Interpretacion Jurisprudencial Penal

P L A N D E F O R M A C I N D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
Presidente
HERNANDO TORRES CORREDOR
Vicepresidente
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NSTOR RAL CORREA HENAO
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
RICARDO MONROY CHURCH
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
DIEGO GERARDO BOLIVAR USECHE
Coordinador Acadmico
Programa de Investigacin Acadmica
INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE
LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA
REA PENAL
JUANITA GOEBERTUS ESTRADA
MARTHA MAYA CALLE
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA ADMINISTRATIVA
INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA
REA PENAL
JUANITA GOEBERTUS ESTRADA
MARTHA MAYA CALLE
Autoras
TULIO ANCZAR CARDONA SALAZAR, ELIZABETH, CUBILLOS PATIO, LUZ STELLA VALENCIA BERRO,
LUISA BEATRIZ TARAZONA GELVEZ, JUAN FERNANDO SILVA HENAO, ARISTIDES EUGENIO VASCO ARENAS,
EMERSON ALVAREZ MONTAA, ORLANDO GLVEZ MEDINA, BELISARIO MORENO ROMERO,
JOS ILARIO NEZ BERMEO, GERMN ALONSO OSPINA ESCOBAR
Participacin y derechos de las vctimas en el proceso penal
ALONSO ESPINOZA VERDUGO, OSCAR MARTIN PINILLA NIO, FRANCISCO JOS RODRGUEZ RODRGUEZ,
MARTHA OFELIA LANDINO CRISTANCHO, JOS WILSON PACHECO VELANDIA,
YAHAIRA TERESA PACHECO GONZLEZ, WILLIAM CALA CALVETE Y, ESID RODRGUEZ CALDERN
La autotutela y la estafa
DOMINGO RAFAEL GARCA PREZ, MIGUEL NGEL LEAL GONZLEZ
Legtima defensa en la ria
PAULO CSAR BECERRA JORDN, ADALBERTO DAZ ESPINOSA, ALBEIRO ROBAR MANZANO,
HCTOR CONSTATINO SALAZAR, JAVIER OSPINO GUZMN, FELIPE MENDOZA ROJAS,
JULIN ANDRS DURAN PUENTES
Pertenencia a grupos armados organizados: Delito poltico o concierto para delinquir
JOE VALIENTE NEGRETE, AGUSTN QUIONEZ FORERO, DIANA MILENA SABOGAL OSPINA,
EDISSON YAMID BATISTA OROSTEGUI, MARTHA PATRICIA ESPINAL FORERO
Entre el hurto calificado y el secuestro simple
JULIA MARIA RIVERA GMEZ, JHON RUSBEL NOREA
Tutela y habeas corpus: proteccin del derecho a la libertad

MARCELA PATRICIA ARIZMENDI CORREA, MNICA DEL CARMEN CASTAEDA HERNNDEZ,
NOEL RICARDO CORTES BERNAL, SANDRA CATALINA MEDINA SNCHEZ, GERMN LEONARDO RUZ SNCHEZ.
Enriquecimiento ilcito de particulares: ilcito por qu?

RUBEN DARIO HURTADO GIRONZA, DAMARIS HENAO RESTREPO, GABRIEL GMEZ BERNAL,
ORLANDO MUOZ NEIRA, HERBERT REN VALVERDE ORTEGA, IBER JAMES MORENO HERNNDEZ,
PAULINA DE JESS FERNNDEZ, ANGELY AMPARO MAYA JURADO, LUIS ALEJANDRO MONCAYO,
LEONEL DAZ MORA, GIOVANNI MUOZ SUREZ
Principio de favorabilidad: sentencia anticipada vs. aceptacin de cargos

CRISTIAN DE JESS CHAVARRA MUOZ, YELENA MERCEDES PEA GAL, FERNANDO OTLORA HERNNDEZ
Trmino prescriptivo de los delitos de ejecucin permanente
CARLOS EDUARDO RIVERA BORJA, JORGE EDGAR GMEZ CORTS, LUIS ALFONSO GARCS MORENO,
NELSON HERNNDEZ MEZA, PACO WILLIAM BENTEZ DELGADO.
El principio de legalidad y el non reformatio in pejus
Investigadores
AUTORUN
Diagramacin
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra.
Calle 11 no 9 -24 piso 4 - www.ramajudicial.gov.co
ISBN: 978-958-8331-76-8
Primera edicin Bogot, Junio de 2011
Impreso en Colombia
5
PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL
Programa de Investigacin Acadmica
PRESENTACIN
El Mdulo de Interpretacin Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jue-
ces y Juezas en el rea Penal del Plan de Formacin de la Rama Judicial, aprobado por
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escue-
la Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo y enfoque
curricular integrado e integrador constituye el resultado del esfuerzo articulado entre
los y las discentes del IV Curso de Formacin Judicial Inicial promocin 2009 y los Ma-
gistradas, Magistrados de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales y los Comits
Acadmicos, bajo la coordinacin del Magistrado Hernando Torres Corredor, con la
asesora del doctor Diego Eduardo Lpez Medina, y la autora de las doctoras JUANI-
TA GOEBERTUS ESTRADA y MARTHA MAYA CALLE, quienes con su conocimiento y
experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron responder
a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia
cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.
El mdulo de Interpelacin Jurisprudencial desde la Perspectiva de
Jueces y Juezas rea Contencioso Administrativa que se presenta a continuacin,
responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la
prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construc-
cin responde a los resultados obtenidos de los trabajos de investigacin de-
sarrollados por los y las discentes del IV Curso de Formacin Judicial Inicial
Promocin 2009 a quienes en la estructura del curso se les plante como la cons-
truccin, anlisis y sustentacin de lneas jurisprudenciales en las distintas reas del
componente de formacin especializada.
6
El texto entregado por fue validado con los Fundionarios de los Comits Acadmicos
quienes con sus observaciones enriquecieron este trabajo.
Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los mdu-
los, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conoci-
miento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroalimenta-
cin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las Cortes.
Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Con-
tinua de la Rama Judicial responde al modelo pedaggico sistmico y holista de la
educacin, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un
proceso de interaccin sistmica entre pares, todos los cuales participan de manera
dinmica como formadores o discentes, en el contexto de innovacin, investigacin
y proyeccin social de las sociedades del conocimiento, a partir de los siguientes
criterios:
Respeto por los Derechos Fundamentales.
Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.
Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminacin de todas las
formas de discriminacin
Consideracin de la diversidad y la multiculturalidad.
Orientacin hacia el ciudadano.
Una dimensin personalizada de la educacin.
nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en educacin, con
especial nfasis en las tecnologas de educacin virtual B-learning.
Mejoramiento de la prctica judicial
Compromiso socializador.
Dimensin creativa de la educacin.
Aproximacin sistmica, integral e integrada a la formacin.
Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo del caso y el
anlisis de la jurisprudencia. .
La EJRLB desarrolla la gestin pedaggica con base en los tres ejes
fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento:
investigacin acadmica aplicada, el Plan de Formacin de la Rama Judicial y la pro-
yeccin social de la formacin.
7
1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de
todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introduccin, la difusin y el
uso del conocimiento.
2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los dis-
centes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en bsqueda de
lograr la transformacin de su proyecto de vida y del contexto en el que interac-
ta. El aprendizaje se asume como el resultado de la interaccin entre pares que
con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los otros y de
esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.
3. Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los programas de
formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servido-
ras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integra-
dora de conocimiento y su labor de proyectarlo no slo dentro de la Rama Judicial
sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la formacin en
justicia bajo todas sus manifestaciones.
Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas
de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan
Sectorial de Desarrollo, con el propsito de contribuir con la transformacin cultural
y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las compe-
tencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formati-
vos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro
de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en ltimas, en un
mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y apli-
cado desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la
observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden
el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuario/as; invita
a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin,
por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin,
investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin oportuna,
e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estu-
dio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo
aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que
permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e
internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgicas comprome-
tidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico; usar efectivamente la
tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos
organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y
servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de
una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los
8
usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el
mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como
eje de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que permitan la
transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo
que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como
la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones que
aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje learning networks
1
.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos
en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial
o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiacin
de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro.
En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la creatividad y
el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa in-
formacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que incremente
la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama
Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al
proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del mismo, para,
finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden
involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o con-
llevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflic-
tos y para lograr mayores niveles de convivencia.
Currculo integrado-integradorp
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos
se requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investi-
gacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos no son
la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas
acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que
alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mis-
mos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una mirada
crtica de la realidad.
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que
la enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador o
formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante, a medida
que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una
actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo
que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciati-
vas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro,
1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.
9
la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin- de sus activi-
dades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin de
conocimientos.
Aplicacin de la Nuevas Tecnologas
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs
de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a la
vanguardia de los avances tecnolgicos al servicio de la educacin para aumentar la
eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el Cam-
pus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning que integra la virtualidad con la
presencialidad, facilitando los escenarios de construccin de conocimiento en la co-
munidad judicial.
La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los
contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder
a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografas, presen-
taciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensin
de los contenidos y una mayor cobertura.
Finalmente, el Mdulo de Interpretacin Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jue-
ces y Juezas rea Contencioso Administrativa que la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una
oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva proteccin de los derechos
fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro
de una sociedad ms justa.
Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogot, o al
correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la construccin
colectiva del saber judicial alrededor del Mdulo de Interpretacin Jurisprudencial
desde la Perspectiva de Jueces y Juezas rea Contencioso Administrativa
REA PENAL
CONTENIDO
3
19
33
49
75
93
117
135
169
155
PARTICIPACIN Y DERECHOS DE LAS
VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
LEGTIMA DEFENSA EN LA RIA
PERTENENCIA A GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS:
DELITO POLTICO O CONCIERTO PARA DELINQUIR
ENTRE EL HURTO CALIFICADO Y
EL SECUESTRO SIMPLE
TUTELA Y HABEAS CORPUS: PROTECCIN
DEL DERECHO A LA LIBERTAD
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE
PARTICULARES: ILCITO POR QU?
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: SENTENCIA
ANTICIPADA VS. ACEPTACIN DE CARGOS
TRMINO PRESCRIPTIVO DE LOS DELITOS
DE EJECUCIN PERMANENTE
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL
NON REFORMATIO IN PEJUS
3
Cundo y Con qu fin puede partiCipar
una vCtima dentro del proCeso penal?
la jurisprudencia constitucional se ha referido a la participacin de
las vctimas en el proceso penal en numerosas ocasiones. entre 1995 y 2010 la
Corte Constitucional se pronunci frente al tema en ms de treinta circunstan-
cias variando signifcativamente su doctrina a lo largo del perodo. el auge de la
victimologa, el cambio de sistema penal (de tendencia inquisitiva a tendencia
acusatoria), la infuencia de la jurisprudencia internacional en materia de vctimas
de violaciones de derechos humanos, y el proceso interno de justicia transicional,
entre otros factores, contribuyen a explicar la transformacin jurisprudencial.
la pregunta por la participacin de las vctimas dentro del pro-
ceso penal es de gran importancia. no slo porque de su determinacin se
desprende la seguridad jurdica del proceso mismo, sino porque, como es
obvio, de ello dependen las expectativas de las vctimas y los imputados en
el proceso penal. si entendemos el proceso penal como el mecanismo ins-
titucional que permite disuadir o resarcir los efectos del conficto social, lo
que est en juego son las expectativas de los asociados dentro del contrato
social mismo. de ello se desprende adems, el balance que se haga como
sociedad entre los derechos de unos al debido proceso y los de los otros a la
justicia, la verdad y la reparacin.
partiCipaCin y dereCHos
de las vCtimas en
el proCeso penal
ensayo elaborado a partir del trabajo de investigacin
desarrollado por tulio anczar Cardona salazar, elizabeth
Cubillos patio, luz stella valencia Berro, luisa Beatriz
tarazona Gelvez, Juan fernando silva Henao, aristides
eugenio vasco arenas, emerson G. alvarez montaa, orlando
Glvez medina, Belisario moreno romero, Jos ilario nez
Bermeo y Germn alonso ospina escobar en el marco del
iv Curso de formacin Judicial inicial para magistrados
(as) y Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
1.
4
PARTICIPACIN Y DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
la pregunta por cundo y con qu fn puede participar una vcti-
ma dentro del proceso penal ha suscitado al menos tres tesis en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional. la primera, vigente bsicamente entre 1991 y
2002, limita los derechos de las vctimas a su calidad de parte civil dentro del
proceso penal, cuyo nico inters legtimo es la indemnizacin econmica del
dao material y moral causado por la comisin del delito. lo anterior implica
que la participacin de la vctima en el proceso penal sea particularmente re-
ducida. esta tesis tiene que ser entendida en el marco de vigencia de un Cdi-
go penal de corte inquisitivo (decreto 2700 de 1991) y una Corte Constitucio-
nal an relativamente ajena a los infujos de la jurisprudencia internacional en
materia de violaciones a los derechos humanos.
la segunda tesis, diametralmente opuesta a la primera, reco-
noce de manera general los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia
y la reparacin. los casos que se agrupan dentro esta tesis, vigente entre
2002 y 2007, amplan la participacin de las vctimas a lo largo de las distin-
tas etapas del proceso penal, como mecanismos para garantizar el ejercicio
efectivo de sus derechos. esta tesis se vio infuenciada de manera directa
por decisiones judiciales internacionales en materia de violacin de derechos
humanos, a partir de las cuales la Corte Constitucional aplic los estndares
de tales procesos a la participacin de vctimas en procesos penales por de-
litos ordinarios. lo anterior se vio complementado por la revisin de casos
nacionales relacionados con la participacin de vctimas en procesos ante
la justicia penal militar, en procesos por graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al derecho internacional Humanitario, e incluso en
procesos de justicia transicional. esta tesis surge adems en una etapa de
transicin: entre 2002 y 2005 se encontraba en vigencia un proceso penal de
corte mixto (ley 600 de 2000), y luego entre 2005 y 2007 entra en vigencia
el sistema penal acusatorio (ley 906 de 2004).
la tercera tesis, vigente desde 2007 hasta la fecha, surge de la re-
interpretacin de la segunda tesis a partir de la implementacin del sistema
penal acusatorio. si bien la Corte Constitucional reitera que las vctimas tienen
derecho a la verdad, la justicia y la reparacin, advierte que estos derechos no
son absolutos, y por esa razn los pondera con los derechos de la defensa en
el marco de un proceso de corte acusatorio que supone la igualdad de armas
entre las partes del proceso.
Cundo y con qu fin puede participar
una vctima dentro del proceso penal?
C 293/1995
S.V. Barrera, Cifuentes,
Martnez y Morn
SU 717/1998
C 163/2000
T 694/2000
C 1711/2000
C 740/2001
C 1149/2001
T 1267/2001
C 228/2002
C 805/2002
C 875/2002
C 004/2003
C 451/2003
C 591/2005
C 1154/2005
C 1177/2005
C 370/2006
C 454/2006
C 209/2007
C 343/2007
C 516/2007
C 060/2008
C 409/2009
C 059/2010
C 936/2010
C 250/2011
TESIS
A
La vctima slo puede
participar en ciertas
etapas del proceso penal
y con el fin de acceder al
resarcimiento de los
perjuicios econmicos
causados por el delito.
TESIS
B
La vctima puede
participar en todas las
etapas del proceso con el
fin de garantizar la
satisfaccin de sus
derechos a la verdad, la
justicia y la reparacin.
2.GRFICA DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL
6
anlisis JurisprudenCial
la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la par-
ticipacin de vctimas en el proceso penal se origina en 1995 con la sentencia
C-293. la sentencia aborda la demanda de inconstitucionalidad contra el ar-
tculo 45 del Cdigo de procedimiento penal vigente (decreto 2700 de 1991),
segn el cual la oportunidad para constituir la parte civil era a partir de la reso-
lucin de apertura de instruccin. la demanda sealaba que el artculo violaba
el principio de igualdad, el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia al
excluir a la vctima de participar en la fase de diligencias preliminares.
la Corte concluy que la parte civil dentro del proceso penal es
de naturaleza esencialmente patrimonial. segn sta la accin civil tiene en
nuestra legislacin una fnalidad pecuniaria (desde luego legtima), y la ausen-
cia de normas que apunten a intereses ms altos no hace inexequibles las re-
glas que la consagran.
1

frente a esta decisin los magistrados antonio Barrera Car-
bonell, eduardo Cifuentes muoz, alejandro martnez Caballero y fabio
morn daz presentaron un salvamento de voto en el que plantearon por
primera vez en la jurisprudencial nacional, que las vctimas tienen derecho a
la verdad, la justicia y la reparacin dentro del proceso penal reconociendo
as su papel protagnico como partes del proceso. segn el salvamento, la
exclusin del perjudicado de esta fase pre procesal desconoce su derecho
a saber la verdad y a que se haga justicia, y puede afectar profundamente
su derecho a obtener una reparacin econmica por el perjuicio ocasionado
por el hecho punible.
2

a pesar de este salvamento, la postura mayoritaria se mantuvo
vigente hasta el ao 2000. en 1998, a travs de la sentencia su-717, la Corte
decidi una accin de tutela contra la unidad de fiscalas delegadas ante
los tribunales de santaf de Bogot y Cundinamarca por una presunta vio-
lacin de los derechos al debido proceso y al libre acceso a la administracin
1 C.Const, C-293/1995, C. Gaviria.
2 C.Const. C-293/1995, salvamento de voto, a.Barrera et.al.
3.
7
de justicia. en sta la Corte seal que la legitimidad para constituirse en
parte civil proviene nicamente de la bsqueda de una indemnizacin de
perjuicios y no de la bsqueda de la verdad. segn esta Corporacin no es
deseable que el proceso penal se vuelva litigio de partes, porque su sentido
no es retaliatorio; y si el deseo de participar en l se origina en el derecho
que tienen las personas de acercarse a la verdad, entonces no requiere de la
accin civil para lograr su plena realizacin.
3
similarmente, en el ao 2000 la Corte decidi una demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 46, 50 y 55 del decreto ley 2700 de
1991 que regulaban los requisitos para constituirse en parte civil, el rechazo
de la demanda y el pronunciamiento sobre los perjuicios en la sentencia con-
denatoria. segn los demandantes las normas circunscriban la accin civil al
resarcimiento de perjuicios materiales impidiendo la constitucin de la parte
civil cuando se haba acudido ante un juez civil para resarcir los perjuicios. al
respecto la Corte seal que si la vctima ya haba acudido al proceso civil no
poda ser admitida en el proceso penal. as, segn la C-163 de 2000, quien
ejerce la accin civil ante una cualquiera de las autoridades judiciales donde
pueda intentarlo, ya no podr formularla ante otros, lo cual impide que el
afectado con el hecho punible formule las reclamaciones de estirpe civil o
patrimonial, lesionando el derecho del infractor o presunto responsable a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
4
esta tesis fue reiterada por ltima vez en la sentencia C-1711 de
2000, en la que la Corte resolvi una accin de inconstitucionalidad en con-
tra del artculo 321 del decreto 2700 de 1991, que estableca que durante la
investigacin previa las diligencias son reservadas. al respecto la Corte ase-
gur que como la vctima slo tiene un inters patrimonial dentro del proce-
so penal, no vulnera sus derechos el que exista reserva sobre la investigacin
previa. segn la Corte no resulta lesivo del principio de igualdad el que a la
vctima del hecho punible, quien eventualmente se podr constituir en parte
civil, se le impida participar en la investigacin previa, ya que a diferencia del
imputado, aqulla persigue un inters de carcter netamente patrimonial, a
saber, la indemnizacin de los perjuicios irrogados con el delito.
5
3 C.Const. su-717/1998, C.Gaviria
4 C.Const C-163/2000, f. morn.
5 C.Const. C-1711/2000, C. Gaviria.
8
3.1 Ampliacin de los derechos de la parte civil
la doctrina restrictiva antes expuesta empez a transformarse a
partir de la sentencia t-649 de 2000. en esta oportunidad la Corte resolvi una
tutela en contra de un fiscal delegado ante los tribunales superiores de Bogot
y Cundinamarca por presunta violacin al debido proceso como consecuencia
de la preclusin irregular de la investigacin. en la decisin la Corte reconoci
que las vctimas tienen derecho a participar en el proceso y las audiencias, solici-
tar pruebas y nulidades, y a interponer recursos. sin embargo, advirti que ello
depende de que la vctima se haya constituido en parte civil, es decir que debe
demostrar una pretensin indemnizatoria. al respecto la Corte advirti que la
actitud omisiva de la referida fscala vulner el derecho al debido proceso de la
actora, pues la entidad demandada pretermiti, por completo y sin justifcacin
alguna, un incidente fundamental para el ejercicio de su derecho de defensa. en
suma, la fiscala no slo actu al margen del derecho procesal, sino que vulner
fagrantemente el derecho a la defensa de la parte civil.
6
igualmente, en la sentencia C-740 de 2001 la Corte revis la cons-
titucionalidad de la ley 522/99 (Cdigo penal militar) y condicion su exequi-
bilidad a la inclusin de la vctima o la parte civil en los traslados para presen-
tar alegatos. se trata de la primera sentencia en la que la Corte reconoci de
manera explcita el derecho de las vctimas a conocer la verdad. segn sta
dentro del proceso penal militar la actuacin de la parte civil se establece de
manera precisa, limitando su actuacin al impulso procesal para contribuir a
la bsqueda de la verdad de los hechos.
7
ese mismo ao la Corte decidi otra
demanda de inconstitucionalidad contra el Cdigo penal militar a travs de
la sentencia C-1149 de 2001, pero esta vez reconoci explcitamente que la
vctima tiene derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. segn sta el
derecho de las vctimas o perjudicados con el ilcito penal a acudir al proceso
penal, comprende tres (3) derechos importantes y que deben ser garantizados
por igual dentro del respectivo proceso, a saber: a) derecho a saber la verdad
de los hechos; b) derecho a la justicia y; c) derecho a la reparacin del dao.
8

estas sentencias resultan paradjicas si se tiene en cuenta que los procesos
por presuntas violaciones a los derechos humanos o infracciones al diH no
6 C.Const. t-649/2000, e. Cifuentes.
7 C.Const. C-740/2001, a. tafur.
8 C.Const , C-1149/01, J. arajo
9
pueden ser conocidos por la Justicia penal militar, de ah que la parte civil en
los procesos ante la jurisdiccin militar sea usualmente el estado mismo.
en 2001 la Corte reiter el precedente sentado desde el 2000 al
resolver una accin de tutela en contra de la sala penal del tribunal superior
del distrito Judicial de Bogot que haba condenado en segunda instancia a
quien haba sido absuelto en primera instancia. sin embargo la Corte conside-
r que primaba el derecho de la vctima a impugnar la sentencia absolutoria
en procura de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. segn sta
quien representa a la parte civil en el proceso penal tambin es titular del
derecho fundamental a acceder a la administracin de justicia y, por tanto, las
autoridades judiciales tienen el deber de atender sus peticiones y resolverlas
en los trminos previstos por la ley.
9
3.2 Derechos a la verdad, la justicia y la reparacin
estas cuatro sentencias dieron paso al precedente ms garantis-
ta en materia de derechos y participacin de las vctimas en el proceso penal.
en la sentencia C-228 de 2002 la Corte resolvi una demanda de inconstitu-
cionalidad contra el artculo 137 del Cdigo de procedimiento penal (ley 600
de 2000) segn el cual la vctima no podra participar en la fase preliminar del
proceso penal. en esta ocasin la Corte reconoci plenamente los derechos
de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, superando totalmente
la tesis de la esencia indemnizatoria de la parte civil. especfcamente la Corte
declar condicionalmente exequible el inciso 1 del artculo 137 del Cdigo de
procedimiento penal, advirtiendo que la parte civil tiene derecho al resarci-
miento pecuniario, a la verdad y a la justicia y que ello implica la posibilidad
real de participar en las etapas preliminares de la investigacin penal.
para hacerlo recurri de manera explcita a la jurisprudencia in-
ternacional sobre vctimas de violaciones de derechos humanos citando a
la Corte interamericana de derechos Humanos en el Caso Barrios altos. en
esa ocasin la Corte interamericana decidi que las leyes de amnista perua-
nas eran contrarias a la Convencin americana sobre derechos Humanos
por violar los derechos de las vctimas a la verdad.
10
segn lo narra la Corte
9 C.Const. t-1267/2001, r. uprimny.
10 CidH, Chumbipuma aguirre y otros vs. per, sentencia del 14 de marzo de 2001.
10
Constitucional las medidas legislativas que impidieran a las vctimas de vio-
laciones de derechos humanos conocer la verdad de los hechos, resultaban
contrarias a la Convencin americana de derechos Humanos.
11
la aplicacin
del estndar de violaciones de derechos humanos a procesos penales ordina-
rios fue resuelto por la Corte al establecer que si bien los cambios en la con-
cepcin de los derechos de las vctimas y los perjudicados se referen a graves
violaciones a los derechos humanos, la tendencia en las legislaciones internas
no se limita a dicha proteccin mnima sino que comprende tambin delitos
de menor gravedad.
12

a partir de esta decisin, tanto en casos de participacin de
vctimas en procesos ordinarios, como en casos de violaciones de derechos
humanos y en casos de justicia transicional, la Corte promovi un proceso de
ampliacin sucesiva de la participacin de las vctimas en las distintas etapas
del proceso penal.
frente al proceso penal mixto (ley 600 de 2002), ese mismo ao
a travs de la sentencia C-805, la Corte decidi que las vctimas s podan so-
licitar el control de legalidad de la imposicin de una medida cautelar perso-
nal o real y las reconoci como sujetos procesales, en vez de simples intervi-
nientes.
13
a travs de la sentencia C-875 de 2002, la Corte reconoci que las
vctimas tienen derecho a acceder al amparo de pobreza como garanta de la
proteccin del derecho a la defensa tcnica.
14
similarmente, en el 2003 la Cor-
te profri la sentencia C-004, que si bien se circunscribe a violaciones de de-
rechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario,
reconoci los derechos de las vctimas a presentar accin de revisin frente
a decisiones de preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento y
sentencia absolutoria, cuando hay un hecho nuevo o una prueba no conocida
al momento del debate probatorio, o cuando hay un incumplimiento protube-
rante de las obligaciones del estado de investigar en forma seria e imparcial.
15

ese mismo ao la Corte seal a travs de la sentencia C-451 de 2003 que no
existe reserva de la investigacin previa para las vctimas y que stas pueden
acceder a la misma a travs de apoderado en calidad de parte civil o mediante
11 C.Const. C-228/2002, mJ, Cepeda.
12 dem.
13 C. Const., C-805/2002, mJ, Cepeda.
14 C. Const., C-875/2002, r, escobar.
15 C. Const., C-004/2003, e. montealegre.
11
derecho de peticin.
16
as mismo, en 2005 la Corte advirti que la decisin de
la fiscala de inadmitir la denuncia deba ser motivada e informada a la presun-
ta vctima y al ministerio pblico.
17
Con la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio a travs
de la ley 906 de 2004 la Corte Constitucional empez a pronunciarse sobre
los derechos de las vctimas en este nuevo procedimiento. en una primera
fase, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte permaneci inclume frente a
lo decidido en casos relacionados con el sistema mixto de la ley 600 de 2000.
as, en 2005, la Corte profri la sentencia C-591 en la cual concluy que en el
proceso acusatorio la fiscala no poda por s misma archivar una investiga-
cin, por cuanto ello violara los derechos de las vctimas. segn la Corte el
carcter litigioso de las causales de extincin de la accin penal, al igual que
la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de
amnista, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones nicamente
pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de
una audiencia, durante la cual las vctimas puedan exponer sus argumentos
en contra de la extincin de la accin penal.
18
ese mismo ao, a travs de la
sentencia C-1145, la Corte reiter que las vctimas tienen derecho a la verdad,
la justicia y la reparacin, y en particular a controvertir la decisin de archivo
de la investigacin cuando sta sea dictada por la fiscala.
19
posteriormente,
en 2006, a travs de la sentencia C-047, la Corte advirti que en el sistema acu-
satorio, en casos de impunidad frente a violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, las vctimas tienen derecho
a impugnar la sentencia absolutoria.
20
esta doctrina fue reiterada de manera absoluta por ltima oca-
sin a travs de la sentencia C-370 de 2006, en la que la Corte revis la consti-
tucionalidad de la ley 975 de 2005, tambin conocida como ley de Justicia y
paz. tratndose del marco jurdico de justicia transicional para la desmoviliza-
cin de miembros de grupos armados en el pas, la Corte se pronunci amplia-
mente sobre los contenidos de los derechos a la verdad, la justicia y la repa-
racin de las vctimas del conficto armado. as, retomando la jurisprudencia
16 C. Const., C-451/2003, e. montealegre.
17 C. Const., C-1177/2005, J., Crdoba.
18 C. Const., C-591/2005, Ci., vargas.
19 C. Const., C-1145/2005, mJ, Cepeda.
20 C. Const., C-047/2006, r., escobar.
12
constitucional y de la Corte interamericana21 sobre el tema, la Corte conf-
gur el ms amplio estndar de participacin de vctimas en el proceso penal.
segn sta la adaptacin de los derechos de las vctimas a los estndares
internacionales a travs de la jurisprudencia, comporta el reconocimiento de
que los derechos universales a la verdad, la justicia y la reparacin, llevan im-
plcita la potestad de intervenir en todas las fases de la actuacin, en desarro-
llo del derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad.
22

a partir de esta sentencia inici un proceso de transformacin de la
lnea jurisprudencial para los casos de delitos ordinarios procesados por el sistema
penal acusatorio. si bien en todas las sentencias que se presentarn a continua-
cin hay un reconocimiento explcito de los derechos de las vctimas a la verdad,
la justicia y la reparacin, su participacin en distintas etapas del proceso penal
empez a ser restringida como resultado de la ponderacin entre tales derechos
y el principio de igualdad de armas entre las partes del sistema penal acusatorio.
3.3 Ponderacin de los derechos de las vctimas
a la luz del sistema penal acusatorio
la primera sentencia que marca una diferencia respecto de la doc-
trina que vena consolidndose desde 2002 es la C-454 de 2006 en la que la Corte
advirti que de conformidad con el Cdigo de procedimiento penal las vctimas
son intervinientes y no partes en el proceso como lo estableca el antiguo sistema
penal mixto. si bien la Corte recogi toda la jurisprudencia sobre los derechos
de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin; advirti sobre el papel pro-
tagnico de las vctimas en el proceso penal acusatorio; y seal que las vcti-
mas pueden hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria; ello no
fue sufciente para evitar que las considerara intervinientes y no partes dentro
del proceso. esta tensin entre derechos de las vctimas y sistema acusatorio se
hizo evidente en la argumentacin de la Corte cuando estableci quela natura-
leza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan
a la vctima garantas de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al
21 la Corte Constitucional cita a la Corte i.d.H. (caso Huilca tecse, sentencia del 3 de marzo
del 2005, serie C- no. 121, pr. 107), advirtiendo que estos derechos de las vctimas go-
zan, hoy en da, de reconocimiento prcticamente universal, y que stos han de garanti-
zarse dentro del ordenamiento constitucional y legal colombiano, independientemente
del status especfico que tengan dichas vctimas dentro del sistema de procedimiento
penal consagrado en los cdigos nacionales.
22 C. Const., C-370/2006, mJ., Cepeda et.al.
13
imputado o acusado. no pretende desconocer la Corte las especifcidades del
nuevo sistema en el que se asignan a la fiscala unas competencias que propug-
nan por el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de la vctima, sin
embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la vctima, cuando en un
ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su
cuenta (a travs de su representante) sus intereses dentro del proceso penal.
23
esta tensin fue fnalmente resuelta por la Corte Constitucional
en la sentencia C-209 de 2007, que contiene la doctrina vigente en materia de
participacin de vctimas en procesos penales. segn la Corte, si bien la vctima
puede participar en el proceso penal con amplias garantas para asegurar sus
derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, no lo hace como parte sino como
interviniente, de conformidad con la estructura del sistema acusatorio. en los
trminos de la Corte, los derechos especfcos que se le reconocen a la vctima
no le quitan su carcter de interviniente, sino que la proyectan como una fgura
especial en las distintas etapas del proceso penal de tendencia acusatoria, para
que haga valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral.
24

Como consecuencia de lo anterior la Corte seal que las vcti-
mas no pueden participar en el juicio oral para controvertir pruebas ni para
presentar su teora del caso, dado el carcter adversarial de esta etapa del
juicio penal y la necesidad de proteger la igualdad de armas.
25
sin embargo,
la Corte ampli la participacin de la vctima a lo largo del proceso preci-
sando los siguientes derechos: a solicitar la prctica de pruebas anticipadas
ante el juez de control de garantas; a estar presente en la audiencia de for-
mulacin de la imputacin; a acudir directamente al juez competente para
solicitar la adopcin de medidas de aseguramiento y de proteccin; a que se
valoren sus derechos al dar aplicacin al principio de oportunidad y a con-
trovertir la decisin judicial que se adopte al respecto; a allegar o solicitar
elementos materiales probatorios y evidencia fsica para oponerse a la pe-
ticin de preclusin del fscal; a intervenir en la audiencia de formulacin de
acusacin para formular observaciones al escrito de acusacin o manifestar
posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulida-
des; y a solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probato-
rio o evidencia fsica especfca.
23 C. Const. C-454/2006, J., Crdoba.
24 C. Const. C-209/2007, mJ, Cepeda.
25 dem.
14
esta jurisprudencia viene siendo reiterada por la Corte Constitucional
desde 2007 hasta la fecha. ese mismo ao, a travs de la sentencia C-434, la Corte
concluy que la prohibicin a las vctimas de practicar pruebas al interior del juicio
oral es legtima en tanto preserva la estructura del sistema acusatorio y garantiza la
igualdad de armas entre las partes. segn la Corte bajo las premisas que se dejan
sentadas, es claro que an cuando en el artculo 390 de la ley 906 de 2004 no exis-
te previsin expresa que le permita a la vctima del delito interrogar a los testigos,
tambin es cierto que, en armona con el anlisis efectuado por la Corte Constitu-
cional en la sentencia C-209 de 2007, la omisin advertida no es inconstitucional,
pues no genera una desigualdad carente de justifcacin, evita la alteracin de los
rasgos estructurales del sistema penal, pues -se reitera- en la etapa del juicio oral
la vctima no tiene participacin directa y constitucionalmente no resulta factible
convertirla en segundo acusador y afectar de esa manera la igualdad de armas.
26

similarmente, en la sentencia C-516 de 2007, la Corte concluy
que es constitucional limitar en el juicio el nmero de apoderados de las vc-
timas conforme el nmero de defensores para conservar el equilibrio en el
juicio. segn sta [o]bserva la Corte que la potestad que se confere al juez
de limitar el nmero de apoderados de las vctimas a un umbral que no po-
dr exceder al de defensores, promueve fnalidades que son legtimas como
la de asegurar la efcacia del procedimiento, y establecer un equilibrio entre
la acusacin y la defensa compatible con el componente adversarial del sis-
tema acusatorio que se proyecta en el juicio oral.
27
sin embargo, la Corte
reconoci tambin que los jueces deben or a las vctimas al momento de
impartir aval a los preacuerdos y negociaciones entre la defensa y el fiscal.
desde entonces, la Corte viene aplicando la doctrina estableci-
da en la sentencia C-209 de 2007 que exige hacer una ponderacin entre los
derechos de las vctimas y la estructura adversarial del sistema penal para
evaluar la participacin de la vctima en una u otra etapa del proceso. entre
2008 y 2010, al menos tres sentencias coincidieron en resolver esta tensin
a favor de la extensin de los derechos de las vctimas.
as, en la C-060 de 2008 la Corte seal que las vctimas pueden
solicitar el levantamiento de medidas cautelares o la suspensin y cancelacin
26 C. Const. C-434/2007, r. escobar.
27 C. Const. C-516/2007, J., Crdoba.
15
de los registros fraudulentos a travs de cualquier providencia que le d fn al
proceso.
28
igualmente en la sentencia C-409 de 2009, la Corte advirti que
una vez citado el asegurador al incidente de reparacin integral, ste queda
vinculado a la actuacin para todos los efectos.
29
en el 2010, a travs de la
sentencia C-059, la Corte concluy que la vctima puede intervenir en la cele-
bracin de acuerdos y preacuerdos entre la fiscala y el imputado o acusado,
para lo cual tienen derecho a ser informada sobre su celebracin, oda por el
fiscal, y oda por el juez encargado de aprobar el acuerdo.
30
ese mismo ao la Corte profri una sentencia que si bien no hace
referencia a derechos particulares de las vctimas en el proceso penal, podra
ser ubicada en el extremo derecho de la lnea jurisprudencial, en tanto evi-
ta hacer una ponderacin entre los derechos de las vctimas y el principio de
igualdad de armas en el proceso penal acusatorio. la sentencia se refere a la
revisin de constitucionalidad de la ley 1312 de 2009, por medio de la cual se
reformaba el principio de oportunidad para permitir su aplicacin a desmo-
vilizados que no hubiesen incurrido en infracciones al derecho internacional
Humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio. la
Corte declar inexequible la norma por diversas razones, pero en materia de
las vctimas record que la jurisprudencia constitucional colombiana ha in-
corporado en el orden interno, los estndares internacionales establecidos en
los sistemas de proteccin de derechos humanos, respecto de los derechos de
las vctimas de graves violaciones de derechos humanos y graves infracciones
al derecho internacional humanitario, extendiendo sus contenidos a las vcti-
mas de los delitos en general.
31
se trata entonces de una de las referencias
ms amplias a los derechos de las vctimas en los procesos penales ordinarios.
no obstante, la lnea intermedia de la Corte Constitucional fue
reiterada en 2011 en la sentencia de revisin de constitucionalidad de la ley
1395 de 2010, por medio de la cual se adoptaban medidas en materia de des-
congestin judicial. si bien la Corte concluy que las vctimas tenan derecho
a ser escuchadas en la etapa de individualizacin de la pena y la sentencia, lo
hizo luego de ponderar si ello afectaba o no el principio de igualdad de armas
del sistema acusatorio. segn la Corte el juez debe concederle a la vctima y/o
28 C. Const. C-060/2008, n. pinilla.
29 C. Const. C-409/2009, JC. Henao.
30 C. Const. C-059/2010, H. sierra.
31 C. Const. C-936/2010, l. vargas.
16
su representante, la oportunidad de referirse a las condiciones individuales,
familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado
y si lo considera conveniente, a la probable determinacin de la pena aplicable
y la concesin de algn subrogado, en igualdad de condiciones concedidas a la
defensa y a la fiscala.
32
32 C. Const, C-250/2011, m. Gonzlez. (Cita tomada del comunicado no. 17 de 2011)
17
4.
ConClusiones
la transformacin jurisprudencial que se presenta en este ca-
ptulo necesariamente supone reconocer el giro garantista de la Corte Cons-
titucional. sta, apartndose de precedentes que entendan el inters de la
vctima dentro del proceso penal como estrictamente pecuniario, pas a re-
conocer los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin,
y como consecuencia ampli extensamente su participacin dentro del pro-
ceso. el giro no es menor: de un proceso penal centrado en la garanta de los
derechos de los imputados, a un proceso penal igualmente preocupado por
los derechos de quienes fueron afectados por la conducta delictiva.
sin embargo, resulta relevante refexionar sobre al menos dos
elementos relacionados que la jurisprudencia parece no resolver de manera
defnitiva: i) el peso de la jurisprudencia internacional y nacional relacionada
con violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho interna-
cional humanitario sobre la jurisprudencia nacional en materia de procesos
penales ordinarios; y ii) el impacto real del proceso penal acusatorio sobre la
lnea jurisprudencial.
en primer lugar es necesario reconocer que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional permanece relativamente callada sobre las razones que la
llevan a extender a las vctimas de delitos ordinarios las garantas de participa-
cin que venan siendo reconocidas internacionalmente a vctimas de violacio-
nes de derechos humanos. el argumento central es la tendencia internacional
de aplicacin de garantas. de cara a esta situacin el operador judicial podra
preguntarse si existen diferencias entre unas y otras vctimas y si les asisten ma-
yores derechos a las vctimas de derechos humanos que a las vctimas derechos
ordinarios. en el caso de Colombia, los procesos de justicia y paz han evidencia-
do la relevancia de las vctimas dentro de los procesos de justicia transicional, no
slo como mecanismo efectivo para acceder a la verdad, sino como factor de-
terminante para la reconciliacin. sin embargo, con la entrada del sistema penal
acusatorio, existen dudas sobre hasta qu punto son esos mismos estndares
los que permanecen vigentes para procesos penales ordinarios.
18
los jueces colombianos parecen interpretar que los mismos es-
tndares se encuentran vigentes, es decir dndole a la sentencia C-209 de
2007 una lectura de sentencia reiterativa y no de sentencia hito que marca-
ra un cambio jurisprudencial. esta lectura no es descabellada si se tiene en
cuenta que la propia Corte Constitucional no es explcita al respecto y que la
tendencia histrica de la jurisprudencia constitucional ha estado relacionada
con la ampliacin de garantas para las vctimas y no con su restriccin. sin
embargo, la incorporacin de la igualdad de armas entre las partes como
un elemento que tiene que ser analizado en la ponderacin al momento de
otorgar a las vctimas mayor participacin en el proceso, supondra pregun-
tarse nuevamente por los derechos del procesado a la hora de ampliar los
derechos de las vctimas.
lo interesante es que estas preguntas no parecen estar total-
mente saldadas por la jurisprudencia. qu tanto el proceso penal ordinario se
empezar a parecer ms y ms a los procesos de justicia y paz, o qu tanto se
evaluarn los derechos de los procesados y la esencia del proceso penal acu-
satorio para restringir la participacin y los derechos de las vctimas dentro del
proceso, an est por verse.
19
1.
la autotutela
y la estafa
ensayo elaborado a partir del trabajo de investigacin desarrollado
por alonso espinoza verdugo, oscar martin pinilla nio, francisco
Jos rodrguez rodrguez, martha ofelia landino Cristancho,
Jos Wilson pacheco velandia, yahaira teresa pacheco Gonzlez,
William Cala Calvete y yesid rodrguez Caldern en el marco
del iv Curso de formacin Judicial inicial para magistrados
es la autotutela de la vCtima un
elemento del tipo penal de estafa?
desafortunadamente es frecuente para los jueces penales en
Colombia conocer casos de personas que son vctimas de maniobras fraudu-
lentas orientadas a obtener un desplazamiento patrimonial mediante el uso
de engaos o artimaas. en cifras de aos recientes, el delito de estafa ha lle-
gado a constituir en Colombia casi el 0,2 % del total de condenas. es por ello
que del anlisis de esta conducta se ha desarrollado una valiosa jurisprudencia
que atraviesa principios de derecho penal y constitucional, y que se ha visto
en la necesidad de responder a la imaginacin y creatividad de la delincuencia
comn, a la vez que crear criterios especfcos para la imputacin objetiva de
este tipo penal, no slo para el victimario sino adems para quienes alegan
ser vctimas de sta. en este sentido, el papel que puede jugar la vctima en la
prevencin de la ocurrencia del delito de estafa viene siendo estudiado por la
Corte suprema de Justicia desde hace dcadas y hay jurisprudencia actual que
se remonta a fallos de 1951 y 1972.
frente a la pregunta por si la diligencia de la vctima es o no un
elemento del tipo penal de estafa la repuesta parece obvia si se observa el
tipo penal. ni la legislacin vigente ni la anterior contempla la autotutela de la
vctima como un elemento del delito de estafa. sin embargo, los desarrollos
20
jurisprudenciales, acordes con la realidad de las circunstancias en que este de-
lito se ha venido presentando, le dan fuerza a la pregunta y diluyen la respues-
ta aparentemente obvia. en particular la legislacin vigente, ley 599 de 2000,
establece en su artculo 246 tipifca el delito de estafa as: el que obtenga pro-
vecho ilcito para s o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o mante-
niendo a otro en error por medio de artifcios o engaos, incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. en la misma pena incurrir el que en lotera, rifa o
juego, obtenga provecho para s o para otros, valindose de cualquier medio
fraudulento para asegurar un determinado resultado. la pena ser de prisin
de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Como se observar, la existencia o no de diligencia por parte de
la vctima, no ha sido sealada de manera explcita por la Corte suprema de
Justicia como un elemento adicional del tipo penal por interpretacin extensi-
va. no obstante, una mirada a las decisiones judiciales sobre el tema deja ver
una evolucin jurisprudencial que pone a la vctima en un papel cada vez ms
protagnico, como parte de los elementos que deben analizarse para la impu-
tacin objetiva del tipo penal. lo anterior tiene consecuencias sobre el papel
del sujeto activo y el sujeto pasivo del tipo penal y adicionalmente, pone una
carga sobre la vctima en relacin con el bien jurdico que protege la norma pe-
nal, pues ya no es solo el ordenamiento jurdico sino tambin la vctima misma
quien es llamada a ejercer su proteccin. el anlisis que ac se presenta sobre
el papel de la vctima en el delito de estafa se concentrar en mostrar que la
evolucin jurisprudencial ha venido consolidando un enfoque preventivo.
en sus diversos anlisis sobre el tipo penal de estafa la Corte supre-
ma de Justicia en sala de Casacin penal ha conocido principalmente demandas
de casacin que alegan la existencia de un error judicial en la tipifcacin de una
conducta como un delito de estafa, sea porque no existi como tal un engao,
o porque alegan que le era exigible a la vctima un nivel ms alto de diligencia
al momento celebrar un negocio jurdico o aceptar una oferta. las decisiones
analizadas convergen en esta lnea, pues el anlisis del papel de la vctima per-
mea el anlisis general que se ha hecho del delito y requiere una aproximacin
a temas como: i) los elementos del tipo penal y aquellos que lo diferencian de
21
otros delitos (ej: cundo existe concurso real entre el delito de estafa y el de
falsedad en documento?); ii) la accin y la omisin en el delito de estafa (ej: si el
vendedor est obligado a informar de medidas que pesen sobre los bienes que
se transferen en un negocio jurdico que sean de posible verifcacin por parte
del comprador, so pena de estar incurriendo en un engao); iii) si existe un papel
del sujeto activo como garante de la vctima; y en igual sentido iv) hasta dnde
opera el principio de buena fe en las relaciones contractuales.
responder a la pregunta de si la diligencia de la vctima es o no un
elemento del tipo penal de estafa requiere el anlisis de todos los elementos
que acaban de mencionarse. si bien no existe una respuesta afrmativa a esta
pregunta, como se podr observar, la jurisprudencia ha venido evolucionando
para trasladarse desde el punto en el cual la autotutela de la vctima apenas
se tiene en cuenta, hasta llegar a un punto en el cual es un tema fundamental.
Con el fn de hacer un anlisis detallado del tema y que permita dar cuenta de
la situacin actual, esta lnea jurisprudencial cubre un periodo que comienza
en el ao 2002 y termina con un pronunciamiento de la Corte suprema de
Justicia del ao 2010.
Es la autotutela de la vctima
un elemento del delito de estafa?
CSJust 1951, 1972 y 1982
15284/2002
17196/2003
20926/2004
28693/2008
30182/2008
26197/2009
31468/2010
TESIS
B
Si. An cuando no est
consagrado en la
legislacin penal, la
autotutela de la vctima
debe ser considerada al
momento de la
imputacin objetiva de la
conducta.
TESIS
A
No. A la vctima se le
exige exclusivamente un
nivel mnimo de diligencia
y el anlisis del tipo penal
recae nicamente sobre la
conducta del sujeto
activo.
23
3.anlisis JurisprudenCial
3.1 El tipo penal de estafa debe ser considerado un delito de accin
la lnea jurisprudencial de la Corte suprema de Justicia que
se presenta inicia en el proceso de resolver si el tipo penal de estafa es un
delito de accin u omisin. as, la jurisprudencia de esta corporacin se
refere a planteamientos de la Corte suprema de Justicia que se remontan
a 1951, 1972 y otros ms recientes de 1982. en ellos se analiza la naturaleza
del negocio jurdico, sus partes y su procedimiento, para establecer en qu
punto, si es del caso, puede considerarse que se confgura un delito de es-
tafa. Como parte de ese anlisis, empieza a observarse el papel que juega
la vctima en la confguracin del delito a travs de su rol como parte en el
negocio jurdico.
en 2002
33
, la Corte analiz una demanda de casacin en un caso
de venta de un bien inmueble, en el que al momento de proceder al registro del
bien el comprador descubri que sobre ste pesaba una medida cautelar consis-
tente en un embargo ejecutivo. en esta sentencia la Corte estudi los pasos y el
procedimiento del negocio jurdico, la fnalidad y la manera como ste se perfec-
ciona, con el fn de establecer el punto en el cual puede considerarse que se est
produciendo un engao o induciendo a error a una vctima. la Corte estableci
que el negocio jurdico comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la
entrega recproca del precio y del bien y fnaliza con la tradicin.
34
as, concluye
que [s]i en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que
impediran o difcultaran el negocio jurdico, o que de conocerse por la parte
contratante la llevaran a no contratar, lo menos que se puede decir es que el
consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de
vista contractual. mas ocurre que la sancin de esos actos no termina all, pues
cuando esa maniobra se constituye en un engao dirigido a ocasionar error en
la vctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonial-
mente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilcito para el actor.
35

33 CsJ penal, 29/08/02, r15284, Jm. torres.
34 dem.
35 dem.
24
Como se observa, durante este primer acercamiento al tema la
Corte analiz principalmente el comportamiento del sujeto activo de la con-
ducta y no as el del sujeto pasivo. para este momento la autotutela de la vc-
tima no era por tanto un elemento relevante en el anlisis del tipo penal. no
obstante, esta sentencia es relevante en tanto contiene entre sus subreglas
una referencia puntual a la vctima y a su posible rol en facilitar u obstaculi-
zar la comisin del delito de estafa. esto se presenta en el momento en que
la Corte analiza si la conducta del sujeto pasivo puede ser tenida nicamente
como una conducta de accin, o si sta puede confgurarse tambin a partir
de una omisin. as, segn la Corte, cuando algo se afrma en el marco de
una promesa de compraventa puede el comprador suponer con certeza su
veracidad, y que pensar lo contrario equivaldra a imponerle al comprador
la carga de suponer la mala fe del vendedor, averiguar todos los pormenores
del bien y exigirle entonces s un deber de autotutela que paralizara hasta
la dinmica social.
36

Como se observa, este primer acercamiento al tema es tmido
y constituye apenas un primer paso en el que a la vctima se le exige un nivel
mnimo de diligencia y la carga recae sobre el sujeto activo de la conducta,
admitiendo que la conducta se confgure tambin a partir de una omisin en
la informacin suministrada al comprador. al respecto plantea la Corte que
la falta de informacin con respecto a los gravmenes, tanto en la promesa
de compraventa como en la escritura pblica, se expresa como un momen-
to de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un
no hacer().
37
en otras palabras, la Corte suprema de Justicia introduce el
concepto de omisin como un no hacer y aclara que es la accin de inducir
a error a la vctima, el ardid o engao, y no la simple omisin de informacin,
la que confgura la conducta del sujeto activo de este tipo penal.
en el 2003
38
la Corte suprema profri una sentencia hito fren-
te al tema, no slo por las consideraciones y las subreglas que estableci,
sino por la decisin adoptada. el caso es similar al que se mencion con an-
terioridad: un negocio jurdico (contrato de permuta) celebrado entre dos
particulares (quien alegaba ser la vctima ejerca como sacerdote), en el que
36 dem.
37 dem.
38 CsJ penal, 12/06/2003, r17196, a. prez.
25
luego de perfeccionado el contrato una de las partes descubri que el bien
inmueble objeto del contrato se encontraba embargado y a punto de ser
rematado, ante lo cual la vctima concluy que el bien que le haba sido en-
tregado era distinto del acordado. en su anlisis, la Corte suprema entr
directamente a considerar el papel de la vctima como condicin para que la
conducta del sujeto activo fuese punible. as la Corte estableci que () de
acuerdo con el argumento victimolgico, la vctima debe acudir a los meca-
nismos de autotutela exigibles, porque ser entonces punible el comporta-
miento capaz de sobrepasar la barrera de contencin que supone la actitud
diligente del perjudicado.
39
lo que sorprende en este caso es que la Corte
decidi que ninguno de los cargos prosperaba y confrm la absolucin del
acusado del delito de estafa, con base en la ausencia de los elementos del
tipo penal, al considerar que la situacin se present por la falta de diligencia
de la vctima y no por un engao.
en igual sentido, en el 2004
40
la Corte suprema de Justicia al
estudiar un caso de omisin en la informacin sobre la existencia de una
medida cautelar sobre un bien, analiz el tema de la autotutela de la vc-
tima. la Corte en este caso reiter la jurisprudencia anterior ya mencio-
nada y adicionalmente estableci, an con mayor claridad, que el delito
de estafa no se comete por conductas omisivas y que en cualquier caso
su anlisis requiere evaluar el comportamiento de la vctima. as, la Corte
plante que () le asiste razn al demandante al considerar que la estafa
por omisin no est consagrada en nuestra legislacin; ahora, el silencio
puede ser una manifestacin del ardid, pero siempre y cuando haga parte
de una compleja situacin vivencial. () pero ac, el silencio de los vende-
dores no afecta elementos esenciales del contrato de compraventa, ni se
produjo dentro un marco circunstancial que le impidiera al comprador en-
terarse de los problemas jurdicos del bien. () la vctima debe de acudir
a los mecanismos de autotutela exigibles, porque ser entonces punible el
comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contencin que supo-
ne la actitud diligente del perjudicado ().
41
en este caso, al igual que en
el anterior, el cargo presentado ante la Corte para revisar la absolucin por
el delito de estafa no prosper.
39 dem
40 CsJ penal, 27/10/04, r20926, m. solarte.
41 dem.
26
3.2 Sobre la posicin de garante que el sujeto activo
del tipo penal pudiere tener sobre la vctima
la jurisprudencia sobre el tema sent un precedente claro entre
los aos 2003 y 2004 que con posterioridad la Corte suprema de Justicia ha-
bra de seguir. no obstante, el ltimo fallo de 2004 deja a la vctima situada
en una posicin difcil, no slo porque su actuacin entra a ser considerada
como un elemento de decisin para la imputacin objetiva del tipo penal, sino
porque adems no se establecen parmetros bajo los cuales resulte razonable
exigir un determinado nivel de autotutela a la vctima.
esta situacin es aclarada por la Corte con posterioridad en junio
de 2008
42
en un caso similar a los anteriores en el que el vendedor ocult la exis-
tencia de gravmenes sobre un vehculo, objeto de un negocio jurdico. tras ana-
lizar los parmetros utilizados por la Corte en ocasiones anteriores para exigir la
autotutela de la vctima, en este caso la Corte concluy que se trata de temas
vinculados de manera estrecha con las relaciones sociales y que por lo mismo re-
quieren un anlisis especfco para cada caso. la Corte estableci que es preciso
determinar en cada caso () si la actitud reticente de una de las partes contra-
tantes al ocultar la existencia de un gravamen o una medida cautelar tiene o no
idoneidad para inducir en error. para el efecto ser menester, entonces, consi-
derar aspectos tales como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su
pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio
social en donde se desenvuelve y las herramientas jurdicas brindadas por el es-
tado para su proteccin.
43

se observa entonces que esta ltima jurisprudencia se aleja de la vi-
sin estricta y objetiva de la autotutela de la vctima y entra a considerar situaciones
particulares adicionales. tal como se refeja en el grfco, esta respuesta al proble-
ma jurdico se ubica en un lugar central entre las dos tesis, puesto que la autotutela
antes que un elemento del tipo penal de estafa es apenas un factor de anlisis e
interpretacin ms al momento de hacer la imputacin objetiva de esta conducta.
este giro jurisprudencial se apoy en la introduccin de un nue-
vo concepto, que como se ver se convierte en el soporte de la posicin
42 CsJ penal,10/06/08, r28693, mr. Gonzlez.
43 dem.
27
jurisprudencial protectora de la vctima del delito de estafa. la Corte apel al
papel proteccionista que le corresponde al estado y a la posible condicin de de-
bilidad en la que pueden encontrarse en Colombia las vctimas de quienes bus-
can obtener un provecho ilcito o lucro indebido de cuenta suya. adicionalmen-
te, la Corte estableci que para efectos de la imputacin objetiva de la conducta
() quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo
grado acadmico, cultural o social, carece de sufciente capacidad para enten-
der cabalmente los pormenores de un negocio jurdico, asume la posicin de ga-
rante para la evitacin de resultados daosos cuando con su comportamiento
ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado, siempre que conociese las
condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. solamente en esos ca-
sos, si no acta de conformidad con la posicin de garante que el ordenamiento
jurdico le atribuye, le ser imputable de manera objetiva el resultado.
44
en efecto, en decisiones jurisprudenciales posteriores se puede
observar la aplicacin que la Corte hace de estos nuevos parmetros y cmo
la evaluacin de la autotutela no es ya automtica sino que requiere de un
desarrollo y una interpretacin mucho ms amplia. en septiembre de 2008
45

la Corte suprema de Justicia analiz una demanda de casacin en un caso de
una compraventa de un bien inmueble realizada entre un comerciante en ca-
lidad de vendedor y un particular en calidad de comprador. al momento de
llevar a cabo el registro del correspondiente inmueble y pese a haberse afr-
mado lo contrario en la promesa de compraventa, se descubri que el bien
se encontraba gravado con una hipoteca. lo innovador de este caso es que
pese a tratarse de la misma hiptesis que se ha analizado en esta lnea, el an-
lisis que la Corte hace del caso difere completamente de los que se venan
realizando. en efecto, para determinar si se confguraba o no en este caso la
conducta tpica del delito de estafa, la Corte analiz la posicin social de la
vctima, su ubicacin especial y sus posibilidades en el caso especfco para
ejercer mecanismos de autotutela. as, la Corte analiza de manera puntual lo
que denomina () el aprovechamiento de las circunstancias concretas en que
se establece o permanece una relacin social, personal o comercial especf-
ca, que le dan respaldo y hacen creble la mentira.
46
as, la Corte estableci
que se hace necesario considerar aspectos tales como el nivel intelectual del
44 dem
45 CsJ penal, 08/09/08, r30182, mr. Gonzlez.
46 dem.
28
sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual
se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herra-
mientas jurdicas brindadas por el estado para su proteccin.
47
luego de rea-
lizar este anlisis la Corte lleg a la conclusin de que en este caso la vctima, a
pesar de sus conocimientos, no poda utilizar las herramientas adecuadas para
verifcar la existencia de medidas cautelares sobre el bien raz por la distancia
que tena su domicilio con la ofcina de registro donde se encontraba el bien.
as, concluy que el vendedor sac ventaja de la situacin y del nivel de con-
fanza entre las partes, y que indujo a error a la vctima.
3.3 Del ocultamiento de informacin, la teora de
la mise en scene y el efecto del engao
la posicin de garante de la vctima por parte del sujeto activo de
la conducta penal es caracterstica de este tipo de delito slo en algunas cir-
cunstancias. Corresponde detenerse en el anlisis de este tema en esta lnea
jurisprudencial porque los casos que se han analizado hasta el momento son
aparentemente simples: el delito de estafa cuando media el ocultamiento de
informacin en el marco de un negocio jurdico que afecta el valor del objeto
del contrato y ocasiona un detrimento patrimonial para la vctima. no obs-
tante, una de las particulares de este tipo de conducta penal y que desafortu-
nadamente se presenta con frecuencia en Colombia, consiste en la puesta en
escena de una serie de mentiras y engaos para convencer a la vctima de una
falsa realidad y conseguir su detrimento patrimonial. Bajo la doctrina france-
sa, la teora de la mise en scene establece que en el tipo penal de estafa no es
sufciente con que se tengan palabras o discursos mentirosos, ya que en cam-
bio es necesario que se desplieguen actos concretos encaminados a inducir en
error a la vctima, la puesta en escena de esta serie de actos.
sin embargo, tal como lo refeja esta lnea jurisprudencial la ela-
boracin de una serie de actos que constituyen artimaas o engaos no es
un requisito para que se confgure el delito, pues se analiza tambin el ocul-
tamiento de informacin. en cualquier caso, la teora de la puesta en escena
o mise en scene ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia pe-
nal de la Corte suprema de Justicia e incide de manera clara en el rol de la
vctima en este delito. se puede afrmar a partir de la jurisprudencia que se
47 dem.
29
ver a continuacin, que cuando se est frente a este tipo de circunstancias,
la autotutela de la vctima no slo no es un elemento del tipo penal, sino que
ni siquiera se tiene en cuenta al momento de decidir sobre la imputacin de la
conducta. en otras palabras, cuando la estafa se confgura a partir de un en-
gao elaborado por varias actuaciones y la puesta en escena de una situacin
falsa, no tiene cabida analizar el papel de la vctima.
en 2009
48
la sala de Casacin penal de la Corte estudi un caso en
el que una sociedad comercial productora de qumicos mantuvo una relacin
comercial con una persona que se haca pasar por comerciante, representante
legal de una persona jurdica relacionada con el tema. luego de establecida la
relacin comercial, el sujeto se apropi de los bienes objeto del contrato sin
pagarlos y desapareci, revelndose entonces que se trataba de una persona
jurdica fcticia y que la aparente condicin de comerciante y representante le-
gal era falsa. en la demanda de casacin a la Corte se le solicit analizar, entre
otras cosas, la conducta desplegada por la vctima ante la ausencia de verif-
cacin por parte de sta de la existencia de la persona jurdica contratante.
no obstante, la Corte seal que en este tipo de situaciones el
mencionado anlisis no tiene cabida, al establecer que la maniobra realizada
por el sujeto activo de la conducta () no se circunscribi a una nica menti-
ra o ausencia de informacin dentro de la realizacin de un negocio jurdico,
sino que se trat de un acto complejo, elaborado y falaz que le represent
un provecho ilcito, pues su patrimonio se vio incrementado bajo la errnea
creencia, por parte de los empleados de la frma (), de que le estaban ven-
diendo productos a una sociedad () que ni siquiera haba nacido a la vida ju-
rdica y que, en razn de ello, era imposible de ejecutar por la va civil.
49
para
la Corte resulta un contrasentido que el demandante extrae en el compor-
tamiento del distribuidor () la exigencia de un formalismo a cuya pretermi-
sin estuvo dirigida toda la puesta en escena por parte del encausado.
50
la
sentencia estableci claramente una subregla consistente en que este tipo
de circunstancias transcienden del mbito privado al mbito jurdico penal,
a partir del cual no es posible para la Corte analizar el comportamiento ne-
gligente de la vctima o el nivel de autotutela exigida, cuando se tiene que,
48 CsJ penal, 4/02/09, r26197, Je socha.
49 dem
50 dem.
30
debido a la conducta artifciosa desplegada por el procesado, el primero ja-
ms pudo actuar libre y responsablemente en un sentido jurdico, sin haber
tenido la oportunidad de conocer la situacin generadora del riesgo (como
s habra podido conocerla ante el simple silencio o ante una mentira no tan
elaborada de la contraparte).
51

Como se observa en la representacin grfca de la lnea, este l-
timo planteamiento de la Corte se acerca ms a la tesis a, pues es claro que en
la circunstancia de una maquinacin o cadena de engaos, slo es exigible un
nivel mnimo de diligencia por parte de la vctima y el anlisis se concentra en
la conducta desplegada por el sujeto activo.
finalmente, en 2010
52
la Corte conoci una demanda de casacin
en el conocido caso del desfalco de fonColpuertos, el fondo pensional
de puertos de Colombia. el caso fue muy conocido a nivel nacional porque
un gran nmero de personas, entre los cuales se encontraban empleados de
la anterior empresa del estado, fueron condenados por los delitos de estafa,
falsedad en documento pblico, prevaricato, peculado por apropiacin y con-
cierto para delinquir, principalmente por el cobro y posterior pago de acreen-
cias laborales en favor de algunos ex trabajadores sin que tuvieran derecho
a percibirlas. Como parte de uno de los procesos de este caso, la Corte su-
prema de Justicia conoci una demanda de revisin contra una sentencia de
casacin en la que se alegaba, entre otros asuntos que no son relevantes para
esta lnea, que se exiga cierto nivel de diligencia a los empleados de fon-
Colpuertos, que la ausencia de esa diligencia desvirtuaba la posicin de
garante de los condenados y que por tanto no se confguraba el tipo penal de
estafa. en este caso, la estafa se habra producido a partir del pago indebido
de acreencias laborales, frente a las cuales ya se haba pronunciado la Corte
Constitucional negando la solicitud ante una accin de tutela.
la Corte suprema de Justicia empez su anlisis diferenciando
este caso de los negocios jurdicos en los que media ausencia parcial o total
de informacin por parte de una de las partes, ocasionando el detrimento pa-
trimonial de la otra. para la Corte el caso frente al cual se propone la accin
de revisin, a pesar que en el plano jurdico se bas en el delito de estafa, el
51 dem.
52 CsJ penal, 27/07/10, r31468,J. Bustos martnez
31
suceso del que deriva no surgi con ocasin de un negocio jurdico, sino de
una situacin administrativa de derecho laboral, la cual, supuestamente, daba
origen al pago de unas acreencias laborales insolutas que deban cancelarse
con dineros del estado.
53
la Corte estableci entonces una diferenciacin im-
portante en virtud del caso, ya no por las caractersticas del engao, sino por
sus consecuencias para la sociedad.
se estableci en esta sentencia una subregla importante a par-
tir de la cual la Corte reconoci la prevalencia del principio constitucional de
buena fe que gobierna las actuaciones de particulares y las de las autoridades
pblicas, pero aclar que en virtud de ste de ninguna manera se puede per-
mitir que una afectacin al patrimonio del estado y las entidades que lo repre-
sentan permanezca impune. la Corte concluy que no es viable en este caso
alegar la ausencia de autotutela por parte de la vctima y si se observa, ms
all de cualquier motivacin adicional relacionada con la complejidad del caso
en particular, el argumento de mayor peso son los efectos que esta conducta
tiene, no slo sobre la vctima, sino sobre la sociedad en general. este ltimo
fallo de la Corte suprema se refeja tambin en la grfca ms cercano a la tesis
a. teniendo en cuenta diversos factores, la Corte suprema de Justicia sigue
teniendo un nfasis ms fuerte en la conducta del sujeto activo y la autotutela
de la vctima no es, de manera objetiva, un elemento del tipo penal.
53 dem.
32
4.
ConClusiones
tal como se mencion al principio de este captulo, responder a
la pregunta por si la diligencia de la vctima es o no un elemento del tipo pe-
nal de estafa requiere el anlisis de una serie de elementos aparentemente
ajenos al tema de la autotutela de la vctima. en particular el delito de estafa
pone en evidencia una realidad social de la cual se pueden derivar conductas
socialmente desaprobadas desde el punto de vista jurdico penal y en donde
en ocasiones, la vctima se encuentra en una posicin de vulnerabilidad frente
al sujeto activo de este delito.
el anlisis de este tema involucra importantes principios gene-
rales como el principio de buena fe, el de la autonoma de la voluntad, pero
adicionalmente, tal como se refeja en esta lnea, trasciende la esfera priva-
da para pasar a lo pblico y en concreto, a lo jurdicamente reprochable. as,
como parte del anlisis de este tipo penal, pero de manera especfca frente
a la vctima, el estado entra a conocer en detalle las relaciones de la esfera
privada entre los sujetos, las califca y las juzga.
del anlisis realizado y como se refeja en la grfca, la jurispru-
dencia oscila entre las tesis a y la B, dependiendo de las circunstancias espe-
cfcas de cada caso. se observa eso s un inters claro en la jurisprudencia por
proteger a la vctima, sea porque se le exige una conducta preventiva frente a
este delito, porque se detiene la Corte a estudiar cada circunstancia en parti-
cular y valorar la condicin de vulnerabilidad de la vctima, o porque condena
sin tener en cuenta la autotutela en aquellas circunstancias que por el tipo de
engao o artimaas, o el efecto sobre la sociedad, ponen a la vctima en un
nivel especial de vulnerabilidad.
todo esto denota una especial preocupacin de los jueces por los
efectos que el delito de estafa tiene en la seguridad jurdica y en la relaciones
entre los particulares y las autoridades pblicas. particularmente, la relacin
entre el delito de estafa y la corrupcin como fenmeno que fomenta una cul-
tura de la ilegalidad y que tiene efectos negativos sobre la sociedad en general
parece ser de especial inters para la Corte.
33
desarrollado por domingo rafael Garca prez y
miguel ngel leal Gonzlez en el marco del iv Curso
de formacin Judicial inicial para magistrados (as)
y Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
leGtima defensa
en la ria
1.
es JurdiCamente admisiBle la
leGtima defensa en la ria Como
eximente de responsaBilidad?

el fenmeno de la ria, entendida sta como pelea violenta que
se presenta en la calle o en un bar entre dos o ms personas, es extremada-
mente comn en Colombia. las cifras de los ltimos aos del instituto de me-
dicina legal y la fiscala General de la nacin son alarmantes, tanto por las
personas que resultan heridas cada hora por causa de las rias, como porque
las rias, junto con las venganzas personales, constituyen las principales cau-
sas de homicidios en Colombia. por este motivo, se trata de un fenmeno que
merece especial atencin y que afecta de manera directa el papel del juez al
momento de analizar las circunstancias en que se produce un homicidio, la
tipicidad y antijuridicidad de la conducta en relacin con el tipo penal y la posi-
ble existencia de eximentes de responsabilidad. as, cuando dos o ms perso-
nas ponen voluntariamente en peligro bienes jurdicos protegidos por la legis-
lacin penal como la vida y la integridad personal y como resultado de ello se
comete un homicidio, aparece un dilema claro para el juez en relacin con la
posible antijuridicidad de la conducta que debe ser tratado cuidadosamente.
el juez se enfrenta a un dilema de carcter jurdico penal pero adicionalmente
a una realidad social que requiere una lectura justa de los hechos y el reproche
por parte de la ley a este tipo de situaciones.
34
la pregunta sobre si es jurdicamente admisible la legtima de-
fensa en la ria como eximente de responsabilidad ha tenido varias respuestas
en la jurisprudencia, pero en cualquier caso ha requerido siempre de un anli-
sis detallado de las circunstancias en que se presentaron los hechos. en rela-
cin con la legtima defensa el Cdigo penal (ley 599 de 2000), establece en
su artculo 32 numeral 7 que no habr lugar a responsabilidad penal entre otras
razones cundo: [s]e obre por la necesidad de defender un derecho propio o
ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresin y aclara que: [s]e presume la legtima defensa
en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya pe-
netrado a su habitacin o dependencias inmediatas.
tal como lo establece la norma, la legtima defensa es un dere-
cho establecido en la ley que tiene toda persona de proteger un bien de aque-
llos jurdicamente tutelados, sea ste propio o ajeno. tiene varios elementos
que la confguran y que es preciso analizar cuidadosamente para entender la
dimensin del problema jurdico que se plantea y su difcultad en el caso de la
ria. para que se confgure la legtima defensa el bien jurdico de que se trata
debe haber sido puesto en riesgo por una agresin antijurdica; de otra parte, la
agresin debe ser actual e inminente y fnalmente, no conjurable por va distin-
ta. la legtima defensa tiene adems un elemento importante de valoracin
de la proporcionalidad. el medio empleado para la defensa debe ser proporcio-
nal a la agresin. Cuando los hechos se producen en el marco de una ria, nin-
guno de estos elementos puede ser evaluado objetivamente. es por eso que
todos estos elementos, tal como se observar, han venido siendo analizados
cuidadosamente por los jueces penales y en particular por la Corte suprema
de Justicia para valorar la posible confguracin de una causal de antijuridici-
dad de la conducta cuando se presenta una ria.
la difcultad que representa el anlisis de si la agresin es en
efecto ilegtima o no, si el peligro en que se encuentra el bien es actual e inmi-
nente o es pasado, si la defensa del bien es en realidad necesaria para impedir
que se cometa la agresin, si la entidad de la respuesta a la agresin es propor-
cionada, explica la problemtica a la que el juez penal se enfrenta en este caso.
pero adicionalmente, el juez tiene una carga muy alta en su labor frente a este
delito. la ocurrencia de homicidios y lesiones personales como resultado de
rias callejeras es adems un indicador de intolerancia y violencia que requiere
35
con urgencia la creacin de polticas pblicas pero que adems exige un papel
mitigador y conciliador en el derecho y en particular, en la labor del juez.
de otra parte, es importante tener en cuenta que el anlisis del
problema jurdico que se propone se circunscribe a las circunstancias de una
ria o pelea callejera. de ah que, tal como se observar, el anlisis est en
todo momento atado estrechamente a determinar en primer lugar que lo que
se present fue una ria y no un ataque premeditado de una persona a otra,
caso en el cual la discusin sobre la legtima defensa sera la misma que la que
puede darse en cualquier delito o contexto. en la ria la agresin viene de ml-
tiples partes o personas, los hechos son generalmente confusos, se producen
intercambios de agresiones verbales y fsicas, se introducen diversos tipos de
armas o se utilizan objetos comunes (como botellas, mobiliario, etc.). es co-
mn que cuando se presenta una ria el ambiente sea agitado, usualmente en
el marco de una festa, un bar o una celebracin local, as como que haya con-
fusin en relacin con la forma como ocurrieron los hechos y los autores de las
diversas conductas, puesto que en general participan en ellas varias personas
con grados diversos de participacin. es por esto que el juez se ve en la difcil
labor de reconstruir la versin de lo ocurrido durante una ria usualmente a
partir de testimonios e inspecciones judiciales al lugar de los hechos, y adi-
cionalmente, analizar el origen y el motivo por el cual quienes se encontraban
presentes portaban armas, si es del caso.
de otra parte, es frecuente encontrar casos en que la ria se debe
a antiguas enemistades, por lo que el juez se ve obligado a indagar si se trat
de una agresin directa con un nico propsito, o si en efecto las agresiones
se presentaron en el marco de una acalorada pelea. todos estos factores son
de gran importancia para el problema jurdico que se analiza, pues tal como se
mencion para que se confgure la legtima defensa el bien jurdico debe haber
sido puesto en riesgo por una agresin antijurdica. qu ocurre entonces cuando
una persona se pone a s misma en riesgo al iniciar o entrar a participar de una
ria? la siguiente grfca refeja la manera como la Corte suprema de Justicia
ha analizado el tema y la respuesta que ha dado al problema jurdico planteado.
Es jurdicamente admisible la legtima defensa
en la ria como eximente de responsabilidad?
CSJust 1946
15284/1999
17196/2002
20926/2004
11679/2005
26268/2007
28940/2009
S.V. Y. Ramrez
TESIS
A
No. La ria desvirta la
condicin de la legtima
defensa relativa a la
puesta en riesgo por una
agresin antijurdica.
TESIS
B
S. Cuando se rompe el
equilibrio del combate
entre las partes
37
el anlisis de esta jurisprudencia se centrar en mostrar las dis-
tintas aproximaciones que la Corte suprema ha hecho al tema de la ria y la
legtima defensa. Como se ver, se trata de una lnea relativamente estable en
la que existen nicamente dos aproximaciones: i) el anlisis de la voluntarie-
dad de las partes o el dolo en la ria (primer round: la intencin, el dolo y quin
empez la pelea); y ii) la ruptura del equilibrio del combate (segundo round y
fnal: el transcurso y el fnal de la pelea). ms all de lo jurdico, conviene leerlas
con dos preguntas constantes hasta dnde la legtima defensa puede des-
virtuar la ilicitud de una ria? y cul debe ser el papel del juez en relacin con
los incentivos que puedan generar sus fallos frente a este tipo de conductas?
3.1 De la intencin dolosa de quien inicia o mantiene una pelea,
o de la ria como una contienda voluntariamente acordada
la primera referencia jurisprudencial que trata el tema es de
1946
54
y an cuando el anlisis de esta lnea comenzar a partir de 1999, es im-
portante mencionarla porque ha sido retomada por la jurisprudencia actual de
manera reiterada como una jurisprudencia vigente en relacin con la ria y la
posible existencia de eximentes de responsabilidad. en su momento la Corte
plante la existencia de una diferencia clara entre: i) aceptar una pelea o bus-
car la ocasin para que se desarrolle
55
; y ii) esperar preparado para que una
agresin se presente. el elemento que se tuvo en cuenta como predominante
fue la intencin dolosa de quien iniciaba o participaba en una pelea. mientras
que quien acepta o busca la ocasin para que se desarrolle una pelea tiene
dolo en relacin con la agresin, no ocurre igual cuando alguien temiendo una
agresin est preparado para ella y acta en defensa propia.
en primer lugar, al estudiar los efectos que puede tener sobre la
determinacin de la existencia o no de una legtima defensa, la Corte concluy
que si alguna de las personas que participaron de los hechos estaba previamen-
te armada, pierde la defensa una caracterstica esencial para su legitimidad,
54 CsJ penal, 11/06/1946, a. Gmez prada.
55 dem.
38
IMPLICACIONES JURDICAS DE LA PROHIBICIN DE DOBLE MILITANCIA EN LOS PARTIDOS POLTICOS EN COLOMBIA
como es la inminencia o lo inevitable del ataque.
56
no obstante, agreg que
ningn precepto de moral o de derecho prohbe estar listo para la propia tu-
tela, es ms, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a
tiempo y efcazmente contra ellos.
57
la Corte estableci que en efecto cuando
se est ante una ria, existe la intencin clara de dar inicio o mantener una pelea.
segn sta ni hay ria sin intencin de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el
propsito o intencin dolosa de causar dao al contrincante.
58
Contrario a ello
cuando el caso es de legtima defensa, pese a que en ella pueden presentarse
peleas o combates uno de los contrincantes lucha por su derecho nicamen-
te, cumple con un deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones
esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece.
59

tal como se evidencia en los apartes citados, el primer acerca-
miento que hace la Corte suprema establece una diferenciacin clara entre la
fgura de la legtima defensa y las circunstancias que caracterizan una ria. para
la Corte, si bien es viable que una persona temiendo una agresin en su contra
se provea de los mecanismos adecuados para su defensa, se encuentra en una
situacin distinta de la legtima defensa cuando su intencin es la de dar inicio
o perpetuar una pelea, ya que aqu est estrechamente ligado con la intencin
de causar dao al otro. este primer planteamiento responde al problema jurdi-
co planteado acercndose ms a la tesis a. la ria desvirta la condicin de la
legtima defensa relativa a la puesta en riesgo por una agresin antijurdica. no
obstante, como se ver posteriormente, es precisamente a partir de esta juris-
prudencia, del anlisis de la inminencia o lo inevitable del ataque, que la Corte
suprema encontrar elementos para acercarse a la tesis B.
ms de cincuenta aos despus, en 1999
60
la Corte suprema de
Justicia retom de algn modo lo planteado en 1946 y analiz principalmente
las condiciones especfcas de la ria, as como la intencin de dar inicio a sta
o participar en ella. por supuesto entre 1946 y 1999 existieron casos de ria, no
obstante la sentencia de 1946 constituye una referencia conceptual que no ha
desaparecido en la lnea jurisprudencial. Cobran especial relevancia los hechos
particulares del de 1999 pues no parecen anlogos a los que caracterizan las
56 dem
57 dem
58 dem
59 dem
60 CsJ penal, 06/12/1999, r.15284, C.e. meja.
39
sentencias en donde se realiza este anlisis tal como se ver con posterioridad
en esta lnea. la Corte conoci una demanda de casacin por supuesto error
judicial en la valoracin probatoria en un caso en el que dos sujetos en estado
de embriaguez se haban acercado a un establecimiento comercial privado,
golpearon la infraestructura, iniciaron una discusin violenta con el celador y
este ltimo termin causndole lesiones graves con arma de fuego a uno de
ellos. el tribunal que conoci el caso descart la opcin de que el sujeto que
dispar lo hubiese hecho en legtima defensa.
para empezar la Corte analiz si existi o no una ria, planteando
que () el fenmeno de la ria implica la existencia de un combate en el cual los
contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse dao a travs de mu-
tuas agresiones fsicas. no alcanza a confgurarse, por lo tanto, a partir de simples
ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamien-
to fsico entre los opositores.
61
la Corte hizo un estudio cuidadoso de los distintos
testimonios sobre los hechos y concluy que la persona que dispar se encontraba
ante un riesgo actual e inminente de una agresin contra su vida e integridad. es
slo al momento de descartar la existencia de una ria que decide que a partir de
los hechos se renen los elementos para que se confgure una legtima defensa.
de ah que en relacin con el caso haya decidido casar la sentencia puesto que
descartado que el procesado haya sido provocador de una ria inexistente, el fallo
recurrido se queda sin esos dos pilares que le sirvieron de fundamento para afrmar
la antijuridicidad de la conducta.
62
esta sentencia se ubica en la grfca en la tesis
a, pues la Corte concluye que la legtima defensa no tiene cabida en casos de ria.
en 2002
63
la Corte conoci en sede de casacin un caso de homi-
cidio cometido con arma corto punzante en el contexto de una ria a partir
del cual acentu las caractersticas de la ria y sus diferencias con la legtima
defensa. por estos hechos fueron condenadas dos personas que participaron
en la ria, el primero como autor y el segundo como cmplice y se califc el
tipo penal como homicidio simple.
en su anlisis del caso la Corte suprema retom la jurispruden-
cia anterior y en particular la diferenciacin que se vena haciendo entre las
61 dem.
62 dem
63 CsJ penal, 26/06/2002, r17196, f. e. arboleda.
40
circunstancias de la ria y la legtima defensa. al respecto, la Corte reiter que
[l]o que en realidad diferencia la ria de la legtima defensa, no es la existencia
de actividad agresiva recproca, ya que, es de obviedad entender, sta se da en
ambas situaciones, sino adems la subjetividad con que actan los intervinientes
en el hecho, que en un caso, el de la ria, corresponde a la mutua voluntariedad
de los contendientes de causarse dao, y en el otro, el de la legtima defensa,
obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresin ajena, injusta,
actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.
64
para la Corte era
claro que tanto en la ria como en la legtima defensa hay agresin, pero consi-
der que existen diferencias en la manera como esta ltima se presenta en uno
y otro caso, pues en el primero la agresin es propiciada voluntariamente.
lo que llama la atencin de este caso es que de los hechos no
est muy claro cmo se present la pelea ni quines fueron los autores de los
delitos. as, la Corte entr a analizar de manera detallada los testimonios y
la valoracin que se hizo de ellos, abandon por un momento el escenario de
la ria para valorar las circunstancias previas y el contexto social en el que se
desarrollaron los hechos. la Corte concluy que las personas involucradas en
la pelea () decidieron enfrentarse por la enemistad que los separaba de an-
tao, modalidad imposible de soslayar que obliga acudir a la posicin de eva-
luacin de vieja data, que no ha sufrido cambio en la jurisprudencia de la Corte
suprema ni en la doctrina, consistente en que se trata de acontecimiento que
excluye la legtima defensa, pues la pelea o combate que signifca, requiere
en los contrincantes el propsito de emplear la violencia para lesionar al otro,
mientras que la defensa para ser legtima, de suyo tiene que excluir esa inten-
cin de ocasionar dao ().
65

la Corte intent mantener la diferencia entre la ria y la legti-
ma defensa basada en la voluntariedad en la agresin, pero en este caso para
establecer si hubo o no voluntad indag las condiciones especfcas en que se
presentaron los hechos y las posibles relaciones de enemistad previas a que se
produjera la ria. para la Corte en este caso: () resulta claro, que el juzgador
de segunda instancia prescindi de la valoracin social y jurdica de los aconte-
cimientos que encontr acreditados y contrariando las reglas de la sana crtica,
en especial las de experiencia, infri forzadamente que () hubo una contienda
64 dem.
65 dem.
41
voluntariamente acordada, cuando lo cierto es que la realidad probatoria da lu-
gar a establecer inequvocamente que el procesado no se enfrent con quien
result muerto, no se trab en ninguna disputa fsica, no luch, no combati.
66

de acuerdo con el aparte citado, el que la contienda hubiere sido voluntaria-
mente acordada o aceptada, permita entrever que se est ante una ria y por
ende, al menos por ahora, no dejaba cabida para una legtima defensa.
adicionalmente, la Corte introdujo en esta sentencia un elemen-
to que sera retomado unos aos ms tarde como fundamento de un cam-
bio jurisprudencial. en relacin con los hechos del caso en particular, la Corte
plante que [e]n este caso, una vez alteradas (al acceder los contrincantes a
la utilizacin de instrumentos) y aceptadas las condiciones de la reyerta, no
hubo modifcacin posterior. ninguno de los contendientes introdujo otro
elemento de mayor entidad daina que rompiera el equilibrio, sin que pueda
considerarse como tal, a diferencia de lo expuesto en el fallo impugnado.
67

Como se observa, ms all de analizar los instrumentos utilizados y la natura-
leza del combate que se present entre las partes, la Corte suprema introdujo
un nuevo elemento relativo al equilibrio y la proporcionalidad en el combate.
tal como se ver con posterioridad, es precisamente el equilibrio del combate
el elemento a partir del cual la Corte entra a estudiar la posibilidad de que la
legtima defensa sea jurdicamente admisible en los hechos de una ria.
en este caso la Corte suprema decidi no casar la sentencia y
mantener la absolucin por la existencia de una legtima defensa, porque en-
contr que no se trat de una ria y por ende poda existir legtima defensa.
ante el problema jurdico que se analiza en esta lnea jurisprudencial, esta de-
cisin se acerca nuevamente a la tesis a, pues la Corte concluye que es en la
medida en que puede establecerse que los hechos no constituyen una ria, la
legtima defensa era aplicable.
en igual sentido, en el ao 2004
68
la Corte resolvi de manera si-
milar un caso de homicidio en el marco de una ria. la Corte se concentr en
analizar la procedencia del arma, el contexto y las particularidades de la pelea
que se present, y no estudi detalladamente ni las condiciones que confgu-
raron la legtima defensa ni la naturaleza de la ria.
66 dem.
67 dem
68 CsJ penal 02/06/2004, r20926, e. lombana.
42
para el 2005
69
la incompatibilidad de ambas fguras se mantu-
vo, an cuando apareci en la jurisprudencia el concepto de la ruptura de la
igualdad en el equilibrio del combate. tras conocer en sede de casacin una
demanda en relacin con la condena por homicidio producido en el marco de
una ria, la Corte suprema hizo un anlisis muy completo de toda la jurispru-
dencia anterior sobre la legtima defensa en la ria. en su sentencia, reafrm
la naturaleza de mutua agresin de la ria y adicionalmente aclar y explic
su incompatibilidad con la fgura de legtima defensa como eximente de res-
ponsabilidad. para la Corte: [c]uando dos personas deciden simultneamen-
te y de manera intempestiva irse a las armas con la intencin de agredirse,
en efecto, se sitan al margen de la ley y en el marco de una ria donde no
hay lugar a alegar legtima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los
contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate.
70
as pues,
la Corte estableci que en la medida en que tanto el acusado como la vctima
en el presente caso intercambiaron disparos con el nimo de agredirse, a cada
uno le corresponda responder por los daos causados y por tanto no haba
lugar a considerar un error en la valoracin probatoria con miras a alegar una
legtima defensa. si bien la nocin de la ruptura del equilibrio en el combate
no es determinante para llegar a una decisin en este caso, se ver como un
elemento importante en jurisprudencia posterior.
la tendencia sigue siendo similar para el 2007
71
cuando la Corte
suprema conoci un caso en el que se encontraban varias personas tomando
licor en un establecimiento y la llegada de un tercero con un caballo produjo
una fuerte y violenta discusin. una de las personas que se encontraba all se
retir del recinto por un arma, regres y se produjo un intercambio de disparos
que tuvo como consecuencia la muerte de una persona. al respecto la Corte
hizo un recuento de toda la jurisprudencia sobre el tema ya mencionada, rei-
ter las conclusiones planteadas en el 2005 sobre la ruptura del equilibrio del
combate y concluy que en vista de que se trata de una agresin mutua no
poda hablarse de legtima defensa.
en este caso quien segn el relato de los hechos dio inicio a la ria
fue quien fnalmente perdi la vida en la pelea, ante lo cual la Corte especifc
que () aunque el occiso fue quien la inici, lo cierto es que los procesados la
69 CsJ penal, 25/06/2005, r11679,y. ramrez.
70 dem.
71 CsJ penal 07/03/2007, r26268, m. pulido.
43
aceptaron voluntariamente, al punto de prepararse para el regreso de aqul, a
quien cuando ello sucedi lo recibieron a bala.
72
la Corte lleg a dos conclu-
siones a partir del anlisis de este caso. en primer lugar reiter la subregla que
la Corte suprema plante desde 1946, segn la cual si la vctima y el acusado
intercambiaron disparos entonces cada uno debe responder por los daos cau-
sados al otro. de otra parte, que cuando se est frente a una ria no tiene cabida
el anlisis de los hechos como si se tratase de una agresin intempestiva, pues
para la Corte en este caso lo esperado por los procesados fue precisamente la
contienda armada en la que () hubo una recproca intencin lesiva, y que no
permite la prdica de la causal de ausencia de responsabilidad de la necesidad
de defensa de un bien propio o ajeno contra una agresin actual o inminente.
73

se trata de una subregla que permite entrever una poltica criminal por parte de
la rama judicial que condena las agresiones mutuas en el contexto de una ria,
que descubre la voluntariedad de agresin que se esconde tras esta denomina-
da prctica social y la reprocha abiertamente. para la Corte los penosos resul-
tados que deja la ria son consecuencia de una voluntaria y recproca intencin
lesiva, lo que determina directamente la responsabilidad en los resultados.
la Corte se mantiene an en una posicin abierta a considerar la
posibilidad de la existencia de un eximente de responsabilidad, pero perma-
nece todava en la conclusin de que el hecho de que exista esa mutua volun-
tad de agresin implica per se una responsabilidad para cada una de las partes
de acuerdo con su comportamiento y las consecuencias que ste tenga. no se
trata de una califcacin previa de la ria, o de una diferenciacin entre esta l-
tima y la legtima defensa, como se vena viendo en la jurisprudencia reciente,
sino de un anlisis cuidadoso y detallado de las circunstancias y de la voluntad
de los sujetos que se ven inmersos en la pelea. sin embargo, como se observa
en la grfca, esta sentencia se mantiene con una fuerte tendencia hacia la
tesis segn la cual la ria desvirta la condicin de la legtima defensa relativa
a la puesta en riesgo por una agresin antijurdica.
3.2 Del equilibrio del combate
finalmente, en el 2009
74
la Corte llen de contenido la referencia
jurisprudencial que de manera pasajera haba mencionado en fallos anteriores
72 dem.
73 dem.
74 CsJ penal, 21/09/ 2009, r28940, m. Gonzlez.
44
relacionada con el equilibrio o la igualdad en el combate. analiz una deman-
da en sede de casacin por un caso en el que se produjo una discusin violenta
entre un grupo de personas, en la que se utilizan distintos elementos como
armas (palas, sillas, navajas) y que termina con la muerte de una de ellas.
en este caso la Corte concluy que estaba frente a una ria, den-
tro de la descripcin que la jurisprudencia ha hecho de este fenmeno, as es-
tableci que [e]n este caso los dos protagonistas consintieron ocasionarse
dao en el cuerpo y su salud y aceptaron, igualmente, la alteracin ms nociva
de sus condiciones. Ciertamente, cuando el procesado esgrimi el arma corto
punzante el occiso hizo lo propio armndose de una pala. el empleo de cual-
quiera de estos elementos, vale decir, resulta letal de llegar a alcanzar deter-
minadas zonas del cuerpo humano, sin que cualquiera de ellos conceda una
ventaja ostensible con respecto al otro, con lo cual queda demostrado que
exista una probabilidad de dao comn y proporcionado, presupuesto indis-
pensable para que se confgure este fenmeno.
75
en la medida en que la demanda apel a las condiciones de de-
bilidad, desigualdad de tamao o edad de algunas de las personas involucra-
das en la ria, la Corte suprema analiz las condiciones de igualdad en que
se dio el enfrentamiento entre las partes. inicialmente encontr que en la
medida en que ambas gozaban de las mismas capacidades fsicas y menta-
les, estaban en un plano de igualdad para repeler la accin de la otra parte.
no obstante, en su anlisis paso por paso de la manera como se present la
contienda la Corte concluy que en un momento determinado en efecto se
rompi el equilibrio entre las partes. para la Corte: [e]xistiendo, entonces,
relativo equilibrio entre los dos contendores, se torna desmedida la accin
de esgrimir la navaja por parte del procesado. esa invitacin a proseguir la
reyerta pero en condiciones ms dainas, mediante el empleo de armas, fue
de inmediato aceptada por el occiso, quien regres a la ferretera para apro-
visionarse de un instrumento con el cual tambin pudiera ocasionar dao a
la humanidad de su adversario.
76
en esta sentencia, la Corte suprema fja la que es tal vez la su-
bregla ms importante a la fecha sobre la legtima defensa en la ria. para
75 dem.
76 dem.
45
la Corte, en la medida en que la ria tiene una naturaleza ilcita, no es en
principio viable hablar de la excluyente de responsabilidad de legtima de-
fensa, pues est claro que existe una intencin recproca de causarse dao
en las partes que participan de ella. no obstante, para la Corte existe una
excepcin a este principio que se da cuando los contrincantes rompen las
condiciones de equilibrio del combate.
si bien esta no es la primera vez que se trata el tema del equilibrio
en el combate en el marco de la ria, s es la primera vez que la Corte suprema
de Justicia da un paso ms all de analizar si existi o no una ria, las circuns-
tancias sociales y el contexto en que se presentaron los hechos, y pasa a ana-
lizar en concreto el tema de la ruptura del equilibrio. en efecto, si el anlisis se
centra ahora en el equilibrio en el combate, la jurisprudencia se acerca mucho
ms a la tesis B en la que la legtima defensa es admisible para un caso de ria,
an cuando slo lo sea en la salvedad planteada. en el caso de esta senten-
cia la Corte decidi no casar y en cambio encontr que precisamente por la
ausencia de la ruptura en el equilibrio, el tribunal que conoci inicialmente el
caso no debi haber decretado a favor del sindicado la causal de exclusin de
responsabilidad de legtima defensa.
en relacin con este fallo el magistrado ramrez present un sal-
vamento de voto en el que manifest que se apartaba de la decisin adoptada
por la Corte suprema y sus consideraciones en relacin con la ruptura del equi-
librio en el presente caso. para el magistrado en mencin s se rompi el equili-
brio del combate en el caso y () los hechos estuvieron cubiertos por la causal
excluyente de antijuridicidad denominada legtima defensa, en atencin a que
el procesado estaba en situacin de privilegio frente al ordenamiento porque
en la situacin concreta velaba por sus bienes jurdicos.
77
para el magistrado,
an cuando el procesado se hubiere puesto voluntariamente en el contexto de
agresin mutua que representa una ria, el que durante la misma se hubiere
roto el equilibrio del combate en su contra le daba una proteccin especial por
parte del ordenamiento jurdico que constitua una legtima defensa al mo-
mento de entrar de manera violenta a repeler la agresin. este salvamento
de voto introdujo un anlisis ms profundo que privilegia el derecho de toda
persona a su propia tutela y ampla las circunstancias en las cuales se tiene
derecho a la proteccin de la vida e integridad por considerar que ms que
77 CsJ penal, 21/09/ 09, sv y. ramrez.
46
ante una provocacin, se est ante un agresor. no es claro sin embargo en
esta tesis en qu momento se desfgura o se vuelve lcita la circunstancia ilcita
de dar inicio a una ria; no es claro si deja de ser duramente reprochable esta
penosa prctica social; si el ordenamiento jurdico protege entonces a quien
voluntariamente participa de ella y si el juez tiene presentes, ms all de los
debates dogmtico jurdicos que se puedan dar en las instancias legales, el
tipo de incentivos que esto puede generar en una sociedad intolerante y vio-
lenta como la nuestra.
esta es quizs la posicin que ms se acerca a responder afrma-
tivamente al problema jurdico que se estudia en esta lnea jurisprudencial.
a la pregunta por si es jurdicamente admisible la legtima defensa en la ria
como eximente de responsabilidad, la repuesta sera s, y al igual que el fallo
de la Corte en esta sentencia, el magistrado en su salvamento condiciona esta
posibilidad a que se rompa el equilibrio del combate entre las partes.
47
ConClusiones
los distintos elementos que han debido tener en cuenta los jue-
ces penales al responder este problema jurdico refejan una realidad social
compleja, en la que el juez no slo ha tenido que aplicar la ley y hacer un an-
lisis jurdico penal de la conducta y la norma, sino devolverse a los hechos,
valorar la intencin de las partes y el contexto en que estos se produjeron.
una mirada apresurada al tema permitira pensar que al opera-
dor judicial no le corresponde conceder eximentes de responsabilidad en ca-
sos como la ria, pues ello podra generar incentivos perversos cuando es cla-
ro que la ria se presenta en circunstancias de agresin ilegtima y en las que
usualmente media la clara intencin (o incluso dolo) de las partes por agredir-
se mutuamente. qu ocurre sin embargo cuando la ria est ms cerca de la
normalidad que de la excepcionalidad? y la pregunta va orientada a pensar,
qu ocurre con el derecho a la legtima defensa de quienes desafortunada-
mente viven en sectores y contextos en los que la violencia es la generalidad.
en efecto, como ha sido expuesto el fenmeno de la ria como prctica social
es uno de los principales escenarios en los que se presentan muertes violentas
en Colombia. ante circunstancias como estas no es posible desconocer que el
derecho puede actuar tambin como instrumento de cambio en la sociedad y
que la decisin de un juez o varios en un determinado sentido puede enviar a la
sociedad mensajes afortunados o desafortunados que terminen por prevenir
o patrocinar estas conductas.
ahora bien, la jurisprudencia estudiada en el marco de esta l-
nea sugiere tambin de manera tangencial que toda persona tiene derecho
a la autoproteccin de la vida y la integridad, a la propia tutela. si se observa
cuidadosamente, la subregla de la Corte suprema de Justicia en este sentido
permanece intacta desde 1946. en efecto, rara vez la Corte se detiene a cues-
tionar el porte de armas por parte las personas involucradas en los hechos, en
los que por supuesto en la mayora de los casos se carece de salvoconducto.
lo extrao es que la Corte no parece hacer un anlisis conjunto entre el porte
ilegal de armas y la ilicitud de la ria. el derecho a protegerse a s mismo pare-
ce ser de tal entidad que ni siquiera se pondera a la luz del hecho de que la ria
sea una prctica social reiterada para resolver los confictos de la sociedad.
4.
48
para terminar, en necesario preguntarse qu ocurre si la Corte
suprema extiende a todos los casos de rias callejeras en los que se presentan
homicidios la posibilidad de alegar causales de antijuridicidad como la legti-
ma defensa. Hasta qu punto esto puede incrementar las tasas de muertes y
lesiones por peleas, e incluso, el porte personal de armas? y en ese caso cul
debe ser entonces el papel del juez? lo que queda claro es que la responsabi-
lidad del juez en un tema como ste excede su labor como operador judicial,
no puede reducirse de ningn modo al ejercicio de aplicacin de una norma y
lo obliga a evaluar las posibilidades directas que tiene de prevenir o promover
la violencia en las rias.
49
1.
ensayo elaborado a partir del trabajo de investigacin desarrollado
por paulo Csar Becerra Jordn, adalberto daz espinosa, albeiro
robar manzano, Hctor Constatino salazar, Javier ospino
Guzmn, felipe mendoza rojas y Julin andrs duran puentes
en el marco del iv Curso de formacin Judicial inicial para
magistrados (as) y Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
pertenenCia a Grupos
armados orGaniZados:
delito poltiCo o
ConCierto para delinquir
qu delitos Cometen quienes perteneCen
a Grupos armados orGaniZados?

ms de cincuenta aos de conficto armado en Colombia han
llevado a las altas Cortes a pronunciarse en numerosas ocasiones sobre las
conductas delictivas que se desprenden de la pertenencia a grupos armados
organizados.
78
el ideal republicano y liberal de que la protesta y la oposicin al
gobierno son opciones legtimas que se derivan del derecho a disentir y que
facilitan la revocatoria de autoridades injustas implic la consagracin de los
benefcios de indulto y amnista para los delitos polticos
79
desde la Constitu-
cin de 1832. a diferencia de los delitos ordinarios cuya motivacin ha sido
78 a lo largo de este captulo nos referiremos a grupos armados organizados en los trminos
del protocolo ii adicional a los Convenios de Ginebra. es decir a grupos que segn el art-
culo 1 de este instrumento cuenten con la direccin de un mando responsable, ejerzan
sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.
79 actualmente el Cdigo penal contempla los siguientes delitos polticos:
artculo 467. Rebelin. los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al
Gobierno nacional, o suprimir o modificar el rgimen constitucional o legal vigente, in-
currirn en prisin de seis (6) a nueve (9) aos y multa de cien (100) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
artculo 468. Sedicin. los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir tran-
sitoriamente el libre funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigentes, incu-
rrirn en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
50
PERTENENCIA A GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS: DELITO POLTICO O CONCIERTO PARA DELINQUIR
vista como egosta y perversa, la motivacin de los delitos polticos ha sido
entendida por el constituyente como altruista, en tanto se entiende que los
rebeldes han empuado las armas en defensa de causas justas.
de ah que la Constitucin de 1991 le d un trato benigno a estos
hechos delictivos. as, autoriza al Congreso de la repblica a conceder, por
motivos de conveniencia pblica, amnistas o indultos generales por delitos
polticos (art. 151 num. 17) y al Gobierno a conceder indultos por delitos pol-
ticos con arreglo a la ley (art. 201 num. 2). de all se desprende que los delin-
cuentes polticos puedan ser congresistas (art 179 num. 1), magistrados (art.
232 num. 3) y diputados (art. 299) y que no puedan ser extraditados (art. 35).
sin embargo el uso de medios terroristas que atentan contra la
poblacin civil y la participacin directa en actividades de narcotrfco, entre
otras actividades econmicas, han hecho que cada vez sea ms tenue la lnea
entre la criminalidad organizada y la accin subversiva. esta discusin teri-
ca cobra relevancia prctica cuando se abre la puerta a procesos de paz que
buscan la desmovilizacin de los grupos armados organizados y cuyo xito
depende en gran medida de la existencia de mecanismos jurdicos que facili-
ten la concesin de benefcios que hagan atractiva la dejacin de las armas y
la reintegracin a la vida civil. este captulo explora la caracterizacin que han
hecho las altas Cortes de los hechos delictivos cometidos por miembros de
grupos armados organizados desde 1950 hasta la fecha.
artculo 469. Asonada. los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la au-
toridad la ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, incurrirn en prisin
de uno (1) a dos (2) aos.
CSJust Auto 25-04-1950
CSJust Auto 23-10-1990
C 052/1992
S.V. C. Angarita
C 052/1992
C 127/1993
C 171/1993
C 214/1993
C 415/1993
C 069/1994
S.V. A. Carbonell,
E. Cifuentes, A. Martnez
y C. Gaviria C 695/1994
C 099/1995
C-225/1995
C 456/1997
S.V. A. Martnez y C. Gaviria
C 456/1997
C 578/2002
C 695/2002
S.V. R. Escobar,
M. Monroy y A. Tafur
C 695/2002
C 762/2002
C 1055/2003
CSJust 21343/2003
CSJust 21639/2003
CSJust 22103/2004
CSJust 24310/2005
CSJust 24312/2005
CSJust 24222/2005
C 928/2005
TESIS
B
S. Todas las conductas de
quienes pertenecen a
grupos armados
organizados constituyen
delitos polticos
TESIS
A
No. Todas las conductas
delictivas de quienes
pertenecen a grupos
armados organizados
constituyen delitos
ordinarios.
C 194/1995
C 1055/2003
CSJust 25317/2006
C 370/2006
CSJust 26945/2007
CSJust 25931/2007
CSJust 29472/2008
CSJust 31421/2009
CSJust 31539/2009
C 936/2010
Constituyen delito poltico las conductas delictivas de
quienes pertenecen a grupos armados organizados?
52
anlisis JurisprudenCial
la jurisprudencia de las altas Cortes sobre la caracterizacin
del tipo de conductas delictivas cometidas por miembros de grupos armados
organizados puede ser analizada a partir de cuatro fases:
en primer lugar una fase entre 1950 y 1995 de delimitacin te-
rica entre qu se considera el delito poltico y qu conductas deben estar de-
fnitivamente excluidas de tal caracterizacin y por lo tanto del acceso a los
benefcios de indulto y amnista. se trata bsicamente de sentencias de cons-
titucionalidad de decretos legislativos expedidos en el marco de estados de
excepcin y que conceden benefcios jurdicos a miembros de grupos armados
organizados que se desmovilicen.
la segunda fase, entre 1997 y 2004, se dedica a explorar qu
tipo de delitos pueden considerarse como conexos con los delitos polticos y
por lo tanto susceptibles de ser indultados o amnistiados. se trata de un pe-
rodo en el que adems de sentencias de constitucionalidad se encuentran
decisiones de la Corte suprema de Justicia frente a colisiones de competen-
cia en casos en los que hay duda sobre la califcacin de guerrilleros como
delincuentes polticos o concertados para delinquir, y sobre la posibilidad de
concursar estos delitos.
la tercera fase se da entre 2005 y 2006, desde la expedicin de
la ley 975 de 2005 hasta la sentencia de la Corte Constitucional que declara
inexequible por vicios de procedimiento el artculo 71 que modifcaba el delito
de sedicin para incorporar la pertenencia a grupos paramilitares. esta fase,
de gran inseguridad jurdica, est compuesta por varias decisiones de la Corte
suprema de Justicia que resuelven colisiones de competencia por casos de pa-
ramilitares que en ocasiones son vistos como delincuentes polticos y en otras
como concertados para delinquir.
finalmente, la cuarta fase, entre 2007 y 2010, consolida el giro
de la jurisprudencia hacia considerar a los miembros de grupos armados or-
ganizados como miembros de organizaciones de crimen organizado que se
3.
53
conciertan para delinquir. en esta fase, bajo el liderazgo de la Corte suprema
se inicia un proceso de desmonte de los delitos polticos, llegando a considerar
la pertenencia en un grupo armado organizado como delito de lesa humani-
dad en s mismo.
al desarrollar estas cuatro fases, intentaremos mostrar que lo
que ha estado en juego, en una dialctica constante entre las ramas ejecutiva
y legislativa y la rama judicial, es la conceptualizacin de una esfera de exclu-
sin absoluta de aquellas conductas frente a las cuales el estado no podra
renunciar a su obligacin de investigar y sancionar.
3.1 Entre el altruismo y el egosmo
la jurisprudencia sobe delitos polticos suele referirse a dos sen-
tencias fundantes de la Corte suprema de Justicia producidas entre 1950 y
1990. en ambas la sub-regla establecida es la misma: mientras que los deli-
tos polticos tienen como fn el mejoramiento de la direccin de los intereses
pblicos,
80
los delitos ordinarios tienen fnes egostas, alejado[s] enteramen-
te de los mviles que defnen por su aspecto espiritual o ideolgico a esa clase
de organizaciones.
81
as, los actos de ferocidad y barbarie que sean cometi-
dos durante la participacin en el movimiento subversivo deben sancionarse
independientemente del delito poltico como tal y por lo tanto no son suscep-
tibles de recibir benefcios de indulto o amnista.
esta fue la jurisprudencia que sostuvo la Corte Constitucional entre
1993 y 1995. la nica excepcin es la sentencia C-052 de 1993, en la que la Corte
revis la constitucionalidad del decreto ley 1833 de 1992, expedido bajo el esta-
do de Conmocin interior decretado ese mismo ao y que dispona la concesin
de benefcios por colaboracin con la justicia para los delitos de competencia de
los jueces regionales. la Corte concluy que los benefcios consagrados eran
constitucionales, aduciendo que el estado est autorizado por razones de pol-
tica criminal a conceder benefcios especiales a cambio de la colaboracin de la
ciudadana () mxime si son de los que conocen los jueces regionales, los cua-
les causan mayor impacto y repercusin en la situacin de orden pblico.
82
en
80 CsJ penal, 25/04/1950, a. Gmez.
81 CsJ penal, 23/10/1990, G. duque.
82 C.Const, C-052/1993, J. sanin.
54
esta ocasin la Corte omiti hacer un anlisis sobre la posibilidad de conceder o
no benefcios jurdicos por cierto tipo de delitos, limitndose a un anlisis tpico
de poltica criminal.
de cara a esta sentencia, el magistrado angarita Barn presen-
t el salvamento de voto que luego sera reiterado por la jurisprudencia de la
sala plena hasta 1995. segn ste [l]a norma revisada se dirige a estimular
la delacin en materia de delitos atroces como son los de terrorismo, que de-
notan una particular perversidad en el agente. () extender las garantas del
delito poltico a los delitos de competencia de los fscales y jueces regionales
implica desconocer la razn de ser del mvil que determin la comisin del
delito. () los delitos polticos son susceptibles de amnista o indulto preci-
samente porque en la realizacin del tipo penal va envuelta una motivacin
supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende modifcar la
sociedad para su mejoramiento. existe una diferencia bsica respecto del
mvil del delito ordinario, en la que el actor siempre obra guiado por fnes
egostas y muchas veces perversos.
83

de ah en adelante la Corte hizo una diferenciacin entre los deli-
tos polticos como altruistas y los delitos ordinarios como perversos y egostas.
asumi una posicin intermedia a partir de la cual el hecho de pertenecer al gru-
po armado organizado se considera un delito poltico, pero las conductas delic-
tivas que se cometan en desarrollo de tal pertenencia son vistas como delitos
ordinarios. as lo refej la Corte en la sentencia C-127 de 1993, en la que revis la
constitucionalidad del decreto ley 2266 de 1991, expedido bajo las prerrogati-
vas del estado de sitio de 1984. este decreto convirti en normas permanentes
una serie de decretos que complementaban algunas normas del Cdigo penal y
establecan normas para facilitar la desmovilizacin de miembros de grupos ar-
mados organizados al margen de la ley. segn la Corte, el decreto era exequible
porque no extenda los benefcios de los delitos polticos a conductas terroristas
o atroces, en particular excluyendo los homicidios cometidos fuera de combate
o aprovechando la situacin de indefensin de la vctima, como delitos que no
pueden ser considerados como delitos polticos bajo ninguna circunstancia. sin
embargo, la Corte advirti sobre la posible confusin entre los delitos polticos
y el terrorismo. segn sta es muy importante que el juez de la causa diferen-
cie en cada caso el delito poltico del simple delito de terrorismo, a partir de los
83 C.Const, C-052/1993, sv, C. angarita.
55
mviles altruistas del sujeto activo del delito poltico, en oposicin al denomina-
do delito comn.
84
ntese el esfuerzo, tanto del ejecutivo como de la Corte
Constitucional por delimitar una esfera de exclusin absoluta e incluir dentro
de sta las conductas terroristas o atroces, que bajo ninguna circunstancia po-
dran recibir los benefcios jurdicos propios de los delitos polticos.
as lo reiter la Corte en la sentencia C-171 de 1993, en la que re-
vis la constitucionalidad del decreto legislativo 264 de 1993, que haba sido
dictado bajo el estado de conmocin interior de 1992. este decreto expeda
normas sobre la concesin de benefcios por colaboracin con la justicia de
manera general. al respecto la Corte consider que el decreto confguraba
indultos encubiertos que cobijaban bajo esa fgura delitos ordinarios como el
narcoterrorismo y delitos atroces. segn la Corte [l]os hechos atroces en que
incurre el narcoterrorismo, como son la colocacin de carrobombas en cen-
tros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemtico asesinato de agentes
del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de
ciudadanos corrientes y hasta de nios indefensos, constituyen delito de lesa
humanidad, que jams podrn encubrirse con el ropaje de delitos polticos.
() resulta paradjico, que a mayor dao social ms posibilidades de obtener
benefcios.
85
en esta ocasin la Corte amplo an ms la lista de conductas
que estaran contenidas dentro de esa esfera de exclusin absoluta.
igualmente en la sentencia C-214 de 1993 la Corte revis la cons-
titucionalidad del decreto legislativo 542 de 1993 dictado bajo el estado de
conmocin de 1992 y por medio del cual se dictaban disposiciones para fa-
cilitar el dilogo con los grupos guerrilleros, su desmovilizacin y reinsercin
a la vida civil. en esa ocasin, la Corte declar constitucional el decreto por
considerar que el secuestro y el homicidio cometido fuera de combate esta-
ban siendo excluidos de la concesin de benefcios debido a su carcter atroz.
segn la Corte, el homicidio que se comete fuera de combate y aprovechan-
do la indefensin de la vctima () no es susceptible de ser favorecido con
amnista ni indulto dado su carcter atroz, ni podra por tanto ser materia de
dilogos o acuerdos con los grupos guerrilleros para su eventual exclusin del
ordenamiento jurdico penal ni de las sanciones establecidas en la ley.
86
84 C.Const, C-127/1993, a. martnez.
85 C.Const, C-171/1993, v. naranjo.
86 C.Const, C-214/1993, JG, Hernndez.
56
lo mismo sucedi en la sentencia C-415 de 1993, a travs de la
cual la Corte revis la constitucionalidad del decreto legislativo 1495 de 1993,
expedido en desarrollo del estado de conmocin interior decretado ese mis-
mo ao y a travs del cual se expidieron normas para la concesin de benef-
cios a quienes abandonaran voluntariamente las organizaciones subversivas.
el decreto estableci que los benefcios no podan extenderse al delito de
secuestro, a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechndose del
estado de indefensin de la vctima, ni a los dems delitos atroces. as, fue el
legislador mismo en esta ocasin el que incorpor en la lista de la exclusin
absoluta una serie de conductas que defnitivamente no podran ser indulta-
das ni amnistiadas. segn la Corte [l]a distincin que hace la regla en comen-
to asegura la constitucionalidad de la estructura principal del decreto, pues
elimina la posibilidad de que, al no distinguir, pudiese cobijar hechos punibles
no susceptibles de ningn trato especial y, por el contrario, merecedores del
repudio colectivo y de una ms rigurosa sancin.
87
similarmente en la sentencia C-069 de 1994, la Corte revis la
constitucionalidad de la ley 40 de 1993 por la cual se adopt el estatuto nacio-
nal contra el secuestro y concluy que era constitucional prohibir la concesin de
indultos y amnistas frente al delito de secuestro, precisando que ello tampoco
era admisible frente a delitos de lesa humanidad. segn la Corte [n]o puede ()
el estado dejar de imponer la pena que en justicia se debe, puesto que al omitir
su accin punitiva en casos de delitos de lesa humanidad, su respuesta jurdica
ante el hecho delictivo sera desproporcionada, es decir, injusta.
88

sin embargo, cuatro magistrados suscribieron una aclaracin del
voto que luego sera reiterada en algunas sentencias y salvamentos de voto.
segn ellos, en determinadas circunstancias histricas slo el legislador por
expresa disposicin Constitucional, podr determinar qu comportamientos
socialmente reprochables merecen ser considerados como delitos polticos
atendiendo al inters general y en bsqueda de asegurar la convivencia pa-
cfca. en tales circunstancias, si los motivos de conveniencia pblica lo hacen
necesario, podr establecer que el secuestro es conexo con el delito poltico
para asegurar la paz entre los colombianos.
89
esta aclaracin busc abrir la
87 C.Const. C-415/1993, JG, Hernndez.
88 C.Const. C-069/1994, v. naranjo.
89 C.Const. C-069/1994, sv a. Carbonell, e. Cifuentes, a. martnez y C. Gaviria
57
puerta hacia una lnea jurisprudencial que hasta el momento no ha sido adop-
tada por ninguna de las Cortes: la idea de que el delito poltico puede incor-
porar, por conexidad, conductas que si bien pueden ser consideradas atroces,
se entienden como parte de las conductas propias de la pertenencia al grupo
armado. en el fondo este salvamento de voto buscaba relativizar el listado de
conductas contempladas dentro de la esfera de la exclusin absoluta, dejan-
do abierta la puerta a que en distintos momentos histrico-polticos el legis-
lativo pudiese llenarla con otros contenidos, o ms importante an, reducirla
signifcativamente. sin embargo este tema ser analizado con mayor detalle
en el siguiente acpite.
la divisin entre los delitos polticos como delitos altruistas y de-
litos ordinarios como delitos egostas fue reiterada a lo largo de 1995 en diver-
sas sentencias. en la C-009 se declar la exequibilidad de los delitos polticos
sealando que no puede darse el mismo trato a quienes actan movidos por
el bien comn, as escojan unos mecanismos errados o desproporcionados,
y a quienes promueven el desorden con fnes intrnsecamente perversos y
egostas.
90
igualmente en la C-194 la Corte declar constitucional el artculo
95 de la ley 136 de 1994 que autorizaba la eleccin de alcaldes que hubiesen
sido condenados por delitos polticos. segn la Corte [l]os procesos de dilo-
go con grupos alzados en armas y los programas de reinsercin careceran de
sentido y estaran llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional
de una reincorporacin integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de
acceso al ejercicio y control del poder poltico para quienes, dejando la activi-
dad subversiva, acogen los procedimientos democrticos con miras a la cana-
lizacin de sus inquietudes e ideales.
91

finalmente en la sentencia C-225 de 1995 la Corte declar consti-
tucional el protocolo ii adicional a los Convenios de Ginebra. segn el numeral
5 del artculo 6 del protocolo, una vez terminadas las hostilidades las autori-
dades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las
personas que hayan tomado parte en el conficto armado o que se encuentren
privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con
el conficto armado. segn la Corte, la norma era constitucional porque el
estado colombiano se reserva el derecho de defnir cules son los delitos de
90 C.Const, C-009/1995, v. naranjo
91 C.Const. C-194/1995, JG, Hernndez
58
connotacin poltica que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario,
para lograr la reconciliacin nacional, una vez cesadas las hostilidades.
92
rei-
terando, eso s, su jurisprudencia sobre la diferencia entre los delitos polticos
y los ordinarios, con la ambivalencia propia de la constante transformacin
de la esfera de aquellas conductas que se consideraran incluidas dentro de la
exclusin absoluta y aquellas que podran ser cobijadas bajo los benefcios
de los delitos polticos.
esta primera fase de la jurisprudencia sobre caracterizacin de
los actos delictivos cometidos por miembros de grupos armados organizados
es pacfca en concluir, en atencin a las decisiones de poltica pblica del legis-
lativo, que si bien la pertenencia en tales organizaciones puede constituir un
delito poltico, no as los delitos atroces, en particular el secuestro y el homi-
cidio cometido fuera de combate. en ese sentido la respuesta es intermedia
porque considera que unos actos delictivos pueden ser polticos y otros no.
durante esta fase, sin embargo, la referencia a la conexidad entre delitos po-
lticos y delitos ordinarios no atroces fue muy precaria. es slo hasta 1997 que
las Cortes empiezan a explorar en detalle cules son los tipos de delitos que
cometen usualmente los miembros de grupos armados organizados en ejer-
cicio de su pertenencia a los mismos, y cules de ellos pueden cubrirse bajo el
manto de benefcios del delito poltico.
3.2 La conexidad y el concurso
en 1997 la jurisprudencia constitucional dio un giro radical frente
al tema de la caracterizacin de las conductas delictivas cometidas por miem-
bros de grupos armados organizados. en la sentencia C-456, la Corte declar
inconstitucional el artculo 127 del decreto 100 de 1980 (Cdigo penal), segn
el cual [l]os rebeldes o sediciosos no quedarn sujetos a pena por los hechos
punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de fero-
cidad, barbarie o terrorismo. se trataba de una norma que estableca como
conexos todos aquellos delitos cometidos en combate excluyendo aquellos
que tanto el legislativo como la jurisprudencia misma haban sealado como
atroces. sin embargo la Corte fue ms all sealando que el homicidio y las le-
siones, as fueran producidas en combate, no podan ser considerados delitos
conexos y tenan que ser sancionados como delitos ordinarios. segn la Corte
92 C.Const. C-225/1995, a. martnez
59
la norma contemplaba una amnista general, anticipada e intemporal porque
los rebeldes o sediciosos saben que cualquier delito que cometan (con la li-
mitacin indicada) no estar sujeto a pena alguna.
93
a partir de entonces se
consagra una visin purista de los delitos polticos que restringe la conexidad
con delitos ordinarios no atroces, reduciendo signifcativamente la aplicabili-
dad de la fgura a miembros de grupos armados organizados. est es quizs el
momento en el que la Corte Constitucional incluye ms conductas delictivas
dentro de la esfera de la exclusin absoluta de benefcios.
esta posicin es fuertemente controvertida en un salvamento de
voto de los magistrados martnez y Gaviria para quienes el delito poltico debe
implicar la absorcin de los delitos comunes cometidos en combate, porque
separarlos hace inviable el privilegio punitivo del rebelde. segn ellos, los
hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados
como tales sino que se subsumen en el delito de rebelin, () pues es la nica
forma de conferir un tratamiento punitivo benvolo a los alzados en armas.
94
en 2002 la Corte revis la constitucionalidad del estatuto de
roma que crea la Corte penal internacional. de alguna manera, este instru-
mento de derecho internacional puede ser entendido como una nueva rede-
fnicin de la esfera de exclusin absoluta, dejando claro el estndar inter-
nacional sobre qu tipo de conductas defnitivamente no podran indultarse
o amnistiarse. a travs de la sentencia C-578 la Corte seal que la ratifca-
cin del estatuto no implica un obstculo para futuros procesos de paz y de
reconciliacin nacional en donde se consideren medidas como los indultos y
las amnistas con sujecin a los parmetros establecidos en la constitucin y
en los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia
() [porque] el estatuto de roma, y nuestro ordenamiento constitucional,
() slo permite[n] la amnista o el indulto para delitos polticos.
95
si bien
la Corte no hace un examen especfco sobre delitos conexos, el estatuto
seala que la Corte penal internacional puede asumir competencia respecto
de delitos previamente juzgados cuando el propsito haya sido sustraer al
acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la
Corte. (art. 20 num. 3 lit. a). de ah que si bien el estatuto no prohbe los
93 C.Const, C-456/1997, J. arango.
94 C.Const, C-456/1997, sv a. martnez y C. Gaviria.
95 C.Const, C-578/2002, mJ. Cepeda.
60
indultos y las amnistas, su concesin por delitos de competencia de la Corte
penal internacional se encuentra seriamente reducido, lo que signifca que
en principio no podran contemplarse como conexos al delito poltico los de-
litos de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el genocidio.
96

posteriormente, en la sentencia C-695 de 2002, la Corte anali-
z la constitucionalidad del artculo 13 de la ley 733 de 2002 que prohiba la
amnista y el indulto para los autores o partcipes de los delitos de terrorismo,
96 segn los artculo 6, 7 y 8 del estatuto de roma, estos delitos comprenden las siguientes
conductas:
Genocidio: a los efectos del presente estatuto, se entender por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir to-
tal o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) matanza de
miembros del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimien-
tos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Crmenes de lesa humanidad: a los efectos del presente estatuto, se entender por
crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conoci-
miento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportacin o tras-
lado forzoso de poblacin; e) encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en
violacin de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violacin,
esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecucin de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconoci-
dos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier
acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte; i) desaparicin forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhu-
manos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
Crmenes de guerra: la Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra
en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la
comisin en gran escala de tales crmenes. a los efectos del presente estatuto, se entien-
de por crmenes de guerra: a) infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12
de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) matar intencio-
nalmente; ii) someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos
biolgicos; iii) infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente con-
tra la integridad fsica o la salud;
iv) destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares,
a gran escala, ilcita y arbitrariamente; v) obligar a un prisionero de guerra o a otra persona
protegida a prestar servicio en las fuerzas de una potencia enemiga; vi) privar deliberada-
mente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e impar-
cial; vii) someter a deportacin, traslado o confinamiento ilegales; viii) tomar rehenes. ()
61
secuestro y extorsin y sealaba que tampoco podan considerarse como deli-
tos conexos con el delito poltico dada su condicin de atroces. la Corte decla-
r constitucional esta prohibicin retomando la posicin de los salvamentos
de voto de la C-069 de 1994 y de la C-456 de 1997, sealando que el legislador
tiene libertad para determinar cules son delitos conexos y cules no. segn
la Corte al legislador le asiste una amplia capacidad de confguracin norma-
tiva siempre que se ejerza dentro de los lmites constitucionales, es claro que
de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales benefcios a los
delitos conexos con los delitos polticos. no obstante, se trata de una facultad
que, como cualquier otra, tambin est sometida a lmites superiores, funda-
mentalmente los criterios de razonabilidad e igualdad. de acuerdo con estos
criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos benefcios a
conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusio-
nes que comporten un tratamiento diferenciado injustifcado.
97

esta posicin es rechazada por los magistrados escobar, monroy y
tafur para quienes los lmites a la voluntad del legislador para confgurar qu cons-
tituye un delito conexo y qu no, deben ser ms estrictos. segn ellos ab initio
hay delitos que no pueden califcarse de delitos polticos o conexos, toda vez que
son incompatibles con el alcance y la delimitacin conceptual, flosfca y jurdica
de dichos punibles, verbi gracia, los delitos de lesa humanidad, el terrorismo, el se-
cuestro, la extorsin, el homicidio intencional, la desaparicin forzada, la tortura,
etc.
98
esta posicin buscaba la extensin de la esfera de exclusin absoluta y
por lo tanto la reduccin de la libertad poltica para su confguracin.
la jurisprudencia de libertad limitada de confguracin legislati-
va es reiterada por la Corte en las sentencias C-762 de 2002 y C-1055 de 2003.
en la primera la Corte declar la constitucionalidad del artculo 13 de la ley 733
de 2002, que exclua a los responsables del delito de terrorismo de la posibi-
lidad de acceder a amnistas e indultos. segn sta la norma legal que fja la
prohibicin de concesin de amnista e indultos es una decisin que hace parte
del mbito de defnicin del legislador y es legtima en cuanto ha respetado
los lmites impuestos por la Carta.
99
la segunda declara la constitucionalidad
de la ley 804 de 2003 sobre el Convenio internacional para la represin de
97 C.Const, C-695/2002, J. Crdoba.
98 C.Const, C-695/2002, av r. escobar, mG, monroy y a. tafur.
99 C.Const, C-762/2002, r. escobar.
62
los atentados terroristas cometidos con bombas, que prohbe la concesin de
indultos por actos terroristas cometidos con bombas.
100

en este sentido, durante esta segunda fase, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional pasa de una interpretacin restrictiva de la conexidad
entre delitos polticos y delitos ordinarios, llegando a incluir dentro de la esfera
de exclusin absoluta incluso los delitos de homicidio y lesiones cometidos
en combate; a una interpretacin que otorga mayor libertad al legislador para
determinar en distintos contextos histrico-polticos, qu delitos ordinarios
pueden ser considerados como delitos conexos a los delitos polticos y por lo
tanto a reducir la esfera de exclusin absoluta.
de cara a esta jurisprudencia, la Corte suprema de Justicia se
pronunci frente a varios casos de colisin de competencias en casos contra
miembros de grupos guerrilleros en donde no haba claridad sobre si la tipif-
cacin deba ser el delito poltico o el concierto para delinquir. Como era espe-
rable, el vaivn de la jurisprudencia constitucional afecta a su vez la jurispru-
dencia penal que en ocasiones considera a los guerrilleros como delincuentes
polticos y en ocasiones como responsables de crmenes atroces.
en septiembre de 2003 la Corte suprema resolvi una colisin ne-
gativa de competencia en donde la discusin se encontraba entre si el delito por
el cual se debera procesar al acusado era concierto para delinquir o rebelin. la
fiscala le imput a elkin de Jess toro orozco el delito de concierto para delin-
quir por considerar que siendo un integrante de las milicias bolivarianas y de los
comandos armados del pueblo, haba cometido homicidios, extorsiones y por-
te ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares. al respecto la Corte
consider que el delito por el cual debera procesarse al acusado era el delito de
concierto para delinquir. segn sta si la organizacin que aflia o afli al pro-
cesado no tiene ninguna ideologa solidaria orientada al bien comn; si agrede a
los habitantes habituales de determinada zona de medelln; si realiza comporta-
mientos delictivos que no obedecen a una fnalidad altruista; si toma como vcti-
mas al ciudadano comn y corriente; si no combate o lucha contra el estado; y
si no le interesa maltratar al establecimiento sino a los integrantes de la sociedad,
por ningn motivo se puede afrmar que su hipottico delito sea el de rebelin.
101
100 C.Const, C-1055/2003, mG, monroy.
101 CsJ, s.penal, 10/09/2003, r21343, a. prez.
63
posteriormente, en noviembre del mismo ao, la Corte resolvi
un conficto negativo de competencia muy similar pero concluy que el delito
por el cual deba ser procesado el acusado era el delito de rebelin. en ese
caso, la fiscala les imput a dos miembros de los Comandos armados del
pueblo Cas, milicias urbanas del ejrcito de liberacin nacional que ope-
raban en la comuna 13 de medelln, el delito de concierto para delinquir por
plantar un artefacto explosivo en un centro comercial. segn la Corte, debe
concluirse que el delito por el que ha de continuarse el juzgamiento es el de re-
belin por cuanto que y es un hecho notorio que no requiere prueba- el ejr-
cito de liberacin nacional que los acoge, lidera, infuencia o aglutina es una
organizacin armada al margen de la ley, que pretende derrocar al Gobierno
nacional, o suprimir o modifcar el rgimen constitucional o legal vigente.
102

la sub-regla establecida por la Corte en esta sentencia es de gran importan-
cia. segn sta, no es posible concursar los delitos de rebelin y de concierto
para delinquir, puesto que en ambos casos se trata de la conducta relacionada
con la pertenencia al grupo. lo que s procedera es el concurso entre el delito
poltico y los actos atroces que no puedan ser subsumidos dentro del mismo.
en 2004, la Corte nuevamente resolvi una colisin negativa de
competencias respecto de una controversia casi idntica a las dos anteriores.
en esa ocasin la fiscala les imput a milicianos del eln y de las farC en
la comuna 13 de medelln el delito de concierto para delinquir con fnes ex-
torsivos y terroristas. la Corte concluy que los acusados deban ser proce-
sados por el delito de concierto para delinquir en concurso con el delito de
rebelin. revocando as su jurisprudencia sobre la imposibilidad de concursar
estas conductas, la Corte concluy que se deba procesar por concierto para
delinquir puesto que el actuar ilcito de los milicianos no slo se dirige con-
tra los miembros de la fuerza pblica por la confrontacin ideolgico poltica,
sino que tambin victimizan al vecindario y la ciudadana para satisfacer pa-
siones personales y egostas, en actos que en nada asemejan un combate, ni
tienen que ver con el proselitismo armado
103
; y por rebelin puesto que las
milicias adscritas a los grupos subversivos arraigados en el pas pretenden,
mediante el empleo de las armas, derrocar al Gobierno nacional, o suprimir o
modifcar el rgimen constitucional o legal vigente.
104
102 CsJ penal, 26/11/2003, r21639, a. prez.
103 CsJ penal, 19/05/2004, r22103, e. lombana.
104 dem
64
la jurisprudencia de la Corte suprema en esta fase, aunque va-
riable, sugiere que hay un paso del delito poltico visto como una conducta
altruista, al delito poltico como la conducta que cometen los miembros de
organizaciones que se organizan para derrocar al Gobierno nacional o para
modifcar el rgimen constitucional o legal vigente, sin califcar su egosmo
o altruismo. as mismo, se precisa que quedan excluidos de ser delitos co-
nexos aquellas conductas delictivas que atenten de manera directa contra la
poblacin civil en vez de contra el estado o la fuerza pblica, y la jurispru-
dencia gira hacia autorizar la existencia del concurso entre el concierto para
delinquir y el delito poltico de rebelin.
3.3 La crisis del delito poltico frente al paramilitarismo
Con la entrada en vigencia de la ley 975 de 2005 se modifc el
delito de sedicin a travs del artculo 71 de la ley, que incluy a quienes
conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo ac-
cionar interfera con el normal funcionamiento del orden constitucional y le-
gal. a partir de ese cambio normativo, la Corte suprema entr en una fase
de transicin en la que intent aplicar las sub-reglas establecidas para los
casos de guerrilla, pero rpidamente identifc los lmites del delito poltico
frente a la conducta paramilitar.
el primer caso que lleg a la Corte suprema luego de la intro-
duccin del delito de sedicin por conformacin o pertenencia a grupos
paramilitares, fue una colisin negativa de competencias. en el caso, la fis-
cala le imput el delito de concierto para delinquir agravado a albeiro Cal-
dern Garca, alias Cubarro, miembro de las autodefensas Campesinas
del Caquet. la Corte concluy que el delito por el cual deba procesarse al
acusado era el de sedicin. lo paradjico es que la Corte advirti que cuan-
do un grupo de personas acuerdan la comisin de delitos desligados de la
lucha armada, o lo que es igual, de las causas que han llevado a sostener un
conficto que enfrenta a las fuerzas regulares del estado con las irregulares,
o a estas entre s, tales comportamientos por manera alguna podan cata-
logarse de sediciosos, as se alegue la condicin de miembro de un grupo de
autodefensas o de uno guerrillero, y aun cuando se demuestre la efectiva
militancia en el mismo.
105

105 CsJ penal, 18/10/2005, r24310, m. pulido.
65
esta contradiccin se replic en una sentencia de octubre de 2005,
en donde la Corte resolvi un conficto negativo de competencias respecto de
yomil rodrguez len, integrante del Bloque Centauros de las autodefensas
unidas de Colombia. segn la Corte deba seguir conociendo del caso el juez
especializado por el delito de concierto para delinquir, pero de confgurarse la
sedicin en los trminos de la sentencia, ste deba remitir el caso al juez penal
del circuito. al respecto la Corte advirti que la pertenencia a grupos armados
al margen de la ley cuyas fnalidades sean, entre otras, cometer delitos de terro-
rismo, narcotrfco, secuestro, extorsin, desaparicin forzada, graves infrac-
ciones al derecho internacional humanitario o la conformacin de escuadrones
de la muerte o sicarios para la comisin de homicidios selectivos, entre otras
conductas, siguen confgurando el delito de concierto para delinquir.
106
ese mismo mes la Corte decidi otra colisin de competencias a
favor del juez especializado, sealando que el delito por el cual se deba pro-
cesar al acusado era el concierto para delinquir. en esa ocasin Wilson don-
cel Garzn, alias el burro, desmovilizado del bloque Centauros de las au-
todefensas unidas, haba sido acusado del delito de concierto para delinquir
en modalidad de conformar grupos al margen de la ley. la Corte seal que
la tipifcacin de delito poltico slo se aplica a casos en los que la fnalidad
del concierto sea interferir en el orden constitucional y legal y no cuando sea
para atacar a la poblacin. segn sta debe discernirse cuidadosamente en-
tre las conductas punibles () subsumidas en el delito poltico de sedicin, de
aquellas acciones demostrativas de que se est ante un gnero especial de
delincuencia, como por ejemplo, aquellas asociaciones dedicadas a come-
ter homicidios selectivos o desplazamiento forzado de personas, sobre cuya
conformacin nada justifca que se las pueda considerar como delito polti-
co, pues, se reitera, contra las personas como sujetos de derecho universal no
puede haber actos que puedan ser legitimados.
107

para la Corte, el hecho de que el acusado hubiera pertenecido
al Bloque Centauros no le daba status poltico, porque segn la Corte el gru-
po se haba conformado para perpetrar homicidios selectivos. Contrario al
anlisis de conexidad que se vena haciendo en la segunda fase, en donde se
concursaba el delito poltico con aquellos delitos ordinarios que no guardaran
106 CsJ penal, 18/10/2005, r24312, y. ramrez.
107 CsJ penal, 28/10/2005, r24222, s. espinosa.
66
conexidad, aqu hay un cuestionamiento general sobre los fnes para los cua-
les se conform la organizacin, llegando a negar la confguracin misma del
delito poltico como consecuencia de la atrocidad de los fnes para los cuales
fue conformada la organizacin.
la crisis del delito poltico frente a la conducta paramilitar no
fue recogida por la Corte Constitucional, que para el momento se pronunci
nuevamente de manera abstracta sobre los delitos polticos como delitos al-
truistas versus los delitos ordinarios como egostas. en la sentencia C-928 de
2005, la Corte declar la constitucionalidad del artculo 19 (parcial) de la ley
782 de 2002 que permita la concesin de indultos a quienes se desmovilizaran
individualmente de grupos armados al margen de la ley. la Corte aclar que
el legislador estaba autorizado a conceder ese tipo de benefcios pero slo por
delitos polticos, es decir por aquella infraccin penal cuya realizacin busca
el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que
el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espritu altruista y genero-
so, considere ms justos.
108
durante este perodo hay dos sentencias ms de la Corte su-
prema que son representativas de la crisis que represent la tipifcacin de
la conducta paramilitar como delito poltico. en enero de 2006, la Corte re-
solvi un conficto negativo de competencias relacionado con miembros de
las auC que haban sido acusados por la fiscala por los delitos de concierto
para delinquir agravado, homicidio y porte ilegal de armas. en esta ocasin
la Corte retom la jurisprudencia que haba establecido para guerrilleros
en el 2004
109
advirtiendo que la pertenencia a un grupo paramilitar poda
confgurar los delitos de: i) sedicin cuando las acciones al margen de la
ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones dirigidas a realizar
los objetivos perseguidos por la agrupacin, en el marco de la confronta-
cin armada que sostiene con las autoridades legtimamente constituidas
o con los grupos guerrilleros; ii) concierto para delinquir cuando un grupo
de personas acuerdan la comisin de delitos en general desligados de las
directrices que imparta el mando responsable en el escenario de la confron-
tacin armada sostenida con las fuerzas regulares o irregulares, tales com-
portamientos por manera alguna podan catalogarse de sediciosos; o iii)
108 C.Const, C-928/2005, J. araujo.
109 CsJ penal, 19/05/2004, r22103, e. lombana.
67
sedicin en concurso con concierto para delinquir cuando ambas conductas
coexisten.
110
en el caso en particular, sin embargo, la Corte concluy que los
hechos delictivos deban ser tipifcados como sedicin.
en abril del mismo ao la Corte se pronunci sobre otra coli-
sin negativa de competencias, relacionada con el proceso de dos individuos
miembros de las autodefensas campesinas de urab, implicados en el homi-
cidio de un comerciante de sogamoso. la fiscala los acus de concierto para
delinquir, pero la Corte determin que deban ser procesados por el delito de
sedicin. la Corte reiter la jurisprudencia establecida en enero de ese ao,
pero ampli las conductas que podan ser incluidas dentro del marco del delito
poltico. segn sta, [s]e est ante el delito de sedicin, cuando la conducta
imputable al procesado se hace consistir en militar o pertenecer a un grupo
armado al margen de la ley, bajo rdenes de un mando responsable, grupo del
cual se pueda predicar que ejerce sobre una parte del territorio operaciones
militares sostenidas y concertadas, dirigidas bien contra las fuerzas regulares,
bien entre los grupos armados irregulares entre s, con la consecuencia inme-
diata de impedir el normal funcionamiento del rgimen constitucional y legal;
[o] () cuando las conductas especfcas ejecutadas por miembros de esos
grupos armados irregulares, estn razonablemente vinculadas a la realizacin
de los objetivos perseguidos por dicha agrupacin.
111

esta es quiz la posicin ms amplia de la Corte suprema de Jus-
ticia sobre el tipo de actividades delictivas que podran ser incluidas dentro
del delito poltico de sedicin, quedando cobijadas todas aquellas cometidas
en razn de la pertenencia al grupo armado organizado y restringiendo signi-
fcativamente la esfera de exclusin absoluta. de ah que los criterios estn
relacionados con las caractersticas que contiene el protocolo ii adicional a los
convenios de Ginebra sobre qu constituye un grupo armado organizado. sin
embargo, esta jurisprudencia no ha vuelto a ser reiterada hasta el momen-
to. la declaracin de inexequibildiad del artculo 71 de la ley 975 de 2005 por
vicios de forma
112
, dio inicio a un proceso a travs del cual la Corte suprema
redujo signifcativamente el campo de aplicacin de los delitos polticos para
describir las conductas de los miembros de grupos armados organizados.
112 C.Const, C-370/2006, mJ, Cepeda.
68
3.4 La pertenencia como delito de lesa humanidad
la decisin de la Corte Constitucional sobre la inexequibildiad
del artculo 71 de la ley de Justicia y paz en principio slo surta efectos hacia
el futuro. en la medida en que la norma haba existido en el ordenamiento ju-
rdico durante casi 1 ao, la primera interpretacin jurdica fue que el delito de
sedicin por conformacin de grupos de autodefensa poda ser aplicado por
favorabilidad de manera ultractiva. sin embargo, la Corte suprema puso fn a
esta interpretacin en Julio de 2007. al resolver la apelacin de orlando Csar
Caballero montalvo, integrante del Bloque elmer Crdenas de las auC, que
peda la aplicacin ultractiva del mencionado artculo, la Corte aplic la ex-
cepcin de inconstitucionalidad para sealar que el artculo 71 de la ley 975 de
2005 era materialmente contrario a la Constitucin y por ello no poda seguir
produciendo efectos para la justicia colombiana. para la Corte, quienes ha-
yan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera
sea el grado de participacin en la organizacin y en los delitos cometidos por
cuenta de la misma, no pueden ser benefciarios de amnista [o] indulto.
113
el
argumento principal de la Corte fue que los delitos polticos eran aplicables a
quienes se alzan en contra del estado, mas no a quienes han recibido apoyo
de agentes del estado. ntese cmo la Corte suprema incorpora dentro de la
esfera de exclusin absoluta todas las conductas de los miembros de grupos
paramilitares, sin importar su grado de participacin en las conductas delicti-
vas, ni el tipo de delitos cometidos.
en diciembre de ese mismo ao la Corte decidi el recurso de
casacin presentado por Carlos noel Buitrago vega, alias porremacho lder
de las autodefensas Campesinas del Casanare (aCC), contra la sentencia de
segunda instancia que lo haba condenado como autor del delito de concier-
to para delinquir agravado por pertenecer a grupos armados ilegales y actuar
como uno de sus cabecillas. el defensor aleg la violacin a la ley por inaplica-
cin del artculo 71 de la ley 975 de 2005. sin embargo, la Corte reiter la juris-
prudencia establecida en julio de 2007, sealando que el legislador no puede,
so pena de contrariar la Carta poltica y la normativa internacional, denominar
o tratar como delitos polticos a: (a) Conductas que comporten un atentado
contra el estado en sus mbitos organizacionales, constitucionales o legales,
cuando sean producto de pretensiones no polticas, como el nimo de lucro y
69
el exclusivo benefcio personal, as como los delitos comunes realizados con f-
nalidades diversas a la poltica; [o] (b) Comportamientos que por quebrantar el
derecho internacional tienen la connotacin de delitos internacionales y, por
tanto, carecen de la condicin de delitos polticos, en cuanto no pueden bene-
fciarse con indultos o amnistas.
114
en esta ocasin la Corte suprema retom
la diferenciacin entre los fnes que motivan las conductas delictivas (polticos
versus econmicos), y la exclusin de los delitos internacionales, es decir el
genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra. sin embar-
go, esa sera la ltima vez en que la Corte suprema dejara la puerta abierta a
que algunos delitos cometidos por miembros de grupos armados pudiesen ser
considerados delitos polticos.
a partir de ah, la Corte suprema construy la tesis de que la mera
pertenencia en un grupo armado organizado constituye un delito de lesa hu-
manidad, porque se extienden los fnes de la organizacin a cada individuo
independientemente de su grado de responsabilidad dentro de la misma. as,
todas las conductas delictivas de quienes pertenecen a grupos armados or-
ganizados, en particular a grupos paramilitares, son analizadas como delitos
ordinarios que no pueden ser benefciados con indultos o amnistas. esta tesis
se consolid en abril de 2008, cuando la Corte se pronunci sobre la apelacin
contra una providencia del tribunal superior de Justicia y paz que se abstuvo
de decretar la exclusin de la lista de postulados a la ley 975 de 2005 respecto
del desmovilizado manuel enrique torregrosa Castro. el argumento principal
de la Corte fue que la decisin de decretar la exclusin de un postulado era ju-
risdiccional y no poltico-administrativa porque comprometa los derechos de
las vctimas. lo ms importante de la sentencia, sin embargo, es que la Corte
lleg a concluir que los fnes para los que se conforma la organizacin deben
ser atribuidos a los individuos que hicieron parte de la misma. segn sta, [p]
ara llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como au-
tores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes ele-
mentos: (i) que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos
de los crmenes contra la humanidad; (ii) que sus integrantes sean volunta-
rios; y (iii) que la mayora de los miembros de la organizacin debieron haber
tenido conocimiento o ser consientes de la naturaleza criminal de la actividad
de la organizacin.
115
de lo anterior se desprende que todo miembro de un
114 CsJ penal, 05/12/2007, r25931, mr. Gonzlez.
70
grupo armado organizado sera autor del delito de concierto para delinquir
con fnes de lesa humanidad.
en abril de 2009, la Corte suprema reiter esta posicin al re-
solver un recurso de apelacin presentado por Jos eleazar moreno medi-
na y lilia sofa Guerrero mndez, miembros del Bloque Hroes del llano y
del Guaviare de las auC. en esa ocasin la Corte seal que al momento de
resolver cualquier peticin que tenga que ver con benefcios a personas acu-
sadas de concierto para delinquir agravado ejecutado con fnes de paramili-
tarismo, deben observar que la jurisprudencia ha califcado reiteradamente
tal punible como delito de lesa humanidad, y por tanto sometido a especiales
restricciones o cautelas de acuerdo con los compromisos internacionales del
estado colombiano.
116
as mismo lo hizo en julio de 2009 al resolver un re-
curso de apelacin presentado por el ministerio pblico y las vctimas frente
a la sentencia proferida en contra de Wilson salazar Carrascal, alias el loro,
desmovilizado de las autodefensas del sur del Cesar, postulado ante el proce-
so de Justicia y paz. en esa ocasin la Corte decret la nulidad del proceso por
considerar que la imputacin era parcial. frente al problema jurdico al que se
refere este captulo, la Corte advirti que el delito de concierto para delinquir
es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz () [p]or ello no es fac-
tible admitir que un trmite de esta naturaleza fnalice sin la presencia de esa
conducta punible.
117
una vez ms, la Corte reiter que la membreca misma
en el grupo constituye un delito de lesa humanidad.
esta posicin fue parcialmente ratifcada por la Corte Constitu-
cional en la sentencia C-936 de 2010. en esa ocasin la Corte revis la cons-
titucionalidad de la ley 1312 de 2009 por medio de la cual se reform la ley
906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad. la ley 1312
buscaba permitir la aplicacin del principio de oportunidad a los miembros de
grupos armados ilegales que no hubiesen cometido delitos de lesa humani-
dad, crmenes de guerra o genocidio, benefcindolos por los delitos relacio-
nados con la pertenencia a la organizacin criminal. se trataba de un nuevo
esfuerzo del ejecutivo por reducir la esfera de exclusin absoluta al menos
para que los miembros rasos de los grupos paramilitares pudiesen recibir el
benefcio del principio de oportunidad. sin embargo la Corte concluy que la
117 CsJ penal, 31/07/2009, r31539, a. ibez.
71
norma era inexequible, entre otras razones porque consider que la norma
no determinaba cules delitos estaban incorporados dentro de la rbita de
la causal y porque se violaban los derechos de las vctimas. si bien la Corte
no estableci que todos los miembros de grupos armados organizados incu-
rran en concierto para delinquir con fnes de lesa humanidad en razn a su
pertenencia al grupo, s desvirto la presuncin de que los miembros rasos
de la organizacin no pueden ser considerados como autores o partcipes de
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho interna-
cional humanitario.
118
por el contrario, el magistrado Humberto sierra porto
en salvamento de voto consider que el concierto para delinquir no constituye
un crimen de lesa humanidad.
118 C. Const., C-936/2010, l. vargas.
72
4.
ConClusiones
la pregunta por la tipifcacin de las conductas delictivas de
quienes pertenecen a grupos armados organizados es relevante no slo des-
de un punto de vista jurdico, sino con mayor razn desde un punto de vista
poltico. en teora, en momentos de transicin, resulta necesario hacer una
ponderacin entre valores como la justicia y la paz. en palabras de la Corte
Constitucional, la necesidad de celebrar acuerdos polticos de reconciliacin
con amplios grupos sociales exige cierta fexibilidad a la hora de aplicar los
principios que dominan el ejercicio de la funcin judicial. se aceptan con cier-
tas restricciones amnistas, indultos, rebajas de penas o mecanismos de ad-
ministracin judicial ms rpidos que los ordinarios, que propicien el pronto
abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la
recuperacin de la armona social.
119
en la prctica, sin embargo, tanto el legislativo como las Cortes
a travs de su jurisprudencia han reducido signifcativamente los espacios de
esos mecanismos fexibles, ampliando la esfera de la exclusin absoluta.
la fgura del delito poltico, pensada para delincuentes altruistas, ha perdido
toda relevancia en confrontaciones armadas en las que la lnea entre la ideo-
loga poltica y el lucro econmico es muy tenue y en donde los mtodos son
casi siempre atroces. la Constitucin de 1991 gener un optimismo sobre la
posibilidad efectiva de lograr la paz a travs de la desmovilizacin defnitiva
de los grupos armados al margen de la ley. ese optimismo se vio refejado
en fallos de la Corte Constitucional en los que se retomaba la fgura del delin-
cuente poltico como un rebelde con fnes altruistas. sin embargo, el fracaso
de las desmovilizaciones y de los procesos de reinsercin de los paramilitares
volvieron mucho ms escpticas a las Cortes, que al parecer ya no estn dis-
puestas a cubrir bajo el manto del delito poltico conductas atroces fundadas
en benefcios econmicos individuales.
en teora la ley de Justicia y paz fue diseada como un meca-
nismo de solucin intermedia que sin otorgar indultos impona las penas por
delitos ordinarios, las suspenda y a cambio impona una pena alternativa
119 C.Const, C-370/2006, mJ, Cepeda.
73
signifcativamente menor a cambio de la contribucin del desmovilizado al es-
clarecimiento de la verdad y la reparacin. este mecanismo, sin embargo, fue
pensado para quienes hubiesen cometido delitos de lesa humanidad o crme-
nes de guerra. se trata de un marco jurdico pensado para los comandantes de
los grupos armados organizados, no slo porque son ellos quienes ostentan la
mayor responsabilidad, sino porque judicializar de manera individual a cerca de
40,000 desmovilizados (entre paramilitares y guerrilleros), resultara imposible.
de facto, la falta de consensos claros entre qu delitos se entien-
den inherentes o conexos con el hecho de pertenecer a un grupo armado orga-
nizado, y la ausencia de distinciones entre la responsabilidad de los comandan-
tes y la responsabilidad de la tropa se ha traducido en una atribucin general de
responsabilidad por delitos de lesa humanidad a todos los miembros de grupos
armados ilegales. esta atribucin no distingue entre tipos de delitos, ni entre
grados de responsabilidad dentro de los grupos, lo que restringe signifcativa-
mente la posibilidad del ejecutivo de negociar acuerdos de paz.
la pregunta por qu tipo de conductas cometen los miembros
de grupos armados organizados y cules de ellas hacen parte de la esfera de
exclusin absoluta frente a las cuales defnitivamente opera el deber del es-
tado de investigar y sancionar tendr que ser analizada nuevamente por las
Cortes ante futuras desmovilizaciones. en particular ser interesante analizar
si los estndares aplicados a la desmovilizacin de paramilitares sern tam-
bin aplicados a futuras desmovilizaciones de grupos guerrilleros, y cul ser
la ponderacin que se haga en su momento entre los derechos de las vctimas
a la verdad, la justicia y la reparacin, y el derecho colectivo a la paz.

75
1.
desarrollado por Joe valiente negrete, agustn quionez
forero, diana milena sabogal ospina, edisson yamid Batista
orostegui, martha patricia espinal forero en el marco del
iv Curso de formacin Judicial inicial para magistrados
entre el Hurto
CalifiCado y el
seCuestro simple
se ConfiGura un ConCurso material
entre el delito de Hurto CalifiCado y el de
seCuestro simple Cuando para la eJeCuCin
del delito de Hurto se retiene a la vCtima?

desafortunadamente en Colombia es frecuente ver como moda-
lidad delincuencial el delito de hurto agravado por la violencia, acompaado
de la privacin de la libertad de las vctimas, lo que desfgura los lmites entre
el delito de hurto y la privacin de la libertad o secuestro simple. el anlisis
dogmtico penal busca establecer cundo a partir de una sola conducta se
confgura un concurso material entre el delito de hurto califcado y el delito
de secuestro simple y si ello se da por el slo hecho de la retencin de la vcti-
ma. pero ms all de analizar si puede o no existir un concurso material entre
ambos tipos penales, el tema merece una refexin importante porque ambos
tipos protegen bienes jurdicos distintos. Como se observar, lo que parecera
en algunos casos ser una negociacin de una condena, de la multa y el tiempo
de la privacin de la libertad de quien incurri en la conducta, es en realidad un
mensaje importante para la delincuencia que utiliza una violencia desmedida
y pretende reducir a un hurto la violacin del derecho a la libertad y la integri-
dad de la persona humana.
de acuerdo con la legislacin penal vigente, el delito de secuestro
simple es aquel en el que incurre el que sin fnes extorsivos (es decir sin buscar
obtener algo especfco a cambio) arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
76
ENTRE EL HURTO CALIFICADO Y EL SECUESTRO SIMPLE
persona.
120
establece adems que quien cometa este delito incurrir en pri-
sin de doce (12) a veinte (20) aos y en multa de seiscientos (600) a mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes. as, se observa en un primer mo-
mento que la conducta se concentra en las acciones desplegadas ms que en la
intencin u otros elementos. en el caso del secuestro extorsivo, es clara la ley
cuando hace referencia no slo a la conducta sino a la intencin de quien incurre
en ella de la siguiente manera: incurre en la conducta el que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a una persona, con el propsito de exigir por su libertad un pro-
vecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fnes publicita-
rios o de carcter poltico.
121
por su parte, el hurto agravado por la violencia es
aquel que se presenta, entre otros casos, con violencia sobre las personas caso
en el cual la conducta es agravada de ocho (8) a diecisis (16) aos.
122

de ah que no est claro en la legislacin si se confgura o no un
concurso material entre el delito de hurto califcado y el de secuestro simple
cuando para la ejecucin del delito de hurto se retiene a la vctima. es el caso
por ejemplo del denominado paseo millonario, modalidad delincuencial en
la que una persona es retenida contra su voluntad durante varias horas en
un vehculo de servicio pblico mientras es despojada de sus pertenencias y
luego abandonada en algn sector de la ciudad, usualmente despoblado. en
efecto, ms all de incluir una serie de verbos rectores, el tipo penal de secues-
tro simple, tal como est consagrado en la legislacin no incluye consideracio-
nes particulares de tiempo, modo y lugar y ha sido la Corte suprema la que ha
entrado a establecer criterios sobre el tema. del mismo modo, cuando en la
agravacin del tipo penal de hurto se habla de violencia sobre las personas no
se hacen aclaraciones adicionales sobre las circunstancias y el modo en que
stas deban presentarse para efectos de concluir si la amenaza o la retencin
forzada de una persona constituyen circunstancias de agravacin. es por esto
que una buena parte del anlisis radica en la intencin de quien comete el de-
lito y las acciones desplegadas en relacin con ste.
el estudio que la Corte suprema ha hecho del tema deja ver
una evolucin en el anlisis de los elementos del secuestro simple pero,
120 artculo 168 del Cdigo penal (ley 599 de 2000), modificado por la ley 733 de 2002 pero
nicamente para incrementar la pena mnima en dos aos.
121 artculo 169 del Cdigo penal (ley 599 de 2000), modificado por la ley 733 de 2002 pero
nicamente para incrementar la pena mnima en dos aos.
122 artculo 240 ley 599 de 2000.
77
adicionalmente, un inters claro por no llegar a conclusiones generales, mi-
rar cada caso detalladamente y evaluar, ms all de las manifestaciones de
la defensa, los hechos concretos y el dao producido a la vctima. por el con-
trario, en los argumentos esgrimidos por la defensa en muchos de estos ca-
sos se observa una actitud permisiva frente a la entidad de la violencia en el
hurto, las acciones en las que se incurre al momento de atentar contra el pa-
trimonio econmico de la vctima y un desconocimiento de lo que implica la
libertad de locomocin de las personas y las consecuencias de su privacin.
ms all de lo que se debate en cada caso en particular, el argu-
mento dogmtico penal en contra de la existencia de este concurso material
de conductas punibles es la presunta violacin del principio non bis in dem
al procesado. el problema jurdico en este caso analiza si existe o no un con-
curso de conductas punibles pero adicionalmente si por ello se presenta una
violacin al principio non bis in dem del procesado, pues se seala que de
presentarse el concurso material entre ambas conductas, se estara juzgan-
do dos veces por un mismo hecho. el principio de non bis in dem se encuen-
tra consagrado en el artculo 29 de la Constitucin poltica y establece que
el sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Ha sido desarrollado por la Corte suprema y la Corte Constitucional y con-
sagrado en diversos tratados internacionales de derechos Humanos. adi-
cionalmente, el artculo 8 de la ley 599 de 2000, actual Cdigo penal, con-
templa la prohibicin de doble incriminacin de acuerdo con la cual a nadie
se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera
sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo estableci-
do en los instrumentos internacionales.
123
entre lo establecido por la Corte
suprema con respecto a este delito vale la pena mencionar dos puntos que
son relevantes puesto que hacen referencia a la evaluacin de un hecho o cir-
cunstancia: i) [n]adie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces
por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. se le suele
decir principio de prohibicin de doble o mltiple incriminacin;
124
y ii)[d]
e una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias
en contra del procesado o condenado. se le conoce como prohibicin de la
doble o mltiple valoracin.
125
123 artculo 169 del Cdigo penal (ley 599 de 2000)
124 CsJ penal, 26/03/07, a. prez pinzn.
125 dem
78
el principio de non bis in dem se trae al caso como una de las pre-
guntas que se desprenden del problema jurdico que parte de los argumentos
en contra del concurso material de ambos tipos penales; no obstante como
se observar, no constituye el principal anlisis de la Corte suprema. para la
Corte, en los casos en los que es viable concluir que existe un concurso mate-
rial de tipos penales, ello se da precisamente porque de una cadena de hechos
se pueden observar dos conductas diferenciadas y cada una de ellas vulne-
ra un bien jurdico diverso. es interesante entonces ver cmo desde el 2000
hasta el 2008 a partir del anlisis de hechos similares, la Corte desarrolla una
jurisprudencia que extiende la descripcin de ambos tipos penales, de manera
particular el del secuestro, a la vez que ataca la impunidad y que busca limitar
al mximo las consecuencias de una violencia desmedida.

Se configura un concurso material entre el delito de hurto y el de secuestro simple
cuando para la ejecucin del delito de hurto se retiene a la vctima?
11954/2001
13662/2002
A.V. A. Prez
13745/2002
21474/2005
20676/2006
26388/2007
25316/2008
TESIS
B
Si. Puede coincidir en un
mismo momento la
voluntad de ejercer
ambas conductas con sus
especficos resultados an
cuando las acciones
pudiesen ser separables.
TESIS
A
No. Se trata de una
violencia concomitante
con el hurto, o aquella
ejercida inmediatamente
despus de ejecutado el
hurto, para asegurar el
producto del ilcito.
49/2000
80
3.1 Sobre la temporalidad del secuestro y la intencin del sujeto activo
en el 2000
126
la Corte suprema de Justicia conoci el caso de
una pareja que iba en su automvil y fue interceptada por un taxi y obligada a
detenerse. varias personas armadas abordaron el vehculo, amenazaron a la
pareja y la retuvieron en contra su voluntad. solicitaron dinero a cambio de su
libertad, los obligaron a dirigirse a un banco por dinero y luego los llevaron a la
casa, en donde fnalmente fueron detenidos por agentes de la polica nacio-
nal. la demanda de casacin alegaba, entre otros, que existi una violacin de
la ley sustancial dado que no poda afrmarse que se trataba de un secuestro
extorsivo sino de un simple secuestro. an cuando en este caso se buscaba
establecer si adems del hurto existi un secuestro extorsivo o simple, la Cor-
te suprema de Justicia realiz un acercamiento al tema del secuestro simple
con el que vale la pena empezar este anlisis.
el argumento a travs del cual se sustenta la demanda consiste
en afrmar que la intencin de los condenados era la de atentar contra el pa-
trimonio jurdico de las vctimas, no contra la libertad. lo interesante es que la
Corte no slo controvierte esta afrmacin sino que adicionalmente establece
que no es sufciente remitirse a la supuesta intencin sino que adicionalmente
deben observarse las manifestaciones externas. segn la Corte [n]o se trat
de una simple intimidacin orientada a lesionar el patrimonio de las vctimas,
como lo afrma el libelista. ms all de esta consideracin es necesario tener
en cuenta las manifestaciones externas de los procesados que se identifcan
como elementos propios de la conducta por la cual fueron condenados, la cual
no se puede desconocer so pretexto de que su intencin no era lesionar el bien
jurdico de la libertad.
127
adicionalmente, en el anlisis del caso la Corte suprema desvir-
tu la posibilidad de la existencia de una violacin al principio non bis in dem,
pero lo que es an ms importante descart cualquier posibilidad de reducir
126 CsJ, s. penal 49/2000, Ce. meja.
127 dem.
81
cmodamente la privacin de la libertad a un elemento del tipo penal de hur-
to. la Corte suprema estableci que [e]l argumento de que para la realiza-
cin de otros delitos como el hurto o la extorsin puede haber una privacin
momentnea de la libertad, no resulta acertado, pues cada uno contiene
una accin diversa que constituye el eje central de las conductas tpicas en
discusin.
128
la Corte suprema adems fexibiliz cualquier consideracin re-
lativa a las condiciones de tiempo, modo y lugar de la privacin de la libertad,
sancionando severamente el hecho de que se haya atentado tambin contra
este bien jurdico, an cuando fuese de manera temporal. para la Corte [l]a
limitacin de la locomocin aqu acaeci, as hubiera sido temporal y as los en-
cartados no hubieran tomado el mando del timn; mediante el uso de armas
de fuego y las amenazas verbales que en todo momento lanzaron, controla-
ron la situacin y doblegaron la voluntad de los afectados.
129
finalmente, en
su jurisprudencia la Corte manifesta de manera contundente que es inacepta-
ble la actitud del demandante bajo la cual pretende desconocer circunstancias
esenciales para la adecuacin tpica presentando los hechos como una simple
intimidacin o constreimiento.
este primer acercamiento al tema responde de manera clara al
problema jurdico formulado en esta lnea. s se puede confgurar un concur-
so material de conductas, pero adicionalmente no puede tenerse como nico
elemento la supuesta intencin del procesado. segn la Corte, el que la pri-
vacin de la libertad sea temporal no afecta la anterior respuesta y pretender
limitar las consecuencias de la conducta es reprochable.
de manera sorprendente, en el 2001
130
ante un caso similar, la Corte
suprema hizo un anlisis completamente distinto. la Corte conoci en sede de
casacin penal el caso de un intento de hurto de artculos electrodomsticos que
eran transportados en un camin. el camin fue interceptado por personas que
decan estar armadas, quienes en realidad portaban nicamente un encendedor
en forma de arma. los ocupantes del vehculo fueron retenidos por un perodo
corto de tiempo. uno fue dejado bajo vigilancia mientras que los otros fueron lle-
vados junto con el camin hasta el lugar en donde se dej fnalmente la mercan-
ca. tras una intervencin de la polica nacional los asaltantes fueron capturados.
128 dem.
129 dem
130 CsJ, s.penal 30/05/2001, r11954, H. Galn.
82
an cuando en su anlisis la Corte introdujo dos nuevos ele-
mentos, la conexidad teleolgica y la cronologa de los hechos, se trata de
un giro jurisprudencial frente a los mismos elementos analizados en el caso
anterior, la intencin y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. la co-
nexidad teleolgica, tal como la analiza la Corte en este caso, se refere a
una conexidad entre el fn con el cual se realizan los hechos, la cronologa y
el tiempo transcurrido entre el hecho y los resultados. la Corte califca la
retencin de las personas como una retencin fugaz que impide imputar
dos delitos sobre una misma accin so pena de violar el principio de non bis
in dem. as, para la Corte suprema [l]a decisin que se ha de adoptar se
apoya igualmente en la forma, el lugar y el escaso tiempo que dur la cus-
todia de los ayudantes
131
al igual que en la intencin. segn la Corte [l]a
intencin de la retencin no fue atentar contra la libertad de locomocin de
los ayudantes, este es un punto que aparece claro, vale decir, el delito de se-
cuestro no lleg a confgurarse, porque la momentnea o efmera retencin
asumi el carcter de violencia sobre las personas como califcante del hurto
(), ms no lleg a afectar la libertad personal. de manera que no poda
atribuirse con tino jurdico el concurso de punibles cuestionado con razn
en la demanda.
132
la Corte concluy entonces que en razn al tiempo, a
la relacin de continuidad o conexin teleolgica entre ambos delitos y a
la intrascendencia de la privacin de la libertad, no era posible en este caso
hablar de que existi un concurso de conductas punibles.
en principio parece claro que se trata de un giro jurisprudencial
importante frente a los hechos previamente mencionados y que la Corte tie-
ne una mirada distinta de los elementos del tiempo y la intencin en el tipo
penal del secuestro. la respuesta al problema jurdico desde este punto de
vista es que no puede confgurarse el concurso: no porque exista retencin de
la vctima y privacin de la libertad puede decirse que se confgura el delito de
secuestro pues se trata de una violencia ejercida para asegurar el resultado del
hurto que simplemente agrava esta conducta. ahora bien, podra pensarse
que la posicin de la Corte fue motivada por el hecho de que las circunstancias
concretas que ac se analizan parecen de menor gravedad que el caso citado
del ao 2000. vale la pena entonces ver lo que dice la Corte en un caso casi
idntico apenas un ao despus y con ponencia del mismo magistrado.
131 dem.
132 dem.
83
en el 2002
133
la sala de Casacin penal de la Corte suprema resol-
vi un caso de un conductor y dos ayudantes que se desplazaban repartiendo
mercanca en la ciudad de medelln cuando fueron interceptados por un suje-
to, a quien buscaron evadir hasta que llegaron a un sitio pblico. en el momen-
to en que se detuvieron fueron abordados por otros tres sujetos quienes los
amenazaron con armas blancas, tomando uno de ellos el control del vehculo
para alejarse del lugar. pocos minutos despus el vehculo fue detenido por la
polica nacional y los asaltantes capturados.
el giro jurisprudencial es total en este caso. la intencin se inter-
preta de manera fexible y cobran importancia las manifestaciones externas, al
mismo tiempo que se realiza un fuerte reproche a la privacin de la libertad.
para la Corte [n]o se trat de una simple intimidacin orientada a lesionar el
patrimonio de las vctimas, como lo afrma el libelista. las manifestaciones
externas de los procesados se identifcan con los elementos propios de la con-
ducta de secuestro simple por el cual fue condenado el recurrente, en concurso
con el hurto, lo que no puede desconocerse so pretexto de que su intencin no
era lesionar el bien jurdico de la libertad ().
134
pero adicionalmente, la Corte
reinterpret los hechos y sugiri que ms all de lo ocurrido exista un plan que
contemplaba la privacin de la libertad. para la Corte la fnalidad del procesado
era continuar dentro del vehculo con el conductor privado de su libertad.
para la Corte en este caso se trat de dos comportamientos ab-
solutamente distintos: i) apoderarse de un bien mueble o atentar contra el
patrimonio econmico de la persona; y ii) privar de la libertad de locomocin.
sin embargo, para la Corte, ambos pueden desprenderse de un mismo com-
portamiento. segn sta, [c]ada uno de estos actos son separables, dentro
de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre
el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener,
arrebatar o sustraer a una persona de su autonoma de permanecer o no en
determinado lugar.
135
el anlisis de la Corte en esta sentencia se convierte en hito para
el tema pues plantea un elemento adicional al de la intencin al momento de
133 CsJ, s.penal 05/02/2002, r13662, H. Galn.
134 dem.
135 dem.
84
la comisin del delito y es el de la representacin del resultado. la Corte es-
tableci que [e]n el aspecto subjetivo, es distinta la representacin del resul-
tado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de
su locomocin. la voluntad de ejercer ambas conductas con sus especfcos
resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las accio-
nes dejen de ser separables. por ello la posibilidad jurdica plena de conformar
el concurso delictual.
136
para llegar a esta conclusin, la Corte retom y com-
plement la jurisprudencia del 2000, en particular el anlisis a partir del cual el
tiempo transcurrido en la privacin de la libertad y el que se haya consumado
o no el hurto califcado por la violencia no impide que se confgure el concurso
material entre ambos delitos.
la Corte complement adems el planteamiento del 2000 so-
bre la intencin, estableciendo que no es un argumento el que se tenga o no
el dolo especfco de secuestrar, de ah que retoma la descripcin que la ley
hace del tipo penal que como ya se mencion anteriormente en esta lnea,
no exige un propsito o intencin y por el contrario se limita a la conducta. y
adicionalmente en su anlisis la Corte mencion que no se prueba de modo
alguno que entre ambos delitos exista una relacin de subsidiariedad o una
estructura tpica compleja tal que una conducta absorba o consuma a la otra.
adicionalmente, para la Corte no existen motivos para concluir que se trate en
este caso de la existencia de un delito complejo, de manera tal que los elemen-
tos de un delito simple se integren a otro o que constituyan circunstancias mo-
difcadoras, ni que se trate de conductas alternativas frente a un mismo bien
jurdico protegido. tras el giro establecido en esta sentencia hito, la respuesta
de la Corte a la pregunta del problema jurdico es afrmativa: s se presenta el
concurso material pero adicionalmente, no es posible interpretar la violencia
como parte del hurto.
no obstante, el fallo de la Corte en este caso no es totalmente
pacfco y vale la pena observar lo que el magistrado lvaro prez propuso
sobre el tema en su aclaracin de voto. a su juicio, s existe un tipo subjetivo
especfco para el delito del secuestro simple y afrmar lo contrario llevara a
eliminar un elemento integrante del tipo y a asumir que dolo e ingrediente
subjetivo son lo mismo. para el magistrado las dos formas de secuestro po-
seen ingrediente subjetivo y, por tanto, para condenar por cualquiera de ellos,
136 dem.
85
es imprescindible demostrar a plenitud la concurrencia de ese elemento. si
el secuestro simple tiene ese ingrediente, es menester comprobarlo.
137
ma-
nifesta su desacuerdo con la aseveracin de la Corte segn la cual [b]asta
la conciencia que se tenga sobre la libertad de locomocin que se coarta de
manera ilcita y la voluntad de limitarla
138
y alega que ello confunde el ingre-
diente subjetivo del tipo y el dolo, cuando son cosas distintas puesto que el
ingrediente subjetivo va ms all del dolo. de otra parte, si basta la conciencia
que se tenga como lo expres la Corte, se sustrae de la conducta reprobada
un elemento importante para la tipicidad de la conducta, lo cual vulnera el
principio de legalidad y el principio de tipicidad objetiva.
si bien el magistrado no plante de manera especfca una posi-
cin diferente de la de la Corte en relacin con la posibilidad de que se conf-
gure el concurso material, su anlisis s lleva a otra conclusin y posiblemente
a la respuesta contraria al problema jurdico de esta lnea jurisprudencial. si el
secuestro simple tiene, como dice el magistrado, un elemento subjetivo y no
basta la conciencia sobre la libertad de locomocin que se coarta, entonces la
simple privacin de la libertad difcilmente puede ser tenida como un delito
distinto del hurto agravado por la violencia.
a fnales del 2002
139
la Corte suprema dio un nuevo giro jurispru-
dencial l referirse al caso de dos personas que transportaban mercanca en un
camin por la ciudad fueron interceptadas por una motocicleta. el parrillero
amenaz con lo que pareca ser un arma de fuego, se subi al camin y cambi
el rumbo hacia una cancha de ftbol en donde retuvo a uno de los ocupantes
durante 10 minutos. poco despus apareci un polica y quien vigilaba al re-
tenido huy. Con ayuda de otro agente de seguridad lograron capturar a los
otros asaltantes, mientras que procedan a bajar la mercanca del camin.
para la Corte, si bien s debe existir un dolo para imputar una
determinada conducta, ste puede asumirse a partir de las manifestaciones
externas. segn sta, [n]o se discute que el dolo como manifestacin del fue-
ro interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de
otra manera que a travs de las manifestaciones externas que esa voluntad
137 CsJ, s. penal 05/02/2002, r13662, sv. o. prez.
138 dem.
139 CsJ, s. penal 12/12/2002, r13745, y. ramrez.
86
encaminada a la consecucin de un determinado propsito va concretan-
do en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal.
140
en su anlisis
de los hechos la Corte considera que est claro que los ocupantes del camin
fueron retenidos mientras bajaban la carga, razn por la cual la exteriorizacin
de la voluntad no poda ser tenida o estimada como otro delito autnomo.
Como se observa, la Corte suprema encontr en este caso que la
privacin de la libertad poda ser parte de la violencia desplegada en el delito
de hurto y retom el tema de la conexin teleolgica, descartado en la juris-
prudencia anterior. la Corte encontr que en este caso la conducta desplega-
da era compatible con la manifestacin de violencia que buscaba consumar el
delito de hurto, no como voluntad manifesta de atentar contra la libertad de
cada una de las personas que ocupaban el vehculo. segn sta se mantena
la conexidad, que algunos autores llaman teleolgica, dentro de la cual una
retencin por 10 minutos en una cancha de ftbol frente a quienes all jugaban
y con libertad de movimiento -el mismo que permiti llamar la atencin del
polica-, era parte del medio -violencia- para obtener el fn -hurtar-, sin que los
hechos () muestren alguna ruptura cronolgica que permitiera la edifcacin
de otra conducta punible distinta a la de atentar contra el patrimonio.
141
es difcil a simple vista interpretar lo que esta decisin jurispru-
dencial representa para el anlisis del problema jurdico en cuestin y si las
diferencias sutiles entre los hechos tienen alguna o ninguna relevancia. deter-
minar qu hechos revisten mayor gravedad entre la retencin de un conductor
por pocos minutos en un vehculo de transporte de carga, de una pareja en un
automvil, y de una persona en una cancha de ftbol, es muy difcil. parecen
a todas luces similares o al menos la Corte no ha establecido criterios para su
diferenciacin y s ha llegado en cambio a soluciones distintas en todos los
casos. si la Corte llega a conclusiones distintas no es entonces porque obje-
tivamente 10 minutos o dos horas, un camin o una cancha de ftbol sean
sustancialmente distintos, es adems porque no puede olvidarse que la jus-
ticia en sede de casacin es justicia rogada, luego los argumentos trados por
quien entabla la demanda son determinantes. y en ese sentido, la alegacin
de una presunta violacin al non bis in dem puede hacer la diferencia. Como se
observa en esta sentencia la decisin es radicalmente distinta y la respuesta al
140 dem.
141 dem.
87
problema jurdico es un no: no puede existir un concurso material de delitos,
la privacin de la libertad de las vctimas s hace parte de la violencia conco-
mitante al hurto; s hay conexidad teleolgica; no existe y lo que es ms im-
portante debe existir una ruptura cronolgica que permita hablar de que se
confgura una conducta diversa a la del hurto.
3.2 De la libertad de locomocin y de las posibilidades
de autodeterminacin de los afectados
en el 2005
142
la Corte suprema conoci el caso de un seor que
haba sido agredido por unos asaltantes cuando al salir de su casa le fue roba-
da la volqueta de la que era conductor, as como otras pertenencias. posterior-
mente la vctima fue llevada a otro lugar en el cual fue retenida durante 15
20 minutos. finalmente, uno de los asaltantes fue detenido por un retn de la
polica mientras conduca la volqueta y la vctima recuper su libertad.
en este caso la Corte analiz si el traslado del conductor de la
volqueta a un lugar despoblado y su permanencia all durante un lapso de
tiempo poda confgurar, adems del hurto, un delito autnomo de secuestro.
la Corte introdujo en su anlisis el concepto de delito complejo para estudiar
la posibilidad de que se tratara de una circunstancia que califcara el hurto y
por tanto el concurso material fuera apenas aparente. para la Corte una es la
conducta de apoderarse de un bien mediante violencia y otra la de privar de
la libertad de locomocin a quien tiene una relacin de tenencia, posesin o
contacto fsico con el bien.
frente a este caso con relacin a la temporalidad de la privacin
de la libertad la Corte reiter su jurisprudencia anterior y manifest que de
acuerdo con lo previsto por el legislador la temporalidad no es un elemento
estructurante de la conducta del tipo penal de secuestro simple, mientras que
s lo es la efectiva limitacin de la libertad de locomocin y la posibilidad de
determinacin de las vctimas.
la Corte suprema afrm que sin atender al factor temporal de
la privacin de libertad a que se someta al tenedor, poseedor o detentador
del objeto material del hurto, toda aqulla que sobrevenga al doblegamiento
142 CsJ, s. penal, 26/01/2005, r21474, m. pulido.
88
de su voluntad y a la facultad de disposicin que logra el sujeto activo sobre
el objeto material del ilcito, es innecesaria o superfua para la consumacin
del delito y estructura un atentado contra la libertad personal que debe ser
sancionado como secuestro.
143
as, el factor temporalidad y el de la inten-
cin del sujeto activo de la conducta se ven completamente reemplazados
por la del efectivo doblegamiento de la voluntad y facultad de disposicin
de la vctima. el parmetro no est ya en la voluntad o intencin del pro-
cesado, sino en la violencia perpetrada contra la vctima. no obstante, la
misma sala aclar que no existen reglas generales aplicables para solucionar
este tipo de casos, de ah que la Corte haya venido resolviendo cada uno de
acuerdo con sus particularidades.
en relacin con la intencin la Corte estudi en este caso la posi-
bilidad de la aplicacin del criterio de consuncin o hecho tpico acompaan-
te para su resolucin, como solucin al concurso aparente de delitos. es decir,
si un juicio de desvalor de uno de los comportamientos sobre los que pudiere
existir un concurso, consume el juicio de desvalor que podra hacerse sobre el
segundo delito, entendiendo que este ltimo no tiene trascendencia especial
ni es autnomo en su lesin al bien jurdico tutelado puesto que el legislador
lo ha sancionado ya al tipifcar el otro comportamiento. no obstante la Corte
descart esta posibilidad para este caso y contrario a ello estableci que [e]
n evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos compor-
tamientos violan de manera ostensible y autnoma diversos bienes jurdicos
(patrimonio econmico y libertad personal), no hay duda de que la valoracin
de la fnalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin difcultad se
advierte la confguracin de un concurso material de delitos.
144
la Corte reiter su jurisprudencia anterior y concluy que es viable
afrmar que existe un concurso real material de tipos penales entre el secuestro
y el hurto y adicionalmente que la retencin de la vctima con posterioridad a
la comisin del delito de hurto, no corresponda a un elemento estructural de
este comportamiento (especialidad), o bien que la adecuacin de la conducta a
tal tipo penal exclua el precepto que tipifca el atentado a la libertad personal
(alternatividad), ora que uno de los delitos era subsidiario del otro (subsidiarie-
dad), o que el juicio de desvalor de una de las conductas delictivas consuma el
143 dem.
144 dem.
89
de la otra (consuncin).
145
este fallo mantuvo la lnea jurisprudencial en la tesis
B respecto a la posibilidad de afrmar que existe un concurso material de con-
ductas penales cuando como parte de un hurto se retiene a la vctima.
desafortunadamente, ms all de los casos relativamente simi-
lares que se han venido estudiando en la presente lnea, el tema del concurso
material entre el tipo penal de hurto califcado y el secuestro simple se presen-
ta a diario en los casos de personas que son asaltadas en vehculos de servicio
pblico o taxis, son retenidas por un lapso de tiempo y luego despojadas de
los ahorros de sus cuentas bancarias u otras pertenencias. se trata de un fen-
meno desmedido de violencia delincuencial, que desafortunadamente se pre-
senta dentro del servicio pblico y que afecta adems la confanza de la ciuda-
dana en otros ciudadanos, en el servicio de transporte pblico y en el estado
y la fuerza pblica. a esta frecuente modalidad delincuencial se le denomina
paseo millonario. Como usualmente las vctimas son abandonadas en alguna
parte despoblada de la ciudad luego de ser retenidas dentro del automvil por
algunas horas, es un perfecto ejemplo para el tipo de hechos que se analizan.
en el 2006
146
la Corte suprema de Justicia conoci un caso de
dos personas que se movilizaban en un taxi hacia sus respectivas residencias,
cuando tres personas abordaron el taxi con la anuencia del conductor, hurta-
ron sus pertenencias y procedieron a retirar el dinero del banco de una de las
vctimas. si bien en este caso se presenta una discusin fuerte sobre la identi-
dad de las personas que cometieron el delito, uno de los cargos de la demanda
de casacin alega que dado que el dolo era de hurtar y no de secuestrar y el
tiempo de la privacin de la libertad fue muy corto, no poda imputrsele a los
procesados tambin el tipo penal de secuestro simple.
en este caso la Corte reiter que el factor temporalidad, no pre-
visto por el legislador, no es un elemento estructurante del tipo penal de se-
cuestro simple, como s lo es la efectiva privacin de la libertad. as, la Corte
desvirtu cualquier valoracin adicional que pretenda incluir la intencin del
sujeto activo de la conducta. si bien este caso no aporta elementos adicionales
al estudio jurisprudencial que se realiza, es importante en la medida en que in-
troduce esta misma lgica a la modalidad delincuencial del paseo millonario.
145 dem
146 CsJ, s.penal, 09/02/06, r20676, J.l. quintero.
90
en el marco de esta misma modalidad delincuencial, en el ao
2007
147
, la Corte suprema conoci un recurso de casacin interpuesto por
un fiscal tras la absolucin de tres personas acusadas de haber cometido
el delito de hurto califcado, secuestro simple y porte ilegal de armas. los
tres acusados abordaron un taxi con el propsito de atracar al conductor,
lo amenazaron y lo retuvieron. durante el recorrido la polica logr notar lo
que estaba sucediendo al interior del taxi y lo persigui. ante la persecucin
el taxi perdi el control causando un accidente, pero la polica lleg a la es-
cena de los hechos y rescat a quienes se encontraban dentro del taxi. los
condenados alegaron que haba violacin a la ley sustancial pues no poda
confgurarse el delito de secuestro simple.
para la Corte no cabe duda que la libertad y la autonoma del
conductor del taxi fueron vulneradas ya que ste fue amenazado con arma
de fuego; reiterando as la jurisprudencia ya citada sobre el tema. la Corte
estableci que la retencin del conductor no era necesaria para la ejecucin
de la conducta contra el patrimonio econmico de la vctima. segn sta una
es la violencia califcante del hurto y otra la conducta consistente en trasladar
a la vctima a bordo de un vehculo de servicio pblico, bajo la doble custo-
dia de quien dentro de ste lo vigilaba y del otro asaltante que los segua en
la motocicleta.
148
Concluyendo que este comportamiento sin duda se erige
como lesivo de la libertad personal y concursa de manera real y efectiva con
el delito patrimonial.
149
as, la Corte plante que en nada afecta que esta re-
tencin se haya presentado por un lapso de tiempo corto y decidi casar la
sentencia dando la razn al fiscal que interpuso el recurso.
finalmente, en el 2008
150
la Corte decidi un caso en el que
una pareja se desplazaba en una motocicleta entre dos municipios de la
costa norte, cuando fue retenida por dos personas armadas disparando al
aire. la pareja fue despojada del vehculo y todas sus pertenencias y fue
trasladada a un predio rural en donde fue retenida por ms de dos horas
hasta cuando ambas personas lograron soltarse, huir del lugar y solicitar
ayuda. Como es evidente este es un caso de violencia ms fuerte que los
que se han venido mencionando.
147 CsJ, s.penal, 18/04/2007, r26388, J. Zapata.
148 dem.
149 dem.
150 CsJ, s.penal 27/10/08, r25316, J. Zapata.
91
por supuesto la Corte concluy que las circunstancias especia-
les del caso permitan dar cuenta de una voluntad clara de los implicados
de limitar la libertad de locomocin de las vctimas y que ello representa
un comportamiento no slo reprochable sino adems punible. la Corte rei-
ter la lnea jurisprudencial ya sentada sobre el tema segn la cual incluso
en circunstancias de retencin temporal de la vctima y como parte de la
ejecucin del hurto, es viable alegar que se est tambin ante un secuestro
simple mediante la fgura procesal de concurso material de tipos penales.
en esta ocasin, sin embargo, la Corte agreg que aunque la retencin se
hubiera presentado en un tiempo posterior al apoderamiento de bienes de
la vctima, se confgura el secuestro puesto que los tiempos posteriores o
adicionales al apoderamiento de los bienes que la vctima lleva consigo, en
que permanezca retenida por accin de los involucrados en el delito, ya con-
fguran el delito de secuestro, al implicar en s mismo un atentado contra
la libertad individual, as esa retencin se utilice para asegurar el producto
del ilcito inicial o de otro ilcito, o para incrementar el botn a travs de otro
tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos
diferentes, como ocurre en el caso del hurto califcado por la violencia.
151
151 dem.
92
4.
ConClusiones
del anlisis jurisprudencial que se ha presentado en este captulo
es claro que ante la pregunta por si se confgura un concurso material entre el
delito de hurto califcado y el de secuestro simple cuando para la ejecucin del
delito de hurto se retiene a la vctima? ms all de hacer una evaluacin par-
ticular para cada caso, la respuesta general de la Corte es que s. s, cuando la
retencin de la vctima representa una privacin de la libertad de locomocin
y un doblegamiento de la voluntad; s, aunque el sujeto activo de la conducta
manifeste que su intencin se limitaba a atentar contra el patrimonio eco-
nmico; y s, aunque la privacin de la libertad sea por un tiempo corto, casi
fugaz. el reproche de la Corte al uso de este tipo de violencia es claro y la Corte
es intransigente con su punibilidad.
es claro adems que en sus distintos fallos la Corte se ha dado a la
tarea de controvertir todos los argumentos relativos a la supuesta violacin de
principios del derecho penal de non bis in dem, a la supuesta necesidad de
la privacin de la libertad para asegurar el producto del ilcito de hurto (como
lo afrma la tesis B de esta lnea jurisprudencial), y a la supuesta existencia de
subsidiaridad, alternatividad o consuncin entre el tipo penal de hurto agrava-
do y el de secuestro simple.
la evolucin jurisprudencial que aqu se presenta con detalle
evidencia un no rotundo de la Corte suprema de Justicia a la tolerancia de
conductas que violan los derechos de las personas y a los argumentos que pre-
tenden restar importancia a la privacin de la libertad de locomocin, a abusar
del derecho y de los principios generales del derecho penal. quien amenaza,
retiene, captura y ataca a otra persona no puede ampararse de manera teme-
raria en principios del derecho para buscar la disminucin de la condena o la
negacin de la comisin de una conducta punible.
93
1.
desarrollado por Julia maria rivera Gmez y
Jhon rusbel norea, en el marco del iv Curso de
formacin Judicial inicial para magistrados (as) y
Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
tutela y HaBeas
Corpus: proteCCin del
dereCHo a la liBertad
proCede la aCCin de tutela
para la proteCCin del dereCHo
fundamental a la liBertad?
a primera vista ste parecera ser un problema jurdico poco inte-
resante si se tiene en cuenta que el numeral 2 del artculo 6 del decreto 2591
de 1991 dispone que [l]a accin de tutela no proceder: () 2. [c]uando para
proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. este recur-
so, recordemos, est consagrado en el artculo 30 de la Constitucin, segn el
cual [q]uien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente,
tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por
s o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el
trmino de treinta y seis horas. de ah que si el habeas corpus es el principal
mecanismo de proteccin de la libertad y la tutela no procede cuando se pue-
da invocar el habeas corpus, qu sentido tiene preguntarse por la procedencia
de la tutela para proteger el derecho a la libertad?
quizs la respuesta se encuentra en el xito de la tutela como
recurso constitucional. su introduccin al ordenamiento jurdico colombiano
en 1991 gener grandes impactos sobre el proceso penal. la sencillez, rapidez
y efectividad del recurso generaron una verdadera democratizacin jurdica.
fueron los ciudadanos quienes empezaron a preferirla sobre otros recursos,
que si bien eran ms idneos y especializados, tambin eran ms complejos e
94
TUTELA Y HABEAS CORPUS: PROTECCIN DEL DERECHO A LA LIBERTAD
inaccesibles. la rigidez de las causales de casacin y de nulidad, por ejemplo,
contribuy a alimentar la insistencia en la accin de tutela como medio judicial
preferido. de otra parte, la simple introduccin de un nuevo recurso empez
a ser aprovechada por abogados que buscaban tener nuevas instancias para
re-abrir cuestiones discutidas ante otras instancias.
independientemente de cul haya sido la razn, desde 1992 la
Corte Constitucional viene revisando tutelas en las que se pretende hacer
uso de este recurso para la proteccin de la libertad. las hiptesis son diver-
sas: la solicitud de la libertad misma; la proteccin de otros derechos como
el debido proceso con miras a la rectifcacin de las medidas que restringen
la libertad; la correccin del desacato de las autoridades frente a una orden
judicial de conceder la libertad; la revisin de capturas ilegales y prolonga-
ciones ilcitas de la privacin de la libertad; la orden al juez de resolver en tr-
mino el habeas corpus; y fnalmente la revocatoria de providencias judiciales
que constituyan vas de hecho.
si bien tanto la Corte Constitucional como diversos doctrinantes
reiteran que la tutela resulta improcedente () pues el ordenamiento jurdico
ha arbitrado el recurso de habeas corpus que resulta ms expedito para proteger
el derecho a la libertad personal,
152
ha sido la propia Corte la que ha ido abrien-
do distintas rutas jurisprudenciales que haran viable su procedencia para la pro-
teccin del derecho a la libertad. Hasta el momento, sin embargo, la proteccin
efectiva de la libertad a travs de la accin de tutela ha sido muy limitada.
152 Catalina Botero marino, La accin de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano,
Jurisnet. en: http://www.jurisnet.com.co/tutela-doctrina.pdf p. 111
Procede la accin de tutela para la proteccin
del derecho fundamental a la libertad?
T 459/1992
T 046/1993
S.V. J. Hernndez, T 046/1993
C 301/1993
C 010/1994
T 242/1994
T 324/1995
T 026/1997
T 659/1998
T 260/1999
T 334/2000
T 592/2000
T 1705/2000
T 1235/2001
T 1315/2001
T 223/2002
T 839/2002
T 054/2003
T 1043/2003
T 1081/2004
T 693/2006
T 724/2006
La accin de tutela no
procede para la
proteccin del derecho
fundamental a la libertad.
TESIS
A
La accin de tutela s
procede para la
proteccin del derecho
fundamental a la libertad.
TESIS
B
49/2000
96
la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la accin
de tutela para proteger el derecho a la libertad puede ser analizada a travs
de tres etapas. si bien estas etapas no marcan grandes cambios en la juris-
prudencia ya que se trata de una lnea casi esttica, s permiten explorar
los distintos nfasis en la argumentacin de la Corte.
durante la primera etapa, entre 1992 y 1998, la Corte hizo
nfasis en la subsidiaridad de la tutela, y la existencia del
habeas corpus como el medio de defensa judicial idneo. la
discusin se centr en torno a la procedencia de la tutela
cuando las autoridades desacatan una orden de libertad, o
cuando est en juego la vulneracin de otro derecho como
el debido proceso.
entre 1999 y 2001, la jurisprudencia sobre habeas corpus y
tutela se vio directamente infuenciada por la doctrina de
la va de hecho y la tutela contra sentencias. Como conse-
cuencia la Corte advirti que de llegar a confgurarse tal
situacin se podra llegar a considerar la tutela como me-
canismo para proteger el derecho a la libertad. a lo largo
de esta etapa la Corte explor tambin la procedencia de la
tutela para proteger los derechos al debido proceso, de pe-
ticin y de acceso a la administracin de justicia, as como
los tipos de rdenes que puede dar el juez de tutela frente
al derecho a la libertad.
finalmente, entre 2002 y 2006 la Corte reafrm la doc-
trina de la subsidiaridad de la tutela, reiterando que no se
trata de una tercera instancia, que no desplaza al habeas
corpus y que no procede como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. sin embargo, es tambin
durante ese mismo perodo que la Corte ordena de mane-
ra directa la concesin de la libertad en un caso completa-
mente atpico.
97
3.1 La subsidiaridad, el recurso frente al desacato
y la proteccin del debido proceso
la primera sentencia de la Corte Constitucional en la que se hace
referencia al tema es la t-459 de 1992. en esa ocasin el accionante haba sido
condenado a 11 aos de prisin por haber cometido el delito de porte ilegal
de armas de uso privativo de las fuerzas militares. el tribunal de segunda ins-
tancia revoc la condena, pero manifest que deba continuar con auto de de-
tencin vigente para efectos de adelantar la investigacin y concluir si haba
cometido el delito o no. ante esta situacin el accionante interpuso la accin
de tutela, argumentando que se le estaba prolongando de manera ilcita la
privacin de la libertad y que adems su detencin era ilegal porque el arma
no fguraba como arma de uso privativo de las ffmm.
al revisar la tutela la Corte consider que sta no proceda para
la proteccin de la libertad personal ya que era el habeas corpus el recurso
especial en estos casos. segn la Corte, [e]xisten vas especfcamente con-
cebidas para la defensa de ciertos derechos, en consideracin a su sealada
importancia y a sus especiales caractersticas. tal es el caso del habeas corpus,
recurso concebido para la proteccin de la libertad personal cuando de ella ha
sido privada una persona ilegalmente.
153
el anlisis de la Corte se centr en el
carcter subsidiario de la tutela, que de conformidad con el artculo 86 de la
Constitucin, slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial (). un anlisis estricto de la subsidiaridad supondra con-
cluir que existiendo el habeas corpus, nunca procedera la accin de tutela para
proteger la libertad. sin embargo, rpidamente la Corte empez a establecer
algunas excepciones.
quizs la principal excepcin result de la sentencia t-046 de
1993, cuando la Corte concedi una de las nicas tutelas de proteccin del
derecho a la libertad. en el caso la accionante haba sido sindicada y deteni-
da por el delito de homicidio en concurso con lesiones personales. la actora
interpuso accin de habeas corpus por prolongacin ilcita de su libertad y el
tribunal orden su libertad inmediata. la direccin seccional de orden p-
blico procedi a expedir la boleta de libertad, pero simultneamente expidi
otra orden de captura. ante esta situacin la actora interpuso accin de tutela
153 C.Const, t-459/1992, J. Hernndez.
98
argumentando que con la orden de captura se violaron sus derechos a la liber-
tad y al debido proceso. el juez de tutela, despus de 7 meses de confictos de
competencia, neg la proteccin solicitada. la impugnacin fue resuelta por
la Corte suprema de Justicia que confrm el fallo argumentando que cuando
se trata de privacin o prolongacin ilcita de la privacin de la libertad se debe
interponer el recurso de habeas corpus.
la Corte Constitucional, si bien reiter que el habeas corpus es el
medio idneo para la proteccin del derecho la libertad, concluy que cuando
una autoridad desconoce un fallo que ordena la concesin de la libertad, el
afectado no puede estar obligado a interponer nuevamente el mismo recurso.
segn la Corte [l]a inejecucin de una decisin judicial que concede un recur-
so de habeas corpus desconoce el ncleo esencial de este derecho fundamen-
tal si esta omisin trae como consecuencia que la garanta se torne impracti-
cable, inefcaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio. exigir a
una persona que invoque nuevamente el habeas corpus ante el incumplimien-
to de la providencia que le concediera este derecho es una carga despropor-
cionada e irracional.
154
de ah que el desacato de una decisin favorable de
habeas corpus constituye la primera excepcin a la improcedencia de la tutela
para la proteccin de la libertad.
el magistrado Jos Gregorio Hernndez, salv el voto frente
a esta decisin por considerar que la tutela resultaba improcedente. segn
l, [e]l derecho fundamental que se estima violado es la libertad, que tiene
como procedimiento de proteccin el recurso de habeas corpus y pretender
que ste, a su vez, requiere de otro mecanismo para su defensa, implica es-
tablecer una cascada de medios procesales, los unos protectores de los otros,
que no est prevista en la Constitucin.
155
posteriormente a travs de la sentencia C-301 de 1993 la Corte
resolvi una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 15 de 1992 que
regulaba los procedimientos especiales de los delitos de competencia de los
Jueces regionales y del tribunal nacional. segn el accionante, la ley era in-
constitucional puesto que haba sido tramitada como una ley ordinaria, cuan-
do por la modalidad de derechos que regulaba, esto es habeas corpus y debido
154 C.Const, t-046/1993, e. Cifuentes.
155 sv. J. Hernndez, C.Const, t-046/1993, e. Cifuentes.
99
proceso, se le deba dar trmite de ley estatutaria. la Corte determin que la
norma era constitucional aclarando que el habeas corpus proceda para solici-
tar tanto la libertad de una persona que ha sido capturada de manera arbitra-
ria, como para garantizar la libertad de una persona que permanece detenida
sin que exista orden judicial que ampare la retencin. si bien la sentencia no se
refri de manera especfca a la procedencia de la tutela para proteger el de-
recho a la libertad, la Corte advirti dos elementos relevantes frente al tema.
primero, que es posible invocar la accin de habeas corpus contra la decisin
judicial de privacin de la libertad cuando ella confgure una tpica actuacin
de hecho;
156
y segundo, que la accin de tutela () slo procede cuando para
proteger el derecho no pueda impetrarse la accin de habeas corpus.
157
de
lo anterior se desprende que luego del desacato de una orden de libertad se
debe volver a interponer el recurso de habeas corpus y que nicamente sera
legtimo recurrir a la tutela cuando ello sea imposible.
esta posicin fue reiterada en la sentencia C-010 de 1994, en la
que la Corte revis una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 431
del Cdigo de procedimiento penal que estableca que el trmite de la accin
de habeas corpus corresponda exclusivamente al juez penal. la Corte deter-
min que la norma era constitucional por cuanto resulta legtimo establecer
competencias al interior de la rama judicial. sin embargo, hizo referencia a di-
ferentes circunstancias de procedibilidad del habeas corpus relevantes al mo-
mento de analizar el problema jurdico en cuestin. segn la Corte, el habeas
corpus procede contra las privaciones ilegales que puedan presentarse contra
cualquier persona en caso de actuaciones de las autoridades administrativas,
o, excepcionalmente, en caso de actuaciones por vas de hecho de las autori-
dades judiciales.
158
de ah que nuevamente se sugiera que ante una decisin
que desconociera la orden de libertad, debera interponerse nuevamente el
recurso de habeas corpus en vez de la tutela.
lo mismo sucede en la sentencia t-242 de 1994, cuando la Corte
resuelve una accin de tutela interpuesta contra un Juzgado de instruccin pe-
nal militar, el ministerio de defensa nacional y el ejrcito nacional. el caso se re-
fere a un joven que haba sido reclutado para prestar servicio militar obligatorio
156 C. Const, C-301/1993, e. Cifuentes.
157 dem.
158 C. Const, C-010/1994, f. morn.
100
y que haba sido condenado a 1 ao de prisin por el delito de centinela, debido
a que se haba quedado dormido mientras estaba de guardia. en la apelacin,
el tribunal superior militar declar la nulidad del proceso y orden la libertad
inmediata del joven. tal decisin, sin embargo, no se hizo efectiva porque las
autoridades militares consideraron que el joven deba seguir prestando servicio
militar. ante esta situacin la madre interpuso accin de tutela con el fn de pro-
teger los derechos de su hijo a la libertad personal, la igualdad y a no ser someti-
do a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
la Corte estableci como sub-regla que el Juez para conceder la
tutela, en los casos en los cuales est en juego la libertad personal, debe verifcar
la inefectividad de los medios de defensa especfcamente determinados para
el precitado derecho fundamental, ya que lo contrario generara una hipertrofa
del mencionado mecanismo de defensa de derechos fundamentales.
159
frente
al caso en concreto la Corte concluy que sta no proceda, porque no era la
tutela el mecanismo adecuado para solicitar del Juez la proteccin de ese de-
recho en el momento y bajo las circunstancias en las cuales se presentaron los
hechos.
160
lo paradjico, sin embargo, es que en el obter, la Corte aclara que
debe mantenerse la libertad provisional del joven () y las autoridades mili-
tares de reclutamiento deben respetar el cumplimiento del trmino legal de la
modalidad de servicio militar que se encontraba prestando el mencionado cons-
cripto, teniendo en cuenta que no existe causal de aplazamiento o suspensin
del mencionado trmino por detencin preventiva luego de la incorporacin a
flas.
161
as, la Corte termina ordenando la libertad pero sin conceder la tutela
como mecanismo de proteccin de la misma.
a partir de 1995 la Corte abri una nueva va de interpretacin
para la procedibilidad de la tutela para proteger la libertad: la proteccin de
otros derechos como el debido proceso. en la sentencia t-324 la Corte revi-
s la accin interpuesta en contra de una fiscala que haba proferido reso-
lucin de acusacin en contra del accionante y le haba negado una peticin
de libertad. el accionante haba interpuesto accin de habeas corpus dentro
de la investigacin penal adelantada en su contra ya que los trminos legales
mximos para la detencin preventiva durante la fase instructiva se haban
159 C. Const, t-242/1994, a. martnez.
160 dem.
161 dem.
101
vencido. sin embargo, tal recurso fue resuelto de manera negativa. al revi-
sar el caso la Corte estableci como sub-regla que [e]l desconocimiento de
los trminos legales y la prolongacin ilcita de la privacin de la libertad no
slo puede acarrear sanciones disciplinarias al funcionario que incurra en ta-
les conductas sino que, adems, tales hechos pueden generar violaciones al
debido proceso, amparables, en determinadas circunstancias, por la va de la
tutela.
162
de lo anterior se desprende que cuando la prolongacin ilcita de
la libertad genera una violacin del debido proceso, procedera la accin de
tutela para la proteccin de la libertad. sin embargo, en el caso en concreto la
Corte concluy que la fiscala no haba desconocido los trminos procesales
establecidos por la ley y que no se haba confgurado una violacin al debido
proceso porque la negacin de la libertad se haba ajustado a derecho.
similarmente, en 1997 la Corte se refri mediante la senten-
cia t-026 a la accin de tutela interpuesta por un ciudadano que haba sido
condenado a pena privativa de la libertad por el delito de corrupcin de me-
nores. segn ste, sus derechos al debido proceso y en particular al non bis
in dem haban sido vulnerados porque las mismas circunstancias fcticas ha-
ban sido tenidas en cuenta para agravar la tasacin de la pena y para negar
el subrogado de condena de ejecucin condicional. la Corte concluy que
no haba habido violacin del debido proceso porque el accionante haba te-
nido oportunidad de controvertir la decisin del juzgado dentro de tal proce-
so y no lo haba hecho. as, si bien se analiz la procedencia de la tutela para
la proteccin del debido proceso, independientemente de la procedencia o
no del habeas corpus, la subsidiaridad de la tutela prim como criterio para
desestimarla como recurso aplicable.
lo interesante en este caso, sin embargo, es el anlisis de la Corte
sobre el tipo de rdenes que podra dar el juez de tutela en relacin con el de-
recho a la libertad en los casos en los que proceda la tutela. segn la Corte no
corresponde, en principio, al juez de tutela disponer sobre la libertad de un pro-
cesado o de un condenado. la jurisprudencia de la Corte ha sealado que es el
juez de conocimiento el que tiene la competencia para pronunciarse sobre este
asunto, an en los casos en que por una decisin de tutela, se determina que ha
habido vulneracin de derechos fundamentales. en estos casos, lo procedente
es remitir al juez competente para que adopte las medidas conducentes para
162 C.Const, t-324/1995, a. martnez.
102
enmendar las vulneraciones en que ha incurrido, de conformidad con lo que dis-
ponga el juez constitucional. pues, en caso contrario, se estara en presencia de
una injerencia por parte del juez de tutela en asuntos que corresponden a la r-
bita del juez ordinario.
163
esta discusin ser abordada en el siguiente acpite.
lo cierto es que independientemente de las distintas excepcio-
nes, la Corte constantemente reiter la improcedencia de la tutela en los ca-
sos en los que procedan otros medios de defensa judicial como el habeas cor-
pus. as, por ejemplo, en la sentencia t-659 de 1998 la Corte revis una accin
de tutela en la que el actor solicit la proteccin de su derecho a la libertad.
segn el accionante, luego de transcurridos ms de seis meses de ejecutoria-
da la resolucin de acusacin por los delitos de peculado y estafa y sin que se
hubiera podido realizar la audiencia pblica, los defensores solicitaron que se
ordenara la libertad de los sindicados y el Juzgado de conocimiento acogi la
solicitud. sin embargo, el agente del ministerio pblico apel esa decisin y
el tribunal la revoc. al respecto la Corte consider que el actor contaba con
los mecanismos judiciales de defensa propios del proceso penal ordinario. la
Corte reiter [l]a doctrina de () improcedencia de la accin de tutela en los
casos en los que el afectado cuenta con el recurso de habeas corpus.
164
3.2 La tutela contra sentencias y las rdenes de proteccin de la libertad
del anlisis de la primera fase de esta jurisprudencia resulta evi-
dente que en estos casos las tutelas se interponen en contra de decisiones ju-
diciales que restringen de alguna manera el derecho a la libertad. de ah que
a partir de 1999 el anlisis de la procedencia de la tutela para proteger el de-
recho a la libertad haya estado especialmente ligado al desarrollo de la teora
que permite interponer tutelas en contra de sentencias judiciales. si bien este
captulo no analiza la jurisprudencia constitucional en materia de tutela con-
tra sentencias, resulta pertinente recoger las conclusiones de la Corte y de los
principales doctrinantes que se han referido al tema, con el fn de tener un
panorama claro sobre lo que se est discutiendo.
entre 1992 y 2005, la Corte Constitucional desarroll la doctrina
de la tutela contra sentencias. Como lo advierte Botero, de la jurisprudencia
163 C. Const, t-026/1997, J. arango.
164 C. Const, t-659/1998, C. Gaviria.
103
se desprenden seis criterios de procedibilidad para que una tutela contra una
providencia judicial prospere: i) que la cuestin que se discuta resulte de evi-
dente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumacin de un perjuicio iusfunda-
mental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un trmino razonable y proporcionado
a partir del hecho que origin la vulneracin; iv) que si se trata de una irregu-
laridad procesal, sta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; v)
que la parte actora identifque de manera razonable tanto los hechos que ge-
neraron la vulneracin como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y
vi) que no se trate de sentencias de tutela.
165
adicionalmente resulta necesa-
rio acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad.
es decir que la actuacin del juez se pueda califcar como una va de hecho
166
,
o que se haya vulnerado la Constitucin de manera directa o por desconoci-
miento del precedente.
167

en el caso en particular de la procedencia de la tutela para prote-
ger el derecho a la libertad, la Corte empez a hacer uso de la doctrina de las
vas de hecho a partir de 1999. a travs de la sentencia t-260, la Corte revis
el caso de un juez que interpuso accin de tutela contra las decisiones del tri-
bunal superior de Bogot y de la Corte suprema de Justicia por considerarlas
vas de hecho por defecto sustantivo, defecto procedimental y defecto fcti-
co, que vulneraban su derecho fundamental a la libertad. se trata de un caso
muy complejo, cuyos hechos se resumirn de la manera ms sucinta posible.
165 resumen tomado de Catalina Botero marino, supra 156, p. 52 71. ver: C.Const,
C-590/2005, J. trivio
166 va de hecho por defecto procesal (cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcio-
nario se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables); va de hecho
por defecto orgnico o falta de competencia (existencia de un acto judicial que afecta
derechos de una persona y que es producido por una autoridad que carece absoluta y
evidentemente de competencia para proferirlo); va de hecho por defecto fctico ab-
soluto (vicio relacionado con la prctica o valoracin de las pruebas); va de hecho por
consecuencia (Cuando el juez fundamenta su decisin en una valoracin fctica inducida
por la actuacin inconstitucional de otros rganos estatales, que vulnera derechos cons-
titucionales); o va de hecho por defecto material o sustancial (aplicacin de una norma
claramente inaplicable al caso concreto). Catalina Botero marino, supra 156.
167 Catalina Botero marino, supra 156.
104
dos personas fueron capturadas en fagrancia por el delito de ho-
micidio agravado. vencidos los trminos para resolver la situacin jurdica de
los imputados, la fiscala les impuso medida de aseguramiento consistente
en detencin preventiva. tal decisin fue apelada, pero el tribunal superior
del distrito la confrm. posteriormente, los sindicados interpusieron accin
de habeas corpus alegando que la situacin jurdica se haba resuelto una vez
vencidos los trminos de ley y que por lo tanto, se haba prolongado ilegal-
mente la privacin de su libertad. tal accin fue concedida por el Juez penal
municipal. el fiscal encargado del caso consider que la decisin de liberar a
los sindicados era ilegal y compuls copias por el delito de prevaricato por ac-
cin. Como resultado de esa investigacin se le impuso medida de detencin
preventiva al juez quien posteriormente fue condenado. la Corte suprema de
Justicia confrm la sentencia condenatoria en contra del juez por considerar
que cuando existe una medida de aseguramiento vigente no es posible inter-
poner el recurso de habeas corpus. ante esta situacin es que el juez interpuso
la accin de tutela. el Consejo de estado la rechaz, sealando la improce-
dencia absoluta de la accin de tutela en contra de providencias judiciales y
negando la validez de la teora de las vas de hecho.
la Corte Constitucional analiz el caso en detalle y precis los ca-
sos en los que procede el recurso de habeas corpus. segn sta la garanta de
la libertad personal puede ejercerse mediante la accin de habeas corpus en al-
guno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneracin de la libertad se
produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona
se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trmi-
nos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que
ampara la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de habeas
corpus se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es
decir, antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena
la detencin es una autntica va de hecho judicial.
168
sin embargo, la Corte
seal que en este caso el juez nunca aleg que la declaratoria de la medida de
aseguramiento con posterioridad al vencimiento de los trminos constituyera
una va de hecho y que ello fundamentara su decisin de dejar a los sindicados
en libertad. ante este anlisis, la Corte concluy que al no encontrar defecto
sustantivo, procedimental, o fctico, no proceda la tutela.
168 C. Const, t-260/1999, e. Cifuentes.
105
este caso es quizs el mejor ejemplo de la inefectividad de la tu-
tela para proteger el derecho a la libertad, en contra de los desarrollos juris-
prudenciales de la propia Corte Constitucional. lo ms interesante del caso,
sin embargo, es que parecera interpretarse que ante providencias judiciales
que constituyen vas de hecho que violen el derecho a la libertad, lo que pro-
cede es nuevamente el recurso al habeas corpus y no la tutela.
esta relacin es aclarada en la sentencia t-334 de 2000, en don-
de la Corte revis la accin de tutela interpuesta por un ciudadano que haba
sido capturado por el delito de fabricacin y trfco de armas de fuego o
municiones. el accionante solicit la libertad provisional por vencimiento
del trmino para califcar el mrito del sumario, pero su peticin no fue re-
suelta. ante esta situacin, el procesado interpuso accin de habeas corpus,
la cual fue resuelta negativamente. en virtud de ello, y debido a que el fscal
de conocimiento an no haba resuelto la peticin de libertad provisional,
el accionante interpuso accin de tutela para proteger sus derechos funda-
mentales a la libertad y el debido proceso.
la Corte consider que la tutela proceda pero que no sera con-
cedida porque al momento de la decisin, la solicitud de libertad provisional
ya haba sido resuelta afrmativamente. sin embargo, la Corte aclar la re-
lacin entre los recursos para solicitar la libertad condicional, el habeas cor-
pus y la tutela. segn la Corte la solicitud de libertad provisional () debe
ser presentada ante el funcionario de conocimiento (). sin embargo, si ()
el funcionario judicial omite o dilata el cumplimiento de su deber, la persona
privada de la libertad puede, en forma excepcional, acudir a la accin de ha-
beas corpus para que se tutele su derecho fundamental a la libertad personal,
dado que se verifca la hiptesis de vencimiento de trminoss y el recurso or-
dinario dentro del proceso ha fallado. en estos casos, la accin de tutela slo
podra proceder como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales
de peticin, debido proceso y acceso material a la administracin de justicia si
el juez competente no resuelve oportunamente el habeas corpus.
169
si bien la
Corte no hizo un anlisis detallado de las vas de hecho, en este caso cerr la
procedibilidad de la tutela a circunstancias en las que la ausencia de respuesta
oportuna del habeas corpus confgurara una violacin o los derechos de peti-
cin, debido proceso o acceso a la administracin de justicia.
169 C. Const, t-334/2000, e. Cifuentes.
106
esta tesis de que el derecho tutelado no es la libertad sino el debi-
do proceso entre otros fue reiterada en la sentencia t-592 de 2000, en la que la
Corte revis la accin de tutela interpuesta por un ciudadano italiano que haba
sido capturado con fnes de extradicin. el accionante haba interpuesto la ac-
cin de habeas corpus por considerar que se confguraba una prolongacin ilegal
de la libertad, pero sta fue negada tanto por el juez de instancia, como en la
impugnacin. el tribunal administrativo de Cundinamarca concedi la tutela
considerando que la falta de congruencia en el fallo del tribunal constitua una
va de hecho, ya que ste no se haba pronunciado sobre todos los argumentos
esgrimidos por el defensor. sin embargo el tribunal no tutel el derecho a la
libertad porque consider que ste se haba protegido mediante el ejercicio de
la accin de habeas corpus. el Consejo de estado consider que no exista una va
de hecho y por lo tanto revoc la sentencia que conceda la tutela.
ante esta situacin la Corte Constitucional consider que la tute-
la no proceda porque la decisin del tribunal no constitua una va de hecho.
segn sta, para la solicitud de libertad, la Constitucin consagra la accin
pblica de habeas corpus y no la de tutela; y, el hecho de que la sentencia haya
omitido un aspecto de lo pedido por el defensor, no tiene como consecuen-
cia necesaria, que se acepten los argumentos omitidos de resolver. en conse-
cuencia, lo que se tutela en esta sentencia [no es el derecho a la libertad, sino]
el derecho que le asiste al administrado de obtener a travs de una sentencia,
un pronunciamiento que en lo posible involucre todos los aspectos relevantes
de su situacin.
170
as la Corte autoriz la procedencia de la tutela para pro-
teger otros derechos y reiter la improcedencia de que se conceda el habeas
corpus solicitado por va de tutela cuando no se confgura una va de hecho.
en gran medida la discusin sobre la proteccin de otros derechos
est relacionada con el tipo de rdenes que puede dar el juez de tutela. el am-
paro de la libertad supondra ordenar la liberacin inmediata, orden con la que
la Corte Constitucional en general ha estado en desacuerdo. as, por ejemplo,
en el 2000 la Corte revis una tutela interpuesta por un ciudadano al que le ha-
ban dictado medida de aseguramiento de detencin preventiva por el delito
de constreimiento ilegal. el accionante haba solicitado la libertad condicional,
pero la fscala especializada le haba respondido que haba remitido el caso a una
fscala seccional. ante esta situacin el accionante interpuso accin de tutela
170 C. Const, t-592/2000, a. Beltrn.
107
para proteger sus derechos al debido proceso y de peticin. la Corte consider
que el accionante estaba pretendiendo que a travs de la tutela se defniera su
libertad y seal que esa decisin no le corresponda al juez de tutela. segn la
Corte en el evento de que una vez asumido el conocimiento del proceso por el
funcionario competente, ste no resolviera su solicitud [de libertad condicional]
dentro del trmino estipulado en la ley, la persona afectada con esa tardanza
cuenta con el habeas corpus, () para la proteccin de los derechos a la libertad
fsica y al debido proceso en materia penal, () [y la tutela] slo sera procedente
en el evento en que tampoco se resolviera el habeas corpus dentro del trmino
de tres das.
171
de ello se desprende que la tutela no prospera para que se con-
ceda de manera directa la libertad, sino en caso dado, para que se ordene al juez
competente a resolver en trmino la solicitud de libertad condicional o el habeas
corpus. tambin permite inferir que procedera la tutela cuando no se resuelva
en trmino el habeas corpus.
en 2001 la Corte se refri a otra hiptesis distinta de procedibili-
dad de la tutela: los casos en los que la persona se encuentra cumpliendo una
pena de prisin impuesta mediante una sentencia ejecutoriada y en frme. me-
diante la sentencia t-1235 de 2001, la Corte revis la tutela interpuesta por un
ciudadano que haba sido condenado por los delitos de concierto para delinquir,
hurto califcado y agravado y cohecho de dar u ofrecer. el accionante haba pre-
sentado una solicitud de libertad condicional que fue respondida con 2 meses de
retraso porque el proceso haba sido remitido a un juzgado diferente. la Corte
consider que la demora injustifcada en resolver la solicitud (para la cual la ley
estableca un trmino de 3 das), ha debido generar que el juez de tutela ampara-
ra la proteccin de los derechos al debido proceso y la administracin de justicia.
segn la Corte no es acertada la referencia tcita a la accin de habeas corpus
porque los hechos narrados por el accionante no se encuentran dentro de las
hiptesis que constitucionalmente se han determinado para promoverla.
172
sin
embargo la Corte no concedi la tutela porque la peticin de libertad haba sido
resuelta favorablemente antes del fallo de la Corte.
similarmente a travs de la sentencia t-1315 de 2001 la Corte re-
vis la tutela interpuesta por un ciudadano acusado y detenido por los delitos
de concierto para delinquir, hurto califcado agravado, falsedad material de
171 C. Const, t-1705/2000, J. Charry.
172 C. Const, t-1235/2001, J. araujo.
108
particular en documento pblico, falsedad material en documento privado y
porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. el accionante haba in-
terpuesto una solicitud de libertad condicional que le haba sido concedida
porque haban transcurrido 6 meses desde la ejecutoria de la resolucin de
acusacin sin que se hubiese celebrado la audiencia pblica de juzgamiento.
poco despus, el accionante fue condenado, se neg el derecho a la suspen-
sin de la ejecucin del fallo, se revoc la libertad provisional y se orden su
captura. ante esta situacin el accionante interpuso una accin de habeas cor-
pus por considerar que la captura no poda ordenarse hasta tanto no se resol-
viera el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia condenatoria. el
juez declar improcedente la accin de habeas corpus por cuanto la medida de
libertad condicional no suspende los efectos de la medida de aseguramiento.
de cara a estas circunstancias el accionante interpuso accin de tutela para
proteger sus derechos a la libertad y al debido proceso.
la Corte neg la tutela al considerar que el juez de conocimiento
que orden la captura no haba desconocido el ordenamiento jurdico ni vulne-
rado los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso. sin embargo,
la Corte reiter su jurisprudencia sobre procedibilidad excepcional de la tutela.
segn sta, [s]i la accin de habeas corpus no se resuelve oportunamente y se
mantiene en la penumbra la legitimidad o ilegitimidad de la privacin de la liber-
tad, procede la accin de tutela pero no como un mecanismo supletorio de esa
accin protectora del derecho fundamental de libertad sino como mecanismo
de defensa de los derechos de peticin, debido proceso y acceso material a la
administracin de justicia.
173
en este caso, la Corte tambin advirti que no se-
ra el juez de tutela el encargado de conceder directamente la libertad. segn la
misma sentencia la accin de tutela protege el derecho que tiene el actor a que
la legitimidad o ilegitimidad de su detencin sea considerada por un juez de tal
manera que, si hay lugar a ello, disponga su libertad inmediata.
174
3.3 La improcedencia por existencia de otro medio
judicial incluso como mecanismo transitorio
desde 2002, la jurisprudencia constitucional en la materia ha sido
reiterativa. si bien se presentan algunas excepciones, la Corte Constitucional
173 C. Const, t-1315/2001, J. Crdoba.
174 dem.
109
bsicamente ha reiterado la premisa de que la tutela no puede desplazar los
medios judiciales idneos ni ser entendida como una tercera instancia para con-
trovertir decisiones penales que supongan restricciones legtimas a la libertad.
ejemplo de ello es la sentencia t-223 de 2002, a travs de la cual
la Corte revis la tutela interpuesta por un ciudadano que haba sido odo en
indagatoria sin presencia de un abogado y que buscaba la proteccin de sus
derechos al debido proceso y a una defensa tcnica. la Corte neg la pro-
cedencia de la tutela y advirti que existan medios judiciales ms idneos
para proteger tales derechos. segn sta la inexistencia de la diligencia de
indagatoria, o la eventual nulidad por violacin del derecho a la defensa tc-
nica, como aspecto particular del debido proceso, eran asuntos que el actor
poda plantear al interior del proceso penal, en el que la ley adjetiva que lo
rige consagra los recursos de reposicin y apelacin para impugnar las deci-
siones que adopte el funcionario judicial. de otra parte, si el accionante con-
sider que se encontraba ilegalmente privado de su libertad, no era la accin
de tutela el mecanismo al cual poda acudir para obtener la proteccin de
su derecho fundamental a la libertad personal, pues como lo ha sostenido
y reiterado la Corte Constitucional, la tutela no procede cuando el presunto
afectado por la actuacin de las autoridades cuenta con el habeas corpus
para la defensa de sus derechos.
175
similarmente en la sentencia t-839 de 2002, la Corte reiter que
el juez constitucional no puede inmiscuirse en la rbita del juez ordinario. en
esa ocasin la Corte revis la tutela interpuesta por un ciudadano que haba
sido condenado por un juez sin rostro a 33 aos de prisin por el delito de se-
cuestro extorsivo agravado, sin derecho a subrogados penales de condena de
ejecucin condicional, libertad condicional, ni subrogados administrativos. el
accionante, habiendo interpuesto tambin el recurso de casacin y sin que
ste se hubiera resuelto, interpuso accin de tutela para proteger sus dere-
chos a la vida, al debido proceso y a la libertad por considerar que la medida
de aseguramiento haba superado los lmites de lo razonable, ya que llevaba
ms de 4 aos privado de la libertad sin que se hubiera defnido su situacin.
sus argumentos giraban en torno a que el proceso en su contra se sigui ante
un juez sin rostro y con pruebas principalmente recolectadas por una divisin
de inteligencia del ejrcito.
175 C. Const, t-223/2002, C. vargas.
110
no obstante la gravedad del asunto la Corte neg la procedencia
de la tutela, advirtiendo que es claro que quien debe examinar si la restriccin
de la libertad cumple con las garantas constitucionales y con los supuestos
legales que la permiten es el juez del proceso, y tambin lo es que la Carta po-
ltica dispuso que el recurso de habeas corpus se utilice con tal fn. salvo que el
juez de la causa no resuelva la peticin o que al resolverla se aparte de los prin-
cipios constitucionales que informan el derecho a la libertad personal, porque
en estos casos se puede invocar la intervencin del Juez de tutela.
176
es de
anotar que en este caso las circunstancias de procedibilidad de la tutela para la
proteccin de la libertad son esbozadas de manera mucho ms amplia. apar-
tarse de los principios que informan el derecho a la libertad parecera un cri-
terio menos exigente que la confguracin de una va de hecho, por ejemplo.
sin embargo, tal vez el avance jurisprudencial ms importante de
este perodo se encuentra en la determinacin de la improcedencia de la tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente al de-
recho a la libertad. en la sentencia t-054 de 2003 la Corte revis la accin de tu-
tela interpuesta por un ciudadano que haba sido acusado del delito de peculado
por apropiacin, luego de ser capturado en eeuu y extraditado a Colombia. el
accionante haba solicitado la libertad provisional alegando el inminente ven-
cimiento del trmino de seis meses de privacin efectiva de la libertad, pero el
juzgado neg la solicitud aduciendo que los trminos se deban contar desde el
momento en el que el accionante estuvo a disposicin del despacho y no a partir
de su captura por autoridad extranjera. ante esta situacin el accionante instau-
r accin de tutela para evitar un perjuicio irremediable, contra las providencias
judiciales mediante las cuales se le neg el derecho a la libertad provisional. el
accionante consider que tales providencias vulneraban sus derechos funda-
mentales a la libertad personal y al debido proceso y constituan vas de hecho.
la Corte neg la procedencia de la tutela respondiendo uno a uno
los argumentos del accionante. en primer lugar seal que la tutela no proceda
como mecanismo transitorio en estos casos porque el habeas corpus es un me-
dio idneo y efectivo para proteger la libertad personal, e incluso resulta ser an
ms expedito que la accin de tutela, pues el trmino para decidir es mucho ms
corto.
177
en segundo lugar la Corte concluy que no se confguraba una va de
176 C. Const, t-839/2002, a. tafur.
177 C. Const t-054/2003, a. tafur.
111
hecho puesto que las decisiones acusadas se enmarcan dentro de la autonoma
funcional de los jueces que las profrieron y se adoptaron con base en interpreta-
ciones razonadas y razonables tanto de las circunstancias de hecho, como de las
normas aplicables al caso concreto.
178
se trata entonces de una sentencia que
si bien reitera el precedente en materia de vas de hecho, restringe la aplicacin
de la tutela como mecanismo transitorio para estos casos.
el mismo caso fue vuelto a revisar por la Corte poco despus en la
sentencia t-1043 de 2003, porque luego de ms de seis meses de detencin,
la audiencia de acusacin del accionante no se haba llevada a efecto. esta vez
la accin de tutela fue interpuesta en contra de las nuevas decisiones judiciales
que le negaban la solicitud de libertad condicional. la Corte consider que la
tutela deba proceder, porque a medida que pasa el tiempo y no se reinicia
la audiencia, la demora que era explicable se ha convertido en una dilacin
irrazonable, que conlleva la violacin al debido proceso.
179
en esta ocasin
el argumento fue la violacin de un derecho diferente a la libertad y la Corte
aclar que no poda solicitarse que el juez de tutela ordenara la libertad. as,
la Corte seal que conceda la tutela por haberse afectado el derecho fun-
damental al acceso a la administracin de justicia y al debido proceso, pero
no es procedente en lo concerniente a la peticin de libertad provisional.
180
sin embargo, en 2004 la Corte dio un giro radical y absoluta-
mente excepcional llegando a ordenar de manera directa la concesin de
la libertad en sede de revisin de tutela. en la sentencia t-1081 de 2004 la
Corte revis la tutela interpuesta por un ciudadano que haba sido captura-
do por los delitos de hurto de combustible en grado de tentativa, concierto
para delinquir y cohecho. el accionante instaur accin de habeas corpus,
puesto que se haban vencido los trminos sin que se le resolviera la situa-
cin jurdica. no obstante, el mismo da en que instaur el recurso, la fiscala
orden la detencin preventiva y el juzgado le neg el habeas corpus. el ac-
cionante apel dicha decisin y el tribunal confrm la decisin de instancia.
en vista de lo anterior, el accionante interpuso accin de tutela por violacin
al debido proceso. tanto el tribunal como la sala penal de la Corte suprema
de Justicia consideraron que la tutela no era procedente.
178 dem.
179 C. Const, t-1043/2003, m. monroy.
180 dem.
112
la Corte consider que tales decisiones constituan vas de he-
cho, ya que no existe duda alguna de que para el momento en que el accio-
nante formul la solicitud de habeas corpus se encontraba vencido el trmino
para resolver la situacin jurdica.
181
segn la Corte, tal situacin gener una
vulneracin del derecho al debido proceso. esta conclusin no supone un cam-
bio jurisprudencial, tan slo una decisin producida por una diferencia fctica:
la existencia como tal de una va de hecho. lo que s supone un cambio juris-
prudencial considerable es que la Corte orden la proteccin directa del dere-
cho a la libertad. segn la sentencia, la Corte decidi conceder el amparo del
derecho al debido proceso ordenando la libertad inmediata del accionante.
182
sin embargo, no existen razones para concluir que la jurispruden-
cia de la Corte haya variado signifcativamente. se trata en realidad, hasta el
momento, de un caso aislado. los dos ltimos casos de revisin de tutelas
para la proteccin de la libertad se encuentran en el ao 2006 y en ambos la
Corte reiter el carcter subsidiario de la tutela y la existencia del habeas cor-
pus como el medio judicial idneo.
en la sentencia t-693, la Corte revis una tutela interpuesta por
un ciudadano al que le haban dictado medida de aseguramiento de detencin
preventiva, sin conceder el benefcio de libertad provisional por el delito de
actos sexuales con menor de catorce aos, agravado por realizarse sobre una
persona menor de doce aos. frente a esta decisin el accionante interpuso
los recursos de reposicin y en subsidio apelacin, as como la accin de ha-
beas corpus y todos fueron resueltos negativamente. ante esto, el accionante
interpuso accin de tutela con el fn de proteger sus derechos fundamentales
al debido proceso, la libertad personal y la igualdad ante la ley, ya que consi-
der que no era procedente dictar una medida privativa de la libertad en su
contra, debido a que el delito por el que era investigado conllevaba una pena
mnima de cuatro aos de prisin. la Corte neg la tutela sealando que el
artculo 6, numeral 2 del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia
de la accin de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el ha-
beas corpus, hiptesis predicable en el caso sub judice donde, ms an, dicha
accin fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia.
183
181 C. Const. t-1081/2004, J. araujo.
182 dem.
183 C. Const. t-693/2006, J. araujo.
113
igualmente en la sentencia t-724 de 2006, la Corte revis la tutela
interpuesta por un ciudadano que haba sido capturado por el delito de rebelin
por miembros del ejrcito en virtud de rdenes de captura expedidas en su con-
tra por fscales de la estructura de apoyo Judicial de la Brigada xviii del ejrcito
nacional. pasados siete meses desde la terminacin de la audiencia de juzga-
miento, los accionantes solicitaron su libertad provisional, la cual fue negada por
la Juez de conocimiento. ante esta decisin y el vencimiento del trmino para
proferir el fallo, los accionantes interpusieron accin de habeas corpus. el juez
declar improcedente el recurso por tratarse de personas sindicadas, afectadas
con medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva, caso en el
cual la peticin deba invocarse dentro del proceso en el cual estaba vigente tal
medida. los accionantes interpusieron accin de tutela por considerar vulnera-
do su derecho al habeas corpus y manifestaron que las decisiones que resolvie-
ron el recurso de habeas corpus haban incurrido en vas de hecho.
la Corte consider que la tutela era improcedente porque al
momento estaban pendientes las decisiones de los recursos de apelacin in-
terpuestos por el apoderado de los demandantes contra las providencias que
denegaron las solicitudes de libertad provisional y de detencin domiciliaria.
segn sta, esos eran los mecanismos idneos para resolver esas solicitudes
dentro del proceso penal.
184

184 C. Const. t-724/2006, a. tafur.
114
4.
ConClusiones
la jurisprudencia constitucional en materia de procedibilidad de la
tutela para proteger el derecho a la libertad no se caracteriza por ser especial-
mente ordenada. las sentencias sobre el tema no guardan una disciplina de ci-
tar los precedentes en la materia y por lo tanto la lnea no est construida sobre
la base de unas pocas sentencias hito que contengan las principales sub-reglas,
sino sobre la acumulacin de diferentes consideraciones a lo largo de la lnea.
sin embargo, la excepcionalidad del mecanismo de tutela para proteger la liber-
tad permite identifcar con relativa facilidad las principales reglas frente al tema.
en primer lugar es necesario resumir las circunstancias en las cua-
les procede el recurso de habeas corpus, porque slo cuando ste no proceda
o sea inefcaz, podr impetrarse la accin de tutela. segn la jurisprudencia
de la Corte Constitucional el habeas corpus procede cuando la vulneracin de
la libertad se produzca por: i) una orden arbitraria de autoridad no judicial, o
cuando existiendo una providencia judicial que ampare la limitacin de la li-
bertad: ii) se hayan vencido los trminos legales respectivos; iii) se prolongue
de manera ilegal la restriccin de la libertad; iv) el funcionario judicial omita o
dilate las solicitudes de libertad que se hagan dentro del proceso; o v) la pro-
videncia que ordene la restriccin de la libertad confgure una va de hecho.
teniendo en cuenta estas circunstancias, la Corte ha sealado
que la accin de tutela, en el marco de las reglas propias de la subsidiaridad,
procedera en los siguientes casos: i) Cuando no se pueda impetrar el habeas
corpus; ii) Cuando los medios de defensa especfcamente diseados para pro-
teger la libertad resulten inefectivos; iii) Cuando se presente la inejecucin
de una decisin judicial que conceda el recurso de habeas corpus; iv) Cuando
el desconocimiento de los trminos legales o la prolongacin ilcita de la li-
bertad genere una violacin al debido proceso; v) Cuando el juez no resuel-
va o no resuelva oportunamente el recurso de habeas corpus vulnerando los
derechos al debido proceso, de peticin y de acceso a la administracin de
justicia; vi) Cuando habindose impuesto pena de prisin mediante sentencia
ejecutoriada y en frme, no se resuelvan oportunamente las solicitudes de li-
bertad, vulnerando los derechos debido proceso, de peticin y de acceso a la
115
administracin de justicia; vii) Cuando las decisiones judiciales que resuelvan
el recurso de habeas corpus se constituyan en vas de hecho; u viii) Cuando el
juez que resuelva el habeas corpus se aparte de los principios constitucionales
que informan el derecho a la libertad personal. si bien la Corte Constitucional
no ha sistematizado su jurisprudencia en la materia, estos ocho puntos resu-
men las reglas que ha establecido la Corte desde 1992 en la materia.
quizs el principal punto de discusin de doctrina se centrar
en establecer cundo una va de hecho permite la proteccin de la libertad
a travs de la accin de tutela de manera directa y cundo deber ser con-
trovertida primero a travs del habeas corpus. en principio se podra concluir
que siempre resulta necesario agotar primero el habeas corpus y slo recurrir
a la tutela cuando ello ya no sea posible, pero ser la Corte la que tendr que
pronunciarse en la materia.
ante todo este es un tema que refeja como casi ningn otro las
disputas de poder entre las altas Cortes. de la procedencia o no de la tutela
contra sentencias depende la determinacin de cul es la Corte de cierre del
ordenamiento jurdico colombiano. si bien lo que est en disputa es la deter-
minacin del precedente en materia constitucional, lneas como sta demues-
tran que las tutelas contra sentencias invitan a la Corte Constitucional a pro-
nunciarse sobre diversas materias, en este caso, sobre temas muy particulares
de derecho procesal penal. sin embargo, los resultados de este anlisis pare-
cen sugerir que si bien la Corte Constitucional ha sido muy activista en defen-
der la tesis de la tutela contra sentencias cuando se producen vas de hecho,
su impacto real en materia de la proteccin del derecho a la libertad ha sido
muy limitado. una hiptesis posible es que la Corte Constitucional parecera
haber escogido el posicionamiento de la tutela contra sentencias, por sobre la
tutelabilidad de la proteccin de la libertad en casos particulares.
117
1.
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo desarrolla
el tema trabajado en proyectos de investigacin realizados
por: marcela patricia arizmendi Correa, mnica del Carmen
Castaeda Hernndez, noel ricardo Cortes Bernal, sandra
Catalina medina snchez, Germn leonardo ruz snchez.
enriqueCimiento
ilCito de partiCulares:
ilCito por qu?
es el delito de enriqueCimiento
ilCito un delito autnomo?
a diferencia de lo que ocurre en otros pases, en Colombia el de-
lito de enriquecimiento ilcito tiene carcter constitucional, est consagrado
de manera expresa en el artculo 34 de la Constitucin poltica de 1991. que
el constituyente primario le haya otorgado este nivel en el ao 1991 se explica
fcilmente si se tiene en cuenta que durante la segunda parte de los aos 80
y principios de los 90, el narcotrfco estaba en su mximo auge en nuestro
pas. los grandes carteles de la mafa del narcotrfco como el cartel de me-
delln o el cartel de Cali eran por esos aos organizaciones criminales muy
fuertes y todas sus actividades tuvieron consecuencias visibles en la economa
del pas y en la sociedad misma. muchos sectores y muchos particulares se
vieron directa o indirectamente benefciados con el dinero que entr como
parte del trfco ilegal de narcticos. durante los aos mencionados el dinero
del narcotrfco perme todos los niveles y esferas de la sociedad y las conse-
cuencias fueron evidentes a nivel econmico por la infacin que gener. la
corrupcin aument a niveles inimaginables y la sociedad en general desarro-
ll una cmoda tolerancia a este tipo de actividades ilcitas. adicionalmente,
el pas padeca las consecuencias de actividades criminales como el secuestro
o la extorsin, que mientras ocasionaban el sufrimiento de muchos lograban
el benefcio econmico de otros.
118
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES: ILCITO POR QU
si bien la conducta de enriquecimiento ilcito o incremento pa-
trimonial no justifcado ya estaba penalizada desde antes, el constituyente
primario le dio un papel primordial. la razn segn la Corte Constitucional, es
que se trataba de un delito que atentaba contra un bien jurdico muy impor-
tante para la sociedad, la moral social. la Corte Constitucional explic en su
momento que [d]esde el punto de vista del derecho comparado, pareciere
extico el que una Constitucin se ocupe especfcamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilcito.
pero no debe olvidarse que las constituciones-y en general cualquier norma-,
deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, polti-
cas, econmicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las
circunstancias cambiantes de los tiempos.
185

inicialmente el artculo 1 del decreto 1985 de estado de sitio
186
,
que fue declarado constitucional en 1989 por la Corte suprema estableca [e]
l que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para otro
incremento patrimonial no justifcado, derivado, en una u otra forma, de ac-
tividades delictivas, incurrir por ese slo hecho, en prisin de cinco (5) a diez
(10) aos y multa equivalente al valor del incremento ilcito logrado.
posteriormente, el artculo 34 de la Constitucin poltica de 1991
estableci que [s]e prohben las penas de destierro, prisin perpetua y con-
fscacin pero que [n]o obstante, por sentencia judicial, se declarar extin-
guido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito,
en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. para
la Corte Constitucional [e]n el caso colombiano, lo que llev al Constituyente
de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilcito
fue el proceso de grave deterioro de la moral pblica y de los valores ticos
que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las ltimas dcadas, y que ha
185 C.Const, C-319/1996, v.naranjo.
186 el decreto se profiri como parte de las facultades excepcionales de estado de sitio de
1984. decreto no.1038 de 1984, pero fue posteriormente declarado constitucional por la
Corte Suprema como el artculo no. 1 del Decreto 1985, el 3 de octubre de 1989. vale la pena
mencionar que entre los motivos que sustentaron la declaratoria de estado de sitio en
1984, se aleg que se encontraba turbado el orden pblico y que era necesario restable-
cerlo, pero adicionalmente que la accin de grupos y organizaciones vinculadas al nar-
cotrfico haban producido el incremento patrimonial de diferentes personas y que en
la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas
directa o indirectamente a dichos grupos, podr atacarse esta actividad delictiva y lograrse
el restablecimiento del orden pblico (...).
119
adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenmeno que se ha tra-
ducido en una desenfrenada corrupcin, no slo a nivel de la administracin
pblica en general sino tambin de los particulares. en ambos casos, ha sido
evidente la incidencia funesta del narcotrfco y su enorme poder corruptor,
que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la socie-
dad colombiana.
187

por su parte el Cdigo penal actual (ley 599 de 2000) estable-
ce en el artculo 327 sobre el enriquecimiento ilcito de particulares que [e]l
que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para s o para otro,
incremento patrimonial no justifcado, derivado en una u otra forma de acti-
vidades delictivas incurrir, por esa sola conducta, en prisin de seis (6) a diez
(10) aos y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilcito lo-
grado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
es claro entonces que la conducta de enriquecerse o tener un in-
cremento patrimonial injustifcado est consagrada como un delito en la ley pe-
nal, pero tiene adems alcance constitucional. es precisamente de ese alcance
constitucional de donde surge un problema jurdico por los trminos en los que
est establecida la conducta. el problema aparece al momento de analizar en
qu consiste la conducta, cules son sus elementos y dnde est la carga de la
prueba. si bien la ley y la Constitucin reprochan el enriquecimiento ilcito, se-
alan en todos los casos que incurre en la conducta quien obtenga incremento
patrimonial no justiciado, derivado, en una u otra forma, de actividades delic-
tivas. esta disposicin que como se ver fue demandada en su momento por
violar presuntamente el debido proceso al ser extremadamente abierta, pone
en duda si el enriquecimiento ilcito es un delito autnomo o derivado.
la ley reprocha el simple hecho del incremento patrimonial in-
justifcado pero adicionalmente establece que ste debe ser derivado de una
u otra forma de una actividad delictiva. si no fuera un tipo derivado y no se
requiriera otra conducta delictiva, entonces el nico argumento para que se
confgure el enriquecimiento sera que el incremento patrimonial fuera injus-
tifcado. la carga de la prueba para demostrar que un incremento patrimo-
nial no es justifcado estara en el sindicado y ello podra terminar por afectar
187 dem.
120
la presuncin de inocencia. de otra parte, si el enriquecimiento ilcito tiene
como condicin la existencia de un delito previo el problema es si ello implica
una condena o una investigacin abierta por una actividad ilcita. la pregunta
es entonces si el enriquecimiento ilcito, tal como est consagrado en la Cons-
titucin y en la ley es un delito autnomo y en caso contrario, qu elementos
se deben cumplir en relacin con una conducta anterior para proceder a su
judicializacin y condena.
la lnea jurisprudencial que surge a partir de este problema jur-
dico es interesante no slo por el tema que resuelve y la problemtica que re-
feja en relacin con la criminalidad y su relacin con la sociedad en Colombia.
lo es adicionalmente por el ejercicio que hace la Corte Constitucional en sus
distintas sentencias de retomar, reinterpretar y corregir falsas interpretacio-
nes frente a fallos anteriores. en particular este problema jurdico dio pie para
un avance importante de la Corte Constitucional en materia de doctrina cons-
titucional y se convirti en una clara referencia para jurisprudencia posterior
de diferenciacin entre obiter dicta y ratio decidendi en una sentencia.
los fallos ms importantes relacionados con este problema ju-
rdico se produjeron entre 1996 y 2006. Constituyen cuatro fallos de la Corte
Constitucional que analizan detenidamente los presupuestos de este delito
que para el momento responda a una coyuntura en la que se buscaba com-
batir el trfco de estupefacientes por parte de mafas y carteles de la droga.
Como se ver, los casos que se estudian refejan un triste uso del derecho para
el inters particular de mafas y actividades ilcitas, reduciendo argumentos
como la posible violacin del debido proceso a artimaas legales para el bene-
fcio propio de los delincuentes. si bien para la fecha la realidad de la violencia
y la corrupcin tiene otros actores, la jurisprudencia que se estudia sigue sien-
do igualmente aplicable.
Es el enriquecimiento ilcito, tal como est consagrado
en la Constitucin y en la Ley, un delito autnomo?
C 127/1993
C 319/1996
S.V. J. Arango
S.V. C. Gaviria y A. Martnez
SU 1300/2001
T 57/2006
TESIS
A
No, es derivado de una u
otra manera de una
actividad delictiva
probada en una sentencia
judicial.
B
TESIS
Si, an cuando se deriva
de otras conductas puede
ser probado de otras
maneras o al menos no
requiere una sentencia
judicial para probar la
actividad delictiva de la
que ese deriva.
122
3.1 El enriquecimiento como delito derivado
en el ao 1993, mediante la sentencia C-127
188
la Corte analiz
por primera vez el tema con detalle. en esta sentencia la Corte revis una de-
manda de inconstitucionalidad contra el decreto 2266 de 1991, por medio del
cual adquirieron el carcter de normas permanentes varias de las disposicio-
nes de los decretos de excepcin que haban sido proferidos desde 1986 hasta
1991. entre las normas incorporadas se encontraban varias normas penales
proferidas bajo el nombre de estatuto para la defensa de la democracia.
ste contena, entre otros, tipos penales de terrorismo, instigacin o constre-
imiento, homicidio con fnes terroristas y el delito de enriquecimiento ilcito.
se alegaba que las disposiciones demandadas contenan tipos penales abier-
tos, abstractos, ambiguos e indeterminados y que por ende se produca una
violacin a: i) el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et
certa; ii) el principio de igualdad ante la ley; y iii) los elementos estructurales de
regulacin del estado de sitio.
en particular en relacin con el enriquecimiento ilcito la Corte
analiz si la disposicin que deca derivados de una u otra forma era abierta
y si como se alegaba, violatoria de la Constitucin. en su anlisis sobre el ar-
tculo 1 del decreto 1895 de 1989, la Corte concluy que la () expresin de
una u otra forma, debe entenderse como incremento patrimonial no justif-
cado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten
stas. las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para
no violar el debido proceso, y el artculo 248 de la Constitucin poltica, segn
el cual nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma
defnitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en
todos los rdenes legales.
189
finalmente la Corte concluy que el artculo era
constitucional, en tanto era acorde a las disposiciones constitucionales rela-
cionadas con la extincin de dominio de bienes adquiridos mediante enrique-
cimiento ilcito, la funcin social de la propiedad y el principio de buena fe.
188 C.Const, C-127/1993, a. martnez.
189 dem.
123
3.2 El enriquecimiento como delito autnomo
en 1996 la Corte profri uno de los fallos ms importantes sobre
el tema. mediante la sentencia C-319
190
la Corte Constitucional resolvi una
demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 148 del Cdigo penal
(incremento patrimonial no justifcado de empleado judicial) y 1 del decreto
ley 1895 de 1989 mencionado previamente. para el demandante la asevera-
cin no justifcada era violatoria del debido proceso en la medida en que a
su juicio sta trasladaba la carga de la prueba al sindicado, a quien no deba
corresponderle probar nada. el sindicado se vea entonces en la obligacin de
justifcar el origen de todos y cada uno de los bienes que poseyera.
si bien la Corte se haba referido al mismo tema en 1993, segn sta
la sentencia anterior no constitua cosa juzgada puesto que: i) aunque la redac-
cin de la norma es idntica a aquella que fue objeto de la sentencia C-127/93,
las normas son diferentes en razn a las fuentes formales de validez
191
y ii) el
artculo demandado an est produciendo efectos en forma autnoma.
192
para
la Corte, el hecho de que el enriquecimiento se mencionara de manera expresa
en la Constitucin, implic que el constituyente quisiera darle una especial pro-
teccin a la moral social como bien jurdico contra el que atenta esta conducta.
en el anlisis de la Corte el tipo penal de enriquecimiento ilcito
de un particular se desprende del tipo que consagra el enriquecimiento ilcito
de un servidor pblico y tiene las siguientes caractersticas: i) sujeto activo in-
determinado; y ii) el enriquecimiento debe estar condicionado a que ste sea
injustifcado y adicionalmente, a que provenga de actividades delictivas. no
obstante, la Corte agreg un tercer elemento importante que sera determi-
nante para esta lnea jurisprudencial, al sealar que se trata de un delito es-
pecial y autnomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento
al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor,
sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico.
193
as las cosas, esta sentencia produjo un giro jurisprudencial impor-
tante en el tema. mientras que en 1993 la Corte en un pronunciamiento muy corto
190 C.Const, C-319/1996, v.naranjo.
191 dem
192 dem.
193 dem.
124
estableci que en la medida en que el enriquecimiento ilcito debe derivarse de
una u otra manera de conductas delictivas, debe contarse con pronunciamientos
judiciales sobre esas conductas so pena de violar el debido proceso; en esta oca-
sin la Corte aclar que el enriquecimiento ilcito es un delito autnomo. es decir,
puede adecuarse de forma directa y no implica recurrir a otro tipo penal.
sin embargo, tal como se mencion al principio de esta lnea,
establecer que el enriquecimiento es un delito autnomo puede implicar una
violacin al debido proceso. si no se requiere probar la conexin como deli-
to derivado de otra conducta delictiva debidamente reconocida como tal por
un juez, la ocurrencia de la conducta tpica del enriquecimiento se reduce a
probar que un determinado incremento patrimonial no fue debidamente jus-
tifcado. en esa medida, podra violarse la presuncin de inocencia contra el
sindicado, en quien recaera siempre la carga de la prueba frente al presunto
incremento patrimonial no justifcado.
para la Corte, la aclaracin que se hace en relacin con que el
incremento patrimonial sea o no justifcado no invierte de modo alguno la
carga de la prueba que sigue estando en cabeza del estado, quien es el en-
cargado de probar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del delito. que
el sindicado proceda a su defensa y justifque la procedencia de sus bienes es
un ejercicio natural del derecho de defensa caracterstico del debido proceso.
segn la Corte [n]o debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por
la comparacin del patrimonio del presunto ilcito en dos momentos distintos.
demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligacin general
que el estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona na-
tural o jurdica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda
persona debe vivir sometida a la Constitucin y a la ley (arts. 4o., 6o y 95 de la
C.p.).
194
adicionalmente, la Corte record que es una obligacin de los parti-
culares demostrar al estado anualmente sus ingresos y la procedencia de es-
tos mediante el mecanismo tributario de la declaracin de renta. segn sta
el fundamento de ello no es slo tributario sino adicionalmente es una medida
para que el estado tenga control y pueda verifcar la licitud de la conducta. es
precisamente a partir de ah que el estado puede proceder a hacer ejercicio de
la accin penal por enriquecimiento ilcito, porque encuentra que un enrique-
cimiento es injustifcado y desproporcionado. de otra parte, la Corte record
194 dem.
125
que como parte del proceso penal el comportamiento asumido por el sindica-
do tiene cierto peso, aunado a sufcientes elementos probatorios.
ahora bien, la Corte estableci que se trata de un delito aut-
nomo pero estudi con detalle las implicaciones que tiene que el tipo penal
hable de actividades delictivas, a lo que denomin un ingrediente especial
del tipo de orden normativo. un ingrediente normativo es aquel que sin ser
propiamente un elemento del tipo penal, califca el sujeto activo o pasivo, o al
objeto material de la conducta precisando su alcance y contenido. as, para la
Corte, que deba ser derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas
es un ingrediente normativo que en ningn momento () debe interpretarse
en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el
delito de narcotrfco o cualquier otro delito.
195
as mismo la Corte consider
que [n]o fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido as, lo hu-
biera estipulado expresamente. lo que pretendi el legislador fue respetar el
mbito de competencia del juez, para que fuera l quien estableciera, de con-
formidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de
la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo
del delito.
196
esta conclusin supone que la existencia de una actividad ilcita
fuente, deba ser determinada por el juez frente a cada caso y que no sea posi-
ble hacer una interpretacin que exija como regla general que un sujeto haya
sido condenado previamente por la comisin de otra conducta.
la Corte justifc su posicin advirtiendo que de ser necesario
probar judicialmente las actividades delictivas en el proceso penal con sen-
tencia en frme, se llegara al absurdo de considerar legtimo el incremen-
to patrimonial injustifcado de una persona, por haber tenido origen en la
actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extincin
de la accin penal por muerte, o por prescripcin, o por haberse probado
una causal de inculpabilidad.
197
y () slo se podra procesar por enrique-
cimiento ilcito a quien recibiera dinero despus de la condena ejecutoriada,
perdiendo tambin efcacia jurdica fguras como la confesin o la captura en
fagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigacin penal por
enriquecimiento ilcito.
198

195 dem.
196 dem.
197 dem.
198 dem.
126
para la Corte esto generara impunidad, descomposicin social
y desestabilizacin institucional, y es precisamente por ello que la conducta de
enriquecimiento ilcito es especial y est consagrada en la Constitucin poltica.
segn la Corte este tipo de actividades delictivas corroen la moral social. es a
partir de esa inclusin constitucional que la Corte concluye que a la hora de
analizar la conducta ello debe hacerse de manera independiente y autno-
ma por parte del juez que conoce el enriquecimiento ilcito y no el que est
conociendo otro caso.
as, la Corte llega a la conclusin de que () el delito de enri-
quecimiento es un delito especial y autnomo, pues describe un modelo de
comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la
conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro or-
denamiento jurdico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro
delito. el objeto jurdico tutelado en el enriquecimiento ilcito es de orden
constitucional-la moral pblica-y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difere
en el objeto jurdico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotrfco, don-
de otro es el sujeto activo.
199
la ilicitud del comportamiento en el enrique-
cimiento ilcito de particulares proviene entonces de la conducta misma del
sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se
les haya impuesto a terceras personas.
finalmente, la Corte se pronuncia sobre la sentencia C-127 de
1993 y las distintas interpretaciones que se venan haciendo de la misma. la
Corte establece que lo que parecera un giro jurisprudencial o una variacin
de la doctrina constitucional era en realidad una mera correccin de la opi-
nin incidental [de] la parte motiva.
200
para llegar a esta conclusin, la Corte
distingue la parte meramente motiva de la sentencia de la ratio decidendi y
aclara que decisiones anteriores en otro sentido no eran vinculantes porque
no estaban ligadas directamente a la decisin de inexequibilidad. de cualquier
modo esta sentencia genera un cambio jurisprudencial (tal como se observa
en la grfca de esta lnea) en el que lo que ahora se considerara un delito au-
tnomo, antes requera sentencia judicial por otra actividad delictiva. sin em-
bargo, la decisin no fue pacfca y tres magistrados salvaron el voto.
199 dem.
200 dem
127
en primer lugar el magistrado Jorge arango meja consider
que el delito de enriquecimiento ilcito no es autnomo y que contrario a
ello requiere en principio de sentencia previa en donde se compruebe que
se cometi el delito de donde proviene la riqueza indebidamente adquirida.
segn l () es evidente que existen casos en los cuales puede confgurarse
el delito de enriquecimiento ilcito, sin la existencia de la sentencia previa.
201

sin embargo ello se presenta nicamente cuando se renen unas condicio-
nes especfcas
202
que hacen referencia en general a la demostracin plena
del hecho del enriquecimiento patrimonial no justifcado: por ser ste un he-
cho notorio, por el conocimiento que pudiere tener la persona del origen de
los bienes, o por el uso de testaferros como intermediarios. aclara eso s que
en ninguno de estos casos se puede vulnerar de modo alguno la presuncin
de inocencia mediante la inversin de la carga de la prueba. y fnalmente,
rechaza fuertemente la introduccin de la moral como un elemento de de-
recho. Contrario a ello menciona que esta teora confunde moral con dere-
cho y que como consecuencia de ello pueden llegar a consagrarse delitos en
forma indeterminada.
as el magistrado arango no comparti la tesis de que el enri-
quecimiento ilcito sea un delito autnomo. al problema jurdico planteado
el magistrado contesta que considera que es contrario al debido proceso
el considerar el enriquecimiento ilcito de particulares como delito autno-
mo, sin exigir la prueba de la existencia del otro delito del cual proviene la
riqueza indebidamente adquirida. la propia defnicin del delito, por ejem-
plo, es parte del debido proceso. por eso, consagrar delitos mediante fr-
mulas indefnidas y confusas, que dejan mucho campo al arbitrio del juez,
201 C.Const, C-319/1996, sv. J. arango.
202 dem. 1o. que el delito, es decir la existencia del hecho delictivo en s, sea un hecho p-
blico y notorio, que no necesita demostracin en el proceso. 2o. que est plenamente
demostrado el aumento patrimonial no justificado, pues ste no se presume legalmente.
3o. que est plenamente demostrada en el proceso la relacin entre el delito que se ca-
lifica como hecho notorio y pblico, y los bienes cuya adquisicin es elemento del delito.
vale decir, que est plenamente comprobado que los bienes provienen de un determina-
do delito. 4o. que est plenamente probado en el proceso que la persona a quien se acusa
de haberse enriquecido ilcitamente, conoca el origen de los bienes, es decir, que stos
se derivaban precisamente de un delito. tal conocimiento tiene que haber sido anterior a
la adquisicin de los bienes, que origina el enriquecimiento ilcito. 5o. si la adquisicin de
los bienes que constituye el enriquecimiento ilcito, se hace por intermedio de uno o ms
testaferros, es condicin indispensable que est plenamente probada esta circunstancia,
lo mismo que su conocimiento por el sindicado de enriquecimiento, conocimiento previo
a la adquisicin de los bienes.
128
es contrario al debido proceso, y crea las condiciones para la aparicin de
cazadores de brujas, en especial en sociedades atemorizadas.
203

de otra parte los magistrados Carlos Gaviria daz y alejandro mar-
tnez Caballero salvaron su voto frente a lo que consideraron una interpretacin
errnea del artculo 34 de la Carta poltica. segn ellos si bien el artculo 34 con-
sagra en efecto el enriquecimiento ilcito () el error interpretativo reside en la
falsa idealizacin de la moral social a la cual alude la disposicin; y ms an, el
error se concreta en la conversin automtica que de esa moral social se hace,
en cuanto bien jurdico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilcito:
de la Constitucin poltica al derecho penal, en una deduccin automtica.
204
segn ellos la moral social no constituye un bien jurdico tutelado
y por el contrario es utilizado por la Corte como un recurso ad hoc para presen-
tar al enriquecimiento como un delito autnomo. para los magistrados est
claro que el estado puede penalizar el enriquecimiento ilcito y que correspon-
de al legislador defnir el alcance o contenido de la conducta, pero de ah no
se desprende que la interpretacin correcta del artculo 34 de la Constitucin
poltica est directamente asociada al valor de la moral social. pa estos magis-
trados la respuesta a la pregunta que se formula en el problema jurdico es que
el de enriquecimiento ilcito no es un delito autnomo, que ello no se despren-
de ni se justifca por su rango constitucional, y fnalmente, que una apreciacin
tal llevara probablemente a la vulneracin del debido proceso.
3.3 La relativizacin del requisito de la sentencia previa
el tema se retom nuevamente en el ao 2001
205
, cuando me-
diante la sentencia unifcadora 1300 la Corte Constitucional hizo un recuento
importante de la jurisprudencia sobre el tema. la Corte retom sentencias
anteriores y reevalo el alcance de sus decisiones, as como la interpretacin
que corresponde hacer de cada una de ellas. el caso que la Corte estudi en
esta sentencia refeja de manera clara la problemtica que se oculta tras el
delito de enriquecimiento ilcito, cmo se ha presentado ste fenmeno en
nuestro pas y cmo se ve afectado por el marco jurdico con el que cuenta.
203 dem.
204 C.Const, C-319 de 1996, sv.a. martnez y C. Gaviria.
205 C.Const, su-1300 de 2001, m.G. monroy.
129
se trata de una tutela contra una sentencia de la Corte suprema
de Justicia interpuesta por un ciudadano que sostena que la investigacin
penal que se sigui en su contra y por la que fue condenado (enriquecimien-
to ilcito), no estaba tipifcada en la ley para el momento de la ocurrencia de
los hechos. segn el accionante se le juzg por una ley que no era preexis-
tente. fue condenado por haber recibido 23 cheques girados por empresas
fachada del entonces llamado Cartel de Cali entre los aos 1991 y 1995. en
este proceso que tuvo dos instancias y pas luego a la Corte Constitucional,
todos los jueces coincidieron en que las pruebas indicaban de manera fe-
haciente el enriquecimiento proveniente de un reconocido narcotrafcante
y por ende de actividades ilcitas. Coincidieron adems en que se trataba
de un caso de abuso del derecho porque quien reclamaba la violacin del
debido proceso por haber sido juzgado bajo una conducta atpica, al mismo
tiempo haba tenido sentencia anticipada por aceptacin de cargos con an-
terioridad a la apelacin.
en su sentencia la Corte analiz, entre otras cosas, si en efecto
se trataba en general de un delito derivado, tal como se alegaba, y si la inter-
pretacin dada por la Corte en ocasiones anteriores llevaba a la conclusin
de que para el momento en que ocurrieron los hechos se trataba de un de-
lito derivado, como se alegaba en la accin de tutela. el anlisis de la Corte
arroj varias conclusiones importantes: i) que la interpretacin que se alega
de la sentencia C-127 de 1993 no es correcta, ya que el delito fuente no debe
estar judicialmente declarado; y ii) que si bien se trata de un delito deriva-
do, ello no implica que se deba contar con una sentencia condenatoria para
efectos de iniciar una investigacin.
para la Corte, la sentencia de 1993 tena nicamente un prrafo
que haca referencia al enriquecimiento ilcito y es aqul en el que se estable-
ce que las actividades deben estar judicialmente declaradas para no violar
el debido proceso, ni el artculo 248 de la Constitucin. adicionalmente, en
la mencionada sentencia no se hizo referencia alguna al () momento en
que deba proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que se
confgurara el delito de enriquecimiento ilcito.
206
as, para la Corte es cier-
to que el desarrollo jurisprudencial permite concluir que el tipo penal exige
que la conducta se derive de actividades ilcitas, mas no es cierto que ello
206 dem.
130
implique que el delito deba estar judicialmente declarado en el momento en
que ocurrieron los hechos (al momento de recibir el bien, dinero o servicios
que constituyen el incremento patrimonial no justifcado), o an ms para el
momento en que se deba dar inicio a la investigacin.
la Corte consider entonces que () la exigencia de la senten-
cia judicial condenatoria previa del delito del cual se deriva el enriquecimien-
to ilcito de particulares formulada en la sentencia de constitucionalidad de
1993, signifcaba que para la condena de una persona por este delito, se re-
quiere la existencia de una sentencia previa en la que se determine la ocu-
rrencia del delito del cual se deriva el enriquecimiento, y no que la sentencia
previa deba existir al momento de la comisin de los hechos que dan lugar a
la imputacin del delito de enriquecimiento ilcito.
207
la Corte concluy que para el caso en estudio s existi una
condena previa contra reconocidos narcotrafcantes del llamado Cartel de
Cali de donde provena el reconocimiento del condenado en cuestin, por
los delitos de trfco de estupefacientes, concierto especial para delinquir,
enriquecimiento ilcito de particulares, falsedad ideolgica en documento
pblico y falsedad en documento privado. la Corte Constitucional neg el
recurso de amparo y estableci que [d]el anlisis anterior resulta que en la
sentencia condenatoria proferida contra el peticionario, confrmada en se-
gunda instancia por el tribunal nacional y avalada fnalmente por la Corte
suprema de Justicia en sede de casacin, no se aplic retroactivamente nin-
guna regla de derecho, ni se viol el principio de legalidad.
208

la Corte en esta sentencia respondi al problema jurdico anali-
zando el tema desde un punto de vista ms prctico. el delito no es autno-
mo y en efecto requiere de una sentencia condenatoria, pero sta no debe
estar en frme al momento en que ocurren los hechos ni para dar inicio a la
investigacin. de esta manera la Corte logr armonizar el mandato cons-
titucional y legal de que el enriquecimiento ilcito se derive de una u otra
manera de una conducta delictiva, y la obligacin de evitar una violacin al
debido proceso que podra desprenderse de que la carga de demostrar que el
incremento patrimonial es justifcado quede en el investigado.
207 dem.
208 dem.
131
posteriormente, en el ao 2006 un ex candidato presidencial in-
terpuso una accin de tutela en la que aleg que le fueron vulnerados sus de-
rechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el acceso a la justicia,
la honra y el buen nombre, como parte del proceso por enriquecimiento ilcito
de particular que se sigui en su contra. en el caso, las distintas instancias ju-
diciales encontraron debidamente probado a partir de un sinnmero de prue-
bas documentales y testimoniales que quien interpuso la tutela recibi dinero
a travs de cheques girados a su nombre, recibidos a travs de su esposa y
provenientes de miembros del cartel de Cali. recursos que adems fueron
invertidos posteriormente en su campaa presidencial.
la Corte se pronunci a travs de la sentencia de tutela t-57 de
2006
209
haciendo un recuento de los fallos ya mencionados en esta lnea sobre
el problema jurdico y reiter la posicin planteada en la ltima jurisprudencia
sobre el tema de 2001. Coincidi en afrmar al igual que lo hizo en el 2001
que ni la ley ni la jurisprudencia anterior establecen en qu momento debe
proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que pueda conside-
rarse que se confgura el enriquecimiento ilcito. no obstante, fue mucho ms
prctica y desarroll de alguna manera lo propuesto por el magistrado Jorge
arango meja en la medida en que consider que efectivamente el de enrique-
cimiento ilcito es un delito derivado en el que debe demostrarse la existencia
de actividad delincuencial previa de donde se deriva el enriquecimiento, pero
aclarando que la existencia de una condena judicial no es el nico mecanismo.
segn la Corte () puede afrmarse que si bien para proferir condena por el
punible de enriquecimiento ilcito de particulares el carcter delictivo de las
actividades deber demostrarse, no por esto la confguracin del tipo deman-
da de una sentencia condenatoria anterior a los hechos que as lo determine,
basta que las pruebas debidamente aportadas al proceso persuadan al juzga-
dor del incremento patrimonial injustifcado y de su origen, con pleno respeto
de las garantas constitucionales del imputado.
210

en este caso la Corte analiz detenidamente cada una de las
pruebas allegadas al proceso y encontr sufcientemente probado el enrique-
cimiento ilcito. adicionalmente, la Corte encontr sufcientemente probadas
las conductas delictivas de donde se derivaba el enriquecimiento an cuando
209 C.Const, t-056 de 2006, a. tafur.
210 dem.
132
no mediara sentencia judicial en algunos casos y confrm las sentencias en
contra del mencionado ciudadano. la respuesta al problema jurdico fue clara:
s es un delito autnomo en la medida en que existen pruebas encaminadas
directamente a demostrar la ocurrencia del mismo y de las cuales puede deri-
varse una condena judicial.

133
4.
ConClusiones
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo permite
observar en primer lugar un ejercicio coordinado y coherente de construccin
de doctrina constitucional a partir del anlisis de fallos anteriores, pero adicio-
nalmente de la evolucin en la interpretacin de los conceptos. es interesante
ver cmo la Constitucin poltica introduce una conducta punible en trminos
relativamente abiertos y abstractos y la lnea refeja el trabajo de ms de una
dcada de la Corte en su interpretacin.
ms all de si en efecto detrs de la inclusin de esta conducta
como punible est el deseo de proteger un valor o un bien jurdico como la
moral social, lo que es claro es que el enriquecimiento ilcito s deteriora a la
sociedad y alimenta la corrupcin. es innegable que frente a esta conducta y
ante el sinnmero de actividades delictivas que se cometen diariamente en
nuestro pas con intereses econmicos, se requiere una poltica criminal clara.
en efecto, reconocer esta conducta como autnoma, al menos en lo que se
refere al campo probatorio, es en s mismo una poltica criminal. Basta para
ello observar el uso perverso que los delincuentes buscan hacer de la hiptesis
opuesta en la que se requiere una sentencia judicial para controvertir en tr-
minos legales circunstancias sociales que son tristemente hechos notorios. el
tema que se estudia y la realidad que para entonces se vea en los aos ochen-
ta y noventa y que se sigue viendo hoy en muchas esferas en la sociedad, es
una prueba de cmo el derecho aparece en muchos casos como respuesta a
contextos sociales particulares. esta lnea muestra que la interpretacin que
se haga de esas herramientas jurdicas puede contribuir o no a que el derecho
pueda ser un mecanismo de cambio social.
finalmente, es importante recordar que el enriquecimiento ilci-
to tiene una particularidad que lo hace meritorio de una mayor atencin por
parte del juez. en esta conducta el sujeto pasivo es plural. ya sea que se llame
moral social o no, el enriquecimiento ilcito va en contra de los principios
de propiedad y mercado que el constituyente colombiano ha escogido. as, el
enriquecimiento ilcito es ilcito no slo por la actividad delictiva de la que se
deriva, es ilcito tambin por sus consecuencias econmicas.
135
1.
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo desarrolla el tema trabajado
en proyectos de investigacin realizados por: ruben dario Hurtado Gironza, damaris
Henao restrepo, Gabriel Gmez Bernal, orlando muoz neira, Herbert ren
valverde ortega, iber James moreno Hernndez, paulina de Jess fernndez,
angely amparo maya Jurado, luis alejandro moncayo, leonel daz mora y Giovanni
muoz surez, concursantes de la escuela Judicial rodrigo lara Bonilla.
prinCipio de favoraBilidad:
sentenCia antiCipada vs.
aCeptaCin de CarGos
entre la reBaJa de Hasta la mitad de la
aCeptaCin de CarGos y el desCuento de
un terCio de la sentenCia antiCipada
en diciembre de 2002 el Congreso aprob el acto legislativo 3
de 2002, por medio del cual se reform la Constitucin modifcando las fun-
ciones de la fiscala General de la nacin y los rganos encargados de admi-
nistrar justica. esta reforma abri el camino para poner en prctica un sistema
penal de corte acusatorio, por oposicin al sistema mixto que se haba imple-
mentado a partir de la Constitucin de 1991 y del Cdigo de procedimiento
penal del 2000. este proceso se complet con la expedicin de la ley 906 de
2004, nuevo Cdigo de procedimiento penal.
Con el fn de dar seguridad jurdica al proceso de transicin, tanto
en el acto legislativo como en la ley 906 se incorporaron normas tendientes a
garantizar que el nuevo proceso acusatorio slo fuera aplicado a delitos come-
tidos con posterioridad a su entrada en vigencia. as, el artculo 5 del acto le-
gislativo 3 de 2002 seal que rige a partir de su aprobacin, pero se aplicar
de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y nicamente a los delitos
cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. () en de-
sarrollo de esta disposicin la ley 906 de 2004 estableci en su artculo 6 que
[l]as disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para
la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad
136
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: SENTENCIA ANTICIPADA VS. ACEPTACIN DE CARGOS
a su vigencia y estableci un mecanismo de implementacin gradual en el
artculo 350, sealando cuatro etapas de entrada en vigencia para los distintos
distritos judiciales entre el 1 de enero de 2005 y el 1 de enero de 2008.
desde la implementacin de la primera etapa, sin embargo, se
vienen presentando casos en los que los ciudadanos solicitan la aplicacin de
disposiciones de la ley 906 a procesos cobijados por la ley 600, alegando que
los primeros les resultan ms favorables. el principio de favorabilidad est
consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual en materia pe-
nal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de pre-
ferencia a la restrictiva o desfavorable. esta norma, reiterada en ambos Cdi-
gos de procedimiento penal y contemplada tanto en el pacto internacional de
derechos Civiles y polticos
211
como en la Convencin americana de derechos
Humanos
212
, es un elemento esencial del principio de legalidad y del debido
proceso. si bien en principio nadie puede ser juzgado sino conforme a ley pre-
via, el principio de favorabilidad permite aplicar normas de manera retroactiva
o ultractiva protegiendo los derechos de los procesados. as, cuando la nueva
ley es menos favorable que la vieja, ser esta ltima la que se siga aplicando
de manera ultractiva a todos los hechos cometidos bajo su vigencia. por el
contrario, si la nueva ley es ms favorable, sta podr aplicarse de manera re-
troactiva a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
quizs el caso que ms debate ha suscitado ha sido el de la apli-
cacin de la rebaja de pena por la aplicacin de la fgura de la aceptacin
de cargos (art. 351, ley 906 de 2004) a hechos cometidos con anterioridad
a la entrada en vigencia del nuevo sistema, o en lugares del territorio en los
que ste no haba empezado a regir. Bajo la vigencia de la ley 600 de 2000
quienes se acogieran a sentencia anticipada tenan derecho a obtener una
reduccin de 1/3 de la pena si la aceptacin de responsabilidad se produca
antes de la ejecutoria de cierre de la investigacin, o de 1/8 de la pena si se
211 artculo 15-1. nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. si con
posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
212 artculo 9. principio de legalidad y de retroactividad. nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, segn el
derecho aplicable. tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el mo-
mento de la comisin del delito. si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
137
daba antes de la audiencia pblica.
213
por el contrario, la ley 906 de 2004
contempla la fgura de la aceptacin de cargos en tres momentos distintos
del proceso: una rebaja de hasta la 1/2 de la pena si se genera en la audiencia
de formulacin de la imputacin, de hasta 1/3 si se realiza en la audiencia
preparatoria y de 1/6 si se produce en la instalacin del juicio oral.
214

el problema jurdico que se deprende de esta diferencia punitiva
es si resulta posible aplicar la fgura de la aceptacin de cargos a hechos ocurri-
dos antes de la entrada en vigencia del sistema acusatorio, por considerar que
los benefcios que resultan de su aplicacin son ms favorables al procesado
que aquellos que resultan de la sentencia anticipada. si bien el sistema penal
acusatorio rige hoy en todo el territorio nacional, el sistema mixto permane-
ce vigente para todos los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en
vigencia. de ah que la aplicacin o no de ciertas normas de la ley 906 a casos
cobijados por la ley 600 es an de gran relevancia, en especial teniendo en
cuanta la mora judicial y la imprescriptibilidad de ciertos delitos.
213 artculo 40, ley 600 de 2000. sentencia anticipada. a partir de la diligencia de indaga-
toria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolucin de cierre de la investigacin, el
procesado podr solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada. () el juez
dosificar la pena que corresponda y sobre el monto que determine har una disminucin
de una tercera (1/3) parte de ella por razn de haber aceptado el procesado su responsa-
bilidad. tambin se podr dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolucin de
acusacin y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la ce-
lebracin de la audiencia pblica el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto
de todos los cargos all formulados. en este caso la rebaja ser de una octava (1/8) parte
de la pena. ()
214 artculo 351, ley 906 de 2004. modalidades. la aceptacin de los cargos determinados
en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad
de la pena imponible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin. ()
artculo 352, ley 906 de 2004. preacuerdos posteriores a la presentacin de la acusa-
cin. presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad, el fiscal y el acusado po-
drn realizar preacuerdos en los trminos previstos en el artculo anterior. Cuando los
preacuerdos se realizaren en este mbito procesal, la pena imponible se reducir en una
tercera parte.
artculo 367, ley 906 de 2004. alegacin inicial. una vez instalado el juicio oral, el juez
advertir al acusado, si est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse, y le conceder el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio
ni juramento, si se declara inocente o culpable. la declaracin podr ser mixta, o sea,
de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. de declararse
culpable tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de
los cargos aceptados. ()
Debe aplicarse de manera retroactiva y por favorabilidad la figura de la
aceptacin de cargos (L.906/2004) en vez de la sentencia anticipada (L.600/2000)
a hechos ocurridos antes de la vigencia del sistema acusatorio?
C 200/2002
C 1092/2003
23312/2005
23567/2005
23910/2005
C 592/2005
C 801/2005
21954/2005
T 1211/2005
21347/2005
T 091/2006
24531/2006
25300/2006
T 797/2006
T 941/2006
T 966/2006
T 232/2007
T 647/2007
26190/2007
26641/2008
25306/2008
T 393/2008
T 402/2008
24402/2008
29267/2009
TESIS
A
S porque son figuras
procesales homologables
TESIS
B
NO porque son figuras
procesales esencialmente
distintas.
46124/2010
T 139/2010
28222/2010
49234/2010
35817/2011
139
el problema jurdico que se plantea en este captulo viene siendo
estudiado tanto por la Corte Constitucional como por la Corte suprema de
Justicia desde 2002, cuando se empez a considerar la aplicacin retroactiva
del sistema acusatorio por favorabilidad. si bien existen sentencias de la Corte
suprema de Justicia
215
que desde mediados de siglo xx estaban analizando la
aplicacin retroactiva y ultractiva de normas penales de carcter sustancial y
procesal, este captulo no se detendr a analizarlas. de ah que se plantee el
anlisis jurisprudencial en tres etapas:
entre 2002 y 2005, cuando ambas Cortes coincidieron en se-
alar que resultaba posible aplicar ciertas normas del siste-
ma acusatorio por favorabilidad a hechos ocurridos antes de
su entrada en vigencia;
entre 2005 y 2007, cuando mientras la Corte Constitucional
sostuvo que la aceptacin de cargos debera aplicarse de
manera retroactiva por favorabilidad, la Corte suprema de
Justicia insisti en que ello no era posible; y
de 2008 a la fecha, cuando la Corte suprema de Justicia
adopt la posicin de la Corte Constitucional.
3.1 Consenso sobre la aplicacin retroactiva de la Ley 906 por favorabilidad
entre 2002 y 2005 la Corte Constitucional y la Corte suprema
de Justicia se refrieron a la posibilidad de aplicar ciertas normas del sistema
penal acusatorio a procesos penales por hechos ocurridos con anterioridad
a su entrada en vigencia. sin embargo, es importante aclarar que estas sen-
tencias no responden de manera directa el problema jurdico planteado, por
cuanto simplemente abren el camino para poder aplicar de manera retroac-
tiva ciertas disposiciones de carcter procesal, sin referirse al caso particular
de la sentencia anticipada y la aceptacin de cargos. por ello estas senten-
cias sern grafcadas en la mitad de la lnea jurisprudencial.
215 ver: CsJ, s. penal, 15/03/1961.
140
en 2002, la Corte Constitucional resolvi una demanda de incons-
titucionalidad contra el artculo 40 de la ley 153 de 1887, entre otros. segn
ste [l]as leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios pre-
valecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a re-
gir. pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo
de su iniciacin. la demanda sostena que tal disposicin violaba el principio
de favorabilidad. la Corte, sin embargo, lo declar exequible sealando que
en cualquier caso se debe aplicar de manera ultractiva la ley procesal penal
que resulte favorable al procesado. segn la Corte tratndose de la aplica-
cin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin
entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional
no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas
procesales.
216
esta sentencia reiter la jurisprudencia de la Corte suprema de
Justicia que desde mediados del siglo xx vena sealando que el artculo 40 de
la ley 153 de 1887 deba interpretarse a la luz del principio de favorabilidad,
reconociendo que cuando las normas procesales tenan efectos sustanciales,
es decir que afectaban la libertad, tambin eran susceptibles de ser aplicadas
de manera ultractiva o retroactiva por favorabilidad.
similarmente en 2003, la Corte Constitucional estudi la deman-
da de constitucionalidad contra el artculo 5 entre otros del acto legislativo 3
de 2002, por el cual se reform la Constitucin para introducir el sistema penal
acusatorio. la demanda consider que el artculo deba ser declarado inexe-
quible por cuanto en la segunda vuelta del trmite se haba aadido la frase
y nicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en
ella se establezca y se haba ampliado el plazo para su entrada en vigencia. al
respecto la Corte hizo un anlisis del principio de consecutividad, pero frente
al caso en concreto concluy que la norma era exequible por cuanto a travs
de sta el constituyente derivado decidi defnir las reglas que habran de ser
observadas para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal [e]
() hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal.
217
si bien la
Corte no analiz la aplicacin de manera ultractiva o retroactiva por favorabi-
lidad, dej sentada la constitucionalidad de defnir que el nuevo sistema slo
regira para delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
216 C. Const, C-200/2002, a. tafur
217 C. Const, C-1092/2003, a. tafur.
141
el anlisis como tal de la aplicacin retroactiva del sistema penal
acusatorio por favorabilidad fue realizado por primera vez por la Corte suprema
de Justicia en 2005 cuando sta resolvi un conficto negativo de competen-
cias presentado entre un juzgado especializado y un juzgado del circuito. los
procesados estaban siendo investigados por los delitos de secuestro simple,
hurto califcado y agravado y porte ilegal en el marco de la ley 600 de 2000.
segn sta eran los Jueces especializado los que deban conocer del delito de
secuestro simple, pero la ley 906 de 2004, le asign esta competencia a los Juz-
gados del Circuito ordinarios. la Corte consider que como en el asunto exa-
minado los hechos de los cuales se ocupa la actuacin acontecieron antes del
1 de enero de 2005 es evidente que la ley procesal aplicable es la 600 de 2000,
simplemente porque es la decisin que adopt el Constituyente de 2002.
218
en
la aclaracin de voto, sin embargo, el mismo ponente agreg la que sera la re-
gla en materia de aplicacin retroactiva de la ley 906 por favorabilidad. segn
el magistrado ramrez las leyes que se dictaron para la dinmica del sistema
acusatorio colombiano, especfcamente las antes mencionadas, son suscepti-
bles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por
el Cdigo de procedimiento penal de 2000, a condicin de que no se referan
a instituciones propias del nuevo modelo procesal y los referentes de hecho en
los dos procedimientos sean idnticos.
219
no obstante desde entonces, como si
previera los casos que tendra que resolver la Corte en poco menos de un ao, el
magistrado ramrez aclar que no poda ser aplicada por favorabilidad la fgura
de la aceptacin de cargos porque, segn l, sta tiene que lograrse mediante
acuerdo fscal-imputado (bilateral) como no lo exige el art. 40 del cpp-2000 que
slo demanda manifestacin unilateral que se premia con una rebaja fja.
220
la posicin del magistrado ramrez sobre la posibilidad de aplicar
de manera retroactiva algunas normas de la ley 906 por favorabilidad, fue re-
tomada por la Corte suprema de Justicia ese mismo ao al resolver un recurso
de apelacin. en esa ocasin la Corte estudi el caso de un ciudadano al que
le haban negado la peticin de sustituir la detencin preventiva por detencin
domiciliaria, por considerar que no era posible aplicar de manera retroactiva la
ley 906 de 2004.
221
al respecto la Corte seal que en punto del principio de
218 CsJ, s. penal, 23312/2005, y. ramrez
219 dem. av. y. ramrez.
220 dem.
221 mientras el artculo 357 de la ley 600 de 2000 remite a los requisitos dispuestos en el
artculo 38 de la ley 599 de 2000 para acceder a la detencin domiciliaria, entre los cuales
142
favorabilidad la ley 906 de 2004 podra ser aplicada con efectos retroactivos
respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislacin
que an se encuentra en vigor (ley 600 de 2000), siempre que ello no compor-
te afectacin de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos
que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizaran tanto sus
postulados y fnalidades como su sistemtica.
222
frente al caso en concreto,
adems, la Corte concedi la detencin domiciliaria por favorabilidad.
a la misma conclusin lleg la Corte suprema en el estudio de
un recurso de apelacin relacionado con el delito de prevaricato por accin,
para el cual, a diferencia de lo que estableca la ley 600 de 2000, la ley 906
no prev detencin preventiva. segn la Corte independientemente del
efecto gradual o inmediato previsto para la vigencia de ciertas normas pe-
nales de contenido sustancial, el principio de favorabilidad operar siempre
y en todos los casos como garanta de aplicacin de la norma ms benigna,
pues aunque tradicionalmente se ha entendido que la operatividad del con-
cepto supone la sucesin de leyes en el tiempo con infuencia en una misma
situacin fctica y jurdica, la Constitucin no descarta que una norma que
en principio no est concebida para regular el caso concreto, pueda irradiar-
le sus efectos benfcos.
223

ese mismo ao la Corte Constitucionalidad estudi una deman-
da de constitucionalidad contra el inciso tercero del artculo 6 de la ley 906 de
2004, segn el cual [l]as disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y ex-
clusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia. la Corte declar la exequibilidad de la norma
acusada, pues la nica interpretacin que admita era que con ello no se inva-
lidaba el principio de favorabilidad. segn la Corte, frente a las expresiones
() contenidas en el tercer inciso del artculo 6 de la ley 906 de 2004, ha de
entenderse que al tiempo que comportan la formulacin expresa del principio
de irretroactividad de la ley penal () en manera alguna pueden interpretarse
en el sentido de impedir la aplicacin del principio de favorabilidad.
224

se encuentra que el delito por el que se proceda tenga una pena mnima igual o inferior a
cinco (5) aos de prisin, el artculo 314 de la ley 906 de 2004 no seala tal exigencia para
conceder la detencin domiciliaria.
222 CsJ, s. penal, 23567/2005, m. pulido.
223 CsJ, s. penal, 23910/2005, s. espinosa.
224 C. Const, C-592/2005, a. tafur.
143
similarmente la Corte Constitucional resolvi una demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 530 de la ley 906 de 2004. segn los
demandantes el mecanismo de implementacin gradual del sistema penal
acusatorio violaba el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad. al
respecto la Corte consider que la norma demandada no vulnera el artculo
29 superior porque, como ya se indic, una sana hermenutica constitucio-
nal conduce a que la aplicacin gradual de ese sistema no contrare sino que
armonice con el principio de favorabilidad. por ello, siempre que se trate de
situaciones especfcas, susceptibles de identifcarse no obstante la mutacin
del rgimen procesal, es posible que, de resultar ello ms favorable, las normas
del nuevo rgimen se apliquen de manera retroactiva a procesos por delitos
cometidos antes de su entrada en vigencia y de su aplicacin progresiva.
225
en esta primera fase de la lnea jurisprudencial tanto la Corte
Constitucional como la Corte suprema de Justicia consideraron que el princi-
pio de favorabilidad permita aplicar la ley 906 de 2004 de manera retroactiva
a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, siempre que no se tratara
de instituciones jurdicas inherentes al sistema penal acusatorio.
3.2 Disenso sobre la similitud entre la sentencia
anticipada y la aceptacin de cargos
a partir de la segunda mitad del 2005, las Cortes empezaron a
conocer de casos en los que se solicitaba la aplicacin retroactiva de los be-
nefcios de la aceptacin de cargos a hechos ocurridos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley 906 de 2004. mientras que la Corte suprema de
Justicia neg la aplicacin por favorabilidad considerando que se trataba de
fguras procesales esencialmente diferentes, la Corte Constitucional lo conce-
di por considerar que eran homologables.
en agosto de 2005 la Corte suprema de Justicia resolvi un re-
curso de casacin en el que la procesada haba sido condenada a 36 meses
de prisin luego de acogerse a sentencia anticipada. una procuradora dele-
gada interpuso el recurso solicitando que se le reconociera a la procesada la
mxima rebaja de pena del artculo 351 de la ley 906 de 2004 en virtud del
principio de favorabilidad. la Corte reiter su jurisprudencia en materia de
225 C. Const, C-801/2005, J. Crdoba.
144
aplicacin retroactiva de normas procesales por favorabilidad, pero advirti
que en ese caso ello no tena aplicacin por cuanto no exista identidad en
el supuesto de hecho regulado. segn la Corte dentro del actual sistema
acusatorio, el fscal y el imputado estn en libertad de llegar a acuerdos,
los cuales obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconoz-
can o quebranten las garantas fundamentales, evento que no ocurra con
la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permita ningn
tipo de negociacin y al juez le corresponda determinar la pena conforme al
acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.
226
a partir
de esta argumentacin, la Corte suprema neg la procedencia de redosif-
car la pena. desde entonces la magistrada pulido salv su voto, advirtiendo
que [a]l ser la sentencia anticipada y el allanamiento a la imputacin for-
mas anlogas de terminacin abreviada del proceso, y al prescribirse para
la ltima una mayor rebaja punitiva de la que puede derivar una ventaja real
para el sentenciado, no es posible desconocer la eventual vulneracin de la
garanta constitucional de favorabilidad.
227
siguiendo la tesis de la magistrada pulido, la Corte Constitucio-
nal resolvi ese mismo ao una tutela interpuesta contra un tribunal por ha-
ber negado la aplicacin del principio de favorabilidad a un condenado que
habindose acogido a sentencia anticipada bajo la ley 600, ahora solicitaba
la aplicacin del descuento de la aceptacin de cargos de la ley 906. la soli-
citud haba llegado hasta casacin y haba sido negada por la Corte suprema
de Justicia. la Corte Constitucional concedi la tutela por considerar que las
sentencias que negaron la aplicacin del principio de favorabilidad haban in-
currido en vas de hecho por defecto sustantivo, al emplear interpretaciones
inconstitucionales

de la ley 906 de 2004. segn la Corte el principio de fa-
vorabilidad aplica no slo para casos en los que temporalmente no hubiera
entrado en vigencia la ley 906, sino tambin para aquellos distritos judiciales
donde an no ha entrado en vigor la ley por su implantacin gradual.
228
adi-
cionalmente la Corte consider que las dos fguras procesales eran homologa-
bles, advirtiendo que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 se asimi-
la a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado
que trae la ley 906 de 2004.
229
pero la Corte fue ms all, incluso llegando a
226 CsJ, s. penal, 21954/2005, J. quintero.
227 dem. sv. m. pulido.
228 C. Const, t-1211/2005, C. vargas.
229 dem.
145
sealar que en el entendido extremo de no ser las anteriores disposiciones
equiparables, son por lo menos coexistentes, lo que dara tambin vigencia al
principio de favorabilidad.
230
de ah que la Corte no se haya preocupado por
explicar cules eran las caractersticas a partir de las cuales se poda concluir
que una y otra fgura regulaban los mismos supuestos de hecho.
la posicin de la Corte suprema de Justicia fue reafrmada ese
mismo ao cuando resolvi un recurso de casacin en el caso de un ciudadano
que haba sido acusado del delito de secuestro y que durante la fase de juicio
haba aceptado los cargos y se haba sometido a sentencia anticipada, por lo
cual haba obtenido una rebaja de 1/8 de la pena. la Corte analiz si proceda
aplicar una rebaja de 1/6 de la pena con base en lo establecido en la ley 906 de
2004. reiterando su jurisprudencia la Corte seal que en este caso no proceda
la aplicacin por favorabilidad porque las instituciones no eran idnticas y aun-
que tenan caractersticas comunes, haba diferencias fundamentales. segn la
Corte [e]n el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos
en el sumario o en el juicio y sobreviene una rebaja punitiva automtica, sin im-
portar que lo haya hecho el primer da a partir del cual cont con la oportunidad
o el ltimo (); en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906
de 2004, por el contrario, fiscal y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se
estableci fexible, resultando la misma dependiente de consideraciones como
el ahorro de proceso, la contribucin del procesado en la solucin del caso, su
disposicin a reparar efectivamente a la vctima y otras similares.
231
en 2006, la Corte Constitucional reiter su posicin pero refn
los argumentos que la sustentaban. en vez de hacer una equiparacin gene-
ral entre la sentencia anticipada y los preacuerdos como lo haba hecho en la
sentencia t-1211 de 2005, procedi a diferenciar la aceptacin negociada y la
aceptacin unilateral de cargos. la Corte se refri a una tutela interpuesta en
contra de las decisiones judiciales a travs de las cuales se le haba negado a un
ciudadano la aplicacin del artculo 351 de la ley 906 de 2004 por favorabili-
dad. la solicitud de redosifcacin haba sido negada por los jueces de primera
y segunda instancia y la tutela haba sido rechazada por la Corte suprema de
Justicia. la Corte Constitucional concedi la tutela e hizo un estudio detallado
de las similitudes entre la sentencia anticipada y la aceptacin unilateral de
230 dem.
231 CsJ, s. penal, 21347/2005, y. ramrez.
146
cargos. segn sta, el artculo 293
232
de la ley 906 de 2004 permite concluir
que existen dos modalidades de terminacin anticipada del proceso perfec-
tamente diferenciadas en su estructura, consecuencias y objetivos poltico
criminales: (i) los preacuerdos y negociaciones entre el imputado o acusado
y el fscal; y (ii) la aceptacin unilateral de cargos por parte del imputado o
acusado.
233
para la Corte, si bien los primeros no encontraban fgura equi-
parable en la ley 906, la aceptacin unilateral de cargos era equiparable a la
sentencia anticipada de la ley 600. para mostrar sus similitudes la Corte ana-
liz los diversos factores que las hacan equiparables: formas de terminacin
anticipada del proceso; institutos precedidos de una formulacin de cargos;
control de legalidad por parte del juez; fallo condenatorio; aplicacin del prin-
cipio de publicidad; promocin del principio de la buena fe y la lealtad proce-
sal; confesin simple del imputado o procesado; promocin de la efciencia del
sistema judicial; rebaja de pena; y inadmisibilidad de la retractacin.
234
Habiendo descartado el argumento de la Corte suprema de
Justicia de que se trataba de fguras procesales con diferencias fundamenta-
les, slo restaba responder al argumento de que por tratarse de una rebaja
de hasta la mitad de la pena, la aplicacin del artculo 351 de la ley 906 de
2004 requera un acuerdo entre fiscala y defensa sobre la pena a imponer.
al respecto la Corte Constitucional seal que la aceptacin unilateral de
los cargos por parte del procesado, no reclama espacios de negociacin, ni
autoriza al fscal para hacer solicitudes sobre punibilidad, correspondiendo
al juez regirse por los parmetros de dosifcacin ordinarios.
235
sin embar-
go, como la ley 906 de 2004 no refere al sistema de cuartos establecido
en los artculos 60 y 61 del Cdigo penal, la Corte Constitucional llen el
vaco de la siguiente manera: una visin sistemtica y de conjunto de los
tres niveles de descuento, permite establecer que los extremos inferiores
de los rangos estn determinados por el lmite superior previsto para el des-
cuento aplicable en la fase subsiguiente en que ste procede, es decir que se
232 artculo 293, ley 906 de 2004: procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin
[en la audiencia de formulacin de imputacin]: si el imputado, por iniciativa propia o por
acuerdo con la fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente
como acusacin. examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que
es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea
posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar audiencia para la indi-
vidualizacin de la pena y sentencia. (subrayas fuera del texto original)
233 C. Const, t-091/2006, J. Crdoba.
234 dem.
235 dem.
147
encuentran recprocamente delimitados, as: el allanamiento en la audiencia
de formulacin de imputacin amerita un descuento de una tercera parte,
hasta la mitad de la pena; el allanamiento que se produzca en la audiencia
preparatoria genera un descuento de una sexta parte, hasta la tercera parte
de la pena; [y] el allanamiento producido al inicio del juicio oral, origina un
descuento de la sexta parte de la pena.
236
Con base en ese anlisis, la Corte Constitucional orden al juez
de ejecucin de penas y medidas redosifcar la pena de conformidad con el
principio de favorabilidad. sin embargo la Corte reconoci que si bien la ley
906 es ms favorable en tanto permite un mayor rango de movilidad del
aplicador para determinar el descuento punitivo () el impacto de esa regu-
lacin, debe ser evaluado en cada caso concreto, correspondiendo al Juez
competente () entrar a evaluar si conforme al proceso de individualizacin
de la pena efectuado en el caso particular, la nueva norma tiene efectos fa-
vorables al sentenciado.
237
a pesar de la amplia justifcacin de la Corte Constitucional sobre
las similitudes entre la sentencia anticipada y la aceptacin de cargos, la Corte
suprema de Justicia sigui sosteniendo que haba diferencias esenciales. ese
mismo ao la Corte suprema resolvi el recurso de casacin interpuesto en
contra de la sentencia de segunda instancia que conden, bajo la ley 906, a
un ciudadano a 44 meses de prisin por el delito de homicidio luego de que l
se allan a cargos de conformidad con el artculo 351. el procesado solicit que
se concediera la rebaja de la mitad de la pena, porque los jueces de instancia le
haban concedido una rebaja inferior sin motivar tal decisin. la Corte reiter
su jurisprudencia en el sentido de que el allanamiento a cargos determinados
en la audiencia de formulacin de la imputacin es una modalidad de acuerdo
o preacuerdo () [que] aunque surge unilateralmente, es auspiciado o promo-
vido por el fscal al formular la imputacin.
238

Contrario a lo planteado por la Corte Constitucional, la Corte
suprema advirti que la aceptacin unilateral de cargos tambin supona un
acuerdo posterior entre fiscal y defensa sobre el monto de la rebaja de pena,
236 dem.
237 dem.
148
() el posible reconocimiento de la prisin domiciliaria o la suspensin condi-
cional de su ejecucin, la reparacin integral a las vctimas e, incluso, la preten-
sin punitiva de la fscala.
239
excepcionalmente, en caso de que tal acuerdo
posterior a la aceptacin unilateral de cargos no ocurriera, la Corte suprema
propuso que de ello se entendiera que defrieron al juez de conocimiento
fjar las consecuencias de la aceptacin de la imputacin producida de esa
manera.
240
sin embargo, contrario a lo planteado por la Corte Constitucional
sobre la obligacin del juez de remitirse al sistema de cuartos, la Corte supre-
ma sugiri que el Juez deba sopesar el signifcado del allanamiento en tr-
minos de la oportunidad y rapidez con qu se hizo, la magnitud del ahorro de
esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual signifc,
con el fn de establecer el porcentaje de disminucin de la pena que se fj para
la conducta punible realizada, que por tal razn merezca el procesado.
241
por
todas las razones anteriormente expuestas y considerando que el comporta-
miento post delictual del procesado, la Corte suprema le concedi una rebaja
de la mitad de la pena. es importante sealar, sin embargo, que no se trata de
un cambio jurisprudencial porque todo el caso estuvo enmarcado dentro de
la ley 906 desde su inicio. se trae a colacin en este caso porque resulta rele-
vante para entender la posicin de la Corte suprema de Justicia sobre cmo
entiende la fgura de aceptacin de cargos como una especie de preacuerdo.
frente a esta decisin los magistrados ramrez, Gmez y pulido
presentaron aclaraciones de voto. mientras que el magistrado ramrez consi-
der que dejar en cualquier circunstancia al juez la tasacin de la pena iba en
contrava del sistema penal acusatorio, los magistrados Gmez y pulido con-
sideraron que la aceptacin de cargos nunca era producto de un acuerdo entre
la fiscala y la defensa, sino de un acto unilateral del procesado.
en adelante y hasta el 2008 las posiciones de la Corte Consti-
tucional y de la Corte suprema de Justicia fueron reiterativas. durante este
perodo se presentan tres fallos relevantes de la Corte suprema. en todos se
trata de recursos de casacin presentados por procesados que habindose
acogido a sentencia anticipada bajo la ley 600, solicitan la concesin de los
benefcios de la aceptacin de cargos de la ley 906. la Corte suprema seal
239 dem.
240 dem.
241 dem.
149
que la aceptacin de cargos y la sentencia anticipada estn sostenidos en ba-
ses flosfcas distintas: aqul en el paradigma del consenso [y] sta en el del
sometimiento.
242
as mismo la Corte reiter que la aplicacin de la favora-
bilidad respecto de determinadas normas contenidas en la ley 906 a casos
regulados por la ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos ins-
titutos, la cual no se consolida en los casos de la aceptacin de la imputacin
(), y la sentencia anticipada.
243
finalmente la Corte advirti de forma con-
tundente que no es viable la aplicacin del principio de favorabilidad entre la
fgura de sentencia anticipada del sistema procesal de la ley 600 de 2000 y los
mecanismos de conformidad de la ley 906 de 2004.
244
por el contrario, durante el mismo perodo la Corte Constitucio-
nal resolvi al menos 5 tutelas
245
relevantes frente al tema, amparando los
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y revocando las
providencias judiciales que constituan vas de hecho por defecto sustancial
ya que haban desconocido el precedente constitucional en la materia. en
todas la Corte orden al juzgado de ejecucin de penas y medidas corres-
pondiente redosifcar la pena de conformidad con el principio de favorabili-
dad. la Corte lleg incluso a conceder tutelas a pesar de existir otros medios
de defensa judicial por considerar que si bien el demandante contaba con
otro medio judicial de defensa para la proteccin de su derecho a la liber-
tad y a la aplicacin de la ley ms favorable, consistente en la impugnacin,
() tal mecanismo ordinario se presenta como inefcaz e insufciente () por
cuanto () quien debera resolver la impugnacin contra la decisin que le
neg el benefcio, se ha declarado contrario a la aplicacin del principio de
favorabilidad en casos similares.
246
3.3 Giro jurisprudencial en favor de la seguridad
jurdica y la dignidad humana
en abril de 2008 la Corte suprema de Justicia fnalmente cedi
en su posicin sobre la improcedencia de la aplicacin de los benefcios de la
244 CsJ, s. penal, 26641/2008, m. Gonzlez.
245 C. Const, t-797/ 2006, J. Crdoba; t-941/2006, a. tafur; t-966/2006, C. vargas;
t-232/2007, J. Crdoba; y t-647/2007, m. Cepeda.
246 C. Const, t-232/2007, J. Crdoba.
150
aceptacin de cargos a hechos sucedidos con anterioridad a la entrada en vi-
gencia del sistema penal acusatorio. Con ponencia del magistrado augusto
ibez, la Corte suprema de Justicia adopt defnitivamente la tesis de la Cor-
te Constitucional sobre la aplicacin retroactiva de la fgura de la aceptacin
de cargos por favorabilidad. sin embargo, los argumentos presentados por la
Corte estn ms cerca de la seguridad jurdica y la proteccin de la dignidad
humana, que de la efectiva homologacin entre las dos fguras procesales.
el cambio jurisprudencial se dio cuando la Corte suprema resol-
vi un recurso de casacin interpuesto por la fiscala en un proceso llevado
en contra de un ciudadano mexicano que haba sido condenado en sentencia
anticipada por el delito de narcotrfco. el juez de segunda instancia le haba
concedido la rebaja de la pena correspondiente al artculo 351 de la ley 906
de 2004, razn por la cual la fiscala interpuso el recurso de casacin. la
Corte empez por reconocer la divergencia jurisprudencial entre las Cortes.
segn sta, la disparidad de criterios jurisprudenciales, unos de la sala de
Casacin penal y otros de la Corte Constitucional, reclama que se examine
el punto desde otras perspectivas en orden a ofrecer seguridad jurdica a
la judicatura y, sobre todo a los ciudadanos. () [e]n la prctica, la admi-
nistracin de justicia tiene una poca saludable confrontacin de decisiones,
pues la libertad personal de un procesado depende de la postura del juez
que resuelva el caso o, inclusive, del tipo de mecanismos que se escojan para
solicitar la libertad, por ejemplo, los recursos propios de un proceso o la ac-
cin de tutela, circunstancia que nicamente genera inseguridad jurdica y
trato desigual.
247
ante esta situacin y advirtiendo que ambas posturas, la
de la Corte suprema y la de la Corte Constitucional eran igualmente vlidas,
la Corte suprema concluy que para garantizar el principio de igualdad y la
efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opcin que
ms identifque los postulados del sistema jurdico vigente, que en nuestro
caso y segn los artculos 1,6, 7, 93 de la Constitucin poltica, es el reconoci-
miento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
248
sobre
la base de este argumento y algunas referencias a las similitudes entre una
y otra fgura procesal, la Corte decidi no casar la sentencia del tribunal que
haba concedido la rebaja de la pena correspondiente al allanamiento a car-
gos de la ley 906 de 2004.
247 CsJ, s. penal. 25306/2008, a. ibez.
248 dem.
151
a partir de esta decisin, las posiciones de la Corte Constitucio-
nal y de la Corte suprema de Justicia han coincidido en sostener que s proce-
de la aplicacin retroactiva de los benefcios correspondientes a la aceptacin
de cargos. entre 2008 y 2010 la Corte Constitucional ha resuelto al menos 3
tutelas
249
relevantes reiterando la jurisprudencia en la material. por su parte la
Corte suprema de Justicia ha reiterado el precedente sentado en la sentencia
25306 de 2008, en al menos 6 sentencias
250
relevantes hasta la fecha.
si bien no resulta necesario hacer un anlisis pormenorizado de
cada una de estas sentencias puesto que la sub-regla aplicable al problema ju-
rdico bajo anlisis no ha variado, existen al menos tres temas relacionados que
vale la pena mencionar a los que se han referido las Cortes entre 2008 y 2011: (i)
la improcedencia de la concesin del benefcio en juicio; (ii) la improcedencia
de la tutela por existencia de otro medio de defensa judicial; y (iii) los criterios
con base en los cuales el juez debe tasar la rebaja de hasta la mitad de la pena.
frente al primer tema la Corte suprema de Justicia ha aclarado
que no podra aplicarse de manera retroactiva la rebaja de 1/6 de la pena que
concede el artculo 367 de la ley 906 de 2004, por cuanto la ley 600 de 2000
slo autoriza acogerse a sentencia anticipada hasta antes de la ejecutoria del
auto que fja fecha y hora para la audiencia de juzgamiento. segn la Corte
la persona juzgada por ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por
sentencia anticipada en esa audiencia fnal, pues ello comportara crear un
procedimiento especial que desvertebrara el esquema procesal que rige la
actuacin (l. 600/00).
251
en segundo lugar ambas Cortes se han referido al tema de la impro-
cedencia de la accin de tutela en estos casos cuando los procesados no agotan
los medios ordinarios de defensa judicial como los recursos de apelacin y de ca-
sacin. entre 2005 y 2008 la Corte Constitucional concedi un gran nmero de
tutelas relacionadas con la proteccin de los derechos al debido proceso y a la
igualdad en los casos en mencin sin hacer un estudio detallado de la existencia
de otro medio judicial. excepcionalmente en el 2006 la Corte Constitucional lle-
g incluso a conceder una tutela a pesar de existir otro medio de defensa judicial.
249 C. Const, t-393/2008, C. vargas; t-402/2008, m. Gonzlez; y t-139/2010, m. Gonzlez.
250 CsJ, s. penal, 24402/2008, a. Gmez; 29267/2009, a. Gmez; 46124/2010, m. Gonz-
lez; 28222/2010, J. Bustos; 49234/2010, a. ibez; y 35817/2011, J. Bustos.
251 CsJ, s. penal, 24402/2008, a. Gmez.
152
desde 2008, sin embargo, ambas Cortes han inadmitido tutelas por considerar
que existe otro medio de defensa judicial. en 2010, por ejemplo, la Corte suprema
de Justicia declar improcedente una tutela sealando que al contar con un me-
dio de defensa ordinario para reclamar la aludida reduccin punitiva ante el juez
natural, la accin de tutela en esta ocasin no es el escenario idneo con dicho
propsito dado su carcter subsidiario y residual.
252
similarmente la Corte ha de-
clarado la improcedencia de la tutela en estos casos por considerar que contra
la sentencia de segunda instancia no fue interpuesto el recurso extraordinario de
casacin, recurso judicial que de haber sido utilizado hubiere permitido analizar la
solicitud planteada en sede de tutela por el accionante.
253
la explicacin podra
encontrarse en que una vez consolidado el precedente frente al tema, las Cortes
estaran defriendo en el juzgador de instancia la decisin de este tema. no obs-
tante es importante advertir que el patrn no es absoluto. recientemente la Corte
suprema de Justicia admiti la procedencia de una tutela frente al tema sin hacer
un anlisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial.
254

finalmente, entre 2008 y 2010, la Corte suprema de Justicia se ha
referido a los criterios con base en los cuales el juez debe tasar la rebaja de has-
ta la mitad de la pena, insistiendo en que no se trata de una rebaja automtica
de la mitad. sin aceptar de manera integral la remisin de la Corte Constitucio-
nal a los criterios de los artculos 60 y 61 del Cdigo penal, la Corte suprema ha
intentado establecer parmetros al respecto. as, ha sealado que los jueces de-
ben tener en cuenta la intensidad de la colaboracin generada por la admisin
de responsabilidad y la consecuente y signifcativa economa procesal,
255
las
circunstancias en las cuales se produjo la aceptacin de los cargos,
256
las activi-
dades de intimidacin de testigos ejercidas por el procesado,
257
la importancia
y la oportunidad en la que el imputado exprese la determinacin de aceptar los
cargos,
258
y si ocurre despus de resuelta la situacin jurdica.
259
252 CsJ, s. penal, 46124/2010, m. Gonzlez.
253 C. Const, t-139/2010, m. Gonzlez.
254 CsJ, s. penal, 49234/2010, a. ibez.
255 CsJ, s. penal, 24402/2008, a. Gmez.
256 CsJ, s. penal, 29267/2009, a. Gmez.
257 dem.
258 CsJ, s. penal, 28222/2010, J. Bustos.
259 CsJ, s. penal, 35817/2011, J. Bustos
153
4.
ConClusiones
la lnea jurisprudencial sobre la procedencia de aplicar de mane-
ra retroactiva la rebaja de pena correspondiente a la aceptacin de cargos a
casos en los que el procesado se hubiera acogido a sentencia anticipada pare-
ce haberse estabilizado. Bien porque se trata de institutos procesales homlo-
gos o porque prima la seguridad jurdica y la dignidad humana, las Cortes han
considerado que se debe aplicar el principio de favorabilidad.
en sentencia de 2006 la Corte Constitucional resumi las que
an hoy siguen siendo las principales sub-reglas en la materia: (i) el principio
de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmtico de la Constitu-
cin, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la ley 906 de 2004, no
obstante las normas de vigencia que ella consagra, orientadas a reafrmar el
principio general de irretroactividad de la ley penal, el cual no es excluyente
sino complementario de la favorabilidad; (ii) el principio de favorabilidad con-
serva su vigor en todo el territorio nacional, no obstante el mtodo progresi-
vo elegido para la implantacin gradual del nuevo sistema; (iii) el principio de
favorabilidad rige tambin situaciones de coexistencia de regmenes legales
distintos, siempre que concurran los presupuestos materiales del principio de
favorabilidad, lo que implica que no pueda ser aplicado frente a instituciones
estructurales y caractersticas del nuevo sistema y como tales sin referente en
el anterior; (iv) la aplicacin del principio de favorabilidad reclama un estudio
particularizado de cada caso a fn de determinar el impacto de las normas en
conficto sobre la situacin del procesado.
260
quizs el principal tema que an deber ser materia de debate
entre las altas Cortes, es si la homologacin de las fguras de sentencia antici-
pada y aceptacin de cargos aplica nicamente para efectos de la aplicacin
del principio de favorabilidad, o para la concepcin general del mecanismo. la
implementacin del sistema penal acusatorio ha signifcado un arduo proceso
de transformacin de la cultura procesal que an est en curso. para los fisca-
les, acostumbrados a la lgica del proceso inquisitivo o mixto, los mecanismos
de negociacin son an extraos y la realidad es que su uso es muy limitado.
260 C. Const, t-091/2006, J. Crdoba.
154
las rebajas de hasta la mitad y hasta un tercio tienden a ser interpretadas
como derechos del procesado y no como potestades del fiscal que fjan su
marco negociacin. la postura original de la Corte suprema de Justicia, si bien
desprotegi el debido proceso por va de desconocer el principio de favorabili-
dad, fue un claro y vlido intento por marcar las diferencias entre estas fguras,
e incentivar a los fiscales a entender su rol en el nuevo sistema. la postura
de la Corte Constitucional, luego adoptada por la Corte suprema, si bien pro-
tectora del debido proceso, desafortunadamente cay en un reconocimiento
implcito de la rebaja de la pena como un derecho del procesado, dejando con
pocas armas de negociacin a los fiscales y pasando la responsabilidad de ta-
sar la pena al juez. sern las Cortes las que determinen si a pesar de que el
principio de favorabilidad prime en razn de la igualdad y la dignidad humana,
se entender la negociacin de la rebaja de penas por la aceptacin de cargos
como una verdadera herramienta de los fiscales para la implementacin de la
poltica criminal del estado.
155
1.
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo
desarrolla el tema trabajado en tres trabajos investigativos
realizados por: Cristian de Jess Chavarra muoz, yelena
mercedes pea Gal y fernando otlora Hernndez
concursantes de la escuela Judicial rodrigo lara Bonilla.
trmino presCriptivo
de los delitos de
eJeCuCin permanente
desde Cundo se empieZa a Contar el
trmino presCriptivo de los delitos
de eJeCuCin permanente?
el artculo 28 de la Constitucin establece el principio de no im-
prescriptibilidad de los delitos, segn el cual [e]n ningn caso podr haber
detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad im-
prescriptibles. la no imprescriptibilidad es una manifestacin del principio de
legalidad, a travs de la cual se sanciona al estado con la prdida del ejercicio
del ius puniendi despus de un trmino razonable. es la garanta de que el es-
tado no podr perseguir eternamente a sus ciudadanos por la presunta comi-
sin de hechos delictivos.
en Colombia ese trmino est regido por el artculo 83 del Cdigo
penal, segn el cual [l]a accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo
de la pena fjada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso
ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el
inciso siguiente de este artculo. la fecha a partir de la cual se calcula el trmino
de prescripcin est establecida por el artculo 84, que establece que [e]n las
conductas punibles de ejecucin instantnea el trmino de prescripcin de la
accin comenzar a correr desde el da de su consumacin [y] [e]n las conductas
punibles de ejecucin permanente o en las que solo alcancen el grado de tenta-
tiva, el trmino comenzar a correr desde la perpetracin del ltimo acto.
156
TRMINO PRESCRIPTIVO DE LOS DELITOS DE EJECUCIN PERMANENTE
esa segunda circunstancia ha generado una gran controversia en
la jurisprudencia penal. Cundo se entiende que se comete el ltimo acto de
perpetracin de los delitos de ejecucin permanente? la cuestin no es me-
nor, pues de ello depende que el estado pueda ejercer la accin penal frente
a delitos de tanta trascendencia como la rebelin, el fraude procesal, el testa-
ferrato, el secuestro, el concierto para delinquir y la inasistencia alimentaria
entre otros. todos estos son considerados delitos de ejecucin permanente
porque mantiene[n] en el tiempo la ofensa a ese inters [jurdico protegido]
hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando
por otra razn [] desaparece el dao o el peligro al inters o valor tutelado.
261

pero, cundo desaparece ese dao o peligro al inters o valor tutelado, es pre-
cisamente la pregunta que ha debido responder la Corte suprema de Justicia
en diversas situaciones.
este problema jurdico se torna an ms complejo si se tiene en
cuenta que el artculo 86 del Cdigo penal establece un segundo trmino de
prescripcin (al que llamaremos trmino de prescripcin de la etapa de juicio,
por oposicin al trmino de prescripcin de la investigacin o la instruccin). se-
gn el artculo 86, [l]a prescripcin de la accin penal se interrumpe con la for-
mulacin de la imputacin. producida la interrupcin del trmino prescriptivo,
ste comenzar a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del sealado
en el artculo 83. en este evento el trmino no podr ser inferior a cinco (5) aos,
ni superior a diez (10). esta norma fue modifcada por la ley 890 de 2004 con el
fn de adaptarla al sistema penal acusatorio, antes de la cual el artculo se refera
a la resolucin de acusacin en vez de a la formulacin de la imputacin.
si bien tanto los jueces como la propia Corte suprema de Justicia
han interpretado que el problema jurdico al cual se ha referido la lnea juris-
prudencial consiste en determinar a partir de cundo se empieza a contar el
trmino prescriptivo de los delitos de ejecucin permanente; sugeriremos una
reinterpretacin. propondremos que de una lectura armnica de los artculos
84 y 86 del Cdigo penal se desprende que lo que en realidad ha estado en jue-
go es la relacin entre la prescripcin de la etapa de instruccin o investigacin
y aquella de la etapa de juicio. el verdadero problema jurdico es si en los casos
de los delitos de ejecucin permanente la prescripcin de la etapa de juicio
empieza a correr a pesar de que no haya empezado a correr la prescripcin de
261 CsJ, s. penal, 22813/2006, a. prez.
157
la etapa de investigacin o instruccin, porque no se ha confgurado el ltimo
acto de ejecucin de la conducta delictiva.
usualmente los jueces han interpretado que la jurisprudencia de
la Corte suprema de Justicia ha estado divida entre decisiones que sostienen
que el trmino de prescripcin de los delitos de ejecucin permanente se debe
contar a partir de la perpetracin del ltimo acto de la conducta delictiva y
aquellas que consideran que se debe contar a partir de la resolucin de acusa-
cin o la formulacin de la imputacin segn el tipo de sistema procesal pe-
nal. esto supona una interpretacin de los artculos 84 y 86 del Cdigo penal
como excluyentes. nosotros estructuraremos la lnea jurisprudencial sobre la
base de que mientras el artculo 84 se refere a la prescripcin de la etapa de
instruccin o investigacin, el artculo 86 se refere a la prescripcin de la eta-
pa de juicio. as, sostendremos que las dos posiciones que sostiene la Corte
suprema de Justicia han sido las siguientes: i) que en los delitos de ejecucin
permanente no hay lugar al trmino de prescripcin en la etapa de juicio si
no se ha llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito; y ii) que en los
delitos de ejecucin permanente hay lugar al trmino de prescripcin en la
etapa de juicio, independientemente de si se ha llevado a cabo el ltimo acto
de ejecucin del delito o no.
Hay lugar al trmino de prescripcin de la etapa de juicio
(Art. 86 Cdigo Penal) para los delitos de ejecucin permanente?
2706/1989
9134/1996
13557/2000
11210/2000
12508/2002
16411/2002
12553/2002
20013/2004
20005/2004
19915/2005
22813/2006
26694/2007
26854/2007
23929/2007
23086/2008
22881/2009
31790/2009
33972/2010
35570/2011
TESIS
A
No. En los delitos de
ejecucin permanente no
hay lugar al trmino de
prescripcin en la etapa
de juicio si no se ha
llevado a cabo el ltimo
acto de ejecucin del
delito.
TESIS
B
S. En los delitos de
ejecucin permanente
hay lugar al trmino de
prescripcin en la etapa
de juicio,
independientemente de si
se ha llevado a cabo el
ltimo acto de ejecucin
del delito o no.
159
a partir de la reinterpretacin presentada en la introduccin, di-
vidiremos el anlisis de esta lnea jurisprudencial en tres etapas:
entre principios de los 90 y el 2004, cuando la Corte conside-
r que en los delitos de ejecucin permanente no hay lugar
a evaluar el trmino de prescripcin en la etapa de juicio si
no se ha llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del deli-
to. durante este perodo la Corte se dedic a analizar en qu
consista el ltimo acto de ejecucin del delito, usualmente
ofreciendo respuestas ms precisas para el delito de fraude
procesal que para el de rebelin.
entre el 2005 y el 2009, cuando la Corte concluy que en los de-
litos de ejecucin permanente s hay lugar a evaluar el trmino
de prescripcin en la etapa de juicio, independientemente de si
se ha llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no.
durante este perodo la Corte dej de analizar la prescripcin en
la etapa de instruccin o investigacin, concentrndose estric-
tamente en la prescripcin para la etapa de juicio.
finalmente, desde 2009 hasta la fecha, perodo en el cual la
Corte viene reconociendo que coexisten tanto las reglas de la
prescripcin de la etapa de instruccin e investigacin, como
aquellas de la prescripcin en la etapa de juicio.
3.1 La perpetracin del ltimo acto del delito de ejecucin permanente
el primer precedente citado por la Corte suprema de Justicia en
materia del trmino de prescripcin de los delitos de ejecucin permanente es
del 27 de junio de 1989, en sede de casacin de una sentencia condenatoria
por el delito de fraude procesal. desde entonces la Corte sent la que sera su
jurisprudencia hasta el 2004: no se debe proceder a evaluar el trmino de pres-
cripcin de la etapa de juicio, si no se ha realizado el ltimo acto de la conducta
delictiva. segn la Corte para los fnes de la prescripcin de la accin penal,
160
el trmino slo debe contarse a partir del ltimo acto de induccin en error, o
sea desde cuando la ilcita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y
cese la lesin que por este medio se vena ocasionando a la administracin de
justicia.
262
para el caso del delito de fraude procesal, la Corte advirti que ese
ltimo acto ocurre cuando la maniobra engaosa cesa de producir su efecto
sobre el empleado ofcial.
263
esta sub-regla fue reiterada en 1996, cuando la
Corte volvi a referirse al tema tambin frente a un caso de fraude procesal. al
resolver un recurso de casacin mediante el cual el procesado alegaba la pres-
cripcin de la accin penal, la Corte reiter que el trmino para la prescripcin
de la accin slo debe contarse desde la fnalizacin de los efectos del ltimo
acto fraudulento.
264
en el 2000, la Corte produjo la nica sentencia de ese perodo en la
que no se reiter el precedente sentado. al resolver un recurso de casacin con-
tra una sentencia condenatoria por el delito de rebelin, la Corte omiti analizar
si se haba culminado o no el ltimo acto de la conducta delictiva, y procedi a
concluir, que como haban pasado ms de 5 aos desde la resolucin de acusa-
cin, la accin penal se encontraba prescrita. segn la Corte al estar ejecutoria-
da la resolucin de acusacin, el trmino prescriptivo deba contarse por un tiem-
po igual a la mitad del sealado como pena mxima para el delito de rebelin.
265

Como consecuencia la Corte declar prescrita la accin penal y dispuso la ce-
sacin de todo procedimiento. esta sentencia es usualmente interpretada por
los jueces como un precedente en el que la Corte estableci que el trmino de
prescripcin de los delitos de ejecucin permanente se cuenta a partir de la eje-
cutoria de la resolucin de acusacin y no desde el ltimo acto de ejecucin del
delito. sin embargo, un anlisis cuidadoso de la sentencia permite concluir que
la Corte no hace un anlisis sobre la prescripcin de la etapa de instruccin, sino
slo sobre la prescripcin en la etapa de juicio. de ah que concluya que, indepen-
dientemente de si haban cesado los efectos de la maniobra engaosa, proceda
analizar el trmino de prescripcin desde la resolucin de acusacin.
pero esa decisin es excepcional durante este perodo. Hasta
2005 se producen al menos dos sentencias relevantes en materia de fraude
procesal y cuatro en materia de rebelin en las que la Corte opta por concluir
262 CsJ, s. penal, 2706/1989, J. Carreo.
263 dem.
264 CsJ, s. penal, 9134/1996, d. pez.
265 CsJ, s. penal, 13557/2000, J. Gmez.
161
que no procede el anlisis de la prescripcin de la etapa de juicio si no se ha
confgurado el ltimo acto del delito de ejecucin permanente. lo interesante
de este perodo es la diferencia del estndar establecido para uno y otro delito.
en el 2000, la Corte resolvi una accin de revisin porque segn
los procesados, la accin penal se encontraba prescrita al momento del fa-
llo que los conden por el delito de fraude procesal. la Corte concluy que la
prescripcin no oper porque como lavulneracin se prolonga durante todo
el lapso en que los mecanismos fraudulentos incidan en el funcionario ofcial,
[e]s entonces, a partir del ltimo acto de induccin en error que empieza a
correr el trmino prescriptivo.
266
segn la Corte al momento de proferirse
la resolucin de acusacin que interrumpi el trmino de prescripcin de la
instruccin, slo haban transcurrido 4 aos y 4 meses desde la cesacin del
engao, por lo cual la accin no se encontraba prescrita.
posteriormente, en el 2002, la Corte resolvi un recurso de casa-
cin contra la sentencia que condenaba a un miembro de las farC por el deli-
to de rebelin. si bien la Corte advirti que haban transcurrido ms de 5 aos
desde la resolucin de acusacin, sta concluy que no haba lugar a evaluar
tal trmino, pues no se haba culminado el ltimo acto del delito de ejecucin
permanente y por lo tanto no haba empezado a correr el trmino de prescrip-
cin de la etapa de juicio. para la Corte cuando se trata de conductas punibles
de ejecucin permanente, como lo es la rebelin, el trmino de prescripcin
empieza a contarse desde la perpetracin del ltimo acto, esto es, desde que
se dejan de cometer, lo que aqu no ha ocurrido, ya que en la indagatoria el
acusado manifest pertenecer a las llamadas farC, por lo que fue condenado
por tal reato, sin que haya ninguna constancia de que se ha separado de esa
organizacin rebelde.
267
ntese que adems la Corte invierte la carga de la
prueba, exigiendo al procesado probar que ha cesado la conducta delictiva de
ejecucin permanente, en vez de exigir al estado la prueba de su continuacin.
esta decisin fue reiterada en varias decisiones entre el 2002 y el
2004. en el 2002, frente a la revisin de una condena por el delito de rebelin la
Corte advirti que si de quien ha sido acusado de pertenecer a un movimien-
to rebelde sin constancia alguna de que se haya separado de esa organizacin
266 CsJ, s. penal, 11210/2000, C. meja.
267 CsJ, s. penal, 12508/2002, J. Crdoba.
162
en armas, ello implica que el reato no se habra dejado de cometer.
268
simi-
larmente ese mismo ao la Corte resolvi un recurso de casacin contra una
sentencia dictada por el tribunal nacional por el delito de rebelin en la que
reiter que la accin penal no haba prescrito porque en el proceso no existe
prueba de que se haya separado de la organizacin insurgente a la que confe-
s pertenecer.
269
esta doctrina sigui siendo reiterada en 2004 tanto para delitos
de fraude procesal como de rebelin. al resolver una demanda de revisin la
Corte concluy que la accin penal haba quedado prescrita antes de que que-
dara ejecutoriada la resolucin de acusacin. segn la Corte, el fraude proce-
sal comienza con la induccin en error al funcionario judicial o administrativo,
pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el
error siga produciendo efectos en el bien jurdico, razn por la cual el trmino
de prescripcin comienza a contarse a partir del ltimo acto.
270
ese mismo
ao la Corte nuevamente se refri a un caso de rebelin en el que concluy
que el lapso de prescripcin de la accin penal no haba comenzado a correr,
reiterando que quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebel-
de, sin constancia alguna de que se haya separado de la organizacin alzada
en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito.
271
lo intere-
sante en este caso es que la Corte por primera vez ofreci una explicacin adi-
cional para sostener su posicin frente al delito de rebelin. segn sta, el
derrocamiento del gobierno nacional o la supresin del rgimen constitucio-
nal vigente, () no permite determinar un lmite fnal de la comisin del hecho,
sino cuando los rebeldes obtienen su propsito o cuando hay prueba cierta de
que se abandon tal cometido.
272
3.2 La creacin de una ficcin jurdica
a partir de 2005, la Corte suprema de Justicia se apart de la
jurisprudencia que haba venido reiterando hasta 2004, retomando el tipo de
anlisis hecho en el 2000 en la sentencia de radicado nmero 13557. al resol-
ver un recurso de casacin presentado por miembros de milicias de las farC
268 CsJ, s. penal, 16411/2002, H. Galn.
269 CsJ, s. penal, 12553/2002, H. Galn.
270 CsJ, s. penal, 20013/2004, m. pulido.
272 dem.
163
que haban sido condenados por el delito de rebelin, la Corte concluy que
la accin penal se encontraba prescrita a pesar de que no existan evidencias
de que hubiesen dejado de ser miembros del grupo armado. el argumento
principal de la Corte fue que an tratndose de delitos de ejecucin perma-
nente existe un lmite a la averiguacin.
273
sin embargo, a diferencia de la
sentencia del 2000, en esta ocasin la Corte s se dio a la tarea de analizar
qu factores del inicio del proceso penal podran implicar la cesacin de los
efectos del hecho delictivo. as, segn la Corte la captura constituye un lmite
temporal de la actividad delictiva () [ya que] uno de los fnes de la detencin
() [es] impedir que el sindicado persista en la realizacin del comportamien-
to reprochable.
274
a partir de este anlisis la Corte procedi a crear la fccin
jurdica de que con la resolucin de acusacin cesan los efectos del delito de
ejecucin permanente. segn sta con la ejecutoria de la resolucin de acu-
sacin se hace, por as decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente
que permite valorar el comportamiento ilcito que el procesado realiz por lo
menos hasta el cierre de la investigacin.
275
ntese que el cambio jurispru-
dencial implic pasar de la reversin de la carga de la prueba que supona que
el procesado probara que haba dejado delinquir; a que ni siquiera una prueba
sobre la continuacin de la ejecucin de la conducta punible con posterioridad
a la resolucin de acusacin sea sufciente para evitar el inicio del conteo del
trmino de prescripcin de la accin penal.
sin embargo, en esta ocasin, la Corte no lleg a sostener que
en los delitos de ejecucin permanente hubiese lugar al trmino de pres-
cripcin en la etapa de juicio, independientemente de si se haba llevado
a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no. el anlisis de la Corte
en esta sentencia permite reconocer que existen circunstancias en las que
habindose confgurado el ltimo acto de ejecucin de la conducta delicti-
va, iniciara a correr el trmino de prescripcin de la etapa de instruccin o
investigacin. as, segn la Corte, cuando la captura se produzca antes de
la resolucin de acusacin () el trmino de prescripcin empezar a co-
rrer a partir de la fecha de la detencin fsica, pues ya el estado ha asumido
el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someter-
lo al rgimen carcelario.
276
273 CsJ, s. penal, 19915/2005, a. prez.
274 dem.
275 dem.
276 dem.
164
a partir de esta decisin, la Corte suprema de Justicia empez a
sostener que reiteraba el precedente establecido por esta sentencia, cuando
en realidad dej de analizar por completo si se haba dejado de ejecutar o no
el ltimo acto de la conducta de delictiva, para pasar a analizar nicamente la
prescripcin en etapa de juicio. as, por ejemplo, en 2006 la Corte suprema
resolvi un recurso de casacin interpuesto por un procesado que haba sido
condenado por el delito de inasistencia alimentaria. segn la Corte el mo-
mento cierto a partir del cual se comete el ltimo acto () sera la ejecutoria
de la resolucin de clausura de la instruccin.
277
de ah que lo que se empeza-
ra a rescatar de la sentencia del 2005 fuera la fccin jurdica creada y no la eva-
luacin fctica de si se haba culminado o no la conducta delictiva de ejecucin
permanente. de ello se desprendi que la Corte dej de evaluar si haba lugar
a la prescripcin en la etapa de instruccin o investigacin, para concentrarse
exclusivamente en la prescripcin en la etapa de juicio.
similarmente en 2007 la Corte resolvi un recurso de casacin
interpuesto en un proceso por el delito de fraude procesal, concluyendo que
la accin penal se encontraba prescrita. segn la Corte as el delito inves-
tigado y juzgado sea de aquellos denominados de tracto sucesivo y perma-
nente, resulta indiscutible que a partir de la ejecutoria de la resolucin de
acusacin empieza a correr el trmino de prescripcin de la accin penal.
278

ese mismo ao la Corte resolvi al menos dos casos
279
relevantes tambin
relacionados con el delito de fraude procesal. adems de reiterar la jurispru-
dencia establecida, la Corte agreg que en el tema de los delitos de ejecu-
cin permanente, se produjo una nueva interpretacin la cual consiste en no
extender la potencialidad del dao hasta el querer fnalstico del infractor
el que confua en el ltimo acto; sino hasta el cierre de investigacin y, a
partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin se inicia el trmino de
prescripcin de la accin penal, tal y como se viene decidiendo en variados
pronunciamientos de idntica temtica.
280

en ese ltimo caso la Corte profundiz en los elementos que
justifcaban su postura: i) el atentado contra la administracin de justicia
no puede ser indefnible en el tiempo (); ii) () no se tena claridad sobre el
277 CsJ, s. penal, 22813/2006, a. prez.
279 CsJ, s. penal, 26854/2007, s. espinosa y CsJ, s. penal, 23929/2007, J. Zapata.
280 CsJ, s. penal, 23929/2007, J. Zapata.
165
momento consumativo de dicha infraccin, toda vez que para materializarse
se requera esperar la ejecucin del ltimo acto; iii) el derecho penal colombia-
no es de acto; iv) la accin penal es prescriptible en Colombia de acuerdo a los
artculos 28 constitucional 83 y siguientes del Cdigo penal; v) () la resolu-
cin de acusacin es pilar fundamental del proceso () con el objeto de limitar
en el juicio, cualquier clase de abuso o irregularidad que pudiese presentarse
de no existir la imputacin formal (); [y] vi) se hace necesario sopesar el acto
antijurdico hasta ese preciso momento; aceptando como un hecho cierto que
ces la conducta contra derecho.
281
de ah que el principio de legalidad y la
seguridad jurdica sean los principales argumentos esgrimidos por la Corte
para crear la fccin jurdica de que el ltimo acto de la conducta penal ocurre
con la resolucin de acusacin o la imputacin de cargos.
en 2008, la Corte declar la extincin de la accin penal en un
proceso por el delito de testaferrato. en ese caso la omisin de la Corte de
analizar cundo se produce la fnalizacin de la conducta delictiva de ejecu-
cin permanente result evidente. segn sta, ya no se cuenta el trmino
prescriptivo desde el ltimo acto sino a partir de la ejecutoria de la resolucin
de acusacin.
282
similarmente en 2009 la Corte declar la prescripcin de la
accin penal en un proceso por el delito de fraude procesal, reiterando una vez
ms, que la contabilizacin del trmino prescriptivo de la accin penal luego
de la interrupcin del mismo, se hace a partir de la ejecutoria de la resolucin
de acusacin, sin respeto del carcter permanente de la conducta con poste-
rioridad a la fecha del llamamiento a juicio.
283
3.3 La diferencia entre la prescripcin en la
investigacin y la prescripcin en el juicio
si bien los jueces interpretan que la jurisprudencia no ha variado
desde el 2005, proponemos una reinterpretacin a partir de la cual desde el
2009 la Corte viene asumiendo una postura intermedia, segn la cual, si bien
en los delitos de ejecucin permanente hay lugar al trmino de prescripcin
en la etapa de juicio, ello no es totalmente independientemente de si se ha
llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no.
281 dem.
282 CsJ, s. penal, 23086/2008, J. Zapata.
283 CsJ, s. penal, 22881/2009, a. Gmez.
166
as, en 2009 la Corte resolvi un recurso de casacin relacionado
con un proceso por el delito de fraude procesal. en esa ocasin la Corte se
dispuso a analizar si haba operado la prescripcin tanto en etapa de investi-
gacin como en etapa de juicio. segn sta, son dos las () determinantes
del momento consumativo del fraude procesal: i) la referida a la cesacin de
los efectos de la induccin en error al servidor pblico y ii) la relacionada con
la ejecutoria de la resolucin de acusacin.
284
al analizar la primera la Corte
concluy que la conducta imputada al acusado () inici [cuando el procesa-
do] radic la solicitud de ascenso () y culmin () cuando desapareci def-
nitivamente la induccin en error por parte de los funcionarios () quienes se
enteraron de la existencia de los documentos falsos.
285
as la Corte concluy
que el fenmeno de la prescripcin de la accin penal del delito de fraude
procesal no oper en la etapa de la instruccin, pues apenas haba transcurri-
do poco ms de un ao y siete meses
286
entre la fnalizacin de la induccin
a error y la ejecutoria de la resolucin de acusacin. acto seguido la Corte se
dispuso a evaluar la prescripcin en la etapa de juicio, concluyendo que como
no haban transcurrido ms de 5 aos desde la resolucin de acusacin, no
operaba tal sancin.
este tipo de anlisis ha venido siendo reiterado desde el 2009.
en 2010, la Corte declar la prescripcin de la accin penal en un proceso por
hurto califcado. si bien la Corte concluy que la accin estaba prescrita por-
que haban pasado ms de 5 aos desde la ejecutoria de la accin penal, hizo
previamente un anlisis sobre la diferencia entre la prescripcin en la fase de
investigacin y aquella de la fase de juicio que era la que estaba operando en
este caso.
287
lo mismo ocurri en 2011 cuando la Corte resolvi un recurso de
reposicin en un proceso de inasistencia alimentaria, concluyendo que si bien
haba operado la prescripcin de la etapa de juicio, era necesario diferenciar
sta de la prescripcin en la etapa de investigacin.
288

284 CsJ, s. penal, 31790/2009, J. quintero
285 dem.
286 dem.
287 CsJ, s. penal, 33972/2010, J. socha.
167
4.
ConClusiones
esta lnea jurisprudencial muestra cmo la Corte suprema de
Justicia pas de considerar que en los delitos de ejecucin permanente no hay
lugar al trmino de prescripcin en la etapa de juicio si no se ha llevado a cabo
el ltimo acto de ejecucin del delito; a considerar que s hay lugar a evaluar el
trmino de prescripcin en la etapa de juicio, independientemente de si se ha
llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no; y fnalmente concluir
que corresponde analizar en cada caso en concreto tanto la prescripcin en la
etapa de investigacin o instruccin, como aquella de la etapa de juicio.
lo ms interesante en este caso, sin embargo, no es la lnea ju-
risprudencia como tal, sino el anlisis de la interpretacin que tanto los jueces
como la propia Corte suprema de Justicia han hecho de la misma. la interpre-
tacin mayoritaria sugiere que en 2005 la Corte suprema de Justicia dio un
giro jurisprudencial, pasando de entender que el trmino de prescripcin de
la accin penal para los delitos de ejecucin permanente era el da del ltimo
acto de ejecucin de la conducta delictiva, a concluir que ste empezaba a co-
rrer a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin o de la formulacin
de la imputacin segn el rgimen procesal penal. lo que hemos tratado de
demostrar a travs de esta re-interpretacin jurisprudencial es que si bien en
2005 ocurrieron dos tipos de cambios, ninguno corresponde al incorporado en
las narraciones de los jueces y de la Corte suprema de Justicia.
el primero y ms importante es que se pas se interpretar que el
artculo 86, referido a la prescripcin en la etapa de juicio, aplica independien-
temente de si se ha llevado a cabo el ltimo acto del delito de ejecucin per-
manente. el segundo es que la Corte dej de concentrarse en las circunstan-
cias fcticas que podan implicar la fnalizacin de la ejecucin de la conducta
delictiva. esta reinterpretacin permite adems explicar la jurisprudencia ms
reciente de la Corte, no ya como una reiteracin del precedente del 2005, sino
como la escogencia de un punto medio entre la cuasi-imprescriptibilidad de
los delitos de ejecucin permanente y la invencin de una fccin jurdica sobre
la culminacin de sus efectos.
169
1.
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo
desarrolla el tema trabajado en tres trabajos investigativos
realizados por: Carlos eduardo rivera Borja, Jorge edgar
Gmez Corts, luis alfonso Garcs moreno, nelson
Hernndez meza, paco William Bentez delgado.
el prinCipio de
leGalidad y el NON
REFORMATIO IN PEJUS
Debe prevalecer el principio De legaliDaD
SOBRE EL DE NON REFORMATIO IN PEJUS CUANDO
EL CONDENADO ES APELANTE NICO?
el principio de legalidad y el de non reformatio in pejus tienen
varias cosas en comn, ambos protegen el debido proceso en materia penal,
ambos son principios de derecho penal de gran entidad, y fnalmente, ambos
constituyen garantas constitucionales. a pesar de sus similitudes, cuando el
juez se ve en la obligacin de privilegiar uno de los dos las diferencias parecen
ser irreconciliables. el debate que suscita la aplicacin de estos dos principios
ha producido un amplio desarrollo jurisprudencial en el que utilizando como
argumento disposiciones constitucionales, una es la posicin de la Corte su-
prema de Justicia y otra la de la Corte Constitucional. la contradiccin entre
argumentos de derecho constitucional y de derecho penal, la insistencia de la
Corte Constitucional en la obligatoriedad de la doctrina constitucional que se
desprende de sus fallos y la rebelda del juez penal al respecto, hacen de ste
uno de los dilemas jurdicos ms interesantes.
la Constitucin poltica en su artculo 31 establece que [t]oda
sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que
consagre la ley. el superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
170
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL NON REFORMATIO IN PEJUS
condenado sea apelante nico.
289
la segunda parte de este artculo con-
sagra una prohibicin clara en cabeza del superior cuando el condenado es
apelante nico qu ocurre sin embargo cuando el superior o juez de se-
gunda instancia al resolver la peticin del apelante nico encuentra una
irregularidad en la condena hecha por el juez de primera instancia? pues el
artculo 29 de la Constitucin poltica establece por su lado que el debido
proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. en materia penal, la ley permisiva o fa-
vorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de ofcio, durante
la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilacio-
nes injustifcadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
290
el principio de legalidad, que tambin parte
del debido proceso, establece que nadie podr ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formalidades establecidas en la ley. si esto representa una
garanta nicamente del procesado o si lo es tambin para la sociedad y para
el estado de derecho es lo que las altas Cortes han venido debatiendo en los
289 adicionalmente la ley 906 de 2004 establece en su artculo 20: las sentencias y los autos
que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la prctica de las prue-
bas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este cdigo,
sern susceptibles del recurso de apelacin. el superior no podr agravar la situacin del
apelante nico. (nota: este inciso fue declarado exequible por los cargos analizados por
la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005). la ley 600 de 2000 estableca
al respecto en su artculo 204: Competencia del superior. en la apelacin, la decisin del
superior se extender a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto
de impugnacin. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podr en ningn
caso agravar la sancin, salvo que el fiscal o el agente del ministerio pblico o la parte
civil, teniendo inters para ello, la hubieren recurrido. tampoco se podr desmejorar la
situacin de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes
nicos. la consulta permite al superior decidir sin limitacin sobre la providencia. Con
anterioridad a sta, la ley 81 de 1993 dispona en su artculo 217 (modificado por el art. 34
de la ley 81 de 1993). Competencia del superior. la consulta permite al superior decidir
sin limitacin sobre la providencia o la parte pertinente de ella; la apelacin le permite
revisar nicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria
no se podr en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del
ministerio pblico o la parte civil cuando tuviere inters para ello, la hubieren recurrido.
290 Constitucin poltica de Colombia, artculo 29.
171
ltimos 20 aos. y es que si volvemos a la pregunta de qu debe hacer el juez
de segunda instancia cuando descubre una irregularidad ante la solicitud de
un condenado como apelante nico, la respuesta es distinta si se aplica el
principio de legalidad o el principio de non reformatio in pejus. en el primero,
el juez debe corregir la irregularidad, mientras que en el segundo hacerlo
representara atentar contra los derechos del procesado y la garanta cons-
titucional del artculo 31.
si el non reformatio in pejus es una garanta para el procesado, el
principio de legalidad es adems, coinciden en ello ambas corporaciones, una
garanta para la sociedad. la Corte Constitucional plante en el ao 2000 que
en materia penal, el principio de legalidad se traduce en la necesidad imperio-
sa e insoslayable de que el legislador defna previamente el delito y la pena, el
juez competente y las formas propias de cada juicio. esa exigencia constitucio-
nal constituye, como lo ha sealado la jurisprudencia de la Corte una garanta
de libertad y de seguridad para el ciudadano y correlativamente, un medio de
limitacin del poder punitivo del estado que ejerce a travs de los operadores
judiciales.
291
la Corte suprema dijo por su parte en el 2005 que el principio de
legalidad de la pena constituye una garanta para el procesado pero tambin
para la sociedad, que implica la posibilidad de imponer slo aquellas sanciones
que el legislador haya establecido previamente a la comisin de la conducta
punible, dentro de los lmites cuantitativos y cualitativos consagrados por l
mismo y a la vez la imposibilidad de irrogar penas segn el arbitrio judicial con
inobservancia de los parmetros legales y quebranto a la igualdad.
292
la lnea jurisprudencial que nace de este problema jurdico es
absolutamente enriquecedora en material jurdico-penal, as como en juris-
prudencia constitucional. el anlisis jurisprudencial abarca la posicin de dos
Cortes distintas, visualiza el valor y la difcultad que implica para la Corte
Constitucional la guarda de la Constitucin frente a temas de conocimiento
de otros jueces como el derecho penal y fnalmente evidencia en qu sujeto ha
puesto est el nfasis (el procesado versus la vctima). mientras que la Corte
Constitucional se ha ratifcado en posicin en calidad de garante de la Cons-
titucin, la Corte suprema ha obedecido con resignacin y no ha vacilado en
aprovechar cada oportunidad para sentar su disenso.
291 dem.
292 CsJ, s.penal, 18/05/05, r22323, a. Gmez.
Debe prevalecer el principio de legalidad sobre el de
non reformatio in pejus cuando el acusado es apelante nico?
Antes de 1995
SU 327/95
SU 1722/00
S.V. F. Morn, A. Tafur y C. Pardo
T 082/02
T 1186/03
20398/2004
22323/2005
S.V. S. Espinoza
A.V. A. Prez
22813/2006
S.V. S. Espinoza. S.V.J L. Quintero
S.V. Y. Ramrez
28277/2008
S.V. Y. Ramrez
S.V. S. Espinoza
31148/2009
S.V. L. Bustos Et. Al.
TESIS
A
Si, el principio de
legalidad constituye una
excepcin al principio de
non reformatio in pejus
cuando el acusado es
apelante nico,
privilegiando la legalidad,
la igualdad, o los
derechos de la vctima.
TESIS
B
No, privilegiar el principio
de legalidad sobre el de
non reformatio in pejus
cuando el acusado es
apelante nico constituye
una va de hecho pues
excede la competencia
del juez frente a una
garanta del procesado
consagrada en la
Constitucin, garanta
que es adems un
derecho humano y por lo
mismo un derecho de
aplicacin inmediata.
173
la historia del principio de legalidad contra el de non reformatio in
pejus se divide en dos grandes momentos, antes y despus del giro jurispruden-
cial de la Corte Constitucional del ao 2005. en pocas palabras podra afrmarse
que antes del 2005 una ponderacin entre ambos privilegiara el principio de
legalidad y despus de este ao los derechos del procesado, la favorabilidad y
por supuesto el principio de non reformatio in pejus habran ganado la discusin.
el tema sin embargo no es tan simple. la Corte Constitucional se ha visto en
difcultades para hacer cumplir su doctrina constitucional y los magistrados de
la Corte suprema plantean cada vez argumentos ms fuertes para volver al pe-
rodo anterior. dos acontecimientos han sumado argumentos de un lado y del
otro al anlisis: la consagracin (para algunos ms garantista) del principio de
non reformatio in pejus en el actual Cdigo de procedimiento penal del sistema
penal acusatorio (ley 906 de 2004) y al mismo tiempo, la consagracin en esta
misma ley y el desarrollo que la misma Corte Constitucional ha hecho del alcan-
ce de los derechos de las vctimas a la verdad la justicia y la reparacin.
3.1 Cmo era el escenario antes de 1995?
293

si bien esta lnea busca hacer un recuento de lo que ha venido
pasando entre las Cortes desde que la Corte Constitucional impuso un cambio
radical en la jurisprudencia, es importante hacer un breve recuento de la posicin
que sostuvo la Corte Constitucional antes de 1995 pues es a partir de este ao
que la Corte Constitucional en su jurisprudencia se inclin defnitivamente hacia
la proteccin absoluta del principio de non reformatio in pejus.
Con anterioridad a esto, la Corte en varias ocasiones reconoci que
la apelacin nica del condenado y las pretensiones contenidas en sta otorga-
ban y a la vez limitaban la competencia del superior, de ah que ste no fuera
293 se puede exponer esta doctrina acudiendo tambin a las sentencias de la Corte Cons-
titucional; t-474, 07/29/92, e. Cifuentes muoz; C-055,18/02/93, J. Gregorio Hernndez
Galindo; t-237 , 23/06/096, J. arango meja; t-575 03/12/93, e. Cifuentes muoz; t-596
15/12/93 e. Cifuentes muoz; t-099 07/03/94, J. arango meja; t-231,13/05/94 e. Cifuen-
tes muoz; t-289 de 21/06/94, H. Herrera vergara; C-365 18/08/94 J. Gregorio Hernn-
dez Galindo; t-146 03/04/95, v. naranjo mesa; y t-155 06/04/95 f. morn daz.
174
considerado competente para pronunciarse sobre la legalidad de la pena cuando
ello no hubiere sido el tema del recurso, pues la non reformatio in pejus represen-
taba una prohibicin de actuar ex-ofcio.
294
en virtud de la competencia asignada
al juez superior, ste era competente para pronunciarse nicamente en relacin
con los puntos que fueron objeto del recurso impuesto por el apelante nico.
para entonces la Corte Constitucional manejaba distintas teoras y la
respuesta al problema jurdico variaba constantemente. en 1993
295
la Corte mani-
fest que no se viola el derecho al debido proceso cuando la ley permite al superior
poner en conocimiento de la parte afectada o decretar ofciosamente, la existen-
cia de una nulidad que detecte al conocer de la apelacin de un auto en cualquier
momento antes de dictar sentencia, al hacerlo en esa oportunidad, da a las partes
posibilidad de alegarla, controvertirla, o sanearla; es decir, se les permite el ejercicio
del derecho de defensa.
296
adicionalmente plante que en el grado de consulta, al
no constituir ste un recurso, el juez goza de atribuciones sufcientes para refor-
mar y an revocar el provedo que se somete a su conocimiento, sin contar con la
voluntad de las partes. posteriormente en1995
297
, la Corte propuso una doctrina
de interpretacin mucho ms radical frente a la primaca del principio de legalidad,
al juzgar que as el condenado fuere apelante nico, su inters en la revocacin o
disminucin de la pena deba ceder ante el del estado en la agravacin de la misma.
para 1995 la Corte haba contemplado diversas teoras: i) que el juez
superior poda modifcar la condena, declarando la nulidad aunque esto no hu-
biere sido solicitado por el condenado como apelante nico; ii) que en todo caso
poda hacerlo en el grado de consulta por no ser ste un recurso propiamente di-
cho; y iii) que la prohibicin era absoluta y por ende en ningn caso poda mo-
difcarse para agravar la condena cuando el condenado era apelante nico.
3.2 Cuando la Corte Constitucional decidi privilegiar
definitivamente el principio de non reformatio in pejus
la historia empez en 1995
298
cuando la Corte Constitucional se
reuni en sala plena para decidir sobre un fallo de tutela que inclua entre los
294 vase C.Const, t-474, 07/29/92, e. Cifuentes y t-413/92
295 C. Const, C-055,18/02/93, JG. Hernndez
296 dem
297 Vase C.Const, t-146 03/04/95, v. naranjo mesa y t-155 06/04/95 f. morn daz
298 C. Const, su-327/95, C. a. Gaviria.
175
derechos violados el del non reformatio in pejus. dos personas que fueron con-
denadas por el delito de homicidio en concurso con hurto, ambos delitos en
circunstancias de agravacin punitiva, vieron modifcada su condena luego de
que el juez superior ante el cual apelaron nicamente los condenados, decidie-
ra declarar nulo el fallo y modifcar la condena de tal manera que se incluyeran
ambas circunstancias de agravacin. segn el juez superior, el juez de primera
instancia viol el principio de legalidad de la pena al fjarla sin tener en cuenta
los mximos y mnimos establecidos en la ley para la circunstancia descrita.
la Corte recalc la importancia que tiene que el estado de de-
recho est sometido a controles estrictos, en lo cual el principio de legalidad
cumple un rol principal. la Corte aclar entonces que el principio de legali-
dad cumple dos roles primordiales: i) ser garanta de libertad y de seguridad
para el ciudadano; y ii) representar una autolimitacin del poder punitivo
que tiene el estado a travs de legisladores y jueces. analiz adems el al-
cance del principio de non reformatio in pejus y adicionalmente, la obligacin
que recaa sobre la fiscala General de la nacin y el ministerio pblico de
acudir al juez de segunda instancia mediante la apelacin de la sentencia
cuando se hubiere presentado una irregularidad violatoria del principio de
legalidad. el problema estaba, tal como lo seal la Corte, en el momento
en que el juez de segunda instancia decide suplir la omisin del ministerio
pblico, pues ste adquiere competencia slo en funcin del recurso inter-
puesto por el procesado y slo para revisar la providencia en los aspectos en
que pueda serle desfavorable.
299
en esta oportunidad la Corte analiz el tema y concluy que el
juez de segunda instancia careca de competencia para pronunciarse sobre
asuntos no incluidos en la apelacin propuesta por el condenado como ape-
lante nico. para la Corte los recursos son mecanismos tendientes a elimi-
nar errores, pero errores que el juez de segunda instancia pueda jurdica-
mente enmendar. es decir, para cuya enmienda tenga competencia. () si
el a quo incurri en un error y el estado, por intermedio del ministerio fiscal,
no lo consider tal o fue negligente en el ejercicio de su funcin, tal aprecia-
cin u omisin no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimien-
to de una garanta consagrada en la Carta y no sujeta a condicin.
300
299 dem
300 dem
176
la Corte encontr que el principio de non reformatio in pejus no
admita excepciones y decidi modifcar la jurisprudencia segn la cual cuando
observaba que se violaba el principio de legalidad, el juez superior poda de
ofcio recalcular la pena. para la Corte Constitucional al declarar ofciosamen-
te la nulidad de la pena al momento de conocer la apelacin de la sentencia,
el juez superior estaba ignorando que esto afectaba al procesado quien ya no
estaba en capacidad de ejercer su derecho de defensa. as, la Corte concedi
el amparo solicitado y orden revocar el fallo de segunda instancia y ordenar
al tribunal que al resolver el recurso interpuesto inicialmente, confrmara la
sentencia de primera instancia.
sin embargo, la disidencia frente a esta posicin comenz desde
el momento mismo en que se profri este fallo con el salvamento de voto
del magistrado Carlos Gaviria. el argumento presentado en este salvamento
fue usado por Corte suprema y en particular algunos de sus magistrados para
apartarse de la posicin de la Corte Constitucional incluso hasta el 2009.
para el magistrado Gaviria en este caso el principio de legalidad
es un derecho del procesado pero es tambin un deber y un derecho del esta-
do, ya que si el sindicado tiene derecho a que se le juzgue conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, el estado tiene el derecho y la obli-
gacin de juzgarlo conforme a esas mismas leyes.
301
esta primera manifes-
tacin disidente consider que la condena no es justa si se funda en una ley
inexistente, pues el debido proceso y el imperio de la ley no pueden amparar a
quien ha sido condenado de acuerdo a una ley inexistente. no se puede deri-
var del desconocimiento de la ley una situacin vulnerable para el condenado.
si bien no se desconoce de modo alguno la prohibicin de non reformatio in
pejus consagrada en el artculo 31 de la Constitucin poltica, ello implica que
tal prohibicin no obliga cuando el inferior no fja la pena basndose en la ley
preexistente, es decir, cuando viola el principio de legalidad de la pena.
302
segn el magistrado Gaviria se olvida que cuando el juez de
segunda instancia decreta la nulidad de la sentencia, no est agravando la
pena impuesta por el inferior. por el contrario: la sentencia de primera ins-
tancia declarada nula, pierde su validez, y por ello el ad quem ordena que
301 C.Const, su-327/95, sv. C. Gaviria daz
302 dem.
177
se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto.
303
as, la Corte Constitucional dio inicio a lo que defendera con
posterioridad como su doctrina constitucional teniendo como principal disi-
dente al magistrado Gaviria, quien haba sido al mismo tiempo el magistrado
ponente de la sentencia que l mismo cuestionaba.
3.3 La Corte Constitucional despus de 1995
en el ao 2000
304
la Corte Constitucional conoci un caso de revi-
sin de una accin de tutela en el que la Corte suprema de Justicia desestim
una demanda de casacin que interpuso una persona condenada por los deli-
tos de fraude procesal y de estafa, pero decidi incrementar la pena frente a
uno de los delitos. el accionante alegaba que la Corte suprema como juez de
casacin desconoci los principios de legalidad y de non reformatio in pejus.
para la Corte suprema en el caso que revisaba la Constitucio-
nal, la competencia que como juez superior le otorgaba el grado de consulta
le permita hacer una revisin de la sentencia de primera instancia, pues-
to que el grado jurisdiccional de consulta prevalece sobre la apelacin an
cuando sta hubiere sido promovida por el procesado como apelante nico.
para la Corte suprema el grado jurisdiccional de consulta permita estable-
cer excepciones al principio de non reformatio in pejus. sta bas su decisin
en su propia historia jurisprudencial de acuerdo con la cual en casos como
ste, el principio de legalidad prevalece sobre el de non reformatio in pejus.
al respecto manifest la Constitucional que discrepa del criterio anterior y
ha precisado que el principio constitucional de la prohibicin de la reformatio
in pejus prevalece sobre el de legalidad.
305
por este motivo la Corte Constitucional consider que la primera
decisin importante que deba tomar era si mantena o no la jurisprudencia
constitucional que se haba desarrollado relacionada con la interpretacin del
principio de non reformatio in pejus. para ello, analiz la oportunidad que de
303 dem
304 C.Const, su-1722/2000, J. Charry
305 dem.
178
acuerdo con la ley de procedimiento penal tienen la fiscala y el ministerio p-
blico para apelar un fallo en el caso en que se viole el principio de legalidad
al momento de determinar la pena aplicable. de acuerdo con la ley aplicable
siempre que existiere dicha violacin ambas instituciones podan hacer uso
del recurso de apelacin. para la Corte el legislador segn lo consagrado en
el artculo 206 del C.p.p. con el fn de proteger y garantizar el principio consti-
tucional de no reformatio in pejus, restringe el grado de control de la consulta,
a que no sea interpuesto recurso alguno. lo cual marca un lmite ineludible en
el ejercicio de la funcin punitiva del estado, y a su vez, un lmite en la labor
interpretativa del operador jurdico.
306
adicionalmente la Corte consider que en la medida en que la
garanta de non reformatio in pejus era un principio constitucional atado al de-
bido proceso, su violacin por parte de un juez constitua una va de hecho que
poda ser protegida mediante accin de tutela.
la Corte decidi seguir la doctrina constitucional que sent des-
de la su-327 de 1995 y adicionalmente se pronunci, aunque solo en sus con-
sideraciones, sobre la posibilidad de que el principio de non reformatio in pejus
se viera supeditado al principio de legalidad cuando la revisin se presentaba
en el grado de consulta. la Corte analiz que el principio de non reformatio in
pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la
consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio
espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intencin,
conforme qued consagrado en los artculos 206, 217 y 227 del C.p.p. trans-
critos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garanta, al disponer que
la consulta tiene un alcance subsidiario.
307

as, para la Corte Constitucional durante la consulta puede au-
mentarse la pena nicamente si se cumplen dos presupuestos: i) que el fiscal, el
ministerio pblico o la parte civil hubieren interpuesto un recurso de apelacin;
y ii) que ningn sujeto procesal haya recurrido la sentencia y por ende el caso
sea conocido por el superior en grado de consulta. de lo contrario, se estara
introduciendo una excepcin a la norma consagrada en la Constitucin que no
estaba prevista en el artculo 31 y adicionalmente, cualquier otro argumento se
306 dem.
307 dem
179
vera desechado si se tiene en cuenta que en todo momento tiene aplicabilidad
el principio de favorabilidad. as, la Corte encontr que en este caso existi un
defecto sustantivo y que por tanto proceda la accin de tutela solicitada. la
Corte por tanto sigui la doctrina constitucional y adicionalmente present una
primera posicin en relacin con la revisin en grado de consulta que tal como se
ver sera desarrollado con posterioridad por esta institucin.
no obstante, la decisin no fue unnime y los disidentes se hicie-
ron sentir. mediante salvamento de voto dos magistrados se apartaron de la
decisin argumentando que no proceda en un caso como ste la tutela contra
sentencias, pues la supuesta va de hecho por violacin del debido proceso
que se derivaba de los supuestos fcticos que se debatan en el caso, no im-
plicaba un desconocimiento burdo de la ley que se evidenciara a simple vista.
segn ellos las solas divergencias interpretativas no pueden ser bice para
que un juez o tribunal, por la va de la accin de amparo, desconozca los efec-
tos de cosa juzgada de otra decisin judicial.
308

en efecto, el debate relacionado con la prevalencia del principio
de legalidad vs. el de non reformatio in pejus constituye a juicio de los magis-
trados una diferencia argumentativa, [e]n relacin con esta discusin, de vieja
data otras corporaciones judiciales han mantenido posiciones interpretativas
seriamente fundamentadas, y sostenidas durante largos aos, que son contra-
rias a la que prohij la mayora de la sala plena de la Corte Constitucional en
el presente caso. incluso, dentro del mismo seno de esta Corporacin, existe
desde hace un tiempo esta divergencia de posiciones interpretativas respecto
de la prevalente aplicacin del principio de la no reformatio in pejus frente al de
legalidad de la pena.
309
para los magistrados, el que existieran decisiones que
privilegiaban el principio de legalidad signifcaba nicamente que se trataba de
posiciones interpretativas que disentan de la posicin mayoritaria de la Corte.
en efecto, los jueces que presentaron su salvamento disentan
tambin de la posicin mayoritaria y manifestaban que a su juicio la prohi-
bicin de non reformatio in pejus no obligaba al juez superior, cuando el infe-
rior haba violado el principio de legalidad. ms an consideraron que para
el caso del grado de consulta sta constituye una garanta para los intereses
308 C.Const, su-1722/2000, s.v. f. morn daz, tafur Glvis y C. pardo
309 dem.
180
superiores del estado y el cumplimiento de la ley. la norma relacionada con
el grado de consulta impone la condicin de que el ministerio pblico, el fis-
cal o la parte civil la hubieren recurrido para que pueda agravarse la pena,
pero ello, en criterio de los magistrados aplicaba nicamente cuando la pena
haba sido fjada dentro de los lmites impuestos previamente por el legis-
lador, [p]or fuera de ellos, es obvio que la prohibicin constitucional de la
reformatio in pejus no tiene cabida, porque ello sera tanto como legitimar
el proceder ilegal del inferior.
310
segn los magistrados que salvaron el voto, si bien reconocen la
prohibicin clara del artculo 31 de la Constitucin, lo que hacen es circunscri-
bir sus efectos al caso en el cual la sentencia del juez a quo ha sido proferida
respetando la ley. pues la conclusin contraria llevara a afrmar que la persona
condenada con base en el desconocimiento de la ley, estara en una situacin,
que si le resulta favorable, sera invulnerable a pesar de su franca ilegalidad.
311

Como es evidente, para la poca la Corte Constitucional an no lograba posi-
cionar su sub-regla como doctrina constitucional.
posteriormente, en el ao 2002
312
la Corte Constitucional cono-
ci en sede de tutela el proceso de una persona que haba sido condenada
por el delito de destruccin, supresin y ocultamiento de documento pblico.
luego de ser confrmada en su integridad la sentencia condenatoria, el proce-
sado promovi un recurso extraordinario de casacin a partir del cual la Corte
suprema desestim las pretensiones de la demanda pero decidi, adicional
a lo solicitado, casar parcialmente la sentencia de segunda instancia para au-
mentar la pena de prisin de 24 a 36 meses. la Corte suprema argument
que en efecto el ad quem haba violado el principio de legalidad pues haba
desconocido los topes mnimos establecidos por la ley.
313

la Corte Constitucional analiz el tema a partir del desarrollo del
principio de non reformatio in pejus y de cmo la apelacin nica del condenado
limitaba la competencia funcional del juez. para la Corte [u]n entendimiento
distinto de la institucin, llevara al condenado a tener que soportar el riesgo de
un posible aumento de la pena impuesta en primera instancia, desestimulando
310 dem
311 dem
312 C.Const, t-082/02, r. escobar.
313 dem.
181
su inters por recurrir y, en consecuencia, haciendo nugatorio el ejercicio de
los derechos al debido proceso y a la defensa, proyectados por el artculo 29
superior en la posibilidad que tiene todo sindicado a impugnar la sentencia
condenatoria.
314
manifest adems que la garanta que establece el principio
de non reformatio in pejus deba cobijar tambin al tribunal de Casacin, puesto
que de otro modo la ley habra hablado de fallador de segunda instancia nica-
mente y no de superior como lo dispone el artculo 31. en efecto, la prohibi-
cin se encuentra contenida adems en las normas del Cdigo de procedimien-
to penal que hacen referencia a ste en el grado de consulta.
no obstante lo anterior la Corte analiz de manera extensa los
lmites que dentro de la muy debatida doctrina constitucional se haban esta-
blecido a la prohibicin de non reformatio in pejus y de manera particular, si se
confguraba alguna excepcin cuando el juez de primera instancia actuaba por
fuera del marco legal aplicable. la Corte reconoci la diferencia que exista en-
tre la posicin que haba venido sosteniendo esa corporacin y la de la Corte
suprema al hacer explcito que sta ltima en su sala de Casacin penal, viene
sosteniendo que no se trata de un principio absoluto y que el mismo encuentra
lmites claros en otros principios como el de la legalidad de la pena (C.p. art. 29).
en este sentido, afrma ese alto tribunal que la proscripcin de la reforma en
perjuicio del procesado o condenado, cuando ste acta como apelante nico,
no puede convertirse en un obstculo insalvable para el superior que pretende
corregir los errores en que incurri el a quo al momento de imponer la pena.
315

el criterio de la Corte suprema, que si se observa cuidadosamen-
te coincide en algunos aspectos con el que haban sostenido en sus salvamen-
tos de voto algunos magistrados de la Corte Constitucional, est fundado so-
bre la base de que el superior funcional simplemente procede a corregir una
manifesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstculo
el principio de non reformatio in pejus, pues ste estara en juego despus de
decantado su presupuesto lgico.
316
para la Corte Constitucional, lo que la Corte suprema ha ve-
nido haciendo es aplicando el principio de non reformatio in pejus de manera
314 dem.
315 dem.
316 dem.
182
sistemtica con el principio de legalidad de acuerdo con el cual el principio de le-
galidad puede ser modifcado an cuando ello perjudique al condenado, cuan-
do la pena impuesta sobrepase los lmites legales y afecte el inters pblico. en
efecto la Corte suprema vena modifcando las sentencias condenatorias en las
que haba existido una violacin de la legalidad de la pena an cuando el conde-
nado hubiere sido el nico apelante. pero la posicin de la Corte suprema, tal
como se ver con posterioridad en esta lnea, va ms all de la descripcin que
hace la Corte Constitucional pues realiza un llamado especifco a la no valida-
cin de algo que es ilegal y cuestiona por tanto cul debe ser el punto de partida
a partir del cual se aplica el principio de non reformatio in pejus.
la Corte Constitucional en este caso, luego de revisar la doctri-
na constitucional sobre el tema y establecer que la aplicacin del principio de
non reformatio in pejus no admite excepciones, concluy que como intrprete
autorizado de la Carta poltica, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por
la Corte suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de lega-
lidad de la pena, ni ningn otro principio procesal, constituyen un lmite cons-
titucional vlido a la garanta prevista por el artculo 31-2 superior.
317
para la
Corte Constitucional ni la defensa del inters pblico, ni la garanta del princi-
pio del legalidad radican en o son atribuibles al condenado. el condenado no
puede ser quien deba soportar la carga que se desprende del error del juez.
adicionalmente, como ya haba sido mencionado en jurisprudencia anterior,
el superior adquiere competencia slo en funcin del recurso interpuesto.
lo que resulta ms interesante es el esfuerzo de la Corte Consti-
tucional por recalcar la importancia de sus fallos y el valor que debera tener su
jurisprudencia cuando precisa que la posicin asumida por esta Corporacin en
relacin con el alcance del artculo 31-2 superior, se convierte en criterio obliga-
torio para todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y
aplicar la norma. inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina consti-
tucional integradora, emanada de la aplicacin directa del propio estatuto su-
perior. pero adems, por cuanto tales pautas de interpretacin forman parte de
una lnea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del rgano de
cierre de la jurisdiccin y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos, funge
como autntica dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
318
317 dem.
318 dem.
183
la Corte Constitucional se refri de manera puntual al papel
de la Corte suprema en sede de Casacin cuando aleg que cuando hay una
diferencia entre la interpretacin de una norma constitucional, prevalece el
juicio de esta institucin sobre el del juez ordinario. segn la Corte los jueces
que integran la jurisdiccin ordinaria, dentro de los cuales se cuenta a la Corte
suprema de Justicia, estn en la obligacin de aplicar el principio de non refor-
matio in pejus, consagrado en el artculo 31 de la Carta, de la forma en que ste
resulte ms garantista a los intereses jurdicos del condenado, por ser l quien
detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en la norma.
319
as, la Corte Constitucional concluy que ir en contra de lo dis-
puesto por ella en su papel de intrprete autorizado de la Constitucin poltica
constitua una va de hecho que puede ser recurrida a travs de la accin de tu-
tela. es decir, que ste es uno de los casos en los cuales procede la tutela contra
sentencias. en el caso particular que estudiaba la Corte Constitucional, sta en-
contr que en efecto existi una va de hecho puesto que la Corte suprema no
tena competencia para aumentar la pena de quien actu como apelante nico y
no slo declar nula la sentencia de la Corte suprema sino que adicionalmente,
le orden a esta entidad resolver de nuevo la casacin interpuesta de acuerdo
con los parmetros sealados y sin agravar la pena impuesta. pero como se ver
ms adelante el tema todava no era pacfco ni con la Corte suprema ni con la
totalidad de los magistrados de la Corte Constitucional.
en igual sentido, en el ao 2003
320
la Corte Constitucional anali-
z un caso similar de un condenado por el delito de inasistencia alimentaria,
a quien en segunda instancia le incrementaron la pena cuando apel solici-
tando que le fuera tenido en cuenta el posterior cumplimiento de su obliga-
cin. el juez de segunda instancia arguy que el juez de primera instancia al
momento de tasar la pena haba desconocido que el delito de inasistencia es
de ejecucin permanente y deba aplicar la norma que se encontraba vigen-
te para tal conducta punible.
la Corte Constitucional recalc que el principio de non reformatio
in pejus constituye un derecho fundamental y que en esa medida confgura un
lmite a la competencia del juez superior que decide la apelacin y del poder
319 dem.
320 C.Const. t-1186/03, J. Crdoba.
184
punitivo del estado. y en la medida en que constituye un derecho fundamen-
tal, su desconocimiento confgura una va de hecho y cobra vigencia la posi-
bilidad de un amparo constitucional. para la Corte los desarrollos jurispru-
denciales que se han hecho en esta Corporacin se han orientado a afrmar el
carcter de derecho fundamental de la prohibicin de la reforma en perjuicio
del procesado, a propiciar su defensa por va de la accin de tutela y a afrmar
su carcter de garanta plena.
321
lo anterior aplica no slo en los casos en los
que el condenado como sujeto procesal es apelante nico, sino tambin en
aquellos en los que el condenado es el nico apelante en procesos que se
encuentran sometidos al grado jurisdiccional de consulta.
la Corte Constitucional concluy en este caso que el proce-
so suministraba sufcientes oportunidades para permitir la adecuacin de la
pena al principio de legalidad y para hacerlo sin que a favor del condenado
surgiera el derecho a la proscripcin de la reforma en perjuicio
322
y decidi
revocar la sentencia de segunda instancia y tutelar el derecho fundamental
ordenando al juez no modifcar la condena.
si bien este fallo reafrma la jurisprudencia ya mencionada,
agrega que el principio de non reformatio in pejus constituye un derecho
fundamental cuando el condenado es nico apelante. segn la Corte ello
explica que se convierta en un lmite para la competencia del superior y
para el poder punitivo del estado pero adicionalmente, supone que su vio-
lacin confgure una va de hecho y d lugar al amparo del derecho violado
por va de tutela.
Como se observa la Corte Constitucional mantena para enton-
ces una lnea coherente y clara segn la cul deba privilegiarse el principio
de non reformatio in pejus cuando el condenado era ltimo apelante. adicio-
nalmente, en la medida en que estableci que la conclusin contraria cons-
titua una va de hecho del juez, determin que una decisin contraria a su
doctrina constitucional poda ser modifcada por va de tutela, obligando as
al juez ordinario a seguir su doctrina constitucional. sin embargo las posicio-
nes diversas sobre el tema sobrevivieron incluso a esta imposicin de la Corte
Constitucional y a su forzada obediencia por parte de la Corte suprema.
321 dem.
322 dem.
185
3.4 Cuando la Corte Suprema de Justicia decidi
obedecer la doctrina constitucional
en el 2004
323
, la Corte suprema conoci un caso en el que una
persona haba sido acusada por el delito de peculado por apropiacin y aos
despus mediante la resolucin califcatoria de segunda instancia la fiscala
delegada ante el tribunal superior de Bogot haba adicionado la acusacin
por el delito de falsedad material de servidor pblico en documento pblico.
sorpresivamente la Corte suprema concluy que el fscal ad
quem no estaba habilitado para revisar una decisin sin limitacin alguna,
cuando se trataba de un nico apelante y que a ste aplicaban las mismas
condiciones del non reformatio in pejus, segn las cuales su competencia
estaba restringida por el inters del nico apelante, quien contaba con la
potestad para impugnar todos aquellos aspectos que le fueran desfavora-
bles. no obstante, en este caso la Corte suprema encontr que la decisin
no poda limitarse a excluir el delito de falsedad no contemplado en su mo-
mento por el juez de primera instancia, pues la decisin que quedara en
frme sera a todas luces irregular. en este sentido la Corte decidi casar
parcialmente el fallo declarando la nulidad parcial de lo actuado y orde-
nando compulsar copias a la fiscala General para que analizara y decidiera
en debida forma la eventual participacin del procesado en el delito de
falsedad en documento pblico.
se observa entonces que la Corte suprema lleg a la misma
conclusin que la Corte Constitucional pues pese a que evidenci una ilega-
lidad en la califcacin de la pena fue cuidadosa de no llegar a una decisin
que pudiere, al menos de manera directa, producir una reforma en peor en
contra del condenado. no obstante, la Corte suprema consider que exista
una irregularidad y que le corresponda al juez de segunda instancia no de-
jarla pasar, slo que para ello el mecanismo utilizado era declarar la nulidad. a
esta alternativa se le ha conocido tambin como reformatio in pejus indirecta.
as las cosas, si bien la Corte suprema tuvo en cuenta la doctrina establecida
por la Corte Constitucional, lleg a una conclusin en este caso que difere de
esa doctrina y que resultara incluso contraria.
323 CsJ, s.penal, 25/03/04, r20398, Ja. Gmez.
186
posteriormente, en el 2005
324
la Corte suprema conoci un caso
de un homicidio en una ria callejera que se produjo en un establecimiento
de consumo de licor en el sur de Bogot, como consecuencia del desacuerdo
por el pago de una botella de aguardiente. en la medida en que exista una
irregularidad en la tasacin de la pena en relacin con los mnimos estable-
cidos por ley y con el fn de conjurar la violacin al principio de legalidad que
podra desprenderse de ello, el ministerio pblico le solicit a la sala la casa-
cin ofciosa con el fn de restablecer la legalidad. la Corte suprema intro-
dujo un nuevo argumento para defender su posicin a partir del cual admitir
por va de una sentencia que un sujeto de derecho pudiese recibir penas ms
all de los lmites mximos o inferiores a los mnimos, representara una vio-
lacin a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
no obstante sus consideraciones, la Corte suprema conside-
r que la nueva visin del instituto por parte de la Corporacin tambin
debe aparejar la expresin de un argumento en contra de lo que se vena
sosteniendo.
325
la Corte reconoci la posicin de la Corte Constitucional se-
gn la cual la decisin del juez de segunda instancia que modifca por el error
inicial del juez no poda convertirse en una carga asumida por el condenado y
en esa medida consider que se vea obligada a replantear su posicin. lo que
llama la atencin es el argumento bajo el cual justifca el cambio jurispruden-
cial, pues no lo hace por seguir la doctrina constitucional sobre el tema.
para la Corte, el sistema penal acusatorio y la limitacin de la ca-
sacin y de la actuacin de ofcio del juez penal, constituyeron cambios radi-
cales que la obligaron a modifcar su jurisprudencia. argument que la ten-
dencia acusatoria otorg un papel ms imparcial e independiente al juez, lo
que implic que ste debiera desprenderse de muchas de las atribuciones que
tena entre las que se encontraban las que le correspondan en virtud del ca-
rcter inquisitivo del sistema. de ah que correspondiera a la fiscala y al minis-
terio pblico y no al juez ejercer los medios de impugnacin correspondiente
cuando se viera vulnerado el rgimen legal.
la Corte suprema concluy entonces que variara su tradicio-
nal y mayoritaria posicin para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta
324 CsJ, s.penal, 18/05/05, r22323, a. Gmez.
325 dem.
187
providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibicin a la reforma en peor
cuando el condenado sea recurrente nico, desde luego que conservando ple-
na validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la
jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrs.
326

la Corte suprema advirti que la nueva legislacin gradualmente
vigente en el pas (art. 20 l 906/04) ampla mucho ms el espectro y alcance
de la prohibicin para recoger alrededor de s a todos los intervinientes en la
actuacin cuando tengan la calidad de nico recurrente vertical.
327
segn sta,
el nuevo Cdigo de procedimiento penal es una regulacin novedosa y mucho
ms generosa en su alcance protector puesto que no limita el campo de la pro-
hibicin solo a la sentencia, el condenado o la pena sino que lo extiende a cual-
quier providencia susceptible del recurso vertical y adems a cualquier sujeto
procesal bajo la condicin que ostente la calidad de apelante nico.
328

sin embargo, resulta paradjico que un cambio de este tipo se
justifque nicamente en la existencia de una nueva (no tan diferente de
la anterior para estos efectos) ley de procedimiento penal. la Corte Cons-
titucional vena argumentando ya en su jurisprudencia desde el ao 1995
que la suya era doctrina constitucional que obligaba al juez ordinario. as,
cabe preguntarse cmo es que la supuesta novedad que introduce la ley
906 de 2004 tuvo ms peso para la Corte suprema que la doctrina consti-
tucional de la Corte Constitucional.
el desacuerdo con esta decisin de la Corte suprema no se hizo es-
perar y frente a esta sentencia varios magistrados salvaron parcial o totalmente
su voto. un primer salvamento de voto
329
recalc la importancia de la legalidad y
su valor dentro del orden constitucional que rige un estado social de derecho en
el que constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamien-
to jurdico por todos los rganos del estado en el ejercicio de sus funciones.
330
segn ese salvamento de voto, no es aceptable en un estado de
derecho que se cumplan decisiones que son arbitrarias o en otras palabras
326 dem.
327 dem.
328 dem.
329 CsJ penal, 18/05/05, sv. s. espinoza.
330 dem.
188
decisiones que han sido adoptadas sin la estricta observancia de la ley y la
Constitucin. el argumento es entonces similar al que se ha visto con anterio-
ridad en la jurisprudencia de la Corte suprema y en los salvamentos de voto
de la Corte Constitucional y consiste en afrmar que frente a una decisin que
se aparta del contenido de la ley, no es posible sostener la prevalencia de la
prohibicin de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recor-
tada perspectiva de la proteccin del procesado en un determinado caso,
sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fn de
que el estado, a travs de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de
los marcos sealados por el legislador para regular las distintas situaciones
jurdicas.
331
pero adicionalmente el magistrado plantea un crtica fuerte a la
jurisprudencia sobre el tema cuando afrma que [l]a garanta que implica la
prohibicin de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para
tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la
Constitucin reconoce una garanta como sta, es porque parte de la base
de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad bsica.
332
para el magistrado, en circunstancias de este tipo no cabe duda que
al juzgador de segunda instancia le corresponde restaurar la legalidad de la ley.
es curioso ver cmo se trata del mismo argumento relativo a la incompetencia
de los jueces pero aplicado en este caso para argumentar que es precisamente la
competencia de los jueces la que les permite nicamente obrar dentro del marco
del derecho. as, el magistrado concluye afrmando que a juicio suyo la prohi-
bicin de la reformatio in pejus no obliga al juez de segunda instancia cuando el
inferior ha fjado la pena violando el principio de legalidad, pues una conclusin
contraria llevara a afrmar que la persona condenada con base en el desconoci-
miento de la ley, estara en una situacin, que si le resulta favorable, sera invul-
nerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contrara
los fnes propios de un estado de derecho.
333
Como se observa, se plantea una
crtica adicional a los incentivos perversos que puede traer la concepcin del non
reformatio in pejus como un derecho absoluto para el abuso del derecho.
en igual sentido frente a esta sentencia se present una acla-
racin de voto
334
afrmando que este tipo de decisiones dejaban abierto el
331 dem.
332 dem
333 dem.
334 CsJ, s.penal, 18/05/05, av. a. prez.
189
camino para que se lleven a cabo reformatio in pejus indirectas, esto es a
travs de la declaracin de nulidad. en efecto, no es claro a partir del fallo si
sta es una opcin a la que no puede recurrir el juez en virtud de la alegada
primaca de la prohibicin de non reformatio in pejus. de igual modo el ma-
gistrado consider que no era necesario recurrir a la nueva legislacin, como
en efecto lo haca la sentencia, pues la nueva no era siquiera ms favorable,
la prohibicin de carcter abierto estaba consagrada de este modo desde la
Constitucin poltica de 1991.
en el 2006
335
la Corte suprema profri un fallo que vale la pena
mencionar pues suscita una pregunta importante para el tema que se deba-
te. se trata de un condenado por el delito de inasistencia alimentaria que al
recurrir como apelante nico a la segunda instancia vio modifcado su fallo en
condiciones desfavorables, puesto que el juez consider que se haba infringi-
do el principio de legalidad al no cumplir con los topes mnimos establecidos
por el Cdigo del menor al momento de tasar la pena. teniendo en cuenta que
se trata de un delito de carcter permanente le seran aplicables las disposicio-
nes vigentes del Cdigo del menor. no obstante, de aplicarse el principio de
favorabilidad el Cdigo penal aparecera como ms conveniente tanto as que
excluira la sancin privativa de la libertad y dejara nicamente la pecuniaria.
el anlisis de la Corte suprema en este caso es similar a los recien-
tes y reduce el tema a la imposibilidad de vulnerar el principio de non reforma-
tio in pejus. no obstante, las circunstancias merecen una refexin adicional si
se piensa que el nico derecho individual involucrado no es el del procesado,
est tambin siempre el derecho de la vctima. en el presente caso, por tratar-
se de un menor de edad valdra la pena pensar si la proteccin constitucional
especial que le da su condicin no cambia en algo la proteccin absoluta que
el non reformatio in pejus da al procesado. el menor de edad, adems de ser
un sujeto de especial proteccin constitucional es una vctima con derechos a
la justicia, la verdad y la reparacin.
en efecto, algunos de los magistrados manifestaron su disenso
con la posicin mayoritaria de la Corte. en uno de los salvamentos de voto
336

el magistrado espinoza advirti que sin desconocer el alcance del artculo 31
335 CsJ, s.penal,30/03/06, r22813, a. prez.
336 CsJ, s.penal, 30/03/06, r22813, sv. s. espinoza.
190
de la Constitucin poltica, sta no poda constituir en ningn momento un
pretexto que justifcara la aplicacin por parte de un juez de la repblica de
una ley inexistente. segn l, cuando el superior jerrquico advierte que se
impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente,
o se dej de aplicar la legalmente prevista, o se tas por fuera de los lmites
previstos en la ley, se encuentra en la obligacin constitucional de adecuar el
fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda
instancia y con mayor celo el de casacin, por cuanto una de sus fnalidades
fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
337
un segundo salvamento de voto
338
presenta argumentos adicio-
nales para alegar que el principio de legalidad debe prevalecer sobre el de non
reformatio in pejus. y el tercer salvamento de voto
339
de este caso alega que el
principio constitucional de la non reformatio in pejus no puede convertirse en
una excusa o justifcante para generar una excepcin al principio de legalidad
que en tanto regla general es inamovible. segn este ltimo, los casos en los
que se produce una violacin de la ley penal no pueden ser ignorados por el
juez de segunda instancia. la preeminencia del non reformatio in pejus implica
reducir el principio de legalidad hasta un punto a partir del cual se tolere la
imposicin de una sancin que desconoce la legalidad y por lo mismo, la acep-
tacin de una decisin que por su ausencia de legalidad resulta injusta.
en un caso similar en 2008
340
la Corte suprema sigui la juris-
prudencia establecida por la Corte Constitucional revocando la pena adicional
establecida por el juez de segunda instancia en un caso de dos miembros de
la fuerza pblica a quienes no les fue incluida dentro de la pena impuesta por
falsedad ideolgica en ejercicio de funciones en concurso homogneo y suce-
sivo, la pena de interdiccin de derechos y funciones pblicas. no obstante los
salvamentos de voto presentados frente a esta decisin indican que la posi-
cin disidente para entonces segua frme.
un primer salvamento de voto
341
estableci que los principios
constitucionales no tienen carcter absoluto. segn el magistrado ramrez al
337 dem
338 CsJ, s.penal, 30/03/06, r22813, sv. y. ramrez.
339 CsJ, s.penal, 30/03/06, r22813, sv. Jl.quintero.
340 CsJ, s.penal 08/04/08, r28277, a. ibez.
341 CsJ, s.penal 08/04/08, r28277, sv.y. ramrez.
191
principio de non reformatio in pejus se le ha dado un alcance equivocado que
lleva a que en algunos casos se lleve a proteger un derecho que en la medida
en que est fundamentado en una actuacin ilegal de un juez, es inexistente.
pero adicionalmente puede generar el incentivo perverso de llevar a otros a
reclamar un trato igual por parte del juez.
de otra parte y an cuando llama la atencin que este tema se
traiga tan tarde a la discusin, este magistrado advirti que no tiene razn de
ser pensar que el principio de non reformatio in pejus prevalece an por encima
de los derechos de las vctimas. as, el magistrado recalc que [l]a interven-
cin de las vctimas en el proceso penal y su inters porque la justicia resuelva
un asunto, pas de la mera expectativa por la obtencin de una reparacin
econmica como simple derecho subjetivo que permita que el delito como
fuente de obligaciones tuviera una va judicial para el ejercicio de la pretensin
patrimonial a convertirse en derecho constitucional fundamental que ade-
ms de garantizar (i) la efectiva reparacin por el agravio sufrido, asegura (ii)
la obligacin estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y
(iii) un acceso expedito a la justicia, pues as se prev por la propia Constitucin
poltica, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
342
a juicio de este magistrado los principios de
legalidad e igualdad y los derechos de las vctimas son superiores y se deben
aplicar de manera prevalente sobre el de non reformatio in pejus. privilegiar los
derechos de las vctimas por encima del non reformatio in pejus sera justifca-
ble bajo un test de ponderacin, pues en ocasiones podr resultar adecuado,
necesario y proporcional.
mediante otro salvamento de voto
343
uno de los magistrados de
la sala advirti nuevamente que la prohibicin de no reforma en peor no puede
de ningn modo regir frente a una sentencia que ha fjado la pena violando el
principio de legalidad puesto que el condenado estara en una situacin, que
si le resulta favorable, sera invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual,
como se acaba de ver contrara los fnes propios de un estado de derecho.
344

un tercer magistrado salv parcialmente su voto
345
en rechazo a la decisin de
casar el fallo y privilegiar el principio de non reformatio in pejus.
342 dem.
343 dem.
344 dem.
345 CsJ penal, 13/05/09, r31148, m. lemus y a. ibez.
192
finalmente, y solo con el fn de ilustrar que el debate jurispru-
dencial frente al tema sigue vigente hoy, vale la pena hacer referencia a un
fallo de 2009
346
mediante el cual la Corte suprema decidi un caso similar
privilegiando el principio de non reformatio in pejus. si bien el fallo no tiene
mayores aspectos para destacar, vale la pena observar cmo 8 magistrados
presentaron un salvamento parcial de voto manifestando su desacuerdo con
que el principio de non reformatio in pejus prevalezca sobre el de legalidad.
346 CsJ penal, 13/05/09, s.v, Jl. Bustos et.al.

193
4.
ConClusiones
Cualquier conclusin a la cual se pueda llegar por medio de esta
lnea jurisprudencial debe tener como punto de partida dos premisas claras: i)
que no existe una visin unifcada entre el juez constitucional y el juez penal,
y ni siquiera al interior de cada una de las altas Cortes; y ii) que si bien lo ha
logrado en la forma, en lo sustancial, la Corte Constitucional no ha conseguido
hasta el momento convencer con su doctrina constitucional sobre el tema.
los argumentos de cada lado son fuertes y utilizan los mismos
fundamentos. el estado de derecho, la Constitucin poltica, los derechos fun-
damentales y la va de hecho son al mismo tiempo argumentos para justifcar
que el principio de legalidad se aplique por encima del de non reformatio in pejus
y viceversa. el juez penal se aferra fuertemente al argumento de legalidad mien-
tras que el constitucional defende con las uas lo que considera son los derechos
del procesado, bajo el manto del debido proceso y los derechos fundamentales.
no obstante, algunos de los argumentos llaman la atencin por-
que han estado casi ausentes del debate: i) el papel de la vctima y sus dere-
chos, tambin fundamentales, tambin relacionados con la justicia dentro del
proceso penal; ii) el derecho a la igualdad, que se menciona apenas en algunos
salvamentos pero que puede cambiar totalmente la visin del problema; y iii)
la opcin de decretar la nulidad o la reformatio in pejus indirecta.
por momentos pareciere que la Corte Constitucional concentra
todos sus esfuerzos en lograr la obligatoriedad de su doctrina constitucional,
mientras que los magistrados de la Corte suprema se dedican a repetir fallo
tras fallo su desacuerdo y su posicin sobre el tema. el debate, no obstante,
parece haberse estancado.
as, si la Corte Constitucional quiere defender su posicin debe
responder primero en qu lugar de toda la discusin estn los derechos de las
vctimas y por qu no se vulneran cuando se deja vigente un fallo en el que se
condena al perpetrador por un tiempo inferior al mnimo legal. y si es que s se
vulneran, por qu los derechos del procesado tienen ms peso. pero adems
194
debe la Corte responder cmo es que se justifca, bajo el derecho a la igualdad,
que unas personas sean condenadas a penas inferiores al mnimo legal y otras
dentro de lo establecido para las mismas circunstancias, y en igual sentido,
qu ocurre si un ciudadano se acerca a reclamar para l lo que el ordenamiento
jurdico le asign a otro como si hubiere sido legal. finalmente, debe la Corte
Constitucional pronunciarse sobre la posibilidad de hacer una reforma en peor
indirecta a travs de la declaratoria de nulidad. y si ello no es viable, y si ello
viola tambin el principio de non reformatio in pejus, le corresponde a la Corte
Constitucional, en calidad de intrprete y garante de la Constitucin poltica,
argumentar por qu un juez no puede/debe declarar nula una sentencia que
no se ajusta a los presupuestos legales.
y es la Corte Constitucional la que debe pronunciarse porque los
magistrados de la Corte suprema con sus innumerables salvamentos de voto,
inquietudes y aclaraciones no han logrado cambiar los fallos obedientes de la
Corte suprema que se limitan ahora a seguir la doctrina constitucional de la
Corte Constitucional, an cuando en algunos casos el cuerpo de la sentencia
pareciere llevar a otro resultado.
finalmente, hay un aspecto que se menciona tmidamente en al-
gunos de los salvamentos pero que requiere ms atencin. qu incentivos
genera la aplicacin absoluta del non reformatio in pejus? en qu medida lo
que hace es blindar al procesado y cmo puede ello derivar en abuso del dere-
cho? es determinante que la Corte Constitucional incorpore el anlisis de es-
tos temas en su jurisprudencia si pretende lograr que la jurisdiccin ordinaria
siga obedeciendo la doctrina constitucional al respecto.

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P L A N D E F O R M A C I N D E L A R A M A J U D I C I A L

346 CsJ penal, 13/05/09, s.v, Jl. Bustos et.al.

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