Los tipos penales en blanco.

BIB 2003\283
Juan, Iribarren Oscriz. Abogado
Publicacin:
Boletn Aranzadi Penal num.47/2003
Editorial Aranzadi, SA
SUMARIO
1.Introduccin: un concepto de norma penal en blanco
2.Enumeracin
3.Clasificacin de los tipos penales en blanco
4.Requisitos
5.El Principio de legalidad penal
6.El principio de non bis in idem
7.La prejudicialidad
8.Casos ms importantes
Documento
1
1. Introduccin: un concepto de norma penal en blanco
Una circunstancia, no siempre apercibida, en el anlisis de los delitos, es la
utilizacin en muchos de los tipos penales, de elementos extrapenales, es decir,
elementos ajenos al mbito penal, e incluso ajenos al mbito jurdico. Y, sin
embargo, la definicin de estas figuras resulta esencial para la aplicacin de la Ley
Penal. Esto es as en ms casos de los que a primera vista pudiera parecer, pues
es frecuente la presencia de elementos normativos como elementos objetivos del
tipo, elementos normativos que no siempre son penales. As, por ejemplo, el CP (
RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no contiene definiciones de vehculo de motor
en el robo y hurto de uso o en las imprudencias constitutivas de delito o falta
cometidas con ellos, como ejemplo de utilizacin de un concepto jurdico pero no
penal, ni de genotipo, presente en el artculo 159 , sobre delitos relativos a la
manipulacin gentica, como ejemplo de concepto extrao a tal mbito jurdico.
Parece que fueBINDINGel que por primera vez acu el trmino, para referirse a
aquellos casos en los que la precisin de cul era la conducta relevante para el
Derecho Penal se dejaba por parte de la Federacin a los Estados miembros. En
definitiva se trababa de un problema de competencia legislativa. Hoy en da esta
caracterizacin carece de vigencia.
En el origen de los actuales tipos penales encontramos una razn comn para la
mayora de ellos: eran conductas ya sancionadas en otros rdenes (administrativo,
laboral, en ocasiones, menos en civil y mercantil), que, para una mayor proteccin,
el legislador decide convertir en conductas punibles, utilizando, para la redaccin
penal, una remisin a la conducta ya tipificada en la esfera extrapenal.
Una definicin podra ser la siguiente: son tipos penales en blanco aquellos
tipificados de manera incompleta, de manera que es necesaria la aplicacin de
normas ajenas para su integracin o interpretacin.
La utilizacin de conceptos extrapenales entraa no pocos inconvenientes :
obliga al intrprete a una bsqueda de informacin extra,
conlleva en ocasiones la utilizacin en el proceso de expertos en esas materias
que informen al juzgador y a las partes. Sobre este tema, puede consultarse a
RODRGUEZ RAMOS, Luis: Atestado, pericia o cuestin prejudicial? Sobre ciertas
corruptelas en la tramitacin de causas por injustos administrativos criminalizados.
(BIB 1997\168),
hace gravitar sobre el proceso posibles cuestiones prejudiciales, aunque su
relevancia en el orden penal sea menor. Es interesante a estos efectos la Sentencia
del TC de 30 de octubre de 2000 ( RTC 2000, 255) ,
en definitiva abre el campo penal a otras reas, obligando al penalista a ser, en
ocasiones, civilista (pensemos en el impago de pensiones, los matrimonios ilegales,
Documento
2
la usurpacin), administrativista (delitos contra la Administracin pblica en general,
delitos relativos a la ordenacin del territorio), laboralista (delitos contra los derechos
de los trabajadores, fraudes a la seguridad social ), adquirir conocimientos mdicos
(valoracin de lesiones, delitos de aborto y relativos a la manipulacin gentica), o
sobre el medio ambiente (delitos ecolgicos), alimentos (delitos sobre su
manipulacin) y otros.
Ahora bien, todos los ejemplos citados constituyen tipos o normas penales en
blanco? La respuesta, creo, es que no. El porqu es relativamente sencillo: el
Derecho Penal no puede ser una disciplina encerrada en s misma, que utilice
conceptos elaborados nicamente para su uso exclusivo, sino que toma prestados
de otras reas jurdicas a veces hasta instituciones enteras, como el depsito
necesario o miserable del subtipo agravado de apropiacin indebida, el suelo no
urbanizable del artculo 319 o la letra de peloteo o de favor a la que se hace
referencia con la expresin negocio cambiario ficticio de la estafa del artculo
250.1.3 . La mera existencia de un concepto extrapenal no convierte al tipo en una
norma en blanco, pues esto, llevado al extremo, convertira a casi todos en tipos de
tal naturaleza (conceptos de tratamiento mdico en lesiones, documento pblico,
oficial, mercantil y privado en falsedades, resolucin administrativa en prevaricacin,
caudales pblicos en malversacin y un largo etc.). Entendemos que slo si esa
utilizacin obliga a una profundizacin analtica, que es guiada por un estudio
jurdico de normas no penales, nos hallamos ante un tipo en blanco. ste es el
criterio que seguimos a la hora de confeccionar la enumeracin de estos tipos que
hacemos en las pginas siguientes. Y el seguido por la jurisprudencia: no es
necesario una remisin expresa del CP a otras normas - cundo cita
expresamente el CP otra ley por su nombre?-, basta con que incorpore elementos
que son reglamentados por otras normas, lo que, en definitiva, constituye una
remisin implcita. Por otra parte, la tcnica del reenvo es conocida como tcnica
legislativa.
Pero tampoco la remisin que en ocasiones hace la ley penal a otra normativa
conlleva necesariamente la creacin de un tipo en blanco (pinsese, por ejemplo, en
la llamada que a la Ley Reguladora de los Transplantes de rganos hace el artculo
156 , sobre lesiones consentidas).
Un caso fronterizo, que no incluimos si no queremos extendernos demasiado, es
la imprudencia profesional , existente especialmente en delitos contra las
personas (aborto, homicidio, lesiones), ya que obliga al intrprete al estudio de dos
elementos: uno, la normativa profesional que regula la profesin (titulaciones,
licencias administrativas para la apertura de centros mdicos, normativa sobre
seguridad e higiene laboral, etc.), otro la llamada lex artis o conjunto de reglas
sobre prctica profesional, de naturaleza no siempre normativa, fundamental en las
lesiones mdicas, por ejemplo.
Otro caso peculiar es el tipo que hace una referencia a la ley, pero en sentido
negativo, es decir, para penar conductas diversas, pero exceptuando los casos
Documento
3
amparados en la ley. Las coacciones utilizan esta tcnica, y tambin dos tipos de
detencin ilegal: la cometida por particular, fuera de los casos permitidos en las
leyes ( art. 163.4 ) y la cometida por funcionarios ( art. 167 ). Tampoco, salvo
algunos casos, los incluimos en la enumeracin. Podra valer para estos casos, el
nombre de tipo en blanco al revs?
Algn autor habla de normas penales incompletas (BERDUGO DE LA TORRE,
Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y OTROS: Lecciones de Derecho Penal, Parte
General. ). Y citan como ejemplo al homicidio pues para determinar cul es la
conducta prohibida ha de considerarse, junto con el artculo 138 , el contenido de la
totalidad de las causas de justificacin contenidas en el artculo 20 , con lo que, por
ejemplo, la norma completa prohbe matar a otro salvo en caso de legtima
defensa. Estos autores consideran a los tipos penales en blanco como un
supuesto especial de norma incompleta. Parecida opinin se recoge en la Sentencia
del Tribunal Constitucional de 5 de julio de 1990 ( RTC 1990, 127) .
Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 marzo de 2000 (
ARP 2000, 291) se plantea el problema de las normas penales en blanco y su
distincin con la utilizacin por el legislador de elementos normativos cuya
interpretacin requiere la integracin de normativa ajena al Derecho Penal. Al
efecto, se han propuesto diversos criterios para la efectiva discriminacin de ambas
modalidades, como la distincin entre normas de remisin en bloque y normas de
remisin interpretativa, de modo que solamente las primeras, que se definiran por
la comprensin de expresiones tales como con infraccin de la normativa
reglamentaria, integraran elementos en blanco, en tanto en las segundas,
caracterizadas bien por la existencia en los tipos de remisin a la legislacin
extrapenal que no implican la infraccin directa de la misma, bien por expresiones
slo aprehensibles a travs del recurso al estudio de la normativa administrativa,
laboral etc. Unicamente podra hablarse de caracteres normativos o hechos
institucionales. Tal diferencia afecta ms al mbito conceptual de ambas
modalidades de conformacin de los tipos que a las consecuencias jurdicas que de
ello puedan derivarse. Pues, en definitiva, sea cual fuere la hiptesis, elementos
normativos o elementos en blanco de la Ley penal, la solucin de los problemas de
error depender de una decisin valorativa que a su vez se har depender de la
normativa de remisin y no de soluciones apriorsticas.
2. Enumeracin
Haciendo una lectura rpida del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , nos
encontramos, como hemos sealado, con numerosos casos de normas penales en
blanco. Adelantamos ya que en alguno de los casos no estamos seguros de su
correcto encaje en esta figura, en cuyo caso lo sealamos. Tambin advertimos que
no enumeramos aquellos tipos, o mejor, subtipos, agravados o atenuados, de tipos
penales en blanco, ni las faltas correlativas a los delitos, para no ser demasiado
prolijos.
Documento
4
1. Artculo 142 : coacciones : una de sus formas es la de impedir a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohbe. Podramos calificarlo de tipo en blanco
masivo, ya que la amplitud de la referencia por va negativa a elementos normativos
es casi absoluta. Es numerossima la jurisprudencia sobre daos, especialmente
constitutivos de falta, que incorpora normativa civil sobre arrendamientos, obras,
lindes, con el fin de delimitar la legitimidad o ilegitimidad del acusado. Sin embargo,
su inclusin en la categora de las leyes penales en blanco es dudosa.
2. Artculos 218 y 219 : celebracin de matrimonio invlido y autorizacin de
matrimonio nulo : se incorporan al estudio del tipo, de modo implcito, la normas
matrimoniales.
3. Artculo 244 : robo y hurto de uso de vehculos a motor o ciclomotor :
estos conceptos, lejos de ser del lenguaje comn, son autnticos conceptos
desarrollados por la normativa de circulacin.
4. Artculo 250.1.5 : estafa agravada por recaer sobre bienes que integran el
patrimonio artstico, histrico, cultural o cientfico . Es obligatoria la referencia a
la Ley de 25 de junio de 1985 ( RCL 1985, 1547, 2916) , del Patrimonio Histrico
Espaol y sus parientes autonmicas. Un tipo agravado parecido se encuentra en el
hurto.
5. Artculo 252 : subtipo agravado de apropiacin indebida por tratarse de
depsito miserable o necesario : concepto contenido en los artculos 1781 y ss.
del CC.
6. Artculos 257 y ss.: insolvencias punibles : son reiteradas las referencias a
conceptos del derecho concursal. Hay que reconocer que la naturaleza de tipo
penal en blanco era ms evidente con los antiguos quiebra y concursos fraudulentos
y culpables de los artculos 520 y ss. del CP/1973 ( RCL 1973, 2255) , con
referencia a los artculos 890 y ss. del CCom ( LEG 1889, 21) .
7. Artculos 270 y ss.: delitos relativos a la propiedad intelectual : conlleva el
estudio de la Ley de Propiedad Intelectual y, en ocasiones, de normativa
comunitaria. La Sentencia del Tribunal Supremo nm. 1249/1993 de 31 de julio ( RJ
1993, 6449) le reconoce expresamente la condicin de norma penal en blanco.
8. Artculos 273 y ss.: delitos relativos a la propiedad industrial : la referencia
debe hacerse a la antigua Ley de Propiedad Industrial, a la que continan las de
Industria, Patentes, Marcas y otras. La Sentencia del Tribunal Supremo nm.
1249/1993, de 31 julio ( RJ 1993, 6449) reconoce la cualidad de norma penal en
blanco.
9. Artculo 282 : publicidad engaosa : es concepto que se define en la Ley
General de Publicidad, Ley 34/1988, de 11 noviembre ( RCL 1988, 2279) .
10. Artculo 282 : delitos societarios : especialmente el tipo consistente en
impedir derechos legtimos de los socios ( art. 293 ): son reiteradas las referencias a
Documento
5
los derechos reconocidos por la ley, la de Sociedades Annimas y otras reguladoras
de las distintas figuras societarias.
11. Artculos 305 y ss.: delitos contra la hacienda pblica : el mismo concepto
de defraudacin obliga a la investigacin de la situacin tributaria del acusado, lo
que, a su vez, requiere la aplicacin de la normativa fiscal. Un ejemplo
paradigmtico lo constituye el artculo 310 , que sanciona diversas conductas
referidas a la contabilidad a quien estando obligado por Ley tributaria a llevarla.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 87/2001, de 2 abril ( RTC 2001, 87) ,
aparte de reconocer la condicin de norma penal en blanco a este delito, nos
interesa porque aborda el problema de la compatibilidad entre la integracin
normativa y el principio de legalidad penal. En concreto se planteaba si los llamados
incrementos patrimoniales no justificados regulados en la normativa tributaria
cumplen el citado principio o es contrario a l o a otros principios ineludibles en el
rea penal. El TC estima que la aplicacin de ese concepto, que casi es una
presuncin de incremento, no se aparta ni del tenor literal de la misma, ni de las
pautas axiolgicas que emanan de la Constitucin, ni es irrazonable, constituyendo
una de las interpretaciones posibles de la legalidad.
12. Artculos 311 y ss.: delitos contra los derechos de los trabajadores :
fijmonos en el primero de ellos, que contiene el delito de imposicin de condiciones
laborales o de Seguridad Social lesivas a los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, o en el artculo
316 , referente a la omisin de medidas de seguridad e higiene con infraccin de
las normas de prevencin de riesgos laborales. Son ejemplos paradigmticos. As
lo reconoce para el artculo 316 el Auto del Tribunal Supremo nm. 2382/2001, de 6
de noviembre ( RJ 2001, 9829) . No lo es tanto el artculo 313 , que contiene el tipo
llamado de favorecimiento de la inmigracin clandestina, que hace necesario el
estudio previo de la inmigracin legal.
13. Artculo 319 : delito sobre la ordenacin del territorio : se refiere a
construcciones no autorizables, lo que obligar al estudio de normas urbansticas,
especialmente planes de urbanismo, cuyo quebranto exige el artculo 320 y utiliza
otros conceptos tcnicos de dicho mbito como suelo no urbanizable.
14. Artculo 321 y ss.: delitos sobre el patrimonio histrico : obsrvese cmo
el artculo 321 hace mencin de edificios singularmente protegidos por su inters
histrico, artstico.... Habr que averiguar la existencia de dicha proteccin y sus
condicionantes.
15. Artculo 325 : delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente :
la realizacin de vertidos, emisiones, etc. contraviniendo las Leyes u otras
disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente es otro ejemplo
clsico. Destaquemos la referencia a la remisin a reglamentos. En el artculo 330
se castigan los daos en elementos caractersticos de un espacio natural
protegido. Nos referiremos a este delito ms adelante.
Documento
6
16. Artculos 332 y ss.: delitos relativos a la proteccin de la flora y fauna: el
primero de los artculos citados contiene ya una referencia al trfico ilegal de
especies, pero el tipo en blanco por excelencia es el artculo 333 que castiga al que
introduzca o libere especies no autctonas contraviniendo las leyes o
disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna. De
singular importancia es tambin el artculo 334 , que se estudiar ms adelante.
17. Artculo 348 : fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o
comercializacin de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, txicas
o asfixiantes : se exige contravencin de las normas de seguridad establecidas.
18. Artculo 349 : manipulacin de organismos : caso similar al anterior.
19. Artculo 350 : excavaciones y construcciones con infraccin de las
normas de seguridad : caso similar al anterior.
20. Artculo 360 : despacho o suministro de sustancias nocivas sin cumplir
las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos .
21. Artculo 361 : expedicin o despacho de medicamentos deteriorados o
que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad
y eficacia .
22. Artculo 363 : manipulacin de alimentos : se requiere omisin o alteracin
de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o
composicin.
23. Artculo 364 : adulteracin con aditivos u otros agentes : se requiere que
no estn autorizados.
24. Artculos 368 y ss.: trfico de drogas : su inclusin en este catlogo es
dudosa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 marzo de 1997 ( RJ 1997, 1693) ,
con cita de la de 7 julio de 1995 ( RJ 1995, 5389) determina que un estudio
cuidadoso de la estructura normativa demuestra que el Cdigo no contiene una
norma penal en blanco, sino un tipo completo, aadiendo dicha sentencia del
Tribunal Supremo que por leyes penales en blanco se deben entender aquellas
que slo contienen una amenaza penal para la infraccin de otra norma a la cual
remiten. Es fcil comprobar que la infraccin del deber normativo sancionada se
encuentra ntegramente en esta disposicin, pues consiste en ejecutar actos de
cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o
poseerlas con aquellos fines, es decir, en una conducta que el texto del artculo 344
CP describe ntegramente sin referencia alguna a la infraccin de otra norma.
Ciertamente es frecuente que para establecer cules son las sustancias que se
deben considerar objeto de la accin, los precedentes de esta Sala se han referido,
por ejemplo, al Convenio de Naciones Unidas de 1961 ( RCL 1966, 733 y RCL
1967, 798) , como lo hace tambin la sentencia recurrida. Pero de ello no es
correcto deducir que, constituye una ley penal en blanco, pues tales convenios no
Documento
7
definen el deber cuya infraccin sanciona el artculo 344 CP, sino que clasifican, con
arreglo a criterios cientficos, las sustancias alcanzadas por la definicin de drogas
txicas, estupefacientes o psicotrpicos y, por lo tanto, no complementan el tipo
penal, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a
elementos normativos del tipo.... Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo
nm. 363/2001, de 7 de marzo ( RJ 2001, 1252) le reconoce esta naturaleza de ley
penal en blanco.
Obsrvese que se castiga el consumo ilegal de drogas. Se da por hecho,
entonces, que hay un consumo legal de drogas, que de alguna manera estar
regulado (uso mdico, por ejemplo).
Quizs sea un caso ms claro el artculo 371 , que sanciona la fabricacin,
transporte, distribucin, comercializacin o posesin de los llamados precursores.
Se cita expresamente la Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1988 ( RCL
1990, 2309) , pero las peculiaridades del tipo obligan tambin al estudio de normas
sobre fabricacin, transporte y suministro de sustancias. El tipo que sanciona los
precursores es expresamente calificado como ejemplo de tipo en blanco
porBERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio.
25. Artculo 379 : delito contra la seguridad del trfico por conduccin bajo
los efectos del alcohol : el Auto del Tribunal Constitucional nm. 205/1999, de 28
de julio ( RTC 1999, 205 AUTO) , niega expresamente que este delito, tan comn,
sea un tipo en blanco. No es infrecuente, sin embargo, referencias a la legislacin
viaria, muy especialmente a la normativa sobre la prctica de la prueba de
alcoholemia.
26. Artculo 403 : intrusismo : se castiga, como es sabido, al que realice actos
propios de una profesin sin poseer el ttulo acadmico, con valor oficial en Espaa
...de acuerdo con la legislacin vigente.... La Sentencia del Tribunal
Constitucional nm. 174/2000, de 26 junio ( RTC 2000, 174) , que resolva el
Recurso de Amparo nm. 547/1997, reconoce a este delito expresamente la
naturaleza de ley penal en blanco.
27. Artculo 405 : nombramientos ilegales : condena a quien realiza
nombramiento de autoridad o funcionario, ... sin que concurran los requisitos
legalmente establecidos para ello....
28. Artculo 409 : omisin del deber de perseguir delitos : resulta penado la
autoridad o funcionario que incurre en tal omisin, siempre que falte ... a la
obligacin de su cargo.... Luego habr que averiguar cules son tales obligaciones,
lo que conllevar un estudio de normas estatutarias.
29. Artculo 410 : desobediencia y denegacin de auxilio : se sanciona el
negarse a dar cumplimiento a resoluciones judiciales o administrativas, siempre que
estn dictadas ... dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de
las formalidades legales... En la mayora de los casos, vase como ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 697) , como se
Documento
8
poda suponer, la defensa se centra lgicamente en poner en tela de juicio la
legalidad de la sentencia u orden.
30. Artculo 441 : realizacin de actividad profesional o de asesoramiento :
este tipo, incluido en los delitos de negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios, castiga al que de ellos en asuntos en los que deba intervenir por razn
de su cargo y a la vez interviene como profesional privado, ... fuera de los casos
admitidos en las Leyes o Reglamentos....
31. Artculo 448 : prevaricacin judicial por negativa a juzgar : la negativa
hace hacerse so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley. O ...sin
alegar causa legal. Ello obligar fundamentalmente al estudio de las causas de
abstencin.
32. Artculo 455 : realizacin arbitraria del propio derecho : la arbitrariedad
reside en actuar ... fuera de las vas legales. La discusin se centrar en la
legitimidad o ilegitimidad de la actuacin y en la idoneidad de la relacin obligacional
(vase a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 [
RJ 2000, 3490] ).
33. Artculo 500 : detencin ilegal de miembro de las Cortes o de una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma : para la consideracin de la
ilegalidad, ser necesaria la aplicacin de los privilegios de inmunidad que se
recogen en la propia Constitucin, en los Estatutos de Autonoma o en los
Reglamentos de las respectivas cmaras legislativas.
34. Artculo 501 : inculpacin o procesamiento ilegal de miembro de las
Cortes o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma : caso similar
al anterior, con la diferencia de que lo que se incumple es el llamado privilegio de
inviolabilidad y el correspondiente deber de obtencin del suplicatorio.
35. Artculos 505 y ss.: usurpacin de atribuciones : se castiga, en diversas
formas, el incumplimiento del mbito competencial propio de rganos
administrativos y judiciales. Se trata por tanto de una obligada referencia al estudio
de las normas competenciales.
36. Artculo 527 : delito contra la Prestacin Social Sustitutoria (hoy en da
derogado por la Ley Orgnica 3/2002, de 22 de mayo ( RCL 2002, 1323) : castiga
(castigaba) al que dejare de presentarse ...sin causa justificada o dejare de
cumplir con el servicio ...sin justa causa. El problema entonces consiste en el
estudio de esa posible legalidad de la causa alegada, profundizndose entonces en
la legislacin especfica, hoy en da ya desaparecida.
37. Artculos 530 y ss.: autoridad o funcionario que acuerda, practica o
prolonga la privacin de libertad con violacin de los plazos y dems
garantas constitucionales o legales : es obligado el estudio del artculo 17 CE (
RCL 1978, 2836) , de los preceptos de la LECrim ( LEG 1882, 16) reguladores de
las medidas cautelares y de la legislacin penitenciaria.
Documento
9
38. Artculo 534 : entrada ilegal por funcionario en domicilio y registro de
papeles, documentos o efectos : se exige quebranto de las garantas
constitucionales o legales.
39. Artculos 535 y 536 : violacin de correspondencia por funcionario :
similar supuesto al anterior.
40. Artculo 538 : secuestro de publicaciones ilegal : similar supuesto al
anterior.
41. Artculo 539 : disolucin o suspensin ilegales de asociacin : se exige la
ausencia de previa resolucin judicial o causa legtima.
42. Artculo 540 : prohibicin o disolucin ilegales de reuniones : tambin se
exige que se acte fuera de los casos permitidos por las Leyes.
43. Artculo 541 : expropiacin ilegal : la legalidad vendr marcada por el
respeto a los requisitos legales, es decir la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 (
RCL 1954, 1848) .
44. Artculo 542 : impedir el ejercicio de otros derechos cvicos : castiga este
precepto a la autoridad o funcionario ...que, a sabiendas, impida a una persona el
ejercicio de otros derechos cvicos reconocidos por la Constitucin y las Leyes.
Funciona como una clusula de cierre, precepto residual o subsidiario de los
delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra los derechos individuales.
Pero, cabe precepto penal en blanco que de manera explcita contenga una
remisin tan amplia como ste? La jurisprudencia intenta delimitar el concepto de
derechos cvicos. En la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 249/1998, de 24 de
febrero ( RJ 1998, 1192) se alega por el condenado la interpretacin extensiva a la
que obliga este precepto. Lo que ocurra era que el caso era relativamente claro: un
Alcalde que impide injustificadamente la asistencia a un patronato municipal cultural
de uno de sus miembros.
45. Artculos 563 y ss.: tenencia ilcita de armas : ejemplo notorio de tipo penal
en blanco. Se castiga la tenencia de armas prohibidas, la modificacin de armas
reglamentadas o su tenencia sin licencia o permiso, la fabricacin y otras
conductas sobre armas o municiones no autorizados por las leyes, etc. Se
analizar especialmente, por ser uno de los casos ms importantes y problemticos.
46. Artculo 590 : provocar una declaracin de guerra contra Espaa por
parte de otra potencia o exponer a los espaoles a vejaciones o represalias :
se exige tal provocacin mediante la enigmtica expresin actos ilegales o que no
estn debidamente autorizados. No existe jurisprudencia sobre el tema. Mejor as.
47. Artculo 604 : delito contra el deber de cumplimiento del servicio militar
(al igual que el delito contra la Prestacin Social Sustitutoria, derogado por la Ley
Orgnica 3/2002, de 22 de mayo ( RCL 2002, 1323) : se exiga citacin legal y que
el incumplimiento no se basase en una causa justificada. La jurisprudencia,
Documento
10
numerosa y en ocasiones sorprendente, hoy en da carece de utilidad.
48. Artculo 605 : matar, causar lesiones o cometer cualquier delito contra
las personas contra el Jefe de otro Estado o persona internacionalmente
protegida : lgicamente, obliga al estudio de la normativa internacional pertinente,
lo mismo que el tipo siguiente del artculo 606 , referente a la violacin de la
inmunidad personal de altas autoridades extranjeras.
49. Artculo 608 : delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado : de los escassimos casos (el nico?) en el que el CP recoge
expresamente la legislacin a que se remite, en este caso a los Convenios I ( RCL
1952, 1184) , II ( RCL 1952, 1193) , III ( RCL 1952, 1251) y IV ( RCL 1952, 1244) de
Ginebra con sus Protocolos Adicionales I ( RCL 1989, 1646, 2189, 2197) y II, el
Convenio II de la Haya de 29 de julio de 1899.
50. Artculo 609 : maltrato o puesta en grave peligro de la vida, la salud o la
integridad de cualquier persona protegida : contiene, adems de la proteccin
legal internacional, una referencia a las normas mdicas generalmente
reconocidas.
51. Artculo 610 : uso de medios de combate prohibidos : ser necesario
conocer la legislacin, fundamentalmente internacional, sobre la materia.
52. Artculo 611 : destruccin o dao de buque o aeronave no militares : se
exige violacin de las normas del Derecho Internacional aplicables en los conflictos
armados.
53. Artculo 612 : uso indebido de signos protectores o distintivos o
emblemas reconocidos en los Tratados Internacionales : ejemplo de tipo penal
en blanco expreso.
54. Artculo 614 : actos contrarios a las prescripciones de los Tratados
internacionales en caso de conflicto armado : es un tipo en blanco demasiado
genrico y que raya en la vulneracin del principio de tipicidad.
55. Artculo 636 : realizar actividades sin seguro obligatorio de
responsabilidad civil : dicho seguro deber ser el exigido legalmente.
56. Artculo 637 : uso indebido de uniforme, traje, insignia o condecoracin
oficiales : ser necesario el estudio de la normativa que regule este uso con la
finalidad de determinar la licitud o ilicitud del mismo.
Algunos de estos artculos van a ser modificados, segn consta en el
Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre del Cdigo Penal , que modifica 160 de sus artculos. Sin
embargo, las modificaciones no afectan a la sustancia de los tipos citados. Quizs
convenga citar:
1. El futuro artculo 337 que, segn lo previsto, castigar a quien maltratare con
ensaamiento e injustificadamente a animales domsticos causando muerte o
Documento
11
lesiones graves. Es el concepto de animales domsticos lo que hace incompleto
al tipo y obliga al estudio de la normativa especfica.
2. El futuro artculo 607 bis , que considera como delito de lesa humanidad, entre
otras conductas, las que se realicen por razn de la pertenencia de la vctima a un
grupo o colectivo perseguido por motivos polticos, raciales ... u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho
Internacional.
3. El futuro artculo 632.1 , que castigar los daos causados a especie o
subespecie de flora amenazada o de sus propgulos, sin grave perjuicio para el
medio ambiente.... Es conducta que difiere del delito por la inexistencia de grave
perjuicio.
4. El futuro artculo 632.2 , que considera falta el maltrato a animales domsticos
si no se alcanzan los resultados que califican la conducta como de delito.
5. Derogacin de la falta contra el orden pblico por conduccin sin seguro.
3. Clasificacin de los tipos penales en blanco
Usando un criterio formal, de redaccin de los tipos:
Tipos penales en blanco expresos : son aquellos que incorporan elementos
extrapenales, que aparecen claramente en la propia redaccin del delito: delito
contra los derechos de los trabajadores, por imposicin de condiciones laborales o
de Seguridad Social lesivas o expedicin o despacho de medicamentos
deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su
composicin, estabilidad y eficacia.
Tipos penales en blanco implcitos : la incorporacin de estos elementos se
produce de una manera menos perfecta y advertible: tenencia de armas prohibidas
(uno de los ejemplos ms tratados), delito contra el deber de cumplimiento del
servicio militar y otros.
Usando un criterio material, sobre la naturaleza de los elementos que se
incorporan el tipo:
Tipos penales en blanco con incorporacin de elementos jurdicos : como
el delito societario por impedir el ejercicio de los derechos de los socios o los delitos
contra la hacienda pblica. Podramos tambin distinguir las distintas reas de
donde provienen:
civil (como la estafa por doble venta),
mercantil (ciertas formas de insolvencias punibles),
administrativo (edificaciones en suelos no urbanizables, concepto de funcionario
o de dominio pblico),
Documento
12
laboral (delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo, contratacin de mano
de obra ilegal),
internacional ( art. 605 : matar o causar lesiones a persona internacionalmente
protegida; art. 608 : delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado)
procesal (prevaricacin judicial omisiva por negativa a juzgar sin alegar causa
legal, la estafa procesal),
fiscal (delito fiscal en general).
Tipos penales en blanco con incorporacin de elementos no jurdicos :
como el delito ecolgico, manipulacin de alimentos, engorde de ganado con
sustancias nocivas y otros. La diferencia con los anteriores es que no slo es
necesario el estudio de la normativa que rigen las distintas reas o actividades a las
que se refiere, sino que se mezclan con la anterior normativa conceptos y relaciones
ajenas al mbito jurdico, lo que obliga, en muchas ocasiones a la participacin en
los procesos judiciales, de personas con conocimientos especializados.
Usando tambin un criterio material, pero fijando la atencin en si la remisin se
hace a una norma o a una aplicacin de la misma:
Tipos penales con incorporacin de elementos directamente normativos :
son los ms frecuentes y obligan al intrprete al estudio de ciertas normativas. En
Lecciones de Derecho Penal, Parte General. , se distingue entre tipos en blanco con
remisin a normativa con rango de ley y tipos en blanco con remisin a normativa
con rango reglamentario. La Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 120/1998,
de 15 de junio ( RTC 1998, 120) resolva el Recurso de Amparo nm. 2826/1994,
que versaba sobre un caso de contrabando de especies protegidas. Un Juzgado de
lo Penal de Barcelona dict Sentencia por la que absolva a los despus
demandantes de amparo, entre otros motivos, por la imposibilidad de complementar
el tipo penal aplicable con leyes autonmicas, con disposiciones de rango inferior a
la Ley Orgnica o con normas de carcter administrativo. Recurri en apelacin el
Ministerio Fiscal, que fue estimado por la Audiencia Provincial. El Tribunal
Constitucional interpret la Ley Orgnica de Contrabando 7/1982, de 13 de julio (
RCL 1982, 2029) , posteriormente derogada por la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre ( RCL 1995, 3328) , de Reprensin del Contrabando, en su artculo 3.2 b)
, conforme al cual eran artculos o gneros prohibidos todos los que por razones
de higiene, seguridad u otra causa cualquiera hayan sido comprendidos o se
comprendan expresamente con disposicin de rango de Ley. Y resolvi que tanto
la normativa comunitaria europea como la autonmica son capaces de cumplir con
la exigencia de reserva de ley.
Tipos penales con incorporacin de elementos no normativos: su
consideracin como tipos en blanco es dudosa. Obligan a analizar, ms que una
normativa, un caso concreto y su legalidad o validez. Dejo a su criterio los
siguientes supuestos: expropiacin ilegal, nombramiento ilegal de funcionario,
Documento
13
acordar, practicar o prolongar la privacin de libertad de un detenido, preso o
sentenciado, matrimonios ilegales.
Atendiendo a la funcin que el elemento normativo extrapenal cumple en el tipo,
podemos distinguir entre:
TIPOS PENALES INTEGRADOS : el elemento normativo extrapenal integra,
completa el tipo penal. Son la mayora.
Tipos penales interpretados : el elemento normativo extrapenal slo sirve
como cauce interpretativo del tipo penal. Son mucho ms difciles de descubrir. Y
requieren un esfuerzo muy superior. En los tipos penales integrados, basta con
sumar el tipo penal y el elemento normativo externo, para encontrar la norma
completa. En estos, no. Cuando el delito contra los derechos de los trabajadores,
por ejemplo, se exige vulneracin de la normativa laboral, o de seguridad e higiene,
el intrprete penal se tiene que preocupar si, con anterioridad al delito existe una
ilegalidad laboral.
4. Requisitos
Siguiendo a la Sentencia del TS de 22 de enero de 2001 ( RJ 2001, 458) ,
podemos establecer los siguientes:
a) que el reenvo normativo sea expreso . Ya hemos visto, sin embargo, como
no siempre es clara la redaccin de estos tipos: la tenencia de armas prohibidas es
unnimemente aceptada como tal y en absoluto el tipo contiene una remisin
expresa.
b) que est justificado en razn de la naturaleza del bien jurdico protegido
por la norma penal. No sin ciertas dudas, opino que se refiere a la coincidencia del
bien jurdico a proteger y su regulacin en otros mbitos (el derecho laboral y el
delito contra la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho internacional y el delito
de favorecimiento de la inmigracin clandestina, etc.)
c) que la norma penal, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial
de la prohibicin . Sera inaceptable, por incumplimiento del principio de tipicidad,
en el que luego nos introduciremos con ms profundidad, que la remisin a la norma
extrapenal sea total. Un tipo que renunciase a cualquiera de los anteriores
elementos no sera un verdadero tipo penal. Entendemos sin embargo que un tipo
del tenor siguiente: El que realizase la conducta descrita en el artculo ... de la ley...
ser castigado con la pena... sera quizs inconveniente, pero no inconstitucional
por incumplimiento del principio de legalidad-tipicidad.
d) que se satisfaga la exigencia de certeza , es decir, que se d la suficiente
concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se
remite, resultando de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo con
la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada. En realidad,
Documento
14
es una repeticin del anterior requisito. Para su estudio es conveniente observar la
Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 62/1994, de 28 de febrero ( RTC 1994,
62) , que resolva el Recurso de Amparo nm. 1720/1991 en un caso de delito
ecolgico. Estableca que el artculo 347 bis del Cdigo Penal ( RCL 1995, 3170 y
RCL 1996, 777) se refiere al CP anterior rene los requisitos de lex praevia,
certa y scripta, exigidos constitucionalmente, puesto que formula una remisin
expresa y completa a normas especficas y define el ncleo esencial de la conducta
prohibida (provocar o realizar emisiones o vertidos que pongan en peligro grave la
salud o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, etc.)
remitindose solamente para completar el tipo a una circunstancia, la de que
aquellos actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio
ambiente, con lo que queda definido asimismo de modo suficiente este elemento,
consistente en una infraccin administrativa de normas que tengan aquella
finalidad. Esto ltimo enlaza ya con el punto siguiente.
5. El Principio de legalidad penal
Es obvio que la existencia misma de las normas penales en blanco conlleva
problemas relacionados fundamentalmente con el principio de legalidad (traducido
en principio de tipicidad en la esfera penal) y con el de reserva de ley.
Siguiendo a la Sentencia del TC de 5 de julio de 1990 ( RTC 1990, 127) , el
artculo 25.1 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) , que consagra el derecho
fundamental incorporado a la regla nullum crimen nulla poena sine lege, o derecho
a la legalidad penal, comprende una doble garanta : por una parte, de carcter
formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuacin
punitiva del Estado en los bienes jurdicos de los ciudadanos, que exige el rango
necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de previsin de
las correspondientes sanciones, que en el mbito penal estricto, que es del que se
trata en el presente supuesto, debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e,
incluso, respecto de las penas privativas de libertad, de ley orgnica; por otra,
referida a la seguridad a la prohibicin que comporta la necesidad de la
predeterminacin normativa de las conductas y sus penas a travs de una
tipificacin precisa dotada de la suficiente concrecin en la descripcin que
incorpora. En definitiva... el principio de legalidad penal implica, al menos, la
existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley
describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Aade que las
exigencias expuestas no suponen que slo resulte constitucionalmente admisible la
redaccin descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho
penalmente ilcitos. Por el contrario, es posible la incorporacin al tipo de elementos
y es conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y
aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco.
Ya dentro del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) esa doble exigencia
tambin se hace presente al consagrar el artculo 1 el mismo principio de legalidad
(No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o
Documento
15
falta por ley anterior a su perpetracin), el artculo 2 , junto con la irretroactividad
(No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley)
y el artculo 10 el principio de tipicidad (Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley).
Evidentemente, las referencias que la Constitucin o el CP hace a la ley no se
circunscriben exclusivamente al CP, sino a cualquier ley. Es patente la existencia de
leyes penales especiales, como la de control de cambios, la de contrabando y otras.
Pero las exigencias expuestas no suponen que slo resulte constitucionalmente
admisible la redaccin descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de
hecho penalmente ilcitos. Por el contrario, es posible la incorporacin al tipo de
elementos normativos y es conciliable con los postulados constitucionales la
utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco (
Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982 [ RTC 1982, 62] ).
Ahora bien, es necesario poner unos lmites a la relativa falta de plenitud de las
normas penales en blanco. La Sentencia del TC de 30 de marzo de 1981 ( RTC
1981, 8) estableci que el principio de legalidad penal, contenido en el artculo 25.1
de la Constitucin, exige que la tipificacin del delito y la fijacin de la pena se
hagan por norma legal y que la eventual extincin o modificacin del tipo, o la
alteracin de la pena, han de realizarse asimismo por norma de igual rango
legislativo. Luego, en numerosas ocasiones, el Tribunal ha ido perfilando el
alcance de esta exigencia del principio como concrecin del Estado de Derecho en
el mbito del Derecho Penal.
Con referencia al principio de reserva de ley , y de Ley Orgnica, son dos las
vas para predicarlo de las normas penales:
el artculo 81 CE, que exige tal ley cualificada, entre otros supuestos, para
aquellas leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas,
el artculo 17 , sobre libertad y seguridad, definitivamente el derecho ms
afectado por las normas penales. Obsrvese, no obstante, cmo el prrafo 1 de
este artculo admite la privacin de libertad con la observancia de lo establecido en
este artculo y en los casos y en la forma previstos en la Ley, no haciendo
referencia expresa a la necesidad de Ley Orgnica. Siguiendo una interpretacin
literal, ni siquiera los Decretos Legislativos o los Decretos-leyes podran comprender
tipos delictivos.
Siguiendo aCONDE-PUMPIDO, la doctrina mayoritaria entiende que las leyes
penales, al incidir en el desarrollo de los derechos fundamentales como la libertad,
el ejercicio de derechos polticos, en cuanto los limitan, privan o restringen, as
como al afectar al honor del condenado, deben tener siempre rango de orgnicas.
Cita a autores comoARROYO, BOLX, GIMBERNAT, MUOZ CONDE, y algunos
ms. Por el contrario, menciona que otros, comoRODRGUEZ DEVESA y MIR
PUIG, considerando que no siempre la ley penal, al establecer la pena, afecta a un
Documento
16
derecho fundamental (como ocurra con la privacin de la nacionalidad, o la
reprensin, y ocurre hoy con la privacin del permiso de conducir o la inhabilitacin
especial para profesin u oficio, determinan en esos casos la suficiencia de la ley
ordinaria). Podramos plantearnos la problemtica de la pena de multa: en s no
acarrea privacin o limitacin de la libertad, pero s el arresto sustitutorio en caso de
impago.
Parece conveniente, adoptando una posicin garantista, extender el principio de
reserva de ley, y el de Ley Orgnica, al mximo.
El TC ha seguido una idea semejante, que puede observarse en la Sentencia de
11 de noviembre de 1986 ( RTC 1986, 140) , citada por la de 14 julio de 1987 ( RTC
1987, 122) , que declara inconstitucionales ciertos preceptos de la Ley 40/1979, de
10 de diciembre ( RCL 1979, 2939) , de Control de Cambios, ley de rango ordinario,
que contemplaba diversos ilcitos penales en esa concreta materia. El argumento
del Ministerio Fiscal de que el derecho a la libertad recogido en el artculo 17.1 del
Texto Constitucional protege a sus titulares no frente a toda privacin de libertad por
parte de los poderes pblicos, sino nicamente a las situaciones de privacin de
libertad anteriores a la imposicin de una condena penal, esto es, a las situaciones
de detencin preventiva y prisin provisional, y no as a casos como el presente en
que la privacin de libertad viene determinada con carcter definitivo y no
provisional o cautelar por una condena penal en sentencia firme, este argumento,
decamos, es imaginativo, pero incierto, pues el artculo de la Carta Magna es obvio
comprende un derecho genrico de libertad, no concretado al momento referido.
El citar ahora leyes especiales, como la anterior ya derogada relativa al Control de
Cambios, es til, pues el problema se plantea de manera parecida con las normas
penales en blanco. Efectivamente, encontramos como el CP, innecesario decir qu
norma de Ley Orgnica, contiene tipos penales en blanco que remiten a normas de
inferior categora: leyes ordinarias o, incluso, reglamentos. As, por ejemplo, el delito
fiscal exige un cuidadoso estudio de la normativa fiscal, fundamentalmente de la Ley
General Tributaria, ley de naturaleza ordinaria. Y en el caso de la tenencia de
armas, es necesario analizar el Reglamento de Armas, norma reglamentaria (y en el
caso de imprudencias cometidas con vehculos a motor, y en los delitos contra la
salud pblica por manipulaciones de alimentos o de medicamentos, etc.). Alguien
podra pensar que esto vulnera el principio de reserva de ley y, el cualificado de ley
orgnica. Pero no es as: el cumplimiento de la exigencia de tal rango de ley viene
producido por el CP del que, no lo olvidemos, las restantes normas no sirven ms
que de complemento, integracin e interpretacin. Si esto es as, es decir, el tipo en
blanco cumple los requisitos anteriormente mencionados, el respeto al principio
consagrado en el artculo 81 CE es absoluto. Podemos citar nuevamente la
Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 120/1998, de 15 de junio ( RTC 1998,
120) , segn la cual no existe una reserva de ley orgnica para el complemento de
las leyes penales en blanco. Reiteradamente hemos sealado, adems, que la
reserva de ley que rige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de
que stas contengan remisiones a los reglamentos administrativos, pero s que tales
Documento
17
remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente
subordinada a la Ley, pues esto ltimo supondra degradar la garanta esencial que
el principio de reserva de Ley entraa, como forma de asegurar que la regulacin de
los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente
de la voluntad de sus representantes.
Continuando con la misma idea, la Sentencia del TC de 16 de septiembre de
1992 ( RTC 1992, 118) , la exigencia de Ley Orgnica en la definicin de los tipos
penales no puede referirse a una agotadora comprensin de todos los detalles o
aspectos concretos que juegan algn papel en la aplicacin de la norma penal. En
la citada sentencia se declara la inconstitucionalidad del prrafo 3 de la Ley
39/1981, de 28 de octubre ( RCL 1981, 2697) , por la que se regula el uso de la
bandera de Espaa y el de otras banderas y enseas, que determinaba que los
ultrajes y ofensas a la bandera espaola se consideraban siempre como cometidas
con publicidad a los efectos de lo dispuesto en el artculo 123 del CP/1973 ( RCL
1973, 2255) que, a su vez, castigaba los ultrajes a la Nacin espaola, al
sentimiento de su unidad, al Estado o su forma poltica, smbolos y emblemas,
imponiendo la pena segn se cometiese el hecho con o sin publicidad. La
inconstitucionalidad se produce al considerarse vulnerado el principio de reserva de
ley orgnica, pues la ley citada, de rango ordinario, no sirve para complementar la
Ley Orgnica, el CP, sino que supone una ampliacin del tipo agravado del artculo
123 CP, al incluir en el mismo un supuesto adicional no contenido en el precepto
penal. En efecto, la Ley cuestionada no se limita tan slo a imponer un deber de
publicidad que coincida con el mbito de la proteccin penal que ya exista para
casos indefinidos, sino que tambin y a los efectos ahora planteados, establece la
fictio legis de que los ultrajes y ofensas a la bandera de Espaa se considerarn
siempre como cometidos con publicidad a los efectos agravatorios previstos en el
artculo 123 del Cdigo Penal. En este sentido, es preciso distinguir, de un lado, el
deber de publicidad de la bandera nacional y otras banderas y enseas que se
deriva de la Ley 39/1981, y la publicidad de los ultrajes y ofensas a las que se
refiere la modalidad agravada del artculo 123 del Cdigo Penal, de otro, puesto que
una cosa es el deber de publicidad y ostentacin de las banderas y otra distinta la
publicidad en la comisin de los actos de ultraje y ofensa a las banderas.
6. El principio de non bis in idem
El denominado principio non bis in idem, si bien no aparece expresamente
reconocido en el Texto Constitucional, de acuerdo con reiterada jurisprudencia
constitucional, ha de estimarse comprendido en su artculo 25.1 , en cuanto
integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda ntima,
segnDE LAMO, Jaime, y segn la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 454/2002,
de 11 marzo ( RJ 2002, 4598) , ha de considerarse ntimamente unido a los
principios de legalidad y tipicidad de las infracciones del artculo 25, habindolo
vinculado alguna resolucin de esta Sala Segunda al derecho a un proceso con
todas las garantas del artculo 24.2 . Cita esta Sentencia el artculo 14.7 del Pacto
Documento
18
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( RCL 1977, 893) , que dispone que
nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el
procedimiento penal de cada pas. En la legislacin procesal tiene su concrecin
en la institucin de la cosa juzgada, prevista como artculo de previo
pronunciamiento en el artculo 666 de la LECrim ( LEG 1882, 16) y que, aunque se
considere de orden procesal, puede ser discutida en casacin al tratarse en realidad
de un instrumento para hacer valer la eficacia real del principio constitucional antes
expresado.
El non bis in idem supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado
del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el mbito de
las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la
compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los
que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y
fundamento que segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige
este principio para ser apreciado.
Tiene inters ahora el tratarlo, pues es una de las consecuencias de la
incorporacin de elementos normativos de otras reas jurdicas que toda ley penal
en blanco conlleva.
La Sentencia del Tribunal Supremo nm. 572/2002, de 2 abril ( RJ 2002, 4940) ,
entiende que la sancin impuesta a una abogada, secretaria municipal interina, en
la va administrativa, no impide la sancin penal por el delito de falsedad cometido
por funcionario, pues, aparte de la infraccin penal, existi una vulneracin de los
deberes de la acusada por el cargo que desempeaba al haber utilizado el sello del
ayuntamiento y su servicio de fax en esta conducta que estamos examinando. La
presencia de un inters doblemente protegido hace compatibles ambas sanciones.
Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 177/1999, de 11
octubre ( RTC 1999, 177) , constituye un caso polmico, ya que anula las
Sentencias condenatorias dictadas por el Juzgado de lo Penal y la dictada en
apelacin, confirmatoria de la anterior, en un caso de un vertido contaminante a un
afluente del ro Bess, conducta que ya haba sido sancionada administrativamente.
Las sentencias impugnadas constatan la vulneracin material del non bis in idem,
pero entienden ineludible la ulterior imposicin de pena en aplicacin de la indicada
regla de prevalencia. Tan es as que, para evitar el resultado del doble gravamen o
reproche punitivo, la sentencia del Juzgado de lo Penal, ratificada en apelacin,
comput, como absorbible, la multa administrativa firme ya satisfecha. El Tribunal
Constitucional otorg el amparo, con voto particular en contra de dos Magistrados,
por entender que el derecho a la legalidad penal y la prohibicin de la doble
incriminacin comprende el derecho del ciudadano a que si ya se ha actuado una
potestad, en este caso la administrativa, no cabe la actuacin de una segunda de
forma redundante, no obstando el hecho de que la administracin hubiera debido
suspender el expediente sancionador si, como era fcil, hubiera advertido que la
conducta tambin era constitutiva de infraccin penal. Las crticas que han llovido a
Documento
19
esta sentencia (y de las que se hace eco, por ejemplo la Sentencia de la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Salamanca nm. 48/2001, de 6 junio ( ARP 2001, 658)
, son comprensibles, pues legitima la intromisin de la administracin sancionadora
en el mbito de los Tribunales penales.
Por citar otro ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nm.
30/2002, de 10 julio ( PROV 2002, 261069) resuelve de modo acorde a la postura
tradicional, y hace compatibles la sancin administrativa a un interno en centro
penitenciario por posesin de droga, con la pena por delito. Y cita de modo expreso
una previsin legal sobre la solucin del problema: el propio Reglamento
Penitenciario en conexin con la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional
establece en el artculo 232.4 que aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos
de delito podrn ser tambin sancionados disciplinariamente cuando el fundamento
de la sancin sea la seguridad y el buen orden regimental.
7. La prejudicialidad
Otra de las consecuencias casi inevitables, cuando de tipos penales en blanco se
refiere, es la posibilidad de planteamiento de cuestiones prejudiciales, pues la
sentencia, sea condenatoria o absolutoria, exigir, en estos casos, del estudio y
decisin sobre cuestiones no penales. No siempre ocurrir que sea necesario esto.
Siguiendo aORBANEJA, para que exista cuestin prejudicial en el proceso penal
se requiere una materia distinta de la penal y antecedente de ella que por s sola
pudiera formar el objeto de una declaracin jurisdiccional. El hecho de que en el
delito de hurto se hable de cosas muebles, no conlleva el planteamiento de una
cuestin prejudicial, pues el artculo 335 del CC ( LEG 1889, 27) da la definicin
para cualquier intrprete, no slo para el civil.
La LECrim ( LEG 1882, 16) dedica a la regulacin de las cuestiones prejudiciales
los artculos 3 a 7 . El primero de estos artculos establece la norma general de que
el juez penal extiende su competencia a resolver, para slo el efecto de la
represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con
motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan
ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su
separacin. En este caso nos encontramos ante las cuestiones prejudiciales no
devolutivas , en las que se basta el juez penal para su decisin, aunque sus
efectos no traspasen el mbito jurisdiccional penal con eficacia de cosa juzgada, por
lo que cabe un planteamiento posterior en la va civil o administrativa. Tambin en el
artculo 6 se recoge una cuestin prejudicial no devolutiva: cuando se refiera al
derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real ...cuando tales
derechos aparezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de
posesin.
Estaremos ante una cuestin prejudicial devolutiva , y por tanto de modo
previo a la intervencin penal se requerir una decisin en la va que corresponde,
si la cuestin prejudicial es determinante de la culpabilidad o de la inocencia. En
Documento
20
este caso del artculo 5 , se suspender el procedimiento hasta que se resuelva por
quien corresponda, si bien el juez puede fijar un plazo que no exceda de 2 meses
para que las partes acudan al otro orden jurisdiccional. Nos encontramos ante las
que se suelen llamar cuestiones prejudiciales devolutivas relativas. Las
cuestiones devolutivas absolutas son aquellas en las que siempre tendr que
intervenir la otra jurisdiccin, y se dar esto en el caso del artculo 5: cuando se trate
de la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil. En este caso se
deferir la cuestin al orden civil y su decisin vincular al juez penal.
Se trata de un rgimen ciertamente escaso. Surgen diversas preguntas sin
contestar: quin puede interponerlas? Pueden plantearse de oficio? Qu
tramitacin tiene que seguirse? Son cuestiones que ha ido perfilando la
jurisprudencia, y que aqu no tienen cabida.
Nosotros nos centraremos en lo que nos atae, es decir, en la relacin tipo penal
en blanco-cuestin prejudicial, lo que conlleva a mi juicio, el intentar delimitar
cundo la presencia del elemento normativo extrapenal, por resultar condicionante
de la sentencia penal, obliga al planteamiento de la cuestin, bien sea en forma
devolutiva o no devolutiva. Es cuestin que incide en el derecho a la tutela judicial
efectiva, como se aprecia en la Sentencia del Tribunal Constitucional nm.
278/2000, de 27 noviembre ( RTC 2000, 278) , que no estim el recurso de amparo
por vulneracin de dicho derecho por no haberse accedido a la suspensin del juicio
y apertura de la correspondiente cuestin prejudicial devolutiva civil en un caso de
apropiacin indebida y estafa.
Es necesario saber tambin que el artculo 10 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578,
2635) determina que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional
podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente. No obstante, la
existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la
debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta determinar la
suspensin del procedimiento mientras aqulla no sea resuelta por los rganos
penales a quienes corresponda.... La Sentencia del Tribunal Supremo nm.
1570/2002, de 27 septiembre ( RJ 2002, 8847) , que cita la de 24 de julio de 2001 (
RJ 2001, 7720) , considera que este precepto de la LOPJ deroga tcitamente, por
ser ley posterior, el artculo 4 de la LECrim. El razonamiento que aporta es el
siguiente: el CP regula muchos tipos delictivos con bienes jurdicos de esencial
relevancia social, encontrndose plagado elementos normativos extrapenales. Cita
como ejemplos los delitos ambientales, delitos urbansticos, delitos societarios,
delitos fiscales, delitos de prevaricacin u otros contra la administracin pblica,
insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, en una
enumeracin meramente ejemplificativa. En estos casos, opina, la tutela penal
quedara vaca de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen
resolver, como regla general, las cuestiones jurdicas de otra naturaleza necesarias
para la constatacin de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una
interpretacin amplia de lo prevenido en el citado artculo 4 de la LECrim impedira
prcticamente el enjuiciamiento autnomo de los referidos tipos delictivos, pues en
Documento
21
todos ellos la determinacin de la concurrencia de alguno de los elementos
integrantes del tipo y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado
dependen de la previa valoracin, resolucin o interpretacin de una cuestin
jurdica de naturaleza extrapenal. La segunda de las sentencias citadas
anteriormente establece que el anlisis de la prctica jurisdiccional penal y de la
propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido
en el artculo 10.1 de la LOPJ en detrimento de lo anteriormente establecido por el
artculo 4 de la LECrim, atendiendo a la generalizada inadmisin en la prctica de
las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas (ver, entre la
jurisprudencia reciente, la sentencia de 22 de marzo de 2001 [ RJ 2001, 1357] ,
caso escuchas del CESID, la sentencia de 28 de marzo de 2001 [ RJ 2001, 751] ,
caso Urralburu, la sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre [ RJ 2000, 9271] ,
sobre delito fiscal, la sentencia 1772/2000 de 14 de noviembre [ RJ 2000, 9294] ,
sobre delito de prevaricacin, en un supuesto en el que se pretenda plantear
cuestin prejudicial devolutiva a resolver por los Tribunales de lo
Contencioso-Administrativo sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo
integrador de la prevaricacin, la sentencia 1274/2000, de 10 de julio [ RJ 2000,
5678] , en un delito de apropiacin indebida, en el que se pretenda plantear una
cuestin prejudicial devolutiva civil sobre la naturaleza del ttulo o contrato en virtud
del cual se haba recibido la mercanca objeto de apropiacin, etc.).
En la misma lnea se cita la Sentencia 2059/2001, de 20 de octubre ( RJ 2002,
939) . Se trata en esta resolucin de un caso interesante: se acusa por apropiacin
indebida a pareja de hecho que retiene para s de la totalidad de un premio del
cupn de la ONCE, por valor de 205.000.000 de ptas. La Audiencia Provincial
absolvi ( ARP 1999, 3168) con el argumento que no le era de su competencia la
decisin sobre el rgimen econmico matrimonial que regulaba la unin de hecho.
El Tribunal Supremo casa la sentencia y condena por el citado delito de apropiacin
indebida. Estima que el tribunal de instancia debi proceder a decidir sobre la
problemtica civil del rgimen econmico matrimonial aplicable. Y estim que le era
aplicable el de gananciales, con lo que al denunciante le corresponda la mitad del
premio y a la acusada la condena por apropiacin. LECrim y, en suma, las
cuestiones prejudiciales son no devolutivas, correspondiendo el pronunciamiento a
ellos mismos.
En contra de esta opinin, puede consultarse a RODRGUEZ RAMOS, Luis:
Cuestin prejudicial devolutiva, conflicto de competencia y derecho al juez
predeterminado por la Ley. (Actualizacin de la prejudicialidad en el proceso penal),
publicada en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 285 (BIB 1997\169).
La conclusin que puede extraerse es que los tribunales penales, en aplicacin el
artculo 10 LOPJ, extienden su competencia a mayores reas de las que pudieran
inferirse del artculo 4 y ss. de la LECrim, de modo que la casi totalidad de las
cuestiones prejudiciales sern no devolutivas.
8. Casos ms importantes
Documento
22
A continuacin estudiamos los tipos penales en blanco ms interesantes.
Advertimos que el estudio de estos tipos no es completo. Unicamente se analizan
en su faceta de tipos incompletos, tipos en blanco y las consecuencias que ello
conllevan. Son los delitos de tenencia ilcita de armas, el delito ecolgico y el delito
contra la flora y la fauna.
El delito de tenencia ilcita de armas se considera tradicionalmente un tipo en
blanco por las referencias que se hacen al concepto de arma prohibida, arma
reglamentada o arma no reglamentada. Sobre los conceptos generales de este
delito, vase por don CALVETE MORN, Toms: El delito de tenencia ilcita de
armas en el Cdigo Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). publicado
en Repertorio de Jurisprudencia nm. 6/2000 (BIB 2000\14).
La regulacin de la tenencia de armas, segn la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de
febrero ( RCL 1992, 421) , de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, se har por la
Administracin del Estado, que establecer los requisitos y condiciones de la
fabricacin, comercio, tenencia y uso de armas. En uso de esta facultad, existe el
Reglamento de Armas, Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ( RCL 1993, 788) .
El artculo 4 del Reglamento de Armas contiene la enumeracin de las armas
prohibidas, del siguiente tenor: se prohbe la fabricacin, importacin, circulacin,
publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus
imitaciones:
a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las
caractersticas de fabricacin u origen de otras armas, sin la reglamentaria
autorizacin de modelo o prototipo.
b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o
mecanismos, para alojar pistolas u otras armas.
...
h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato,
con o sin pas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y
xiriquetes, as como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para
la integridad fsica de las persona..
El problema reside precisamente en esta ltima expresin (...as como
cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad fsica
de las personas) pues obliga al juzgador a aplicar una analoga in malam
partem, proscrita en Derecho Penal ( art. 4.1 CP. Las leyes penales no se
aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas). Por ello,
diversas sentencias absuelven a acusados por este delito en caso de armas
similares a las enumeradas en el artculo 4 antes transcrito, pero no iguales:
Sentencias de la Audiencia Provincial de Girona 234/2000, de 22 de mayo ( PROV
2000, 213551) , en un caso de spray, y de la misma Audiencia Provincial, Sentencia
100/2001, de 20 de septiembre ( PROV 2001, 322695) , en un caso de arma
Documento
23
contundente de fabricacin casera. Tambin podemos citar la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Almera nm. 43/2001, de 9 febrero ( ARP 2001, 166) , en
un caso de un machete de 14,5 cm de hoja y la de la Audiencia Provincial de Madrid
nm. 899/2002, de 2 octubre ( ARP 2002, 770) , en un caso similar.
Todas estas sentencias de la jurisprudencia de menores son tributarias de la del
Tribunal Supremo. En efecto, ste en las Sentencias nm. 1587/1998, de 21
diciembre ( RJ 1998, 9801) y en la nm. 1541/1999, de 28 octubre ( RJ 1999, 8370)
consideran a este precepto como un caso de analoga en contra del reo, y lo
inaplican por incumplir el requisito de lex certa, al que anteriormente hemos
hecho referencia.
Sobre el delito ecolgico , refirindonos al tipo ms comn recogido en el artculo
325 , consistente en la realizacin directa o indirecta de emisiones, vertidos,
radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas
terrestres, martimas o subterrneas, contraviniendo las Leyes u otras
disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente. He ah, la
consideracin de la norma ajena como elemento objetivo del tipo. Es uno de los
ejemplos en que se admite la remisin a normas de rango inferior a la ley. Siguiendo
la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 442/2000, de 13 marzo ( RJ 2000, 3315) ,
un caso de vertidos indirectos de lo extrado de una fosa sptica, con grave afeccin
zona de marisqueo, la expresin debera ser ms concreta pero, en cualquier caso,
se exige la existencia de una disposicin protectora del medio ambiente que se viole
por la actuacin del acusado. En ese caso, se trataba de la Ley 22\1988, de 28 de
julio, de Costas ( RCL 1988, 1642) . Trataba el recurrente de sortear la aplicabilidad
de esta disposicin como integradora del tipo penal aduciendo que la Ley de Costas
prohbe exclusivamente los vertidos directos, pero no los indirectos, sealando que
en el caso presente realizar un vertido a un colector que desagua en una ra,
constituira un vertido indirecto no prohibido por la mencionada Ley. Pero esta
alegacin no puede ser acogida: en primer lugar porque la norma no contiene la
distincin que cita el recurrente; en ninguno de los preceptos que regulan esta
materia se diferencia entre vertidos directos o indirectos y, por consiguiente, donde
la ley no distingue no se puede distinguir. No es extrao el intentar sortear la
aplicacin de la ley penal mediante la aagaza de buscar, en la ley extrapenal,
argumentos de los que se carecen sin salirse del CP. Esto conlleva la ventaja del
posible desconocimiento por parte del juez de leyes de mbitos que le son ajenos.
Es plausible el intento de los abogados de ser cientficos, e incluso tratan de aplicar
criterios cientficos a las normas penales, como ocurre en la Sentencia del Tribunal
Supremo nm. 2298/2001, de 4 diciembre ( RJ 2002, 1252) en la que se alude a los
llamados cursos causales no verificables, para referirse a la prueba de hechos no
susceptibles de demostracin cientfico-natural. Se cita otra sentencia anterior muy
famosa, la del Caso de la colza ( RJ 1992, 6783) . La demostracin propia del
derecho, la certeza con que los hechos son entendidos por el juzgador, es distinta
de la cientfico-natural, en el sentido de que no supone una certeza matemtica y
una verificabilidad excluyente de la posibilidad en contrario. Para el derecho penal,
Documento
24
aun rigiendo la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo, basta una
demostracin racional, mucho ms intensa, sin duda, que las meras sospechas,
pero dando un margen de probabilidad que en la ciencia no cabe.
Pero, sin duda, la novedad ms importante en la materia, la reciente Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 ( PROV 2003, 41002) , que, por
primera vez en Espaa, condena a un empresario de hostelera, titular de una sala
de fiestas, como autor responsable de un delito ecolgico por contaminacin
acstica . Esta sentencia, confirma la de la Audiencia Provincial de Palencia ( ARP
2000, 2659) . Es importante tratar aqu esta sentencia por dos motivos: primero por
la propia importancia intrnseca de la materia y su novedad y, segundo, por la
profundidad con que analiza la problemtica de los tipos penales en blanco, en
especial, la expresin antes comentada del artculo 325 de contraviniendo las
Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente.
Siguiendo a esta importantsima sentencia, las posturas doctrinales son varias:
una posicin minoritaria opone disposicin general a disposicin especial, en el
sentido de excluir las normas dictadas para sectores especficos (contaminacin del
aire, del agua, etc.),
otros, igualmente minoritarios enfrentan la disposicin general con la autonmica
o local, lo que supone desconocer las competencias de las Comunidades
Autnomas,
otros, con mejor criterio, enfrentan la disposicin de carcter general a aquella
que se refiere a una actuacin administrativa singular, dictada para la resolucin de
un caso particular.
Se adopta esta ltima teora, como era de prever, y se completa, admitiendo la
remisin a:
las leyes estatales,
las leyes autonmicas, incidiendo en el principio de competencia : el Derecho
Penal, a pesar de ser, obviamente, una competencia estatal de las llamadas
exclusivas, por referirlo expresamente el artculo 149.1.6 de la Constitucin, al
admitir la existencia de las leyes penales en blanco, se ve obligado a admitir que
leyes autonmicas que versan sobre materias no penales, adquieran esta
naturaleza (por va indirecta), cuando una ley penal estatal las recoge como
elemento objetivo del injusto. No podra ser de otra manera, visto el marco
competencial actual, en el que, sin ir ms lejos, materias como el medio ambiente,
estn ms en manos de las Comunidades Autnomas, que del Estado. Es curioso,
pero con la intervencin legislativa de las autonomas en la legislacin penal, va
indirecta de las normas penales en blanco, se retorna al origen histrico de estas
normas y que hemos indicado en el inicio de la exposicin. Puede consultarse a
estos efectos la Sentencia del Tribunal Constitucional 102\1995, de 26 de junio (
RTC 1995, 102) ,
Documento
25
los reglamentos municipales (el medio ambiente es de competencia municipal
segn la Ley de Bases del Rgimen Local),
la normativa europea: a estos efectos, la sentencia que estamos observando,
distingue entre Reglamentos y Directivas. Los primeros, son equiparables a las
leyes: el artculo 189 del Tratado de la CEE ( LCEur 1986, 8) dispone que el
Reglamento tendr valor general. Ser obligatorio en todas sus partes y
directamente aplicable a cada uno de los Estados miembros. En consecuencia, las
normas de proteccin ambiental dictadas por la Comunidad Europea con rango de
Reglamento pueden integrar el tipo penal del delito ecolgico, incluyndose en la
remisin que ste efecta a las disposiciones de carcter general. Pero en cuanto a
las Directivas, el Tribunal de Luxemburgo declar que las Directivas de la
Comunidad no pueden por s mismas, es decir, sin transponerse al derecho interno
mediante leyes u otra normativa de distinto rango, determinar o agravar la
responsabilidad penal, es decir, no puede tomarse en consideracin su infraccin
como elemento del tipo penal por no estar dirigidas directamente a los ciudadanos
sino a los Estados miembros (art. 189 del Tratado de Roma). Sin embargo, existen
autores, y lo que es peor, jurisprudencia comunitaria en contra. Pensemos en que
un Estado, que todava no ha traducido a su derecho una Directiva, y que por tanto
est incumpliendo un deber comunitario, estara ejerciendo el ius puniendi en
contra de un ciudadano de ese Estado, eludiendo el principio de legalidad. Se
admite la aplicacin directa frente al Estado incumplidor pero no frente al particular (
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Pretore di Salo, de
11 de junio de 1987 [ TJCE 1987, 91] ).
Evidentemente, muy relacionado con el tipo anterior, nos encontramos con los
delitos relativos a la proteccin de la flora y fauna ( arts. 332 y ss.), que
castigan, entre otras conductas, los atentados a especies o subespecies de flora
amenazada, la introduccin de especies de flora o fauna no autctona, de modo que
perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes o disposiciones de
carcter general protectoras de las especies de flora o fauna, la caza o pesca de
especies de fauna amenazadas, tambin contraviniendo las Leyes o disposiciones
de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre (con pena
agravada en caso de especies catalogadas en peligro de extincin). Son dos las
formas en que se produce la creacin del tipo penal en blanco:
bien exigiendo la contravencin de normativa reguladora de la flora o fauna,
bien exigiendo que las especies perjudicadas estn clasificadas como
amenazadas o en peligro de extincin.
Un caso llamativo lo constituye la Sentencia del Tribunal Supremo nm.
2227/2001, de 29 noviembre ( RJ 2002, 949 ), que versaba sobre la aplicacin del
artculo 334, atentados contra especies de fauna amenazadas, que sanciona la
caza o pesca de especies amenazadas y la realizacin de actividades que impidan
o dificulten su reproduccin o migracin, contraviniendo las Leyes o disposiciones
de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o
Documento
26
trafique con ellas o con sus restos. El caso consista en la punibilidad de la cra de
ejemplares de halcones peregrinos, lo que no constituye caza, ni tampoco, aunque
de modo menos seguro, conducta que directamente impida su reproduccin o
migracin. Pero en la normativa especfica interfiere de una manera singular: en
primer lugar, la Ley de Represin del Contrabando, 12/1995, de 12 de diciembre (
RCL 1995, 3328) , s considera delito de contrabando realizar, sin cumplir con los
requisitos legalmente establecidos, operaciones de importacin, exportacin,
comercio, tenencia , o circulacin de especmenes de fauna y flora silvestres y sus
partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de
marzo de 1973 ( RCL 1986, 2457) , y en el Reglamento (CEE) nmero 3626/1982,
del Consejo, de 3-12 de 1982 ( LCEur 1982, 649) , pero dicha normativa especial no
es aplicable puesto que no consta la introduccin ilegal en Espaa de las cras
intervenidas; en segundo lugar la Ley 4/1989, de 27 de marzo ( RCL 1989, 660) , de
Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre tambin
prohbe la posesin, trfico y comercio de ejemplares vivos o muertos o de sus
restos, incluyendo el comercio exterior, en relacin a los animales silvestres
clasificados, como es el caso. Surge, inmediatamente, la cuestin: puede este
precepto de la norma extrapenal, integrar el anterior precepto penal y, por tanto,
entender tambin punible la tenencia de estas especies? La respuesta, dirigida por
el principio de tipicidad es clara: no. Y as se afirma en la citada sentencia, sin
perjuicio de que considere el hecho punible como tentativa, en la medida en que la
cra de estas aves, sin duda, tena una finalidad de trfico.
Otra sentencia que merece cita es la Sentencia del Tribunal Supremo nm.
829/1999, de 19 mayo ( RJ 1999, 3827) en la que se acusa por el delito de caza de
especie amenazada, en un caso de requisa, entre las piezas de caza cobradas, de
un ejemplar de pico picapinos (dendrocopos major), ave perteneciente a una
especie incluida como de inters especial en el Catlogo Nacional de Especies
Amenazadas regulado por RD 439/1990 de 30 de marzo ( RCL 1990, 765) . Se
hace necesario en el caso el anlisis de la Ley 4/1989, de 27 de marzo ( RCL 1989,
660) , de Conservacin de las Especies Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres y
de las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo, integradas, entre
otras, por el citado RD 439/1990. Intentando ser breve: el artculo 29 de la citada ley
clasifica a las especies, subespecies o poblaciones:
a) en peligro de extincin, reservada para aquellas especies cuya supervivencia
es poco probable si los factores causales de su actual situacin siguen actuando;
b) sensibles a la alteracin de su hbitat, especies cuyo hbitat caracterstico
est particularmente amenazado, en grave regresin, fraccionado o muy limitado;
c) vulnerables, referida a aquellas que corren el riesgo de pasar a las categoras
anteriores en un futuro inmediato si los factores adversos que actan sobre ellas no
son corregidos; y
d) de inters especial, en la que se podrn incluir las que, sin estar contempladas
en ninguna de las precedentes, sean merecedoras de una atencin particular en
Documento
27
funcin de su valor cientfico, ecolgico, cultural, o por su singularidad. Figura
catalogado el pico picapinos como perteneciente a una especie de inters
especial.
Es suficiente esa catalogacin para aplicar el artculo 334 , considerando a esta
especie como amenazada ? Otra vez la respuesta ha de ser negativa, en
cumplimiento del principio de legalidad penal. Entiende esta Sala que la mera
inclusin formal en un determinado catlogo no es suficiente para declarar
conformado el ilcito penal si no concurre la debida constatacin de que el animal de
que se trate forma parte de una especie efectiva y objetivamente amenazada. De lo
contrario, como con algunas gotas de sorna destaca la doctrina, nos encontraramos
con que cazar algn ejemplar de las cinco especies de sapos, diez especies de
lagartijas, nueve de culebras, veintiuno de murcilagos o cinco de ranas, seran
constitutivos de un delito sancionable con hasta dos aos de prisin. Frase esta
ltima de dudosa sensibilidad medioambiental. Las mismas conclusiones aplica la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, nm. 198/2002, de 11 abril ( ARP
2002, 494) , en un caso en el que la especie era un gato monts.
En conclusin: la norma penal en blanco vuelve a suponer un problema de
anlisis del cumplimiento del principio de legalidad.
Bibliografa:
1. ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso y MUOZ CUESTA, Javier: Manual de
Derecho Penal. Introduccin. La Ley Penal. La pena .
2. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y
OTROS: Parte General. Lecciones de Derecho Penal .
3. PRIETO RODRGUEZ, Javier Ignacio: El delito de trfico y consumo de drogas
en el ordenamiento jurdico penal espaol. .
4. HIGUERA GUIMER, Juan Felipe: El delito de coacciones. .
5. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio: El delito de tenencia ilcita de armas de
fuego. .
6. ROJO TORRECILLA, Eduardo (coordinador): Delitos contra los derechos de
los trabajadores y contra la seguridad social. .
7. HEINZ MATTES: Problemas de derecho administrativo. (traduccin
deRODRGUEZ DEVESA, Jos Mara).
8. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor, ALMAGRO
NOSETE, Jos y C. D., Valentn: Derecho Procesal. Proceso Penal t. II.
9. Bufete HERMOSILLA, Ramn: Los delitos societarios en el Cdigo Penal de
1995. .
10. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido: Derecho Penal. .
Documento
28