Poder Judicial de la Nacin

Legitimidad de los delitos de tenencia

Valeria Vegh Weis

a.- De qu hablamos cuando hablamos de un tipo penal de
tenencia?
Los delitos de tenencia abarcan aquellos tipos penales que
describen la conducta punible como un tener un objeto o cosa.
Asimismo, se incluyen aquellos tipos penales que emplean sinnimos del
trmino, como el poseer, conservar en su poder o guardar una cosa.
De igual forma existen tipos penales que se refieren a la tenencia
de una cosa a la que se le ha dado un uso particular, tal como el que
utilizare terminales celulares, y aquellos que agravan la tenencia por
caracteres especiales de la misma, como es el caso de la portacin.
La tenencia remite de este modo, a quien ostenta el poder de
disposicin sobre determinado objeto. Consiste en una tenencia flagrante,
en la que el sujeto activo debe mantener el objeto material bajo su esfera
de poder y disponer de l fsicamente en cualquier momento, sea
mantenindolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se
encuentra a su disposicin
1
. Al momento de analizar el elemento subjetivo
del tipo, el delito exige que el autor conozca qu tiene el objeto y que
tenga voluntad de tenerlo
2
.
Si analizamos el concepto de tenencia desde el lenguaje natural, los
ejemplos afloran y permiten determinar que puede implicar un vnculo
entre una persona determinada con una cosa (A tiene una casa), con
determinadas capacidades o aptitudes (A tiene gran capacidad para el
trabajo manual), con otras personas (A tiene dos hijos) o con un
sentimiento o afecto (A tiene el respeto de sus colegas). Es decir, ninguna
de sus acepciones remite a un accionar en su forma comitiva u omisiva,
sino a determinadas relaciones entre personas y cosas, y entre personas
entre s.
Ahora bien, si pretendemos construir un saber penal que responda
a las necesidades de la sociedad y que no se constituya en un orden
coactivo distante e incomprensible para los individuos que se ven por ste

1
Cfr. CREUS, Carlos, "Derecho Penal, parte especial", t. 2, p. 29, 6a ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1997.

2
Cfr. LAIEANAYA-GAVIER, "Notas al Cdigo Penal Argentino". t. II, Parte especial, p. 451 y stes.,
Lerner, Crdoba, 1995.

compelido, es requisito sine qua non respetar el lenguaje natural al
momento de formular las disposiciones penales
3
.
En este sentido, si el concepto de tenencia no remite a conducta
alguna en el lenguaje corriente, entonces su aplicacin como tal en una
amenaza penal constituye una sinrazn que sobrepasa los lmites posibles
de un ordenamiento penal respetuoso del principio de acto, en tanto
penaliza algo diferente a la conducta.
Expresa al respecto Struensse que la tenencia "menta slo una
relacin de dominio y no una actividad... Racionalmente, el legislador
debera declarar punibles slo acciones aprehensibles, como la adquisicin
no permitida de armas... Un tipo como el de la tenencia no permitida, que
segn su tenor literal declara punible un mero estado y que tampoco por
va de interpretacin llega a ms que a una figura amorfa, no debera
existir"
4
.
Cabe adunar a ello que, en la misma categora problemtica,
encontramos los llamados delitos de status, que penalizan el
pertenecer a una determinada organizacin incriminada, disposicin que
se aparta en igual sentido del concepto de conducta del lenguaje no
jurdico. Ambas categoras comparten el carcter de que en ellos el riesgo
es elaborado por el legislador en forma abstracta al momento de
sancionar la norma tpica, y no por el juez en el caso concreto en anlisis.

b.- Ejemplos de tenencia y status poltico criminalmente
regulados
Asombra el nmero de tipos penales de tenencia y status que se
han incorporado al plexo de nuestro ordenamiento penal a la par de la
expansin de la legislacin penal que se ha instaurado en los ltimos
aos.
En este apartado me limitar a hacer mencin de algunos casos
detectados, abriendo la invitacin para pensar otros de ellos.
As, y en referencia a los delitos de status, surge claramente la
figura de la asociacin ilcita (art. 210 CP) que no requiere la ejecucin de
ninguna conducta sino la mera comprobacin de la existencia de una

3
En sentido contrario, Sebastin Soler entiende que el lenguaje jurdico tiene una especificidad que le
es inherente y por lo tanto no le son aplicables las caractersticas de los lenguajes naturales. En ese
sentido, realiza una semejanza entre los conceptos jurdicos y los conceptos matemticos determinando
que la coincidencia consiste en que ambos tipos de conceptos estn integrados por un nmero limitado
de elementos de tal suerte que la exclusin o modificacin de uno de los elementos constitutivos del
concepto transforma la figura jurdica en cuestin. A mayor abundamiento ver GOMEZ, Astrid y
BRUERA, Olga Mara, Anlisis del lenguaje jurdico, Belgrano, Coleccin textos, 1993, pg. 81.

4
GRNWALD, cit. por STRUENSEE, Eberhard, "Los delitos de tenencia", ps. 108/117, pub. en
"Problemas capitales del derecho penal moderno", libro homenaje a Hans Welzel, Buenos Aires, 1988
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asociacin entre tres o ms personas con un objetivo delictivo, siendo
ampliamente reconocido doctrinaria y jurisprudencialmente que se trata
de un acto preparatorio punible.
5

En relacin a los delitos de tenencia, el Cdigo prev la tenencia de
arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, segundo apartado, primer
prrafo)
6
, la tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, segundo apartado,
segundo prrafo)
7
, la portacin de arma de fuego de uso civil (art. 189
bis, segundo apartado, tercer prrafo)
8
, la portacin de arma de guerra
(art. 189 bis, segundo apartado, cuarto prrafo)
9
, la portacin atenuada
de armas de fuego de uso civil o de guerra por autorizacin de tenencia
10
,
la portacin atenuada de armas de fuego de uso civil o de guerra por no
existir finalidad delictiva
11
, la portacin agravada de armas de fuego de


5
As lo confirman los precedentes jurisprudenciales, verbigracia, El tipo pone en crisis las
expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante
para que la tranquilidad pblica -entendida esta como confianza de la sociedad en el respeto que han
de generar las normas jurdico penales- se vea afectada. Es as como la comprobada existencia de
una organizacin que rena los requisitos del art. 20 del C.P. es suficiente para generar esa
conmocin que a travs de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensacin de sosiego de las
personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera
de paz social el resaltado me pertenece-." (voto del Dr. Riggi, adhiere el Dr. Tragant, Dra. Ledesma
adhiere segn su voto, registro n 1558.06.3. Real de Aza, Enrique Carlos s/recurso de casacin.
21/12/06 Causa n : 5023. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala III).
Y del mismo tribunal de Alzada: La asociacin ilcita prevista en el art. 210 del cdigo de fondo
exige la convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociacin. Se trata de una
permanencia relativa exigida por la pluralidad delictiva que es el objeto de aqulla y que podr ser
determinada segn sea la tarea ilcita que se haya propuesto sta. Lo indeterminado no sern los
delitos sino la pluralidad de ilcitos a cometer. Constituye un acto preparatorio destinado a cometer
delitos y es uno de los delitos que en nuestra legislacin se consuma con un acto de preparacin y
no de ejecucin efectiva el resaltado me pertenece-. (voto del Dr. Madueo, adhieren los Dres.
Catucci y Bisordi, registro n 9544.1., Princivalle, Juan Jos s/recurso de casacin. 5/10/06 Causa n :
7200. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala I).

6
La ley 25.886 tipifico este delito junto con los restantes tipos referentes a armas y explosivos, siendo
que antes era una contravencin (artculo 42 bis de la ley 20.429 derogado), incrementndose la escala
penal de multa o arresto de hasta 90 das alternativamente, hacia penas conjuntas de 6 meses a 2 aos
de prisin y de 1000 a 10.000 pesos de multa.

7
Artculo 189 bis, segundo apartado, segundo prrafo: "Si las armas fueren de guerra, la pena ser de
DOS (2) a SEIS (6) aos de prisin".

8
Artculo 189 bis, segundo apartado, tercer prrafo: "La portacin de armas de fuego de uso civil, sin
la debida autorizacin legal, ser reprimida con prisin de UN (1) ao a CUATRO (4) aos". Se ha
tipificado de forma autnoma la portacin que en la legislacin era una agravante del delito de
tenencia, elevando la escala penal de 6 meses a 3 aos de prisin a 1 a 4 aos de prisin.

9
Artculo 189 bis, segundo apartado, cuarto prrafo: "Si las armas fueren de guerra, la pena ser de
TRES (3) aos y SEIS (6) meses a OCHO (8) aos y SEIS (6) meses de reclusin o prisin".

10
Atenuante introducido junto con la reforma y que reza en el artculo 189 bis, segundo apartado,
prrafo quinto: "Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos prrafos que anteceden,
fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducir en un
tercio del mnimo y del mximo".

11
Artculo 189 bis, segundo apartado, prrafo sexto: "La misma reduccin prevista en el prrafo
anterior podr practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del
autor, resultare evidente la falta de intencin de utilizar las armas portadas con fines ilcitos".
Todo el texto ha sido introducido por la Ley 25.886 y anteriormente no estaba prevista esta
disposicin. Resulta harto criticable desde el paradigma de un derecho penal que reposa sobre el
uso civil o de guerra por registro de antecedentes penales o por
encontrarse gozando el imputado de libertad provisional
12
, la tenencia de
instrumentos para producir armas, piezas o municiones
13
; la tenencia de
maquinaria para la falsificacin de moneda (art. 299)
14
, la tenencia de
explosivos, material radioactivo, sustancias nucleares, etctera (art. 189
bis, primer apartado) y la involuntariamente derogada tenencia de
municiones (art. 189 bis, ltimo prrafo)
15
.
En leyes especiales encontramos la 25.891 que penaliza la tenencia
de celulares o elementos de ste que provengan de un hecho ilcito (art.

principio de acto y el principio de inocencia, agravar el tipo penal en virtud de las condiciones
personales del encausado, ya que las mismas se encuentran orientadas a un anlisis de la persona del
autor como sospechoso de la comisin de ilcitos en una etapa previa a la sentencia y por hechos
distintos a los analizados en la causa. As parecera que la legislacin se orienta no tanto hacia el objeto
de la tenencia, como a determinados quienes que detentan el objeto en cuestin.
Ahora bien, ms all de dicha aclaracin, el hecho de que el tipo refiera a la presuncin de que el arma
no sera utilizada con un fin delictivo como atenuante de la pena, infiere que el legislador ha realizado
una valoracin de las armas como un elemento malo, daino socialmente, independientemente de
su fin. Es aqu cuando tiene lugar una fetichizacin de la cosa, otorgndole caracteres intrnsecos, lo
que implica una valorizacin en el orden de la tica, que le est vedado al legislador desde que el
derecho penal debe per se constituirse como un orden independiente de la moral, a efectos de respetar
el derecho de los individuos a escoger con que elementos y comportamientos configuran su orden de
vida, siempre que no se afecten derechos de terceros.

12
Otra modificacin introducida por la reforma. Artculo 189 bis, segundo apartado, prrafo octavo:
"El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o
se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego
de cualquier calibre, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos".
El legislador no especifica si los antecedentes penales exigen una sentencia de condena firme para su
valoracin y a que delitos se refiere en particular. Sin embargo, de los antecedentes parlamentarios de
la ley parece desprenderse que debe tratarse de delitos aseverados por condena firme perpetrados
contra las personas y que se configuren mediante el uso de armas. Aqu nuevamente se cuelan
conceptos vinculados con el derecho penal de autor, en tanto los hechos cometidos por el individuo no
pueden valorarse a los efectos de juzgar un nuevo hecho, ya que ello forma parte del bagaje personal
del mismo. Agravar el tipo penal, valorando la historia personal del encausado, es un avasallamiento
que los axiomas constitucionales no pueden tolerar.
El segundo supuesto del articulado, se refiere a que el autor se encuentre gozando al momento de la
comisin del hecho a estudio de una excarcelacin o exencin de prisin anterior, siempre que se
vincule nuevamente con un delito cometido mediante el uso de armas contra las personas. Una vez
ms, las objeciones constitucionales impiden aplicar la agravante por un hecho distinto al que se
encuentra en juzgamiento apreciable como una caracterstica personal del sujeto-, como as tampoco
hasta tanto recaiga sentencia de condena firme en este nuevo hecho. En la exposicin del Senador
Pichetto en la sesin del 14 de abril de 2004, expres particularmente su preocupacin porque se
especificara esta limitacin a efectos de no aplicarse la agravante a cualquier delito por el que el
encausado estuviese gozando de una libertad provisional.

13
Artculo 189 bis, tercer apartado, primer prrafo: "tenencia de instrumental para producirlas, sin la
debida autorizacin legal, ser reprimido con reclusin o prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos".
En la legislacin previa, se abarcaban los delitos de tenencia y acopio de instrumentos destinados a
producir elementos vinculados con armas de guerra, mientras en la nueva letra de la ley nicamente se
menciona la tenencia pero ahora vinculado asimismo con armas, piezas y municiones.

14
Art 299 sufrir prisin de un mes a un ao, el que fabricare, introdujere en el pas o conservare en
su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones
legisladas en este ttulo el resaltado me pertenece-.

15
Ley 25.886 -Adla, Bol. 11/2004, p. I-. El viejo art. 189 bis, ltimo prrafo, CP, rezaba: "Las mismas
penas se aplicarn, respectivamente, al que tuviere (de tres a seis aos de prisin) o acopiare (de
cuatro a diez aos de prisin o reclusin) municiones correspondientes a armas de guerra..." (cfr.
ley 20.642, modificado por ley 25.086 -Adla, XXXIV-A, 138; LIX-B, 1482-). La reforma legislativa
en su inc. 3, asienta: "El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o la tenencia de
instrumental para producirlas, sin la debida autorizacin, ser reprimido con reclusin o prisin de
cuatro a diez aos".
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12)
16
, y la ley 23.737 que penaliza, entre otras tenencias, la de
estupefacientes para el propio consumo (Art. 14, 2do prrafo).
Cabe hacer mencin aqu de un ejemplo descuidado en la ley de
estupefacientes, a saber, la guarda de semillas utilizables para producir
estupefacientes, previsto en el art. 5, inc. a de la ley 23.737
17
con una
pena en abstracto de 4 a 15 aos y sin que se encuentre previsto el
supuesto de su guarda para consumo personal (que s se legisl respecto
de la tenencia de la planta misma, la materia prima, la siembra y el
cultivo). En este sentido a todas las crticas posibles respecto de la
criminalizacin de la tenencia de semillas que aqu asume la
nomenclatura de guarda- se aduna la vulneracin grosera del principio
de proporcionalidad debido a la pena exorbitante que la ley le asigna.
Es interesante al respecto citar un precedente de la Cmara
Nacional de Casacin Penal que revis, a travs de un recurso fiscal, una
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 de Rosario, Provincia de
Santa F, en la que se conden a una persona por el delito cultivo de
plantas y tenencia de semillas, incluyendo a ste ltimo accionar en
aplicacin del principio in favor rei en el apartado del art. 5 ltimo
prrafo de la ley 23.737, que prev la figura atenuada de siembra y
cultivo para consumo personal. Aqu, la Cmara de Casacin por mayora
con los votos de los Dres. Riggi y Tragant, entendi que la guarda de
semillas no se encontraba tipificada en el enunciado de las que figuran
atenuadas y que en virtud de la cantidad incautada (este es otro punto
penoso de la jurisprudencia que merita la ultraintencin de dolo de trfico
con el aspecto cuantitativo de la sustancia incautada), el hecho deba
encuadrarse en la figura prevista por el inc. a del art. 5. Como
consecuencia de no suplir la falencia legislativa en el respeto de principios
constitucionales de mayor raigambre (principio de acto, lesividad y
proporcionalidad), el encausado previamente condenado a una pena de
ejecucin condicional, susceptible de ser reemplazada por un tratamiento


16
Art 12 ley 25981 ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que, a sabiendas de su
procedencia ilegtima, adquiriere por cualquier medio o utilizare terminales celulares, mdulo de
identificacin removible de usuarios (tarjetas de telefona) o la tecnologa que en el futuro la
reemplace el resaltado me pertenece- (ntese asimismo que la ltima parte del tipo violenta
drsticamente el principio de legalidad).

17
Art. 5 in c a Ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 15 aos y multa de 2.250.000 a
187.5000.000 australes el que sin autorizacin o con destino ilegtimo, a) siempre o cultive o guarde
semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas o materiales destinados a su
produccin o fabricacin el resaltado me pertenece-.

curativo- fue condenado a una pena en concreto de cuatro aos de
prisin.
18

Por ltimo cabe mencionar el art. 33, inc. c, de la ley 20.974
19
que
reprime la tenencia de un documento nacional de identidad ajeno, sin
necesidad de acreditar la ilegitimidad de su adquisicin. Al respecto la
jurisprudencia ha reafirmado la naturaleza del tipo penal no tiene en
consideracin la forma y el modo como se obtuvo el documento
sancionados en otra norma legal-; ello as pues lo ilegtimo constituye una
caracterstica de la tenencia misma, ya que puede ocurrir que
fortuitamente se haya obtenido el D.N.I. ajeno, circunstancia
jurdicamente irrelevante, y an as tornarse ilegtima la tenencia.
20
Es
decir que la penalizacin de la tenencia del DNI ajeno llega al absurdo de
asentarse an en los casos en que aquella no tenga vinculacin subjetiva
ni objetiva con una adquisicin delictiva.

c.- Anlisis de la estructura dogmtica del delito de tenencia
Las disposiciones penales, si pretendemos respetar el principio
penal de acto, slo pueden referirse a conductas que se despliegan
mediante un actuar (realizar la conducta ordenada por el tipo) o un omitir
(abstenerse de realizar una conducta distinta de la ordenada so pena de
amenaza penal).
Estas conductas son, por ende, movimientos corporales voluntarios,
lo que indispensablemente requiere de una exteriorizacin en el mundo
fsico.
Ahora bien, a poco de analizar el tener como un actuar o hacer
positivo, se detecta que las posibilidades son: a) adquisicin de la
tenencia mediante una accin (compra, recepcin, sustraccin), b)
impedir mediante una accin la prdida de la tenencia que est por
producirse (ocultar armas o ingerir estupefacientes ante un registro

18
causa nro. 7228, Rosito, Leonardo s/ rec. de casacin, SALA III, C.N.C.P., Reg 59/07, Doctores
Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo Jos Tragant.
En este precedente, la Dra. Angela Ledesma sostuvo en disidencia- que las conductas de siembra,
cultivo o guarda tipificadas en el inciso a del artculo 5 deben estar acompaadas de un elemento
subjetivo especfico, el destino ilegtimo, entendido como la finalidad por parte del sujeto activo de
con estas conductas contribuir a la cadena del trfico de estupefacientes y que, en virtud de que en el
caso no fueron hallados herramientas utilizadas para la comercializacin, deba encuadrarse en la
figura base de la tenencia de estupefacientes, prevista en el art. 14, apartado primero.

19
Ley 20.974 de Identificacin del Potencial Humano Nacional. Art. 33, inc. c, Ser reprimido con
prisin de uno a cuatro aos, siempre que el hecho no constituya un delito ms severamente penado:
la persona que ilegtimamente en su poder documentos nacionales de identidad en blanco o total o
parcialmente llenados, autnticos o falsos.

20
Causa Sinchicay, Clara Jess, rta el 20/5/97, Cmara Federal de Salta.

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inminente) y c) emplear o utilizar una cosa (disparar un arma, consumir
estupefacientes).
Sin embargo, ninguna de esas acepciones puede vincularse en el
lenguaje natural como un mero tener.
As, el adquirir del aparatado a) precede temporalmente al tener
y si se ha legislado el tener es como veremos ms adelante- para
facilitar las tareas de persecucin de las agencias en tanto se puede
imputar al sujeto la mera tenencia, sin necesidad de probar la adquisicin
en un vedado adelantamiento de la barrera de punibilidad.
La preservacin de la tenencia del punto b), es un mantenimiento
de una tenencia previa que al igual que ella, no implica el despliegue de
una conducta.
Y en lo que respecta al aprovechamiento o empleo del objeto de la
tenencia, ello presenta una problemtica de superposicin de tipos
penales en tanto ese accionar est ya legislado en el tipo penal del
encubrimiento.
Por otro lado, es posible inmiscuirse en el tener como omitir. En
este caso, se le reprochara al autor la omisin de abandonar la tenencia y
mantener la posibilidad de acudir al uso del objeto incriminado. Empero,
este supuesto implica una presuncin del dolo no admisible si se pretende
ser respetuoso del principio de inocencia y no descargar en el encausado
la inversin del plexo probatorio. Y es que el dolo en este caso no estara
referido a la conciencia y voluntad de tener la cosa sino de la conciencia
actual de la posibilidad de arrojarla, destruirla o entregarla: una
intromisin inadmisible en el mbito interno del sujeto.
Por ltimo, se surgiere el entendimiento de la tenencia como un
delito permanente. Esta clasificacin que implica la realizacin
prolongada de una conducta delictiva del autor- no cabe ser analizada, si
ya ha sido descartada previamente la posibilidad de entender la tenencia
como una conducta.
Entonces, y como concluye Grunwald: un tipo como el de la
tenencia no permitida que segn su tenor literal declara punible un mero
estado y que tampoco por va de interpretacin llega a ms que a una
figura amorfa- no debera existir.
21

Sin perjuicio de la posicin aqu sostenida, es interesante
mencionar que s existen teoras legitimantes de los delitos de tenencia:
las que entienden los delitos de tenencia y status como delitos de

21
ST V, 1986, pg. 243/5, citado por STRUENSEE, Eberhard en el artculo Los delitos de tenencia.

comisin por omisin
22
y aquellas que los analizan como de omisin
propia
23
.
Los primeros interpretan que el poseer implica la omisin de la
supresin o finalizacin de la posesin; se castiga al autor de la posesin
porque ha incumplido el deber que deriva de la posicin de garante que
ocupa, a saber, el deber de poner fin a la posesin de ese objeto. Es decir
que convertirse en poseedor da lugar al nacimiento de una posicin de
garante que se cumple cuando se pone fin a la posesin.
Los segundos entienden que el poseedor tiene un deber de no
poseer determinados objetos sin autorizacin estatal. Se tratara de un
deber de carcter institucional delegado por el Estado en el ciudadano.
Ambas posiciones legitimantes suplen la falta de peligrosidad
objetiva de la tenencia con la manifestacin de peligrosidad subjetiva del
autor (se presume que ste omiti la conducta esperada por su
disposicin a cometer delitos, ya sea por intencin probada
24
o porque se
trata de un objeto especficamente destinado a la comisin de delitos por
ejemplo, explosivos-), adelgazando de este modo el lmite entre el
derecho penal de acto y el derecho penal de autor.
Respecto de los delitos con lgica post-consumativa, como lo es la
tenencia de estupefacientes para el propio consumo, que ya encierra un
delito previo vinculado al trfico de la sustancia, estas posiciones
legitiman su punicin entendiendo tanto que la posesin es una
contribucin a la actividad de produccin como que constituye un indicio
de futuros comportamientos delictivos por parte del agente
25
.

22
Al respecto ver PASTOR MUOZ, Nuria, Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una
aproximacin poltico criminal y dogmtica; Buenos Aires, Ed. Atelier.

23
Ver al respecto la obra de Gunte JAKOBS.

24
En este caso los detractores de esta postura hacen mencin de quien se hace miembro de una
organizacin criminal.

25
Estos son los argumentos sostenidos al momento de la sancin de la normativa vigente en la materia
(ley 23.737) y ya desde su precedente. Al respecto puede sealarse que en el ao 1974 cuando, a
instancias del Ministro de Bienestar Social del gobierno de Isabel Pern, Jos Lpez Rega, se sancion
la ley 20.771 y con ella la penalizacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art.
6), postura luego ratificada el 11 de octubre de 1989 con la sancin de la ley 23.737, mediante la cual
suscit la competencia federal, al devenir una cuestin de seguridad nacional contra este grave
flagelo de la humanidad de hoy (Proyecto de ley presentado por los Senadores Prades, Moro, Raos y
Maestro, Antecedentes Parlamentarios, LL, 2005-B-1096).
En igual sentido, en 1978 la CSJN se expidi por primera vez en el fallo Colavini al respecto y
rechaz la solicitud de inconstitucionalidad del art. 6 de la 20.771, adjudicando al consumidor un papel
indispensable en la cadena de trfico (la falacia de sin consumidores, no habra vendedores), con lo
cual se lo desplaz de su posicin de vctima de una adiccin para estigmatizarlo en el rol de
delincuente, al tiempo que el abordaje de la drogadependencia se desplaz desde la esfera mdica a la
penal.
El otro argumento del Alto Tribunal fue una interpretacin semtica: cuando el art. 19 de la CN reza
de nngn modo estara habilitando el ius puniendi del Estado para los casos en que de algn
modo se produzca una afectacin -por mnima que sea- a la moral o el orden pblico: el principio de
lesividad qued entonces hecho aicos.
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A mi entender, ambos argumentos deben ser descartados: el
primero descarga sobre el tenedor la responsabilidad del Estado de
perseguir el delito madre y el segundo presume un comportamiento
futuro en base a la peligrosidad del sujeto.

d.- Relacin entre los delitos de tenencia y el principio de acto.
Una problemtica con ribetes constitucionales.
En los delitos de tenencia, el bien jurdico protegido remite a
criterios supraindividuales y abstractos tales como orden pblico,
seguridad comn, salud pblica, entre otros, cuando no resultan ellos
susceptibles de una nueva edulcorizacin, traducindose en conceptos
tales como tranquilidad pblica o paz social.
As, estos bienes jurdicos desplazan intereses individuales y se
imponen como un inters estatal a efectos de preservar pautas de
ordenamiento social. Se desprende de este modo el inters tutelado de la
persona fsica que resulta titular del mismo y se configuran bienes
jurdicos supraindividuales, sin sustento material, con el consiguiente
riesgo de recaer en criterios de defensa social.
Si a ello se aduna que el accionar tpico orientado a la proteccin de
estos particulares bienes jurdicos, consista en un mero tener
distanciado del principio de ejecucin, los axiomas constitucionales se
resquebrajan an ms.

Por ltimo desarroll el concepto organicista de la sociedad como un todo en el que el inters del
conjunto se impone sobre el inters individual que queda subsumido al primero. Aplicado al caso a
estudio, el consumidor encarnara un peligro social que debe ser erradicado. Enlazado a esta postura,
arraigan las falacias de la escalada (el consumidor pasa de drogas blandas a drogas duras) y la
afirmacin dogmtica de un lazo indisoluble entre el consumo de estupefacientes y delito. As un
carcter del sujeto resulta criminalizado, desplazndonos al arcaico y peligroso concepto de derecho
penal de autor, en contravencin con el principio bsico nullum crimen nulla poena sine acto (no
hay crimen ni pena si no existe conducta punible).
Reestablecida la democracia, la CSJN revis su postura y se expidi en el fallo Bazterrica (1986)
declarando la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, al afirmar que no se encuentra probado,
ni mucho menos, que la prevencin penal de la tenencia, y an de la adiccin, sea un remedio eficiente
para el problema que plantean las drogas....una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud
pblica a travs de una figura de peligro abstracto, no tendr siempre un efecto disuasivo moralizador
positivo... (Fallo 308-1392). En igual sentido, se manifest en el fallo Capalbo distinguiendo entre
las acciones que afectan a la moral pblica -aquellas que pueden ocasionar daos a terceros- y aquellas
que hacen a la moral privada, con el claro lmite de la autonoma de la voluntad individual y la
capacidad de autodeterminarse.
El 11 de diciembre de 1990 con una nueva integracin, la C.S.J.N. retom el criterio asentado en
Colavini, en el caso Montalvo (Fallos 313:1333) donde sostuvo que la conducta ofende (al menos
potencialmente) el orden, la moral y la salud pblica, lo que hace que tal punicin sea razonable, en
atencin a la relacin entre bienes jurdicos protegidos y la conducta incriminada. Explic asimismo
que la aplicacin del derecho penal se justifica desde las experiencias frustradas de otros medios
alternativos; de esta forma el Supremo Tribunal desvaneci el concepto de derecho penal como ltima
ratio, y acentu la tendencia a la inflacin legislativa donde cualquier conducta es susceptible de ser
criminalizada ante la ineficacia de las distintas polticas sociales, educativas y sanitarias.
Finalmente, en el flamante fallo Arriola, la Corte Suprema desarroll argumentos de poltica
criminal que desmitifican el argumento de la penalizacin de la tenencia como va al
desmantelamiento de las estructuras de narcotrfico.

Ante este escenario, el derecho penal de acto se erige como una
garanta liminar de los individuos frente al avasallamiento de su esfera de
libertad ante el poder punitivo del Estado. De este modo, los
pensamientos y cualidades de la persona que no tengan una
exteriorizacin en el plano material. Y en este sentido, entiendo que la
habilitacin del uso del instrumento penal para perseguir la pertenencia a
una determinada organizacin o la posesin de determinado objeto
catalogado de peligroso, violenta con la misma lgica, el principio
constitucional citado y, en consecuencia, acta en desmedro de la
construccin del Estado de Derecho.
Asimismo, resulta destacable traer a colacin los principios de
lesividad y reserva, argumentos utilizados por la Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
26
as como por los diversos tribunales provinciales, al momento de
despenalizar la tenencia de estupefacientes para el propio consumo,
soslayando el debate respecto de la legitimidad de la punicin de la
tenencia
27
.
El principio de reserva establece que aquellas acciones que no
traspasen el mbito de privacidad de la persona, no son susceptibles de
ser abarcadas por el Derecho Penal. Por su parte, el principio de lesividad
exige una efectiva afectacin al bien jurdico tutelado por la norma para
habilitar la aplicacin de poder punitivo. En el caso de los delitos en

26
En el leading case Arriola recientemente resuelto por la Corte Suprema, se advierte una nica
referencia a la estructura del tipo penal de tenencia en el considerando 11, a saber: la indeterminacin
con que est definido el delito de tenencia de estupefacientes en lo concerniente justamente a cules
son los efectos sobre los intereses ajenos (S.C. V. 515; L. XLII).

27
As, la Sala II de la Cmara Federal relativiza la declaracin de inconstitucionalidad de la tenencia
para el propio consumo, conforme las circunstancias de la misma se hayan perpetrado en un mbito de
privacidad del sujeto o haya trascendido respecto de terceros. Ello result asentado en los fallos
Thomas y Nanikov, donde en el primer caso -en el que Thomas llevaba el estupefaciente en el
bolsillo de su campera en un pequeo envoltorio mientras transitaba por la va pblica solo en horas de
la madrugada- sobresey al imputado por tratarse de una tenencia que no exceda los lmites de la
privacidad y, en el segundo -Nanikov fue apresado mientras introduca marihuana en un cigarillo a
media tarde en una plaza pblica-, se expidi en el sentido contrario. As seal que puede
considerarse que existe un riesgo potencial que justifica esa incriminacin penal cuando la tenencia
de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e individual, y se enmarca en una
situacin de consumo potencialmente daosa o de posible difusin indeterminada de los
estupefacientes (causa n 23.552 Thomas, Santiago s/ sobreseimiento, reg. n 25071, rta. 9/5/06).
La Sala I, por su parte, realz los mismos argumentos respecto de los principios de reserva y lesividad,
y se expidi en los siguientes trminos Cuando una persona con capacidad para autodeterminarse
toma la decisin de llevar a cabo ciertas conductas, el que los dems no logren asumir en tal
comportamiento la lgica de lo general, no puede habilitar esa represin que, pretendiendo ser
remedio para la libertad de los hombres, se constituye sin embargo en su ms letal enfermedad. Por el
contrario, ese proceder de la persona no hace sino instituirse en una clara seal dirigida al Estado y
al resto de la comunidad acerca de los deseos y motivaciones del individuo. Se trata de exteriorizar un
mensaje mediante el cual se comunica a los dems el propio plan de vida elegido y que, an cuando se
aleje de lo que se estipula como el correcto, no puede ser silenciado (voto del Dr. Jorge Luis
Ballestero, Avila, Claudio Fabin s/procesamiento; causa n 42.244; reg. n 1451; rta. el 2/12/08).
En esa misma lnea jurisprudencial se expres la CSJN en el fallo Bazterrica, hoy retomado en
Arriola.

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estudio, estas exigencias se traducen en que la peligrosidad se
compruebe en un nexo entre la tenencia y el perjuicio a un bien jurdico
concreto, a efectos de verificar el principio nullum crimen nulla poena
sine injuria.
Ello compele al juez de la causa a que en caso de no comprobarse
una lesin al bien jurdico en juego, la misma qued por fuera del alcance
de injerencia del derecho penal, so riesgo de recaer en meras condiciones
subjetivas vinculadas con el derecho penal de autor.

e.- La tenencia como una manifestacin ms de la tendencia hacia
los adelantamientos en la criminalizacin en el estadio previo a la
lesin de un bien jurdico.
Los delitos de tenencia y de status se caracterizan por criminalizar
situaciones lejanas a la efectiva lesin del bien jurdico tutelado. Ello
responde en cierta medida, al proceso de expansin del poder punitivo
que multiplica los tipos penales, desconociendo principios constitucionales
y alimentando a travs del mensaje de que el derecho penal es la
herramienta adecuada para paliar el fenmeno de la inseguridad- lo que
se ha dado en llamar inflacin penal. De este modo se desvanece el
concepto de derecho penal como ultima ratio y cualquier conducta es
susceptible de ser criminalizada ante la ineficacia de las distintas polticas
sociales, educativas y sanitarias.
En este sentido, es representativo el caso de la ley 25.891 de
comunicaciones mviles que presupone que la posesin de celulares
provenientes de un delito protege el bien jurdico vida e integridad fsica,
a travs de la posibilidad de evitar un secuestro extorsivo. Claro ejemplo
del adelantamiento de la criminalizacin a estadios previos a la lesin del
bien jurdico que la norma pretende tutelar y de consecuente expansin
del derecho penal a niveles vedados constitucionalmente.
Otro ejemplo altisonante es el delito de portacin de armas, en lo
que respecta al debate acerca de si para su configuracin basta con que
el arma descargada tenga aptitud para poner en peligro la seguridad
comn, sin que resulte relevante que sea transportada descargada, o si
resulta exigible, por el contrario, llevar el arma con la municin en el
cargador, recmara o alvolos. De sostenerse el primero de los criterios,
an existiendo una imposibilidad material de que dicha portacin se
traduzca en un peligro concreto para con otro ya que se encuentra
descargada-, el legislador penaliza la conducta con una pena de prisin
relevante. Se prescinde de la comprobacin del riesgo en el caso concreto
y con el objeto de preservar bienes jurdicos concretos como la vida o la
integridad fsica, se instituyen bienes jurdicos abstractos como
fundamento y se adelanta la barrera de criminalizacin.
28

Asimismo, este adelantamiento responde a una modalidad del
Estado por resolver la ineficacia de sus agencias de persecucin.
Permitiendo un corrimiento en la valla de los mbitos de accin vedados a
la criminalizacin, las agencias policiales pueden intervenir en momentos
previos a la consumacin del delito, sin verse en la necesidad de realizar
tareas de investigacin y prevencin, en la espera del comienzo de
ejecucin de la accin delictiva.
As, la absolutizacin de la eficacia est ntimamente unida a una
utilizacin preventista o cuasi- policial del Derecho Penal, con el riesgo de
llegar a castigar comportamientos que no afectan a un inters jurdico-
penalmente relevante, con el slo argumento de que el Estado no est
dispuesto a esperar a que quien ha dado seales de que puede delinquir,
de inicio a un principio de ejecucin de la conducta punible.
En esa lgica, legitimar los delitos de tenencia en funcin de un
criterio de falsa eficacia en desmedro de la prdida de peso real de
principios esenciales del ius puniendi como el de ltima ratio resulta,
a m entender, inadmisible.

f.- Una frontera de ilicitud puede depender de la legitimacin
administrativa?
Es posible ver en los delitos de tenencia y status una tendencia del
Estado moderno a auto- protegerse de la circulacin de determinados
objetos cuando los mismos circulen sin la licencia estipulada a su
respecto.
En este sentido, la verdadera raigambre de esta clase de delitos
estara vinculada con la desobediencia a la normativa administrativa
estatal. Se trata de un elemento valorativo o normativo del tipo, que
remite a la venia de la autoridad estatal competente.

28
Conforme la interpretacin que comparto, realizada por Otranto, la reforma del art. 189 bis CP
parece inclinarse por la segunda posicin pues en el sexto prrafo establece que de comprobarse la
"evidente la falta de intencin de utilizar las armas portadas con fines ilcitos" se dispondr una
reduccin de la pena, y no la atipicidad de la portacin. As esto parece relevante porque si el
legislador considera que subsisti el riesgo para la seguridad comn aun cuando quede claro que no
se ha portado el arma con propsitos delictivos, tambin debi haber considerado que el mero hecho
de llevar un arma en un lugar pblico, aun cuando no se encuentre en condiciones inmediatas de uso,
implica un peligro para el bien jurdico mayor que el de la simple tenencia. (cfr. OTRANTO, Guido
S.; Armas y explosivos. El nuevo rgimen penal del artculo 189 bis del Cdigo Penal (Ley 25.886);
LA LEY 22/07/2004, 1)

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El riesgo tpico deviene en consecuencia de haberse obviado la
regulacin administrativa que encuadrara el peligro insito en la tenencia
como riesgo permitido.
Como consecuencia de ello la legitimidad de estos tipos sufre un
nuevo avatar. Y es que es posible que la presencia o ausencia de una
licencia alteren la peligrosidad de la tenencia? O en otras palabras puede
la posesin ser o no penalmente relevante en funcin de un permiso
administrativo?
Los autores que pretenden darle sentido, expresan que su
fundamento reside en la presuncin de peligrosidad segn la cual el
poseedor que no solicita la licencia correspondiente, probablemente lo
omite por que har un uso delictivo de la cosa. El principio de inocencia se
desvanece en las aguas de la peligrosidad.
Asimismo se erigen razones de peligro estadstico, segn las
cuales, a modo ejemplificativo, es ms probable que la comisin de
delitos perpetrados por el uso de armas, provengan de armas sin licencia.
La tercera razn es tanto ms escueta como sincera, se trata de
aquella que los concibe como delitos de desobediencia, por lo que su
tipificacin asegurara que los agentes no desoigan el cumplimiento de las
normas de registro estatales.
29
Es decir, un uso abusivo del derecho penal
a los efectos de imponer la voz estatal.
Y es que as, el Estado simplifica la tarea de disciplinar a los
ciudadanos valindose de una detallada reglamentacin reforzada con
sanciones penales (legislacin penal sin lagunas), es decir que castiga la
mera inobservancia de normas organizativas -como es la de carecer de la
"debida autorizacin legal- y no la lesin al bien jurdico (hay un claro
adelantamiento punitivo), se castiga la disposicin a delinquir y no la
efectiva lesin de los objetos
30
.
Por ltimo hay quienes sostienen que la licencia representa un
mbito de riesgo permitido en el que el Estado lo asume bajo su control y
as lo tolera presumiendo la inexistencia de peligrosidad subjetiva.
31
La
ausencia de este mbito de permisin, ante la no vigencia de la licencia,
derivara en la consecuente punibilidad de la conducta.

29
Entre los defensores de esta postulado, KINDHAUSER y WOLTER. Afirman que se trata de
mbitos en que se parte de la desconfianza y, por esta razn, en ellos la actuacin de la administracin
sirve para probar si se dan los presupuestos para tolerar el comportamiento del autor que, en otro caso,
estara prohibido.

30
IRIARTE, Ignacio Fabin; Derogacin de la tenencia de municiones de guerra (ley 25.886). Un hijo
inesperado de la fiebre penalizadota; LA LEY 2004-D, 536-Sup. Penal 2004 (junio), 20

31
Aqu, Nuria PASTOR MUOZ.

Luego de este pequeo recorrido doctrinario, se advierte la
imposibilidad de justificar el rol de la licencia como rector de la valoracin
jurdico- penal del comportamiento del autor, sin apelar a criterios de
peligrosidad vedados constitucionalmente o sin caracterizarlo como un
llamamiento del Estado hacia el derecho penal a los fines de salvar
ineficiencias administrativas.

Un caso paradigmtico: el error administrativo como origen de una causa
penal
Con fecha 15 de octubre de 2008 se radic la causa n 4181/08
caratulada N.N. s/ uso de documento adulterado o falso en la Secretara
N13 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, a
partir del hecho de que el ciudadano armenio Arman Gasparyan, al
concurrir a la Seccional n 41 del Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor a efectos de realizar la transferencia del automvil se vio
imposibilitado de llevarla a cabo en tanto personal del Registro le hizo
saber que no se encontraba actualizado el D.N.I.
A raz de ese hecho, el nombrado concurri a la seccional
Polvorines del Registro Nacional de las Personas donde fue asentado el
cambio de domicilio con una fecha que, segn advertira posteriormente
el personal del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, no habra
acaecido.
En virtud de esa circunstancia, el gestor del Registro Automotor le
impidi realizar el trmite y le hizo saber que presentara la denuncia
correspondiente a fin de dilucidar si el DNI era falso, lo que as hizo.
La pericia realizada sobre el documento asent que el mismo era
autntico y careca de rastros que evidencien la ejecucin de maniobras
adulteradoras. En el caso, finalmente, por no existir falsedad respecto del
cambio de domicilio sino nicamente modificaciones no enmendadas de
las fechas asentadas, luego de meses de tramitacin, se archiv la causa
y el pretendido imputado pudo realizar la transferencia del automvil.
Esto no constituye una peculiaridad, sino que es corriente la
existencia de causas en el fuero federal que se originan por errores a
nivel adminisitrativo y que, en funcin de la penalizacin de los delitos de
tenencia de documentos falsos, devienen en causas penales.

g.- Problemas adicionales: las complejidades concursales.
Tenencia como concurso real? El problema de la jurisprudencia.
Un relevamiento preliminar.
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Sumado a la ya esbozada problemtica de la legitimidad de los
delitos de tenencia, se presenta la cuestin concursal referente a que
gran parte de la jurisprudencia entiende en perjuicio del encausado y del
principio constitucional de prohibicin de doble punicin- que en los casos
en los que la tenencia concurre con otro delito, ambos se concretan en
forma real. Ello se sostendra en base al carcter de la tenencia como
delito permanente en concurrencia con un delito instantneo, lo que
acarreara que ambas conductas slo coincidan en un momento histrico
determinado, siendo escindibles en el restante transcurso temporal.
A efectos didcticos citar respecto de la tenencia de arma y el
robo- las posturas de las distintas Salas de la Cmara Nacional de
Casacin Penal, mximo tribunal del pas en materia penal.
Las acciones tpicas de tenencia ilegal de arma de guerra y robo
calificado mediante su empleo, slo se superponen temporalmente en
forma parcial de modo que la exclusin de una de ellas no supone la de la
restante; y que se trata, pues, de acciones fsica y jurdicamente
separables e independientes que concurren en la forma prevista por el
art. 55 del C.P. (Sala I)
32

El robo mediante el uso de armas -delito instantneo- y la
tenencia ilegtima de arma de guerra -delito permanente- concurren en
forma material, salvo en los casos en que exista una absoluta coincidencia
entre ambos tanto objetiva como subjetivamente -que no ocurri en el
hecho objeto de proceso- (Sala II)
33
.
el imputado junto con otras tres personas ingresaron con fines
de robo a una sodera, ya munidos entre otros elementos, con un arma de
guerra, es decir, que la detentaban antes de comenzar la ejecucin del
delito contra la propiedad, y la utilizaron durante su consumacin,
presentndose entonces una hiptesis de concurso real entre estos delitos
(art. 55 del C.P.), al tratarse de hechos jurdicamente autnomos. (Sala
III)
34

La descripcin fctica de los hechos efectuada por el a quo resulta
demostrativa que la tenencia del arma fue anterior al desapoderamiento
de los bienes y que continu en posesin de la misma luego de la
tentativa de robo cometida. De tal manera, la aplicacin al sub judice de

32
Voto del Dr. Rodrguez Basavilbaso, adhiere el Dr. Madueo y Dra. Catucci, registro n 10567.1.
Brizuela, Leonel Mximo y otro s/recurso de casacin. 7/06/07 Causa n 8237.

33
Voto del Dr. David, adhieren los Dres. Mitchell y Fgoli, reg.n 10233.2. Gmez, Rubn Daro
s/recurso de casacin. 5/07/07 Causa n : 7149.

34
Voto del Dr. Tragant, adhieren los Dres. Riggi y Catucci, reg.n 298.07.3. Brossio, Gastn Daro
s/recurso de casacin. 3/04/07 Causa n 7088.

las disposiciones del art. 55 del C.P. resulta ajustada a derecho (Sala
IV).
35

Slo dos magistrados de la Cmara sostienen, en disidencia, que
ambos delitos deben concursar en forma ideal, a saber:
la portacin y el robo con armas concurren en forma aparente
pues existi una continuidad de la accin entre el robo y la tenencia del
arma que no permite constituirla en dos conductas escindibles para que
concursen en forma real. (Voto de la Dra. Ledesma en disidencia
parcial).
36

Concurren idealmente los delitos de robo agravado por la
utilizacin de un arma de fuego (art. 166 inc. 2, 2 prrafo del CP) y la
portacin de un arma de guerra sin la debida autorizacin legal (art. 189
bis, inc. 2 cuarto prrafo del CP), si de la descripcin realizada por el
sentenciante se advierten las idnticas circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que se desenvolvieron simultneamente las acciones de intimidar
con el arma de fuego y apoderarse de los bienes de la vctima, por lo cual
la conducta imputada debe ser concebida como una unidad de hecho
(Dr. Diez Ojeda en disidencia)
37

En esta ltima lnea de pensamiento se seala que entendindose
como fundamento de la punibilidad de la tenencia, la concrecin de un
peligro ulterior, al producirse efectivamente aqul riesgo, se producir el
desplazamiento de la figura de peligro abstracto que reprime el acto
preparatorio, por aplicacin del principio de subsidiariedad tcita,
quedando de esta forma desplazada la figura de tenencia ilegtima cuando
ha habido comienzo de ejecucin
38
.
Ello permite dejar abierta la discusin acerca de otro aspecto
polmico en el anlisis de los delitos de tenencia.

h.- La cercana a la lesin de un bien jurdico como criterio de
legitimidad de la tenencia como verbo tpico?
Cuando se postula una posicin radical como lo es el sostener la
ilegitimidad de los delitos de tenencia, se erigen aquellos ejemplos en los

35
Hornos, Capolupo de Duraona y Vedia, Berraz de Vidal, registro n 8241.4. Silva, Esteban Nahuel
s/recurso de casacin. 7/02/07 Causa n : 6007.

36
Magistrados: Riggi, Tragant, Ledesma. Registro n 675.07.3 Cammarata, Csar Matas s/recurso de
casacin. 5/06/07 Causa n 7434. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III.

37
Magistrados: Hornos, Diez Ojeda, Gonzlez Palazzo. Registro n 10555.4. Dalto, Sebastin Alfredo
J. s/recurso de casacin. 11/06/08 Causa n : 8019. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : IV.

38
Cfr. PARMA, Carlos Luque, Rodolfo; Robo y armas. Tenencia de arma de guerra; LA LEY 2000-
B, 140. All un detallado anlisis de la problemtica.
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que la posible afectacin del bien jurdico es ms cercana. Y surgen
cuestionamientos.
As en la tenencia de explosivos, material radioactivo o nuclear,
parece vislumbrarse una unidad de sentido mayor entre la tenencia y el
principio de ejecucin.
39
En ese aspecto parece anclar la diferencia con las
actividades toleradas, permiso administrativo mediante, donde el Estado
se limita a recoger normativamente una valoracin social ya asentada que
acepta en post de mayor comodidad o beneficios, asumir esa clase de
riesgos. Las actividades mencionadas en primer trmino se caracterizan
en cambio, por incluir un riesgo de mayor potencialidad y desprovisto de
un uso social que lo legitime.
Se podra postular que entonces no todos los delitos de tenencia
resultan ilegtimos y que una solucin posible es la distincin entre delitos
de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, reservando la
penalizacin slo para stos ltimos donde se advierte una posible lesin
ms cercana al bien jurdico protegido por el tipo y que resulta susceptible
de ser probado en el caso concreto.
Y es que aqu cobra lugar la discusin acerca de si los delitos de
peligro abstracto se configuran con la sola correspondencia con la
adecuacin formal al riesgo exigido por la figura tpica (presuncin
legislativa del peligro) o si es requisito la comprobacin del riesgo en el
caso en particular (peligro establecido judicialmente)
40
.
Otro anlisis que se sobrepone al dilucidar el caso paradigmtico
escogido -tenencia de explosivos, material radioactivo o nuclear-, es
advertir que la mera tenencia de ese material no es susceptible de causar
perjuicio alguno; en ese sentido, se penaliza entonces la tenencia porque
se presume que ese material puede llegar a utilizarse. Entonces o bien se
trata de una adelanto maysculo a la punibilidad a efectos de proteger
bienes jurdicos de mayor cuanta como la vida o la integridad fsica, o
bien se debe adherir a la tesis que sostiene que la existencia de bienes
jurdicos ms abstractos proto-bienes jurdicos- como podra ser la
tranquilidad pblica.
En la primera alternativa se advierte que lo que se penaliza es una
presuncin del dolo del tenedor en utilizar efectivamente el material. Ms,


40
Cabe aclarar que conforme la postura sostenida por ZAFFARONI, no sera legtima tal distincin
entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, sino que de los nicos tipos penales
admisibles constitucionalmente sern aquellos en que se de probar la efectiva puesta en peligro del
bien jurdico en el caso concreto. Por el contrario, aquellos tipos que presumen el riesgo en la
estructura tpica, revisten una inversin de la carga de la prueba, delegando en el encausado probar la
no existencia de peligro en la conducta desplegada (cfr. ZAFFARONI, Eugenio, "Manual de Derecho
Penal, parte general", p. 474, Ediar, Bs As, 1997).

mientras la planificacin de su uso no trascienda el mbito interno, la
penalizacin estar orientada a una presunta ultra intencin distinta del
dolo del tipo penal de tenencia.
De legitimarse su penalizacin, El juez, frente a todo el que
entrase en una farmacia y demandase un veneno o frente a cualquiera
que comprase un arma o se hubiese procurado escalas o sogas, estara
autorizado a inquirir si esto no habra ocurrido con la intencin de
perpetrar un delito y a intervenir en otros muchos casos de una forma
escandalosa en la vida de los ciudadanos.
41

La propuesta es entonces tipificar nicamente el uso de los
explosivos, material radioactivo o nuclear en vinculacin con la
proteccin del bien jurdico vida e integridad fsica -, ya que entiendo que
bastara para ello con una correcta tarea de prevencin policial que
detecte el caso y tom intervencin slo cuando un comienzo de
ejecucin del uso de los mismos tenga lugar, prescindiendo de la
necesidad de penalizar la tenencia previa que puede o no conducir a su
uso.
Sin perjuicio de ello, no se debe soslayar que el carcter
fragmentario del derecho penal y el principio de ultima ratio, conducen
a que se deban admitir pequeas lagunas ya que en el cotejo entre la
posibilidad de penar toda posibilidad riesgosa y el respeto por la libertad
del individuo, se juega la existencia de un Estado democrtico de
derecho. O, como expres Nicols Garca Long, si en el derecho civil
puede hablarse de lagunas que han de ser llenadas, esas lagunas en el
derecho penal son el dulce agua de la libertad que rodea a las islas del
poder punitivo
42
.
Es decir que la finalidad de resolver problemticas de persecucin y
prueba de delitos ms complejos por parte de la estructura estatal, no
legitima la existencia de delitos de posesin y status, en perjuicio de las
garantas primigenias de los individuos.
En este razonamiento, cabe mencionar que se debe dar un
cuidadoso tratamiento a las propuestas, como la elaborada por Gunter
Jakobs, que pretenden fundamentar el adelantamiento de la punicin en
bienes jurdicos creados a partir de la fragmentacin de los ya existentes

41
Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1, Theil, 1836, p. 210, citada por JACKOBS en la obra ob
cite mencionada, pg. 199.

42
En el sentido contrario, a modo anecdtico cabe recordar el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional
al Congreso de la Nacin al presentar el proyecto de ley que incorpor las figuras de tenencia de armas
y explosivos del art. 189 bis, en el que se expres que "se pretende cubrir todas las acciones que se
presentan anticipando su punibilidad por el peligro que comportan (Mensaje 1175 del 3 de
diciembre de 2003).

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y que se encuentran sumamente alejados de la posibilidad real de
perjuicio a un otro. As, el autor citado enumera a efectos de multiplicar
los tipos penales bienes jurdicos fraccionados como la paz jurdica y la
paz pblica, con los que el principio de lesividad resulta hecho aicos.

i.- Esbozo de conclusiones: la frontera constitucional.
Si se adscribe a la posicin aqu desarrollada que sostiene que
tener de modo alguno puede implicar una conducta, nos encontramos
con que la tipificacin de la tenencia colisiona con un obstculo
constitucional insalvable: la vulneracin del principio de acto.
En suma, no es posible conforme a aqul, penalizar algo distinto de
la conducta humana y si el tener es una mera relacin con el objeto o
con otro sujeto, entonces su criminalizacin es constitucionalmente
inadmisible.
A ello cabe adunar que el principio de lesividad resulta asimismo
controvertido en los delitos de tenencia, cuando su legitimidad se
desprende de la posible afectacin a un bien jurdico alejado y se analizan
desde el fundamento organicista conforme el cual el inters de la sociedad
se impone sobre el inters individual, que queda subsumido al primero y
que presume que el tenedor encarnara un peligro social que debe ser
erradicado, sin necesidad de acreditar un perjuicio concreto.
Por todo ello entiendo con las controversias que ello puede
suscitar- que los delitos de tenencia y posesin no son susceptibles de
configurar tipos penales autnomos, si pretendemos ser respetuosos de
los postulados constitucionales.
Antes que las voces demandantes de mayor punicin se alcen en
un escndalo unsono, hay que recordar con claridad que el Derecho y la
Moral son dos reas diferenciadas
43
, y que por ms escndalo y repulsin
que nos despierten algunas inclinaciones, siempre que stas no escapen
del mbito de privacidad del sujeto, el derecho penal debe mantenerse al
margen, si se pretende respetar los fundamentos de un Estado de
Derecho.
Hace ya 150 aos, Zacharia expres que ciertamente, quien tenga
al Estado por una prisin que ha de obtener la moralidad por la fuerza y
lamente de algn modo que no lleve cada hombre en el pecho un espejo
que refleje y capture sus pensamientos para hacer reconocible cualquier
pensamiento inmoral y poder as castigarlo, encontrar agrado en
declarar punible cualquier posible indicio de voluntad delictiva. Ojal, sin
embargo, que nunca encuentren aplicacin positiva semejantes
principios!
44

En esa lgica, sostengo que de los tipos penales hoy legislados
deben distinguirse dos apartados:
I.- En primer lugar sito aquellos que remiten a situaciones que no
superan el mbito de privacidad, reservado a la propia decisin personal
de los hombres y que no interesan al Derecho por la circunstancia
fundamental de que no lesionan bienes jurdicos de relevancia social.
En esta categora se contempla la tenencia de estupefacientes para
el propio consumo.
Desde la Cmara Federal, hace ya ms de una dcada en los autos
BARAJ, Bernardo L. s/ sobreseimiento, el Dr. Cortelezzi afirm que es
indudable que el lmite entre lo interno y lo externo se decide segn
parmetros de cada sociedad, y tambin est fuera de duda que en una
sociedad que otorgue valor a las libertades del individuo, la injerencia
estatal se detiene frente a aquellas conductas que de modo alguno hayan
tenido la posibilidad de trascender a terceros y que se hayan desarrollado
en el mbito de intimidad del sujeto.
45

Ms recientemente la Sala I se expidi en los siguientes trminos:
en la medida en que la tenencia de estupefacientes para uso personal es
incapaz, por s misma, de conectarse con un resultado lesivo para otros;
en cuanto no implica un dao al orden y la moral pblica ni involucra un
perjuicio para terceros, su esencia de instituirse en un acto privado es
innegable. Una naturaleza que se traduce en un obstculo infranqueable
para que el poder pblico de modo directo o apelando a ficciones, puede
alcanzarlo
46

En tanto la conducta no provoca una lesin al bien jurdico tutelado
(y sera claramente conspirativista sostener que una persona que posee
estupefacientes para su consumo personal es factible de poner en riesgo
el bien jurdico salud pblica, pretendidamente tutelado por la norma),
permanece dentro del mbito de las acciones reservadas a la decisin
individual de la persona y el derecho penal -como herramienta punitiva
por excelencia, que concentra la violencia estatal- no debe involucrarse.

43
As expresa el Dr. Eugenio ZAFFARONI cuando insiste en la necesidad de diferenciar derecho y
moral, y afirma que un Estado que pretende imponer una moral, deviene en un Estado inmoral
(ZAFFARONI, Eugenio; Derecho Penal General; Buenos Aires; Ediar; 2002).

44
Lehre vom Versuche der Verbrechen, citada por Jackobs en la obra ob cite mencionada, pg. 200.
45
CCCF, Sala I, causa n 15.601 rta. 30/11/94, reg. 905.

46
voto del Dr. Jorge Luis Ballestero, Avila, Claudio Fabin s/procesamiento; causa n 42.244; reg. n
1451; rta. el 2/12/08.
Poder Judicial de la Nacin
Un segundo anlisis posible para analizar la normativa en crisis,
proviene desde los argumentos de poltica criminal. La ley 23.737 y su
antecesora la 20.771, han demostrado su ineficacia para combatir los
delitos de narcocriminalidad y el direccionamiento del accionar
jurisdiccional y policial en la caza de consumidores (adictos, usuarios
recreativos y principiantes). El saldo es el abarrotamiento de expedientes
tendientes a investigar consumidores sin lograr ascender en los eslabones
de la cadena del trfico, medidas curativas y educativas que se limitan al
cumplimiento burocrtico para evitar la continuacin del proceso, sin
alcanzar el objetivo rehabilitador y concientizador. Este fracaso guarda
ntima relacin con el carcter compulsivo del tratamiento -consecuencia
necesaria de ser abordado desde la ptica penal y no sanitaria- y la
asuncin de posiciones estigmatizantes a la que conduce, por la que los
encausados deben asumir el rol de iniciados -que se equivoc por
inexperiencia- para la obtencin de una medida educativa, o el rol de
adictos -que actu conforme a su padecimiento- al solicitar una medida
curativa.
En esta direccin se pronunciaron en el ltimo mes decenas de
altos funcionarios en la Declaracin de Magistrados de la Repblica
Argentina ante la reforma de la ley de estupefacientes, al expedirse
respecto de las llamadas penas alternativas: El tratamiento compulsivo
previsto por el art. 18 de la ley 23.737 como nica opcin del imputado
para eximirse de la punicin es claramente inconstitucionalidad, ya que si
el grado de enfermedad es tal que no pudo curarse, la ley ordena al juez
que siga adelante con el proceso que lgicamente terminar en una
condena. Slo una legislacin esquizofrnica puede condenar a una
persona a quien previamente ha reconocido como enferma, por no
haberse curado.
En consonancia con esta postura, la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes (1988) lejos de obligar
a tipificar como delito penal la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, especifica que a reserva de sus principios constitucionales y a
los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada una de las
partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de
estupefacientes o sustancias psicotrpicas para el consumo personal...
(v. art. 1.2 de la Convencin, aprobada por ley 24.072). Su propsito es
hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del trfico ilcito


de estupefacientes que tengan una dimensin internacional (art.2). Ello
encuentra consonancia con el caso de Espaa que la ha suscripto a la vez
que ha despenalizado la tenencia para consumo personal.
El informe de 1997 del Programa de las Naciones Unidas para la
Fiscalizacin Internacional de Drogas (PNUFID) destaca que no hay
obligacin de las partes a castigar al que adquiere, posee o consume
drogas. La Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE),
organismo dependiente de la ONU, en el mismo ao recomend a los
Estados- miembros que diesen mayor prioridad a la captura y castigo de
los delincuentes ms importantes, concibiendo la posibilidad de imponer
penas distintas al encarcelamiento a aquellas personas en cuya posesin
se encontrasen pequeas cantidades de droga. El fallo Giroldi de la
CSJN sent las bases para afirmar que cuando el art. 75. 22 de la CN
hace referencia a que los tratados regirn en las condiciones de su
vigencia, nos remite a la aplicacin jurisprudencial que realizan los
tribunales competentes para su interpretacin. En este sentido, es deber
destacar que la Comisin Americana de Derechos Humanos no considera
delincuentes a los consumidores sino que estima que la solucin estatal
debera orientarse al rea de la salud y no a la criminal.
47

Siendo indudablemente el narcotrfico una problemtica que debe
despertar el inters de todos los Estados a efectos que ser combatido, es
deber de los Magistrados encauzar el poder punitivo hacia los pulmones
del sistema y no desviar los recursos y esfuerzos hacia los meros
tenedores de estupefacientes, con la consecuente vulneracin a los
principios de lesividad, proporcionalidad y reserva que ello conlleva.
II. En la segunda categora de delitos de tenencia, se emplazan
aquellos que no pueden ser legtimamente tipificados ya que constituyen
simplemente actos preparatorios no punibles.
Aqu encontramos, la tenencia de armas, explosivos, maquinaria
para falsificar, documento nacional de identidad ajeno, armas, asociacin
ilcita, etctera.
En este sentido, se siembra el cuestionamiento de si una
circunstancia que puede constituir una preparacin de un delito, debe
relegarse asimismo al mbito de reserva y no-punicin.
Entiendo al respecto que si con esta concesin algunos delitos
pueden no ser detectados por las agencias, ello es una consecuencia no
deseada mas que se debe aceptar si se quiere preservar el mbito de
libertad del sujeto (por otro lado como ya se ha advertido, con una debida
Poder Judicial de la Nacin
intensificacin de las tareas de prevencin policial hasta aguardar el
comienzo de ejecucin puede resolverse la problemtica).
El derecho penal es un derecho de ultima ratio y con un carcter
definitivamente fragmentario, que no pretende como s lo hacen las
restantes ramas del derecho- abarcar la totalidad de situaciones posibles
y evitar lagunas jurdicas.
Tal como sostiene la teora objetiva que se propone limitar el
derecho penal de culpabilidad, slo es punible el dao concreto al bien
jurdico (y aqu podra problematizarse la inclusin de la tentativa), mas
nunca la mera peligrosidad o riesgo.
En suma, no es posible hacer responder penalmente al sujeto sin
un comportamiento externo perturbador con posibilidad concreta de
causar un perjuicio. La criminalizacin de estadios anteriores no puede
legitimarse presumiendo una planificacin delictiva del sujeto si la misma
no es exteriorizada.
La discusin queda entonces abierta a la espera de nuevas
reflexiones y mayor profundizacin: son legtimos los delitos de
tenencia?


47
Informe de seguimiento sobre el cumplimiento por parte de la Repblica de Ecuador de las
recomendaciones formuladas en su informe sobre la situacin de los derechos humanos de 1997,
particularmente en lo concerniente a la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas.