EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL*

Daniel Gonzlez Alvarez

Magistrado de Casacin Penal

SUMARIO:
1.- Generalidades. 2.- Surgimiento del problema de la obligatoriedad. a) El
monopolio del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal. b)
Terminologa. c) Fundamentos del Principio de obligatoriedad. 3.- El
proceso de seleccin de los asuntos penales. 4.- El principio de
oportunidad. a) Conceptualizacin. b) Casos en los que puede
prescindirse de la acusacin. c) Controles sobre la escogencia del
Ministerio Pblico. ch) Condiciones para prescindir de la acusacin. d) Los
efectos de la medida.
1. GENERALIDADES
Cualquier reforma al sistema procesal penal que se precie de serlo debe
necesariamente transformar la poltica de las penas. No es posible hablar
de una transformacin del proceso penal, si no es en relacin con un
cambio poltico sobre la reaccin ante la criminalidad, de un cambio
tambin del sistema de penas y de los sustitutivos de stas. Se trata de
aspectos totalmente paralelos, de dos caras de una misma moneda.
Precisamente, uno de los grandes problemas en nuestro medio, que
demuestra esta falta de correlacin entre un aspecto y otro, lo constituye
el hecho de que nuestros cdigos (penal y procesal penal) no sean afines,
pues responden a ideas, y a principios ideolgicos muy diferentes. Slo
para ejemplificar, mientras que para el proceso penal, el imputado es
inocente hasta que la sentencia lo declare culpable, el derecho penal
sustancial permite sobre el imputado una serie de investigaciones
anteriores a la condena que podran infringir ese principio de inocencia,
como lo es el exmen psicolgico para fijar la pena. Una investigacin de
esta naturaleza se justifica en la medida en que el sujeto sea culpable. Los
cdigos corresponden, digamos, a diversos intereses, cada uno de ellos
est orientado precisamente a principios ideolgicos muy diferentes y son
de distinta poca y de diferente lugar tambin.
El segundo punto es el problema del garantismo. Yo se que ha habido una
gran crtica y una injustificada reaccin adversa, al menos al interno del
sistema penal, sobre la intervencin de la Sala Constitucional en el proceso
penal. En mi criterio la Sala Constitucional lo que hizo fue poner en
evidencia el decaimiento de los principios acusatorios en el proceso penal
costarricense, limitando el exceso y las actitudes inquisitivas que con gran
arbitrariedad se estaban ejerciendo en ese momento. Si nos detenemos a
examinar los recursos de hbeas corpus declarados con lugar, realmente
nos podramos percatar de la cantidad de actos arbitrarios, desautorizados
e inconstitucionales, que los mismos operadores del sistema penal venan
ejecutando con absoluta impunidad. Es cierto que se han interpuesto
cantidad de recursos y se ha utilizado la amenaza de recurrir ante la Sala
Constitucional como un mecanismo de presin y eso molesta a los jueces y
fiscales. Sin embargo, se han declarado sin lugar cantidad de recursos, y
hoy asistimos curiosamente a una disminucin de los mismos.
En determinada oportunidad tuve que buscar algunas resoluciones de la
Sala Constitucional donde declaraba con lugar recursos de hbeas
corpus, para una investigacin. Haciendo una seleccin arbitraria, escog
los primeros que pude localizar y fue pavoroso lo que me encontr. Por
razones de tiempo, nada ms me refiero a uno: Un juez de Instruccin que
le peda al imputado que presentara los testigos de cargo, es decir
aquellos que comprobaran supuestamente su participacin en el hecho
delictivo que se le atribua, apercibido que sino los llevaba ordenaba su
detencin. No merece mayor comentario, hasta un lego sabe que existe
algo irregular en esa actuacin. Pues los otros casos tambin eran similares,
y no crean que se trataba de jueces interinos y de lejanos lugares.
Realmente la Sala Constitucional puso al descubierto la crisis del sistema
penal y le toc una misin no muy comprendida por los operadores del
sistema penal, pero por dicha el olfato popular si se ha percatado de que
ahora tambin existe otra alternativa para defender sus derechos
fundamentales frente a la arbitrariedad de los funcionarios pblicos,
inluidos los jueces penales.
Se critican estas nuevas opciones de garanta para los ciudadanos
afirmando que ahora hay derechos slo para el imputado. Esta afirmacin
no es vlida si apreciamos el problema en sentido contrario.
Histricamente, ningn sistema penal que se haya caracterizado por
arbitrario y represivo ha defendido a la sociedad. En los perodos histricos
en los cuales ha regido un sistema procesal no garantstico, no se ha
defendido en los Tribunales ni a los imputados, ni a los ofendidos; se han
defendido otros intereses, pero no necesariamente los intereses de los
ciudadanos, sean imputados, sean ofendidos o sean los familiares de los
involucrados en un proceso penal, vctimas o no vctimas. Tampoco estos
sistemas represivos han sido eficientes o idneos para frenar o disminuir la
criminalidad, sino todo lo contrario. La historia nos demuestra que en pases
en los cuales se instaur un sistema penal totalmente represivo, que no
reconoca derechos ni garantas frente al poder del Estado, lo que ocurri
fue que los verdaderos delincuentes nunca fueron perseguidos y actuaron
con absoluta impunidad, incluso aquellos que cometieron los actos ms
repulsivos, como violaciones y homicidios de grupos y familias enteras. La
situacin en un sistema de garantas es diferente y tenemos que aprender
a valorarlo, pues el precio de no reconocerlo puede ser muy alto.
Tambin se afirma que los controles de constitucionalidad implican un
atraso para la administracin de justicia. Es cierto que para hacer
verdadera justicia es indispensable que sea pronta, pero debemos
tambin reconocer como verdadero que un sistema que otorga derechos
e instancias para defenderse no siempre es un sistema expedito. En uno de
los pases centroamericanos antes de instalarse la democracia, ms o
menos a finales de los aos 70, exista un sistema que tramitaba los
procesos penales aproximadamente en una semana. Pero yo no creo que
esa celeridad haya sido transformada en garanta para los ciudadanos, ni
para los imputados, es decir, el problema de la celeridad hay que verlo
tambin con mucho cuidado, es un arma de doble filo. En la medida que
se otorguen posibilidades de defensa, en esa medida es probable que el
proceso se alargue.
Yo creo que el proceso penal debe ser racionalmente corto, pero tenemos
que escoger: o no damos ninguna oportunidad a la defensa para que
pueda intervenir y reprochar dertos procedimientos irregulares, entonces
tendremos un asunto fallado en un mes; o se lo damos, y tendremos una
justicia menos pronta. Desde luego eso no significa que no deba darse un
plazo racional. El problema lo han resuelto algunos paises con una frmula
que me parece acertada. Por lo general, en ningn pas que siga el
sistema continental europeo se han respetado los plazos sealados en los
cdigos para tramitar el proceso penal. Por ello la mejor solucin en esos
sistemas ha sido la de ponerle no un plazo al proceso, sino un plazo
mximo a la prisin preventiva, cumplido el cual el imputado debe ser
puesto en libertad sin perjuicio de que el proceso contine siempre que la
accin penal no haya prescrito. Con esta frmula se pretende otorgar al
Estado la posibilidad de someter a juicio y dictar la sentencia contra una
persona privada de libertad, siempre que ello lo haga dentro de un plazo
razonable, de manera que si cumplido ese plazo no ha logrado celebrar el
juicio y dictar la sentencia, debe poner en libertad al imputado sin perjuicio
de que el proceso penal contine. Creo que esa es la mejor solucin
porque resuelve al menos el dilema prctico y humano del sujeto acusado
de delito, sin descuidar la continuacin del proceso penal para atender
tambin los derechos de la vctima.
Por ltimo, debo hacer referencia al problema de la oralidad del proceso
penal. Nosotros los costarricenses, muy acostumbrados a enorgullecemos
de nuestros instituciones frente a los dems latinoamericanos, siempre
indicamos que tenemos un sistema oral en la justicia penal, y creemos que
casi se parece al sistema anglo-americano donde todas las fases son
orales. Pero ciudado, tenemos un proceso penal oral y pblico? Debemos
reconocer que el debate se realiza en forma oral y con asistencia de
pblico, pero de ello a que el proceso penal sea oral y pblico existe un
gran trecho. Nuestros procesos penales duran meses y aos, de los cuales
slo una o dos horas fueron orales y pblicas, nada ms.
Un procedimiento que por lo general tarda unos dos aos en concluir, de
los cuales algunos minutos fueron orales no es un sistema caracterizado por
la oralidad y la publicidad. La verdadera dimensin se tendra cuando
afirmemos que nuestro proceso penal es privado y escrito, con algunos
matices de oralidad y publicidad antes de dictar la sentencia.
Es cierto, ese poco de oralidad ha sido muy significativo porque antecede
el dictado de la sentencia, y esto es transcendente, pero tenemos que
reflexionar un poco con esto de que nuestro sistema es oral, para
comprender hacia dnde debe dirigirse una verdadera reforma.
2. SURGIMIENTO DEL PROBLEMA DE LA OBLIGATORIEDAD
a) El monopolio del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal.
Cuando estaba vigente el Cdigo Procesal Penal de 1910 no tena sentido
hablar del problema de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal,
porque en aquella fecha cualquier ciudadano estaba autorizado para
provocar el surgimiento del proceso penal, ya fuere mediante una
denuncia o una acusacin.
El Cdigo Procesal Penal de 1973, puesto en vigencia en 1975, elimina a los
ciudadanos la facultad de ejercer la accin penal salvo en los delitos de
accin privada y en las causas contra los miembros de los Supremos
Poderes del Estado. Para entonces se pens que los procesos no podan
utilizarse por razones de venganza, y por lo general los particulares no
persiguen un inters altruista, adems de que en la prctica fueron muy
pocos los casos en que el particular asuma una verdadera posicin de
acusador. En la mayora de los casos el juez se encontraba slo frente al
imputado, de manera que se haca necesario ubicar un sujeto que en
nombre de la colectividad y del mismo ofendido asumiera la tarea de
acusar, ubicando al juez en mejor posicin, interpartes.
As se "cre" el nuevo Ministerio Pblico, adscrito al Poder Judicial, con
funciones repotenciadas y especficas, sustrayendo esas tareas de la
Procuradura General de la Repblica. Un rgano pblico que en nombre
de la comunidad ejercera la accin de manera profesional y
desapasionada, objetivamente, que deba perseguir la aplicacin de la
ley y colaborar con la administracin de justicia.
Se instaur en su favor un monopolio en el ejercicio de la accin. A partir
de entonces slo ese rgano pblico est autorizado para ejercer la
accin penal en delitos de "accin pblica". Muchos son los aspectos
positivos que pueden extraerse de esta escogencia legislativa, pero
inicialmente provoc alguna reaccin, que encontr eco incluso en la
Asamblea Legislativa, al aprobarse alguna reforma al artculo 5 del del
Cdigo de Procedimientos Penales que luego se derog, y al introducirse
la posibilidad de que la Procuradura General de la Repblica tambin
ejerciera la accin penal en asuntos de inters del Estado.
Adems, cuando se encarga a un slo rgano el ejercicio de la accin
penal existe el peligro de la inactividad, del incumplimiento de deberes, y
ello justifica garantizarle al ciudadano, de algn modo, que si l no puede
ejercitar la acusacin, alguien lo har en su nombre en forma obligatoria.
As surge el problema de la obligatoriedad, es decir del conjunto de
disposiciones legales que garantizan que el Ministerio Pblico ejercer la
accin penal frente a hechos que en apariencia son delictivos, sin
discriminar por razones arbitrarias (credo, religin, raza, nacionalidad,
condicin social o econmica, posicin poltica, etc.).
b) Terminologa.
Un buen sector de la doctrina se refiere al principio de obligatoriedad
como idntico a legalidad. Yo creo que debe hablarse de obligatoriedad
y no de legalidad, porque el principio opuesto, sea el de oportunidad, en
realidad es contrario al principio de obligatoriedad pero no al de
legalidad.
En otros trminos, cuando la ley le permite al Ministerio Pblico no ejercitar
la accin penal (incluso por razones de oportunidad) est actuando
legalmente, es decir cumple y se adeca con el principio de legalidad,
pero excepciona el criterio de la obligatoriedad. Si la ley prev el principio
de oportunidad, el Ministerio Pblico acta legalmente.
c) Fundamentos del principio de obligatoriedad
El principio de obligatoriedad se sustenta, en primer trmino, en el derecho
a la jurisdiccin y el acceso a la justicia penal. En artculo 27 de la
Constitucin Poltica garantiza el derecho de peticin ante cualquier
rgano pblico, y el 41 idem, el derecho de obtener una decisin justa
sobre las ofensas y daos de otros, moldendose as un derecho a obtener
tutela jurisdiccional.
Desde este punto de vista la accin constituye una especie del gnero:
derecho de peticin, motivo por el que debe garantizrsele al ciudadano
que el Ministerio Pblico cumplir su funcin requirente de perseguir los
delitos, porque el juez no puede actuar de oficio.
En segundo lugar, el principio de obligatoriedad se sustenta en el principio
de igualdad jurdica sealado en el artculo 33 constitucional, en la medida
en que no debe ni puede seleccionarse en forma arbitraria a los
ciudadanos que deba acusarse ante la jurisdiccin penal. Razones de
credo, raza, condicin social, cargos polticos, ideolga, etc. no puede
servir de sustento a una seleccin jurdica de los casos a tramitar ante la
jurisdiccin penal. En consecuencia, debe garantizarse que el Ministerio
Pblico actuar correctamente sin sujetarse en estos criterios.
En tercer lugar, el principio de obligatoriedad se sustenta tambin en la
independencia del juez penal, en la medida en que se justifica que un
sujeto distinto al juzgador sea el que asuma la funcin de acusador en
forma obligatoria, aunque no lo haga a ultranza.
3. EL PROCESO DE SELECCION DE LOS ASUNTOS PENALES
Sin embargo no debemos perder de vista el origen del principio de
obligatoriedad, porque hoy afirmar que tiene plena vigencia constituye un
absurdo, al desconocer la prctica cotidiana que sugiere el
funcionamiento del entero sistema penal, en la medida en que los casos
son seleccionados en todos los niveles y con diferentes motivaciones.
En efecto, el principio deriva de teoras absolutistas de la pena, en las ideas
de Kant y Hegel, en cuanto en forma imperativa y categrica todo hecho
en apariencia delictivo deba traducirse, necesaria y obligatoriamente, en
una acusacin y en un proceso penal, lo que hoy no slo es absurdo sino
tambin imposible.
En primer trmino ningn sistema penal est capacitado para responder a
todos los hechos delictivos que ocurren en su comunidad, ni la polica sera
suficiente, ni los tribunales seran suficientes, ni las crceles seran suficientes.
Existe un margen muy amplio de hechos delictivos a los cuales el sistema
no da ninguna respuesta. No slo me refiero a las cifras negras de la
criminalidad, es decir aquella que nunca se denuncia, sino adems a la
que hbindose denunciado el mismo sistema es incapaz de descubrir y
tratar. La verdad, debemos reconocerlo, el sistema penal se aplica ms
enfticamente sobre ciertos grupos sociales y es ms eficiente para la
persecucin de ciertos delitos, los denominados comunes y
convencionales, pero no tiene respuestas para la delincuencia no
convencional en cualquiera de sus dos formas: abuso de poder
econmico, y abuso de poder pblico o poltico.
En ese proceso de seleccin intervenimos todos, algunas veces hasta sin
saberlo. En efecto, hasta la vctima selecciona, cuando no denuncia
hechos delictivos ocurridos en su perjuicio porque no tiene inters en
hacerlo, porque no quiere para evitarse problemas, porque desconoce sus
derechos, porque su agresor se lo impide, entre otras razones. La polica
tambin selecciona porque resulta imposible atender todas las denuncias,
o porque no tiene idea de quien pueda ser el autor del hecho que se le
denuncia. Piensen Ustedes qu puede hacer la polica frente a una
denuncia de una persona que seale haber sido vctima de la sustraccin
de una cadena de oro, cuando caminaba en la va pblica, donde pas
un sujeto desconocido a quien normalmente no puede siquiera reconocer,
y le arrebat la cadena del cuello. O los delitos contra la propiedad,
cuando el perjuicio econmico de la vctima es muy pequeo. Recuerdo
ahora tambin el caso de la venta de divisas, cuando tal hecho era
delictivo la polica actuaba como agente provocador, y a raz de unos
fallos en los cuales se absolvi a unos acusados, la polica dej de
perseguir ese tipo de delitos, an cuando continu siendo delictivo por
mucho tiempo.
Tambin el Ministerio Pblico selecciona. Recuerden aquellos casos en que
se denunci a todos los maestros y maestras del pas por estar en huelga
(abandono de funciones pblicas). Se imaginan Ustedes lo que hubiera
significado acusar a todos los maestros (miles), razn por la cual el
Ministerio Pblico opt por perseguir solo a los cabecillas.
Pero tambin seleccionan los Tribunales. Recientemente se han hecho
estudios comparativos sobre las motivaciones en la detencin, y se han
descubierto que los jueces son ms indulgentes con las mujeres que con los
hombres. As tambin hay criterios selectivos distintos entre un Despacho y
otro, sobre las razones que fundamentan seguir el proceso penal e ir a
juicio.
Este proceso selectivo escapa a los controles jurdicos y polticos
necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite,
se oculta y en algunos casos se ignora. De ah entonces que sea
indispensable reglar ese terreno, comenzando por reconocer la verdad:
que hay proceso de seleccin, pero manteniendo como regla la
obligatoriedad, para luego, por la va de la excepcin, reglar los casos en
los cuales se pueda dejar de acusar.
As como hay proceso selectivo, tambin en muchos asos es un absurdo
seguir con el criterio de la obligatoriedad. Piensen en los casos en que se
solicita la extradicin de un extranjero por delitos de suma gravedad, la
cual no puede ejecutarse porque en el pas se le sigue causa o descuenta
una pena por delitos menores, algunas veces ridculos. En igual sentido
carece de racionalidad perseguir a un conductor irresponsable, que por
conducir bajo la influencia de bebidas alcoholicas perdi el control del
vehculo y cay a un barranco donde muri su propio hijo. Que ms pena
que la prdida de su priopio hijo ante su falta al deber de cuidado. Para
este sujeto cualquier sancin penal ser nfima frente a la pena natural
sufrida. O bien los casos en que una persona es objeto de extorsin por
haber realizado una conducta delictiva menor, la cual no puede
denunciar el hecho ante el temor de ser perseguido tambin por la justicia
penal. En fin, podemos sealar muchos casos en los cuales la instauracin
del proceso y la posible aplicacin de una pena carece de sentido comn
y no beneficia a nadie.
4. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
a) Conceptualizacin.
El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir
de la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba
acusarse por un aparente hecho delictivo. Este sistema ha sido
tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica
anglo-americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin
al principio de obligatoriedad, en algunos pases europeos, encabezados
por Alemania.
El criterio de la oportunidad puede y debe ligarse a una concepcin
utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fin y el lmite de
la aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin
en forma racional, con criterios de poltica criminal ms que arbitrarios, y
sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad
en quienes lo aplican.
De acuerdo con estas ideas, el principio de oportunidad tendra como
objetivos bsicos, en primer trmino, descriminalizar cuando haya otros
mecanismos de reaccin social ms eficaces o parezca innecesario el
proceso y la pena. En segundo lugar, pretendera volver los ojos hacia la
vctima en la medida en que en muchos casos exigira la indemnizacin
previa. Y, en tercer lugar, buscara la eficiencia del sistema frente a hechos
ms relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los
atascados tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los
hechos ms lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos.
En consecuencia, creemos que el principio de obligatoriedad debe
mantenerse, pero que es necesario incrustar como excepcin la
oportunidad, estableciendo algunos casos previamente delimitados, en los
cuales se autorice a los rganos pblicos prescindir de la acusacin y de la
pena, cuando polticamente se ubiquen otros intereses superiores que
hagan evidente que aquellas son innecesarias.
b) Casos en los que puede prescindirse de la acusacin.
Cuando se pretenda introd~icir el principio de oportunidad,
necesariamente debe exigirse que de previo se establezcan los casos en
que puede prescindirse de la acusacin, de manera que se conviertan en
casos excepcionales, tasados y bajo control incluso jurisdiccional. No se
trata de autorizar al Ministerio Pblico para transar a su antojo con la
defensa, sino de reconocer superiores interes jurdicos que hacen absurdo
el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido segn la
particular situacin poltico-cultural del pas, tomando en cuenta los
avances jurdicos de la poca, las experiencias de otros pases con
realidades jurdicas similares, y las condiciones, los recursos y las
posibilidades reales para ser eficientes del sistema de justicia penal (polica,
Ministerio Pblico, defensores pblicos, tribunales, funcionarios
penitenciarios, crceles, etc.).
Sin pretender agotar la lista y slo como un punto de referencia para
discutir, podemos mencionar los siguientes casos en los cules podra
autorizarse a prescindir de la acusacin:
bl- Frente a conductas socialmente adecuadas. Es decir aquellas que la
comunidad acepta como legtimas an siendo tpicas, para lo cual no es
necesario esperar la absolucin con el proceso.
b2- Frente a los delitos de bagatela y de culpabilidad mnima de autor. Los
cuales por su escasa significancia, muchas veces no deben ser
perseguidos, como por ejemplo el cambiar el color del automovil, lo que
en la Costa Rica de finales del siglo XX es un hecho delictivo, an cuando
no se tenga ms propsito que el de embellecer el carro pero no se pidi
el permiso a la oficina pblica respectiva.
b3- Aquellos que impliquen una pena natural. Nos referimos a los casos en
los cuales el autor del hecho recibi un castigo natural por la realizacin
del mismo, como el del ladrn que perdi un pie o un brazo a
consecuencia del balazo que recibi cuando pretenda consumar la
sustraccin; o el caso contado del conductor ebrio que ocasion la
muerte de su hijo al perder el control del vehculo.
b4- Cuando lo justifique la persecucin de delitos ms graves. En los
supuestos a que hicimos antes referencia, de la vctima de extorsin, o
quien entrega la ddiva en el delito de cohecho para sobornar al
funcionario pblico, quienes podran suministrar informacin y servir de
excelente prueba por delitos ms graves que los que pudieron realizar
siempre que no corran el riesgo de ser encausados y sancionados
penalmente tambin ellos. Esta posibilidad es muy efectiva sobre todo
para contrarrestar la corrupcin en la administracin pblica. Pero tambin
nos referimos a los casos en que el sujeto suministre informacin eficiente
para descubrir a todos los autores de hechos delictivos y ello sirva para
enjuiciarlos penalmente, sobre todo cuando se trata de delitos como el
trfico de drogas, trata de blancas, etc. Sujetos que estn dispuestos a
informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de resultar
favorecidos. Desde luego, guardando todas las necesarias garantas para
asegurarse que se trata de informacin verdadera, y sta se confirme por
otros medios.
b5- Frente al arrepentimiento activo, o el desestimiento voluntario. Se trata
de aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del
autor del hecho, que result idneo para no producir el resultado, pero
permanecen algunos hechos que por s solos son constitutivos de delitos
menores. Es evidente que si el sujeto se arrepiente o desiste en forma
voluntaria, es necesario dar algn margen a los representantes del
Ministerio Pblico para que puedan solicitar autorizacin para prescindir
del ejercicio de la accin penal.
b6- Frente a sujetos solicitados en extradicin. Desde luego cuando el
delito que se les atribuya en nuestro pas sea de poca gravedad y en todo
caso de gravedad inferior al hecho que motiva la solicitud de extradicin.
b7-Etctera. Hemos elencado grupos de casos, sin pretender realizar una
lista completa. La escogencia y la seleccin de los supuestos en los cuales
puede prescindirse de la persecucin penal y en consecuencia de la
pena, constituye una cuestin que debe ser discutida y definida a nivel
poltico, segn nuestra tradicin jurdica y social, pero sobre todo de frente
a los intereses de los ciudadanos, ms que de los intereses de grupos u
organizaciones particulares.
c) Controles sobre la escogencia del Ministerio Pblico
Desde luego que el principio de oportunidad conleva tambin la
necesidad de establecer adecuados y permanentes mecanismos de
control sobre la escogencia del Ministerio Pblico, para lo cual es
insuficiente establecer en la ley en forma bien detallada los casos en que
puede prescindir de la acusacin.
La diferencia entre la seleccin arbitraria de hoy y el principio de
oportunidad en el ejercicio de la accin penal, est precisamente en la
transparencia y los mecanismos de control del segundo.
Estos mecanismos de control pueden ser de diverso tipo. En primer trmino
es claro que deben existir controles internos dentro de la estructura del
Ministerio Pblico, para establecer quien puede prescindir de la acusacin.
En ciertos supiuestos ello debe autorizarse al Agente Fiscal, pero en otros
necesariamente deber requerirse previamente la autorizacin del Fiscal
de Juicio e incluso del propio Jefe del Ministerio Pblico en forma expresa,
dependiendo de la gravedad del hecho y la naturaleza de las
circunstancias por las cuales se prescinde de la persecucin.
En segundo lugar, los controles tambin tienen que ser externos, en cuyo
caso debe exigirse la aprobacin del Tribunal que deba conocer de la
causa. El Ministerio Pblico debe realizar una gestin al Tribunal,
informndo que prescindir de la acusacin contra determinada persona,
al estimar que se encuentra autorizado por una causal previamente
delimitada en la ley. En estos casos debe discutirse si al Tribunal se le otorga
la posibilidad de examinar el mrito del asunto, o bien si debe limitarse a
verificar si concurren los supuestos de hecho previstos en la norma para
que el Ministerio Pblico pueda prescindir de la acusacin.
Otros lmites genricos tambin pueden establecerse recurriendo a la
cuanta de las penas, o a la naturaleza de los delitos. En estos casos la ley
establecer que se puede prescindir de la acusacin siempre que la pena
por el presunto delito no supere de cierto monto, por ejemplo tres aos; o
bien, la ley puede excluir ciertos delitos auque su pena sea inferior, como la
agresin a menores de edad, abusos en el ejercicio de la patria potestad y
otros delitos segn su naturaleza. Se trata de una escogencia de poltica
criminal, segn los sentimientos y valores de nuestra comunidad.
En algunos supuestos debe informarse a la vctima de que el Ministerio
Pblico ha decidido prescindir de la acusacin, para que sta manifieste
su criterio, se oponga y eventualmente sustituya al rgano acusador. En
este sentido algunos autores proponen la posibilidad de que ciertos delitos
de accin pblica, sobre todo los de bagatela, se conviertan en delitos de
accin privada cuando el Ministerio Pblico opte por prescindir de la
acusacin, para que la vctima si lo estima necesario formule la acusacin
por estar en desacuerdo con la escogencia del Ministerio Pblico. Desde
luego ello implica una mayor y ms potenciada intervencin de la vctima
en el proceso penal.
Otras limitaciones pueden estar referidas al momento en que se puede
prescindir de la acusacin. En algunos casos la causal autorizante puede
surgir despus de iniciado el proceso penal, en cuyo supuesto debe
autorizarse prescindir de la continuacin del ejercicio de la accin penal,
ya no de su ejercicio inicial. Consecuentemente, debe establecerse con
claridad hasta qu momento puede operar la escogencia del Ministerio
Pblico. As, por ejemplo, la ley deber indicar si esta opcin la puede
ejercitar el Ministerio Pblico Slo antes de iniciar el proceso, o antes de
que concluya la fase de instruccin, o incluso -como lo admiten algunas
legislaciones- hasta antes de la celebracin del debate oral en la fase de
juicio.
ch) Condiciones para prescindir de la acusacin
Desde luego la posibilidad de prescindir de la acusacin puede estar
sujeta a una o varias condiciones que debe cumplir el beneficiado con la
medida.
En algunos casos es de suma trascendencia exigir, como requisito previo,
que la vctima haya sido indemnizada, o al menos que se hubiere pactado
con ella la frmula para hacerlo, a su entera satisfaccin, sobre todo en los
delitos contra la propiedad. El imputado debe as garantizar la forma en
que se sartisfar la reparacin civil.
Es importante tambin sujetar la escogencia a que el beneficiado se
someta a una serie de condiciones durante un determinado perodo de
prueba, segn el caso, las circunstancias y los sujetos involucrados.
En este sentido los funcionarios deben ser imaginativos, y sin dejar abierta
la posibilidad de exigir condiciones innecesarias o arbitrarias, debe al
menos dejarse algn margen de discrecionalidad para que formulen
algunas que ellos estimen indispensables.
d) Los efectos de la medida.
Otro aspecto que tambin debe regularse conjuntamente con lo anterior
es el relativo a los efectos. Es necesario sealar en forma clara y especfica
las consecuencias de la medida adoptada, indicndose si constituye cosa
juzgada o no, si puede o no reiniciarse la accin, y si ello es posible en
todos o en algunos supuestos.
Parece conveniente, frente algunos delitos, que se "privatice" el ejercicio
de la accin, dndole al ofendido la posibilidad de querellar ante la
inactividad del Ministerio Pblico por escogencia expresa. Pero esta
posibilidad no debe generalizarse ms que a aquellos casos en que se
estime indispensable, segn una lista taxativa.
En igual sentido, creemos que en otros supuestos debe establecerse la
caducidad de la accin penal, de manera que no pueda ser reiniciada ni
por el ofendido ni por el Ministerio Pblico cuando ya se opt por prescindir
de la acusacin, como el ejemplo de la pena natural.
Desde luego, en otros casos, sobre todo cuando se ha prescindido de la
acusacin bajo ciertas condiciones, debe esperarse el cumplimiento de
stas para que opere la caducidad, de tal manera que si las condiciones
no se han producido o no se han cumplido, siempre existir la posibilidad
de reiniciar la acusacin. Piensen Ustedes en el caso del arrepentido, que
suministrar informacin para demostrar la culpabilidad de otros en una
banda organizada (terrorismo, mafia, drogas, etc.). En estos supuestos
debe esperarse prcticamente la conclusin del proceso seguido contra
los otros para estimar que la accin penal contra el arrepentido caduc.
Existen otras cuestiones bsicas que definir, pero creo que las anteriores
permiten tener una idea de las cuestiones esenciales que debe debatirse
para adoptar en Costa Rica el criterio de la oportunidad.
Ya para finalizar solo quera indicarles que estimo que nuestro sistema
penal tiene necesariamente que cambiarse, sobre todo la fase de
instruccin, pues no puede seguir como hasta ahora.
Uno de nuestros principales deberes est centrado en la necesidad de
desformalizar el proceso. Eliminar la instruccin y dejar slamente una
investigacin preliminar en manos del Ministerio Pblico y la polica, bajo el
control de un juez que venga a garantizar el respeto a los derechos
fundamentales, puede solucionar el problema. Vean ustedes como la
instruccin formal, como su nombre lo indica, es -perdonen la repeticin-
totalmente formal, es decir, es formalista: requisito tras requisito, firma tras
firma, una nulidad tras nulidad para retrotraer el procedimiento.
Actuaciones como el procesamiento hoy parecen innecesarias. Es
preferible que el Juez justifique la detencin en lugar de verse obligado a
realizar un examen muy preliminar sobre el mrito de la causa, cuando
apenas comienza a recibir la prueba, pues muchas veces debe hacer
verdaderos giros intelectuales para sustentar un juicio de probabilidad a
esas alturas del procedimiento.
Por otro lado asistimos a una repeticin continua e innecesaria de actos.
Cuando llegamos a juicio, ya el testigo ha pasado como cuatro o cinco
veces por el sistema penal, a veces hasta ms. Primero le cont el hecho al
investigador, despus vino al Ministerio Pblico, muchas veces el Fiscal lo
vuelve a llamar para ver qu fue lo que pas y debe repetir lo ocurrido,
despus vuelve ante el Juez de Instruccin. Finalmente va a juicio y resulta
que en la primera convocatoria llega a las 7:30 de la maana, el debate
deba comenzar a las 8:00, pero debe esperar hasta las nueve o diez de la
maana para que inicie, y en algunos casos a esas horas como no ha
llegado el imputado, entonces le dicen que el juicio se suspendi y que
despus se le citar de nuevo. Lo vuelven a citar y de nuevo se presenta el
mismo problema.
Esa es la concepcin que muchas veces se forman nuestros ciudadanos
sobre el funcionamiento del sistema de administracin de justicia penal, y
es nuestra responsabilidad histrica cambiar esa situacin transformando el
sistema.
Notas:
* Resumen de la conferencia pronunciada en el Seminario "Perspectivas
del Proceso Penal Costarricense, el camino hacia la reforma". Colegio de
Abogados, Facultad de Derecho U.C.R., Abril 1992.



EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA:

El proceso de terminacin anticipada es una institucin consensual que
permite la solucin del conflicto jurdico penal, en forma alternativa y
hasta preferente por su rapidez y eficacia a la conclusin tradicional en un
juicio pblico y contradictorio
1
.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, el legislador da un
paso definitivo hacia un sistema de enjuiciamiento inspirado en el principio
acusatorio, el Cdigo Procesal Penal disea un procedimiento penal
dividido en dos grandes fases: la instruccin atribuida al Ministerio Pblico y
el enjuiciamiento, asumido por el juez o tribunal. El nuevo proceso
contrasta con el proceso sumario del Cdigo de Procedimientos Penales
peruano de 1940, escrito y reservado, previsto para los delitos menos
graves y graves, y un claro exponente del modelo inquisitivo: el juez de
instruccin concentra todo el poder, dirige la investigacin y es quien, tras
la acusacin formulada por el Ministerio Fiscal, decide sobre la
culpabilidad o absolucin del encausado mediante la correspondiente
sentencia.
As pues, el nuevo modelo perfilado por el CPP de 2004, recorre la senda
trazada por el ordenamiento alemn y el italiano, que otorgan la direccin
de la investigacin al Ministerio Fiscal, salvo en caso de derechos
fundamentales, decisin que corresponde, en exclusiva, al juez de las
diligencias preparatorias.
En este nuevo escenario, el Ministerio Pblico adquiere funciones que no se
constrien a la coordinacin y direccin de la actividad procesal; sino que
abordan cuestiones cruciales para el curso del proceso, como sucede con
la aplicacin de los criterios de oportunidad o la posibilidad de alcanzar
acuerdos con el imputado en la terminacin anticipada del proceso.

1
TABOADA PILCO, Giammpol El Proceso de Terminacin Anticipada, en JUS Doctrina y Prctica,
Noviembre 11 2008, Editorial GRIJLEY.
Como es sabido, en esencia, estas frmulas negocia les pretenden una
mayor eficiencia y atienden a razones de poltica criminal. La negociacin
responder a ciertos intereses constitucionales, como sucede cuando el
imputado es un menor, o a una clase de delitos y a la escasa alarma social
que puedan provocar. Puede tambin, que la posibilidad de consenso
entre las partes tenga un carcter general, y se vertebre como una
alternativa al juicio, con independencia de la clase de delito y de su autor.
Y esta es, precisamente, la opcin por la que se decanta el moderno texto
procesal peruano que -a diferencia de su regulacin precedente, que
constrea el beneficio para ciertos delitos- articula un mecanismo dirigido
a descongestionar los juzgados de cualquier infraccin, gracias a la
posibilidad de consenso entre la acusacin y defensa en la fase de
instruccin, con el ulterior beneficio de la reduccin de una sexta parte de
la pena.
1. mbito de aplicacin
La opcin del legislador peruano ha sido la del "proceso de terminacin
anticipada", institucin a la que se dedica la Seccin Quinta del Libro
Sexto, y en concreto los artculos 468 a 471 del CPP de 2004.
En relacin con el mbito de aplicacin de la terminacin anticipada, el
CPP no establece un criterio material ni uno cuantitativo, cuando se trata
de precisar los casos en los que puede ser acordada la terminacin del
proceso. As, ya diferencia del patteggiamento italiano, no existe una
norma que excluya determinados delitos del beneficio de la terminacin
anticipada, ni tampoco -como s sucede en la conformidad espaola - un
lmite mximo de la pena objeto de acusacin, superado el cual no es
posible invocarla. En suma, al proceso de terminacin anticipada podr
acogerse el procesado por cualquier delito, siempre y cuando cumpla con
los trmites que establece dicha regulacin.
Con esta frmula abierta, la ley procesal de 2004 toma distancia del
modelo previsto en las Leyes Ns. 26320 y 28008, que restringen la
aplicacin del proceso de terminacin anticipada a dos clases de delitos:
los delitos de trfico licito de drogas, previstos en los artculos 296, 298, 300,
301 Y 302 del Cdigo Penal, y los delitos aduaneros, contemplados en la
Ley N 28008.
Al tratarse de un mecanismo que tiene por objeto agilizar el curso del
proceso gracias a la supresin del juicio oral, la posibilidad de instar la
terminacin anticipada depender de la fase en que se encuentre el
proceso penal. As, establece el artculo 468.1 del CPP que podr instarse la
terminacin anticipada desde que el Ministerio Fiscal formaliza la
continuacin de la investigacin preparatoria y hasta antes de formular
acusacin, es decir, durante la investigacin preparatoria propiamente
dicha.
Para concluir con el mbito de aplicacin, cabe sealar que al
presupuesto temporal establecido en el Cdigo se suma la limitacin
prevista en el artculo 468.1 del CPP, cual es la imposibilidad de celebrar, a
instancia del fiscal o del imputado, la audiencia de terminacin anticipada
en ms de una ocasin. Habr que entender que esta restriccin opera
cuando se ha llevado a cabo una audiencia que no culmina con un
acuerdo o, de existir este, es rechazado por el juez. Distinto ser el caso en
el que, tras la iniciativa de alguna de las partes, la tramitacin de la
terminacin anticipada se interrumpe debido, por ejemplo, a la oposicin
de alguna de ellas, como establece el artculo 468.2, a la negativa de
todos los imputados de someterse al trmite -artculo 468.9- o a la
imposibilidad de tramitar de un modo independiente los delitos -artculo
469-, tras lo cual no es posible celebrar la correspondiente vista. En estos
casos, no existe inconveniente alguno en que cualquiera de las partes
reitere su solicitud.
2. Sujetos legitimados
Los sujetos legitimados para instar, en un primer momento, y formalizar, en
uno posterior, la terminacin anticipada son el imputado y el Ministerio
Fiscal. Tambin, y como sucede en el patteggiamento, existe aqu una
exclusin de la vctima y del perjudicado que responde, sustancialmente,
al modelo acusatorio diseado por el legislador peruano que, como el
italiano, atribuye el monopolio de la acusacin al Ministerio Fiscal.
Esta opcin, cuando de la tramitacin anticipada del proceso se trata,
resulta acertada. Pinsese que el Ministerio Fiscal, en tanto sometido a los
principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del
inters pblico y de los derechos de los ciudadanos; mientras que la
posicin del perjudicado es distinta, pues acta normalmente impulsado
por hipotticos sentimientos de venganza, as como por intereses
econmicos, de tal suerte que su intervencin en el consenso podra
derivar en la puesta a disposicin de los perjudicados de un arma con la
que poder ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga o, cuando
menos, acepte la indemnizacin reclamada en concepto de reparacin
civil.
Establece el CPP que la iniciativa para la celebracin de la audiencia de
terminacin anticipada corresponde al imputado o al fiscal. En este
aspecto, la regulacin peruana guarda cierta identidad con la italiana,
pues atribuye la iniciativa a cual, quiera de las partes sin exigir, en ese
momento, que concurra el acuerdo de voluntades en la promocin del
proceso, ni tampoco deber ninguna manifestar su oposicin.
No se exige pero si se contempla que dicha iniciativa pueda ser realizada
de forma expresa por el fiscal y el imputado, caso en que a la solicitud de
celebracin de la audiencia se presentar un acuerdo provisional sobre la
pena, reparacin civil y dems consecuencias accesorias.
El rechazo que expresa el CPP a la posibilidad de que solo algunos
procesados puedan acogerse al beneficio de la terminacin anticipada
proviene del contrasentido que supondr que un mismo hecho se
considere cierto y probado gracias a la terminacin anticipada e incierto
por el resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de
modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las
circunstancias del hecho punible, la pena, reparacin civil y
consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentara, por un lado,
contra el derecho a la presuncin de inocencia de aquellos procesados
que mostraron su desacuerdo, que podran verse perjudicados por las
declaraciones de los que s lo prestaron; y de otro, contra, tambin, la cosa
juzgada, si el hecho que sirvi de base para la condena de algunos de los
sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo
original.
No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podra llegarse a tal
conclusin, lo cierto es que el principio de economa procesal no sufre
perjuicio alguno, debido, fundamentalmente, a la finalidad a la que tiende
el proceso de terminacin anticipada que, no es otra que la de agilizar el
proceso penal mediante su conclusin en la fase de investigacin
preparatoria, aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los
procesados.
3. Procedimiento
Para finalizar anticipadamente un proceso, la regulacin del CPP
establece ciertas reglas, ninguna de las cuales provoca la paralizacin del
proceso principal, que contina su tramitacin junto con la pieza
dedicada a la sustanciacin de la terminacin anticipada que
documenta todas y cada una de las actuaciones que se realicen.
Como establece el apartado primero del artculo 468 del CPP, la iniciativa
corresponde, en una fase preliminar, al imputado, quien redactar una
solicitud, o al Ministerio Fiscal, a quien corresponde realizar, en dicho caso,
un requerimiento[38]Pero tambin est previsto que pueda ser presentada
por ambas partes una solicitud.
Si se trata de una solicitud conjunta, el CPP contempla que las partes
puedan tambin acampanar un acuerdo provisional en torno a la pena,
reparacin civil y dems consecuencias accesorias. Este consenso
presupone, y as lo contempla de forma expresa el Cdigo, que el fiscal y
el imputado han mantenido reuniones informales preparatorias dirigidas a
la suscripcin de la solicitud y del acuerdo.
Incoado el proceso, la iniciativa de terminacin anticipada se pondr en
conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, tras lo cual
podrn formular alegaciones en torno a la procedencia y pertinencia de la
conclusin del proceso mediante este trmite especial.
Dado que la terminacin anticipada constituye un acto de postulacin
realizado por el imputado o el Ministerio Pblico en el marco de unas
diligencias preparatorias, es evidente que estar informado por el principio
de publicidad relativa consistente en dar cuenta del contenido de la
investigacin a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con
la posibilidad de poder disponer de copia simple de las actuaciones de las
que debern mantener reserva.
Esta publicidad, sin embargo, no est regulada de un modo uniforme en el
Cdigo Procesal. Por un lado, y en relacin con la publicidad de la
iniciativa, se alude a que deber comunicarse a "todas las partes" (artculo
468.3), mientras que al tratar de la celebracin de la audiencia se alude a
la posibilidad de intervencin de "los dems sujetos procesales" (artculo
468.4).
El moderno texto procesal peruano reconoce como "sujetos procesales" a
todos aquellos que junto con el Ministerio Pblico intervienen en el proceso.
As lo establece la Seccin Cuarta del Libro Primero que, bajo el rtulo "El
Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales", determina la intervencin
y atribuciones de la Polica, del imputado y su abogado defensor, de las
personas jurdicas, del tercero civil y de la vctima, sea en su condicin de
agraviado, actor civil o querellante particular.
Vista la falta de consonancia, corresponde, en este punto, determinar a
quines se debe comunicar la iniciativa de la terminacin anticipada,
prevista en el artculo 468.3 del CPP y quines son los sujetos procesales que
pueden concurrir a la audiencia, segn el 468.4.
El actor civil tendr que ser informado de la solicitud de terminacin
anticipada y podr hacer uso de su derecho a formular alegaciones, dado
que el acuerdo entre el imputado y el fiscal abordar el objeto de su
pretensin en el proceso penal, que no es otra que la reparacin civil.
Distinto es el caso del tercero civil, que tambin deber tomar
conocimiento de la solicitud y podr formular alegaciones, pero que en su
caso no se limitan a la responsabilidad por las consecuencias del delito,
sino que se extienden a la pretensin penal puesto que, como sucede con
el imputado, goza de todos los derechos y garantas para la defensa de
sus intereses patrimoniales.
Con relacin a la concurrencia a la audiencia resulta evidente que si el
artculo 468.4 alude a sujetos procesales, tendrn que ser aquellos que
determina el Cdigo en la regulacin especfica a la que he hecho
referencia. No habr pues inconveniente en que concurra, adems del
Ministerio Pblico, de la defensa y el imputado, necesarios para la
celebracin de la audiencia, los coimputados, el tercero civil, el actor civil,
el agraviado o el querellante particular.
4. Celebracin de la audiencia
Promovido el incidente de terminacin anticipada y tras haber concluido
el plazo concedido a las partes para formular alegaciones, el juez de las
diligencias preparatorias sealar el da y la hora para la celebracin de la
correspondiente audiencia que tiene carcter privado.
El fiscal presentar los cargos que, como consecuencia de la investigacin
preparatoria, surjan contra el imputado, y este tendr la oportunidad de
aceptarlos en todo o en parte, o rechazarlos. Tras el pronunciamiento del
imputado, intervendrn los dems sujetos procesales que hayan asistido y
ser posible que el juez disponga la suspensin de la audiencia por breve
trmino, pero deber retomarla el mismo da.
El objetivo de esta audiencia es que las partes, fiscal e imputado, alcancen
un acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, de la reparacin civil y
consecuencias accesorias, incluso sobre la no imposicin de una pena
privativa de libertad efectiva conforme al Cdigo Penal. Pero todo el
debate y el acuerdo posterior se realizarn sobre la base de la
investigacin realizada en la fase preparatoria y, en ningn caso, se
permite que pueda ser practicada prueba alguna en la vista.
En concreto, el artculo 468.8 del CPP, cuando se refiere a la celebracin
de la audiencia, precisa que el fiscal presentar los cargos que como
consecuencia de la investigacin preparatoria surjan contra el imputado,
que tendr que aceptar, en todo o en parte, o rechazar.
Lo anterior supone una diferencia sustancial con el patteggiamento
italiano, puesto que exige que los hechos delictivos objeto del acuerdo
tengan un sustento probatorio. Recordemos que el patteggiamento
supone una ausencia de comprobacin de la culpabilidad, similar al nolo
contendere americano, a travs del cual el acusado manifiesta su
voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusacin
y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia[43]
El Cdigo peruano se inclina, con esta exigencia, por un modelo
consensual garantista que, si bien atribuye a las partes el poder para
acordar sobre las circunstancias del hecho, la pena y la reparacin civil,
conserva en el juez la realizacin del juicio histrico de la premisa fctica,
conducente a confirmar la culpabilidad del sujeto[44]
Esta necesidad de una mnima actividad probatoria de cargo, necesaria
para enervar la presuncin de inocencia, tambin ha sido introducida en
el ordenamiento francs. La Ley N 2004-204 de 9 de marzo instaura en el
artculo 495 del Code de Procedure Penal, el procedimiento de
comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, en virtud del
cual, la persona imputada por delitos castigados con pena de multa o
privativa de libertad inferior o igual a cinco aos puede llegar a un
acuerdo con el fiscal sobre la naturaleza de la pena y el quntum de la
misma que ser homologado judicialmente. Segn el artculo 495.9, el
tribunal que debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado
tendr que comprobar la correcta calificacin jurdica y la realidad de los
hechos. Dicha realidad solo podr ser comprobada a la vista de las
indagaciones.
Sentado lo anterior, y con arreglo a la regulacin de la terminacin
anticipada, el juez tiene el encargo de dirigir y moderar el debate, pero
tambin tendr que garantizar que el imputado entiende las
consecuencias del eventual acuerdo. El Cdigo impone al juez el deber
de "explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, as
como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su
responsabilidad".
A la vista de la redaccin del precepto, no resulta fcil entender qu tipo
de limitaciones representa para el imputado la discusin sobre su
responsabilidad. Ms que de "limitaciones", tal vez cabria hablar de
"efectos". Si el imputado cuestiona su responsabilidad, son tres las
situaciones que podrn suscitarse: primero, que la discusin derive en una
modificacin de la imputacin por el fiscal y se llegue a un acuerdo.
Segundo, que tras discutir la responsabilidad y ante la negativa del fiscal,
admita la imputacin tal y como la plantea el fiscal; o que, en tercer
trmino, no sea posible un acuerdo y contine el proceso.
En estas tres alternativas, no existe una limitacin y menos an en la
tercera, cual es la celebracin del juicio oral, que en ningn caso restringe
derechos sino que otorga al imputado la posibilidad del enjuiciamiento
con la plena vigencia de los principios de contradiccin, publicidad,
inmediacin y aportacin de pruebas. En esta tercera va, el imputado
habra perdido, nicamente, la certeza de que, en una fase preliminar,
podr obtener una pena predeterminada con el fiscal. El resultado del
juicio, en este sentido, resultar incierto pero no supone una "limitacin".
En este punto adquiere una especial relevancia el control subjetivo
realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaracin de
conformidad que, como se propone, debe ser realizado sobre los
siguientes aspectos: primero, la comprensin de la naturaleza de los cargos
objeto del acuerdo; segundo, la comprensin de las consecuencias
penales de la pretensin punitiva y tercero, la comprensin de los
derechos constitucionales afectados[45]Por ltimo, el juez deber
comprobar que el acuerdo no encubre ningn tipo de promesa indebida,
amenazas u otro medio de coaccin. Lo importante es que el juez advierta
al imputado que es libre de aceptar o no la propuesta y de que el
acuerdo supone una aceptacin de los hechos que no podr negar
posteriormente.
El control judicial deber, en nuestra opinin, garantizar un acuerdo justo
para las partes. En este punto, conviene traer a colacin los posibles
abusos que entraa esta solucin negociada del conflicto. Desde la
perspectiva del Ministerio Fiscal, habr que apreciar si la necesidad por
mostrar estadsticas de la represin criminal le conduce a llegar a acuerdos
con sujetos socialmente peligrosos con una reduccin de la pena que, en
un juicio ordinario, no habra jams conseguido. Desde el prisma del
imputado, se adoptarn cautelas para evitar que pueda declararse
culpable considerndose inocente, por entender que su rechazo con el
fiscal puede provocar un agravamiento de la futura acusacin o el temor
a no poder conseguir demostrar su inocencia en el juicio.
De lo anterior se desprende que el control judicial velar por la legalidad
del acuerdo que, en lo sustancial, significa comprobar su adecuacin
tpica con los hechos objeto de la disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 336.2 del CPP) y la
correlacin de la pena.
Sobre la pena, el juez comprobar que el acuerdo no excede los lmites
mnimos y mximos previstos para el delito. Como es sabido, nuestro
Cdigo seala diversas clases de penas y precisa unos limites para cada
tipo, que sern objeto de una verificacin cualitativa, cuando se trata de
la eleccin de la clase de pena, y una cuantitativa, cuando se refiere a la
pena concreta determinada.
Este control sobre la procedencia de la pena acordada se deriva de la
verificacin judicial de su proporcionalidad, sea por exceso o por defecto,
a la luz de los fines de reeducacin y reinsercin de la penas privativas y
medidas de seguridad, y que est ntimamente ligado con la posibilidad
de que el rgano jurisdiccional indague acerca de la realidad de los
hechos admitidos por las partes.
Segn San Martn, este control no traslada al juez la decisin en torno a la
pena, sino que supone un filtro para apreciar si la pena acordada se
encuadra dentro de los parmetros del tipo penal, en consonancia con las
reglas generales de individualizacin, o si, por el contrario, se vulnera el
principio de proporcionalidad de la pena circunstancia que podra
justificar el rechazo del acuerdo, Otra solucin, cierto que no prevista en el
CPP, pero en sintona con la participacin activa y dinmica del juez de las
diligencias preparatorias, ser optar por su devolucin a las partes a fin de
que subsanen el error,
Este juicio de proporcionalidad fue exigido en el ordenamiento italiano por
la Sentencia de su Tribunal Constitucional nm. 313 de 2 de julio de 1990.
Segn dicho pronunciamiento, el control judicial no aborda, nicamente,
la correccin de la pena impuesta, sino que tambin se extiende sobre su
"congruencia", entendida como la correspondencia de esta con la
finalidad y limites del artculo 27 tercer prrafo de la Constitucin italiana,
segn el cual, "las penas no podrn consistir en tratos contrarios al sentido
de humanidad y debern encaminarse a la reeducacin del condenado",
Con este criterio interpretativo, si el juez considera que la pena prevista en
el acuerdo no se ajusta a la finalidad reeducadora, por defecto o por
exceso, rechazar el patteggiamento.
Tericamente, considera Marcolini que tras este pronunciamiento
constitucional se debera entender que en el patteggiamento el juez debe
recorrer el mismo iter lgico-jurdico que el de un pronunciamiento
ordinario, con la nica diferencia que, en el asunto examinado, le vendra
propuesta la decisin, En la prctica, no obstante lo anterior, resulta difcil
que el juez pueda realizar dicha comprobacin, al carecer de la
capacidad de realizar un anlisis previo y necesario: la comprobacin de
la base fctica del acuerdo.
En relacin con este tema y en el mismo sentido, resulta interesante la
Sentencia N 2004-492 del Consejo Constitucional francs que, al analizar la
constitucionalidad de la Ley N 2004-204 de 9 de marzo que instaura el
procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de
culpabilidad, no solo considera que los jueces velarn por la legalidad del
acuerdo, sino que tambin ejercern un control que podramos llamar de
justicia, al reconocer que podrn rechazar la homologacin si consideran
que la naturaleza de los hechos, la personalidad del imputado, la situacin
de la vctima o los intereses de la sociedad justifican la celebracin de un
juicio ordinario,
Por ltimo, el CPP peruano precisa que si el imputado y fiscal no han
llegado a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho y la pena a
imponer, la declaracin formulada por el inculpado se tendr como
inexistente y no podr ser utilizada en su contra (artculo 470)[52]. Otros
ordenamientos, como el italiano, si bien no han asumido normas de las
caractersticas de las expuestas, s han adoptado cautelas dirigidas a evitar
que los efectos del patteggiamento desborden el mbito del proceso
penal. As, ha establecido que la sentencia de patteggiamento no
extender sus efectos en los procesos civiles o administrativos que pudiesen
entablarse.
5. Sentencia
Superado el control del juez, se emitir una sentencia que recoja los
trminos del acuerdo entre el fiscal e imputado y que, como resulta
evidente, tendr que cumplir con la observancia de motivacin, exigible a
toda sentencia, especialmente una condenatoria,
En la sentencia, el juez impondr el beneficio tpico de esta institucin, cual
es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumular al que
reciba por confesin, y que ser aplicada a la pena determinada en el
acuerdo (artculo 471 del CPP).
La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems
sujetos procesales, pero segn el mbito de intervencin procesal de cada
uno, de modo que se entender que el actor civil y tercero civil podr
cuestionar el monto de la responsabilidad civil, y el coimputado los cargos
que considera constituyen un prejuzga miento de su situacin jurdica.
Respecto de la pretensin del actor civil, reconoce el artculo 468,7 que la
sala penal superior puede incrementar la reparacin civil dentro de los
lmites de su pretensin.