Derecho Comercial

Por Nuri Rodr guez, Carl os Lpez y Vi rgini a Bado

I. Concepto de comercio
El Derecho Comercial pretende regular una actividad
determinada que a simple vista parece ser el comercio. Cabe
entonces preguntarse qu es el comercio? Hay dos conceptos de
comercio: uno econmico y otro jurdico que no siempre coinciden.
A. Concepto econmico de comercio
Comercio es un concept o extrado de l a ci enci a de la economa. Se ll ama
as a la intermedi aci n entre la produccin y el consumo de
mercader as.
1. Etapa previa al comerci o: el trueque
En et apas rudiment arias de l a civil izacin, en pocas primitivas, existi l o
que se ll ama economa i ndi vidual, en que cada indi viduo o famili a se
bast aba a s misma. El hombre produca l o que necesit aba. La famili a era un
ncleo que produc a y consum a su propia produccin. Luego, cuando l os
hombres se organizaron en col ectivi dades mayores, tuvo lugar un fenmeno
econmico: ci ertas colectividades produj eron con exceso ci ert os bi enes,
mient ras carec an de otr os, que eran produci dos por otras colectivi dades.
Naci entonces el t rueque. Los hombres adqui r an l as cosas que necesit aban
a cambio de l as cosas que hab an produci do en exceso, medi ante el
intercambio de unas por ot ras.
El fenmeno anot ado es una manifest acin de l a divisin del t rabajo. Cada
clul a social y econmica produce lo que puede producir mejor o ms
fcilmente. Luego, cede l o producido en demas a obt eni endo, en cambi o, los
productos que le hacen falt a. En esta et apa, los cambi os se operan
direct amente ent re product ores que, a l a vez, son consumidores.
Hasta aqu exist e i nt ercambi o pero no int ermediaci n. El mero int ercambio
de product os no requiere de moneda, ni del crdito, ni de ni nguno de los
negocios jurdi cos que, en cambio, s se desarroll an en torno de la
intermedi acin. En esta et apa, todava no exist e comerci o[3].
2. El comercio como intermediacin
Cual qui era sea la ci vilizacin de que se t rat e, exist e un momento hi strico
en su evolucin, en el que el i nt ercambi o pasa a un segundo pl ano. Est a
evolucin se encuent ra vinculada con el establecimi ento de rel aciones entre
civil izaciones que se encuentran separadas por una ci ert a dist anci a y,
especi alment e, cuando entre una civilizaci n y ot ra existe un mar, un
desi erto o una cadena mont aosa. En esa circunst anci a es que aparece en
escena un personaj e, que percibe que puede adqui ri r l a produccin local,
transportarl a hast a un lugar en el que el product o escasee y venderl a all a
un precio superior al que compr l a mercadera. Esta persona, como fruto
de su i nt ermediacin, obt iene un lucro, que consiste en l a diferencia entre
el precio al que compra y el preci o al que vende, deducidos sus gast os.
La operacin se denomina "int ermediaci n". La int ermedi aci n supone que
la mercader a ent ra al patri moni o del int ermedi ador y vuelve a sal ir, sea en
el mi smo estado, o sea despus de darl e una forma de mayor o menor val or.
El cont rato por el cual una mercadera entra al pat rimonio de una persona,
con l a finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil.
st e constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ell o, encabeza l a
lista de l os actos reputados comerci ales por el art cul o 7 del Cdi go de
Comercio: "La Ley reputa act os de comercio en general: 1. Toda compra de
una cosa para revenderl a o al quilar el uso de ell a, bien sea en el mismo
estado que se compr, o despus de darl o otra f orma de mayor o menor
val or".
Comercio es, ent onces, en sent ido econmico, l a i ntermedi aci n ent re l a
ofert a y l a demanda de mercader as, con el obj etivo de obt ener un
lucro. Repetimos, entonces, que el comercio es l a actividad econmi ca que
se i nt erpone ent re l os dos puntos extremos del ci clo econmi co: producci n
y consumo de mercader as.
De la especializacin en l a i nt ermedi acin, como una nueva mani fest aci n
del principi o de l a di visin del t rabajo, aparece l a fi gura del
comerci ante. La funcin de int ermediaci n l a cumpl e, de una manera
especi alizada, una persona o un grupo de personas. Ell as i nt erfieren en el
trueque. Se di buj a de est e modo, j unt o a l as fi guras del l abrador, del pastor,
del leador, la fi gura del comerci ant e. Fundamentalment e, desde la ms
remot a anti gedad, se gener una diferenci aci n entre produccin y
comerci o, que se mantuvo y acentu con el t ranscurso del tiempo y, desde
luego, se conserva hast a nuest ros d as.
B. Concepto jurdico de comercio
Desde el punto de vista jurdico, comercio es todo lo que el
legislador califica como comercio. La calificacin que realiza el
legislador, no siempre coincide con el concepto econmico de
comercio. Muchos actos considerados comerciales por la Ley, no son
comercio desde el punto de vista econmico.
El ejemplo ms claro es el caso de la empresa de fbrica. La
empresa de fbrica se encuentra situada en el polo productivo y,
segn ya vimos, la produccin no es comercio desde el punto de
vista econmico. Sin embargo, el legislador quiso que el fenmeno
de la fbrica fuera regulado por el Derecho Comercial y por ello lo
coloc en la nmina de actos que a su criterio deben regirse por esta
normativa especial (artculo 7 del Cdigo de Comercio).
En conclusin los conceptos econmico y jurdico de comercio
no siempre coinciden. El concepto jurdico de comercio es ms
amplio que el econmico porque comprende ms negocios que ste.
El concepto econmico comprende slo los negocios en donde
existe intermediacin. El concepto jurdico, en cambio, comprende
no slo fenmenos que responden a la intermediacin, como por
ejemplo la compraventa, sino tambin otros que no obedecen a este
fenmeno como por ejemplo, la empresa de fbrica, los seguros, los
ttulos valores y el transporte.
Estos ltimos negocios fueron incluidos entre los actos
calificados como comerciales por razones histricas, por
conveniencia o por estar ntimamente relacionados con la actividad
comercial.
II. El Derecho Comercial como categora histrica
A. Principales etapas hasta el siglo XX
El Derecho Comercial vigente es el resultado de una evolucin
histrica. Para comprenderlo mejor, es necesario conocer en qu
forma naci, cmo fue cambiando su contenido y cmo
evolucionaron sus institutos hasta llegar a su estado actual. Las
normas vigentes encuent ran su explicacin analizando sus orgenes
histricos.
1. Anti gedad
En la antigedad no existi un Derecho especializado para
regular la materia comercial. Si bien exista trfico mercantil, ste
era regido por normas jurdicas indiferenciadas. Esto es: en las
civilizaciones antiguas existieron normas jurdicas que regularon
actividades comerciales. No configuraban, sin embargo, un Derecho
especializado, una rama separada del Derecho Comn.
2. Derecho romano
En el Derecho romano no se distingua un Derecho Comercial,
aplicable a una casta social ni normas que reglamentaran ciertos
actos jurdicos utilizados en el comercio, sin perjuicio de lo cual, en
su ius civile hemos de encontrar los antecedentes de muchos
negocios comerciales. En el Derecho romano existan
reglamentaciones mercantiles pero fragmentarias, que no
constituyeron un Derecho sistemtico separado del ius civile. Se ha
explicado que, si bien en la poca exista actividad comercial
importante, la industria y el comercio eran desempeados por
esclavos y las relaciones de stos con sus amos eran puramente de
hecho y no jurdicas. Por otra parte, las relaciones comerciales de
importancia eran las que se trababan con otros pueblos, rigindose
por elius gentium. Tambin, se explica que la flexibil idad del
Derecho romano permiti su adaptacin a las necesidades del
comercio. De todos modos, respecto a muchos institutos que hemos
de analizar en este curso, nos hemos de remontar al derecho romano
para encontrar la fuente remota de su regulacin. La te ora general
de las obligaciones y de los contratos del Derecho Civil romano
constituye an la base fundamental en que se apoya el Derecho Civil
y el Derecho Comercial vigente.
3. Edad Media
El Derecho Comercial nace, como rama separada del Derecho
Civil, en la segunda mitad de la Edad Medi a - como un Derecho
separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes,
basado en usos y costumbres - a consecuencia de un conjunto de
factores muy especiales. En efecto, la idea de utilizar los bienes
excedentes para brindarlos a quienes carecan de ellos, se remonta a
esta poca en dnde florecieron las ciudades medievales como
Venecia.
4. poca moderna
En la poca Moderna se produjeron modificaciones en todos los
rdenes, que incidieron en el Derecho Comercial . Los grandes
acontecimientos de ndole cientfica y cultural que tienen lugar en
esta poca - Renacimiento, Reforma Religiosa, Revolucin
Industrial, descubrimiento de Amrica repercuten directamente
sobre la rama del Derecho objeto de nuestro estudio.
5. poca contempornea
En la poca Cont empornea (a partir de finales del siglo XVIII)
se produjeron transformaciones polticas, econmicas y sociales que
en el plano jurdico se tradujeron en constituciones y cdigos. La
influencia sobre el Derecho Comercial de muchas de estas
transformaciones perdura hasta hoy.
B. El Derecho Comercial en el siglo XX hasta nuestros das
A fines del siglo XIX y en el siglo XX se producen
modificaciones de carcter econmico, social y poltico que
provocan alteraciones en el contenido y orientacin del Derecho
Comercial. En el Siglo XX se produce una crisis del liberalismo, que
conlleva un proceso de intervencionismo estatal en la economa y
luego deviene un proceso neoliberal.
En efecto, el sistema liberal, instaurado por la Revolucin
Francesa, lleva al dominio de un estrato social con sacrificio de
otros. El liberalismo sin trabas legales, condujo a abusos y se
comenz a sentir las desventajas del liberalismo total.
Como reaccin contra estos fenmenos econmicos y sociales,
comenz la crisis del liberalismo. Las teoras liberales, que regan la
economa por la Ley del Mercado, haban fracasado; fueron
desplazadas por un proceso en que el Estado interviene en la
economa con diversidad de grados. Desde antes de la Primera
Guerra Mundial y despus de sta, en mayor grado, se percibe la
tendencia a ampliar el mbito de accin del Estado como reaccin
contra los abusos del capitalismo. Esa tendencia culmina con la
instalacin de varios regmenes totalitarios.
Despus de la segunda guerra, sin llegar a los extremos de los
mencionados regmenes supraindividualistas, se adoptaron nuevos
enfoques, en que se preservaron los derechos fundamentales del
individuo, pero con un Estado intervencionista en los rdenes social
y econmico.
Hoy debemos sealar la existencia de una corriente neoliberal
que reduce el intervencionismo estatal pero sin eliminarlo. La
intervencin estatal se mantiene hasta nuestros das con diversos
grados de intensidad.
III. Concepto de Derecho Comercial
El Derecho es el conjunto de normas que regula la actividad
humana. Como sta asume gran variedad de manifestaciones existe
una variedad consecuente de normas jurdicas. Por razones de
sistematizacin el Derecho se ordena en diversas ramas, en funcin
de las actividades que pretende regular. El Derecho Comercial es
una de stas ramas del Derecho [2].
El concepto de Derecho Comercial, est determinado por el
contenido que se le adjudique. A continuacin analizaremos las
distintas posiciones doctrinarias a este respecto.
A. Posiciones doctrinarias respecto del contenido del Derecho
Comercial
Se han sostenido, y se sostienen, distintas concepciones
doctrinarias sobre el contenido del Derecho Comercial.
Analizaremos a continuacin, en forma resumida, las posiciones
doctrinarias al respecto.
1. Concepciones doctrinarias tradi cionales
Tradicionalmente, se han manejado tres nociones acerca del
Derecho Comercial. Estas posiciones son:
* Derecho Comercial como Derecho del comercio.
*. Derecho Comercial como Derecho de los comerciantes.
*. Derecho Comercial como Derecho de los actos de comercio .
a. Derecho Comercial como Derecho del comerci o
En esta posicin se considera que el Derecho Comercial es el
Derecho del comercio, en su concepto econmico, esto es, la
actividad de intermediacin entre produccin y consumo.
Desechamos esta tesis, porque, en nuestro Derecho Positivo, la
actividad calificada como comercial comprende la actividad
comercial desde el punto de vista econmico intermediacin y
distribucin pero, tambin, comprende otros tipos de actividades
vinculadas a la produccin industrial y a los servicios, que exceden
el concepto econmico de comercio (por ejemplo la empresa de
fbrica, los seguros y las S.A.).
b. Derecho Comerci al como Derecho de los comerciantes
En sus comienzos, en la Edad Media, el Derecho Comercial fue
el Derecho de los comerciantes. Modernamente, existe una
tendencia doctrinaria, como la de RIPERT, que sostiene que el
Derecho contemporneo tiende a la reglamentacin de las
profesiones y que a ello no escapa el comerciante. En esta postura,
el centro del Derecho Comercial es la persona que ejerce la
profesin comercial. Coincidimos con el autor respecto de la
importancia que asigna el Derecho Comercial moderno a las
profesiones vinculadas al comercio. Sin embargo advertimos que el
Derecho Comercial actual comprende otros aspectos que deben ser
considerados.
c. Derecho Comerci al como Derecho de los actos de comerci o
La concepcin del Derecho Comercial como Derecho de los
actos de comercio, surge a par tir de la sancin del Cdigo de
Comercio francs. La Ley comercial enuncia como comerciales a
ciertos actos que renen determinados caracteres. La figura del
comerciante, resulta del ejercicio de tales actos. El concepto de
comerciante deriva de la previa determinacin de los actos de
comercio.
La doctrina trat de dar un concepto de acto de comercio, como
centro del Derecho Comercial. No lo logr porque existe una
variada gama de actos calificados como comerciales, cuya inclusin
en los Cdigos de Comercio vari histricamente y obedece a causas
diversas: razones econmicas, sociales o polticas. En cada pas es
distinto el elenco de actos de comercio. Ello determin que esa
variedad de actos no pudiera ser subsumida en una nocin unitaria
que los abarque a todos.
La mayora de los autores, despus de realizar el esfuerzo por
encontrar un concepto de acto de comercio, renuncian a dar un
concepto unitario del acto de comercio y terminan por admitir que
son actos de comercio slo aquellos que la Ley declara como tales.
Por otra parte, la concepcin que analizamos, desdea la figura
del comerciante, cuando sta es de gran importancia. El concepto de
acto de comercio no sirve para determinar por s solo el contenido
del Derecho Comercial. En casi todas las legislaciones se incorpora
el estatuto profesional para el comerciante y para otros profesionales
de actividades comerciales especiales [3][ 4] .
2. Concepciones doctrinarias modernas
Modernamente, la doctrina ha pretendido superar las
concepciones tradicionales del Derecho Comercial. Entre otras ideas
al respecto, se destacan las siguientes concepciones:
* Derecho Comercial como Derecho de los actos realizados en
masa.
* Derecho Comercial como Derecho de la empresa.
* Derecho Comercial como Derecho de los negocios.
a Derecho Comerci al como Derecho de los actos realizados en masa
Como reaccin a la concepcin del Derecho Comercial como el
Derecho de los actos de comercio, se forma una corriente doctrinaria
que entiende que lo que caracteriza a la materia mercantil, es la
realizacin de actos en masa y profesionalmente (doctrina de HECK).
Esta tendencia se funda en la apreciacin de que la especialidad de
esta rama del Derecho slo se justifica cuando se trata de regular lo
que es tpico de la actividad mercantil, esto es, la reiteracin de
operaciones.
Los actos no pueden ser calificados como mercantiles,
atenindose a su esencia ntima. Lo caracterstico es la for ma en que
se realizan: repetidos, acomodndose a esquemas predeterminados.
Se concluye entonces que, cuando hay actos masivamente realizados,
se est frente a la actividad comercial, objeto del Derecho
Comercial[4][ 5] .
Esta tendencia es criticable. La sola repeticin de actos no
puede alterar su naturaleza para, por s sola, transformarlos en
mercantiles. Adems la repeticin de actos existe tambin fuera del
campo mercantil y donde quiera existe una actividad organizada.
b. Derecho Comerci al como Derecho de la empresa
Otra corriente doctrinaria entiende que el Derecho Comercial
es el que regula las empresas. Es una derivacin de la concepcin
anterior.
En esta concepcin el acto aislado no interesa. Lo que tiene
relevancia es la organizacin empresarial. Con esta tendencia
doctrinaria, iniciada por WIELAND en Suiza y MOSSA, en Italia se
vuelve al subjetivismo de los comienzos del Derecho Comercial
aunque sustituyendo al comerciante por la empresa. Se sostiene que
el Derecho Comercial es el Derecho de las empresas. El acto aislado
no tiene, por s mismo, importancia como para justificar un Derecho
especial. Slo tiene relevancia la organizacin de la empres a con la
cual se ejerce el comercio.
c. Derecho Comerci al como Derecho de los negoci os
Recientemente, se ha formulado una nueva concepcin que
prescinde del concepto de empresa para la determinacin de la
materia del Derecho Comercial. As HAMEL y LAGARDE sostienen
que: el Derecho Comercial se ha hecho para el mundo de los
negocios: Cul es el mundo de los negocios para estos autores?
Dicen ellos que la actividad econmica de los hombres puede
adoptar dos formas bien caracterizadas: ya el hombre extrae del
suelo los productos que necesita para satisfacer sus necesidades; ya
el hombre trabaja esos productos originales, transformndolos
materialmente o transportndolos para ponerlos a disposicin de los
consumidores.
3. Contenido actual del Derecho Comercial: nuestra posicin
Rescatando los conceptos sealados anteriormente, podemos
afirmar que el Derecho Comercial es la rama del Derecho Privado
que se ocupa de regular la materia comercial. La materia
comercial est compuesta por varios elementos.
a. Los actos y l os contratos comerci ales
El Derecho Comercial nicamente regula el comercio en su
acepcin jurdica, esto es, aquellas actividades que la Ley califica
como comerciales y que fundamentalmente se encuentran
enumeradas en el artculo 7 del Cdigo de Comercio. A estas
actividades se las llama actos de comercio.
Dentro de la categora de "actos jurdicos" se encuentra una
subcategora denominada "contratos". En este sentido, los contratos
son una especie dentro del gnero actos. Desde ya advertimos, que la
mayora de los actos reseados en el artculo 7 del Cdigo de
Comercio, son contratos.
Al gunos cont rat os comerci al es se encuent ran comprendi dos en l a
enumeraci n de l os act os de comerci o, como por ej empl o, l a compr avent a, l os
cont rat os bancari os y el cont rat o de soci edad comerci al . Ot ros se encuent ran
est abl eci dos en di ferent es art cul os del Cdi go de Comerci o, como es el caso del
cont rat o de seguro y el cont rat o de t ransport e. Fi nal ment e, hay cont rat os que
est n regul ados en l eyes especi al es, t al es el caso del cont rat o de Leasi ng.
Adems de l os cont rat os est ri ct ament e mercant i l es, el Derecho Comerci al
regul a cont rat os que t ambi n est n regul ados en l a Ley Ci vi l . En efect o, cont rat os
como l a compravent a, el mandat o, el depsi t o y l os cont rat os de garant a pueden
ser ci vi l es o comerci al es. Para evi t ar l a conf usi n con l os cont rat os ci vi l es
homni mos, el Cdi go de Comerci o est abl ece el ement os que si r ven para
di st i ngui rl os de sus si mi l ares ci vi l es.
b. Los sujetos comerciantes y sus auxili ares
La actividad comercial es desarrollada por determinados
sujetos llamados comerciantes que pueden actuar en forma
individual (persona fsica) o asumir la forma de una sociedad
comercial (persona jurdica).
Adems de stos, tambin participan en la actividad comercial
otros sujetos, es el caso de los factores, dependientes, corredores,
rematadores y barraqueros.
c. Los bi enes y derechos mercanti les
Para desarrollar la actividad comercial se necesitan bienes y
derechos. Los bienes pueden ser corporales (como por ejemplo los
buques y aeronaves) o incorporales (como por ejemplo los derechos
que provienen del registro de las marcas y las patentes de
invencin). Otros bienes tienen una naturaleza compleja como es el
caso del establecimiento comercial. Todos ellos son regulados por el
Derecho Comercial.
Dentro de esta categora, tambin incluimos los valores, los
que se encuentran definidos en el artcul o 7 de la Ley Ley 16.749.
Esta norma define a los valores como " los bienes o derechos,
incorporados o no a un documento, que cumplen con los requisitos
que establezcan las normas vigentes..."
A va de ejemplo incluye las acciones, obligaciones negociables,
futuros, opciones, cuotas de fondos de inversin, ttulos valores y en
general todo derecho de crdito o inversin.
d. Los procesos concursal es
De acuerdo a nuestro Derecho positivo, cuando un deudor no
cumple con las obligaciones asumidas, el acreedor puede ejecutar su
patrimonio de manera de satisfacer su crdito. El artculo 2372 del
Cdigo Civil dispone que: " Todos los bienes del deudor son la
garanta comn de sus acreedores" .
Para hacer efectiva esa garanta, el acreedor est dotado de un
derecho de "agresin" contra los bienes del deudor. Mediante la
intervencin judicial y en las condiciones establecidas en la Ley
puede ejecutarlos, embargndolos y vendindolos para cubrir su
crdito con el producido de la venta.
El Derecho dispone de dos procedimientos para la ejecucin de
los bienes: la ejecucin singular o individual y la ejecucin
colectiva o concursal. Lo normal es que cada acreedor utilice el
procedimiento de la ejecucin individual, actuando aisladamente,
exigiendo en su nombre la ejecucin de determinados bienes del
deudor.
La ejecucin concursal es excepcional y procede slo en los
casos establecidos por la Ley. Tiene por efecto fundamental el
enervamiento de las acciones individuales de los acreedores a
quienes se impone la actuacin conj unta en un procedimiento
general que los abarca a todos y que tiene por finalidad concederles
un tratamiento igualitario, salvo las legtimas causas de preferencia
o privilegio que tienen determinados acreedores (como por ejemplo
los hipotecarios y prendar ios).
La ejecucin concursal del comerciante y de las sociedades
comerciales a excepcin de las S.A. se denomina " quiebra". Las
S.A. tienen un procedimiento especial llamado " liquidacin
judicial ".
Finalmente, tambin son procesos concursales los
procedimientos destinados a prevenir estos procesos liquidatorios.
En efecto, el Derecho Comercial dispone de procedimientos
denominados concordatos y moratorias, que tienen como finalidad
prevenir la situacin de quiebra o de liquidacin judicial [13].
e. El Mercado
No todos los autores estn de acuerdo en que el mercado y el
marketing sean parte del contenido del Derecho Comercial. Para
LPEZ RODRGUEZ, el mercado y su regulacin es,
fundamentalmente, materia del Derecho Pblico. NURI
RODRGUEZ, en cambio, entiende que el Derecho Comercial actual
debe regular estos aspectos. As, entiende que se llama mercado, en
un sentido amplio, al lugar fsico donde los bienes y las mercaderas
cambian de titular. En un sentido estricto, se llama mercado al
conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los
compradores y vendedores de un bien para comercializarlo. En
sentido amplio constituyen mer cados para la comercializacin de
bienes - la galera y el shopping. El legislador de los ltimos aos ha
incorporado este trmino de mercado en muchos textos legales. La
Ley 16.749 regula el Mercado de Valores. La Bolsa de Valores es el
lugar donde concurren los corredores de Bolsa a vender o a comprar
valores. El mercado de valores, en este caso, tiene un sentido
amplio.
B. Caracter del Derecho Comercial
Podra decirse que nuestra legislacin es predominantemente
objetiva pues si bien se abre con la definicin de comerciante y
reglamenta esta profesin cuando define al comerciante lo hace en
funcin de los actos que realice. Adems, la Ley mercantil se aplica
al acto aislado de comercio (art. 6 del C. Com.).
Dentro de la enumeracin de los actos de Comercio, nuestro Cdigo
incluye a determinadas empresas de tal modo que ciertos negocios
slo son comerciales si son realizados mediante organizaciones
empresariales (art. 7, inc. 4). De esta manera, en un Cdigo del siglo
pasado que en esto sigue al fr ancs - se recepciona, aunque
parcialmente, el concepto de la empresa. Decimos parcialmente
porque, para nuestro Cdigo, las dems actividades incluidas en
otros incisos del artculo 7. son comerciales sean celebradas o no
con intervencin empresarial. Por otra parte, no toda organizacin
empresarial por serlo es comercial sino que slo son comerciales las
cuatro categoras de empresas enumeradas por la Ley.