Acordão Do Tribunal Central Administrativo Norte Concorrência, Proporcionalidade

10/4/2014 Acordo do Tribunal Central Administrativo Norte
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Acrdos TCAN
Acrdo do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo: 01370/12.3BEBRG
Seco: 1 Seco - Contencioso Administrativo
Data do Acordo: 31-05-2013
Tribunal: TAF de Braga
Relator: Rogrio Paulo da Costa Martins
Descritores: CONTRATAO PBLICA - CONCURSO
APRESENTAO DE CANDIDATURA A UM DOS LOTES POSTOS A CONCURSO
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
ILEGITIMIDADE SUPERVENIENTE
NULIDADE DA SENTENA
PRINCPIO DA CONCORRNCIA
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
PROGRAMA CONCURSO PARA AQUISIO SERVIOS MANUTENO E OPERAO
DE MEIOS AREOS PRPRIOS E LOCAO DE MEIOS AREOS COMPLEMENTARES
PARA MISSES DO MINISTRIO DA ADMINISTRAO INTERNA E DO INSTITUTO
NACIONAL DE EMERGNCIA MDICA
Sumrio: 1. S se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade
jurdica, pelo que no se pode considerar actividade intil o prosseguimento do processo
quando ele se destine a expurgar da ordem jurdica um acto ilegal e a proporcionar a tutela
efectiva dos direitos daqueles a quem o mesmo atinge.
2. Ainda que esteja apenas em causa a apreciao da legalidade do acto, a utilidade da lide
mantm-se, pois que sendo a anulao de um acto um imperativo do princpio da legalidade,
continua, sempre a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto ferido de
ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de adjudicao de obra que se diz j estar
concluda.
3. Apenas padece de nulidade, nos termos da alnea b) do n. 1, do art. 668 do Cdigo de
Processo Civil, a sentena que carea, em absoluto, de fundamentao de facto ou de direito; a
simples deficincia, mediocridade ou erro de fundamentao afecta o valor doutrinal da deciso
que, por isso, poder ser revogada ou alterada, mas no produz nulidade.
4. A contradio a que alude a alnea c) do n. 1, do art. 668 do Cdigo de Processo Civil
uma incongruncia lgica ou jurdica que pode traduzir-se numa oposio entre os
fundamentos e a deciso ou nos fundamentos entre si (os necessrios para a deciso) ou no
prprio contedo decisrio em si mesmo. A razo de ser da nulidade , em qualquer dos casos,
a mesma: no se pode aproveitar, de todo, uma sentena cujo sentido lgico ou jurdico no se
pode alcanar.
5. O princpio da concorrncia impe, por um lado, que ningum possa ser impedido de
deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se
mostrar disciplinado ou assente em exigncias arbitrrias e, por outro lado, que cada
candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus mritos e
demritos intrnsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situaes,
qualidades, caractersticas ou outros elementos de facto relativos aos candidatos ou que
exijam pronncias ou emisses de declaraes de vontade de entes terceiros que aqueles
candidatos no controlem ou no possam controlar e que condicionam a possibilidade de
candidatura ou interfiram com os critrios de avaliao das propostas.
6. O princpio da proporcionalidade em sentido amplo tem sido tradicionalmente decomposto
em trs subprincpios constitutivos: 1 - o da conformidade ou adequao de meios; 2 - o da
exigibilidade; e 3 - o da proporcionalidade stricto senso; a adequao impe que a medida
adoptada para a realizao do interesse pblico seja apropriada prossecuo do fim ou fins a
ele subjacentes; a exigibilidade a necessidade coloca a tnica na ideia de que o cidado tem
direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a
obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o
cidado; a proporcionalidade em sentido estrito, visa-se apurar se o meio utilizado ou no
desproporcionado em relao ao fim, trata-se, pois, de uma questo de medida ou
desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s
vantagens do fim.
7. So ilegais, por violao dos princpios da concorrncia e da proporcionalidade, as normas
do Programa do Concurso para aquisio de servios de manuteno e operao de meios
areos prprios e locao de meios areos complementares para misses do Ministrio da
Administrao Interna e do Instituto Nacional de Emergncia Mdica, na parte em que exigem
que os concorrentes apresentem na sua proposta os manuais de voo das aeronaves a utilizar
no mbito da execuo do contrato o que implica que os concorrentes sejam proprietrios ou
locatrios das aeronaves ou tenham celebrado promessa de comprar ou locar essas mesmas
aeronaves a quem seja o proprietrio delas, por ser uma exigncia que restringe drasticamente
o leque de possveis concorrentes e que financeiramente desproporcionada face
probabilidade de o objecto do concurso no ser adjudicado.*
*Sumrio elaborado pelo Relator.
Recorrente: H.T.A., Lda e Outro(s)...
Recorrido 1: EAE, SA e Outros
Votao: Unanimidade
Meio Processual: Impugnao Urgente - Contencioso pr-contratual (arts. 100 e segs. CPTA) - Recurso
Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministrio
Publico:
No emitiu parecer.
1
Deciso Texto Integral:
EM NOME DO POVO
Acordam em conferncia os juzes da Seco de
Contencioso Administrativo do Tribunal Central
Administrativo Norte:
H.T.A.H - Operaes Actividade e Servio Areo, Lda,
H Trabalhos e Transporte Areo, Representaes,
Importao e Exportao, S.A., INAERHP, L.da., e H
Aviao L.da., vieram, cada uma por si, interpor
RECURSOS JURISDICIONAIS da sentena do Tribunal
Administrativo e Fiscal de Braga, de 14.01.2013, a fls.
514 e seguintes, pela qual pela foi julgada parcialmente
procedente a aco de contencioso pr-contratual movida
pela E Aviao Executiva, S.A. contra a EMA
Empresa de Meios Areos, S.A., e o INEM, I.P., e em que
as ora Recorrentes foram indicadas como Contra-
Interessadas, tendo em vista a declarao de ilegalidade
das seguintes normas do Programa do Concurso para
aquisio de servios de manuteno e operao de
meios areos prprios e locao de meios areos
complementares para misses do Ministrio da
Administrao Interna e do INEM: artigo 9., n. 3, al. d);
n. 4, al. d); n. 5, al. d); n. 6, al. d); n. 8, al. c), d), e) e
f), e anexo XVII do Caderno de Encargos, por remisso
do artigo 9., n. 6, alnea e) do Programa do Concurso e
a clusula 4., n. 4 do Caderno de Encargos, parte A.
Invocaram para tanto e em sntese que a sentena
nula por falta e contradio na fundamentao;
sustentam ainda que a deciso recorrida incorreu em
erros de julgamento da matria de facto e quanto ao
enquadramento jurdico, ao dar por verificada parte das
ilegalidades arguidas pela Autora; isto para alm de
suscitarem a excepo da ilegitimidade superveniente
activa e a questo da inutilidade superveniente da lide.
Pediram ainda a condenao da Recorrida como litigante
de m-f.
A Recorrida contra-alegou defendendo a manuteno do
decidido e a improcedncia da matria obstativa do
conhecimento de mrito.
A Recorrente H veio juntar, com o requerimento de fls.
831 e seguintes, um documento.
A Recorrida veio responder a este requerimento
solicitando que o mesmo seja considerado no escrito
por extravasar a mera juno de um requerimento.
O Ministrio Pblico neste Tribunal no emitiu parecer.
*
Cumpre decidir j que nada a tal obsta.
*
So estas as concluses das alegaes do primeiro
recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1 - A apresentao de fotocpias dos manuais de voo indexados
ao nmero de srie destina-se a provar que as aeronaves
existem efectivamente no mercado e que os concorrentes tm a
disponibilidade de as apresentar.
2- A apresentao de fotocpias dos manuais de voo como
resulta das normas impugnadas no obriga os concorrentes a
apresentarem o ttulo de propriedade das aeronaves nem a
pr-contratualizao da aquisio e locao.
3 - Os concorrentes contrariamente ao que foi entendido pela
deciso decorrida no tm de suportar avultados investimentos
com a apresentao dos manuais, uma vez que no exigido
qualquer pr-contratualizao.
4 - A apresentao do manual genrico de voo comum a todas
as aeronaves no assegura s Entidades Adjudicantes nem que
as aeronaves existem efectivamente no mercado nem que os
concorrentes tm a disponibilidade para as apresentar.
5 - A sentena recorrida no demonstrou que o manual
genrico de voo adequado para assegurar o cumprimento dos
contratos.
6 - A exigncia dos manuais de voo constitui o requisito
mnimo de capacidade tcnica exigvel aos concorrentes,
adequada ao fim a que se destina e garantia da prossecuo
do interesse pblico subjacente ao concurso.
7 - A apresentao de fotocpias dos manuais de voo o
mnimo que as Entidades Adjudicantes dispem para se
salvaguardarem e garantirem que as aeronaves a contratar
sero apresentadas pelos concorrentes.
8 - A apresentao de simples fotocpias dos manuais de voo
no gera qualquer situao desigualitria e no atentatria ao
princpio da proporcionalidade e concorrncia.
9 - A sentena recorrida ao considerar que a apresentao dos
manuais de voo viola os princpios da proporcionalidade e
concorrncia e que a apresentao do manual genrico das
aeronaves adequado para garantir o cumprimento dos
contratos, por erro de interpretao e aplicao do sentido e
alcance dos arts. 9 n 3 al. d), n 4 al. d), n 5 al. d), n 6 al. d) e
n 8 al. c), d) e f) do Programa de Concurso e do disposto no art.
48 n. 3 da Directiva Comunitria 2004/18/CE de 03/03,
violou o disposto nos arts. 1 n 4, 72 n 2 c), 92 e 93 do CCP.
10 - A aco tem por objecto a declarao de ilegalidade das
normas do Programa de Concurso que impediam a A. de
participar no procedimento, por no poder apresentar os
manuais de voo das aeronaves.
11- A A. na pendncia da aco participou no concurso
apresentando uma proposta para o lote 3 acompanhada dos
manuais de voo indexados matrcula e nmero de srie das
aeronaves, aceitando as regras do Programa de Concurso que
havia impugnado.
12 - A A. deixou de ter qualquer interesse legtimo na aco,
uma vez que o fim que pretendia assegurar, que era a
participao no concurso, j foi atingido com a proposta
apresentada ao lote 3.
13 - A perda superveniente do interesse em agir, agora
suscitada, do conhecimento oficioso pelo que pode ser
apreciada neste recurso jurisdicional.
14 - A perda do interesse da A. em agir como excepo
dilatria inominada obsta ao conhecimento do mrito da causa
e importa a absolvio da instncia, arts. 288 n 1 e) e 493 n
2 b) do CPC por fora do art. 1 do CPTA.
15 - A A. posteriormente instaurao da aco veio participar
no concurso, tendo a sua proposta apresentada para o lote 3
sido classificada em primeiro lugar pelo relatrio preliminar do
Jri. (Docs. ns 1 e 2)
16 - O fim que a A. pretendia assegurar com a presente aco
foi atingido com a apresentao da proposta.
17 A participao da A. No concurso tem como consequncia
a inutilidade superveniente da lide, uma vez que a A. j no
tem qualquer interesse na declarao da ilegalidade das normas
que impugnou.
18 - A inutilidade superveniente da lide do conhecimento
oficioso e pode ser apreciada neste recurso jurisdicional.
19 - A participao da A. no concurso retirou-lhe a utilidade
que pretendia assegurar com esta aco, o que nos termos do
art. 287 e) do CPC determina a extino da instncia.
20 - A A. tem o dever de cooperao na conduo e interveno
do processo com vista boa administrao de justia, arts. 266
e 266-A do CPC.
21 - A A. ao no comunicar ao Tribunal a sua participao no
concurso cometeu uma omisso grave do dever de cooperao,
condicionando a sentena recorrida a decidir no pressuposto
errado que a A. estava impedida de participar no concurso.
22 - A A. que no podia ignorar que na pendncia da aco
veio a participar no concurso, agiu pelo menos com negligncia
grave pelo que dever ser condenada em multa como litigante
de m-f nos termos dos arts. 266, 266-A e 456 c) do CPC.
Nestes termos dever:
- Ser anulada a sentena recorrida com todas as consequncias
legais;
- Ser julgada procedente a invocada excepo dilatria
inominada por perda do interesse da A. em agir, absolvendo-se
o recorrente da instncia;
- Ser julgada extinta a instncia por nulidade superveniente da
lide.
So estas as concluses das alegaes do segundo
I. A sentena recorrida decidiu incorrectamente o ponto 8 da
matria de facto onde se diz Apenas quem proprietrio da
aeronave ou titular, relativamente a esta, de um contrato-
promessa que lhe permita assegurar a disponibilidade do bem
[contrato-promessa de compra e venda ou contrato-promessa de
locao] que dispe do manual de voo, indexado ao nmero de
srie da aeronave., no sentido em que se afere que apenas
quem proprietrio da aeronave ou titular, relativamente a
esta, de um contrato-promessa que lhe permita assegurar a
disponibilidade do bem [contrato-promessa de compra e venda
ou contrato-promessa de locao] que se encontra em
condies de apresentar cpia do manual de voo, indexado ao
nmero de srie da aeronave;
II. Prova tal facto que o concorrente, Requerente E,
apresentou proposta ao lote 3, disponibilizando via plataforma
25 manuais de voo, com 25 matrculas distintas, tendo sido
qualificado e notificado de relatrio preliminar de adjudicao
da sua proposta.
III. A apresentao do manual de voo das aeronaves propostas a
concurso destina-se a comprovar atributos da proposta que o
concorrente apresenta;
IV. No exigem que o concorrente as adquira ou contrate
promessa de aquisio expressamente para efeitos de concurso,
do que quer que seja, onerando-se excessivamente, como
decidiu, erradamente, a sentena recorrida;
V. Nos termos do artigo 685, n 7, do Cdigo de Processo Civil
(por remisso do art. 140 do CPTA) deve proceder-se
modificao da matria de facto.
VI. Deve ser dado como no provado o facto 8 da matria de
facto.
VII. Acresce que a sentena recorreu a um facto no provado,
que em concursos anteriores, apenas era exigido o manual de
voo genrico emitido pelo fabricante da aeronave fornecido pelo
fabricante ou outro operador no mercado, termos em que
padece de nulidade, por violao do disposto no artigo 668, n
1, b) e c) do Cdigo de Processo Civil, ex vi 140. CPTA.
De Direito
VIII. A sentena recorrida recorreu a facto que totalmente
omisso na fundamentao, e no foi dado como provado, pelo
que no pode fundar no mesmo qualquer concluso;
IX. Pode ler-se na sentena recorrida que Sendo certo que, em
concursos anteriores, apenas era exigido o manual de voo
genrico emitido pelo fabricante da aeronave fornecido pelo
fabricante ou outro operador no mercado., ora tal facto carece
de prova porquanto no notrio nem foi confessado ou era
confessvel;
X. A sentena decidiu sobre a matria de facto constante do
ponto 8. sem qualquer suporte documental, sem admisso por
acordo entre as partes, sem confisso, termos em que viola o
disposto no artigo 659. do CPC, devendo ser revogada.
Acresce ainda que,
XI. A sentena a quo padece de erro de julgamento quanto
matria de direito, por errada interpretao do disposto no art.
266 da Constituio, artigo 3. e 5. do CPA e 1., n. 4 do CCP
quanto ao sentido e alcance com que subsumiu a factualidade
apurada aos Princpios da Proporcionalidade, da Imparcialidade,
Legalidade e Igualdade.
XII. No existe violao do princpio da proporcionalidade
quando as entidades adjudicantes, na sequncia de
incumprimentos vrios no passado, determinam que todos os
concorrentes ao concurso pblico devem demonstrar os
atributos da sua proposta, do preo A pelo servio X que com
o equipamento B, sem que se pretenda confundir preo mais
baixo com propostas economicamente mais vantajosa;
XIII. Perante o objecto do concurso em crise, dada a sua
inquestionvel relevncia para o interesse pblico nacional e
atendendo dimenso e custo subjacente a um concurso desta
dimenso, adequado, ajustado, exigvel e necessrio, bem
como proporcional, como bem entenderam as entidades
adjudicantes, exigir aos concorrentes a apresentao de cpias
dos manuais de voo concretos com base no qual do o preo;
XIV. Obedecem ao Princpio da Proporcionalidade a escolha de
medidas idneas prossecuo dos interesses pblicos, em
integral respeito pelos interesses dos particulares, no sendo a
exigncia de apresentar os manuais de voo das aeronaves
apresentadas gravosa ou ilegal;
XV. De tal modo assim foi que a concorrente, tendo alegado ser
impedida de concorrer por tal facto, apresentou proposta que,
preliminarmente, aparenta e proclama vencedora;
XVI. A exigncia dos manuais de voo permite o equilbrio entre
o interesse pblico e os direitos dos particulares, no lesando o
princpio da proporcionalidade, no sendo exigncia
discricionria;
XVII. O Artigo 57 n 1 alnea b) consagra a obrigatoriedade de
entrega de documentos que atestem ou contenham os atributos
da proposta, e mesmo que se entendesse haver uma expressa
vontade de vincular o concorrente a termos e condies de
aspectos relativos execuo do contrato, da alnea c) do
mesmo n 1, nunca tal facto sobressairia como critrio limitativo
de concorrer, pois o modo idneo para proporcionalmente
atingir essa desproporcionalidade seria exigir COA e COTA com
indicao expressa das aeronaves averbadas;
XVIII. Estamos perante um contrato plurianual e por lotes,
sendo mais do que compreensvel que para alm de se saber
quanto custa, se possa perceber quanto custa o qu;
XIX. Causa outrossim, perplexidade invocar o contrrio.
XX. Pugnar que no passado no era exigido o manual concreto,
para se compreender o preo, no sequer argumento vlido,
pois "Uma coisa aprender com o passado; outra ficar l
preso."
So estas as concluses das alegaes do terceiro
A. A autora recorrida props a presente aco, no essencial se
fundamentando na exigncia do artigo 9 do programa de
concurso que designadamente exigia a apresentao de cpias
dos manuais de voo, indexadas ao nmero de srie e
matrculas.
B. Estribou-se na alegao de que tal exigncia s podia ser
satisfeita se o concorrente j fosse proprietrio ou promitente
comprador das aeronaves, condies imperativas e
incontornveis para pode dispor de cpias dos manuais
indexados aos nmeros de srie.
C. Desmentindo objectivamente tal alegao, a recorrida E
apresentou-se a 25 de Outubro de 2012 ao lote 3 do concurso
em causa, exactamente o que exigia um elevado nmero de
aeronaves, no caso 25 helicpteros.
D. Para o fazer e desmentindo a sua absoluta impossibilidade
de ir a concurso em que baseou o pedido da presente aco,
juntou afinal 25 fotocpias de manuais de voo, com indexao
aos nmeros de srie e matrculas.
E. A autora, pela sua actuao incorreu em venire contra
factum proprium.
F. De outra parte, a concorrente foi afinal classificada no
concurso e lote 3, relativamente a 25 aeronaves, como tendo o
melhor preo, posicionando-a por isso, as entidades rs, em
posio vencedora desse lote.
G. A autora perdeu objectivamente o interesse no
prosseguimento da aco, por estar claramente e afinal
ultrapassado o fim que com ele tinha em vista, que era
assegurar a possibilidade de ir a concurso e, at mesmo, de o
poder ganhar no todo ou em parte.
H. A objectiva perda do interesse por parte do autor, conduz
ilegitimidade superveniente activa da parte com todas as
consequncias legais.
I. Tambm pelas concluses que vm sendo aduzidas, se verifica
igualmente que o autor no retirara j neste momento qualquer
vantagem no prosseguimento da aco, tendo j participado
efectivamente no concurso e satisfeito o requisito da clausula
nona do concurso, em identidade com os demais concorrentes,
pelo que se afigura verificar-se a inutilidade superveniente da
lide, com todas as correlatas consequncias legais.
J. A apresentao da cpia do manual de voo das aeronaves
propostas, destina-se a comprovar atributos da proposta do
mesmo concorrente.
K. No foi provado e no ocorre que o concorrente, para lhe
serem disponibilizados fotocpias de manuais indexados a
nmeros de srie e matrculas, tenha incontornavelmente de
ser j proprietrio ou promitente comprador ou promitente
locatrio dessas aeronaves, nem foi isso que foi exigido pelo
programa de concurso e respectiva clusula 9.
L. O tribunal errou ao decidir concretamente o ponto 8 da
matria de facto, onde em sntese, deu por assente que apenas
quem proprietrio da aeronave ou titular relativamente a
esta de um contrato de promessa que permita assegurara a
disponibilidade do bem que dispe do manual de voo
indexado ao nmero de srie da aeronave.
M. Contrariamente ao que refere o senhor juiz na sua sentena,
tal facto no resulta do probatrio dos autos, de qualquer
documento ou de confisso expressa das partes.
N. Tendo tal facto sido expressamente impugnado quer pelos
rus quer por outros interessados, e tendo sido arrolada prova
testemunhal nesse contraditrio e designadamente para dirimir
esta controvrsia, no era lcito ao tribunal, como erradamente
o fez, assumir este facto como provado.
O. Igualmente se no provou que na decorrncia da errada
assuno do facto que se refere na concluso antecedente, o
concorrente tivesse ficado por isso absolutamente
impossibilitado de ir a concurso.
P. Pois na verdade e como se alega e se far prova em certido
que brevemente se protesta juntar, o recorrido foi a concurso,
apresentou os manuais e at ficou em 1 lugar da lista de
preos do lote3.
Q. No se provando esses dois factos que aliceram a sentena,
prejudicadas ficam as invocadas violaes dos princpios da
proporcionalidade e da concorrncia.
R. Em qualquer caso, atenta a dimenso deste concurso
plurianual e a relativa acessibilidade para afinal obter
fotocpias de manuais indexados a nmeros de srie como a
concorrente afinal obteve, no se mostram violados os princpios
da concorrncia e da proporcionalidade, contrariamente ao
concludo pela douta sentena recorrida.
S. A sentena nula por fora do erro de fundamentao que a
vicia no que diz respeito ao seu ponto 8, pelo que deve ser
correlatamente revogada e substituda por outra que mantenha
os seus exactos termos, o disposto na clusula 9 do caderno de
encargos e nos demais preceitos correlatos, abrangidos pela
sentena recorrida.
So estas as concluses das alegaes do quarto
A. Constitui objecto do presente recurso a sentena recorrida
na parte em que julgou a aco parcialmente procedente e
determinou a correco das normas declaradas ilegais;
B. A sentena recorrida padece, desde logo, das nulidades
previstas no art. 668, n 1, als. b) e c) do CPC, na medida em
que, ao no ter especificado, no lugar prprio, todos os
fundamentos de facto que justificam a deciso tomada,
acarretou a deficincia da fundamentao e, por outro lado, fez
com que os fundamentos invocados estejam em oposio com a
deciso, em resultado da quebra ou desvio do raciocnio lgico
empreendido face s premissas de que o mesmo partiu, fruto de
ter sido considerado novos factos, no includos no probatrio
assente;
C. Atendo o disposto no art. 205, n 1 da CRP, e numa
interpretao conforme Constituio, a al. b) do n 1 do art.
668 do CPC dever ser interpretada no sentido de que uma
sentena nula quando no especifique todos os fundamentos
de facto (e/ou de direito) que justificam a deciso, assim se
considerando tambm nulas as sentenas cuja fundamentao
deficiente, sob pena de ser inconstitucional a referida norma
se interpretada de modo diverso;
D. Tambm por decorrncia do disposto no art. 205, n 1 da
CRP, a al. c) do n 1 do art. 668 do CPC dever ser
interpretada no sentido de que uma sentena tambm nula
quando a sua motivao que justifica a deciso no consta, na
totalidade ou parcialmente, da respectiva fundamentao de
facto, existindo, por essa razo, contradio, sob pena de ser
inconstitucional a referida norma se interpretada de modo
diverso;
E. Errou o Tribunal a quo no julgamento efectuado quanto
deciso sobre a matria de facto, que aqui se impugna, nos
termos do art. 685-B do CPC;
F. Errou no seu julgamento o Tribunal a quo quando deu como
provado o Facto n 8, uma vez que o mesmo, tal como se
encontra descrito, no resulta nem dos documentos constantes
do processo administrativo, nem da vontade concordante das
partes, conforme decorre das contestaes e alegaes
apresentadas pelos Rus e pelas Contra-Interessadas;
G. Tendo o Tribunal a quo, no despacho saneador, decidido,
indevida e infundadamente, pela no abertura de instruo,
no podia dar como provado um facto, como o Facto n 8, que
permanecia controvertido nos autos, sob pena de violar o art.
659, n 3 do CPC;
H. Dever ser alterada a Matria de Facto e dado como no
provado o Facto n 8;
I. Errou ainda o Tribunal a quo no julgamento efectuado quanto
deciso sobre a matria de facto uma vez que a matria de
facto dada como assente na sentena recorrida
manifestamente insuficiente para a correcta fixao do direito
aplicvel, atenta a existncia de muitos outros factos com
interesse para os presentes autos que ou deveriam - estes sim -
ter sido dados como provados pelo Tribunal a quo, ou pelo
menos, deveriam ter sido levados base instrutria, com a
consequente abertura de instruo, a fim de permitir a sua
prova atravs da audincia de discusso e julgamento e da
prova a efectuar na mesma, designadamente a prova
testemunhal;
J. Ao ter julgado desnecessria a abertura de instruo, o
Tribunal a quo violou os direitos de defesa dos Rus e das
Contra-Interessadas e o seu direito a uma tutela jurisdicional
efectiva, constitucional e legalmente consagrado, no lhes
permitindo que fossem tidos em considerao factos relevantes
para o exame e deciso da causa, segundo a sua soluo para
as questes de direito, dando origem a um probatrio
claramente insuficiente;
K. E o resultado da no abertura da instruo foi a existncia,
na sentena recorrida, de um probatrio manifestamente
insuficiente, para alm da assuno, indevida, em sede de
fundamentao de direito, de factos tidos como verdadeiros que
o no so;
L. Ao no ter ordenado a abertura de instruo, o Tribunal a
quo violou, para alm do princpio da tutela jurisdicional
efectiva, consagrado nos art. 20, n 1 e 268, n 4 da CRP e no
art. 2 do CPTA, o disposto nos arts. 87, n 1, al. c) e 90, ns 1
e 2 do CPTA e nos arts. 265, n 3 e 511, n 1 do CPC, e assim
os direitos de defesa dos Rus e Contra-Interessadas;
M. A insuficincia da matria de facto pode constituir
fundamento de recurso da deciso final, dirigido a que o
tribunal de apelao determine a ampliao da matria de facto
quanto tal se torne necessrio para fixar o direito aplicvel;
N. Em face da manifesta insuficincia e deficincia da matria
de facto constante da sentena recorrida, requer-se a este
Venerando Tribunal a sua alterao e ampliao, nos termos
previstos no art. 149 do CPTA e nos arts.685-B e 712, ambos
do CPC, aplicveis ex vi art. 1 do CPTA, com a incluso na
mesma dos factos anteriormente enunciados;
O. Para alm do erro de julgamento quanto matria de facto,
incorreu ainda o Tribunal a quo, na sentena sob recurso, em
manifesto erro de julgamento ao julgar e declarar a ilegalidade
do artigo 9., n. 3, al. d), n. 4, al. d), n. 5, al. d), n. 6, al. d) e
n. 8, als. c), d), e) e f) do Programa do Concurso e ao
determinar que os Rus procedam sua correco,
P. Nos termos das referidas alneas do art. 9 do Programa do
Concurso, era exigido aos concorrentes a apresentao, como
documento da proposta, do Manual de voo das Aeronaves ()
propostas, indexado ao nmero de srie da aeronave, incluindo
obrigatoriamente as tabelas de pesos e centragens, para os
lotes abrangidos pelas mesmas, ou seja, os lotes 3 a 6, uma vez
que o lote 8 integra a totalidade dos bens a locar e dos servios
a adquirir objecto dos lotes 3 a 6;
Q. Para verificao do respeito e cumprimento das prescries
dos princpios gerais da contratao pblica, no adequado ou
suficiente um simples processo de subsuno das situaes de
facto s mesmas, sob pena de, por absurdo, ter de se concluir
que toda e qualquer norma concursal delimitadora do objecto
do concurso e, em decorrncia do mercado habilitado a
concorrer ao mesmo, e bem assim definidora das
caractersticas, requisitos e especificaes tcnicas do mesmo,
acarreta uma violao de vrios, seno mesmo de todos, desses
princpios;
R. Para que se possa concluir pela existncia da violao de um
princpio jurdico tona-se necessrio que a hiptese, por uma
qualquer perspectiva relevante do ponto de vista da funo e
lgica da contratao pblica, implique ou constitua uma leso
sria e efectiva dos interesses e valores a cuja tutela ele vai
votado nesse domnio,
S. Ora, isso precisamente que no se verifica no caso dos
presentes autos e das normas do Programa do Concurso cuja
ilegalidade foi erradamente declarada pelo Tribunal a quo na
sentena recorrida, uma vez que as referidas normas no
acarretam qualquer violao nem do princpio da concorrncia,
nem do princpio da proporcionalidade, nem inclusive dos
princpios da imparcialidade e da igualdade, e, bem assim, de
qualquer outro princpio geral ou especfico da contratao
pblica;
T. Assegurando a maior e mais ampla participao por parte dos
interessados em contratar do universo do mercado habilitado a
participar no procedimento, em obedincia ao princpio da
concorrncia, e ao mesmo tempo garantindo a mais adequada
prossecuo do interesse pblico, foi adoptado pelos Rus
Entidades Adjudicantes, como procedimento pr-contratual, o
Concurso Pblico Internacional, estando prevista a adjudicao
por lotes, e tendo inclusive sido fixado como critrio da
adjudicao relativa a cada lote concursado o critrio do mais
baixo preo;
U. Nenhum requisito de acesso ao procedimento foi fixado em
termos de limitar o mercado habilitado a participar no mesmo,
como no foi fixado nenhum requisito de acesso e/ou avaliao
das propostas que no tenha ligao directa e estreita com o
objecto concursado e que no seja por este justificado e ou
requerido;
V. O objecto concursado, no que aos lotes 3 a 6 respeita, a
locao de aeronaves, e bem assim, a aquisio dos
correspectivos servios de manuteno e de operao, nos
termos definidos na regulamentao do Concurso, mais
precisamente no Programa do Concurso e no Caderno de
Encargos;
W. O objecto ou objectos concursados no so contratos de
fornecimento, ou contratos de aquisio de bens mveis ou
simples contratos de prestao de servios;
X. O contrato a celebrar, na sequncia da adjudicao, para
cada lote, abrange, para alm dos servios abarcados pelo lote
em questo, a locao de bens mveis;
Y. Estes contratos no abrangem a locao de bens mveis
indeterminados ou indeterminveis, antes abrangendo as
Aeronaves Complementares que renam as caractersticas,
especificaes e requisitos tcnicos constantes dos anexos ao
Caderno de Encargos (conforme definies constantes do art. 2
do Programa do Concurso e da clusula 2 da Parte B do
Caderno de Encargos);
Z. Assim, as aeronaves cujo gozo temporrio os concorrentes se
propem proporcionar s Entidades Adjudicantes devem reunir
as caractersticas, especificaes e requisitos tcnicos
constantes dos anexos ao Caderno de Encargos;
AA. As caractersticas tcnicas e operacionais das aeronaves a
locar foram definidas em funo das misses que as mesmas
devem desempenhar e que justificam precisamente a sua
locao e a contratao dos correspectivos servios de
manuteno e operao - misses de combate a incndios
florestais e misses de emergncia mdica, para alm de outras
misses definidas na Clusula 4 da Parte B do Caderno de
Encargos (por exemplo, misses de busca, de evacuao e de
deslocao);
BB. A importncia do interesse pblico e a relevncia nacional,
pblica, econmica e social destas operaes e misses -
verdadeiras misses de Estado constituem factos pblicos e
notrios;
CC. Em conformidade com o objecto concursado e com os fins
de interesse pblico inerentes s misses e operaes a
executar, e por forma a permitir no s a melhor prossecuo
do interesse pblico, como a ampla participao dos
concorrentes do mercado habilitado a participar no
procedimento, em condies de igualdade e de concorrncia,
foram definidas, de modo totalmente justificado, adequado,
necessrio, razovel e proporcional, as regras aplicveis a este
Concurso Pblico, nestas incluindo-se as referentes aos
documentos que constituem as propostas a apresentar pelos
concorrentes e, bem assim, as respeitantes s caractersticas,
especificaes e requisitos tcnicos das aeronaves a locar;
DD. Ora, a maior parte dos documentos que, nos termos
previstos no art. 9 do Programa do Concurso, deve constituir as
propostas apresentadas pelos concorrentes, nestes se incluindo
os manuais de voo das aeronaves propostas, indexados aos
nmeros de srie das mesmas, respeitam s aeronaves a locar e
destinam-se precisamente a comprovar a sua adequao s
misses e operaes a executar e aos servios a prestar e bem
assim a demonstrar que as mesmas renem as caractersticas
tcnicas e operacionais definidas no Caderno de Encargos e
necessrias prestao dos servios a contratar;
EE. A exigncia dos manuais de voo nada tem que ver com a
demonstrao da capacidade tcnica e ou financeira dos
concorrentes (a que se refere o art. 165 do CCP), nem com
quaisquer situaes, qualidades, caractersticas ou outros
elementos de facto relativos aos concorrentes, mas tem
unicamente que ver com as aeronaves a locar e com a
demonstrao de que as aeronaves em concreto propostas pelos
concorrentes so adequadas s misses e operaes a
desempenhar e executar, na medida em que renem as
caractersticas tcnicas e operacionais exigidas para o efeito;
FF. E para tanto torna-se necessrio que os concorrentes
demonstrem que as aeronaves existem (ainda que se encontrem
em processo de fabrico), pois caso contrrio no possvel
proceder referida - e necessria demonstrao;
GG. Deste modo, a exigncia da apresentao dos referidos
manuais de voo afigura-se necessria, adequada, justificada e
proporcional, face aos fins e efeitos a que se destina, no
acarretando por isso, qualquer violao do princpio da
concorrncia ou do princpio da proporcionalidade, na medida
em que no limita, e ainda muito menos, de forma substancial,
o mercado de concorrentes habilitados a participar no
procedimento, no condicionando, em consequncia, o
resultado do concurso, nem implica, alm do mais, para
nenhum dos concorrentes a realizao de avultados
investimentos;
HH. E ainda que acarretasse uma limitao do referido mercado
- o que em absoluto no se concede e s por cautela de
patrocnio se equaciona ainda assim, o princpio da
concorrncia no sairia violado pois tal limitao sempre seria
proporcional, igualitria e plenamente justificada, atento o
objecto do concurso e as suas finalidades e a natureza do
contrato a celebrar;
II. Sucede, que, a Autora, ora Recorrida, no alegou, na p.i., que
ficou condicionada ou impedida de concorrer face s normas
estabelecidas no Programa do Concurso;
JJ. A Autora apresentou efectivamente uma proposta para um
dos lotes objecto do Concurso em apreciao nos presentes
autos o Lote 3 -, proposta essa que, de acordo com o relatrio
preliminar elaborado pelo jri do concurso, inclusive, data,
a proposta adjudicatria;
KK. Caso se entenda que originariamente a Autora detinha
legitimidade activa, ainda assim ter-sede considerar que,
aps ter apresentado proposta a concurso o que aconteceu a
25 de Outubro de 2012 , nada alegando, nos autos da aco
ou do procedimento concursal, quanto dificuldade ou
condicionamento da sua apresentao, a Autora deixou de ter
interesse em agir, ocorrendo uma situao de ilegitimidade
activa superveniente;
LL. Decorre do facto de a Autora ter apresentado a concurso
uma proposta para o lote 3, sem quaisquer reservas, que a
presente lide no tem utilidade para a Autora pois o seu
prosseguimento no lhe trar quaisquer consequncias
benficas ou quaisquer efeitos prticos dignos de proteco
jurdica, pelo que dever ser extinta a instncia por inutilidade
superveniente da lide, nos termos previstos no art. 287, al. e)
do CPC, aplicvel ex vi art. 1 do CPTA.
Nestes termos, e nos demais de Direito cujo suprimento se
espera e invoca, deve o presente recurso ser admitido e julgado
totalmente provado e procedente e, nessa medida ser:
a) Declarada a falta de interesse em agir e a ilegitimidade activa
superveniente da Autora ora Recorrida, com a consequente
absolvio da instncia, nos termos dos arts. 1 e 89 n. 1
alnea d) do CPTA, e arts. 288, n.1, alnea e), 493, n. 2, e
494, alnea e), estes do CPC;
b) Declarada a inutilidade superveniente da lide, com a
consequente extino da instncia, nos termos previstos no art.
287, al. e) do CPC, aplicvel ex vi art. 1 do CPTA;
c) Declarada a nulidade da sentena recorrida, nos termos
previstos nas als. b) e c) do n 1 do art. 668 do CPC, aplicvel
ex vi art. 1 do CPTA;
d) Alterada e ampliada a Matria de Facto constante da
sentena recorrida, nos termos supra descritos e previstos no
art. 149 do CPTA e nos arts.685-B e 712, ambos do CPC,
aplicveis ex vi art. 1 do CPTA;
Em qualquer caso,
e) Revogada ou anulada a sentena recorrida na parte em que
julgou parcialmente procedente a Aco, com todas as
consequncias legais da decorrentes.
I - Questes prvias.
1. O documento de fls. 836-843.
Dada a simplicidade da questo cabe desde j apreciar o
seguinte sem necessidade de assegurar o contraditrio.
A fls. 831-835, a H, S.A., veio requerer a juno de um
documento, a pronncia da E em sede de audincia
prvia sobre o projecto de adjudicao do lote 3,
invocando a sua relevncia para a descoberta da
verdade.
Aproveitou no entanto para desenvolver o requerimento
com referncias postura da ora Recorrida que invocou
as normas cuja legalidade aqui pe em causa
precisamente para pedir a excluso do consrcio formado
pelas ora Recorrentes, do concurso.
Vejamos.
O documento em si mesmo til para a anlise das
questes tempestivamente suscitadas, da ilegitimidade
activa e da inutilidade supervenientes.
E justifica-se a sua apresentao neste momento dado
que apenas posteriormente apresentao das suas
alegaes esta Recorrente teve conhecimento do
documento em apreo.
No entanto a verdade que cabe ao Tribunal indagar
apenas a que constitui objecto do processo, neste caso o
contedo das alegaes das Recorrentes e a posio
assumida pela Recorrida nas contra-alegaes.
No est previsto na lei um articulado de resposta s
contra-alegaes, o que o requerimento em apreo, para
alm da juno do documento, acaba por traduzir.
E suscita-se uma questo nova - a posio da Recorrida
no procedimento administrativo, a invocar as normas que
aqui quer ver declaradas ilegais para pedir a excluso do
consrcio concorrente, onde esta Recorrente se integra -
que vai para alm do objecto definido pelas concluses
das alegaes nos recursos jurisdicionais; o que a lei
tambm no prev.
Assim, face ao disposto no invocado artigo 524, n.1, do
Cdigo de Processo Civil, aplicvel por fora do disposto
nos artigos 1 e 140 do Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos, admite-se a juno deste
documento.
Mas, ao abrigo do disposto no artigo 265, n.1, do
Cdigo de Processo Civil, impe-se ter como no escrito
todo o teor do requerimento com excepo da parte em
que pede a juno desse mesmo documento.
O que se determina.
2. A ilegitimidade superveniente e a inutilidade
superveniente da lide.
Defendem as Recorrente que tendo a Recorrida, E,
apresentado uma proposta para o Lote 3 que foi admitida
e at graduada em primeiro lugar, perdeu interesse na
presente aco o que determina a sua ilegitimidade
superveniente, com a consequente absolvio da
instncia, face ao disposto nos artigos 288 n 1, alnea
e), e 493, n 2, b), do Cdigo de Processo Civil, aplicvel
por fora do disposto no artigo 1 do Cdigo de Processo
Civil.
E a inutilidade superveniente da lide, o que, nos termos
do disposto no artigo 287 e) do Cdigo de Processo Civil
determina a extino da instncia.
Mas sem razo.
Temos de ter por assente - porque a Recorrida aceita
esse facto e est documentado - que apresentou uma
proposta no mbito do Lote 3 do Concurso aqui em
causa.
Assim como est assente que apresentou, com a sua
proposta, 25 manuais de aeronaves, nos termos exigidos
pela alnea c) do n. 3 do artigo 9. do Programa de
Concurso.
Sucede que o concurso em causa abrange outros lotes
para alm daquele a que se candidatou a Recorrida
porque satisfez os requisitos exigidos pelo Programa.
E, por outro lado, as normas cuja ilegalidade pe em
causa no so apenas as que dizem respeito a esse lote
mas tambm as de idntico contedo, que dizem respeito
aos restantes lotes.
Pelo que apenas na parte da aco que se refere ao Lote
3 e apreciao da legalidade das normas relativas a este
lote se poderia colocar em causa a manuteno do
interesse em agir (legitimidade) e da utilidade da lide.
Mas mesmo nesta parte a Recorrente mantm a sua
legitimidade e a lide a respectiva utilidade.
Como se refere no acrdo do Supremo Tribunal
Administrativo de 04.12.2012, processo n. 992/12 s
se verifica a inutilidade superveniente da lide quando
essa inutilidade for uma inutilidade jurdica, pelo que
no se pode considerar actividade intil o
prosseguimento do processo quando ele se destine a
expurgar da ordem jurdica um acto ilegal e a
proporcionar a tutela efectiva dos direitos daqueles a
quem o mesmo atinge.
E ainda que esteja apenas em causa a apreciao da
legalidade do acto, a utilidade da lide mantm-se, pois
que sendo a anulao de um acto um imperativo do
princpio da legalidade, continua, sempre a haver
utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto
ferido de ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de
adjudicao de obra que se diz j estar concluda
acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de
18.01.2001, recurso n. 46.727. Neste sentido os
acrdos do mesmo Tribunal de 30.09.1997, recurso
38.858, de 23.09.1999, recurso 42.048, de 03.07.2002,
processo n. 028775, 30.10.2002, processo n. 038242,
e de 28.01.2004, processo n. 047310.
Mesmo, portanto, em relao ao Lote 3 e s respectivas
normas, cuja legalidade a ora Recorrida veio aqui
discutir, se mantm a utilidade da lide e o seu interesse
em agir.
A ora Recorrida tem interesse em discutir a legalidade
das normas relativas ao Lote 3 a que se candidatou dado
que, a entenderem-se ilegais, poder vir a reclamar o
ressarcimento dos invocados acrscimos de custos na
apresentao da candidatura.
E que no se trata da mera juno de fotocpias dos
manuais de voo pois, como adiante melhor se ver, as
normas postas em crise exigem a titularidade, ao menos,
de um contrato promessa relativo s aeronaves incluas
em cada uma das propostas.
Improcedem pois a suscitada excepo de ilegitimidade
activa e de inutilidade da lide.
*
II - Matria de facto.
Nos recursos apresentados pelas Contra-Interessadas
H (arts. 7. a 31.), I (pp. 6 a 11), H (arts. 8. a
45.) e HTA (arts. 4. a 31.) so suscitadas as seguintes
questes quanto ao julgamento da matria de facto:
Em primeiro lugar, o ponto 8 da matria dada como
provada na sentena recorrida: apenas quem
proprietrio da aeronave ou titular, relativamente a
esta, de um contrato-promessa que lhe permita assegurar
a disponibilidade do bem [contrato-promessa de compra e
venda ou contrato-promessa de locao] que dispe do
manual de voo, indexado ao nmero de srie da
aeronave.
Este ponto - e toda a restante matria de facto
resultou provado, na motivao apresentada pelo
Tribunal a quo, essencialmente da anlise crtica dos
documentos constantes do processo administrativo, bem
da vontade concordante das partes.
E bem, adianta-se.
Desde logo, face ao pedido de esclarecimento
apresentado pela E quanto s alneas d) dos nmeros
3, 4 e 5 do Programa do Concurso, as Entidades
Adjudicantes esclareceram o seguinte (com sublinhado
nosso):
() as Entidades Adjudicantes esto a exigir a
apresentao de manuais de voo indexados ao nmero de
srie das aeronaves com o propsito de se assegurarem
de que as unidades de aeronaves que o concorrente se
prope locar existem efectivamente no mercado e que este
tem um qualquer vnculo contratual com o respectivo
fabricante ou proprietrio (ainda que um mero contrato-
promessa), o que lhe permite assegurar a disponibilidade
das aeronaves (Esclarecimento n. 350, p. 180 da
Resposta ao pedido de esclarecimentos, cujo extracto se
junta, junto como documento n. 2 s contra-alegaes).
Tambm em resposta a um outro pedido de
esclarecimento, as Entidades Adjudicantes declararam
que os concorrentes devem apresentar a verso integral
do manual de voo de cada uma das aeronaves que
integram o lote (Esclarecimento n. 2, p. 5, da Resposta
ao pedido de esclarecimentos, cujo extracto se junta,
junto como documento n. 3 s contra-alegaes).
Finalmente, as Entidades Adjudicantes, quando colocada
a questo de as empresas concorrentes estarem em vias
de adquirir aeronaves novas e ainda no entregues,
esclareceram que poderia ser apresentada uma
declarao do fabricante que confirmasse as
caractersticas das aeronaves desde que se juntasse
uma declarao de compromisso do fabricante quanto
data de entrega das aeronaves ao concorrente (cf.
Esclarecimento n. 4, p. 90-91 da Resposta ao pedido de
esclarecimentos e documento n. 2 s contra-alegaes).
O que a prpria Recorrente H.T.A. acaba por reconhecer
no ponto 6 das suas alegaes:
A apresentao dos manuais destina-se assim a garantir
a capacidade e idoneidade tcnica dos concorrentes,
nomeadamente a demonstrar perante as Entidades
Adjudicantes que dispem no seu certificado de
operadoras ou atravs de sub-contratao dos meios
necessrios para assegurarem as operaes objecto do
concurso.
E no ponto 7 da mesma pea:
Esta exigncia prende-se com os requisitos mnimos de
capacidade previstos nos arts. 164 e 165 do CCP.
Existe, portanto, prova documental bastante, sendo
desnecessria a testemunhal, para fixar, como a
sentena recorrida fixou, o facto em apreo.
E no se diga que o facto de a Recorrida ter apresentado
a candidatura ao Lote 3 afasta esta realidade.
Isto porque a circunstncia de se ter candidatado e
apenas ao Lote 3 no demonstra, pelo contrrio, que
tinha capacidade financeira para satisfazer as exigncias
impostas pelas normas do concurso para todos os lotes.
E, por outro lado no est demonstrado, antes a
circunstncia de ter sido admitida a sua candidatura o
corrobora, que a Recorrida no satisfez, quanto ao Lote 3
a que se candidatou, a exigncia, ao menos, de sub-
contratao dos meios necessrios para assegurarem as
operaes objecto do concurso.
Foi, por tudo o exposto, correctamente fixado este facto.
Insurgem-se ainda as Recorrentes porque apesar de no
constar, do elenco dos factos provados, mencionou-se na
sentena recorrida, incorrectamente na sua perspectiva,
que em concursos anteriores, apenas era exigido o
manual de voo genrico emitido pelo fabricante da
aeronave fornecido pelo fabricante ou outro operador no
mercado.
Trata-se, na verdade, de um facto.
E, como tal, deveria constar da matria assente at
porque efectivamente est assente por acordo tal como
decorre da posio assumida, em particular, pela
Recorrente H (veja-se o ponto 27 das suas alegaes).
No se refere a, com efeito, que em todos os concursos
anteriores as exigncia eram menores. Apenas se diz
que em concursos anteriores (alguns presume-se) assim
sucedeu.
Tal facto dever assim manter-se, no seu local adequado
e com o esclarecimento de que tal circunstncia apenas
se verificou nalguns concursos anteriores.
Com total respeito pelas normas processuais
pretensamente violadas, em particular pelo disposto no
artigo 659 do Cdigo de Processo Civil.
Devemos assim dar por assentes os seguintes factos:
Pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 55/2012,
publicada no Dirio da Repblica, 1. Srie, n. 128, de 4
de Julho de 2012, determinou-se que o INEM, I.P.,
procedesse, sob a forma de agrupamento de entidades
adjudicantes, com a EMA, ao lanamento do
procedimento concursal necessrio aquisio dos
servios de manuteno e operao dos meios areos
prprios e dos servios de disponibilizao e locao de
meios areos para a prossecuo das misses pblicas
atribudas ao Ministrio da Administrao Interna e ao
INEM, I.P., durante os anos de 2013 a 2017.
2 No Dirio da Repblica, II. Srie, n. 136, de 16 de
julho de 2012, foi publicado o Anncio de Procedimento
n. 2854/2012, com o seguinte teor:
MODELO DE ANNCIO DO CONCURSO PBLICO
1 - IDENTIFICAO E CONTACTOS DA ENTIDADE
ADJUDICANTE
NIF e designao da entidade adjudicante:
07 - EMA - , SA.
26 - INE, IP
Endereo: Av. CRn. -/- 3
Cdigo postal: 1000 ---
Localidade: Lisboa
Telefone: 00351 21
Fax: 00351 21
Endereo Electrnico: geral@ . .pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designao do contrato: Concurso Pblico n. 04/EMA-2012
Descrio sucinta do objecto do contrato: Aquisio dos servios
de manuteno e operao dos meios areos prprios e locao
de meios areos complementares para misses do Ministrio da
Administrao Interna e do Instituto Nacional de Emergncia
Mdica.
Tipo de Contrato: Aquisio de Servios
Valor do preo base do procedimento 189291000.00 EUR
[]
5 - DIVISO EM LOTES, SE FOR O CASO
Lote n. 1
Designao do lote: Aquisio dos servios de manuteno e
operao das aeronaves mdias prprias e do respectivo
material de apoio operacional complementar, bem como dos
servios de actualizao de manuais e publicaes e de
assistncia tcnica.
Preo base do lote: 64000000.00 EUR
[]
Lote n. 2
Designao do lote: Aquisio dos servio de manuteno e
operao das aeronaves ligeiras prprias e do respectivo
material de apoio operacional complementar, bem como dos
servios de actualizao de manuais e publicaes e de
assistncia tcnica.
[]
Lote n. 3
Designao do lote: Locao de 25 aeronaves complementares
(helicpteros ligeiros A), bem como aquisio dos correspectivos
servios de manuteno e operao.
[]
Lote n. 4
(helicpteros mdios), bem como a aquisio dos correspectivos
servios de manuteno e de operao.
[]
Lote n. 5
(avies anfbios mdios), bem como a aquisio dos
correspectivos servios de manuteno e operao.
[]
Lote n. 6
(helicpteros ligeiros B), bem como a aquisio dos
correspectivos servios de manuteno e operao.
Lote n. 7
Designao do lote: Aquisio dos servios manuteno e
operao das aeronaves mdias prprias, das aeronaves
ligeiras prprias e do respectivo material de apoio operacional
complementar, bem como dos servios de actualizao de
manuais e publicaes e de assistncia tcnica.
[]
Lote n. 8
(helicpteros ligeiros A), de 8 aeronaves complementares
(helicpteros mdios), de 4 aeronaves complementares (avies
anfbios mdios) e de 4 aeronaves complementares (helicpteros
ligeiros B), bem como a aquisio dos correspectivos servios e
de manuteno e operao.
[]
7 - PRAZO DE EXECUO DO CONTRATO
Restantes contratos
Prazo contratual de 60 meses a contar da celebrao do contrato
[]
12 - CRITRIO DE ADJUDICAO
Mais baixo preo
[]
Regime de contratao: DL n 18/2008, de 29.01
[.]
[cfr. doc. 1 junto com a petio inicial do processo
cautelar e cujo teor se tem por reproduzido]
3 Constituem peas do procedimento do concurso o
Programa do Concurso e o Caderno de Encargos e
respectivos anexos disponveis em suporte informtico
cujo teor se tem integralmente por reproduzido.
4 As aeronaves complementares, cuja locao constitui
objecto dos lotes 3 a 6 e 8 destinam-se execuo de
misses de combate a incndios florestais e misses de
emergncia mdica.
5 Os perodos de operao, no que tange aos lotes 3 a
5, iniciam-se, em regra, em Junho do prximo ano e, no
que tange ao lote 6, no incio de Janeiro de 2013 cfr.
clusula 5. do Caderno de Encargos.
6 - O artigo 9. do Programa de Concurso dispe o
seguinte:
[]
ARTIGO 9.
Documentos que constituem as propostas
1. A proposta apresentada para o lote 1 deve ser constituda
pelos seguintes documentos:
[]
[]
[]
d) Manual de voo das AERONAVES COMPLEMENTARES
(HELICPTEROS LIGEIROS A) propostas, indexado ao nmero de
srie da aeronave, incluindo obrigatoriamente as tabelas de
pesos e centragens;
[]
[]
(HELICPTEROS MDIOS) propostas, indexado ao nmero de
pesos e centragens;
[]
[]
d) Manual de voo das AERONAVES COMPLEMENTARES (AVIES
ANFBIOS MDIOS) propostas, indexado ao nmero de srie da
aeronave, incluindo obrigatoriamente as tabelas de pesos e
centragens;
[]
[]
(HELICPTEROS LIGEIROS B) propostas, indexado ao nmero de
pesos e centragens;
[]
c) Os documentos referidos nas alneas c), d) e e) do n. 3;
d) Os documentos referidos nas alneas c), d) e e) do n. 4;
e) Os documentos referidos nas alneas c), d) e e) do n. 5;
f) Os documentos referidos nas alneas c), d), e) e f) do n. 6;
[realce da nossa autoria]
7 Da clusula 4., n. 4 do Caderno de Encargos, parte
A, que dispe sobre as clusulas jurdicas aplicveis aos
lotes 1, 2 e 7 consta o seguinte:
CLUSULA 4.
Misses
[]
4. As Adevem ainda estar permanentemente aptas a
desempenhar misses no mbito da emergncia mdica,
incluindo, designadamente:
a) Transporte de equipas de emergncia mdica e/ou de
coordenao;
b) Evacuaes de emergncia de vtimas de sinistros, doena
sbita ou catstrofes;
c) Transporte inter-hospitalar de doentes;
d) Transporte relacionado com a colheita de rgos.
8 Apenas quem proprietrio da aeronave ou titular,
relativamente a esta, de um contrato-promessa que lhe
permita assegurar a disponibilidade do bem [contrato-
promessa de compra e venda ou contrato-promessa de
locao] que dispe do manual de voo, indexado ao
nmero de srie da aeronave.
9 As especificaes tcnicas das aeronaves que fazem
parte do lote 6 constam do Anexo XVII ao Caderno de
Encargos cujo teor se d por reproduzido.
10- Em alguns concursos anteriores, apenas foi exigido o
manual de voo genrico emitido pelo fabricante da
aeronave fornecido pelo fabricante ou outro operador no
mercado.
III - Enquadramento jurdico.
1. A nulidade da sentena.
Invocam as Recorrentes que a sentena nula, nos
termos do artigo 668, n 1, alneas b) e c), do Cdigo de
Processo Civil, por ter dado como assentes factos sem o
necessrio suporte probatrio e a suficiente motivao.
A Recorrente H... acrescenta que a sentena tambm
nula por contradio; neste sentido entende que as
citadas normas devem ser interpretadas no sentido de
que a simples deficincia de fundamentao, de facto ou
de direito, tambm determina a nulidade da sentena,
assim como a indicao e um facto no provado como
fundamento da deciso gerador de contradio
determinante de nulidade, face imposio de
fundamentao das decises judiciais que decorre do
artigo 205 da Constituio da Repblica Portuguesa.
Mas em razo.
Apenas padece de nulidade a sentena que carea, em
absoluto, de fundamentao de facto ou de direito; a
simples deficincia, mediocridade ou erro de
fundamentao afecta o valor doutrinal da deciso que,
por isso, poder ser revogada ou alterada, mas no
produz nulidade (art.s 666, n. 3, e 668, n. 1, al. b),
do Cdigo de Processo Civil; Alberto Reis, Cdigo de
Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984
(reimpresso), p.140; acrdo do Supremo Tribunal
Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).
No vemos razo para nos afastarmos deste
entendimento, uniforme e secular.
A Constituio impe o dever de fundamentar as
decises judiciais mas no estabelece o regime de
invalidade decorrente da falta ou insuficincia da
fundamentao.
E o legislador ordinrio, do Cdigo de Processo Civil,
perante esta posio doutrinal e jurisprudencial anterior,
no tomou diferente opo.
Quanto contradio a que alude a alnea c) do n. 1, do
art. 668 do Cdigo de Processo Civil uma
incongruncia lgica ou jurdica.
Esta incongruncia lgica ou jurdica pode traduzir-se
numa oposio entre os fundamentos e a deciso ou nos
fundamentos entre si (os necessrios para a deciso) ou
no prprio contedo decisrio em si mesmo. A razo de
ser da nulidade , em qualquer dos casos, a mesma: no
se pode aproveitar, de todo, uma sentena cujo sentido
lgico ou jurdico no se pode alcanar.
Ver neste sentido o acrdo do Tribunal Central
Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.
01051/05.
A nulidade aqui prevista pressupe um vcio lgico de
raciocnio; a construo viciosa, pois os fundamentos
invocados pelo juiz conduziriam logicamente, no ao
resultado expresso na deciso, mas a resultado oposto -
Alberto dos Reis, obra citada, p. 141; nos casos
abrangidos pelo artigo 668., n. 1, c), h um vcio real
no raciocnio do julgador: a fundamentao aponta num
sentido; a deciso segue caminho oposto ou, pelo
menos, direco diferente - Antunes Varela e outros,
Manual de Processo Civil, p. 690; se, na fundamentao
da sentena, o julgador seguir determinada linha de
raciocnio, apontando para determinada concluso, e, em
vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou
divergente, a oposio ser causa de nulidade da
sentena - Lebre de Freitas e outros, Cdigo de
Processo Civil Anotado, volume 2., p.670).
Como diz Alberto dos Reis, obra citada, nas pginas 130
e 141, convir notar que a contradio entre os
fundamentos e a deciso nada tem a ver, seja com o erro
material contradio aparente, resultante de uma
divergncia entre a vontade declarada e a vontade real:
escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra
, seja com o erro de julgamento deciso errada, mas
voluntria, quanto ao enquadramento legal ou quanto
interpretao da lei; o erro material e o erro de
julgamento no geram a nulidade da sentena, como
sucede com a oposio entre os fundamentos e a
deciso, mas, to-s, e apenas, a sua rectificao ou a
eventual revogao em via de recurso.
No se inclui entre as nulidades da sentena o chamado
erro de julgamento, a injustia da deciso, a no
conformidade dela com o direito substantivo aplicvel
- Antunes Varela, obra citada, pgina 686.
Tambm aqui no se v qualquer inconstitucionalidade
nesta interpretao da lei processual civil. A mesma
mostra-se perfeitamente consentnea alis a nica
possvel com a exigncia constitucional de
fundamentao, clara e coerente, das decises judiciais.
Sucede que a sentena recorrida fixou os factos
necessrios e suficientes para a deciso e apresentou a
devida motivao, em particular os documentos juntos
aos presentes autos e ao processo instrutor, bem como
a posio das partes.
Sem qualquer erro de julgamento e apenas com a
incorreco formal de incluir no enquadramento jurdico
um facto.
Sucede que este erro formal no constitui sequer
qualquer irregularidade relevante e insanvel; menos
ainda uma qualquer nulidade.
No se trata de qualquer insuficincia ou contradio,
menos ainda insanvel. Apenas a colocao, formal, de
um facto no enquadramento jurdico.
Inexiste, pois, qualquer nulidade na deciso recorrida.
2. Os invocados erros de interpretao e aplicao do
direito.
As Recorrentes imputam deciso recorrida erro de
julgamento, por entenderem no se verificar a violao
dos princpios da concorrncia e da proporcionalidade
nas normas cuja ilegalidade foi posta aqui em causa, ao
contrrio do decidido.
Comecemos pelo princpio da concorrncia.
O n. 4 do artigo 1 do Cdigo dos Contratos Pblicos,
aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de
Janeiro, determina:
contratao pblica so especialmente aplicveis os
princpios da transparncia, da igualdade e da
concorrncia.
Como se refere no acrdo do Tribunal de Contas n.
40/2010, no processo n. 1303/2010, A mais livre e
intensa concorrncia possvel indissocivel dos
interesses financeiros pblicos, j que em concorrncia
que se formam as propostas competitivas e que a
entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e
mais eficientemente satisfaa o fim pretendido. Donde
resulta que para a formao de contratos pblicos devem
ser usados procedimentos que promovam o mais amplo
acesso contratao dos operadores econmicos nela
interessados na certeza de essa concorrncia permitir
que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas
possveis.
Tambm a propsito deste princpio Maria Joo
Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Pblicos,
2012, Almedina, p. 391: o concurso pblico permite
encontrar a melhor soluo para o interesse pblico,
uma vez que quantos mais interessados se
apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de
escolha a entidade adjudicante ter e mais os
concorrentes procuraro optimizar as suas propostas.
E para Mrio Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de
Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de
Contratao Pblica, 2011, pgs. 185 a 187, o princpio
da concorrncia constitui a verdadeira trave-mestra
da contratao pblica uma espcie de umbrela principle
, sendo que um procedimento concorrencial
regulado pelo direito administrativo, realiza-se pblica ou
abertamente no mercado, atravs dele, dirigindo-se
concorrncia a existente, para que o maior nmero de
pessoas ou empresas se interessem pela celebrao do
contrato em causa , na certeza de que a concorrncia
se manifesta na exigncia de que dentro da
modalidade escolhida os procedimentos de contratao
pblica sejam organizados de maneira a suscitar o
interesse do maior (e melhor) nmero de candidatos ou
concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que
a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer
condies que tenham por efeito impedir, restringir ou
falsear a concorrncia , tendo como corolrio ou
reflexo que salvo justificao pertinente os requisitos
de acesso ao procedimento no deverem ser definidos de
tal maneira (vg., por referncia ao nmero e valores das
obras ou servios iguais ou similares j prestados ou
provenincia dos bens a fornecer) que resultem numa
limitao desproporcionada do mercado com capacidade
para participar nesse procedimento .
Finalmente, importa reter o que se decidiu no acrdo
deste Tribunal Central Administrativo Norte, de
16.12.2011, no processo n. 00322/11.5 BEBRG, o
princpio da concorrncia impe, por um lado, que
ningum possa ser impedido de deduzir ou apresentar a
sua candidatura em procedimento concursal pelo facto
deste se mostrar disciplinado ou assente em exigncias
arbitrrias e, por outro lado, que cada candidatura
apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo
com os seus mritos e demritos intrnsecos, sem que
possam ou que sejam valoradas quaisquer situaes,
qualidades/caractersticas ou outros elementos de facto
relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam
pronncias ou emisses de declaraes de vontade de
entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes no
controlem ou no possam controlar e que condicionam a
possibilidade de candidatura ou interfiram com os
critrios de avaliao das propostas (ponto IX do
sumrio).
E, mais adiante no mesmo acrdo: as entidades
adjudicantes no podem, por exemplo, estabelecer
requisitos de acesso ou de avaliao das propostas em
termos tais de que resulte uma limitao
desproporcionada e desigualitria quanto ao mercado
habilitado a participar no procedimento ou ento um
condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do
prprio procedimento concursal. que a definio dos
factores de avaliao no poder ser feita em abstracto
sem qualquer ligao ao contrato que se visa vir a
outorgar na sequncia do procedimento de formao
aberto, sendo que tal definio ter de considerar e de se
ajustar ao objecto daquele contrato, na certeza de que na
concretizao dos requisitos tero sempre de estar
presentes as exigncias de proporcionalidade, de
necessidade e de adequao luz e atentos os termos do
ulterior contrato, devendo ainda atentar nos deveres de
prossecuo do normal funcionamento do mercado e da
proteco subjectiva dos potenciais concorrentes de
molde a assegurar o mais amplo acesso aos
procedimentos por parte dos interessados em contratar.
O cerne da questo aqui a dirimir centra-se na exigncia,
constante das referidas normas, de os concorrentes
apresentarem na sua proposta os manuais de voo das
aeronaves a utilizar no mbito da execuo do contrato.
Tal como ficou provado e face aos esclarecimentos
prestados no procedimento concursal apresentao
desses documentos exige que o concorrente seja
proprietrio ou locatrio das aeronaves ou tenha
celebrado promessa de comprar ou locar essas mesmas
aeronaves a quem seja o proprietrio delas.
A obteno destes documentos exige, portanto, um
excessivo investimento, tendo em conta o conjunto de
aeronaves dos lotes postos a concurso,
desproporcionado para quem no tem a garantia de lhe
ser adjudicado qualquer dos lotes.
Deixando naturalmente de fora a esmagadora maioria
das empresas que pudessem estar interessadas e
deixando a porta aberta apenas para as empresas, que j
dispe de tais equipamentos, designadamente em
virtude de concursos anteriores.
O que constitui uma clara restrio concorrncia.
Restrio que se mostra desproporcionada para as
finalidades do concurso.
O que nos reconduz violao do segundo princpio, o
da proporcionalidade.
Como se refere na deciso recorrida, o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo tem sido
tradicionalmente decomposto em trs subprincpios
constitutivos: 1 - o da conformidade ou adequao de
meios; 2 - o da exigibilidade; e 3 - o da proporcionalidade
stricto senso.
A adequao impe que a medida adoptada para a
realizao do interesse pblico seja apropriada
prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes.
A exigibilidade a necessidade coloca a tnica na ideia de
que o cidado tem direito menor desvantagem possvel.
Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a
obteno de determinados fins, no era possvel adoptar
outro meio menos oneroso para o cidado.
A proporcionalidade em sentido estrito, visa-se apurar se
o meio utilizado ou no desproporcionado em relao
ao fim, trata-se, pois, de uma questo de medida ou
desmedida para se alcanar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim
Neste sentido Gomes Canotilho, Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, 7. Edio, Almedina, pgs. 266 e
seguintes.
Reportando-nos de novo ao caso concreto, no justifica,
desde logo, a restrio imposta com o fundamento
apontada pelas Recorrentes, em particular a Recorrente
H.T.A. de que a apresentao dos manuais destina-se
assim a garantir a capacidade e idoneidade tcnica dos
concorrentes, nomeadamente a demonstrar perante as
Entidades Adjudicantes que dispem no seu certificado
de operadoras ou atravs de sub-contratao dos meios
necessrios para assegurarem as operaes objecto do
concurso.
Isto porque nos termos do n. 1 do artigo 75. do Cdigo
dos Contratos Pblicos a avaliao das propostas
apresentadas no pode dizer respeito, directa ou
indirectamente, a situaes, qualidades, caractersticas
ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
Por isso, nos concursos pblicos a apresentao de
uma proposta passa a ser uma possibilidade de qualquer
interessado, sabendo que no ir ser analisada, ou de
qualquer forma tida em conta, a respectiva capacidade,
mas apenas as qualidades da sua proposta .
Assim, como se decidiu no acrdo deste Tribunal
Central Administrativo Norte de 07.10.2011, no
processo n. 225/11.3BECBR as exigncias relativas
qualificao dos candidatos so incompatveis com o
disposto no artigo 75. do Cdigo dos Contratos Pblicos,
onde se veda a utilizao de factores de avaliao de
propostas que digam respeito, directa ou indirectamente,
a qualidades ou caractersticas dos concorrentes (no
mesmo sentido o acrdo deste Tribunal de 12.10.2012,
no processo n. 371/11.3BEBRG).
A exigncia em causa tambm no se mostra necessria
para as finalidades do concurso: tanto assim que houve
outros concursos com o mesmo objecto e sem essa
exigncia.
Tambm no se justifica a restrio em causa para
prevenir possveis situaes de incumprimento.
Isto porque o gravoso regime sancionatrio regulado nos
artigos 455 e seguintes do Cdigo dos Contratos
Pblicos, dissuade situaes de incumprimento doloso,
antecipadamente conhecido dos concorrentes
Impe-se, face ao exposto, manter a deciso impugnada.
IV. A m-f processual da Recorrida.
Entendem as Recorrentes que a Recorrida agiu de m-f
por no dar a conhecer o facto de se ter sido aceite a
candidatura desta ao Lote 3, por ter satisfeito as
condicionantes normativas do concurso, determinante,
na perspectiva daquelas, da superveniente inutilidade da
lide e ilegitimidade activa.
Mas no existe conduta de m-f por parte da Recorrida
que justifique o seu sancionamento face ao disposto nos
invocados artigos 266, 266-A e 456, alnea c), do
Cdigo de Processo Civil.
A Recorrida veio sustentar uma tese que obteve ganho
de causa no Tribunal Recorrido e neste Tribunal, sendo
que o facto de ter sido admitida a sua candidatura a um
dos lotes posto a concurso , no caso, irrelevante, como
se viu.
E ainda que assim no fosse, sempre seria aceitvel o
entendimento defendido pela Recorrida, da irrelevncia
desse facto para o destino da presente lide.
Termos em que se conclui no merecer a sua conduta
processual a censura que as Recorrentes lhe fazem.
*
Pelo exposto, os juzes da Seco Administrativa do
Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em
NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional,
mantendo a deciso recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
*
Porto, 31 de Maio de 2013
Rogrio Martins
Joo Beato de Sousa
Antero Salvador

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10/4/2014 Acordo do Tribunal Central Administrativo Norte

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