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PARTE ESPECIAL

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8. EL INFANTICIDIO
8.1. CONCEPTO DEL INFANTICIDIO Y SUS ANTECEDENTES
El Cdigo Penal consagr para este delito un prrafo especial,
el 2 (Del infanticidio), separado del que se refiere a los homici-
dios, en el Ttulo VIII, que se ocupa de los delitos que atentan en
contra de las personas. Se trata de un prrafo que tiene slo un
artculo, el 394, cuyo texto es el siguiente: Cometen infanticidio
el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan
al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio.
La Comisin Redactora del Cdigo nacional no consider
el texto del Cdigo espaol, que us como modelo. Dicho texto
segn el tenor vigente en esa poca no haca alusin al padre
de la criatura ni a los ascendientes en general, sino a la madre y
a los abuelos maternos. Adems, condicionaba la existencia del
delito al mvil de ocultar la deshonra, modalidades que no fueron
recogidas en el art. 394 del Cdigo nacional.
La mantencin de este delito en el sistema jurdico resulta
poco explicable. Responde, al parecer, a una tradicin histrica,
ya que normalmente este hecho se castigaba especialmente en las
legislaciones del pasado; en la romana se consagr tardamente
por el Cdigo de Justiniano, con posterioridad al parricidio y, en
un primer tiempo, se castig con severidad por la imposibilidad
de defensa que tiene la criatura. Despus se fue atenuando esa
rigurosidad al tomarse en cuenta que en estos hechos se obrara
generalmente para ocultar el posible deshonor que afectara a la
madre como resultado de una relacin sexual clandestina.
Amplios sectores doctrinarios estiman que la subsistencia del
delito en el ordenamiento jurdico no se justifica. Aparece como
una clara discriminacin del recin nacido en relacin con los
dems descendientes, sin que existan razones para respaldar tal
tratamiento; resulta inaceptable en estos das pensar como lo haca
Kant, que la vida de un recin nacido al margen del matrimonio
deba quedar fuera de toda proteccin legal; o porque segn
deca Beccaria por su corta edad no alcanzaba a tener conciencia
del dao que sufra al morir. Tampoco respalda la mantencin
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del infanticidio el fundamento jurdico que histricamente se
reconoce al delito: que consiste en el hecho de que la madre al
dar a luz a la criatura sufre a veces trastornos psquicos a con-
secuencia de la fiebre puerperal (factor endgeno), y porque
con posterioridad tendr que enfrentar, asimismo, la presin
(subjetiva) de que ser vctima por su deshonra en el medio
social (factor exgeno);
144
la sociedad del presente ha sufrido
cambios culturales evidentes en este aspecto que marginan tales
consecuencias. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que no
es posible aceptar que la muerte de una criatura recin nacida
importe un menor injusto; cuando ms se podra concluir que los
factores endgenos y exgenos recin sealados repercutiran
en la culpabilidad de la madre, cuyo comportamiento debera
ser objeto de un menor reproche dadas estas eventualidades.
145

En todo caso, es recomendable de lege ferenda, la eliminacin de
esta paradjica figura penal.
146
8.2. CARACTERSTICAS DEL INFANTICIDIO
Es un delito de lesin o material, porque necesita para consumar-
se de la produccin del resultado muerte del recin nacido, y
es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es calificado
(necesariamente ha de ser uno de los padres o un ascendiente).
A su vez tiene un correlato en un delito comn (el parricidio o
el homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recin
sealadas.
El bien jurdico que protege es la vida plena, o sea, la de una
persona. Por esa razn el infanticidio se encuentra tratado en-
tre aquellos que atentan contra la persona en el Ttulo VIII del
Libro 2. Al comparar el infanticidio con el parricidio, se des-
prende que ha sido objeto de una proteccin menos enrgica
que en este ltimo delito, lo que resulta difcil de explicar en
144
Bajo Fernndez, op. cit., p. 101.
145
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 530.
146
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 142, categricamente; impl-
citamente, Etcheberry, D. P., t. III, p. 55. En el preproyecto de Cdigo Penal
se elimina esta figura.
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nuestra legislacin, que no sigui el sistema del Cdigo espaol
de 1848, que estableca dos modalidades que diferenciaban al
infanticidio de los otros homicidios y fundamentaban al mismo
tiempo su mantencin como tipo penal autnomo. En el Cdigo
espaol se restringa la posibilidad de quienes podan ser autores
de infanticidio a la madre y a los abuelos maternos del recin
nacido, y siempre que actuaran en proteccin de la honra de
la madre (honoris causa). En aquella poca se consideraba que
en este delito haba una menor culpabilidad en los responsables,
y el reproche de la muerte del nio quedaba disminuido por la
proteccin de la honra que la haba motivado. Esta visin del
problema es francamente inadecuada en nuestro tiempo, pero
en parte legitimaba el tratamiento normativo ms benigno de
que se hizo objeto al infanticidio. El legislador nacional adopt
una posicin diferente, que lo llev a eliminar el mvil del honor
y a ampliar la gama de los posibles responsables al padre y a los
dems ascendientes, porque estim que a todos ellos alcanzan
las consideraciones que hacen del infanticidio un delito espe-
cial.
147
An ms, en la revisin que hizo la Comisin Redactora
del articulado del Proyecto, agreg un inciso en que aplicaba una
pena un poco superior pero inferior a la del homicidio a los
dems parientes y estraos (sic) que mataren a un nio menor
de cuarenta y ocho horas, lo que evidencia que en la mente de
los redactores la vida de una criatura en esas condiciones tena
un valor distinto a la de una persona de mayor edad,
148
felizmente
este agregado no se incorpor al Cdigo.
En el Cdigo Penal alemn no se toma en cuenta el elemento
honor, atendido el subjetivismo que ello importa, y pretendien-
do mantenerse en un plano objetivo, califica como infanticidio
la muerte de una criatura producto de un parto ilegtimo.
149

Seguramente en nuestro pas tambin se aspir a dejar de lado
toda consideracin de carcter subjetivo en el infanticidio, con-
figurndolo slo con elementos objetivos,
150
pero en el hecho tal
posicin se tradujo en reconocer que para los efectos del derecho
147
Comisin Redactora, Acta N 79, de 3 de mayo de 1872.
148
Comisin Redactora, Acta N 163, de 30 de junio de 1873.
149
Bajo Fernndez, op. cit., p. 103.
150
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 56.
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penal, la muerte de un recin nacido provocada por sus parientes
inmediatos constituye un menor injusto que el de cualquier otra
muerte, lo que obviamente es absurdo.
Situaciones como la sealada han llevado a legislaciones mo-
dernas, como el actual Cdigo Penal de Espaa del ao 1995, a
suprimir esta figura penal, supresin que tambin se ha extendido
al parricidio.
8.3. EL TIPO PENAL INFANTICIDIO
Como el infanticidio es un homicidio, debe cumplir con todas las
caractersticas objetivas y subjetivas que se analizaron al comentar
el homicidio simple. No obstante, tiene diversas particularidades
que le dan una fisonoma especial, lo que hace aconsejable pre-
ocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto corresponde a
esas particularidades.
8.4. TIPO OBJETIVO
La fase objetiva del infanticidio tiene como elemento subs-
tancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse
en un resultado (la muerte del recin nacido), y la existencia
de una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa
conducta y el resultado.
a) La conducta
El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este
caso a un recin nacido. Este delito se puede cometer por medio
de una accin o de una omisin (omisin impropia o comisin por
omisin). An ms, lo frecuente es que la omisin sea la fuente
principal de comisin de esta figura penal.
151
No obstante, podra
dudarse que la comisin por omisin procediera en el infanticidio,
por la argumentacin en contrario a que se hizo referencia en el
151
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 531.
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parricidio;
152
a saber, que el vnculo parental fundamentara la
posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para efec-
tos de tipificar esta figura, lo que contravendra el principio non
bis in idem. Esta argumentacin carece de validez por los mismos
motivos que se indicaron en aquella oportunidad y, an ms, en la
presente hiptesis los sostenedores de la tesis negativa reconocen
que puede darse la omisin en el infanticidio, sin contravenir el
principio en cuestin, debido a que el parentesco sera una cir-
cunstancia que ira en beneficio del procesado, al ser este delito
una figura privilegiada, ya que su penalidad es muy inferior a la
del parricidio, y el principio establece una prohibicin para no
perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo favorece.
153
b) Modalidades de la conducta
La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condi-
ciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos ac-
tivo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero s lo son las
caractersticas especiales que deben cumplir y que los califican
para ser autores de este delito. En la mayor parte de los delitos
el momento de su realizacin no ofrece inters jurdico, a menos
que la ley le otorgue relevancia, y es esto ltimo lo que sucede
en el infanticidio. En los prrafos que siguen se comentarn las
condiciones que debe cumplir una persona para ser sujeto activo
del delito y la importancia que tiene el tiempo o momento en
que se realiza la accin.
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo
El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito
a el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ile-
gtimos de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha sido
restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero
la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y procedi a
ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque
152
Supra prrafo N 7.5.
153
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 145.
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se podra explicar un tratamiento ms benigno para la madre, no
as para las dems personas a que se refiere la disposicin.
Con anterioridad a la modificacin que la Ley N 20.066 de
2005 hiciera del art. 390 del Codigo Penal exista una notoria
diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infantici-
dio con el parricidio, toda vez que en esta ltima figura podan
ser autores los ascendientes, pero nicamente los legtimos, en
tanto que en el infanticidio pueden serlo tambin los ilegtimos.
Lo que sorprende es que en esa oportunidad no se modificara
a su vez el artculo 394 que sanciona el infanticidio respecto de
los sujetos activos.
El parentesco se puede acreditar en el infanticidio con cual-
quier medio probatorio,
154
lo mismo que sucede en el parricidio.
Pero en el infanticidio la ampliacin de los medios probatorios
encuentra justificacin en la circunstancia de que normalmente
en casos como stos no se cumplen con las inscripciones lega-
les en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron
a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la
clandestinidad.
d) El sujeto pasivo
El sujeto pasivo y el objeto material de la accin necesariamente
debe ser un recin nacido que no tenga ms de cuarenta y ocho
horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y por esa
razn el infanticidio est reglado en el ttulo de los delitos contra
las personas. La voz parto debe equipararse a la de nacimiento;
para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas
expresiones se refieren a un mismo hecho,
155
de manera que todo
154
Cfr. Etcheberry, D. P., t. II, pp. 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144.
155
Cfr. Echeberry, D. P., t. III, p. 54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento no son la
misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de la
madre debido a que en ese momento principiara la personalidad; no obstante,
estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separacin no se haya
producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento
sera un delito sui gneris de infanticidio (D. P., t. II, pp. 182-183).
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lo expresado sobre este punto cuando se trat el homicidio, es
aplicable en la especie;
156
suficiente es para calificar como persona
al producto de la concepcin, su expulsin del vientre materno
y que logre sobrevivir con autonoma, con independencia de su
madre, est o no cortado el cordn umbilical.
e) Tiempo en que debe realizarse la accin
La criatura no debe tener una edad superior a cuarenta y ocho horas,
lo que se desprende de la oportunidad sealada por el art. 394 para
realizar la accin homicida. La disposicin expresa que el agente
debe matar al recin nacido dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, se trata de un trmino de horas. La Comisin Redactora
del Cdigo redujo el plazo de tres das que estableca el Cdigo
espaol de la poca,
157
al de cuarenta y ocho horas, influenciada por
los comentarios de Francisco Pacheco
158
en el sentido que si bien la
accin podra explicarse cuando se realizaba de manera inmediata
al nacimiento, su ejecucin con posterioridad no lo era.
f) El resultado
Se seal que el infanticidio es un delito material o de lesin, de
manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de un
recin nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesario que
el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, como se explicar al hacer referencia al iter criminis.
Para establecer que la criatura falleci debe acreditarse, a su vez,
que naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad
al parto, lo que se lograr con la necropsias de su cadver, donde
tiene relevancia la denominada docimasia pulmonar, un examen de
sus pulmones tendiente a determinar si aspiraron aire, circuns-
tancia que demostrar que respir por s mismo.
156
Supra prrafo N 5.3-C.
157
Comisin Redactora, Sesin N 79, de 3 de mayo de 1872.
158
Pacheco, op. cit., t. III, p. 35.
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g) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada por el
autor (relacin de causalidad)
Este punto se dilucida conforme a los principios que se analizaron
al estudiar la parte general. No consiste en el simple estableci-
miento de una relacin de causalidad de orden fenomnico, sino
de una relacin normativa de imputacin objetiva del resultado
muerte a la conducta del actor.
159
8.5. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo debe cumplir condiciones anlogas a las sealadas
para el delito de parricidio; el dolo puede ser directo o eventual,
pero no es posible que opere la culpa. Es interesante hacer notar
que el infanticidio no requiere, como lo exiga la legislacin espa-
ola que le sirvi de modelo, que el sujeto activo tenga el nimo de
ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene
un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente
objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata
de un recin nacido descendiente, y querer matarlo.
El art. 394 no hace referencia, como lo hizo respecto del pa-
rricidio, al conocimiento de parte del sujeto activo del vnculo
parental que lo une con la vctima, pero tal conocimiento es inhe-
rente a la accin de infanticidio,
160
debe necesariamente mediar
en el autor. Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin,
la situacin ha de resolverse conforme a los principios que rigen
el error de tipo, que se enunciaron en la parte general.
161
Se controvierte la posibilidad de un infanticidio con dolo
eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente
no incida en la existencia de la relacin parental.
162
Suficiente
es recordar la situacin de la madre que provoca la muerte de
su hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho
159
Consltese t. II, prrafo N 10.
160
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 117; Garrido, Homicidio, p. 225.
161
Vase t. II, prrafo N 13.6.
162
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 532.
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al ser sorprendida por un tercero, con el objetivo de que no se
percate de la existencia del nio, lo que hizo aun previendo la
posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en la hiptesis
recin planteada, si bien no pretenda matar al menor, conoca la
posibilidad del resultado fatal y qued en un estado de indiferen-
cia ante tal alternativa; si el nio fallece en esas condiciones, su
muerte puede imputarse a la madre a ttulo de dolo eventual.
La culpa no es posible en este tipo penal,
163
porque es inherente
a su descripcin que el autor tenga conocimiento de la relacin
familiar que tiene con el menor, o sea, saber que se mata o que
puede matar a un descendiente, lo que margina la alternativa de
culpa. En el ejemplo de la madre que amamantando de noche a
su hijo recin nacido, se queda dormida y en ese estado lo asfixia
al impedirle respirar, si hubo culpa de su parte se estar ante un
homicidio culposo, pero no ante un infanticidio, porque aqu no
tiene rol alguno el conocimiento del parentesco: no ha matado
conociendo la relacin familiar, que es lo que caracteriza al delito.
Sin embargo, sobre esta materia hay opiniones distintas, sectores de
la doctrina aceptan la posibilidad de un infanticidio culposo.
164
8.6. ITER CRIMINIS. CONSUMACIN
El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecucin del de-
lito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa
y de frustracin. En cuanto a la consumacin, es posible que se
presenten algunas dudas. En la comisin de este delito podra
suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las
cuarenta y ocho horas, pero que la muerte del recin nacido
sobrevenga con posterioridad, o que se d comienzo a la accin
homicida dentro del trmino indicado, pero se concluya cuando
ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinacin de si hay
infanticidio o parricidio (u homicidio segn el caso) queda sujeta
a la oportunidad en que se concret la conducta del sujeto acti-
vo. En consecuencia, cuando la actividad personal del agente se
163
Etcheberry, D. P., t. III, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 117;
Garrido, Homicidio, p. 225.
164
Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 532-533.
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realiz en su totalidad dentro del plazo de cuarenta y ocho horas,
hay infanticidio, aunque la muerte sobrevenga despus. De no
ser as, vale decir cuando la actividad no se termin en el plazo
de cuarenta y ocho horas, y la continu despus de ese perodo,
responder de parricidio u homicidio, segn quin sea el sujeto
activo (v. gr., la madre suministra dentro de las cuarenta y ocho
horas un veneno de efecto retardado a su hijo, que le provoca
la muerte en el tercer da: hay infanticidio, aunque el deceso se
produjo pasadas las cuarenta y ocho horas. No sucede otro tanto
si comienza a suministrarle pequeas dosis de veneno dentro de
ese plazo, pero contina hacindolo una vez que aquel ha venci-
do hasta que el menor fallezca, aqu habr parricidio, porque la
accin material slo se concret pasado el trmino indicado).
8.7. COMUNICABILIDAD
Siendo el infanticidio un delito especial impropio, se plantea la
interrogante del ttulo de la atribucin cuando intervienen en
su comisin, aparte del sujeto calificado, otras personas no vin-
culadas parentalmente con el recin nacido; si respondern de
homicidio o de infanticidio. No se comentar esta materia porque
se resuelve en igual forma que la expresada al tratar el parrici-
dio. Se ha de recordar que cada interviniente deber responder
de su propio acto: de modo que si conforme su conocimiento y
voluntad intervino en un infanticidio, responder de este delito,
si lo fue en un homicidio por cuanto ignoraba la relacin pa-
rental, responder de homicidio. En la especie no es aplicable
el art. 64, porque el parentesco es un elemento del tipo penal y
no una circunstanca calificatoria.
8.8. CONCURSOS Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD
El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un tipo
agravado o privilegiado (propiamente). De consiguiente no pue-
de concurrir con el parricidio en relacin al cual prefiere por el
principio de especialidad. Por la misma razn no puede concurrir
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con el homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna
de las circunstancias calificantes del homicidio (por premio o
promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal circunstancia
constituir una agravante general conforme al art. 12. La alevosa,
en relacin a la indefensin de la vctima, por ser tan inherente
al delito, normalmente no proceder como circunstancia de agra-
vacin.
165
El mvil de actuar en proteccin del honor de la madre
se descart definitivamente como circunstancia de atenuacin de
la pena, aunque en la primera redaccin de la disposicin en el
Proyecto se le haba reconocido importancia en ese sentido.
9. EL ABORTO
9.1. ANTECEDENTES ESTADSTICOS
Se podr pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este de-
lito informando sobre el nmero de abortos que se llevan a cabo
y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos por los
tribunales. Como se trata de una situacin que puede calificarse de
abismante por sus negativas consecuencias sociales y las prdidas
de vida que provoca, se hace imperativo darla a conocer.
Conforme a los antecedentes suministrados por el Informe
Mundial sobre el Aborto presentado por Cristopher Tietze, se podra
tener como vlida la cantidad de cuarenta millones de abortos
voluntarios anuales en el mundo,
166
de los cuales se calcula que 10
millones corresponderan a Rusia, ms de dos millones a Japn
y 5 millones a Iberoamrica. Segn ese mismo informe, la tasa
media de abortos a nivel universal es de un 30%, si bien con serias
diferencias entre las distintas regiones. Ha de agregarse que es
prcticamente nulo el nmero de procesos criminales que por
ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje establecido en
Espaa en el ao 1985, que fue del 1%.
167
En nuestro pas, la deno-
minada cifra negra del aborto es tambin preocupante, se calcula
165
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 109-110.
166
Citado por Jos Luis Ibez y Garca-Velasco, La despenalizacin del aborto
voluntario en el ocaso del siglo XX, Madrid, 1992, p. 37.
167
Jos Luis Ibez, op. cit., p. 39.

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