecho y la cultura: la referencia a valores:
1a cultura es histrica, estable y cambiante al mismo tiempo y nunca se puede separar del hombre que es
su motor de movimiento.
1a cultura se genera por actos humanos, pero una ve& producidos por una persona cristali&an, dejan una
impronta, un testimonio objetivo que puede ser amado, seguido. -or ejemplo, un cuadro de 3oya, ya no es de
3oya, sino de la :umanidad, pues viene a adquirir como una especie de consistencia objetiva. # lo que
caracteri&a a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad
que en ella se inserta. -ero no hay que olvidar que esas obras humanas obedecen a necesidades o intereses. Se
sit6an en la historia, pero son obras del hombre que, por otra parte, act6an como vida humana cristali&ada en
relacin y tensin con la vida humana actuantes en cada tiempo. -or tanto, el sentido de la cultura depender! del
!mbito o sector de la misma.
-ues bien, el derecho forma parte del mundo de la cultura puesto que a travs de la objetivacin pretende
orientar la conducta de los hombres.
%n base a lo anteriormente e,puesto, se puede hablar, m!s especficamente incluso, de una cultura
jurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho y que constituyen los
rasgos fundamentales de un sistema jurdico en un conte,to social y en la forma especifica del poder que
fundamenta su valide&.
-recisamente, una utili&acin rigurosa del termino cultura jurdica significa la imposibilidad del
aislamiento y de la autosuficiencia de las formas de lo jurdico, que sin embargo tiene en cuenta, con car!cter
prioritario, el car!cter normativo del o.j.
Gambin se puede distinguir, siguiendo a .riedman, una cultura jurdica interna, es decir, la propia de la
ciencia y de la .ilosofa del Derecho y de las profesiones jurdicas, en tanto en cuanto producen elementos
culturales que, a su ve&, repercuten de manera importante en la cultura jurdica en general, que .riedman llama
e,terna, y por supuesto, tambin, en la cultura sin m!s.
)s, .riedman dir!$ .... +odemos distinguir, en relacin con la cultura, la cultura $ur)dica e(terna, de la
cultura $ur)dica interna,. La cultura $ur)dica e(terna es la cultura $ur)dica propia de toda la poblacin y com0n
a toda la poblacin (es decir, los conocimientos ue tiene el pueblillo de Derecho). La cultura $ur)dica interna
I
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es la cultura $ur)dica propia de auellos miembros de la sociedad ue desempe6an actividades $ur)dicas
especiali,adas ($ueces, abogados, fiscales...). 7odas las sociedades tienen una cultura $ur)dica, pero slo las
sociedad en las cuales e(isten especiali,aciones y profesiones $ur)dicas tienen, adem*s, una cultura $ur)dica
interna.../
%l Derecho es cultura y est! inserto en una forma general de cultura propia de cada tiempo histrico y
tambin propia de las lines de evolucin y de las influencias producidas en cada sociedad.
/uando tratemos al hablar de la .ilosofa del Derecho, tanto de la teora de la ciencia como de la teora
del Derecho, como de la teora de la 7usticia, veremos la importancia que tiene este enfoque para entender la
historicidad del Derecho y de los significados que pretende, dentro del car!cter m!s estable que supone tener
como contenido la vida humana social. 1a cultura moderna, la que se inicia con el tr!nsito desde la %dad 0edia,
ser! una cultura progresivamente seculari&ada, tolerante, con una forma de poder, el %stado, que pretende el
monopolio del uso de la fuer&a, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del
juego objetivas para el acceso y ejercicio del -oder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o
consenso, que controla y limita al -oder.
) esta cultura la podemos llamar Democr!tica y generar! una forma propia del Derecho y unos valores
propios. -or supuesto que esta evolucin no ser! lineal, no ser! igual en todos sitios, tendr! regresiones y
tampoco afecta a todo el mundo, sino al mundo europeo y atl!ntico.
-or consiguiente, el concepto de Derecho que podremos deducir est! pues relativamente vinculado a esa
cultura moderna, democr!tica, europea y atl!ntica, sin que se pueda aplicar plenamente a otras situaciones
sociales y culturales como el mundo isl!mico o la de los pases africanos y asi!ticos que obedecen a otras pautas
culturales.
EL ORDENAMIEN(O )*R+DICO # EL CONCEP(O DE DERECHO
-ara completar la indagacin sobre el concepto del Derecho hay que detenerse ahora en su car!cter
normativo como conjunto de normas validas dotadas de una coaccin organi&ada e institucionali&ada. %stamos
ante el punto central, el que identifica y distingue el fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control
social, por la forma especifica de su normatividad, pero lo hacemos despus de haber subrayado tanto su relacin
con el poder, como su implicacin social al ser, el contenido de las normas, organi&acin de la vida social
human.
/on este planteamiento nos separamos de las concepciones aut!rquicas, de las que creen que el Derecho
se basta a s mismo, del Derecho. %llo supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en sentido amplio,
como teora del Derecho, como mtodo de estudio.
%sta separacin del formalismo jurdico, concepcin que no es nueva, y que haba sido ya preparada por
la recepcin del Derecho 5omano como ratio scripta, permitir! evitar el conceptualismo, la eterna refle,in
circular de un orden cerrado.
1a asuncin de la realidad Derecho y -oder y vida social humana evita considerar al Derecho como
orden lgico cerrado, y produce la cone,in entre materia y forma. %stamos, pues, ante un formalismo
corregido, no e,cluyente, aunque imprescindible para una visin integral del fenmeno jurdico como
J
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perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya una correccin del rgido formalismo del
positivismo estatalista del siglo =;=.
Las diversas posibilidades:
-ara indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a partir del siglo =;= ha ensayado F
vas$
") En funcin de la coaccin o coercibilidad.
%) En funcin de las fuentes de produccin, destacando a la ley como fuente preponderante.
&) En funcin del contenido de las normas.
') En funcin de la forma o estructura de las normas.
8) En funcin del su$eto ue pone la norma.
9) En funcin de los destinatarios de las normas.
Godos estos enfoques son insuficientes, aunque no irrelevantes, y ser! la consideracin del
Crdenamiento en su totalidad la que proporcionar! una e,plicacin m!s plausible, vincul!ndola con la relacin
entre Derecho y -oder y con la vida social humana como contenido del Derecho.
4eamos estas seis vas$
En funcin de la coaccin o coercibilidad
1a pretensin de definir al Derecho por el rasgo de la coaccin que supone, tiene races anteriores al
positivismo. -or ejemplo, para <ant, el Derecho ser! .... el con$unto de las condiciones por medio de las cuales
el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley :niversal de Libertad, y la
coaccin, la facultad de constre6ir, ser* inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa
coordinacin de libertades en ue consiste/.
Ctro autor, 5udolph ;hering, en el siglo =;= ser! quien sostenga tambin la caracteri&acin del Derecho
desde la coaccin de manera m!s profunda, aunque otros autores como )ustin, est!n tambin en su lnea. )s
dir!$ .La segunda palanca del ;rden !ocial es la coaccin/.
%n este siglo, cabe se2alar a Del 4ecchio y a <elsen.
-or nuestra parte ya hemos se2alado la relevancia que tienen la idea de fuer&a y la de -oder para la
concrecin del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visin m!s integral donde se
tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que
(K
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precisamente permitir!n superar las objeciones que han hecho al intento de caracteri&acin del Derecho
e,clusivamente por la coaccin.
%ntre estas objeciones se pueden se2alar$
a) La e(istencia de normas no coactivas si se las considera aisladamente.
b) La referencia a la costumbre.
c) La dificultad para definir al derecho publico y constitucional por el rasgo de la coaccin, ya ue
muchas normas ue regulan las atribuciones y la actividad de los supremos rganos del Estado, no
est*n garanti,adas por la coaccin, porue no e(isten otros rganos ue puedan aplicarla.
En funcin de las fuentes de produccin
Gampoco parece posible definir al Derecho en funcin de sus fuentes de produccin.
)unque :obbes y 8entham sostienen la identificacin entre Derecho y 1ey como mandato del soberano,
y 8entham identifica constantemente Derecho y 1ey.
En funcin del contenido de las normas
De acuerdo con el criterio material, se pretende la definicin de Derecho sobre la base del contenido de
las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho.
) partir de Ghomasio se pretender! distinguir al Derecho a travs de la distincin entre acciones internas
y acciones e,ternas o acciones subjetivas e intersubjetivas.
-ero por este cauce nunca se podr! llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. 8obbio
tambin llegar! a esta conclusin para descartar una posible definicin del Derecho a travs del contenido de sus
normas.
En funcin de la forma o estructura de las normas
%l criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la
distincin del Derecho por su consideracin como imperativo hipottico.
1a distincin parte de la distincin Bantiana entre imperativo categrico, propio de las normas morales e
imperativo hipottico, que ser! el elemento estructural que distingue a las normas jurdicas.
%l imperativo categrico propio de la moralidad se representa as$ .Debes hacer 2/, mientras que el
imperativo hipottico se formulara as$ .!i uieres < debes hacer 2/.
((
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.4o debes mentir y deber amar a tu pr$imo/, seran imperativos categricos propios de la moral, y .!i
uieres comprar una casa debes pagar por ella un precio en dinero o signo ue lo represente/, sera una norma
hipottica.
/on este planteamiento el Derecho se identificara con las normas tcnicas que se construyen sobre la
base de normas hipotticas.
%n la formulacin Belseniana, L)M sera el ilcito, y L8M la consecuencia, con lo cual la formulacin sera
la siguiente$ .!i es 2 debe de ser </ *si se produce la actuacin ilcita debe producirse la sancin+. -ero tampoco
en este supuesto la norma hipottica es e,clusiva de las normas jurdicas, ya que esa estructura es com6n a todas
las normas condicionadas *Si llueve deber ponerte la gabardina+.
En funcin del sujeto que pone la norma
%l concepto de Derecho en relacin con el sujeto que pone la norma. Se da en el caso de 8entham, ya
que se trata del soberano, 0ontesquieu al dividir los poderes, vincular! la produccin del Derecho a uno de
ellos, al legislativo$ .+or este poder, el pr)ncipe o el magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y
corrige y abroga las ue est*n hechas/, .Los $ueces de la nacin no son... sino la boca ue pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados ue no pueden moderar ni su fuer,a ni su rigor/ *el de la ley+.
Sobre estas bases doctrinales se concretara la identificar! entre Derecho y 1ey o Derecho y /digos. Sin
embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del Derecho por varias ra&ones$
El enve$ecimiento de los =digos es una de las causas de prestigio de la ley.
La ley se puede euivocar o ser incompleta, es decir, disminuye el prestigio de la ley y aumenta
el de otras formas de produccin normativa, como la $urisprudencia de los tribunales.
En los siglos >?> y >> surgen diversas posiciones ue impugnar*n los intentos de identificacin
entre Derecho y Ley, as) el mar(ismo, la sociolog)a y la llamada escuela del derecho libre, la
teor)a de la institucin o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la
escandinava.
1a ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del derecho, como tampoco lo es la persona
del sujeto que pone las normas, para esas doctrinas, la evolucin del poder judicial, por ejemplo y el control de
constitucionalidad de las 1eyes ha puesto de relieve la imposible identificacin entre Derecho y 1ey.
En funcin de los destinatarios de las normas
(9
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%l criterio de los destinatarios de las normas no ser! significativo si se considera a los s6bditos ni
tampoco si se considera a los jueces como destinatarios de las normas. %n ambos casos habr! que recurrir al
Crdenamiento, criterio que intentamos sustentar aqu.
/omo dice 8obbio, la afirmacin pura y simple de que la norma jurdica es aquella dirigida a los
s6bditos es irrelevante por su generalidad. # cuando se considera que el destinatario es el 7ue&, se debe buscar la
definicin de jue&.
@o es por consiguiente, casual que la cultura jurdica actual haya orientado sus estudios de teora del
Derecho al conjunto de normas, al Crdenamiento 7urdico para intentar una definicin del Derecho.
El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico:
?ui&! sea la apro,imacin desde el ordenamiento la que permita encontrar un concepto del Derecho que
integre las posiciones formalistas con la realidad social vida humana social contenido material del Derecho y
con la relacin entre Derecho y -oder.
Santi 5omano definir! el Crdenamiento desde posiciones institucionistas afirmando que el concepto de
Derecho como o.j., considerado global y unitariamente, es el concepto de institucin.
1a utili&acin lingNstica de la palabra Crdenamiento es reciente. 1a idea moderna de que el derecho es
un conjunto de normas positivas muy amplias en n6mero, producidas por el %stado o al menos amparados por el
%stado e,igir! un concepto integral, un punto de referencia unitaria.
%n ingls y en francs no e,isten palabras idnticas para recoger este concepto de o.j., as, los ingleses
utili&an el termino system y en francs se utili&a el termino ordre $uridiue.
1a contemplacin del Derecho desde el Crdenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que
se haban planteado desde otros enfoques. )s, resuelve el problema de la insuficiencia de la teora de la norma,
el problema de las normas sin sancin, el problema de la relacin entre valide& y eficacia del Derecho, el
problema del Derecho consuetudinario, el problema del legalismo positivista y de su insuficiencia, el problema
de las contradicciones entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de las normas.
:emos visto que los enfoques del Derecho desde el sujeto que pone la norma, como el de los
destinatarios de las normas, conducen hasta el conjunto del Crdenamiento porque el sujeto que pone la norma es
ordinariamente el -oder Soberano del %stado, entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que
no cabe pensar en un Crdenamiento simple sino en un Crdenamiento complejo con normas diferentes apoyadas
por el poder soberano.
# este enfoque nos permite abordar tambin la solucin al problema de los destinatarios de las normas.
Geniendo en cuenta que un Crdenamiento est! formado por dos grandes tipos de normas$ normas que regulan
rganos y procedimientos de produccin de otras normas, y normas que regulan comportamientos, es decir, que
organi&an pautas de conducta, para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son
los ciudadanos y tambin los jueces y otros funcionarios.
%n cuanto al problema de la coaccin, se resuelve si se contempla desde el conjunto del Crdenamiento,
ser! el Crdenamiento en su conjunto el que tendr! car!cter coactivo y la idea de sancin hay que referirla al
Crdenamiento, que configura el aparato coactivo del %stado para producir sanciones.
(>
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Si planteamos el tema en el !mbito de la norma, no hay relacin de interdependencia entre valide& y
eficacia de una norma, es decir, que una norma es valida si perteneces al Crdenamiento, aunque no sea efica&, es
decir, aunque no se aplique.
Distinto ser! el problema si se plantea en el !mbito de todo el Crdenamiento porque su ineficacia general
condiciona su valide&, y si ese Derecho no es efica& en conjunto, eso quiere decir que el -oder no es efectivo, y
por consiguiente, que no es fundamento 6ltimo de la valide& del Crdenamiento. 4alide& y eficacia en ese plano
se identifican, son interdependientes.
%n cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el punto de vista del Crdenamiento aporta una
solucin. %l problema es saber cu!ndo una costumbre es derecho y cu!ndo estamos simplemente en el !mbito de
los usos sociales. 1as primeras apro,imaciones a la solucin al problema, desde el punto de vista del
Crdenamiento se encuentran en 8entham, que considera que la costumbre no reconocida por los tribunales y
apoyada por el poder del %stado es solamente un uso social. Ser! una norma del Crdenamiento apoyado por el
-oder Soberano del %stado la que establecer! los rganos competentes para reconocer a la costumbre como
norma jurdica.
1a distincin entre la costumbre norma jurdica y el uso social no jurdico, derivar! de la pertenencia o
no al o.j. 1a costumbre ser! jurdica y no un simple uso social, cuando el rgano al que el Crdenamiento jurdico
atribuye la competencia para el reconocimiento jurdico de una costumbre ha calificado a una norma
consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria.
%stamos ya en situacin de resolver la construccin positiva del concepto del Derecho desde el
Crdenamiento. Desde el o.j. la relacin -oder y Derecho se entiende coherentemente. %l -oder del %stado
Soberano produce gran parte del Derecho que forma el o.j., bien directamente a travs de la ley, bien
indirectamente a travs de la recepcin de normas producidas con anterioridad por otras fuer&as o poderes
sociales, como la costumbre o los convenios colectivos.
Godo ese complejo de normas jurdicas directas e indirectas est!n apoyadas por el -oder del %stado
Soberano que supone el 6ltimo fundamento de la valide& del Crdenamiento y de su eficacia, esta afirmacin es
complementaria con la de que muchas normas del Crdenamiento tienen como contenido la regulacin del uso de
la fuer&a y, por supuesto, tambin estas normas necesitan el apoyo del poder poltico para su valide&.
%l apoyo a un Crdenamiento por parte del -oder del %stado puede, en casos e,cepcionales, ser sustituido
provisionalmente por un poder social distinto al poder del %stado' es el caso de una situacin revolucionaria,
cuando un poder social distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento 6ltimo de valide& de un
Crdenamiento.
%l punto central del concepto del Derecho desde el Crdenamiento se produce a travs de su unidad, es
decir, a travs de la reconduccin de todas las normas a esa norma primaria o fundamental, as, el Gitulo
-reliminar del // espa2ol tiene, materialmente, valor de norma fundamental.
1a unidad del ordenamiento jurdico ser! elemento central para la elaboracin del concepto de derecho,
pero no es una unidad material, sino slo formal.
) partir de la norma fundamental se construye la estructura jer!rquica, puesto que las normas inferiores
ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores, todas las normas son as
ejecucin de las superiores y produccin de las inferiores, con la e,cepcin de la norma fundamental que es slo
norma de produccin de inferiores pero no de ejecucin de superiores *se agota la remisin a normas y se apoya
(A
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en el poder+, y las normas del ultimo escaln del Crdenamiento que son slo de ejecucin de superiores y no de
produccin de inferiores *son los actos ejecutivos+.
Gambin se puede contemplar desde la cl!sica dualidad poder y deber, puesto que los actos de
produccin jurdica e,presan un poder y los actos de ejecucin jurdica e,presan un deber.
%n todo caso nos topamos con el concepto clave de identificacin formal del Derecho, que es el
concepto de valide&, utili&ado por <elsen$ .la valide, ser* la pertenencia al ordenamiento $ur)dico de una
norma/. Dir! que .=on el termino valide, designamos la e(istencia especifica de una norma/. 1a valide& de las
normas se apoya en la valide& de la superior, y de todo el conjunto, y por ello es correcto como hace 5a& hablar
de cadena de valide&. @o es necesario, pues, una identificacin del derecho por sus contenidos. 8asta el criterio
formal de la cadena de valide& y el apoyo del poder cuanto se termina la cadena normativa.
/on toda esta perspectiva se entiende como en el o.j. se supera la teora positivista legalista que
identifica Derecho y 1ey.
-or otra parte, la llamada coherencia del derecho adquiere tambin otra dimensin y la e,clusin de las
antinomias reales se puede resolver con la aplicacin de criterios$ jer!rquico, cronolgico, de especialidad o de
competencia, a travs de la unidad del o.j.
)s, podramos definir el Derecho como !onjunto de normas de comportamiento y de or"ani#acin
inte"radas unitariamente en un Ordenamiento que or"ani#an la vida humana social$ cuya valide# se apoya
en %ltima instancia en el poder&.
LA 'I(*ACIN DE LA CIENCIA )*R+DICA EN LA AC(*ALIDAD
1a ciencia del Derecho tiene como misin conocer el derecho positivo, el derecho v!lido. 4arias causas
han condicionado el valor del conocimiento cientfico sobre el Derecho$
O El paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, ue e(igir* un esfuer,o metodolgico,
ue no era necesario en el iusnaturalismo.
O La concepcin monista ue identifica ciencia con ciencias naturales y con las ciencias matem*ticas, lo
ue llevar* a la conclusin de ue el conocimiento sobre el Derecho no es un conocimiento cient)fico.
Superadas esas situaciones, la ciencia jurdica se encontrar! con otras dificultades, el formalismo, el
realismo y la distinta consideracin del concepto de valide& entre otras.
%l formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de su forma. %l e,ceso en esa
orientacin producir! un idealismo formalista, con lo que la realidad del poder y de la vida social desaparecer!n
del hori&onte del formalismo.
%l realismo o sociolo"ismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero no parte de la realidad de
las normas como el normativista formalista. %l realismo reducir! la valide& a eficacia.
(D
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%l realismo y el sociologismo desconsideran la realidad del Derecho valido, del ordenamiento positivo.
1imitan el campo de su an!lisis al momento de la aplicacin del Derecho para hacer posible, seg6n ellos, su
an!lisis emprico. Se diferencian del normativismo en que escogen otro punto de vista distinto sobre la realidad.
-ara los normativistas son las normas la realidad a anali&ar, para los realistas son los momentos de aplicacin del
Derecho la realidad a considerar.
Ctro elemento a considerar es el concepto de valide#. @o es lo mismo el criterio iusnaturalista donde la
valide& deriva del contenido de las normas y supone una identificacin de valide& con justicia, que el criterio
normativista, donde la valide& deriva de una norma fundamental que encadena a las normas validas. %l concepto
de valide& realista se puede, a su ve&, distinguir entre el realismo anglosajn y el escandinavo.
1a propia confusin, o la pluralidad de enfoques que hemos se2alado es otro elemento que se debe tener
en cuenta a la hora de hacer balance del itinerario de dificultades que ha tenido la ciencia jurdica moderna.
)nte este panorama hay que decir que la /iencia jurdica m!s elaborada es la que se basa en la
consideracin del Derecho como conjunto de normas o como ordenamiento jurdico, y que se ha llamado
tradicionalmente do"m'tica jurdica. 1a dogm!tica jurdica se sit6a en el marco del normativismo positivista y
es la m!s adecuada como punto de partida de la .ilosofa del Derecho.
/uando hablamos de /iencia del Derecho nos referimos a este tipo de conocimiento descriptivo y
comprensivo que recae sobre el conjunto de prescriptividades que forman el Crdenamiento jurdico.
%l objeto de la /iencia del Derecho ser!n las normas jurdicas y la conducta humana.
<elsen elabora la consideracin del Derecho como ciencia normativa distinta e las ciencias causales que
son las ciencias naturales y basada en el principio de imputacin. 1a ciencia del Derecho describe, comprende y
construye, no prescribe ni crea normas.
1a /iencia jurdica trabaja sobre una realidad que el Derecho positivo, es una ciencia emprica, cuya
empirie la constituyen las normas y el hecho real 6ltimo que las fundamenta, el -oder Soberano del %stado.
/omo todas las ciencias, la produccin de la /iencia jurdica puede ser verificada en relacin con la realidad de
su objeto y se reali&a en tres planos diferenciables$ O el plano de la descripcin' O el plano de la e(plicacin y
la sistemati,acin' y O el plano de la operatividad y aplicacin a la realidad.
%l trabajo del cientfico del Derecho supone lo siguiente$
") Locali,acin e interpretacin de las normas concretas. En este supuesto el an*lisis ling@)stico es
esencial.
%) =one(in de las normas entre s) y construccin de las ?nstituciones 5 con$unto de normas ue obedecen
a una misma idea central o aglutinante, como por e$emplo- la herencia.
&) =oordinacin y unificacin de todo el con$unto en el ;rdenamiento $ur)dico, dividido tradicionalmente
en dos grandes n0cleos- Derecho p0blico y Derecho privado.
') 2plicacin de las normas al caso concreto (1ue,).
(F
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%sta tarea del jurista cientfico es una elaboracin reconstructora sobre la base del Derecho ya creado.
De todas formas, el cientfico no interviene en la creacin cientfica de una forma muy secundaria, pues en este
campo hay que se2alar la llamada doctrina del uso alternativo del Derecho, tesis hoy superada por ser discutible
para la seguridad jurdica.
)dem!s, la elaboracin creadora se produce por la influencia que los conceptos de la ciencia del
Derecho producen en la tarea de produccin normativa, ya que el deposito acumulado de refle,in de la ciencia
jurdica orientan al legislador en la produccin normativa, donde criterios elaborados cientficamente son
recogidos tambin por el legislador.
1a elaboracin creadora se ejerce tambin directamente por los juristas que participan en las comisiones
legislativas y en los -lenos y tambin por los 7ueces, que son juristas y cientficos del Derecho. -or todos estos
cauces influye el cientfico del Derecho en la labor creadora de ste, aunque ciertamente su influencia norma se
produce a travs de la labor reconstructora del Derecho, que puede ser terica la que corresponde a la /iencia del
Derecho, o pr!ctica, que suele concretarse en actos de aplicacin *elaboracin de contratos, por ejemplo+.
%ste mtodo de trabajo nos lleva al Derecho comparado, nivel m!s genrico y m!s amplio de
conocimiento al que se llega desde la /iencia del Derecho.
%l Derecho comparado puede seguir una doble va$ O hori,ontal o O vertical, seg6n se trate de
comparar los diferentes Crdenamientos jurdicos para agruparlos por familias *Derecho continental, Derecho
anglosajn, etc.+ o seg6n se trate de comparar sectores de cada Crdenamiento *por ejemplo$ Derecho civil
comparado+.
%l punto de vista que nosotros recha&amos */fr. 3on&!le& Dumpirre&+, seg6n el cual la Geora del
Derecho es el 6ltimo nivel de abstraccin de la ciencia jurdica deriva de una defectuosa asimilacin del paso de
la forma de pensar el Derecho desde el iusnaturalismo a la forma de pensarlo del positivismo o del historicismo.
)lgunos autores han hecho Geora 3eneral del Derecho, sin plantearse su situacin en el !mbito de la
/iencia jurdica o en el de la .ilosofa del Derecho.
%ntre los que niegan a la Geora 3eneral del Derecho el car!cter filosfico se encontraba 8obbio, quien
pretendi demostrar que la Geora 3eneral del Derecho es un estudio formal y que no es parte de la .ilosofa del
Derecho, sin embargo, el propio 8obbio rectificara este planteamiento en otro trabajo posterior.
@osotros preferimos situar a la Geora del Derecho no en el !mbito de la /iencia jurdica sino en la
.ilosofa jurdica.
Seg6n <elsen, el jurista puede, sin duda, decirnos qu es Derecho es un momento concreto, qu es lo que
las leyes dicen en un lugar y tiempo determinados, por lo que es hablar de una Geora del Derecho meramente
emprica.
LA NECE'IDAD # LA )*'(I,ICACIN DE LA ,ILO'O,+A DEL DERECHO- la critica de la
do"m'tica jurdica
(H
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1a aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho valido apoyado en el poder soberano del
%stado no se puede entender como recha&o de la .ilosofa del Derecho. )s lo interpretaron sectores del
positivismo en el siglo =;= y a6n lo sostienen hoy algunos.
%l positivismo que recha&aba a la .ilosofa era una ideologa conservadora, y en contraste con esa
refle,in aparece la justificacin nuclear de la .ilosofa del Derecho como pensamiento critico.
1a distincin entre Derecho y 0oral, consecuencia correcta de una sociedad crecientemente
seculari&ada, no supone tampoco romper las cone,iones y dejar al Derecho como e,presin desnuda del -oder.
-or otra parte, el concepto y el significado del Derecho aparece como ineludible si se quiere responder a
la pregunta O?u es el DerechoP esta pregunta justifica a la Geora del Derecho como parte de la .ilosofa
jurdica.
1a justificacin de la .ilosofa del Derecho se produce por la dimensin crtica que aporta, por la toma
de posicin que supone respecto a la realidad emprica del Derecho considerado como Crdenamiento jurdico.
?ui&!s la justificacin de la .ilosofa del Derecho apare&ca m!s inmediatamente en su dimensin de
b6squeda del Derecho justo o de la moralidad del Derecho, ya que estas dimensiones apartada del an!lisis
cientfico.
5enunciar a una refle,in tica sobre el Derecho supondra acomodarse a una relacin Derecho y -oder,
y aunque eso es cierto, no es incompatible con pretender que sea tambin e,presin de lo justo, y eso e,ige
refle,in racional y critica.
:art vincular! tambin la necesidad de una refle,in tica sobre el Derecho, que es lo que nosotros
estamos llamando Geora de la 7usticia. %llo supone a2adir una justificacin a la refle,in filosfica de la Geora
de la 7usticia. 1a e,istencia de mayores o menores dosis de moralidad o de justicia en el Derecho positivo
suponen un fundamento de la obediencia al Derecho.
8obbio justificar! tambin la necesidad de la Geora de la 7usticia, incluso en alg6n momento
identificara a la .ilosofa del Derecho con la Geora de la 7usticia.
1a justificacin de la Geora de la 7usticia aparece pues vinculada a su car!cter critico del Derecho
positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones.
1a justificacin de la Geora del Derecho, como parte de la .ilosofa del Derecho ya se ha apuntado con
anterioridad. Una refle,in sobre el concepto del Derecho supone una critica de la dogm!tica jurdica. %sta tarea
critica podr! poner de relieve la parcialidad de enfoques vinculados a una ciencia jurdica parcial.
) partir de la critica a las consideraciones de la dogm!tica jurdica sobre el concepto del Derecho y
sobre los conceptos jurdicos fundamentales, 8obbio dir! que las partes principales en las que se podra dividir la
teora del Crdenamiento 7urdico son las seis siguientes$
a) =omposicin (concepto de normas y distintos tipos de normas)A
b) 3ormacin (teor)a de las fuentes del Derecho)A
c) :nidad (valide, y norma fundamental)A
(I
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d) +lenitud (lagunas y su integracin)A
e) =oherencia (antinomias y su eliminacin)A y
f) Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y materiales).
%ste enfoque de 8obbio parece ra&onable, pero el concepto de Derecho debe tener en cuenta tambin la
realidad de la vida social humana regulada por las normas y el hecho del -oder.
%ste enfoque, por tanto, debe ser completado con una refle,in funcional, para indagar sobre las
funciones que resultan necesarias al Derecho, para entender mejor su concepto.
1a justificacin de la teora de la /iencia 7urdica presenta hoy menos problemas. %s m!s ra&onable
partir del an!lisis critico de la forma de ra&onar de los juristas, para a partir de eso elaborar la teora de la ciencia
jurdica.
:ay que establecer dos 6ltimas observaciones$
Bay ue recordar el punto de partida cient)fico de la 3ilosof)a del Derecho, es decir, ue las tres
dimensiones de la 3ilosof)a del Derecho parten de los conocimientos aportados por la ciencia del
Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin por otras ciencias ue no se ocupan directamente
del fenmeno $ur)dico, como la antropolog)a o la psicolog)a.
La 3ilosof)a del Derecho produce una forma de refle(in acotada a un momento histrico y cultural
dado, y ue es ine(plicable sin ese conte(to histrico.
LO' (EMA' DE LA ,ILO'O,+A DEL DERECHO
1a filosofa del Derecho se divide en tres teoras o normas$ O la teor)a de la 1usticia (refle(in tica
sobre el Derecho)' O la teor)a del Derecho' y O la teor)a de la =iencia 1ur)dica.
La teora de la Justicia:
:art reali&a una interesante refle,in de la Geora de la 7usticia sobre la base de que el desarrollo del
Derecho ha estado influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales, como por formas de
critica moral.
Ctros autores aceptar!n la necesidad de este enfoque, pero la pospondr!n al concepto, lgico y a priori,
de lo jurdico.
(J
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%n su trabajo colectivo sobre La (ilosofa del Derecho en Espa)a&, varios de los autores
intervinientes se plantearon tambin la necesidad de una Geora de la 7usticia. %stos autores insistir!n en la
dimensin critica de la .ilosofa del Derecho en el corto pla&o, en el medio pla&o como ciencia metajuridica, y
en el largo pla&o en la refle,in sobre los valores. %l propio trabajo de -eces 8arba, en esa obra colectiva es
tambin una justificacin de la importancia de la teora de la 7usticia para la .ilosofa del Derecho.
%n relacin con la refle,in sobre el concepto de Geora del Derecho, los autores neoBantianos le
otorgan prioridad, y en eso coinciden con los neotomistas. )s, Stammler llama a este tema .concepto del
Derecho/ y lo define como el que separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas$ los meros hechos
naturales, la moral y los usos sociales.
8obbio se alinear! tambin con los partidarios de esa clasificacin.
:art, en su obra !oncepto de Derecho&, tendr! tambin dedicacin especial a este tema.
La *eora de la !iencia jurdica:
/omo tercer tema de la .ilosofa del Derecho ser! muy importante para autores vinculados al
pensamiento analtico y al neopositivismo. )s, se puede decir que La teora +ura del Derecho&, es en gran
parte una teora de la /iencia 7urdica.
8obbio insiste tambin en la importancia de la Geora de la /iencia 7urdica para la .ilosofa del
Derecho.
8obbio llama tambin metajurisprudencia *refle,in critica a la jurisprudencia+ a la Geora de la /iencia
jurdica
%n cuanto a otros temas, adem!s de los tres ya indicados, hay que se2alar fundamentalmente, el que Del
4ecchio llama fenomenolgico, y que estudia la historia jurdica de la humanidad de un modo
omnicomprensivo. %s este, pues, otro campo de indagacin filosfica que podramos llamarla mejor
metahistorica.
Si se considera la aportacin que a este tema hace Del 4ecchio, se ver! como adolece de los mismos
parcialismos que hemos se2alado, y supone, en realidad, una historia de la filosofa.
3regorio -eces 8arba no coincide con la inclusion de este cuarto tema de :istoria *el fenomenolgico+
como tema distinto y autnomo de la filosofa del Derecho. 0!s bien le parece que la refle,in histrica debe
ser el punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Geora del Derecho, como en la
Geora de la /iencia 7urdica, como en la Geora de la 7usticia, se planteen. %n ese punto de vista, y para cada
tema a considerar, ser! necesario un enfoque histrico completo.
/C@/1US;Q@ teniendo en cuenta lo e,puesto hasta ahora, se puede justificar la division tripartita
que hemos propuesto. )hora bien, esta division no supone una parcelacion de la .ilosofa del Derecho, pues
parecen dificilmente separables la Geora del Derecho y la Geora de la 7usticia. -or ello no parece procedente
una parcelacion y separacin de estos temas.
9K
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-or tanto, se puede definir a la .ilosofa del Derecho como conocimiento inte"ral de la realidad
jurdica que pretende establecer el concepto del Derecho$ los criterios de Justicia o contenidos de moralidad
que el Derecho debe reali#ar$ y las condiciones y justificacin epistemol"ica *teora del conocimiento del
saber cientfico+ del propio conocimiento sobre el Derecho.
LA )*'(I,ICACIN E(ICA DEL DERECHO
Desde los origenes de la civili&acion, los hombres han aprendido que las leyes mueren o cambian a
capricho de los gobernantes, por lo que ante un derecho positivo tan cambiante e inestable, el hombre se ha
afanado en encontrar unos ideales o valores eticos que deben inspirar y dirigir en cualquier caso la creacion y la
transformacion del derecho. )s, cualquier norma jurdica positiva queda sometida a su propia legitimacin o
justificacin tica, y si bien las normas deben aplicarse a todo trance, en bien de la seguridad jurdica, incluso
aplicando la fuer&a sobre los sujetos quienes la quebrantan, ello jam!s puede limitar la libertad critica de los
hombres.
dimensin ideal de los principios de justificacin:
-or la propia refle,in critica, se llega a la conclusin de que e,isten unos principios eticos superiores
que actuan como modelos o criterios que definen las diferentes concepciones historicas del derecho.
/aracter de idealidad$ los principios han de estar por encima de cada una de las concreciones historicas
del Derecho, actuando como idea mode lica de las mismas. )si, la superior justificacin tica del Derecho
positivo viene determinada por una serie de pautas o criterios, que no se encontraran en las propias normas
jurdicas vigentes en cada momento sino que esos criterios han de ser trascendentes a los ordenamientos
juridicos histricos, y por su idealidad, servir para el contraste valorativo de la correccin tica de las reglas
jurdicas positivas. De ahi la constante b6squeda histrica de esos principios suprapositivos que sean capaces de
actuar como fundamento de ;a justificacin tica general de todo el orden jurdico, al margen de la fuer&a de
imposicin que respalde en cada caso a estas leyes.
El caracter racional del proceso de elaboraci,n y critica del Derecho.
1a naturale&a racional del Derecho positivo es inherente al mismo proceso de elaboracidn de la norma
jurdica. %n efecto, cualquier norma jurdica impone *o prohibe+ un determinado comportarniento, frente a otros
alternativos, por lo que los legisladores, al formular una determinada norma, es porque esta tiene mas motivos
*mas ra&ones+ que cualquiera otra alternativa contrapuesta.
/ualquier conjunto de normas jurdicas vigentes en un determinado momento histrico, reproduce, de
alguna forma un sistema de valores eticos que ha sido asurnido racionalmente por el legislador de turno, en
competencia con otros codigos valorativos diferentes, por lo que el cdigo tico aceptado en ese momento y los
recha&ados, pueden ser utili&ados en cualquier momento como medida critica de legitimacinRdeslegitimacin de
las normas jurdicas realmente formuladas.
9(
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(uncionalidad justificadora de los principios o valores eticos:
1as leyes impuestas por los gobernantes pueden ser objeto de critica mediante el contraste con un
determinado valor tico o un determinado cdigo de valores, lo cual puede poner en entredicho su su
justificacin original, o puede neutrali&ar su capacidad de conviccin y hasta considerarlas contrarias a las
e,igencias eticas fundamentales. 1a conformidad de las leyes con los principios ideales, es lo que les da la
legitimacin y hace acercar el derecho positivo con el modelo de derecho ideal de cada momento, por lo que es
aceptado sin oposicion. De los contrario ese derecho positivo es mayoritariamente descalificado y recha&ado
como inaceptable.
/ualquier intento de e,plicar las normas jurdicas como una regulacin puramente tecnica, carente de
todo tipo de subordinacin a unos principios tico"juridicos ideales, es ine,acto y recha&able y por otra parte
conduce a una configuracin del Derecho en la que estan ausentes los rasgos basicos que e proporcionan el
sentido humano que le son propios.
DE(ERMINACION HI'(ORICA DE LO' PRINCIPIO' DE )*'(I,ICACIN E(ICA DEL
DERECHO
%sta demostrado la necesidad de unos principios eticos ideales que actuen como fuente de limitacidn y
como pautas de enjuiciamiento critico del Derecho positivo en sus multiples manifestaciones histricas, sin
embargo no es menos cierto que e,iste una tensin entre la dimensin ideal de estos principios y su propia
vulnerabilidad a factores histrico"culturales que pueden hacer que su valide& *en principio estables+ sea m!s
reducido alcance tanto espacial que su valide& como temporalmente.
-istoricidad de los ideales eticos:
Los intentos de identificar los principio eticos como causa $usta para la aceptacion universal del
derecho positivo tropie,an con la variabilidad de los ideales valorativos de cada tiempo y condicionan
la reali,acin histica del Derecho.
7odo sistema $ur)dico positivo se funda en valores eticos de legitimacin, pero estos mismos valores
varian en funcin del tiempo y del espacio, segun las convicciones y creencias del respectivo grupo
social. La situacin es parad$ica- O por un lado ha de haber unos principios eticos eternos en los ue
basar la legitimacin del derecho, pero O por otro lado, esos principios, por naturale,a pueden
cambiar seg0n las creencias de la sociedad en un momento determinado. +or e$emplo, los valores
eticos del actual ordenamiento $ur)dico espa6ol, se basan en la constitucion de "CDE, y son entre otros-
la libertad, la $usticia, la igualdad, el pluralismo politico y la democracia, la soberania popular, etc.,
aceptados por toda la sociedad, pero estos mismos valores eran bien diferentes en la etapa pol)tica
anterior, y no se sabe si ser*n vigentes en un futuro.
Se dan dos circunstancias$
99
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Bay valores tico#$uridicos eternos de valide, permanente en toda la historia (la vida humana, la
$usticia, el orden publico, etc.).
Bay valores ideales, ue sin llegar a ser inamovibles y eternos han sido reconocidos durante periodos
histricos muy e(tensos (el principio de la voluntad divina, la ley natural, los derechos naturales del
hombre, la dignidad de la persona o el principio de la organi,acin democratica, etc.).
Falores $uridicos, ue a pesar de la aceptacion generali,ada, llevan en s) mismo un principio de
mutabilidad-
a) .utabilidad e/terna estos valores se han impuesto en sustitucion de otros y estos
mismos ser*n sustituidos por otros nuevosA
b) .utabilidad interna su propio contenido var)a a menudo en e(tension e intensidad.
%n resumen$ salvo un reducido numero de valore eticos fundamentales y constantes, estos est!n
sometidos a cambios derivados de las transformaciones socioculturales que e,perimentan todas las comunidades
politicas. -or tanto, la variabilidad histrica de los ideales o valores eticos actuan como principios de
justificacin de la normativa jurdica vigente, de ah el car!cter histrico de tales ideales y la historicidad de las
doctrinas o teorias sobre los mismos.
0entido y alcance de la historicidad de los ideales 1tico2jurdicos:
%l contrasentido de que los valores eticos, referencia inmutable de la legitimacin del derecho positivo
sean a su ve& mutables seg6n las circunstancias historicas, puede tener alguna de las siguientes e,plicaciones$
)." 1a doctrina del desarrollo evolutivo del conocimiento tico.
1os cambios producidos en el mundo de los valores juridicos, son debidos a las transformaciones
e,perimentadas por la sensibilidad o permeabilidad que tiene la conciencia humana para la captacion de esos
valores. )s, en unas epocas, los ideales juridicos estaban basados en la legalidad divina, por la percepcion
panteocr!tica de la sociedad y en otras epocas se impone para que el derecho sea legitimo que se adecue a las
directrices emanadas de la soberania popular.
@o se trata de que esos valores juridicos sean mutables o que pierdan su car!cter esable, sino estos se
adaptan a la vocacion valorativa y critica del hombre seg6n las circunstancias histrico"sociales de cada lugar y
momento. %n resumen, el hecho de que los hombres alteren el espiritu e incluso la legitimidad de los ideales
eticos se debe al propio e inevitable progreso del espiritu humano.
8." 1a doctrina del cambio de los propios principios ideales.
9>
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%sta doctrina sostiene que los valores eticos no tienen e,istencia fuera del marco cultural en el que
actuan. %s decir, son ideas modelicas, o marcos de referencia, en las que los hombres plasman sus propias
aspiraciones de idealidad para la solucion de los problemas y conflictos. Son categorias creadas por el hombre,
que act6an como metas y hori&onte utpico de su propio af!n de superacin y perfeccion, y como tal hori&onte
varan constantemente, en funcin de la posicin concreta que ocupen en cada caso los hombres.
!omplementariedad de la persistencia y de la mutabilidad de los valores y de las teorias de
justificacin 1tica del derecho:
%l eterno dilema por encontrar unos ideales valorativos permanentes que ha de reali&ar el derecho
positivo para alcan&ar su propia legitimacin, ha provocado llegar a dos conclusiones aparentemente
contrapuestas$
1os valores eticos e,perimentan un constante cambio *tanto e,terno como interno+ en funcin de las
alteraciones culturales producidas en el seno de cada grupo social.
) pesar de su variabilidad, estos valores son siempre afirmados por la conciencia jurdica de los pueblos$
el hombre siempre somete al derecho positivo a la instancia critica de los ideales tico"juridicos *a pesar de ser
consciente de su variabilidad+.
%n lugar de una contradiccion, podemos encontrar una complementariedad, fiel reflejo de la
ambivalencia de la misma vida humana$ la LidealidadM y la LrealidadM. )s, pues, la b6squeda de unos criterios
ideales que han de servir para la legitimacin de la e,istencia y del contenido del derecho histrico *o positivo+
es inevitable *idealidad+, y al mismo tiempo es ine,cusable aceptar, que al descubrir estos valores, su valide&
queda limitada a un determinado periodo histrico yRo a un numero reducido de circulos socioculturales
*realidad+.
EL PRO.LEMA DE LA )*'(I,ICACIN E(ICA DEL DERECHO (O PRO.LEMA DEL DERECHO
IDEALMEN(E )*'(O) # EL /DERECHO NA(*RAL0
1a b6squeda de unos ideales que justifiquen eticamente el derecho positivo, slo podra quedar
plenamente satisfecha si se encontraran unos principios eticos, que no dependan de la aceptacion de los
legisladores o que superaran la variabilidad de las decisiones de quienes ostentan el poder.
1a doctrina del derecho natural parece ser una buena solucion, ya que es capa& de responder la
aspiracion de los hombres de todos los tiempos, de estar amparados por un derecho justo que no dependan de
aquellos que pretendan someterlos mediante las leyes o la opresion de su dominio.
1os principios tico"juridicos suprapositivos que act6an como paradigmas de justicia para la
configuracion del derecho positivo y como contraste en referencia al cual puede desarrollarse su revision critica,
9A
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se les ha designado con el nombre de derecho natural, aunque lo importante es que tales principios tienen una
cierta trascendencia en relacin con los derechos histricos sobre los que actuan como idea modelicas.
1os principios informadoresRorientadores que han de ser asumidos en cada poca por los ordenamientos
juridicos para poder alcan&ar las cotas mnimas de justicia se e,ponen al permanente dilema si hay que buscar
unos ideales de valor absoluto y permanente o de disolverse en instancias sometidas al ritmo de los cambios
histricos que le resten la fuera para poder actuar como referencias criticas objetivas.
%l reto de conciliar la inalterabilidad de los principios o leyes del derecho idealmente justo con los
cambios producidos en la plasmacion jurdica positiva de las e,igencias de esos principios es inevitable,
consecuentemente, ha sido siempre el gran reto de las refle,iones deontologicas sobre el derecho, incluidas las
formuladas dentro de la tradicion iusnaturalista en sentido estricto.
,*NCIN LE1I(IMADORA DEL DERECHO IDEALMEN(E )*'(O EN EL PROCE'O DE
,ORMACION DEL DERECHO PO'I(I2O
1a legitimacin tica o justificacin del derecho positivo ha desencadenado el desarrollo histrico de la
llamada teora del derecho justo, m!s filosfica, que realista, ya que la solucin a ese enigma o no la tiene o se
debate en m6ltiples doctrinas.
Sin embargo, esta pregunta ha contribuido a que se haya consolidado la presencia de un prototipo o idea
modlica que cumple la funcin de predeterminar el proceso de creacion de las normas jurdicas positivas y de
actuar tambin como referencia crtica, y ese prototipo o idea modlica no es otro que el llamado Lderecho
idealmente justoM.
La tensin entre el derecho idealmente justo y el derecho positivo:
1a contraposicion entre el derecho tal como es *derecho positivo+ y ese prototipo ideal *derecho tal como
debera ser+ ha originado un enfrentamiento o tension dialctica entre ambos y ha dado paso al problema de
descubrir las e,igencias particulares del principio justicia.
%sta dualidad, entre derecho ideal y derecho positivo, supone una paradoja, pues por la propia
contraposicion entre Llo que debera serM y Llo que esM, e,cluye que ambos se puedan identificar entre s, y por
otro lado que deban enfrentarse entre s, ya que si el derecho positivo no se adecua a las e,igencias de un
derecho idealmente justo, sera un contrasentido.
)s pues, derecho idealmente justo y derecho histrico"positivo son una dualidad racional y est!n
condenados a complementarse en una permanente tensin dialctica$ el derecho idealmente justo es el prototipo
a cuya reali&acin se tiende' el derecho positivo es la juricidad formulada en cada momento histrico, en otras
palabras$ la meta del derecho ideal es llegar a ser derecho positivo, y la meta del derecho positivo es reali&ar
plenamente la justicia del derecho ideal.
9D
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-uede afirmarse, que cualquier derecho histrico, es al mismo tiempo justo e injusto$ es justo en la
medida que intenta reali&ar las e,igencias del derecho ideal' es injusto en cuando es slo un intento de justicia o
una apro,imacin al derecho justo o ideal, que no lo consigue plenamente.
Las doctrinas sobre el principio %ltimo de justificacin del derecho positivo:
1a constante preocupacin histrica de los hombres por encontrar unas referencias o ideales modlicos
que actuaran como determinantes de la justificacin tica del derecho positivo ha generado multitud de
soluciones y por tanto de doctrinas que podemos reunirlas en dos b!sicas$
?. La postura iusnaturalista incluye todas las doctrinas ue afirman la e(istenca de unos criterios o
principios ticos ob$etivos, dotados de una capacidad legitimadora ue est*n por encima de cualuier
otro factor ue respalde la vigencia de los diferentes ordenamientos $uridicos de cualuier momento.
Estos principios son ideales modlicos, trascendentes en el tiempo, y no slo sirven de gu)a en la
aplicacin de las normas $ur)dicassino ue asumen el papel de patrn 0ltimo de control ue debe
aplicarse a cualuier derecho histrico para ue se a$uste a las e(igencias de un derecho $usto.
??. La postura iuspositivista establece ue los principios o agentes legitimadores del derecho positivo
se encuentran siempre en el *mbito de la propia realiad social en la ue surge ese derecho, es decir,
est*n situados en el mismo plano en ue se produce la e(istencia de los diferentes derechos histricos.
2s), las normas $ur)dicas reciben su propia $ustificacin tica del sistema $ur)dico#pol)tico al ue
pertenecen, o a la realidad sociocultural de cada momento histrico.
LA IMPOR(ANCIA DE LA IDEA O 2ALOR )*'(ICIA
1a ancestral tendencia del hombre en la b6squeda de unos principios jurdicos o valores objetivos que
justifiquen la tica del derecho al margen de la arbitrariedad de los gobernantes, es la base de la idea o valor
justicia que siempre ha actuado como criterio supremo de legitimacin del derecho positivo.
Justicia y derecho:
:istricamente la justicia es considerada como la virtud universal comprensiva de todas las dem!s
virtudes, constituyendo el principio armnico ordenador de stas.
%s el principio y n6cleo central de la moralidad, fue reconocida y aceptada tambin como el supremo
criterio determinador de la legitimacin tica del derecho. )s, cuando se hable de justicia se hace referencia a la
idea o principio que debe inspirar la creacin, desarrollo y aplicacin del derecho.
9F
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%ste concepto proviene de los cl!sicos griegos *-latn, )ristteles+, perviviendo entre los juristas
romanos y la %dad 0edia *Gom!s de )quino$ %l Derecho como objeto de la 7usticia+.
%n la actualidad, este concepto es vigente, y sigue afirm!ndose que la 7usticia es el principio informador
del derecho, su meta 6ltima de orientacin, su paradigma y su medida de legitimacin. -or eso, hoy en da, la
lucha por el derecho justo sigue siendo una buena causa tica y poltica.
El contenido de la justicia:
Uno de los retos de cualquier teora de la justicia es la plasmacin de sus e,igencias o imperativos en las
normas concretas que regulari&an el desarrollo de las relaciones sociales$
- La determinacin del alcance de la $usticia en cuanto al principio informador e instancia cr)tica del
derecho positivo es complicado y dif)cil.
- Las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la $usticia son innumerables, y a veces con
conclusiones contradictorias.
)s, durante siglos, el hombre se ha esfor&ado en contestar a la pregunta sobre la definicin de la justicia
absoluta y sus contenidos, y por tanto, que es lo que es justo y lo que no lo es. %n cualquier caso, ante un caso
concreto siempre se cuenta con la posibilidad de encontrar una respuesta adecuada en cada momento y en cada
situacin. De esta forma, el contenido de la justicia *su cuerpo de e,igencias e imperativos+ est! sometido a los
avatares y necesidades de las propias convicciones ticas de los hombres en cada momento histrico.
Su presencia y accin orientadora son imprescindibles, en cualquier caso, para que los derechos
positivos sean reconocidos como reglamentaciones legitimas de la vida social y cuenten con el consentimiento
de los destinatarios.
AM.I2ALENCIA DE LA )*'(ICIA EN C*AN(O PRINCIPIO IN,ORMADOR # LE1I(IMADOR
DEL DERECHO
9H
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1a 7usticia es el principio orientador y valor supremo del derecho$ es la idea que debe inspirar la
creacin y aplicacin del derecho positivo.
1a distancia que separa el ideal de justicia de la realidad *el derecho positivo+ nos conduce a la tensin
dialctica del derecho como es *derecho positivo+ y el prototipo ideal del derecho *derecho idealmente justo+.
%l derecho viene determinado por la justicia, pero a su ve&, el derecho es el vehculo necesario para que
la justicia se manifieste en sus relaciones sociales, por lo tanto, la justicia est! por fuera y por encima del
derecho y a su ve& est! dentro del derecho' es como si la 7usticia fuese el molde del derecho y a su ve& su
columna vertebral.
1a importancia de la justicia como principio orientador y legitimador del derecho positivo es una de las
cuestiones m!s importantes de la teora jurdica, y a ese estudio se le ha denominado Lteora del derecho justoM.
1a complejidad del estudio de la justicia es por varias ra&ones$
La $usticia tiene una enorme trascendencia para la organi,acin de la vida colectiva y social. El
derecho estructura la sociedad y debe armoni,ar los distintos intereses contrapuestos, pero sin una
$usticia ue marue unos par*metros legitimadores, se romper)a el euilibrio del grupo, no logr*ndose
la pa, social- uno de los principales ob$etivos del derecho.
4o e(iste un concepto 0nico de $usticia. Esta, se dice y se entiende de muchas maneras, no slo por el
componente sub$etivo e histrico ue e(iste en los hombres, sino por la funcin ue la idea de $usticia
desempe6a en la configuracin de las distintas ideolog)as.
0entidos de la palabra justicia:
:istricamente, la justicia ha sido entendida b!sicamente de tres formas distintas$
). /omo rasgo del modo de ser y actuar del hombre *punto de vista subjetivo+$ la justicia es una virtud
fundamental y cardinal del hombre. )s, un hombre justo es aquel que posee la virtud de la justicia, es
decir, el constante habito de reali&ar actos justos. Desde esta perspectiva, la justicia tiene un valor
amplsimo como principio regulador de toda la vida, tanto individual como social y se ha identificado
con rectitud moral *el hombre justo es aquel que cumple sus deberes+. 1a justicia equivale a bondad y lo
justo es sinnimo de bueno.
8. /omo cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas
jurdicas concretas *punto de vista objetivo concreto+. -ara actuar justamente y dar a cada uno lo suyo,
es imprescindible que el sujeto sepa que es lo suyo de cada uno *lo justo concreto+, y para ello ha de
haber un criterio o referencia de car!cter objetivo que ayude al sujeto a identificarlo. %se criterio es$
- Desde el punto de vista particular$ lo justo concreto es aquello que corresponde o se le debe a cada
uno seg6n una cierta ra&n de igualdad *Santo Gom!s de )quino+. 1os criterios o reglas que
determinan la ra&n de igualdad, son las normas jurdicas, el derecho. )s, el derecho aparece como
9I
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un principio objetivo de justicia, como una instancia determinante de la justicia de los sujetos, ya
que es la base de determinacin de car!cter justo o injusto de los actos.
- Desde el punto de vista general$ el derecho debe supeditarse a un principio general superior de
justicia. 1a propias normas jurdicas dependen, en cuanto a su justificacin o legitimacin, de la
medida de la justicia general.
/. /omo principio general objetivo e,terno del derecho *punto de vista objetivo abstracto+.
1a finalidad o funcin que el derecho cumple dentro de la vida social es hacer posible el orden y la
convivencia pacifica entre los miembros del grupo. -or lo tanto, el orden que impone debe ser justo, pues solo
un orden basado en la 7usticia puede conducir a una convivencia pacifica. -or lo tanto, el derecho ha de ser justo
en s mismo y subordinado a un principio superior de justicia como criterio de referencia para saber si el derecho
es justo o no lo es.
El derecho entre lo justo particular y lo justo "eneral:
%l derecho tiene una doble condicin$
Es una realidad condicionada por la $usticia (tiene como ideal la $usticia).
Es una realidad determinante de la $usticia (canali,a la $usticia hacia la sociedad).
1a justicia puede considerarse en dos planos o perspectivas$
El plano individual#concreto- cualuier persona o situacin es $usta porue le da a cada uno lo
suyo (lo ue corresponde en $usticia).
El plano general#abstracto afirma ue una ordenacin social es $usta en la medida ue se
a$uste a las e(igencias derivadas de la $usticia.
%,iste pues, una estrecha relacin entre el derecho y la justicia. %l derecho tiene en la justicia su origen y
su limite.
CONDICIONAMIEN(O C*L(*RAL DEL PRINCIPIO )*'(ICIA
9J
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1a determinacin de las e,igencias ideales de la justicia est! inevitablemente condicionada por los
factores histrico"culturales del desarrollo de la humanidad.
%l condicionamiento histrico de la justicia se manifiesta en las propias formulas generales que intentan
e,presar su contenido fundamental. -ese a ello, en la diversas formulas de la justicia se encuentra un cierto
sustrato com6n$ como las ideas generali&adas de la igualdad, proporcionalidad, orden, armona, etc.
1a idea de la igualdad es la m!s com6nmente utili&ada$ los hombres deben ser tratados como iguales,
porque los hombres son iguales respecto a determinadas caractersticas consideradas esenciales. Sin embargo,
seg6n los tipos de sociedad, cada una tendr! sus ideologas y sus reglas materiales de la justicia$
a) 0ociedad anarquista a cada uno lo mismo (absoluta igualdad entre los hombres).
b) 0ociedad estamental a cada uno seg0n su rango (desigualdad social).
c) 0ociedad de libre competencia econmica a cada uno seg0n sus mritos y capacidad
(desigualdad en funcin de las oportunidades educativas, sociales, econmicas).
d) 0ociedad comunista a cada uno seg0n sus necesidades (uien marca las necesidades, uno mismo
o el aparato del Estado), etc.
%l car!cter histrico"cultural que delimita las formulas de la justicia, se debe entender no como punto de
partida, sino como punto de llegada, como resumen final de un largo proceso de elaboracin a lo largo de la
practica diaria.
1os principios o formulas generales de la justicia nacieron mediante un proceso de generali&acin y
abstraccin de las valoraciones y regulaciones particulares. %n consecuencia slo pueden ser utili&ados para
derivar juicios concretos de justicia dentro de una inmediata referencia o cone,in con todos aquellos factores
culturales que pueden contribuir a delimitar de alguna forma su propio contenido.
)s, al aplicar los principios generales de la justicia a las realidades cambiantes, entran en juego distintas
actitudes, concepciones e ideologas, dando lugar a juicios y reglas de justicia diversos y variables de una poca
a otra, as como de un grupo social a otro, producindose, de esta forma, el constante condicionamiento del valor
de la justicia por los innumerables factores culturales que enmarcan el proceso de la historia.
-or ejemplo$ el concepto de igualdad, en el que todos los hombres blancos son iguales ante la ley, en
plena sociedad de los %stados del Sur de %%UU, era una regla material de la justicia en un momento histrico de
ese pas, mientras y simult!neamente en los estados del @orte prevaleca la regla de la igualdad de todos los
hombres *ejemplo de propia cosecha+.
/on la e,periencia y perspectiva histrica de las cambiantes reglas, la m!s aceptada es la de la igualdad
proporcional$ cada uno es tratado seg6n le corresponde.
>K
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%s imprescindible contar con unos criterios de medida especficos, con unos principios de valoracin
concretos, a travs de los cuales pueda llegar a saberse, en cada momento histrico y cada situacin, quienes son
iguales y quienes son los desiguales, en qu consiste el trato igual y en qu el trato desigual. Gales principios
slo pueden ser descubiertos con referencia al propio marco sociocultural que en cada momento e,ista en una
organi&acin social.
)s, habr! de determinarse, en primer lugar, cuales de las diferencias e,istenciales que separan unos
sujetos sociales de otros han de ser tenidas en cuenta para definir la categora de los iguales y de los desiguales y
esas determinaciones permitir!n formular normas jurdicas justas, y en segundo lugar ese cdigo de valoracin
viene condicionado por las necesidades y las ideas que en cada momento tiene un grupo social. -ero esas
necesidades e ideas cambian y se transforman, a veces, profundamente, por lo que los sistemas de valores que
orientan la vida social, incluidos el valor de la justicia cambian tambin de forma inevitable.
LA RELACIN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO )*'(ICIA
1a justicia y el derecho son dos conceptos que mutuamente se determinan, ahora bien, Oes la justicia un
elemento esencial del derechoP.
%l derecho que act6a en la organi&acin social como instrumento de reali&acin de las e,igencias de la
justicia ha de ser justo el mismo, por eso, el mensaje central de la doctrina concibe a la justicia como principio
informador del derecho.
Sin embargo, esta conclusin no ha sido siempre compartida por todos los pensadores, e,istiendo otras
orientaciones$
". La $usticia no es un elemento constitutivo esencial del derecho. El derecho es el derecho con
independencia de ue sea fiel a la e(igencias de la $usticia (actitudes positivista y formalista critica
seg0n Lega, Lacambra).
%. La $usticia es el principio informador esencial del derecho (actitud iusnaturalista). !i el derecho no
es $usto no es un derecho valido y vinculante para los destinatarios.
&. La $usticia no es un elemento o principio integrante de la estructura esencial del derecho, pero si su
idea o valor fundamental a cuya reali,acin ha de tender el derecho.
+osicin del positivismo jurdico y formalismo jurdico 3posicin irracional o a"nstica4:
1a justicia o injusticia de una norma es indiferente. %l derecho se define atendiendo 6nicamente a los
caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas, es decir, lo importante es que garanticen su aptitud
para instaurar un orden seguro y efectivo en la sociedad.
>(
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%l contenido del derecho puede ser cualquiera y no es esencial que las normas deban ser justas en su
contenido ya que si se admitiera que la justicia es un requisito esencial, el derecho estara sometido a los
cambiantes conceptos histricos de lo que es justo y lo que no lo es.
1a justicia es una realidad ajena al derecho, y seg6n <elsen es un ideal irracional *no es racional, no se
puede LprobarM por el mtodo cientfico+. De esta forma cuando se califica al derecho como justo o injusto, lo
que se est! haciendo son juicios morales, no jurdicos y estrictamente subjetivos, y por lo tanto juicios de valide&
relativa para decidir si una norma es autentico derecho.
+osicin del iusnaturalismo 3posicin racional4:
Seg6n esta posicin, e,iste una cone,in esencial entre justicia y derecho de tal manera que este no
puede definirse sin hacer referencia a la justicia. 1a justicia es requisito esencial de toda norma jurdica y es el
principio especifico que informa la regulacin jurdica de las relaciones sociales.
Gal es la vinculacin derecho"justicia que no se concibe un derecho injusto, y lo que no es justo no es
derecho. L5o hay ley que no sea justaM *San )gustn+. De ah que la posibilidad de hacer cumplir las normas
mediante la fuer&a deriva de la misin que tiene el derecho de reali&ar la justicia.
+osicin del neo6antismo 3teora de los valores culturales4:
%s una posicin intermedia *entre el iusnaturalismo y el positivismo+ que afirma que la justicia es un
modelo ideal a cuya reali&acin ha de tender todo orden jurdico concreto.
/omo idealismo se mantiene dado que es imposible que ning6n derecho positivo sean absolutamente
justo, la reali&acin total de la justicia no es esencial *al (KKS+ para la determinacin del concepto de derecho.
Se admite que e,istan derechos que no reali&an plenamente la justicia, pero eso si es imprescindible que
la justicia sea la meta a alcan&ar.
EL PRO.LEMA DEL DERECHO IN)*'(O
1as doctrinas positivistas que sostienen que la justicia no es esencial para el derecho, plantean la
posibilidad de un derecho injusto.
%ste problema tiene una doble dimensin$
El problema 1tico la obligatoriedad de las leyes in$ustas (planteado por la doctrina escol*stica).
El problema l"ico2ontol"ico la $usticia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho y
por tanto de su concepto (planteamiento reciente).
>9
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Dentro de este planteamiento muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal que se cumplan
los caracteres formales o valores del derecho que son la certe,a
(
y la seguridad
9
, puesto que la justicia de los
contenidos es irrelevante. %l derecho justo proviene entonces por el enfrentamiento entre las e,igencias de
justicia y las e,igencia de certe&a.
%ste punto de vista es difcilmente asumible, y en realidad la justicia tanto como la certe&a y la
seguridad, son las e,igencias que debe tener cualquier derecho para lograr su finalidad. 1a norma, por muy cierta
y garante de la seguridad del orden social, si es flagrantemente injusta no puede aceptarse como derecho, de ah
que por lgica no puede e,istir un derecho plenamente injusto. :ay unas e,igencias fundamentales y mnimas de
justicia en todo derecho, sin las cuales las normas seran un mero orden de fuer&a, o la legitimacin de la
violencia. -or tanto, justicia y certe&a son dos elementos que integran la nocin de derecho como requisitos
complementarios$
:na $usticia ideal ue no se plasma en normas p0blicas, seguras y eficaces (sin certe,a) es
inoperante, una utop)a.
:na norma, debidamente regulada y v*lida (con certe,a) absolutamente desprovista de la m*s
elemental $usticia no ser)a sostenible por la sociedad, ue estar)a su$eta al control por la
fuer,a.
%l balance justicia"certe&a se inclina a un lado u otro seg6n las pocas, y en algunos casos llega a valores
e,tremos donde slo prevalece la certe&a *dictaduras+ aunque en la actualidad parece primar la e,igencia de la
justicia. Sin embargo, a6n se dan circunstancias donde prevalece la certe&a, seg6n los siguientes ejemplos$
a) (ijacin de la mayora de edad la norma establece arbitrariamente ue es a los "E a6os
cuando una persona es madura, responsable y capa,. +ero este no es absoluto (hay inmaduros
con &G a6os y responsables con "8), y es in$usto, prevaleciendo la certe,a, como ra,n
uniformadora, ya ue de otra forma (individuali,ar los casos) ser)a comple$o y crear)a
inesguridad $ur)dica (cmo sabe uno ue el otro es mayor de edad para cualuier transaccin o
acto $ur)dico).
b) La prescripcin o estrictamente $usto ser)a ue no se perdieran derechos o ue no se e(iman
responsabilidades (civiles y penales) por el mero hecho de sobrepasar un tiempo determinado,
sin embargo se ha optado por la regulacin cierta, para garanti,ar la seguridad y estabilidad
$ur)dica.
c) La fuer#a de la cosa ju#"ada lo $usto ser)a ue cada uno pudiera defender su causa hasta
lograr el reconocimiento de sus derechos, pero ello har)a interminable los litigios y crear)a
incertidumbre e inseguridad $ur)dica.
Se puede hablar de un derecho injusto, pero ha de tenerse en cuenta que esta e,presin puede significar
un alcance total o parcial. Si es O total, no es sino un conjunto de normas que se imponen por la fuer&a, lo que la
mayora de los autores no reconocen como derecho, por tanto, habitualmente se habla de un derecho injusto O
parcial o relativo *lo que es justo para uno es injusto para otros+.
(
!erte#a regulacion publica, firme y conocida de las relaciones sociales, v!lidamente aceptada por la mayora y capa& de imponerse
sobre individuos y sectores parciales de la sociedad.
9
0e"uridad valor de derecho que garanti&a el orden social y la convivencia pacifica de los hombres.
>>
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LA ,ORM*LACIN 'I'(EM3(ICA DE LA' EXI1ENCIA' DE LA )*'(ICIA
1a mayor dificultad concreta de cualquier teora de la justicia surge cuando se intenta formular
sistem!ticamente su contenido, es decir, cuando se intenta e,plicitar el conjunto de directrices o criterios
normativos que itnegran su n6cleo directivo. ) pesar de las dispares concepciones y enfoques, hay un
denominador com6n que es el principio de igualdad, como n6cleo fundamental de la justicia.
La justicia como i"ualdad de trato:
Desde el remoto )ntiguo Gestamento, se hace alusin a la igualdad com principio de la justicia *la 1ey
del Galin+, recogida asmismo por los LpitagricosM. %l problema consiste en determinar en qu consiste y
cmo se mide la LigualdadM que ha de aplicarse a cada caso, ya que a veces ser! justo aplicar una igualdad
absoluta y otras veces una igualdad relativa o proporcional.
Una frmula es aplicar la justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son
iguales, y desigualmente, pero de forma regular, a los que son desiguales. -ero esto es insuficiente para
establecer una regulacin justa de las relaciones sociales, ya que todo depender! de cmo se determine quienes
son iguales o desiguales y el trato que haya de darse a cada grupo.
Sin embargo, la regla general de la igualdad proporcional no es vaca o imposible, ni significa que sea
posible acceder a un conocimiento racional de las e,igencias de la justicia, sino que la valoracin sobre lo que es
justo o injusto en las relaciones sociales concretas slo es posible a travs de la intermediacin de otras
apreciaciones valorativas u otros criterios particulares *al igual que la justicia, otros principios abstractos
tambin tienen problemas para reali&ar valoraciones concretas, como los principios de la 8elle&a, la 4erdad, el
8ien, etc.+.
5ecesidad de criterios particulares de valoracin:
1os juicios de justicia o injusticia, siempre tienen que ver con situaciones, conductas o relaciones
sociales determinadas, por lo que las reglas o juicios concretos de justicia slo son posibles sobre la base de
apreciaciones valorativas particulares de la realidad$ para cada caso concreto se consideran valoraciones
inmediatamente relacionadas con situaciones concretas.
1a regla general del trato proporcionalmente igual, slo indica que la regulacin jurdica debe hacer caso
omiso a ciertas desigualdades, pero dar importancia a otras *por ejemplo, no se hace caso a si se es rubio o
moreno, pero no se puede tratar a los locos igual que a los cuerdos+. -or ello, la regla general de la justicia se
enfrenta continuamente a establecer qu es lo igual y qu es lo desigual. -or ejemplo$ en un caso de
compraventa, la regla general e,ige que cada parte reciba del otro tanto como l entrega, pero no puede ser
rigurosamente igual, ya que entonces si uno entrega un litro de leche, el oto debera recibir un lito de idntica
leche, para que se cumpla el principio de igualdad absoluta. %ntonces, hara falta un criterio o una unidad de
medida que sirva para dimensionar la igualdad de cosas diferentes y hacerlas equivalentes *( litro de leche T ,
monedas+.
De esta forma, el centro de gravedad de la cuestin se despla&a desde la justicia como regla o principio
general de igualdad hasta el problema del criterio concreto de estimacin de lo que es justo en una determinada
relacin social. %n muchos casos, esta determinacin puede ser discutible, en cambio, en otras resulta
>A
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generalmente compartida, como la conviccin generali&ada de que deben castigarse acciones como el homicidio,
el robo, etc.
A1NO'(ICI'MO # CO1NI(I2I'MO EN LA CONCRECION DE LO' IMPERA(I2O' DE
)*'(ICIA
1a pregunta es sobre si es o no posible determinar racionalmente *cientficamente+, cual es la regulacin
justa de una relacin jurdica determinada, de tal modo que esos juicios puedan actuar como bases suficientes de
legitimacin de la norma jurdica.
:ay dos tendencias$
?. La irracional o a"nstica , ue propugna la imposibilidad de tal conocimiento.
??. La racional o co"noscitiva , ue afirma la posibilidad de ese conocimiento racional.
7"nosticismo 3corriente no co"noscitiva o irracional4:
(
%sta actitud afirma la imposibilidad de llegar a un conocimiento racionalmente fundado de las e,igencias
de la justicia. 1os juicios de la justicia no pueden fundamentarse nunca racionalmente ya que son valoraciones
concretas reali&adas en base a estados de !nimo subjetivos, y sujetos a las variaciones ideolficas, histricas, etc.
1as formulaciones de las e,igencias de la justicia se apoyan en valoraciones pecualiares de cada sujeto,
subjetivas y carentes de objetividad, no son juicios o dict!menes cientficos, sino decisiones polticas, totalmente
opinables y discutibles.
%l agnosticismo admite dos orientaciones b!sicas$
a) Las teoras voluntaristas afirman ue los $uicios de $usticia tienen su fundamento 0ltimo en elecciones
de voluntad, no en actos de conocimiento. De esta forma tenemos-
(") El materialismo $ur)dico el derecho del m*s fuerte, o el derecho impuesto de hecho
(7rasimaco, !pino,a, Har(), o ha de serlo en el me$or de los casos por auellos grupos ue
tienen el poder dentro de la sociedad (4iet,sche, Ielsen, Ross).
(%) El contractualismo absoluta libertad de los contratantes a la hora de fi$ar el alcance del
contrato social, sin limitacin ob$etiva o racional (no es el de Rousseau o Iant).
(&) El positivismo estatista el Estado impone lo ue es $usto y lo ue no lo es. ?dentifia derecho
$usto con derecho impuesto por el legislador, eliminando cualuier otro conocimiento racional
de la $usticia.
b) Las teoras emotivistas sit0an en el sentimiento el fundamento de todos los $uicios sobre la $usticia o
in$usticia de las acciones y de las normas. El fundamento es emotivo- la accin > es buena o mala, slo
se limita a formular nuestra actitud favorable a ella y estimular a los dem*s a cumplirla, sustrayendo
las reglas del derecho del *mbito de los conocimientos racionalmente verificables. Esta tendencia
emotivista puede asumir dos formas-
(
Defendida por <elsen, -erelman, :enBel, etc.
>D
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(") +sicolgica cierto comportamiento es $usto porue el ue habla lo aprueba.
(%) !ociolgica ese comportamiento es aprobado por la mayor)a de las personas del grupo.
%n ambos casos, el juicio de valor no suministra informacin acerca de la naturale&a o de la cualidad de
la accin en s misma sino acerca de la actitud que la gente tiene respecto a esa accin.
!o"nitivismo 3o actitud racional o co"noscitiva4:
%sta actitud defiende la tesis de que es posible llegar a un conocimiento racionalmente fundado del
contenido de la justicia. %s posible, decidir racionalmente cuales son en cada caso las normas jurdicas concretas
que son justas ya que los juicios particulares de justicia no son m!s que proyecciones o aplicaciones del
principio general de la justicia a los casos y situaciones concretas.
-ara decir esto, los autores defienden que la justicia es una realidad objetiva, consistente y estable, y
tambin cognoscible en su alcance y en las e,igencias que proyecta sobre las reglas o las acciones.
:ay varias teoras$
a) La naturalista (iusnaturalismo)- la $usticia es una cualidad ue se puede apreciar porue se encuentra
en la naturale,a del hombre o de las cosas, como fuente de $ustificacin del derecho. Bay dos posturas
del iusnaturalismo-
(") La cognoscitiva absoluta a partir del principio general de $usticia, puede llegarse, mediante
un proceso deductivo a la determinacin de cualuier $uicio valorativo concreto o norma
$ur)dica particular $usta. 2s), seg0n Jrocio, dado el principio natural de la sociabilidad del
hombre, son $ustas auellas normas cuya reali,acin promueva la convivencia ordenada entre
los hombres.
(%) La cognoscitiva relativa el contenido de la $usticia puede ser conocido por la ra,n humana
en alguno de sus principios o e(igencias m*s generales, pero no en todas sus aplicaciones
concretas, pues la regulacin de la mayor)a de las relaciones sociales concretas slo puede
saberse mediante el conocimiento pr*ctico y nunca por el conocimiento racional terico. 2s),
e(isten gran cantidad de normas $ur)dicas ue no tienen nada ue ver con el derecho natural.
b) La racionalista- hay una ra,n (csmica, divina o humana) com0n en todos los hombres ue es el
fundamento o medida de lo ue es $usto y es tambin el su$eto activo del conocimiento del contenido de
la $usticia. Esta doctrina ha sido mantenida por los estoicos (ra,n universal participada por el
hombre) y por la escol*stica cristiana (7om*s de 2uino) ue propugna ue la ra,n universal est* en
Dios (ra,nd divina) como en el descubrimiento (ra,n humana). La teor)a de Iant afirma ue el
fundamento de lo $usto est* en la racionalidad humana (m*s ue en la natural o divina) y ue el
derecho nace de la e(igencia de la ra,n de conciliar la libertad de cada uno con la libertad de los
dem*s.
c) La intuicionista- la $usticia es una cualidad ue pertenece a las acciones o a las normas ue la regulan,
y esa cualidad slo puede ser conocida mediante la intuicin, aunue tambin racionalmente. La
intuicin como cualidad inherente del ser humano, permite la captacin de a realidad, sin tener en
cuenta el $uicio o el ra,onamiento (sin deducir). E(iste un valor ob$etivo de la $usticia ue e(iste y
percibimos, sin utili,ar la ra,n. La $usticia es una realidad o aruetipo de un mundo ideal ue se hace
evidente a la conciencia con una evidencia ue puede ser captada por medio de la intuicin intelectual
ue el hombre puede llegar a poseer mediante un e$ercicio de meditacin (+latn).
APLICACIN DEL PRINCIPIO 1ENERAL
>F
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Gradicionalmente, la aplicacin o proyeccin de la justicia sobre el orden de la sociedad se base en dos
clases o tipos b!sicos de justicia$
)ustici co%4uttiv la propiedad de intercambio con igualdad de prestaciones de una parte y
de otra ($usticia el euilibrio).
)ustici "istributiv a los iguales se les distribuye por igual y a los desiguales se les distribuye
desigualmente, seg0n sus necesidades.
Sin embargo, en este tema se parte de que no e,isten dos tipos de justicia, sino que la justicia es un
principio de accin 6nico, si bien su aplicacin a los diferentes !mbitos de la sociedad produce efectos directivos
diversos. ;gualmente, se ver! que el principio de la equidad queda integrado como un problema de eficacia de la
justicia sobre unas relaciones sociales mediati&adas por circunstancias y factores peculiares.
LA )*'(ICIA EN LA OR1ANI5ACIN 'OCIAL
%studiamos el !mbito de actuacin de la justicia en las relaciones sociales que se producen entre entes
colectivos organi&ados y sus propios miembros *%stado"ciudadanos, empresa"trabajadores, %stado"//)), etc.+
seg6n un esquema de correlacin de una posicin dominante a una posicin de subordinacin.
%l tratamiento que debe darse a cada miembro del grupo, seg6n la posicin que ocupa dentro de la
estructura organi&ativa del mismo, e,ige l aplicacin de un criterio de medida que garantice la igualdad
proporcional en el reparto de derechos y cargas entre los miembros de la unidad global, de lo contrario, se act6a
al margen de las e,igencias que la justicia impone a la organi&acin social.
1os problemas y situaciones de la regulacin jurdica en los que la justicia act6a en el !mbito de la
organi&acin social pueden resumirse en dos supuestos b!sicos$ la atribucin de derechos y la imposicin de
deberes o cargas.
La atribucin de derechos:
%l principio general aplicable en esta situacin es el de la igualdad proporcional, pero para cada caso
concreto, se tendr! en cuenta otros aspectos b!sicos$
a. Reco%oci4ie%to "e ! c6ci"" jur7"ic - ha de determinarse si sta corresponde por igual a
todos los grupos de hombres o debe ser negada a ciertos colectivos (como en otras pocas a los
esclavos, siervos, etc.). La $usticia e(ige seg0n el principio de igualdad proporcional, de tal modo
ue no se apliuen criterios diferentes a su$etos ue son iguales, pero en la pr*ctica esta decisin
depende del concepto de iguales o de la imagen del hombre, ue tenga en ese momento la sociedad
creaora de las normas. Boy en d)a prevalece el principio de la igualdad para todos los hombres
para ser personas $ur)dicas.
b. Re8u!ci$% "e ! c6ci"" "e obrr (capacidad de producir efectos $ur)dicos mediante la propia
actuacin $ur)dico#negocial)- la $usticia e(ige ue el criterio o medida sea ue los su$etos sean
capaces de en$uiciar ra,onablemente el significado y el alcance de tal actuacin y sus
consecuencias, de ah) la necesidad de establecer diferenciacin en ra,n de criterios de edad,
alteraciones ps)uicas, drogadiccinA o e(igencias ue acompa6an a distintas situaciones o
actividades (contraer matrimonio, e(plotar un negocio).
c. Atribuci$% "e "erechos "e 4ie4bro - en especial los derechos pol)ticos dentro de la comunidad.
El criterio ue ha de aplicarse es el de la capacidad de participar en la conformacin del sector
pol)tico de la sociedad. Lo cierto es ue no se dan precisamente situaciones de $usticia en la
>H
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realidad al diferenciarse a los nacionales de los e(tran$eros para el derecho electoral, o fi$ar la
mayor)a de edad.
d. Distribuci$% "e "erechos es6eci!es "e u9i!io - el criterio a aplicar es el de la indigencia o
necesidad (enfermos, parados, damnificados por cat*strofes, etc.). El principio de igualdad
proporcional implica dar m*s a uienes m*s necesitan.
e. Distribuci$% "e ho%ores : reco46e%ss - el criterio a valorar son los mritos ue el su$eto haya
contra)do ante la sociedad (becas, nombramientos honor)ficos, etc.).
f. Distribuci$% "e cr8os 6;b!icos - debe ser tenido en cuenta 0nicamente la capacidad de cada cual
o el grado de preparacin para el cargo.
g. Atribuci$% "e fu%cio%es soci!es - deber* ser tenido en cuenta el criterio de la destre,a de cada
aspirante (oposiciones, etc.).
1os criterios particulares de medida e,puestos se ajustan al principio de que la justicia act6a en el orden
social como e,igencia de igualdad proporcional, si bien est!n subordinados en 6ltima instancia a opciones
polticas, as, en una sociedad aristocr!tica el criterio de mrito o vala de los sujetos se mide por el rango, en
una sociedad capitalista liberal, la capacidad de triunfar en la competencia econmica, en una sociedad
socialista$ el trabajo como aportacin al bienestar com6n, etc. %n la pr!ctica, la aplicacin de estos criterios se
basa en el grado de sintona que cada sujeto tenga con las preferencias ideolgicas de quienes ostentan el poder.
La imposicin de deberes o car"as:
1a distribucin de los derechos o cargas a los miembros del colectivo por parte de los gobernantes se
rige por el principio de igualdad proporcional$ a menor fuer&a, menor carga, a mayor capacidad, mayor carga.
%sas capacidades ser!n de distinto tipo, por ejemplo, ante las cargas tributarias, se tendr!n en cuenta la capacidad
econmica, ante deberes de prestaciones personales en situaciones de emergencia se tendr!n en cuenta capacidad
de fortale&a fsica, intelectual"cientfica, etc.
LA )*'(ICIA EN LA' RELACIONE' PRI2ADA'
%s la aplicacin de la justicia en el !mbito de las relaciones sociales, entre elementos de un colectivo
social situados al mismo nivel, es decir, sobre las relaciones entre sujetos privados. %l prototipo es la relacin
social de mercado, en los intercambios y contratos$ el tr!fico de los individuos entre s, seg6n )ristteles.
Gambin se equipararan otras situaciones de tr!fico entre iguales como relaciones entre %stados, entre //)),
etc.
%n este tipo de relaciones, la e,igencia fundamental de la justicia se concreta en un principio de igualdad
estricta, si bien no es aplicable una igualdad absoluta, sino una igualdad valorativa *no se intercambian las cosas
por otras idnticas, sino una cosa por otra de valor equivalente, como el dinero+.
1a justicia e,ige que los sujetos den o recono&can a cada uno lo que le corresponde seg6n la medida
estricta de la igualdad, y se aplique la regla de la igualacin equilibradora, de tal modo que cuando surgen
situaciones de falta de equivalencia seg6n el criterio de valoracin aplicado, se restable&ca el equilibrio de
inmediato. %s el caso de la responsabilidad del vendedor si no se cumplieron las condiciones de la venta, la
impugnacin del negocio jurdico cuando ha habido enga2o, con compensaciones o indemni&aciones.
1a determinacin de la equivalencia depende de criterios de valoracin que vienen definidos por
conte,tos histrico"culturales, as en una economa libre, las equivalencias son tasadas por los propios sujetos, y
en una sociedad intervencionista"planificada, la tasacin vendr! fijada con car!cter oficial.
LA )*'(ICIA EN LA RE1*LACIN DE LO' CA'O' PAR(IC*LARE'- LA E<*IDAD
>I
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Delimitacin conceptual:
1a equidad es la justicia contemplada en el momento de proyectar sus e,igencias sobre la regulacin de
los casos o supuestos particulares. Seg6n 1ega&, es Lla justicia del caso concretoM. )s, en casos particulares
graves, relevantes o inusuales, la justicia se ha de fle,ibili&ar de modo que a veces sus consecuencias son
distintas de las habituales, por ello, a veces se ha considerado a la equidad como algo distinto a la justicia, pero
en verdad, no es sino la justicia que act6a bajo el condicionamiento de circunstancias particulares.
%l protagonismo de la equidad ha variado histricamente, adquiriendo mayor auge continuamente, y hoy
en da en nuestra sociedad donde se debilita la valoracin de la seguridad y se fortalece la idea de justicia, la
aplicacin intensa de la equidad se perfila como opcin ptima, pero no por ello se constituye en principio
ordenador distinto de la justicia, en todo caso, es una peculiar manifestacin del principio general de la justicia,
que concede propio derecho al caso individual, y no por ello, se debe considerar que la equidad introduce
elementos e,trajurdicos por impulsos derivados de ideas morali&adoras del derecho o benevolencia y compasin
ante casos concretos, como si fuese opuesta a la propia justicia *Schopenhauer$ Lla equidad es el enemi"o de la
justiciaM+.
1a equidad tambin pone de manifiesto la tensin interna de las normas jurdicas que necesitando ser
generales en s mismas, tienen que aplicarse a sujetos individuali&ados, y por tanto, estas normas generales no
agotan la realidad del derecho.
La funcin de la equidad:
%n 6ltima instancia la funcin de la equidad es hacer posible el restablecimiento de la igualdad e,igida
por la justicia general y amena&ada por la propia generalidad abstracta de las normas jurdicas.
Si bien las normas jurdicas, por e,igencias de su propia efectividad social, presentan el car!cter de la
generalidad, y por tanto las normas que intentan aplicar la justicia act6an desde una perspectiva eminentemente
generali&adora, en un intento de aplicar la e,igencia del trato igual. %sto es 6til y b!sico en la regulacin habitual
de innumerables relaciones sociales reales, igualadas por algunos de sus caracteres b!sicos comunes$ regulacin
de la compraventa, multas y sanciones, homicidio, etc.
-ero, si se presenta un caso, que habitualmente se incluye en la mayora de sus puntos de vista en la
norma general, pero que presenta una peculiaridad importante para la justicia, si aplic!ramos la norma general,
con desprecio de esas pecualiaridades se llegara a una solucin concreta injusta, es decir, incoherente con el
principio de justicia.
-or ello, la equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas,
lo 6nico que hace es subordinar la determinacin o decisin jurdica a la consideracin de las circunstancias
particulares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta fle,ibili&acin en la aplicacin de las normas
generales. %n esta medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los rganos que han de aplicar las
normas jurdicas generales, y por ello despierta cierta desconfian&a, al plantearse el peligro de conducir al
derecho a una situacin de subordinacin respecto de la poltica, pero ello tambin ocurre a nivel de la
generalidad de la justicia.
LA (EOR+A DE LA )*'(ICIA- el derecho natural y los derechos fundamentales
1a teora de la justicia es la heredera del derecho natural. Giene la funcin de refle,ionar crticamente
sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos. Su refle,in se centra en el derecho
ideal, y que hay que distinguir entre el derecho que es y el derecho que debera ser.
%n el modelo historicista *iuspositivista+ en el que se sit6a la Geora de la 7usticia, se parte de la
distincin entre el derecho v!lido y el derecho justo, es decir, asume que el derecho puede ser v!lido sin ser
>J
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justo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo y trata de
organi&ar los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna.
%l punto de partida de la Geora de la 7usticia debe ser el an!lisis crtico de las doctrinas del derecho
natural y de su pretensin de un derecho justo de valide& absoluta fundado en la autoridad divina o en la
naturale&a humana, ya que estas ideas son demasiado amplias e implican inseguridad jurdica. %ste e,amen debe
ser completado con una ordenacin sistem!tica de las crticas.
-osteriormente se deben anali&ar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo,
partiendo de la base de que es un derecho v!lido, aunque sea injusto. Gambin se deben anali&ar los diversos
modelos de valores, o de moralidad insertos en los derechos positivos histricos.
Debe continuarse desde la posicin de tres filsofos del derecho contempor!neo$ 8obbio, :art y %las
Da&. 1os tres tienen en com6n la perspectiva historicista muy vinculada a la cultura jurdica del mundo
moderno.
*eora de la justicia se"%n 8obbio:
7ustifica la Geora de la 7usticia desde un punto de vista crtico frente al derecho natural. -or otra parte,
tambin es crtico con el positivismo e,tremo y con su teora legalista de la justicia
(
, proponiendo la necesidad
de una Geora de la 7usticia que no necesita de la llamada vuelta al derecho natural para encontrar un camino.
-ropone los valores de libertad *libertad contra la opresin+, igualdad *igualdad contra la desigualdad+ y
de pa& *pa& contra la guerra+, por lo que recupera ciertos valores del iusnaturalismo que convierten la vida
humana en m!s digna.
Si bien no desarroll a fondo la Geora de la 7usticia, su orientacin es v!lida como punto de partida
fundamental al determinar que el desarrollo de los valores libertad e igualdad se produce, en la cultura jurdica
moderna, a travs de los derechos fundamentales.
*eora de la justicia se"%n -art:
Distingue entre el O derecho v'lido y O moralidad del derecho$ el derecho no tiene por qu ser
conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho, por lo que distingue un concepto amplio del
derecho *el derecho es v!lido, sea justo o injusto, y derecho son todas las reglas que son v!lidas seg6n unos
criterios formales de elaboracin, a6n cuando atenten contra la moral de la sociedad+' y otro restringido, que
e,cluye del derecho esas reglas moralmente ofensivas.
-ara la Geora de la 7usticia y los problemas de la obediencia al derecho o a la moral, o para su
desobediencia, parece m!s ra&onable el concepto amplio, es decir, la posicin positivista.
)s pues, seg6n :art, se afronta la Geora de la 7usticia desde la relacin derecho y moral.
%l planteamiento de :art, parte del principio que llama Lcontenido mnimo del derecho naturalM. -ara
entenderlo, primero estudiaremos dos problemas$
") Horalidad del derecho y $usticia del derecho no son sinnimos. La $usticia es una parte de la moral,
por lo ue al derecho se le puede $u,gar con otros criterios de moralidad distintos de la $usticia
(como la racionalidad). Este concepto amplio de la moral fortalecer* la cr)tica del derecho e
incluso a la propia moral aceptada por una sociedad en cuyas pautas de comportamiento figura
primordialmente el derecho.
%) Recha,o del concepto restringido del derecho y la influencia de la moral sobre el derecho- la
interpretacin (la decisin $udicial, la $urisprudencia), la cr)tica del derecho y los principios de
legalidad y $usticia ser*n los cauces de esa influencia, respecto a esto 0ltimo dice- .necesariamente
se reali#a un mnimo de justicia donde quiera que la conducta humana es controlada mediante
re"las "enerales que se hacen conocer p%blicamente y son judicialmente aplicadas/.
(
%sta teora afirma el deber absoluto de obedecer las leyes. 5educe la justicia a valide&.
AK
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1a mera e,istencia del derecho supone para :art la llamada Lmoral interna del derechoM y que supone
un primer escaln de la justicia, generando Lse"uridad y ordenM, en virtud del cual el derecho que es,
simplemente por serlo, e,presa ya un ideal.
1a teora de :art sobre el contenido mnimo del derecho natural se basa en las dos afirmaciones$
- El derecho es v*lido, aunue no sea $usto, es decir, aunue no incorpore criterios de moralidad
aceptados por una sociedad.
- E(iste una relacin din*mica entre derecho y moral, ue supone reconocer la influencia de la moral
sobre el derecho, aunue con los matices e(puestos.
:art llama Lcontenido mnimo del derecho naturalM a las verdades obvias que toda organi&acin social
tiene que contener para ser viable, y partiendo de este presupuesto se concretara en cinco reglas$
Pri4er derivada del hecho de la vulnerabilidad humana, ue conduce a restringir el uso de la
violencia ue se traduce en matar y causar da6os corporales.
'e8u%" derivada de la igualdad apro(imada de los hombres, aunue estos no sean
e(actamente iguales, ni en fuer,a f)sica, ni en agilidad ni en capacidad intelectual.
(ercer derivada del altruismo limitado de los hombres, ue ni tienen el deseo de e(terminarse
entre s), ni lo contrario, lo ue conduce a un sistema de abstenciones mutuas para controlar las
frecuentes tendencias a la agresin.
Curt derivada de los recursos limitados de la naturale,a, ue conduce a la necesidad de
alguna forma de m)nima de la institucin de la propiedad (individual o colectiva) y las reglas ue
e(i$an ue se la respete.
<ui%t derivada de la constatacin de ue no todos los hombres comparten por igual la
comprensin de los intereses de largo alcance ni la fuer,a de la voluntad, de los ue depende la
eficacia de los motivos para obedecer, por lo ue hacen falta sanciones.
/rtica a la Geora de la 7usticia de :art, seg6n el profesor 3regorio -eces 8arba$
a. El planteamiento de Bart supone una $ustificacin de la necesidad del derecho m*s ue unos
criterios de cmo el derecho debe ser.
b. =uando Bart usa el trmino derecho natural, no tiene el sentido ue l le da, sino en el sistema
anglosa$n, y nos introduce en un sistema iusnaturalista ue no es imprescindible para enfocar
el tema.
c. 4o aporta los criterios m)nimos de moralidad ue el derecho debe contener, sino ue aborda la
$ustificacin de la e(istencia del derecho.
d. 4o reali,a un an*lisis histrico para $ustificar sus conclusiones.
e. La carencia de un ordenamiento $ur)dico positivo de los elementos ue llama .contenido
mnimo del derecho natural/ no impone ue ese ordenamiento de$e de ser $ur)dico. !lo ofrece
buenas ra,ones para la obediencia de los ciudadanos, o al menos de auellos ue detentan el
poder.
*eora de la Justicia se"%n Elas Da#:
%las Da& construye la legitimidad crtica *justicia crtica+ con arreglo a los siguientes criterios$
Pri4ero criterio democr*tico de las mayor)as- los valores del derecho positivo deben ser
aceptados mayoritariamente con libertad por el grupo ue se trate, con respecto a los valores de las
minor)as y reconocimiento de la libre cr)tica.
'e8u%"o pluralismo ideolgico como constante histrica y como conuista histrica.
A(
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(ercero cr)tica del pluralismo- en cuanto se asienta en una estructra social ue mantiene o hace
mayor la desigualdad humana.
Curto igualacin de las relaciones socioeconmicas.
<ui%to confrontacin racional y cr)tica autocr)tica en el interior de cada sistema y di*logo entre
las diferentes concepciones e ideolog)as.
/on estos criterios, m!s metodolgicos que otra cosa, si sit6an en una concepcin de pluralismo crtico y
de humanismo real, que se aleja de modelos iusnaturalistas y la sit6an en el marco de un modelo historicista.
Geora de la justicia seg6n el profesor 3regorio -eces 8arba. 1a construccin de una Geora de la
7usticia parte de una doble constatacin$
". Relacin entre el Derecho y el +oder, ue nos lleva a la refle(in sobre el Derecho $usto y sobre el
+oder leg)timo.
%. 3racaso del modelo iusnaturalista, ue nos lleva a ofrecer un modelo m*s historicisa.
1a relacin entre el Derecho y el -oder supone la superacin del error iusnaturalista de prescindir de la
misma en su an!lisis, y supone tambin superar la teora de la justicia, de reducir la justicia a valide&. Supone
reconocer que la justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del -oder. -ara saber cual es el Derecho
justo tendramos que plantearnos cual es el -oder legtimo.
%stamos en la postulacin de la fundamentacin democr!tica del -oder en la idea de la soberana
popular. %l -oder legtimo es el apoyado y mantenido con la participacin de los ciudadanos.
Dos consecuencias se deducen de esta formulacin$
a. La constitucin de los valores de la $usticia con la aceptacin de las mayor)as (fracaso del modelo
iusnaturalista).
b. =onsecuencias con relacin a la obediencia al derecho. El +oder apoyado por los ciudadanos es el
creador del derecho, cuyos destinatarios ser*n los propios ciudadanos, pero tambin los
funcionarios y los poderes p0blicos- la obediencia de los gobernantes al derecho como e(igencia de
la organi,acin $ur)dica de la sociedad democr*tica o el estado de derecho. La obediencia se basa
en el consenso de los ciudadanos y la fuer,a, interrelacionados y dependientes uno del otro.
1a primera afirmacin de la justicia formal del derecho ser! por consiguiente que el fundamento de un
Derecho justo es un poder democr!tico
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.
1a segunda afirmacin de la justicia es la necesidad de unas reglas de juego, es decir, de una
organi&acin jurdica del cambio del derecho, en su relacin con el -oder.
%n cuanto a las propuestas de contenido, en relacin con el derecho justo o con los contenidos materiales
de la moralidad del ordenamiento jurdico, en un primer escaln se encuentra lo que :art llam Lla moral
interna del derechoM, o valor que el derecho reali&a por su propia e,istencia, con independencia de otros valores.
) esto se puede definir orden y seguirdad que el derecho produce por el hecho de e,istir. Gambin la mera
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0e permito la refle,in particular de anali&ar la afirmacin de que el derecho justo 6nicamente deriva del -oder
legitimado por las mayoras de forma democr!tica, cuando la realidad histrica de %spa2a muestra como en los casos de un
-oder apoyado en una mayora aplastante *absoluta+ a veces deriva en un alejamiento progresivo de la voluntad de los
ciudadanos como consecuencia de la corrupcin del -oder *el llamado Lrodillo socialistaM+ o en los casos en que el -oder
legitimado por las urnas lo es por escaso margen *3obierno del -artido -opular+ con la consecuencia de un enorme
colectivo de ciudadanos disconformes con las normas jurdicas que emanan de los gobernantes, rompindose el principio
del consenso en la obediencia al derecho.
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e,istencia del derecho supone una certidumbre de que los cambios se producen con arreglo a un determinado
procedimiento que e,cluye la arbitrariedad.
Gras el fracaso histrico del modelo iusnaturalista en la construccin de un contenido de justicia 6nico,
constatado tras la e,periencia histrica de la humanidad, los valores histricos a reali&ar por el derecho en el
mundo moderno son$ la O tolerancia *uno de los fundamentos histricos de los derechos fundamentales+' O
pluralismo' O libertad e O igualdad *ambos suponen una e,igencia moral del desarrollo de las posibilidades de
la condicin humana en la sociedad y en la historia+.
%stos valores se reali&an en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales. -odramos
afirmar que justicia material, es decir, los valores, tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos
fundamentales. De ah que sea ra&onable sostener que el contenido material de la Geora de la 7usticia se
identifica con la Geora de los Derechos .undamentales, en la cultura jurdica moderna.
1a justicia material coincide con la organi&acin jurdica de la libertad civil y poltica econmica y
social y cultural desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su desarrollo integral fueran
la preocupaciones de la mayora *justicia formal o democr!tica+.
1a Geora de la 7usticia es histrica en el modelo historicista, se inserta en la cultura jurdica moderna.
Su fundamento es histrico.
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