C) ANTICRESIS

1. DEFINICIN
La anticresis es un derecho real de garanta, en virtud del cual se da la
posesin de un inmueble a una persona a fin de que cancele una deuda
mediante los frutos que obtenga de su explotacin. Es una figura que presta
utilidad en ciertos negocios inmobiliarios vinculados a la construccin de
edificios.
El Codificador define a la anticresis como "...el derecho real concedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un
inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el
capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses" (art. 3239).
En el Derecho romano, el fin caracterstico de la anticresis era la compensacin
hasta la debida concurrencia de los intereses y de los frutos. Toda vez que el
crdito no produca inters, y que el inmueble empeado produca frutos que
eran percibidos por el acreedor para extinguir el principal, no era anticresis,
sino un contrato de prenda que no tena nombre particular.

Troplong y el juez Camoully se empean en demostrar que la anticresis no da
un derecho real, porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el
fundo no es tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son
el asiento de esa prenda.3
Estos escritores parten de un antecedente equivocado de que hemos hablado
antes de ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando
en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la
prenda que se constituye por el anticresis es sobre una parte de la propiedad
inmueble, y no puede negarse que hay una desmembracin del derecho de
propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en
seguridad y para pago de una deuda.
Anticresis significa propiamente el abandono del disfrute de un inmueble por el
deudor a su acreedor a fin de asegurar una suma recibida.
Nuestro artculo da el concepto de anticresis, caracterizndolo como derecho
real de garanta -pues es concedido por un deudor (o un tercero por l)- a un
acreedor, que se ejerce por la posesin de un inmueble, cuyo contenido
justamente permite al acreedor percibir los frutos para imputarlos a la deuda.
Es decir que se exigen como elementos:
1) Un inmueble.
2) Su entrega al acreedor.
3) La autorizacin para percibir frutos que se imputarn al pago de un
crdito.
3. CARACTERSTICAS
i
Rene las siguientes caractersticas: 1) es real, porque se perfecciona
mediante la tradicin del inmueble, 2) es accesorio, respecto del crdito que
garantiza (facilita el pago de una deuda, mediante su percepcin directa por el
acreedor); 3) es de orden convencional
1 Troplong, Anticresis, N 524, y vase la Revista de las Revistas, t. 15, desde
la pg. 48.

porque se constituye mediante contrato en el que se estipulan las distintas
clusulas a que est sujeto el crdito, con sus accesorios, y el funcionamiento
de la garanta; 4) es de especialidad doble en cuanto a la cosa y al crdito que
deben estar concretamente individualizados; 5) es indivisible; 6) est
sometido a un rgimen de publicidad siendo oponible a terceros; 7) confiere
un derecho de retencin a favor del acreedor sobre el inmueble hasta ser
ntegramente satisfecho en su crdito.
A fin de constituir este derecho real, se requiere capacidad para disponer;
quien est legitimado es el titular del dominio, todos los condminos y el
usufructuario (con la limitacin del art. 2870). El acreedor anticresista debe
cuidar y conservar la cosa haciendo las reparaciones indispensables, sin poder
introducir cambios en la misma; adelanta el pago de contribuciones y cargas,
que descuenta luego de los frutos percibidos. Se comporta como un buen
administrador rindiendo cuenta de lo que perciba. Una vez extinguido su
crdito, tiene que restituir inmediatamente el bien (siempre que el deudor no
hubiese contrado en el nterin una nueva deuda; situacin denominada
anticresis tcita); pero si no cobrase en el plazo estipulado, tiene derecho a
hacer subastar el inmueble ya que le est vedado adjudicarse el dominio de la
cosa en pago de su acreencia.2
4. VIGENCIA ACTUAL DE LA ANTICRESIS
Hay una cierta tendencia hacia su eliminacin legislativa por tomarse a la figura
como un instituto muerto. Los franceses han llegado a decir que no es propio
de un pueblo civilizado, que obstaculiza la circulacin de los bienes,
entorpece la explotacin econmica e insta al abandono de los inmuebles. Sin
embargo, para algunos autores la institucin puede rendir sus rditos si se la
remoza y sabe aplicar, pues toda herramienta es til si se hace uso de
audacia intelectual y no se la deja estar como un fs petrificado.
En estos tiempos se ha comenzado a utilizar en contratos de Derecho
administrativo, en los cuales una persona, como propieta-
2 Cfr. Lagomarsino, ob. cit., p. 849 y 850.

ro o titular del inmueble, lo entrega a otra persona que se obliga a hacer
construcciones o reformas en el mismo. Luego sta explota el inmueble
mejorado, a cambio de un canon mensual, presumiblemente menor al que
abonara de no haber efectuado las mejoras. Eventualmente, podran cobrarse
los valores correspondientes a las obras con el producido de la explotacin del
inmueble. Sin embargo, se asemejan a concesiones o permisos de uso. No
hay deuda desde un primer momento, ya que quien recibe el inmueble no es
todava acreedor antes de haber construido. Habitualmente se estipula la
contratacin or un tiemoo fio. sin mencin de deuda aran-tizada con el
derecho real. Adems, se pacta y lleva a cabo el desahucio por accin de
desalojo, todo lo cual da la pauta de estarse impri-miendo a la figura, la
caracterstica de derecho personal y no real.
Es que tradicionalmente, configura locacin y no anticresis, el convenio por el
cual los que utilizan el inmueble se comprometen a abonar un canon en dinero
y a introducir determinadas mejoras necesarias para el giro del negocio, por un
monto determinado, que quedarn a beneficio del propietario una vez
extinguido el contrato.
En definitiva, si bien se denomina al derecho constituido como anticresis, no
parece ser tal. De todos modos, en el Derecho administrativo se admite la
constitucin de derechos reales configurados a la manera de un derecho real
del Derecho civil que son vlidos, no obstante ser modificacin de los
existentes, pues en tal rama jurdica no rige el numerus clausus. Es decir que,
no obstante estar prohibidos por el Cdigo Civil, en otras reas pueden existir
derechos similares a los de Derecho civil. No puede decirse lo mismo, si se
pretende constituir tales derechos entre particulares.3
5. ANLISIS JURDICO DE LA ANTICRESIS
Como ya lo habamos anticipado -y ahora lo analizamos en profundidad-,
bsicamente, la anticresis es:
a) Derecho real. Es un derecho enumerado como tal en el art. 2503, inc. 7o del
Cd. Civil.
3 Cfr. Highton, en Bueres (dir.), ob. Cit, p. 637 y 638.

En la nota a la norma en anlisis, refiere Vlez Srsfield que existen autores
que se empean en demostrar que la anticresis no es un derecho real, porque
no reposa en la cosa misma sino en los frutos; se dice que los frutos y no el
inmueble son el asiento de esta prenda. Explica el codificador que parten del
antecedente equivocado de que los frutos son accesorios del terreno, cuando
en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente el
derecho real recae sobre una parte de la propiedad inmueble y no puede
negarse que hay una desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo es
importante tener presente, que pese a no tener privilegio, el acreedor
anticresista tiene ius preferendi y ius persequendi pues otorga accin posesoria
y real.
Aun quien niega el carcter de derecho real a la prenda y a la hipoteca, lo
admite para la anticresis ya que la considera como un usufructo condicionado a
la extincin de determinado crdito o al menos de sus intereses.
h) Derecha sobre cosa ctjena. Segn principios generales, en nuestro Derecho
positivo nadie puede tener sobre la cosa propia, adems del dominio otro
derecho real, criterio aplicable a la anticresis.
c} Derecho accesorio. Se traa tambin de un derecho accesorio, pues es un
derecho real sin existencia propia. Surge este carcter de la misma definicin
del artculo.
d) En funcin de garanta. El derecho de anticresis existe en funcin de
garanta del crdito al cual accede y procura seguridad. Pero adems tiene
una segunda funcin, que es de pago o medio de extincin de las obligaciones,
porque se autoriza al acreedor a percibir los frutos e imputarlos a la deuda.
Estos aspectos surgen de la propia definicin legal.4
6. PERFECCIONAMIENTO
La anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes. El contrato se
perfecciona con la entrega de la cosa.
4 Cfr. Highton, en Bueres (dir.), ob. cit, t. 5 C, p. 639.

El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.
El acreedor prestar previamente caucin y suscribir un inventario de los
bienes que reciba, a menos que sea exonerado expresamente de estos
deberes por el deudor. Son aplicables a la anticresis las normas relativas al
derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza
de aquella.
El acreedor est especialmente obligado a hacer producir la cosa y a pagar los
impuestos que la agraven, deduciendo su importe del valor de los frutos, o
repitindolo del deudor, s stos no fueren suficientes.
La anticresis de un establecimiento de comercio obliga al deudor a ejercer
permanentemente actividades de control y no le hace perder por s sola, el
carcter de comerciante.
Cuando la cosa dada en anticresis sea un establecimiento de comercio, sern
solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticrticos respecto de
los negocios relacionados con el mismo.
7. JURISPRUDENCIA
Defraudacin. Desbaratamiento de derechos acordados. Fiador: Con-trato de
locacin. Enajenacin de un bien. Atipicidad
Deviene atpica ia conducta del imputado que, en carcter de fiador solidario y
principal pagador por todas las obligaciones que contrajo la locataria en el
contrato de locacin celebrado, se oblig con todo su patrimonio, en especial
con un inmueble de su propiedad, no obstante lo cual, enajen el inmueble, ello
es as por tratarse de una de las garantas de las llamadas personales, como
es la fianza, consistente en agregar o acumular la obligacin de otra persona
(fiador) a la obligacin del deudor, bien diferente a las garantas reales, en las
cuales una cosa queda especialmente afectada al cumplimiento de una
obligacin, como son en nuestro derecho la hipoteca, prenda y anticresis. De
all que las seguridades personales no son nunca de eficacia absolutamente
cierta, pues existe la posibilidad de que al ser la fianza una garanta personal,
el fiador caiga tambin en insolvencia, contrariamente a lo que sucede cuando
se constituyen garantas reales, en las que el acreedor tiene el llamado ius
persecuendi sobre el bien gravado.?*} Por otra parte cabe consignar que en el
art. 173, nc. 11, slo quedan comprendidas las obligacio-

J-U/
nes de dar, siendo las citadas aquellas en las cuales el objeto consiste en la
entrega de una cosa mueble o inmueble nuevamente con el fin de constituir
sobre ella derechos reales o de transferir solamente el uso o la tenencia o
restituirla a su dueo, nada de lo cual puede confundirse con las obligaciones
del fiador en la locacin. (**J
Fundamentos del Dr. Donna: La absolucin del procesado debe basarse,
adems de los fundamentos expuestos, en la responsabilidad objetiva, pues el
art. 173, inc. 1 Io del C.P., exige el dolo directo, esto es la intencin de tornar
imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien, extremo que no se ha
probado en autos, ya que el objeto, el bien de
proveniente de otro inmueble. (***)
(CNCrim., Sala I, 14/3/95, "Rivarola, Donna (por sus fundamentos). (Sent "ZT,
sea 46) c. 44.096, Rodrguez, ClaudioR.", elDial-A19FD).
(*) Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las
Obligaciones, t. III, pg. 230.
(**) Creus, C, Derecho Penal Parte Especial, 1.1., elDial - AI9FD.
(***) Donna, Edgardo - Ruiz Lpez, Alejandrina, Desbaratamiento de
Derechos Acordados, en D.P., 1982, pg. 521,