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RESUMO
ESTE TEXTO ANALISA A ARBITRAGEM E SUAS RELAES COM A
JURISDIO A PARTIR DO CONCEITO DE CUSTO DE TRANSAO.
SEU OBJETIVO MOSTRAR COMO A ARBITRAGEM CAPAZ DE
REDUZIR OS CUSTOS DE TRANSAO DE UM DETERMINADO
AMBIENTE NORMATIVO E CONTRIBUIR PARA APERFEIOAR AS
I NSTI TUI ES. OS CUSTOS RELACI ONADOS AO USO DA
ARBITRAGEM E DA JURISDIO FUNCIONAM COMO UM PREO:
QUANTO MAIOR O CUSTO, MENOR A PROCURA POR ELES (E VICE-
VERSA). POTENCIALMENTE, A ARBITRAGEM PODE PERMITIR A
REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO EM RAZO (A) DA
RELATIVA AGILIDADE COM QUE CONCLUDA, (B) DA RELATIVA
IMPARCIALIDADE DO RBITRO E (C) DA ESPECIALIZAO DOS
RBITROS. ALM DISSO, A UTILIZAO DA ARBITRAGEM PODE
CRIAR MELHORES INCENTIVOS PARA O ADIMPLEMENTO DAS
OBRIGAES CONTRATUAIS. ISSO PORQUE A INCLUSO DA
CLUSULA ARBITRAL EM UM CONTRATO D S PARTES A
POSSIBILIDADE DE REGULAR O AMBIENTE NORMATIVO A QUE SE
SUBMETERO EM CASO DE DISPUTAS. A FALTA DE CLAREZA
SOBRE A LEGALI DADE DOS PROCEDI MENTOS ARBI TRAI S
AUMENTA OS CUSTOS DE TRANSAO IMPOSTOS PELO AMBIENTE
NORMATIVO. QUANTO MAIOR O GRAU DE INCERTEZA, TANTO
MAIORES SERO OS INCENTIVOS PARA QUE OS INDIVDUOS
ALTEREM SEUS PADRES NEGOCI AI S OU SI MPLESMENTE
REDUZAM SUA PARTICIPAO EM ATIVIDADES ECONMICAS,
REDUZI NDO-SE, CONSEQENTEMENTE, O POTENCI AL DE
GERAO DE RIQUEZA PARA A SOCIEDADE.
PALAVRAS-CHAVE
ARBITRAGEM, DIREITO E ECONOMIA, EFICINCIA, SEGURANA JURDICA
Antonio Celso Fonseca Pugliese e Bruno Meyerhof Salama
A ECONOMIA DA ARBITRAGEM:
ESCOLHA RACIONAL E GERAO DE VALOR
ABSTRACT
THIS ARTICLE EXAMINES THE INSTITUTE OF ARBITRATION
AND ITS RELATIONSHIP WITH COURT ACTIVITIES FROM THE
PERSPECTIVE OF TRANSACTIONS COSTS. ITS OBJECTIVE IS
TO SHOW HOW ARBITRATION CAN REDUCE THE TRANSACTIONS
COSTS IN A CERTAIN NORMATIVE ENVIRONMENT AND
CONTRIBUTE TO INSTITUTIONAL IMPROVEMENT. THE COSTS
RELATED TO THE USE ARBITRATION AND COURT PROCEEDINGS
WORK LIKE A PRICE MECHANISM: THE BIGGER THE COST,
THE LOWER THE DEMAND (AND VICE-VERSA). THE INSTITUTE
OF ARBITRATION CAN POTENTIALLY ENGENDER A REDUCTION
OF TRANSACTIONS COSTS BECAUSE OF (A) THE RELATIVE
QUICKNESS WITH WHICH IT IS CARRIED OUT, (B) THE RELATIVE
NEUTRALITY OF ARBITERS, AND (C) THE SPECIALIZATION OF
ARBITERS. MOREOVER, THE USE OF ARBITRATION CAN CREATE
BETTER INCENTIVES FOR THE FULFILLMENT OF CONTRACTUAL
PROMISES. THIS IS SO BECAUSE THE USE OF AN ARBITRATION
CLAUSE IN A CONTRACT ALLOWS THE PARTIES TO REGULATE
THE NORMATIVE ENVIRONMENT TO WHICH THEY WILL BE
BOUND IN CASE OF A DISPUTE. THE LACK OF CLARITY ABOUT
THE LAWFULNESS OF ARBITRATION PROCEEDINGS INCREASES
THE TRANSACTIONS COSTS IMPOSED BY THE NORMATIVE
FRAMEWORK. HIGHER LEVELS OF UNCERTAINTY CREATE
INCENTIVES FOR THE INDIVIDUALS TO CHANGE THEIR
NEGOTIATING PATTERNS OR SIMPLY TO REDUCE THEIR
PARTICIPATION IN ECONOMIC ACTIVITIES, THEREBY REDUCING
THE POTENTIAL FOR GENERATING WEALTH FOR SOCIETY.
KEYWORDS
ARBITRATION, LAW & ECONOMICS, EFFICIENCY, LEGAL CERTAINTY
THE ECONOMICS OF ARBITRATION:
RATIONAL CHOICE AND VALUE CREATION
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When will mankind be convinced and agree
to settle their difficulties by arbitration?
Benjamin Franklin
INTRODUO
A prestao jurisdicional funo do Estado, viso partilhada at mesmo por te-
ricos liberais como Adam Smith (1976, p. 231) e Friedrich Hayek (1979, p. 47).
Com isso, fcil esquecer que a administrao da Justia e a prpria arbitragem
precedem a formao do Estado moderno e que, hoje em dia, parte importante da
funo jurisdicional exercida por entes privados por meio de mecanismos alter-
nativos de resoluo de disputas (LANDES; POSNER, 1978), entre os quais se
destaca a arbitragem.
Este artigo tem por objeto o exame de dois temas relacionados arbitragem. O
primeiro diz respeito aos motivos pelos quais indivduos e empresas decidem arbi-
trar seus conflitos e o segundo, aos ganhos sociais que podem ser gerados pela
utilizao da arbitragem.
A perspectiva adotada ser a da disciplina de Direito e Economia (tambm
conhecida como anlise econmica do direito ou simplesmente Law & Economics).
Em outro trabalho recente, Bruno Salama examinou em detalhes a epistemologia da
disciplina de Direito e Economia (SALAMA, 2008). Aqui, traamos os contornos de
cinco de suas premissas metodolgicas centrais:
1
1. Escassez: os indivduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos
fossem infinitos, no haveria o problema de ter que equacionar sua alocao;
todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que quisessem, mas,
em um mundo de recursos escassos, os indivduos precisam realizar escolhas.
2. Maximizao racional: os indivduos faro escolhas que atendam seus interesses pes-
soais, sejam eles quais forem. Assim, na formulao de teorias, se partir da
premissa de que os indivduos calculam para alcanar os maiores benefcios aos
menores custos. Essa suposio de maximizao racional leva ao chamado proces-
so de deciso marginalista. Isso quer dizer que, nos processos de tomada de
deciso e realizao de escolhas, os indivduos realizaro a prxima unidade de
uma dada atividade se, e somente se, os benefcios dessa prxima unidade exce-
derem seus custos.
2
3. Equilbrio: o equilbrio o padro comportamental interativo que se atinge quando
todos os atores esto maximizando seus prprios interesses simultaneamente. Uma
lei, por exemplo, o resultado que surge um ponto de equilbrio, portanto
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quando todos os agentes polticos esto maximizam seus interesses por meio do
processo poltico.
4. Incentivos: so preos implcitos. Nos mercados, indivduos procuram maximi-
zar seus benefcios realizando escolhas que minimizem seus custos e
maximizem seus benefcios. Assim, consumidores geralmente iro consumir
menor quantidade de um bem quando o preo subir e maior quantidade quan-
do o preo cair. J os produtores, geralmente, seguiro o caminho inverso
(produziro maior quantidade quando o preo subir e menor quantidade
quando o preo cair).
3
As condutas humanas, inseridas em um determinado
contexto institucional, podem seguir uma dinmica parecida. Por exemplo: de
acordo com o Cdigo Nacional de Trnsito, exceder o limite de velocidade em
uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automvel
em alta velocidade, cada motorista ir sopesar, de um lado, (a) o benefcio
auferido com o aumento da velocidade (em virtude, por exemplo, do prazer
de dirigir em alta velocidade ou do menor tempo do percurso) e, de outro,
(b) o custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade
de haver autuao e imposio da multa. Nesse caso especfico, os incentivos
legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa
e da eficcia da fiscalizao.
5. Eficincia: o termo eficincia tem diversas acepes. Neste trabalho, eficincia
diz respeito maximizao de ganhos e minimizao de custos (SALAMA,
2008).
4
Sob esta tica, um processo ser considerado eficiente se no for poss-
vel aumentar os benefcios sem tambm aumentar os custos. Para ilustrar o
conceito, suponha que cada acidente areo cause, no total, custos de $100
milhes (referimo-nos aqui soma de todos os custos relevantes que englobam
tanto as perdas da companhia area quanto as das vtimas dos acidentes). Uma
empresa de transporte areo se depara com a deciso de investir ou no $2
milhes em uma nova tecnologia de segurana area que causar uma diminuio
de 1% na probabilidade de ocorrncia de acidentes. Ser que esse investimento
eficiente? A resposta negativa. Afinal, a empresa investir $2 milhes para evi-
tar custos de $1 milho (1% x $100 milhes = $1 milho). O investimento nessa
tecnologia diminui as chances de acidentes, mas torna a sociedade mais pobre e,
por isso, no eficiente.
Antes de prosseguir, convm perguntar: o que a justia tem a ver com a eficin-
cia? Neste trabalho, possvel apenas esboar em poucas linhas os contornos de uma
resposta minimamente satisfatria. A sugesto ser a de que regras justas so, em
geral, eficientes tambm. O desperdcio de recursos , no mnimo, indesejvel, e h
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algo de intuitivo no emparelhamento entre eficincia (que corresponde ausncia de
desperdcio) e justia.
Muitas das nossas intuies sobre noes de justia podem ser igualmente
explicadas sob a tica da busca pela eficincia, e os exemplos vo desde no rouba-
rs at a punio deve ser proporcional ao crime (SALAMA, 2008), mas a
discusso sobre o eficiente no substitui a discusso sobre o justo. Tomemos por
exemplo a discusso a respeito dos custos de preservao de vidas humanas.
Nenhuma sociedade, nem mesmo as mais desenvolvidas sociedades ocidentais, esto
comprometidas com a preservao da vida a qualquer custo. H muitas atividades
(na verdade, a maioria delas) que, ao menos estatisticamente, certamente causaro a
perda de vidas. Para ficarmos com o exemplo clssico de Guido Calabresi, ns cons-
trumos um tnel sob o Mont Blanc porque isso essencial para o mercado comum
europeu e diminui o tempo de viagem de Roma a Paris, ainda que saibamos que
aproximadamente um homem por quilmetro construdo de tnel morrer (CALA-
BRESI, 1970, p. 17-18).
A noo de que no estamos dispostos a preservar vidas a qualquer custo to
perturbadora quanto realista. Alis, a simples contratao pelo Estado de um poli-
cial que enfrenta o crime diariamente sugere que a sociedade est disposta a
sacrificar algumas vidas (porque certo que alguns policiais morrero) para atingir
alguma forma de paz social (e, no fim das contas, para evitar um nmero ainda
maior de mortes).
Ser que, sendo baixo o custo em vidas para a construo do tnel sob o Mont
Blanc, a sociedade deve considerar justa a autorizao de sua construo? Ou em ter-
mos mais abrangentes: ser que tudo que eficiente tambm justo? Calabresi
props como resposta um sonoro no. A construo do direito sugere uma forma
de tica pblica, porque o direito est interligado com a justificao moral de aes
tomadas no domnio pblico. Como nota Calabresi, decises que sopesem vidas
humanas contra custos e convenincia no podem ser exclusivamente monetrias, de
modo que a soluo via mercado no jamais a nica a ser utilizada (CALABRESI,
1970, p. 17-18).
Assim, a questo no saber se eficincia pode ser igualada justia; no pode.
A questo saber como a construo da justia pode se beneficiar da discusso de
prs e contras, custos e benefcios e incentivos postos pelo sistema jurdico. A an-
lise dos incentivos postos pela legislao onde pode comear a discusso do justo;
no onde ela deve acabar. Grandes dilemas morais se prestam determinao pol-
tica e devem ser decididos por meio dos sistemas polticos adotados pela
sociedade. Contudo, noes de justia e construes jurdicas que no levem
em conta as provveis conseqncias de suas articulaes prticas so incompletas.
O desafio , portanto, enriquecer o debate jurdico integrando a discusso da efi-
cincia na discusso do justo.
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Identificados os objetivos e premissas deste artigo, passaremos anlise crtica de
alguns aspectos econmicos da utilizao da arbitragem como meio de pacificao de
conflitos sociais. Iniciaremos com a anlise das razes econmicas que conduzem
adoo de clusulas arbitrais, antes e depois do surgimento de controvrsias. A
seguir, sustentaremos que a prestao jurisdicional privada compete com a prestao
pblica e que, no mdio e longo prazos, esse processo pode conduzir ao aprimora-
mento dos sistemas pblicos de prestao jurisdicional. Sugeriremos, ento, que o
enfraquecimento do instituto da arbitragem pode vir associado a conseqncias eco-
nmicas negativas e, finalmente, apresentaremos nossas concluses.
1. INCENTIVOS ECONMICOS DA ARBITRAGEM
A literatura jurdico-econmica comparada ressalta duas principais razes para a
adoo de clusula arbitral nos contratos.
5
Em primeiro lugar, a arbitragem poder
reduzir os custos de transao relacionados prestao jurisdicional. Em segundo
lugar, a arbitragem pode favorecer o estabelecimento de um sistema de incentivos
mais adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relao
comercial entre as partes. Cada um desses dois aspectos analisado a seguir.
1.1 REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO
Custos de transao (ARROW, 1969)
6
so os custos para realizao de intercmbios
econmicos. Todos os custos que o indivduo incorre, em funo dos relacionamen-
tos que deve manter com os demais integrantes do sistema produtivo, podem ser
chamados de custos de transao. Assim, os custos de transao compreendem todos
os custos associados a procura, negociao e monitoramento do intercmbio econ-
mico (inclusive os custos de oportunidade).
Um exemplo clssico de custos de transao diz respeito aos custos relacionados
soluo de eventuais conflitos decorrentes de uma relao contratual. Quando analisa
a convenincia e a oportunidade de celebrao de um contrato, o indivduo leva em
considerao, entre outros fatores, os custos (a) de monitoramento do cumprimento
do contrato pela outra parte (e.g., confirmao de pagamento das parcelas ou aferio
da qualidade do produto prometido) e (b) a eficcia dos remdios oferecidos pela lei e
pelo contrato para o caso de inadimplemento das obrigaes assumidas. Quanto maio-
res os custos, menor o interesse do indivduo em tomar parte no negcio jurdico.
Com efeito, se comparada prestao jurisdicional estatal, a arbitragem pode
reduzir os custos de transao da prestao jurisdicional. Em primeiro lugar, em
razo da agilidade com que concluda. O procedimento arbitral no est sujeito
rigidez dos processos judiciais, no se submete ao regime dos infindveis recursos a
instncias superiores, e os rbitros, no raro, contam com a infra-estrutura necess-
ria para que suas decises sejam tomadas com grande rapidez.
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Na prestao jurisdicional estatal, o tempo de espera por uma deciso definitiva
gera alto custo para as partes, que ficam privadas dos bens ou direitos litigiosos
durante todos os anos que precedem o efetivo cumprimento da deciso transitada em
julgado. Nesse caso, as partes arcam com o custo de oportunidade decorrente da pri-
vao dos bens e direitos disputados em Juzo.
7
A possibilidade de melhora na qualidade das decises, decorrente da especializa-
o dos rbitros, tambm pode representar economia para as partes. Uma das
vantagens da arbitragem a possibilidade de utilizao de rbitros que tenham fami-
liaridade com a matria objeto da controvrsia. Ao contrrio do juiz estatal, o
rbitro pode ter formao especfica em rea tcnica que interessa diretamente ao
objeto da arbitragem. razovel supor, por exemplo, que o rbitro com anos de
experincia na indstria petrolfera possa aferir com maior preciso os termos tc-
nicos da contratao para explorao ou transporte de petrleo, alm dos usos e
costumes nos negcios da indstria petrolfera. A expectativa de que os contratos
sejam interpretados por especialistas diminui os custos das partes relativos nego-
ciao de contratos.
A especializao permite, assim, a reduo dos erros nas decises arbitrais. Em
tese, apesar de todos os procedimentos estarem sujeitos a erros, a probabilidade de o
rbitro especializado decidir de forma equivocada, por no conhecer a matria discu-
tida, menor. A reduo da probabilidade de erro na deciso reduz o risco da relao
contratual, tornando o contrato mais atrativo para as partes e todo o mercado.
A diminuio de custos tambm pode ser reflexo de maior garantia de imparcia-
lidade do rbitro. Em relaes comerciais internacionais, por exemplo, existe temor
de que as cortes estatais favoream a parte nacional em detrimento da parte estran-
geira. A possibilidade de determinar, contratualmente, que a arbitragem ocorra em
jurisdio estranha s partes faz com que cada uma delas retire de seus custos a par-
cela correspondente ao risco de litigar em ambiente jurdico desfavorvel
(BHRING-UHLE, 2005, p. 25).
8
Portanto, as partes contratantes, ao preverem a arbitragem como forma de solu-
o de controvrsias, antecipam que a expectativa de decises mais geis e acertadas
no futuro diminui o risco de comportamento oportunista no presente. As partes
tero, assim, incentivos para cumprir as obrigaes assumidas no contrato, pois
eventuais inadimplementos sero punidos com rapidez e preciso. A maior confiabi-
lidade dos contratos reduz os custos de transao (neste caso, representados pelo
risco de a parte inadimplente beneficiar-se da morosidade dos procedimentos judi-
ciais) e desonera a produo de riqueza social.
1.2 ARBITRAGEM EX ANTE FACTO E EX POST FACTO
Existem dois momentos em que os indivduos podem optar pela arbitragem: antes
ou depois do surgimento da disputa. D-se o nome de arbitragem ex ante facto ao
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acordo para realizao de arbitragem celebrado antes do surgimento da disputa
(notadamente, a negociao de clusula arbitral) e, ao acordo para realizao de arbi-
tragem celebrado aps o surgimento de controvrsias, d-se o nome de arbitragem
ex post facto.
A dinmica do acordo para arbitragem ex ante facto e ex post facto obedece mesma
lgica econmica que tratamos neste estudo: indivduos tendem a escolher a opo
mais econmica, isto , que minimize os custos e maximize os ganhos esperados.
Vimos na seo acima que a arbitragem pode ensejar a criao de valor de duas
formas: reduzindo os custos de transao relacionados prestao jurisdicional e
incentivando as partes ao adimplemento contratual. Resta saber, agora, se essas
economias ocorrem igualmente nas arbitragens ex ante facto e ex post facto. A res-
posta negativa.
Aps o surgimento da disputa, os custos com a prestao jurisdicional podem ser
reduzidos, mas j no possvel maximizar os ganhos com incentivos para o adim-
plemento contratual. A razo evidente: o surgimento da disputa pressupe que uma
parte no esteja satisfeita com a prestao da outra parte. Se a prestao defeituosa
j ocorreu, j no h que falar em incentivos para adimplemento da obrigao.
A arbitragem ex ante facto , portanto, capaz de gerar valor de mais maneiras do
que a arbitragem ex post facto. A possibilidade de incluso de clusula arbitral em con-
trato confere s partes a possibilidade de regular o ambiente normativo a que se
submetero em caso de disputas. As partes podem optar pela arbitragem para redu-
zir os custos de disputas e coibir comportamentos oportunistas durante o curso do
contrato. Aps o surgimento da disputa, contudo, j no possvel alterar os incen-
tivos do ambiente normativo (BOND, 1990).
9
2. COMPETIO PELA PRESTAO JURISDICIONAL E A EFICINCIA
DO ORDENAMENTO JURDICO
A arbitragem pode ser entendida, do ponto de vista econmico, como a oferta de
modelo de soluo de controvrsias que compete com o modelo estatal de jurisdio.
A competio pela atividade de prestao jurisdicional ocorre, assim, entre o presta-
dor pblico o Estado e os rbitros e cmaras de arbitragem. A possibilidade de
arbitrar conflitos obriga o indivduo a escolher entre o processo judicial e o proce-
dimento arbitral.
10
A dinmica da relao de oferta e procura pela prestao jurisdicional tem con-
tornos semelhantes da oferta e procura por produtos e servios no mercado. A
teoria microeconmica (e diversos casos prticos) indica que, nos mercados, a com-
petio geralmente induz reduo dos preos.
Mas qual seria o preo pago pelos indivduos pelos servios de prestao
jurisdicional pblica e privada?
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Tanto no caso da jurisdio estatal quanto no caso
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da arbitragem, o preo corresponde aos custos de transao incorridos para a reso-
luo da disputa (procedimentos lentos e ineficazes, por exemplo, significam
maiores custos de transao para as partes e, portanto, preos mais elevados).
12
A competio entre a prestao jurisdicional pblica e privada induz, assim, a
reduo dos custos de transao associados prestao jurisdicional pelo Estado. Em
especial, a competio d incentivos ao Estado para modernizar a legislao, repelin-
do normas indesejadas ou menos eficientes e substituindo-as por normas mais
adequadas s necessidades da sociedade.
No surpreende, portanto, que, no Brasil, o movimento de fortalecimento da arbi-
tragem tenha sido acompanhado por seguidos esforos legislativos de recuperao da
jurisdio estatal.
13
Com efeito, diversos projetos de lei foram criados para aumentar
a agilidade e a informalidade dos procedimentos judiciais (caractersticas tpicas da
arbitragem), como a implantao dos Juizados Especiais e as seguidas reformas da
legislao processual civil. Apesar de os dois movimentos serem, em certa medida,
uma reao conjunta s falhas do sistema judicial, no se pode negar que a evoluo dos
mecanismos de eficincia jurisdicional pode ser aproveitada por cada um deles.
A competio entre a prestao jurisdicional pblica e privada contribui, assim,
para a modernizao legislativa e para a melhora do ambiente normativo e institucio-
nal. Nas palavras de Richard Posner, quando as partes podem efetivamente estipular
o foro, pblico ou privado, para resolverem disputas [...] a competio factvel e
ns devemos esperar o surgimento de uma legislao substantiva mais eficiente
(LANDES; POSNER, 1978).
Essa assertiva comprovada, de um ponto de vista histrico, pela absoro da Lex
Mercatoria pelas diversas legislaes comerciais dos Estados modernos. A Lex Mercatoria
pode ser definida como corpo de normas criado por comerciantes na Idade Mdia a
fim de atender s necessidades do renascimento comercial europeu.
14
Esse sistema de
normas surgiu como alternativa aos sistemas jurdicos que criavam entraves (ou ele-
vados custos de transao) s relaes comerciais da poca, oferecendo aos agentes
econmicos um sistema de soluo de conflitos independente do Estado (GOLD-
MAN, 1964).
15
Durante o movimento de codificao ocorrido na Europa continental no curso
do sculo XIX, os principais conceitos da Lex Mercatoria foram incorporados s leis
estatais e se tornaram fatores importantes para o sucesso dos movimentos de afirma-
o do Estado como eixo central de poder.
16
Podemos afirmar, assim, que a competio incentiva os sistemas de presta-
o jurisdicional mais eficientes a inovar e os sistemas menos eficientes a emular. Ao
longo do tempo, o aumento da competio entre a prestao jurisdicional pblica e
privada enseja alinhamento entre as polticas judiciais e as necessidades dos seus cida-
dos. Nas palavras de Robert Cooter, a competio enseja a evoluo legal, [...] a
inovao diferencia e a emulao harmoniza (COOTER, 2000, p. 137).
17
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3. ARBITRAGEM E O COMPORTAMENTO DA DEMANDA
POR SOLUES DE LITGIOS
A arbitragem tambm pode ser analisada sob o ponto de vista da demanda, isto ,
das foras de procura pela prestao jurisdicional. Vimos no captulo anterior que
o Estado, de um lado, e os rbitros e cmaras arbitrais, de outro, competem pela
oferta dos servios de prestao jurisdicional. Neste captulo, enfocaremos a
contrapartida da oferta, a demanda (ou procura).
No curso das discusses sobre a constitucionalidade da Lei da Arbitragem,
muito se falou de suposta usurpao do poder jurisdicional do Estado.
18
De modo
geral, os defensores dessa tese acreditavam que, na impossibilidade de arbitrar
conflitos, os indivduos seriam compelidos a recorrer aos tribunais estatais para
soluo de seus litgios. A idia, portanto, seria enfraquecer o instituto da arbitra-
gem para preservar a demanda pela jurisdio do Estado.
Aqueles que se opuseram, exemplificativamente, constitucionalidade da Lei
de Arbitragem imaginavam que a eliminao do instituto potencialmente mais efi-
ciente (arbitragem) garantiria a demanda pelo instituto menos eficiente (processo
judicial). Esqueceram-se, contudo, de que os indivduos optam, em regra, pela
soluo mais eficiente disponvel no mercado.
Dessa forma, nos casos em que o indivduo no possui incentivos para utili-
zar a arbitragem na soluo de controvrsias, sua escolha pela jurisdio estatal
depender da eficincia das instituies judiciais. Eventual falta de eficincia do
Estado ser um incentivo para que o indivduo resolva suas disputas alterando
seus padres negociais, de forma a evitar ou tornar desnecessria a disputa judi-
cial (LANDES; POSNER, 1978). o caso, por exemplo, dos indivduos que
aumentam as taxas de juros e encargos em seus contratos, ou reduzem a oferta
de crdito, para compensar a inadimplncia esperada de seus clientes (PINHEI-
RO; SAADI, 2005), dos locadores que aumentam o valor do aluguel em razo
da lentido dos procedimentos para desocupao do imvel ou mesmo daqueles
que simplesmente reduzem ou eliminam sua participao em atividades de
risco, ainda que essas atividades possuam relevante funo social e potencial de
gerao de riqueza.
Fica evidente, dessa forma, que, em pases como o Brasil, em que a prestao
jurisdicional estatal morosa e custosa, a criao de incertezas sobre a legalidade
e a fora vinculante dos procedimentos arbitrais no significar maior demanda
pela tutela dos tribunais. Ao contrrio, a demanda racional guiar os indivduos a
solues extrajudiciais que minimizem os custos e maximizem os ganhos de suas
relaes jurdicas, fazendo com que toda a sociedade pague pela falta de eficin-
cia do Estado. A falta de apoio do Estado arbitragem, portanto, ser causa para
o aumento dos custos sociais, contrariando o interesse pblico de que as relaes
negociais sejam eficientes na produo de riquezas para a sociedade.
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4. CONCLUSO
A disciplina de Direito e Economia estuda a formao, estrutura, processos e impac-
to econmico da legislao e das instituies jurdico-polticas existentes
(MERCURO; MEDEMA, 1999, p. 3). Na sntese de Susan Rose Ackerman, o Direito
e Economia serviria para (a) definir a justificativa econmica da ao pblica, (b)
analisar de modo realista as instituies jurdicas e burocrticas e (c) definir papis
teis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas
pblicas (ROSE-ACKERMAN, 1999, p. 79).
Normas jurdicas eficientes aumentam o potencial de produo de riqueza eco-
nmica pela sociedade e possibilitam que polticas pblicas destinadas gerao de
bem-estar social alcancem resultados mais eficazes e justos (CALABRESI, 1984, p.
833).
19
Ao longo deste artigo, procuramos utilizar ferramentas da anlise econmica do
Direito para demonstrar que normas jurdicas que confiram legalidade e fora vin-
culante arbitragem so mais eficientes de um ponto de vista econmico. Nossos
argumentos podem ser resumidos da seguinte forma:
(a) Ao resolverem disputas, tanto por meio da arbitragem quanto mediante procedi-
mentos judiciais, as partes incorrem em custos de transao.
(b) Os custos de transao, associados prestao jurisdicional (pblica e privada),
funcionam como preos: quanto maiores forem os preos, menor ser a demanda
(ou procura).
(c) A arbitragem permite reduo dos custos de transao em virtude, principalmen-
te, (a) da agilidade com que concluda, (b) da especializao dos rbitros e (c) da
imparcialidade do rbitro, especialmente nos casos de arbitragens internacionais.
(d) A maior eficincia da arbitragem na soluo de disputas cria incentivos para o
adimplemento das obrigaes contratuais pelas partes.
(e) A incluso de clusula arbitral em contrato confere s partes a possibilidade de regu-
lar o ambiente normativo a que se submetero em caso de disputas. A arbitragem ex ante
facto tende, por este motivo, a gerar mais valor do que a arbitragem ex post facto.
(f) A arbitragem pode contribuir para o aperfeioamento do Estado e de institutos
jurdicos concorrentes, como a legislao processual civil.
(g) Eventual questionamento ou insegurana jurdica sobre a legalidade dos procedi-
mentos arbitrais aumenta os custos de transao impostos pelo ambiente normativo.
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Quanto maior o grau de incerteza, tanto maiores sero os incentivos para que indiv-
duos alterem seus padres negociais ou simplesmente reduzam sua participao em
atividades econmicas, reduzindo-se, conseqentemente, a gerao de riqueza social.
Em todo mundo, a jurisdio estatal tem sido desafiada por instrumentos alternati-
vos de soluo de litgios. A arbitragem vem, nesse contexto, se revelando como a
melhor resposta para o desafio de uma prestao jurisdicional justa, rpida e eficiente.
025 : ANTONIO C. F. PUGLIESE E BRUNO M. SALAMA 7
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: ARTIGO APROVADO (12/05/2008) : RECEBIDO EM 23/01/2008
NOTAS
1 Um dos possveis panos de fundo para anlises empreendidas com a metodologia do Direito e Economia a
nosso juzo, o mais proveitoso a Teoria Neo-Institucionalista. Dela surgem pelo menos trs idias importantes: (a) o
reconhecimento de que a Economia no tem existncia independente ou dada, ou seja, de que a histria importa, pois
cria contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos, etc. que tornam custosas, e s vezes inviveis, mudanas radicais (o
que se convencionou chamar de dependncia da trajetria, traduo de path dependence); (b) o reconhecimento de que a
compreenso do Direito pressupe uma anlise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de
mudana e ajuste (da a importncia da abertura para todas outras disciplinas alm da Economia, mas tambm a utilidade
da Teoria da Escolha Racional e da Teoria dos Jogos para estudar a complexidade dos processos de ao e deciso coletiva);
e (c) a preocupao de ir alm da filosofia prtica e especulativa, visando compreenso do mundo tal qual ele se
apresenta (o que conduz ao estudo das prticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado). Esses trs
pontos traduzem preocupaes que o leitor deve ter em mente quando se ocupar da aplicao do ferramental econmico
para a anlise do direito.
2 A noo de maximizao racional instrumental. Ela serve para formular hipteses e construir teorias que
permitam simplificar, compreender e prever a conduta humana. A noo de racionalidade no significa que necessariamente
h um clculo consciente de custos de benefcios (embora esse clculo freqentemente ocorra, e qualquer advogado
processualista sabe disso porque age estrategicamente no curso do processo). Mesmo assim, a pesquisa em Direito e
Economia h muito tempo vem se afastando do paradigma da hiper-racionalidade, geralmente substituindo-o pela noo mais
flexvel de racionalidade limitada. Reconhecendo que os indivduos nem sempre processaro as informaes disponveis
de forma tima, eles passam a ser vistos como intencionalmente racionais, ainda que limitados por aptides cognitivas.
3 Para tornar a explicao mais simples, deixei de lado o problema da intensidade da resposta dos consumidores
e produtores s mudanas de preo, isto , das elasticidades.
4 H outras duas acepes do termo eficincia que, neste texto, deixaremos de lado: a eficincia paretiana e a
eficincia de Kaldor-Hicks.
5 As principais referncias estrangeiras sobre o tema so as seguintes: SHAVELL, Steven. Alternative Dispute
Resolution: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies, v. 24, 1995; LANDES & POSNER, op. cit.; SHAVELL, Steven.
Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs. Journal of
Legal Studies, v. 11, 1982; BERNSTEIN, Lisa. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the
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Diamond Industry. Journal of Legal Studies, v. 21, 1992, p. 115-157; BERNSTEIN, Lisa. Private Commercial Law in the
Cotton Industry: Creating Cooperation through Rules, Norms, and Institutions. Michigan Law Review, v. 99, n. 7, p. 1724-
1790, 2001; ASHENFELTER, Orley; BLOOM, David E. Models of Arbitrator Behavior: Theory and Evidence. The
American Economic Review, v. 74, n. 1, 1984; BLOOM, David E. Empirical Models of Arbitrator Behavior under
Conventional Arbitration. The Review of Economics and Statistics, v. 68, n. 4, 1986.
6 O conceito de custos de transao foi introduzido por Ronald Coase em 1937 com o famoso artigo The Nature of
the Firm. Coase se referiu aos custos de transao como os custos para a utilizao dos mecanismos de preo. Essa
conceituao reflete o fato de que qualquer interao econmica requer o uso (em maior ou menor grau) de recursos
pelas partes. Kenneth Arrow definiu os custos de transao como os custos para conduzir o sistema econmico.
7 O custo de oportunidade indica o valor do benefcio abandonado ao se escolher uma alternativa em vez de outra.
, portanto, o custo de algo em termos de uma oportunidade renunciada ou impedida. Quanto mais longo o processo,
maior o custo de oportunidade.
8 Entrevistas com 68 rbitros e advogados de diversos pases com grande experincia em disputas comerciais
internacionais indicou que as duas maiores vantagens do procedimento arbitral so a neutralidade do foro arbitral e a
possibilidade de adjudicao dos laudos arbitrais internacionais.
9 No por outra razo que a imensa maioria das arbitragens internacionais decorre de acordos ex ante facto.
10 Salvo as hipteses em que o Estado detm o monoplio da prestao jurisdicional como nos casos de natureza
criminal, eleitoral, etc.
11 Para levantamento emprico sobre o tema, vide: PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e
economia no Brasil. In: ZYLBERSTAJN, Dcio; STAJN, Rachel. Direito & economia: anlise econmica do direito e das
organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 244-283.
12 No caso brasileiro, por exemplo, a arbitragem somente passou a ser prtica comum aps 2001, com a deciso
do STF no sentido da constitucionalidade da Lei da Arbitragem. Antes da deciso do STF, o risco de que o laudo arbitral
no seria reconhecido pelo Judicirio representava um preo excessivamente alto a ser pago pelas partes na hiptese de
realizao de procedimento arbitral.
13 A legislao chinesa tem passado pelo mesmo fenmeno de competio e modernizao com o crescimento e
fortalecimento da arbitragem.
14 As principais caractersticas da lex mercatoria eram as seguintes: (a) carter transnacional, (b) fundada nos usos e
costumes do comrcio, (c) aplicada por rbitros comerciantes, (d) informalidade e presteza e (e) realada importncia do
princpio da boa-f no desempenho da atividade mercantil.
15 Sobre o surgimento a partir da segunda metade do sculo XX do que supostamente seria uma nova lex
mercatoria, vide: CARBONNEAU, Thomas E. Lex Mercatoria and Arbitration. Nova Iorque: Transnational Juris
Publications, Dobbs Ferry, [s.d.].
16 Exemplos clssicos incluem o Code Commerce francs, de 1807, e o Handelgesetzbuch alemo, de 1897.
17 Naturalmente, a complexidade da evoluo histrica torna falsa praticamente a totalidade das proposies
universais sobre interaes sociais. Isso vale tambm para as proposies de que a competio entre a prestao
jurisdicional pblica e privada sempre gera riqueza social, ou sempre beneficia o cidado. Na falta de proposies
universais satisfatrias, o cientista social se v obrigado a fiar-se em generalizaes.
18 Para uma discusso abrangente, sob o ponto de vista histrico, do crescimento da arbitragem em pases da Amrica
Latina, vide: SIQUEIROS, Jos Luis. Arbitral Autonomy and National Sovereign Authority in Latin America. Lex Mercatoria
and Arbitration. Editado por Thomas E. Carbonneau, Transnational Juris Publications, Inc., Dobbs Ferry, p. 183, [s.d.].
19 Nesse sentido, a anlise econmica do Direito fornece instrumentos para que polticas em reas como
segurana, sade, educao, combate pobreza, entre tantas outras, sejam elaboradas com maior preciso pelos
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legisladores, implementadas com menores custos pelos governantes e interpretadas com mais subsdios por nossos
tribunais. Embora a produo de riqueza no seja o nico objetivo da ordem institucional, a produo de riqueza importa:
no se pode, de boa-f, advogar o desperdcio de recursos, a no ser que circunstncias excepcionais o justifiquem. Nas
palavras de Guido Calabresi, evitar desperdcios parte de uma noo comum de justia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Velloso, Pugliese & Guidoni Advogados
Rua So Tom, 86 7 andar
Vila Olmpia 04551-080
So Paulo, Brasil
pugliese@vpgadvogados.com.br
Antonio Celso Fonseca Pugliese
MESTRE EM DIREITO PELA USP, BRASIL
RBITRO DA CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC AND TRADE
ARBITRATION COMISSION (CIETAC), EM BEIJING, CHINA
VISITING SCHOLAR NA UNIVERSIDADE DE COLUMBIA, EUA
DIREITO GV
Rua Rocha, 233 8 andar
Bela vista 01330-000
So Paulo, Brasil
bruno.salama@fgv.br
Bruno Meyerhof Salama
PROFESSOR DA DIREITO GV, BRASIL
DOUTOR EM DIREITO PELA UC BERKELEY, EUA
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