TEORIA DE LEVANTAMIENTO DEL VELO

La teora del levantamiento del velo societario es una invencin del Derecho
Angloamericano que surge como solucin a nivel judicial frente a los fraudes
cometidos por los miembros teniendo como cobertura a las personas jurdicas.
La persona jurdica goza de autonoma patrimonial, ya que existe independencia entre
los patrimonios de los socios y la sociedad; surge as el llamado "dogma del
hermetismo de la persona jurdica" reflejado en que las propiedades, crditos y deudas
de la persona jurdica no tienen nada que ver con los de los socios ni viceversa.
Justamente este hermetismo es el que provoca la deformacin del concepto de
persona jurdica y los abusos en la utilizacin de la misma.
Los abusos que se producen en la persona jurdica se originan en el propio concepto de
sta. Ya con el nacimiento de las mismas, el hecho que la responsabilidad de los socios
se hallara limitada al importe de sus participaciones, posibilit que se asumieran
riesgos que no se hubieran tomado bajo otras condiciones. As, creando la categora
"persona jurdica" y designando a sta como sujeto de derechos, se logra asegurar el
principio de igualdad ante la ley.
Esta teora en la actualidad est siendo desarrollada y utilizada mundialmente lo cual
se refleja en las jurisprudencias que se han esforzado por desarrollar con coherencia
los casos en los cuales es procedente aplicar el levantamiento del velo corporativo, sin
transgredir la seguridad jurdica que debe dar la personalidad jurdica, y el derecho a la
libertad de asociacin.
Tiene como finalidad evitar que mediante la constitucin de una sociedad se violen las
prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte
la investigacin de los delitos contra la administracin pblica o se legalicen y oculten
los bienes provenientes de actividades ilcitas, situaciones que surgieron como
consecuencia de la personificacin jurdica de las sociedades comerciales.
Esta teora tiene carcter excepcional y residual, es decir que slo opera cuando no
haya otra forma de proteger a los acreedores. Los supuestos de aplicacin de esta
teora es muy amplia, abarcando Derecho Civil, Comercial, Concursal, Sucesiones,
Familia, etc.
En nuestro trabajo desarrollaremos como punto inicial, una breve referencia de
conceptos que dan lugar o que se relacionan con la teora del levantamiento del velo ,
de los acontecimientos histricos que dieron lugar a su origen, aspectos relevantes
relacionados con ella como lo es persona jurdica y personalidad jurdica, continuando
con el anlisis de la teora del levantamiento del velo, su desarrollo doctrinal y
jurisprudencial a nivel del derecho comparado, ya que sta ha sido la herramienta
utilizada para combatir la instrumentalizacin de la personalidad jurdica en esos
ordenamientos.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Determinar los lineamientos generales y la finalidad de la teora del levantamiento del
velo, a travs de un estudio de los diferentes hechos que dieron pauta a la creacin y
aplicacin de esta teora.
OBJETIVOS ESPECFICOS
Identificar los orgenes, limitaciones y alcances de la teora del levantamiento
del velo.
Determinar la finalidad de dicha teora, as como de su aplicacin en una
sociedad o persona jurdica.
CAPITULO I
1. CONCEPTOS QUE DAN LUGAR A LA APLICACIN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
La doctrina del levantamiento del velo constituye un punto de llegada que desde la
prctica judicial americana (que fueron los primeros en llegar a esa conclusin) ha
pasado a los pases Europeos y, entre ellos, Espaa, ha considerado en numerosas
ocasiones inoponible la separacin de personas y patrimonios cuando ella se alega de
mala fe; desde 1984 en adelante, son numerosas las cuestiones en las que,
textualmente, se formula una doctrina jurisprudencial completa y perfilada de la
doctrina del levantamiento del velo, que consiste en que si la estructura formal de
la persona jurdica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada, los
Tribunales podrn descartarla con la correlativa separacin entre sus respectivos
patrimonios.
Esta doctrina tiene como justificativo ante distintas situaciones de hechos ilcitos, que
en principio, el legislador considera que ameritan su aplicacin, y son aquellos a raz de
los cules surgi la necesidad de hallar soluciones tales como sta doctrina.
1.1 ELUSION
La elusin, lingsticamente, se define como la accin de eludir, es decir, mediante un
ardid se logra esquivar y evitar determinada situacin. Desde el punto de vista fiscal, la
elusin se refiere a la accin del contribuyente de evitar la aplicacin de una norma
tributaria para lograr una ventaja econmica o patrimonial, a travs de la reduccin de
la carga tributaria, situacin que no se producira si no realizara determinado acto
jurdico o procedimiento contractual. El propsito de la elusin es mostrar una
capacidad contributiva menor a la real o sustraer parte de la base imponible, que
segn una norma legal, estara sujetas al impuesto y no lo est debido a la gestin
comercial lcita realizada por el contribuyente, que si bien es lcita, no es congruente
con la real voluntad legal. Esto debido a la libertad que tienen los particulares para
configurar un negocio jurdico en forma legal, por la utilizacin del derecho civil, pero
impidiendo que se configure el hecho imponible dando nacimiento a la obligacin
tributaria.
1.2 EVASIN:
En la evasin existe un comportamiento ilcito, un incumplimiento a las normas
tributarias. En este caso se produce una ocultacin en cuanto a la capacidad
contributiva o la cuanta del hecho imponible, utilizando para ello documentos falsos,
ya sean materiales o ideolgicos, negocios jurdicos irreales o acciones que impiden
conocer la obligacin tributaria.
La evasin y la simulacin se encuentran ligadas, la evasin depende de la simulacin y
se entiende como un comportamiento ilcito, que se refleja en la ocultacin a travs de
una simulacin negocial del crdito tributario ya nacido.
1.3 FRAUDE DE LEY
El fraude de ley es uno de los supuestos en los que actualmente se justifica la
aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica, varios
autores se enfocaron en los trasfondos del fraude de ley, realizando el Dr. Tulio
Rosembuj1 un estudio de los aportes de distintos autores a la doctrina civil de la doble
ley, de lo que se extraen las siguientes ideas.
El fraude existe cuando se utiliza una disposicin para realizar un acto que es contrario
a la ley si se realiza bajo la aplicacin de otra norma. Es decir que consiste en
ampararse en un tipo de negocio distinto, a fin de evitar la norma que realmente
corresponde aplicar segn la actividad que se est realizando.
Es decir que en el concepto de fraude se distinguen dos aspectos, que se convierten en
necesarios para poder calificar un negocio jurdico como realizado en fraude de ley,
estos son:
En primer lugar, un resultado elusivo, pero no ilcito.
En segundo lugar, la utilizacin de negocios jurdicos o contratos para obtener de
manera lcita, el resultado que se pretende.
Con respecto a la forma de solucionar los casos de fraude de ley y en atencin a que
no se declara la nulidad del acto, puede decirse que la sancin proviene de la propia
antijuricidad del acto, y teniendo en cuenta que para calificar al acto como realizado
en fraude, no es necesario que exista voluntad de las partes o mala fe. La intencin se
presume por la simple obtencin del resultado y lo que se busca es revertir ste, no
sancionar la mala fe o la intencin maliciosa.
En los actos en fraude a la ley se perseguir la aplicacin de la norma eludida, la cual,
segn las opiniones de distintos autores, se encontrar en el mismo cuerpo normativo
que la norma de cobertura, salvo que la norma soslayada sea prohibitiva del acto, en
tal caso, el mismo ser nulo.
Tambin existen posiciones que sustentan que el acto en fraude es nulo por tratarse
de un acto contra legem, pero sta no es una doctrina dominante.
En los supuestos de creacin ficticia de personas jurdicas, es necesario que el
levantamiento del velo se realice como solucin a la determinacin de existencia de
fraude, refirindose tal fraude no slo a la constitucin de la sociedad sino tambin a
su actuacin en la vida civil y comercial, habiendo sido utilizada la misma con fines
fraudulentos, para eludir responsabilidades, aparentar insolvencia, etc.
De las conclusiones antes mencionadas del Dr. Rosembuj se pueden extraer las
siguientes ideas:
1. A travs del fraude de ley y mediante la realizacin de actos al amparo de una
norma de cobertura, se realiza un ataque indirecto al ordenamiento jurdico,
incumpliendo normas prohibitivas o imperativas.
2. Los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la existencia
del fraude son que se haya realizado un acto al amparo de una norma y que el mismo
haya producido un resultado contrario a una norma prohibitiva o imperativa.
3. Para establecer la existencia del fraude no es necesaria la existencia de intencin
defraudatoria, ya que no se sancionar la misma, sino el incumplimiento de las leyes.
4. Una vez calificado el acto como "acto en fraude de ley", los tribunales debern
realizar una interpretacin de las normas en forma extensiva y finalista.
1.4 ABUSO DEL DERECHO
Dado que la persona jurdica goza de independencia en cuanto a su realidad jurdica,
respecto de cada uno de sus integrantes o personas que la componen, es natural que
esta independencia incluya tambin la separacin de patrimonios y suponga la
limitacin de la responsabilidad de las personas individuales. Asumido el hermetismo
de su personalidad, se produjo la crisis del concepto de persona jurdica y el abuso del
mismo, prestndose sta a su utilizacin para fines distintos de aquellos para los que
se concibi. Este aspecto es la principal interseccin entre los conceptos de fraude de
ley y abuso de derecho.
Existen puntos de conexin entre las categoras de abuso y fraude de ley, dado que en
ambos casos, se utiliza el derecho para concretar determinados actos y en ambos
casos se persigue la obtencin de utilidades o ventajas econmicas, a travs del uso de
una norma de cobertura para burlar otra norma.
Puede decirse que el abuso de derecho es el gnero y el fraude la especie, visto as, el
fraude de ley es una forma de cometer abuso.
En el caso del abuso de derecho, se utiliza una situacin que se ajusta a derecho en
dao de un tercero.
Es decir que lo que diferencia al abuso del fraude de ley es el hecho que en este ltimo
puede no existir un dao a tercero, requisito indispensable en cambio para que se
configure abuso de derecho.
Un caso conciso sera el de creacin de personas jurdicas, donde la intencin del o los
autores es, a travs del abuso de la personalidad, utilizar beneficios y ventajas que
devienen de la separacin de patrimonios con lo que se logra en definitiva, debilitar el
principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en la ley.
Al permitir esta conducta la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, se
plantea nuevamente el conflicto entre seguridad jurdica y justicia, lo que se resuelve
aplicando esta doctrina a la luz del principio de la buena fe.
En los casos de abuso en el mbito tributario, a travs de la personalidad jurdica, es
donde se pueden apreciar claramente los puntos de encuentro y desencuentro entre
fraude de ley y la conducta mencionada. Al cometer abuso mediante la creacin de
una persona jurdica, estamos en presencia de un acto realizado en fraude a la ley,
pero mientras en el fraude no existe malicia ni necesariamente un dao a tercero, en
este caso, el hecho de defraudar al fisco, est situndonos en el mbito del abuso de
derecho.
1.5 INTENCIONALIDAD O MALA FE
Existen discrepancias en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo,
especficamente en la necesidad que exista mala fe o intencionalidad, para que
proceda la aplicacin de la mencionada doctrina. Se han dado sentencias
contrapuestas en este sentido.
Buscando la vinculacin entre el fraude de ley y la buena fe, se debe partir de la idea
de la buena fe como un deber de correccin y respeto a la confianza y lealtad
depositada. No debe ser tratada como una situacin subjetiva sino en manera objetiva,
como un comportamiento necesario en cualquier relacin jurdica. As al valorar la
buena fe, cuando un sujeto ejercita contra otro, un derecho en forma desmesurada,
arriba al abuso del derecho.
La idea central es no defraudar la buena fe, la confianza en que sta se basa. Es decir
que la buena fe es un elemento que constituye el fraude de ley ya que si es acto del
autor puede reputarse efectuado de buena fe, entonces no puede existir fraude.
Adems la buena fe se presume en cualquier acto donde no pueda probarse la mala fe,
a lo sumo puede decirse que existi un error que puede llegar a excusar por el acto
realizado. Si cabe el error, la solucin vendra dada por la correccin.
1.6 SIMULACION NEGOCIAL
Simulacin: a esta institucin se recurre cuando se constituyen sociedades ficticias,
con el propsito de defraudar a terceros acreedores, como una forma de sustraer
bienes del derecho de prenda general. Este argumento presenta una nutrida
jurisprudencia, por ser una creacin de los tribunales, ya que no existe norma expresa
al respecto.
Tiene lugar cuando bajo un tipo de negocio jurdico normal, se oculta otro. La
simulacin puede ser absoluta, cuando el negocio simulado es contrario a la existencia
misma del negocio o relativa, cuando el negocio existe pero corresponde a otro tipo.
En realidad en el negocio pero finge que si lo hace, no es una parte contratante.
El negocio jurdico se concluye, pero est celebrado en realidad con una persona
distinta que permanece oculta a los dems. La persona que en realidad est realizando
el negocio se llama contratante real y la persona interpuesta es para la doctrina el
"prestahombre" u "hombre de paja". En la interposicin ficticia de persona existe una
disimulacin parcial de una de las partes, no del contrato. Las partes intervinientes son
tres, contratante aparente, contratante real y contraparte.
Los efectos de un contrato donde una de las partes se disimula con el uso de la figura
de la interposicin ficticia, tienen efectos para el contratante real y la contraparte, ya
que se trata de un caso de abuso de forma jurdica, donde la intencionalidad
fraudulenta es concluyente.
Cuando la interposicin de persona es real, por ejemplo casos de representacin
indirecta o negocio fiduciario, no existe simulacin, el intermediario es en realidad un
contratante en el negocio.
ANTECEDENTES Y EVOLUCION HISTORICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
SOCIETARIO
ORIGEN HISTORICO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
Es claro que no existe consenso entre nuestros juristas, en cuanto a la fijacin del
nacimiento de la figura de la persona jurdica entendida sta en trminos actuales.
Pero, si se puede asegurar que el Derecho Romano nunca lleg a estudiar ni
conceptualizar la misma como una institucin autnoma, con independencia de que
reconociera sustantividad propia a unos determinados entes colectivos -universitos,
collegium, corpus-, aunque distinguindolos de sus miembros slo en concretas y
determinadas situaciones y permitiendo su creacin en muy pocos casos. Una muestra
de ello nos la ofrece el Ttulo IV del Libro III El Digesto de Justiniano al manifestar -
segn traduccin al castellano de lvaro D'Ors que: Los que pueden constituirse
como colegio, sociedad o cualquier otra corporacin tienen, como si fuesen una
ciudad, bienes comunes, caja comn y un apoderado o sndico, por medio de quien,
como en una ciudad, se trate y haga lo que deba
ASPECTOS RELEVANTES RELACIONADOS A LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL
VELO
PERSONA JURIDICA
Persona Jurdica es aquella realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye
individual propia, distinta de sus miembros componentes, sujeto de derecho y
obligaciones y con una capacidad de obrar en el trfico por medio de su rgano o
representantes.
Como la concesin de la personalidad jurdica no va a depender ya de la existencia de
una previa realidad social que la justifique, sino de la bsqueda de la autonoma
patrimonial, bastara el cumplimiento de unos requisitos formales impuestos por el
estado, para que se reconozca aquel carcter: bsicamente la documentacin de su
nacimiento y la inscripcin en un registro pblico.
TEORA del Levantamiento del velo societario
Introduccin
Son muchas las denominaciones existentes tales como abuso, utilizacin
fraudulenta de la persona Jurdica; tambin levantamiento, desestimacin,
inoponibilidad, allanamiento, de la personalidad Jurdica.
La teora del levantamiento del velo, fue desarrollada en Estados Unidos de
Norteamrica (en adelante EEUU) para superar la estructura formal de las personas
jurdicas e indagar en su sustrato, para as alcanzar a las personas que se han
encubierto tras el manto corporativo con el objeto de realizar actos que el derecho les
prohbe o son contrarios al ordenamiento jurdico. Nace as la doctrina del disregard
of legal entity (desentenderse de la entidad legal) o lifting of
piercingthecorporateveil (levantar o correr el velo), en la poca de la primera guerra
mundial para determinar la nacionalidad de las sociedades durante ese perodo.
Posteriormente se trasladar esta doctrina a Europa a travs de la obra del alemn
RolfSerick, titulada Rechstformundrealittjurisdichten personen, publicada en el ao
1955, y traducida al espaol tres aos despus por Jos Puig Brutau bajo el nombre de
Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles lo que permitir su recepcin en
el sistema de derecho continental.
En Espaa se elaborar a travs del Tribunal Supremo la doctrina del levantamiento
del velo de la persona jurdica; en Italia se hablar de la 10 superacin de la
personalidad jurdica; en Argentina de la teora de la penetracin, desestimacin
o allanamiento de la personalidad jurdica.
Cabe destacar que la doctrina del disregard of legal entityes una creacin
jurisprudencial de los tribunales de equidad en EEUU pues, como veremos ms
adelante mas que una accin es un recurso.
En el sistema anglosajn el planteamiento de esta doctrina supone su utilizacin en
circunstancias excepcionales y para el caso de que el tribunal de derecho no conceda
proteccin alguna ante una actuacin abusiva de una persona jurdica, es ah, donde el
tribunal de equidad puede prescindir o superar la forma externa de la persona jurdica,
para, penetrando a travs de ella, alcanzar a las personas y a los bienes que se
amparan bajo su cobertura4.
1.2 Definicin.
La doctrina del levantamiento del velo consiste en la tcnica mediante la cual se puede
obviar la estructura formal de la persona jurdica si sta es utilizada en forma abusiva,
pudiendo de esa manera el juez descartarla en casos concretos y excepcionales para
que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, rompiendo as el
hermetismo que la caracteriza, osea, la radical separacin entre persona jurdica y los
miembros que la componen. Con ello esta tcnica se limita a ser una expresin
metaforica bajo la cual se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven
casos de fraude de ley, caracterizados por su comn norma de cobertura: la normativa
referente a la persona jurdica
El levantamiento del velo es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la
persona jurdica, para investigar la realidad que existe en su interior, con el solo fin de
evitar el fraude y la utilizacin de la personalidad para obtener resultados antijurdicos
en perjuicio de intereses pblicos o privados.
Analizado el concepto, restara examinar si se trata de una tcnica o de una doctrina.
Para ello es necesario determinar quienes tienen competencia para su aplicacin y en
qu casos puede utilizarse sin caer en prcticas que generan inseguridad jurdica.
Desde el origen de esta doctrina, los autores que se dedicaron a su estudio han tratado
de determinar cul es el criterio base o la situacin a tener en cuenta para decidir
penetrar en la persona jurdica, prescindiendo de su estructura, para llegar hasta sus
miembros o socios. Esta necesidad surge justamente porque el hecho que se pueda
desestimar la personalidad jurdica, sugiere segn el caso, cierta falta de garantas a la
hora de conformar una sociedad o realizar un acto econmico o contractual con alguna
de ellas.
Tambin se defini al levantamiento del velo como un mero instrumento o mecanismo
para evitar el fraude, pudiendo aplicarse en diversos mbitos legales, como ser laboral,
mercantil o tributario y teniendo competencia para hacerlo no slo aquel que reviste
como Juez sino tambin determinados funcionarios pblicos.
Sin embargo, como menciona Bold Roda la principal falencia de esta doctrina radica
en la inexistencia de un criterio nico para establecer en qu casos se aplicar, por lo
que se ve amenazado el principio de seguridad jurdica.
Una de las principales crticas a esta doctrina, centrndonos siempre en el mbito
tributario, radica en la posibilidad de obtener el mismo resultado a travs de la
invocacin de la buena fe o realidad de los hechos.