LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por: William Rabanal Palacios[1]

Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer
en su perjuicio.
(Art. VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal)


I.- Introduccin
La reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente la bsqueda de la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto
dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos
referimos a los derechos fundamentales y las garantas procesales. Estos frenos se convierten en el lmite a la actuacin del
Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuacin fuera de los lmites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio
de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos lmites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida.
La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino
slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.
El proceso penal, ha de estar rodeado de garantas tan firmes y consistentes que hagan imposible el error en contra del reo,
evitndose de esta manera sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas. Como ha sealado el
Tribunal Constitucional[2] el problema del proceso penal no consiste en slo conocer la verdad material, sino que sta debe ser
obtenida con le respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos
fundamentales. De all que slo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es
jurdicamente valida.

II.- La Prueba
El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicacin del ius puniendi y el camino para llegar a la verdad acerca de los
hechos imputados, se construye en base a pruebas.
La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un
hecho (GMEZ COLOMER: 1985, p. 128). En sentido restringido la prueba penal es el medio o elemento que proporciona al Juez
el convencimiento sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49).
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo, ellas tienen como limite como ya se dijo-
los derechos fundamentales, las garantas procesales y normas procesales, pues an, a los grandes delincuentes les alcanza las
delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

2.1.- Prueba Ilcita
En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prueba ilcita. Existen concepciones amplias y restringidas.

a) Concepcin Amplia.- Unos autores consideran que la prueba ilcita es aquella que atentan contra la dignidad de las personas,
contra la dignidad humana (SILVA MELERO: 1963, p. 69). As todo medio de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso
violando la dignidad humana, es ilcita, y consecuentemente, inadmisible. Otros autores sealan que es prueba ilcita aquella que
est expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o
contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y la ley amparan
(DEVIS ECHANDIA: 1981, p. 539). Hay autores que tambin sostienen que es prueba ilcita aquella que es contraria a una norma
jurdica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (VESCOVI: 1970, N. 2, p. 345). Finalmente, hay quienes sustentan que la
prueba ilcita viola normas procesales sobre obtencin y practica de la prueba.
En conclusin, los seguidores de esta concepcin, consideran que la prueba ilcita es aquella que no slo viola una norma
procesal, sino tambin cualquier norma jurdica, incluso principios generales.

b) Concepcin restringida .- Para la concepcin restringida la prueba ilcita es aquella que viola nicamente derechos
fundamentales en la obtencin o incorporacin de medios probatorios.
El Cdigo Procesal Penal (2004), al sealar que no sern valorados los medios de prueba que han sido obtenidos e incorporados
al proceso por un procedimiento constitucionalmente ilegtimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, ha optado por la concepcin amplia.

c.- Nuestro concepto.- Desde nuestro punto de vista, nosotros consideramos a la prueba ilcita como aquella que se obtiene
violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan
la actividad probatoria.
Por derechos fundamentales no slo entendemos aquellos que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica sino
tambin aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales, incluso en las normas de ius cogens[3].
Asimismo, cuando se hace referencia a derechos fundamentales no solo son los previstos en el capitulo I del Titulo I de la
Constitucin de 1993 (arts. 1-3), sino a todos los derechos constitucionales que se encentran consagrados en la misma Carta
Magna, por ejemplo: el derecho de defensa (art. 139.14).
Las garantas procesales hace referencia a los principios-garantas que rigen el proceso penal como son: la publicidad, oralidad,
inmediacin, contradiccin etc. La incorporacin de un elemento de prueba violando este principio constituye prueba ilcita.
Respecto a las normas que regulan la actividad probatoria, no se trata de cualquier norma procesal sino de aquellas que cumplen
una funcin de garanta para el procesado. Es decir, si la norma vulnerada no es una garanta para el imputado o acusado, dicha
prueba debe ser considerada como lcita; por el contrario, si la norma procesal cumple la funcin de garanta, entonces la prueba
debe ser considerada ilcita. Por ejemplo, el reconocimiento del acusado que se realiza sin descripcin previa y sin rueda de
presos. La descripcin previa y la rueda de presos son una garanta para determinar con certeza si el reconocido es la persona
que cometi el delito o el grado de participacin.

2.2.- Clases de prueba ilcita
Siguiendo a CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilcitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o
irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso.

a) Obtencin ilegal o irregular.- Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso.
a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier
dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la conviccin
del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio carece
de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolucin dictada en contra del imputado si en ella se meritan pruebas
recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).
En cuanto al derecho de violacin de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilcita la prueba obtenida
mediante registro de domicilio e incautacin de papeles privados sin orden del juez, violndose el art. 2 inc. 9) de la Constitucin
de 1993 (inviolabilidad de domicilio), ms an si la persona intervenida tiene la condicin de abogada, y por lo tanto esta
amparada por el secreto profesional. Exp. N 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4].
En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: ...las excepciones al derecho constitucional de
inviolabilidad de domicilio lo constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro inminente de la
perpetracin de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello,
si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categrica que el arma incautada al procesado se ha
realizado violndose el artculo 2 inciso 8) de la Constitucin Poltica vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautacin carece
de mrito probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego .

a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza mtodos ilegtimos para la obtencin de la verdad.- Est prohibida toda
forma de coaccin directa, fsica o squica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios
(GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos
anteriores a la manifestacin policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, ms an si no se cont
con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestacin no constituye prueba (Exp. N 100-89, Lima)[6]. En otra
Ejecutoria Suprema se estableci que: La alegacin de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creble dado que la
declaracin fue realizada en una base contrasubversiva, donde an la presencia del representante del Ministerio Pblico no es
garanta suficiente para la seguridad del procesado (Ejecutoria N 755-94 JUNIN 28/06/95)[7].


b) Incorporacin Ilegal
b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley,
As:
- El artculo 2 inciso 24) prrafo h) de nuestra Constitucin establece que nadie puede ser vctima de violencia moral, psquica o
fsica, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Esta norma constitucional no solo es vlida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigacin policial).
- El inciso 1) del artculo 165 del C.P.P (2004) prescribe Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se
extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando
haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no
est obligado, la declaracin no podr ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilcita. As en una antigua Ejecutoria
Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: es nula la declaracin prestada por la hermana de un acusado a quien no
se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaracin.[9]

- El inciso 2 del artculo 265 del C.P.P. (2004) prescribe que Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se
detallarn, quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. Si por decisin judicial el testigo es obligado a
declarar en contra de su decisin, dicha declaracin es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto,
su declaracin es vlida, pero responder por la divulgacin del secreto que se le confi. En este sentido nuestra jurisprudencia
ha establecido que: en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relacin que han mantenido el testigo y procesado ha
sido estrictamente de carcter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este ltimo, ms an si ste lo ha representado en
los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor Exp. N 1380-91 (Gaceta Jurdica, T. 11, Lima 1992, p.
20-A).

- El Cdigo Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue
con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaracin del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES:
1999, p. 34).
- El inciso 2 del art. 166 del C.P.P. seala que Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia,
debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, aun de oficio, en lograr la declaracin
de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la
identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado.
La testimonial por referencia no es vlida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se
presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.

b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por
ejemplo, si se tratara de la declaracin de un testigo, ste deber prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se
deber describir previamente, as el imputado deber ser presentado junto a otras personas que tengan similares caractersticas
fsicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableci que: No tiene valor probatorio la
diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares caractersticas
Fsicas.[11]
b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se
incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, tratados
internacionales o en normas de ius cogens.
Como seala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneracin de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el
momento de la obtencin de la fuente de prueba sino tambin en el momento de la incorporacin y produccin del proceso.
Dentro de estas ltimas se encuentran aquellas pruebas en cuya prctica no se han respetado las garantas constitucionales de
contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin y conectadas con el derecho fundamental de presuncin de inocencia.

2.3.- Efectos de la prueba prohibida.
Sobre los efectos de la prueba ilcita existe dos posiciones.
a.- La primera posicin sostiene que la prueba ilcitamente obtenida debe tener valor probatorio en el proceso penal, debindose
sancionara nicamente al funcionario o servidor pblico que particip en su obtencin o incorporacin irregular. Esto se
fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad encontrar la verdad histrica o material no importando el costo de la
misma.
Consideramos que el fin no puede justificar la utilizacin de cualquier elemento de prueba para arribar va la verdad. El principio de
libre apreciacin de la prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilcitas, antes de apreciar una prueba primero se debe
analizar si esta es lcita y, despus, valorarla.

b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de
validez y eficacia probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violndose derechos
esenciales. VIVES ANTN[12] seala que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas bsicas constituidas por los
derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente vlidos.
Nuestro Tribunal Constitucional[13], ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtencin o
actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal.
Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso
violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan
la actividad probatoria.
Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos
datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o
que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legtimo. As pues, el nuevo Cdigo (2004) consagra la
teora de la exclusin de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teora del rbol envenenado (prueba obtenida
indirectamente), las cuales se analizarn brevemente.

b.1.- La Teora de la Exclusin
Es la teora de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orgenes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los
Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de Boyd vs. U.S en 1866; caso Weeks vs U.S en 1914[14], y los
casos Rochin vs. California en 1952 y Elkins vs. U.S en 1960. A partir de estos procesos se desarroll a nivel de la doctrina
procesal la Teora de las Reglas de Exclusin.
Segn esta teora las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido
por la ley deben ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53).
Las excepciones a la exclusin de la prueba directa est determinada fundamentalmente por la inobservancia de garanta
constitucional beneficiosa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garanta no puede perjudicar al imputado, si a
partir de esta irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables a ste, no existe ningn impedimento para
utilizarlos en el proceso a su favor.
El Cdigo Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garanta constitucional beneficiosa para el imputado como la nica
excepcin a la teora de la exclusin de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrollado otras excepciones como
las que se enuncian a continuacin:

La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada
siempre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo.
La doctrina de la ponderacin.- Segn esta doctrina la prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros
valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversacin
telefnica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado.
Segn esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional
vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger.

b.2.- Teora del rbol envenenado
Esta teora surgi en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S. con
referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominacin que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el Caso
Nardone en 1939, referido a grabaciones telefnicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de United States vs Wade de
1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.
Toda prueba obtenida mediante vulneracin de derechos constitucionales carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto
legal toda fuente de prueba que se obtenga de ella.
Segn esta Teora el medio utilizado en el caso concreto puede ser lcito, pero si se arribo a dicha prueba por medios anteriores
ilcitos, est ltima as como la prueba mediata, tambin deben ser excluidas. De tal manera que la ineficacia de la prueba
ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, por basarse en aquellos datos
conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relacin de causalidad o de
dependencia jurdico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999, Vol. II, p.
655)[15].


III.- CONCLUSIN

1.- La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio,
sino slo al precio legtimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de
Derecho.

2.- Se considera prueba ilcita aquella que se obtiene violando derechos y libertades fundamentales, garantas establecidas en las
normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

3.- Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilcitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes
del proceso) y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigacin y juzgamiento).

4.- No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades
fundamentales, garantas establecidas en las normas procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos
efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en aquellos datos
conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teora del rbol envenado).

6.- Desde nuestro punto de vista el Cdigo Procesal Penal (2004) permite utilizar, como nica excepcin, elementos de prueba
ilcitos, si a partir de su irregularidad se obtuviera informacin o elementos probatorios favorables al procesado; por tanto, no
existe impedimento para utilizarlos en el proceso solamente a su favor.

5.- Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba
prohibida, sin embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.
La legitimidad de la prueba
NOCIN
El principio de legitimidad de la prueba se encuentra sustentado en el ART. VIII del TTULO PRELIMINAR del Cdigo procesal
Penal, que prescribe todo medio de prueba solo podr ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo, que guarda correlacin con el principio depresuncin de inocencia, tambin previsto
en el ART. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, en el extremo que establece, que dicha presuncin solo puede ser
desvirtuada con prueba suficiente, obtenida bajo observancia de las garantas procesales.
El Estado en el ejercicio de la persecucin penal tendiente a obtener la "verdad" de los hechos, no puede recurrir a prcticas que
colisionen con los derechos humanos, como la tortura, la interceptacin ilegal de documentacin privada o telefnica,
allanamientos ilegales.
La legitimidad de la prueba implica que su actuacin haya sido bajo el respeto irrestricto de los derechos fundamentales, y su
inobservancia acarreara su exclusin probatoria, todo ello supeditado a la mayor o menor afectacin del derecho fundamental, por
lo que en este extremo resulta necesario diferenciar en la doctrina y en nuestro ordenamiento la prueba ilcita, y prueba prohibida y
prueba ilegal o irregular.
LA PRUEBA ILCITA Y EXCLUSIN PROBATORIA
CUESTIONES PRELIMINAFRES
Decamos que el derecho a probar se encuentra consagrado tcitamente en el art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, pero
no es absoluto, sino est sujeto a restricciones, conforme lo ha establecido el TC en la EXPEDIENTE N 010-2002-AI/TC, caso:
Marcelino Tineo Silva y cinco milCiudadanos) "Como todo derecho constitucional, el de la prueba tambin se encuentra sujeto a
restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin. En trminos generales, el derecho a la prueba se
encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia,
utilidad, oportunidad y licitud. stos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites
inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho a la prueba", estableciendo como un requisito
adicional para su ejercicio el de la licitud de la actividad probatoria, esto por un lado, y por otro, se debe tener en cuenta que todos
los derechos no son absolutos, admitiendo restricciones.
Dentro de este contexto el derecho a probar tambin presenta lmites, y uno de ellos es que la bsqueda de la "verdad" no se
consiga a toda costa, sino bajo el respeto de los derechos fundamentales. "la reconstruccin de la verdad histrica, o simplemente
la bsqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal" [7]
2.2. NOCIN DE PRUEBA ILCITA
El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una nocin de lo que es prueba ilcita a efectos de establecer sus alcances, as,
en sentencia del15 de septiembre de 2003, expediente N 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, defini la prueba
ilcita como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal,
de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable. Como se puede advertir, nuestro Tribunal
Constitucional asume un criterio sincrtico. De un lado, asume que estamos frente a una prueba ilcita cuando selesiona un
derecho fundamental y, por el otro, cuando se viole la legalidadprocesal. El primero se puede estimar como un criterio estricto, y el
segundo comoun criterio amplio de la nocin de prueba ilcita.
Al respecto advertimos en la doctrina que existe un criterio amplio de lo que es la prueba ilcita como la de SILVA MELERO, que a
la prueba ilcita como aqulla que atenta contra la dignidad humana; por su parte VSCOVI,indica que prueba ilcita es la contraria
a una norma de Derechoes decir la obtenida o practicada con infraccin de normas del ordenamientojurdico, condependencia de
la categora o naturaleza de estas ltimas. ParaCONSO todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de garanta
delacusado, toda infraccin de las normas relativas a la obtencin y prctica de laprueba debe estimarse ilcita, por cuanto
implicara una vulneracin del derecho aun debido proceso [8]
Asimismo existe una posicin restrictiva en cuanto a que la prueba ilcita como la de MINVIELLE quienafirma que nicamente
podemos hablar de pruebailcita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido, fuera del proceso,en violacin de
derechos constitucionales, principalmente los que integran lacategora denominada derechos a la personalidad. PICO IJUNOY y
GONZALESMONTES limitan el concepto de prueba ilcita a aqulla adquirida o realizada con infraccin de derechos
fundamentales. ARMIJO agrega que deben implicar unperjuicio real y efectivo para alguna de las partes del proceso; posicin que
tambin comparte TALAVERA ELGUERA.
Al respecto concluimos que la prueba ilcita es aquella que se ha obtenido o producido con violacin de derechos y garantas
fundamentales, que puede tener su origen en varias causas comocuando sea efecto de una tortura de un trato cruel, inhumano o
intimidad, al haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilcitos por violacin ilcita de
comunicaciones, por retencin y apertura de correspondencia ilegales, declaraciones autoincriminatorias sin que haya sido
asistido por un abogado defensor; generalmente estn considerados como delitos en el ordenamiento penal. Se puede resumir
diciendo "El Estado para llegar a la verdad delinque vulnerando derechos fundamentales"
Debiendo hacerse una distincin respecto a la prueba ilegal o irregular, siendo esta ltima en cuya obtencin se ha infringido
la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la prueba,
esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley , como por ejemplo el registro
personal cuando no es efectuado conforme a lo establecido en el art. 210 del Cdigo Procesal Penal.
Haciendo una precisin terminolgica podemos distinguir entre prueba irregular o ilegal, prueba ilcita y prueba prohibida. Prueba
irregular es la generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica; prueba ilcita la que en
su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental; y prueba prohibida sera la consecuencia de la prueba
ilcita, esto es, aquella que no puede ser trada al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneracin de derechos
fundamentales. (Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba ilcita, Antonio Pablo Rives Seva[9]
En el Cdigo Procesal Penal no encontramos una definicin de prueba ilcita, pero si nos da un marco respecto a la no valoracin
o inutilizacin en el proceso, as tenemos
"Artculo VIII.- Legitimidad de la Prueba
Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su
perjuicio."
Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace sobre "pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales" incluye dentro del concepto de prueba el de las pruebas
ilcitas por derivacin, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al
carcter ilcito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teora de los "frutos del rbol envenenado", cuyo origen
se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
EXCLUSIN PROBATORIA
La prueba ilcita trae consigo la exclusin probatoria, que no es sino la ineficacia de la prueba o su inutilizacin en el proceso.
Al respecto consideramos que conforme a la normatividad vigente la exclusin probatoria muestra dos aristas:
La exclusin probatoria inmediata y de plano se produce cuando taxativamente la Constitucin Poltica del Estado lo ha
establecido, como en el caso de la violacin del secreto de las comunicaciones y la declaracin obtenida mediante tortura; se
incluyen las pruebas obtenidas por un procedimiento lcito, pero que tienen como antecedente las pruebas ilcitas que han
vulnerado los derechos constitucionales antes descritos; asimismo las que afectan garantas procesales como el de ser privado de
su derecho de defensa.
En los dems casos de prueba ilcita, incluyendo la prueba ilegal, estn sujeto a un test de ponderacin, esto es se tendr que
sopesar mediante los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha, si se excluye o no el material
probatorio, toda vez que conforme a lo dispuesto en el ART. VIII DEL TTULO PRELIMINAR.-LEGIITIMIDAD DE LA PRUEBA,
resulta necesario determinar la violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Es de indicar que para algunos tratadistas prefieren denominar a la prueba ilcita "prueba inconstitucional", como lo refiere
CASTILLO ALVA "Si hay valoracin de una prueba inconstitucional o prohibida se produce un grave vicio en la motivacin de las
resoluciones judiciales" "una resolucin judicial que se levanta sobre prueba inconstitucional hace que su j ustificacin sea o tenga
una base ilegtima "[10].
Como ejemplo de pruebas prohibidas que fundan una sentencia de manera ilegtima, pueden citarse el caso en que se valora una
prueba (personal, pericial, documental, etc) que anteriormente haban sido declarada nula; o la sentencia que se funda en una
declaracin del imputado sin que este haya contado con abogado defensor; sin embargo en el caso ABENCIA MEZA la SALA
SUPREMA consider que la declaracin de Pedro Csar MAMANCHURA ANTNEZ, quien se autoincrimin y sindic a ABENCIA
MEZA como instigadora del homicidio de la cantante ALICIA DELGADO HILARIO, s era vlida porque no registraba signos de
haber sido torturado, y adems porque estaba corroborada por elementos perifricos, Ejecutoria que contraviene la doctrina de
prueba ilcita pues esa declaracin es inconstitucional (Ejecutoria Suprema RN 1192-2012).
Sin embargo, dentro del marco del nuevo modelo procesal penal en el Distrito Judicial de Lambayeque-Sede Jan, en la sentencia
del 27AGOSTO.2010, recada en el EXPEDIENTE N 2010-094-JPC-J/CSJL, proceso de homicidio calificado seguido contra
Virgilio PREZ MEDINA y otros, se excluyo el acta de lectura de memoria de celular por haberse vulnerado el derecho de
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, absolviendo a los acusados.
OPORTUNIDAD PARA LA EXCLUSIN PROBATORIA
El nuevo modelo procesal penal permite la exclusin probatoria o inutilizacin de elementos de conviccin, en cualquier etapa del
proceso, es as que durante las diligencias preliminares e investigacin preparatoria, se puede requerir su exclusin a travs de la
institucin de tutela de derechos previsto en el art. 71 numeral 4 del Cdigo procesal Penal, mientras en la etapa intermedia, se
puede cuestionar su admisin por no reunir el requisito de legitimidad del medio de prueba ofrecido; asimismo en el juzgamiento
tambin tiene la oportunidad la defensa para cuestionar su incorporacin, actuacin y valoracin.
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN
En la jurisprudencia y doctrina encontramos excepciones a la exclusin dela prueba ilcita, esto es que bajo qu circunstancias,
pese a la vulneracin de derechos fundamentales, resulta vlida su valoracin, existiendo teoras como el descubrimiento
inevitable, la buena fe, entre otras; sin embargo, consideramos que el que resulta consecuente con nuestro sistema es el de
ponderacin, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional, que obviamente desde nuestra perspectiva no es aplicable para los
casos que taxativamente la Constitucin ha establecido su no valoracin.
Conclusiones
1. La constitucionalizacin del proceso penal importa que la prueba sea obtenida, actuada y valorada conforme bajo el respeto
irrestricto de los derechos fundamentales y garantas procesales de rango constitucional; su inobservancia trae consigo la prueba
ilcita o inconstitucional.
2. La inobservancia de las normas procesales de rango legal da lugar a la prueba ilegal o irregular.
3. Tanto la prueba ilcita como irregular para determinar su exclusin, est supeditada a lo que resulte de la aplicacin del test de
proporcionalidad: necesidad, razonabilidad y proporcionalidad propiamente dicha, en cuanto a los derechos en conflicto.
4. Desde nuestra perspectiva se deben exceptuar de lo indicado en el punto anterior, las pruebas inconstitucionales o ilcitas que
taxativamente la Constitucin los excluye de toda valoracin, as como cuando la afectacin proviene de garantas procesales de
orden constitucional (afectacin derecho de defensa, por ejemplo)
5. La Corte Suprema no tiene una posicin firme respecto a la prueba ilcita y su exclusin, es ms, en el caso ABENCIA MEZA
"convalid" la declaracin del imputado recepcionada violando el derecho de defensa y principio de autoincriminacin.