TS Revelación de Secretos, Tráfico de Influencias PDF

Id Cendoj: 28079120002001101532
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid
Seccin: 0
N de Recurso: 1052/2000
N de Resolucin: 1335/2001
Procedimiento: RECURSO DE CASACIN
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Tipo de Resolucin: Sentencia
Resumen:
- Revelacin de secretos, trficodeinfluencias
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil uno.
En los recursos de casacin por quebrantamiento de forma, infraccin de ley e infraccin de precepto
constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Cosme , Humberto , Ramn y Carlos
Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin Primera, que les conden
por delitos de revelacin de secretos, trfico de influencias , cohecho y falsificacin de documento
mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
Diego Ramos Gancedo, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes
representados por los Procuradores Sra. Martnez Villoslada respecto a Cosme ; Sr. Rosch Nadal respecto
a Humberto y Sra. Montes Agust respecto a Ramn y Carlos Miguel , siendo parte recurrida la Junta de
Andaluca, representada por el Letrado de dicha Junta.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin n 17 de Sevilla inco procedimiento abreviado con el n 63 de 1.997
contra Cosme , Humberto , Ramn , Carlos Miguel y otro, y una vez concluso, lo remiti a la Audiencia
Provincial de Sevilla, Seccin Primera, que con fecha 29 de diciembre de 1.999, dict sentencia que
contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 1991 se redact el Proyecto
de Obras de Desdoblamiento de la CN-321 desde el Puerto de las Pedrizas a Salinas, dentro del Plan de
Obras Pblicas seguida por la Junta de Andaluca, que previa supervisin con fecha 4 de octubre fue
aprobado por resolucin del Consejero de Obras Pblicas de la referida Junta, D. Jess , acusado en este
procedimiento, mayor de edad y sin antecedentes penales, el da 7 de octubre de 1.991. Por acuerdo de 6
de noviembre del mismo ao, se inicia el expediente administrativo para su ejecucin, mediante el
procedimiento de "concurso con admisin previa", en el que con fecha 13 de noviembre de 1.991 y segn
Resolucin de la Direccin General de Carreteras se acuerda el inmediato anuncio de la convocatoria para
la contratacin de las correspondientes obras, lo que se lleva a cabo, publicndose en el BOJA (n 112 de
24/12/91) Diario Oficial de la CE (n 5242 de 21/12/91) y BOE (n 14 de 16/1/92), sealndose en la
convocatoria que el precio estimativo del presupuesto de la contrata era de 3.674.617.204 ptas., sin
especificacin del pago de anualidades y con plazos de presentacin de proposiciones hasta el 17/2/92, y
de ejecucin de la obra de 24 meses. De conformidad con las normas aplicables, y de acuerdo con el Pliego
de Condiciones Generales, se suceden los siguientes hechos en el expediente: a) El da 21/2/92, se rene
la Mesa de Contratacin constituida por D. Daro , como Presidente, D Mara Virtudes como Secretaria, y
como vocales, D Camila , D. Ernesto y D Frida , que procede a la apertura de los Sobres nmero 1
(documentacin administrativa, acreditativa de la capacidad y personalidad del licitador, que determina la
clusula 6.1.1. del Pliego de Clusulas Administrativas Particulares especficas de la Obra); y del sobre
nmero 2 (oferta tcnica, segn los criterios objetivos para la admisin previa con los documentos
sealados en la clusula 6.1.2, del citado Pliego). Tras el examen de la documentacin expuesta, se
concedi un plazo para subsanar errores y omisiones, cumplido el cual, el da 2 de marzo, la Mesa se rene
de nuevo valorando definitivamente la documentacin, procedindose, en acto pblico a la apertura del
sobre nmero 3 (proposicin econmica), dndose lectura de los licitadores admitidos y de los excluidos, sin
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que se formulara protesta o reclamacin alguna, resultando 32 las empresas concursantes que se redujeron
a 31, por haber presentado una de ellas la proposicin fuera de plazo, y 63 las ofertas, ya que hubo
empresas que presentaron una Oferta Base y distintas variantes tcnicas con modificaciones al proyecto
inicialmente elaborado por la Administracin en unos casos, o de tipo econmico que se limitaban a formular
su costo de ejecucin. Las entidades DIRECCION002 y SACYR, en el sobre nmero 2, y Ferrovial, en el
sobre nmero 3, introdujeron, las denominadas variantes financieras, por las que diferan el pago respecto
de las certificaciones anuales de obra, dentro del plazo contractual de ejecucin de 24 meses. b) Las 63
ofertas, presentadas y admitidas, que integraban el expediente completo, se remitieron por la Mesa de
Contratacin, a la Direccin General de Carreteras, que inmediatamente las hizo llegar al Servicio de
Construccin, integrado por los mismos funcionarios tcnicos que iban ms tarde a componer la Comisin
Tcnica, D. Carlos Mara , D. Mauricio y D. Juan Enrique , para que, adelantando su estudio a cuando
fuesen nombrados pudieran trasladar a la Mesa de Contratacin la Memoria Tcnica con indicacin de la
terna de las empresas mejor puntuadas. Dicho estudio, an cuando se haban ofertado variantes
financieras, se limit a valorar las ofertas tcnicas y propuestas econmicas, sin considerar aqullas, que
contenan adelantamiento de obra y pagos posteriores o aplazados. Puntuando de CERO A SEIS PUNTOS
las "ofertas tcnicas y econmicas", result con la mayor puntuacin la empresa AGROMAN en su variante
5, con 6 puntos en la tcnica y 6 puntos en la econmica (2.572.232.000 ptas.), totalizando 12 puntos,
seguida de otras 12 ofertas que obtuvieron 11 puntos, entre ellas la Oferta Base de DIRECCION002 , con 5
en la tcnica, y 6 en la econmica (2.568.189.964 ptas.). Seis ofertas se calificaron con 10 puntos. Cinco
ofertas obtuvieron 9 puntos; entre ellas la variante 8 de DIRECCION002 (que sera la adjudicataria), con 5
puntos en la tcnica y 4 en la econmica (2.854.810.106 ptas.). La sola diferencia entre sta y la oferta base
de DIRECCION002 , resida en el precio, cuyo incremento se justificaba en el aplazamiento de su pago en
tres anualidades: en 1.992, 10.000.000 ptas.; en 1.993, 750.000.000 ptas. y 2.094.810.106 ptas. en 1.994.
Las empresas FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, por
aquellas fechas en trmite de fusin, concurrieron con 6 ofertas, 5 la primera y 1 la segunda, resultando
esta ltima calificada con 11 puntos, 5 en la tcnica y 6 en la econmica (2.582.230.143 ptas.) y con 9
puntos la oferta base de FOMENTO, 5 en la tcnica y 4 en la econmica (2.771.763.756 ptas.). c) Los
referidos estudios y valoraciones se llevaron a cabo durante los meses de marzo y abril de 1.992, durante
los que el Director General de Carreteras, tambin acusado D. Humberto , mayor de edad y sin
antecedentes penales, tena puntual informacin al despachar con l en diferentes ocasiones D. Carlos
Mara , que despus sera el Presidente de la Comisin Tcnica. d) El da 5 de mayo, el Director General D.
Humberto , se reuni con el Consejero D. Jess , informando a ste del resultado de los estudios de las
ofertas tcnicas y econmicas, y sometiendo a su consideracin el nombre de 4 empresas que, a su juicio,
podran ser las idneas, a saber, FOCSA (11 puntos -5 en la tcnica y 6 en la econmica-), DIRECCION002
(11 puntos: 5+6), Emilio (10 puntos: 4+6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3+4), sin someter a la consideracin del Sr.
Jess la variante 5 de AGROMAN (12 puntos: 6+6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueron
calificadas con 11 puntos. En dicha reunin el citado Consejero se decant a favor de la empresa
DIRECCION002 , atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la misma
en otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los tcnicos
valoraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa de
Contratacin, junto con las ofertas tcnicas y econmicas, y de que se reuniera con el Delegado Regional
de DIRECCION002 , D. Luis Mara para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir,
manteniendo los plazos de ejecucin (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del ao 1.994, por
mitad entre dicho ao y el 1.995), lo que materialmente supona diferir el pago un ao ms y dividirlo
prcticamente en 3 partes (1993-750.000.000 ptas; 1.994-1.047.000.000 ptas. y 1.995-1.047.000.000). El
Sr. Luis Mara , al carecer de facultades para ello, traslad la propuesta del Director General, a D. Ramn ,
Presidente del Consejo de Administracin de DIRECCION002 , tambin acusado, mayor de edad y sin
antecedentes penales, quien la acept.
e) Al mismo tiempo, y nombrada la Comisin Tcnica por el Director General de Carreteras, el da 11
de mayo de 1.992, que integran como Presidente, D. Carlos Mara , como Secretario, D. Mauricio y, como
vocal, D. Juan Enrique , se redacta por aqulla el informe definitivo con fecha 22 de mayo, en el que
manteniendo las iniciales puntuaciones tcnicas y econmicas, se punta, adems, por indicacin del
Director General, la variable financiera sugerida por el Sr. Consejero, valorando las proposiones de las
empresas a diferir el pago de las anualidades previstas, respetando el plazo de ejecucin (lo que se conoce
como anticipacin o adelantamiento de obra), con puntuacin de 0 a 6. As, se concede 1 punto ms a la
oferta de Ferrovial, 5 puntos ms a las variantes 8, 9, 10 y 11 de DIRECCION002 , y 6 a la de SACYR.
Las dems empresas que no ofertaron condiciones financieras no obtuvieron puntuacin por este concepto.
Con ello la Comisin Tcnica propone que el adjudicatario a determinar por el Organo de Contratacin,
salga de la terna siguiente: - DIRECCION002 , variante octava, 14 puntos (5+4+5). - SACYR, variante
segunda, 13 puntos (6+1+6). - AGROMAN, variante quinta, 12 puntos (6+6+0). f) Trasladado el anterior
informe por la Comisin Tcnica a la Mesa de Contratacin el citado da 22 sta hace suya la terna
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propuesta el da 2 de junio, seleccionando el Sr. Consejero de Obras Pblicas y Transportes,
provisionalmente la oferta del concurso con trmite de admisin previa para la obra "Desdoblamiento de la
CN-321, desde el puerto de las Pedrizas a Salinas", de la empresa DIRECCION006 . ( DIRECCION002 )
POR UN IMPORTE DE 2.854.810.106 PTAS. (es la variante 8 presentada) el da 3/6/92. En el mismo da,
por Fax, se comunic a dicha entidad que haba sido seleccionada provisionalmente para la ejecucin de la
obra citada. El da 25 de junio se remiti el expediente para fiscalizacin al Interventor Delegado de la
Consejera de Obras Pblicas. g) El da 21 de julio de 1.992, informado D. Jess por D. Humberto , de
hechos acaecidos, que se relataran en las ordinales siguientes, ordena la paralizacin del expediente y que
se remita al Viceconsejero, lo que se efecta el da siguiente 22, en que fue devuelto por el Interventor
Delegado a quien haba sido remitido para su fiscalizacin, sin que lo hubiese efectuado hasta la fecha. Se
dio traslado a la Secretara General Tcnica para dictamen por los Servicios Jurdicos acerca de dejar sin
efecto la resolucin de 3/6/92, que se emite el 29 de septiembre siguiente en sentido afirmativo, dado su
carcter de instrumental, y por tanto provisional, en tanto se otorgara el contrato, en razn a la modalidad
del sistema de adjudicacin elegida, "Concurso con trmite de admisin previa", dejndose sin efecto la
resolucin de adjudicacin. Y as, en el expediente, clave 1-MA-161, la Consejera de Obras Pblicas y
Transportes de la Junta de Andaluca dicta resolucin el da 12 de abril de 1993 declarando desierto el
concurso, la cual recurrida por la entidad DIRECCION007 . (antes DIRECCION002 ) se confirma por
sentencia de fecha 25/9/96, de la Seccin 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con
sede en Sevilla, recurso nmero 166/93 (folios 344 y s.s., del rollo 8326/98, del presente procedimiento).
SEGUNDO.- En fechas no concretadas, anteriores a Febrero de 1.992, sobre el mes de septiembre de
1.991, el acusado D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, vena concertado con otra
persona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecido durante su tramitacin, el
da 9 de noviembre de 1.998, a fin de obtener beneficios econmicos cobrando comisiones a las empresas
que resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promova la Consejera de Obras
Pblicas y Transportes de la Junta de Andaluca, donde ejerca el cargo de Director General de Carreteras
desde el ao 1991, su hermano D. Humberto , para lo cual simulaban ejercer una decisiva influencia en las
decisiones de dicho Organismo, a travs de sus mximos responsables, determinante de las adjudicaciones
que dependeran de la aceptacin o no del pago de la comisin para lo que alegaban estar facultados para
conseguirlas o impedirlas. Para ello, D. Cosme , instigado por esa otra persona conocedora de su precaria
situacin econmica en su condicin de acreedor suyo por varios millones de pesetas, en sus frecuentes
reuniones con su hermano D. Humberto , intentaba obtener informaciones precisas sobre el trmite de los
diferentes expedientes seguidos en la referida Direccin General, y sobre todo, de las mejores opciones de
las empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todo ello al margen de buscar cualquier otro medio que
les facilitase los datos tendentes a conocer cuantas vicisitudes se iban produciendo a lo largo del proceso
de adjudicacin, especialmente las relacionadas con los informes tcnicos que se iban emitiendo una vez
abiertas las plicas de los concursos, y que iban concretando el cupo de las empresas con mayores
posibilidades para aprovechar esas primicias informativas en sus actividades de presin. As, en relacin
con el expediente a que se ha hecho mencin en el ordinal precedente, sobre OBRAS DE
DESDOBLAMIENTO DE LA CN-321 DESDE EL PUERTO DE LAS PEDRIZAS A SALINAS, y tras
negociaciones con responsables de la entidad FOCSA que en el curso del expediente apareca con
mayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General, present al Consejero en su
reunin de 5 de mayo de 1.992 (martes), modifican su estrategia, al recibir D. Cosme informacin puntual de
su hermano en el sentido que el Consejero haba optado por la empresa DIRECCION002 y le haba
indicado a D. Humberto la conveniencia de entrevistarse con el Director Regional de la misma, D. Luis Mara
, para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen las ofertas financieras no tenidas
en cuenta por la Comisin Tcnica, sabedor de que con esa puntuacin la citada empresa DIRECCION006 .
conseguira una posicin de privilegio para la adjudicacin de las obras. Dicha informacin, recibida de
primera mano, por D. Cosme , es transmitida por ste a su socio, quien de forma inmediata contacta con D.
Ramn , Presidente del Consejo de Administracin de DIRECCION002 , a quien ofrece su mediacin, para
con su influencia en la Consejera de Obras Pblicas, obtener la adjudicacin de las referidas obras,
logrando con ste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria, pagara una comisin resultante de
aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%, incrementado en el 10% de esta ltima
cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Aadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisin de la
que se abonara el 50% a Cosme y su socio, por mitad, no habindose podido esclarecer en este
procedimiento el destino, a favor de persona fsica o jurdica, del otro 50% de la comisin convenida, ni si el
mismo lleg a ser abonado. A cuenta de la citada comisin, ha resultado acreditado que la entidad
DIRECCION002 , por rdenes de D. Ramn abon al Sr. Benito , la cantidad de 25.315.000 ptas., mediante
el libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a 500.000 ptas., que reintegr los das 11, 12
y 16 de junio, de la cuenta corriente n. NUM000 , que la empresa tena abierta en la Sucursal del Banco
Urquijo, del Paseo de la Castellana-46 en Madrid. Dicho pago, no controvertido, se pretende justificar por la
defensa de los Sres. Ramn y Carlos Miguel , como correspondiente a un contrato privado de fecha 1 de
junio de 1.992, de opcin de compra concedida a DIRECCION002 por D. Benito , sobre un local de su
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propiedad de 340 m., situado en la planta baja del Edificio conocido como DIRECCION003 , sito en la calle
DIRECCION004 n NUM001 , esquina a la de Jimnez de Cisneros de Sevilla, cuyo precio se fij en la
citada cantidad, que habra de devolverse si en el plazo de 6 meses desde la fecha del contrato
DIRECCION002 modificaba su voluntad de no ejercitar la opcin concedida o descontarse del precio de
compra que se haba fijado en 150.000.000, en el caso de ejercitarse la opcin. Asimismo, consta como el
da 14 de julio de 1.992 DIRECCION002 , por rdenes del Sr. Ramn , abon al citado D. Benito , otros
28.000.000 de ptas. de los que ste entreg a D. Cosme 24 millones, quien el da siguiente a las 3.30 horas,
fue detenido al regresar a Sevilla con 22 millones al haber dispuesto de los 2 millones restantes para la
adquisicin de un vehculo todo-terreno.
Dicho abono, pretende justificarlo la defensa como remuneracin a una alegada vinculacin
laboral-mercantil del Sr. Benito como colaborador directo del Sr. Ramn , siendo su cometido bsicamente
la puntual informacin de la situacin del mercado inmobiliario en la zona de Andaluca, localizacin de
suelo urbanizable y relaciones con promotores/inversores, singularmente en orden a colaboracin, gestin
inmediata para obtener la invitacin a concursos, ya fuesen de iniciativa pblica o privada, seguimiento de
las iniciativas impulsadas por organismos oficiales, informacin sobre actividades de empresas de la
competencia, presencia y ofertas de las mismas a obras de cualquier naturaleza, seguimiento del nivel de
implantacin de DIRECCION002 en la zona respecto de otras constructoras, y, en definitiva, informacin
sectorial de carcter general. Consta de las actuaciones, adems, que de la citada cuenta del BANCO
URQUIJO, se libraron hasta 277 talones (por importe inferior a 500.000 ptas. todos ellos) por una suma
ascendente de 127.801.530 ptas. desde las fechas 8/5/92 a 31/7/92, que la entidad DIRECCION002 refleja
en los extractos de su contabilidad en las que llama CAJA-2 (inversiones) y CAJA-3 (pagos especiales por
autorizacin de su Presidente Sr. Ramn ), siendo de destacar que esta ltima aperturada el 1/1/92 con un
saldo de 103.328 ptas., inicia un movimiento millonario con los ingresos antes referidos el da 8/5/92, y la
primera se nutre igualmente desde el 9/1/92 con importantes sumas, hasta alcanzar la cantidad de
94.317.407 ptas., sin otros movimientos hasta que el da 19/8/92 se inicia su ingreso en diferentes entidades
bancarias. De cuanto antecede resulta que D. Ramn orden directamente que, con cargo a
DIRECCION002 , se abonar al Sr. Benito , para que ste, a su vez, lo trasladase en todo o en parte a las
personas o entidades con incidencia directa en la adjudicacin de la obra a la que se ha hecho mencin en
el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la conviccin de que tal adjudicacin de la obra estaba
condicionada a dicho pago y no se obtendra sin l, al margen de las ofertas que pudieran hacer otras
empresas, incluso si stas fueran ms ventajosas para la Administracin, y que tal pago sera, por tanto,
determinante para la adjudicacin definitiva. El pago se llev efectivamente a cabo y para darle una
cobertura formal en la contabilidad de DIRECCION002 , D. Carlos Miguel , tambin acusado, mayor de edad
y sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que responda y con la finalidad de ocultarla, se
puso de acuerdo con el asesor del Sr. Benito , no acusado en esta causa, pese al conocimiento de los
hechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurdicos a los que se ha hecho
referencia (opcin de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llev a cabo de modo que,
conforme a sus instrucciones, Benito proporcion los documentos que le solicitaban para justificar el pago,
en la forma antes relatada, que, adems, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de los
propios acusados. No se ha acreditado la existencia de la relacin laboral- mercantil Sr. Benito con
DIRECCION002 , ni la realidad del contrato de opcin de compra invocado, que justificase el cobro de la
cantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000
ptas. abonados. TERCERO.- Tras la detencin de D. Cosme , y para justificar el pago de los 28 millones de
pesetas que se le ocuparon, D. Ramn Y Carlos Miguel , en concierto con el SR. Benito , presentaron al
prestar sus declaraciones las facturas 3 y 4 (folios 1063 y 1061), con sus correspondientes recibs (folios
1064 y 1062), de fechas 10 de julio de 1992 las primeras y 14 de julio los segundos, en las cuales se
reflejaban las cantidades de 14.820.180 ptas. (F. 1063) y de 13.179.820 ptas. (F-1061) en concepto de
remuneracin al tal citado SR. Benito , por asesoramiento en la presentacin y seguimiento en la oferta de
obras correspondientes al perodo a 30/6/92 y gratificacin complementaria, respectivamente. Igualmente se
ha aportado un documento privado de fecha 1/6/92, en el que se pretende fundamentar el contrato de
opcin de compra referido. La firma correspondiente al SR. Benito que aparece en el documento al folio
1063 (factura n 3) no ha sido estampada por ste, sin que se haya acreditado la persona que
materialmente la imiti.
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y
condenamos a D. Humberto , como autor responsable de un delito de revelacin de secretos, ya definido,
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AO DE
SUSPENSIN DE CARGO PUBLICO, y a la pena de MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL PTAS
(150.000 ptas.), con arresto sustitutorio de tres das para caso de impago, y al abono de la 1/5 partes de las
costas causadas. Debemos condenar y condenamos a D. Cosme , como autor responsable de un delito de
trfico de influencias , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
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responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, y al pago de 1/15 parte de las
costas causadas. Debemos condenar y condenamos a D. Ramn , como autor responsable de un delito de
cohecho y otro delito de falsificacin de documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES DE ARRESTO
MAYOR y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PTAS (110.000.000 ptas.) con tres meses de arresto
sustitutorio para caso de impago, por el primero, y UN AO DE PRISION CON MULTA DE DOCE MESES Y
CUOTA DIARIA DE CINCO MIL PESETAS (5.000 ptas.), con la responsabilidad personal subsidiaria
legalmente prevista, por el segundo, y al pago de 2/15 partes de las costas causadas. Debemos condenar y
condenamos a D. Carlos Miguel , como autor responsable de un delito de cohecho, como encubridor, y otro
de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a las penas de CIEN MIL PESETAS DE MULTA (100.000 ptas.) y CATORCE
MILLONES DE PESETAS DE MULTA (14.000.000 ptas.), con tres y quince das, respectivamente, de
arresto sustitutorio para caso de impago, por el primer delito, y OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE
SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE CINCO MIL PESETAS (5.000 ptas.), con la consiguiente
responsabilidad personal legalmente prevista por el segundo, y al pago de 2/15 partes de las costas
causadas. Las costas no incluirn las devengadas por las acusaciones populares. Se absuelve a D. Jess
de los delitos de cohecho y prevaricacin por lo que vena acusado, declarndose de oficio 2/15 partes de
las costas causadas. Se absuelve a D. Humberto , de los delitos de cohecho y trfico de influencias de
que vena acusado, declarndose de oficio 2/15 partes de las costas causadas. Se absuelve a D. Cosme ,
de uno de los delitos de trfico de influencias por el que vena acusado, declarndose de oficio 1/15 parte
de las costas causadas. Se absuelve a D. Ramn y a D. Carlos Miguel de los delitos de presentacin en
juicio de documento mercantil falso y del delito de trfico de influencias de que se les acusaba,
declarndose de oficio 3/15 partes de las costas causadas. Se decreta el comiso de los VEINTIDOS
MILLONES DE PESETAS (22.000.000 ptas.) que le fueron intervenidos a D. Cosme , a los que se dar el
destino legal y reglamentariamente previsto. Djese sin efecto las medidas cautelares adoptadas que
puedan afectar a los pronunciamientos absolutorios. A los condenados, en su caso, para el cumplimiento de
las penas privativas de libertad, le ser de abono el tiempo en que, por razn de esta causa, estuvieron
privados de libertad. En las piezas separadas de responsabilidad civil se ratifican los autos por los que se
declar la solvencia de algunos acusados, debiendo continuarse la tramitacin de las piezas
correspondientes a D. Humberto y a D. Cosme .
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recursos de casacin por quebrantamiento de
forma, infraccin de ley e infraccin de precepto constitucional, por los acusados Cosme , Humberto ,
Ramn y Carlos Miguel , que se tuvieron pr anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente
rollo y formalizndose el recurso.
4.- I.- El recurso interpuesto por la representacin del acusado Cosme , lo bas en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infraccin de ley, al amparo del nmero 1 del artculo 849 L.E.Cr.,
por indebida aplicacin del artculo 404 bis "c" del derogado Cdigo Penal, por cuanto el tipo no contempla
la conducta de ofrecimiento de influencias acerca de autoridad o funcionario no crebles por el ofertado;
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr., por existir en los hechos
probados una grave incomprensin y/o contradiccin, entre la narracin de los hechos y la calificacin
jurdica de los mismos; Tercero.- Por infraccin de precepto constitucional. Recurso de casacin que se
interpone al amparo del artculo 5.4 L.O.P.J. por vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de
inocencia, recogido en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola; Cuarto.- Por infraccin de precepto
constitucional. Recurso de casacin que se interpone al amparo del artculo 5.4 L.O.P.J. por vulneracin del
derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, recogido en el artculo 24.1 de la Constitucin
Espaola, en relacin al artculo 9.3 del mismo cuerpo legal; Quinto.- Por infraccin de precepto
constitucional. Recurso de casacin que se interpone al amparo del artculo 5.4 de la L.O.P.J. por
vulneracin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artculo 18.3 de la
Constitucin Espaola; Sexto.- Por infraccin de precepto constitucional. Recurso de casacin que se
interpone al amparo del artculo 5.4 L.O.P.J. por vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas, recogido en el artculo 24.2 de nuestra Constitucin en relacin al artculo 6.1 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos.
II.- El recurso interpuesto por la representacin del acusado Humberto , lo bas en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en
el art. 5.4 L.O.P.J. por entender que el procedimiento con la sentencia que ha puesto fin al mismo vulnera
los arts. 93, 10.2, 14, 24.1 y 24.2 de la Constitucin Espaola en relacin con el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el art. 2.1 del Protocolo n 7 del Convenio Europeo de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales dados respectivamente en Nueva York el 16 de
diciembre de 1.966 y en Roma el 4 de noviembre de 1.950; Segundo.- Por infraccin de precepto
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constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haberse infringido los arts. 24.1 y
24.2 de la Constitucin Espaola en relacin con los arts. 1 y 9 de dicha Carta Magna, todo ello en relacin
con los artculos 266 y siguientes concordantes y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al iniciar un
proceso penal en virtud de un annimo, sin razonamiento alguno sobre su verosimilitud, seriedad u
objetividad, tramitndolo como denuncia; Tercero.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo de lo
dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. y por considerar infringido el art. 24.2 de la Constitucin Espaola por
haberse vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley; Cuarto.- Por infraccin de
precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender que en el
procedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo se ha vulnerado el art. 18.3 de la Constitucion
Espaola, violando el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas; Quinto.- Por infraccin de
precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. por haberse vulnerado el art. 24.2 y
10.2 de la Constitucin Espaola y art. 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales al no haber dispuesto la representacin y defensa de Don Humberto
de igualdad de armas con la acusacin pblica y con ello infringiendo el derecho de contradiccin y
causando indefensin; Sexto.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art.
5.4 L.O.P.J. por entender que en el procedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo se ha infringido
el art. 24.1, 24.2 y 120.3 de la Constitucin Espaola con vulneracin a los principios de tutela judicial
efectiva y motivacin, que conllevan la infraccin del principio de presuncin de inocencia; Sptimo.- Por
infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y por entender que el
procedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo ha infringido el principio de presuncin de
inocencia, vulnerando los artculos 1, 9.3, 24.1, 24.2, 20.3 de la C.E.en relacin con los artculos 701 y
siguientes, 726, 730 y 741 de la L.E.Cr., ya que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar la
comisin de delito alguno por parte de mi patrocinado, no ajustndose la declaracin y conviccin del
Tribunal a una estructura racional valorativa, sino caprichosa, ilgica y absurda, o lo que es lo mismo
arbitraria; Octavo.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la
L.O.P.J., por vulneracin del derecho constitucional del art. 24.2 de la Constitucin Espaola en relacin con
el art. 6.3 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales por
deficiencia en la informacin de la acusacin formulada durante todo el expediente; Noveno.- Por infraccin
de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por entender esta parte
que en el procedimiento y sentencia que ha puesto fin al mismo se ha infringido el precepto constitucional
del art. 24.2 en relacin con el 120.3 y art. 10.2 y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales por cuanto se ha seguido un procedimiento sin las debidas garantas; Dcimo.-
Por infraccin de ley, al amparo del art. 849 n 1 de la L.E.Cr. al considerarse infringido el artculo 367 del
Cdigo Penal de 1.973 modificado por la L.O. 9/1991 con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
en cuanto a la exposicin, calificacin y alcance del delito de revelacin de secreto en relacin con la
conducta de Don Humberto ; Dcimoprimero.-Por infraccin de ley, al amparo del art. 849 n 2 de la L.E.Cr.
por haber incurrido la sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla en error de hecho en la
apreciacin de la prueba designando como documentos y particulares que demuestran la equivocacin del
Tribunal; Dcimosegundo.- Se renuncia; Dcimotercero.- Se renuncia; Dcimocuarto.- Se renuncia.
III.- El recurso interpuesto por la representacin del acusado Ramn y Carlos Miguel , lo bas en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art.
5.4 L.O. 6/1985 de 1 de julio por cuanto se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones
consagrado en el art. 18.3 en relacin con los arts. 9.3, 10.1 y 2, 14, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 todos de la
Constitucin Espaola, y a su vez en inmediata conexin con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4/nov./1950, el art. 12 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 16/dic./1966, con los efectos determinados en los art. 11, 238 y 240 de la L.O.P.J., que conlleva
la nulidad de las resoluciones judiciales que lo permitieron y la correlativa prohibicin de valorar las pruebas
obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de tales infracciones del derecho constitucional
invocado. Este motivo se formaliza en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D.
Ramn y D. Carlos Miguel ; Segundo.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.
6/1985, de 1 de julio por cuanto se ha vulnerado el derecho de mis representados a un juicio con todas las
garantas y derecho a la presuncin de inocencia, derechos consagrados en el art. 24.2 de la C.E., y a su
vez puestos en relacin con el art. 18.3 de la Carta Magna, e igualmente en conexin con el art. 11.1, y
concordantes de la L.O.P.J. por cuanto la nulidad de las intervenciones telefnicas practicadas y su
ineficacia probatoria, se extiende a los medios de prueba derivados de las mismas, con la correlativa
prohibicin de valorar tales pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de las citadas
intervenciones telefnicas. El presente motivo se formaliza como complementario del motivo precedente y
primero, y en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramn y D. Carlos Miguel
; Tercero.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O. 6/1985, de 1 de julio por
cuanto se ha violado el art. 9.3 y 25.1 de la Constitucin Espaola, principio de legalidad, al subsumir los
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hechos declarados probados en el art. 391 del Cdigo Penal de 1.973. El presente motivo se formaliza en
nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramn y D. Carlos Miguel ; Cuarto.- Por
infraccin de ley, al amparo del nm 2. del art. 849 L.E.Cr. (reformado por Ley 6/85 de 27 de marzo) por
haber existido error en la apreciacin de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en autos y
que demuestran la equivocacin del Tribunal "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios, lo que lleva a la infraccin legal, errnea e indebida aplicacin del art. 391 del C.P. de 1.973. El
presente motivo se formaliza en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramn
y D. Carlos Miguel ; Quinto.- Por infraccin de ley, al amparo del nm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por
cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por errnea e indebida aplicacin, del
art. 391 del C.P. de 1.973. El presente motivo se formaliza con carcter subsidiario para el supuesto de
desestimacin de los precedentes, mis representados D. Ramn y D. Carlos Miguel ; Sexto.- Por infraccin
de ley, al amparo del nm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dados los hechos que se declaran probados,
se ha infringido por aplicacin indebida el art. 17, en relacin con el art. 391, ambos del C.P. de 1.973. El
presente motivo se formaliza exclusivamente en nombre y beneficio de D. Carlos Miguel ; Sptimo.- Por
infraccin de ley, al amparo del nm 1 del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dados los hechos que se declaran
probados, se ha infringido por aplicacin errnea e indebida, el art. 392 en relacin con el art. 390.1 y 2,
todos del Cdigo Penal. El presente motivo se formaliza con carcter subsidiario para el supuesto de
desestimacin de los precedentes, en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D.
Ramn y D. Carlos Miguel .
5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugn los motivos de todos los
recursos, dndose asimismo por instruida la representacin de la parte recurrida, oponindose a la admisin
y subdiaria impugnacin de la totalidad de los motivos de todos los recursos.
6.- Hecho el sealamiento para la vista, se celebr la misma el da 26 de junio de 2.001, con la
asistencia del Letrado recurrente D. Leonardo en defensa del acusado Humberto que pidi la estimacin del
recurso de casacin, pidiendo tambin la estimacin de sus recursos los Letrados defensores D. Jos
Antonio Bosch Valero en defensa del acusado Cosme y D. Luis en defensa de los tambin acusados
Ramn y Carlos Miguel ; con la presencia del Letrado recurrido D. Jos Mara Monzn Risteri en defensa de
la Junta de Andaluca que se opuso a todos los motivos de todos los recursos, pidiendo la desestimacin de
los mismos, y con la asistencia del Ministerio Fiscal que impugn todos los motivos de todos los recursos
interpuestos, remitindose a lo manifestado por escrito.
Por Auto de 30 de junio de 2.001, se prorrog el plazo para dictar sentencia en el presente recurso de
casacin por un mes a adicionar al ordinario de diez das que establece la L.E.Cr.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin Primera) dict sentencia en la que
condenaba a Humberto como autor responsable de un delito de revelacin de secretos tipificado en el art.
367 C.P. de 1.973; a Cosme , como autor de un delito de trfico de influencias previsto y penado en el art.
404 bis c) del anterior C.P.; a Ramn , como autor de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento
mercantil tipificados en los artculos 391 y 303 en relacin con el 302.1 y 9 C.P. "y sus correlativos del C.P.
de 1.995" de 1.973, respectivamente; y a Carlos Miguel , como responsable de un delito de cohecho en
concepto de encubridor y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos.
RECURSO DE Humberto
SEGUNDO.- Comienza este recurrente su alegato impugnativo formulando un motivo de casacin al
amparo del art. 5.4 L.O.P.J., en el que denuncia la vulneracin de los artculos 9.3, 10.2, 14 y 24.1 y 2 de la
Constitucin, en relacin con el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 16 de
diciembre de 1.966, y el art. 21.1 del Protocolo de Roma de 4 de noviembre de 1.950 del Convenio Europeo
de los Derechos del Hombre. Sostiene el motivo que todas estas infracciones se habran producido por
haberse privado a los condenados al derecho a la doble instancia, argumentando que la estructura del
recurso de casacin que establece nuestro ordenamiento genera la "... imposibilidad de que el Tribunal
Superior pueda examinar con toda la amplitud que requiere la llamada doble instancia, revisando la totalidad
de lo actuado por el Tribunal de instancia, y dejando a ste practicamente inatacable en relacin de los
llamados Hechos Probados, que en definitiva es el sustento de toda la actividad probatoria que determinar
la calificacin jurdica y el fallo .....".
En realidad, el derecho a la doble instancia no viene recogido en el Convenio Europeo de los
Derechos del Hombre, sino en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, en
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cuyo art. 14.5 se estipula que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que "el fallo
condenatorio y la pena" impuesta, sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.
El Tribunal Constitucional de nuestro pas se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la adecuacin del
recurso de casacin previsto en la L.E.Cr. a las exigencias del Pacto y, tras declarar que el art. 14.5 del
Pacto de Nueva York no es bastante para crear por s mismo recursos inexistentes, ha mantenido la
constitucionalidad del proceso penal espaol y ha reiterado que el recurso de casacin cumple con la
exigencia de la intervencin de un Tribunal Superior requerida por el repetido art. 14.5 del Pacto invocado
por el recurrente (vanse, SS.T.C. de 5 de julio y 14 de diciembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 3 de
octubre de 1.994 y 28 de octubre de 1.997).
Es bien cierto que el Tribunal Constitucional, que en su sentencia de 24 de febrero de 1.998 insiste en
que el derecho a la revisin por un Tribunal Superior se refiere expresamente al fallo condenatorio y a la
pena, pero no a cualquier incidencia procesal y reafirma su criterio de que nuestro recurso de casacin
cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto; siendo ello cierto, decimos, tambin lo es que el Alto Tribunal
ha expuesto que este Tribunal Supremo realice una interpretacin flexible y abierta del marco del recurso de
casacin a fin de conseguir una mayor efectividad del derecho al recurso (vanse SS.T.C. de 20 de junio de
1.994 y 16 de mayo de 2.000), en armona con el criterio que esta Sala vena ya manteniendo al respecto
elaborando una doctrina mediante la cual se extiende y se ampla su conocimiento en su funcin revisora de
las resoluciones de los rganos jurisdiccionales inferiores, tal y como puede constatarse en infinidad de
precedentes jurisprudenciales en los que, al amparo de la invocacin de la presuncin de inocencia, esta
Sala analiza y fiscaliza no slo la existencia de prueba con suficiente carga incriminatoria, sino tambin la
validez o legitimidad de la prueba de cargo y, especialmente, verifica si el resultado valorativo de esos
elementos probatorios efectuado por los jueces a quibus, se acomoda a criterios de racionalidad, de lgica y
de experiencia comn, lo que pone de manifiesto la intensidad de la funcin revisora de las pruebas
practicadas en la instancia como elemento bsico de la sentencia condenatoria que se recurre en casacin.
En suma, partiendo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la prctica en que se
desenvuelve el recurso de casacin, la doctrina de este Tribunal Supremo ha sostenido que la estructura de
dicho recurso no colisiona con las exigencias del art. 14.5, tan repetido, del Pacto de Nueva York en cuanto
al derecho a la doble instancia. As, la STS de 30 de abril de 2001, exponente fiel y recientsimo de dicha
doctrina, despus de subrayar que el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no
requiere un nuevo juicio con repeticin de las pruebas, sino slo que el fallo condenatorio y la pena sean
sometidos a un Tribunal superior, cita el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000 en el que se
declar que en la evolucin actual de la jurisprudencia en Espaa el recurso de casacin previsto en las
leyes vigentes en nuestro pas, similar al existente en otros Estados miembros de la Unin Europea, ya
constituye un recurso efectivo en el sentido del artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, si bien se aade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelacin
previsto al de casacin.
Y, en la misma lnea recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos
Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2.000 y 22 de junio de
2.000, considera que en el artculo 2 del Protocolo nmero 7, los Estados Parte conservan la facultad de
decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este ltimo;
adems, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de
derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en
casacin responde a las exigencias del artculo 2 del Protocolo n 7 del Convenio.
Por todo lo cual, este primer motivo debe ser desestimado al no haber tenido lugar las vulneraciones
que se denuncian.
TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia tambin la infraccin del art. 24.1 y 2 C.E.,
en relacin con sus artculos 5 y 9 y con los artculos 266 y siguientes concordantes de la L.E.Cr., por
haberse iniciado el proceso penal en virtud de una denuncia annima.
Aduce el motivo, resumidamente, que la Ley Procesal Criminal no contempla la posibilidad de que el
procedimiento judicial se ponga en marcha a partir de un annimo, sino que, por el contrario, la denuncia
que se regula en los arts. 266, 267 y 268 requieren la identificacin del denunciante y slo una denuncia
formulada conforme a las exigencias formales legalmente establecidas puede servir los efectos propios de
la misma, subrayando que las annimas "... no pueden producir los efectos de las denuncias, pero, adems,
no pueden ni siquiera tomarse en consideracin para que el Juez de Instruccin incoe de oficio el
procedimiento preliminar judicial". De todo lo cual, concluye reiterando la nulidad de todo lo actuado que ya
haba postulado en la instancia.
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La Sala de casacin no comparte la opinin del recurrente porque consideramos -en lnea con la que
entendemos doctrina cientfica mayoritaria- que la cualidad de annima de una denuncia no impide
automtica y radicalmente la investigacin de los hechos de que en ella se da cuenta, por ms que la
denuncia annima (tcnicamente "delacin", sinnimo de "acusar", que puede definirse como "el hecho de
revelar a la Autoridad judicial, o dems autoridades y funcionarios competentes la perpetracin de un delito,
designado al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el
anonimato") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, mxime teniendo
en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas de
esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y
crueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes
muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza
en la admisin o en el rechazo de la denuncia annima. Pero si sta aparenta credibilidad y verosimilitud,
debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobacin, "prima facie", de la
exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por s mismo, de oficio, si
el delito fuere pblico, sin necesidad de la intervencin del denunciante y sin ningn otro requisito.
Advirtase, por otra parte, que el art. 269 L.E.Cr. nicamente prevee el rechazo de la denuncia
cuando sta fuese "manifiestamente falsa", esto es, cuando los hechos denunciados carezcan plena y
absolutamente de verosimilitud, y tambin cuando stos no revistieren caracteres de delito, de suerte que si
no concurre ninguna de estas dos circunstancias, el Juez deber proceder a cumplimentar al mandato legal
que en el mismo precepto le exige "la comprobacin del hecho denunciado".
As ha venido interpretndolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de los
procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia annima formulada ante las autoridades
policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 L.E.Cr. As, y de entre numerosos precedentes, podemos
citar, a mero ttulo de ejemplo, la STS de 7 de diciembre de 2.000 que, de manera sinttica, pero
sumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aqu recurrida al afirmar que "... una denuncia
annima, sin perjuicio de que pueda servir de base lcita para iniciar las investigaciones necesarias para
constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia nauraleza, efectividad
alguna como prueba de cargo".
Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2.000, respalda la legalidad del
proceso penal incoado por el Juez de Instruccin a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia
annima, argumentando dicha resolucin que "el anonimato de una denuncia verosmil -sea verbal o
escrita- no exime su comprobacin por el funcionario policial [nosotros aadimos, o judicial, a tenor del
citado art. 269 L.E.Cr.] que la reciba".
Y tambin se ha pronunciado esta Sala en relacin a las denuncias annimas recibidas directamente
por la Autoridad judicial y que motivan el inicio del procedimiento judicial. "Ad exemplum", valga citar la STS
de 11 de octubre de 1.994 que sostiene la intrascendencia "... de haber llegado la "notitia criminis"" al
instructor -obligado a actuar incluso de oficio- a travs de una denuncia annima ....", pues, ".... nada de lo
citado constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba".
En suma, si el Juez de Instruccin no entendi inverosmil los hechos denunciados, ni excluy que los
mismos carecieran de tipificacin penal, su decisin de iniciar las Diligencias Previas no cabe reputarla de
"actuacin judicial clandestina e ilcita" como infundadamente la califica el recurrente y generadora de la
nulidad radical del proceso que se postula, y ello por ms que se prescinda del exacerbado formalismo en el
que el motivo se refugia.
El reproche debe ser desestimado.
CUARTO.- Por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia ahora la vulneracin del derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el art. 24.2 C.E. La censura descansa en el hecho de
que existiendo desde el inicio del proceso razones para la imputacin de Jess -Consejero de la Junta de
Andaluca y, por tanto, aforado- el Instructor prolong injustificadamente las actuaciones durante tres aos,
y slo atribuy a aqul la condicin de imputado cuando ya haba dejado de ser consejero y, en
consecuencia, perdido el fuero.
La primera cuestin que debemos abordar es la reticencia manifestada por el Ministerio Fiscal a la
legitimacin del recurrente -que no fue nunca aforado- a reclamar un derecho de tercero, un derecho ajeno
a la parte impugnante. Cabe sealar a este respecto la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional
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(entre otras, SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993) y de esta misma Sala, de 6 de junio de 1.997 y 8
de julio de 1.998, segn la cual la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de
derechos o intereses legtimos, pero que la legitimacin activa no se otorga exclusivamente a la vctima o al
titular del derecho infringido, sino tambin a quien ostente aqul inters legtimo, categora ms amplia que
la de "derecho subjetivo" o incluso "inters directo". Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en
una determinada situacin jurdico material identificable no con un inters genrico en la preservacin de
derechos, sino con un inters en sentido propio, cualificado y especfico que debe ser valorado en cada
caso.
Aplicando este criterio al caso presente, entendemos que, al menos desde una perspectiva formal, el
derecho del aforado a ser enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca se anudaba al de los
dems acusados en la misma causa, razn por la cual el derecho del aforado afecta de manera directa al
inters concreto, especfico y cualificado del resto de los acusados. Otra cosa es determinar si realmente se
ha producido el quebranto en el derecho o inters legtimo que se denuncia.
QUINTO.- El contenido, extensin y efectos del derecho constitucional al Juez ordinario
predeterminado por la Ley debe examinarse desde diferentes ngulos. En primer lugar es cierto -como
sostiene el Fiscal- que ya el Tribunal Constitucional en su veterana Sentencia de 22 de marzo de 1.985
vinculaba este derecho a la exigencia de que el rgano jurisdiccional haya sido creado previamente por una
norma jurdica, est investido de jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho que motiva la
actividad o proceso judicial, que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarlo de rgano especial o
excepcional, y que su titularidad y composicin est determinada legalmente con las debidas garantas de
independencia e imparcialidad.
Tambin es verdad que -continuando con la lnea argumental del Ministerio Pblico- las normas que
conducen a la determinacin del Juez o Tribunal, entroncadas en el art. 24 C.E., no se limitan slo a las que
establezcan los lmites de la jurisdiccin y la competencia de los rganos jurisdiccionales, sino que tambin
comprenden las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez o Tribunal en relacin con un
concreto asunto, entre las que sobresalen la de imparcialidad, que se mide no slo por las condiciones
subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino tambin por las de desinters y neutralidad (STC de 12 de julio de
1.982). De donde concluye afirmando que la efectividad del derecho invocado "no queda afectada por las
cuestiones relativas a la atribucin de competencias entre rganos judiciales". Es claro que todas estas
exigencias, notas y caractersticas concurran tanto en la Audiencia Provincial como en el Tribunal Superior
de Justicia, cuya jurisdiccin y competencia es la que se demanda en el motivo. De ah que la tarea de esta
Sala consiste ahora en discernir si el enjuiciamiento realizado por la Audiencia Provincial ha vulnerado el
derecho del recurrente y, a tales efectos, debemos significar que tal infraccin se produce cuando se
constate efectiva y realmente que han quedado quebrantadas las disposiciones legales que atribuyen la
funcin jurisdiccional para el caso concreto a un determiando rgano y le haya sido hurtada esa funcin de
manera arbitraria, ilegal o injustificada.
Y es en este punto donde el motivo carece de fundamento. Desde un punto de vista puramente
objetivo, porque no habiendo adquirido la persona aforada la condicin de imputado sino meses despus de
perder aquel carcter, la pretensin de que todos los acusados fueran enjuiciados por el T.S.J. de Andaluca
es insostenible. Y, siendo el recurrente consciente de esta incuestionable realidad, trata de fundamentar su
reproche alegando una grave y arriesgada censura a la actividad del Juez de Instruccin a quien viene a
criticar por una prolongacin artificial de la instruccin del procedimiento en relacin con el aforado a quien
slo se imput una vez dej de serlo cuando -a juicio del recurrente- existan con anterioridad razones
suficientes para efectuar la imputacin antes de perder aquella condicin de aforado, lo que hubiera
determinado la necesidad legal de que el T.S.J. de Andaluca se hiciese cargo del proceso. Esta Sala no
puede acoger el argumento del recurrente. El extenso y pormenorizado anlisis de las actuaciones que
efecta aqul para fundamentar que " .... en julio de 1.992 todos los elementos que han servido para la
imputacin y condena [sic: el aforado fue absuelto] estaban en poder del Juzgado Instructor, y las
declaraciones posteriormente celebradas pudieron hacerse en un plazo inferior a los 6 meses", es una
interpretacin subjetiva de parte interesada, que realiza una valoracin de las concretas diligencias
judiciales que indica desde su personal y parcial (como parte procesal) situacin en el procedimiento, que
no exceden de la simple conjetura o elucubracin individual carente de la fuerza probatoria necesaria para
sustentar el reproche formulado.
Pero estas alegaciones especulativas del recurrente no consiguen demostrar otra cosa sino que la
imputacin que en su momento se formul contra el Sr. Jess se decidi por la Juez de Instruccin cuando
consider agotada la investigacin respecto a la participacin de aqul en los hechos objeto del
procedimiento y haba hecho el suficiente acopio de elementos incriminatorios, siguiendo as, la
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jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de completar la instruccin por el rgano jurisdiccional
ordinario antes de formular imputaciones contra aforados. En este sentido, los Autos de este Tribunal
Supremo de 29 de enero de 1.998 y 21 de abril del mismo ao as lo establecen con meridiana claridad, y
en ello insiste la Sentencia del llamado "Caso Marey", de 29 de julio de 1.998 al reiterar la conveniencia y
necesidad de que los indicios contra una persona aforada deben haber quedado debida y cumplidamente
fundamentados y acreditados en la instruccin para que el Tribunal competente por el aforamiento de
aqulla pueda asumir la competencia del asunto. Y, en fecha tan reciente como la de 17 de marzo de 2.001,
la sentencia constitucional 69/2001 ratifica este criterio al establecer la necesidad de indicios slidamente
fundados y suficientemente corroborados contra el aforado, ".... dado que los aforamientos personales
constituyen normas procesales de carcter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y
aplicadas restrictivamente".
A la luz de esta doctrina, la irregularidad que se predica en la actuacin de la Juez de Instruccin no
puede ser acogida cuando la Juez consider preciso que todos los miembros de la Comisin Tcnica
prestaran declaracin, as como que se practicaran las diligencias oportunas para averiguar el destino del
total de las comisiones que se habran entregado para obtener la adjudicacin de obra pblica, y slo
despus de practicadas stas, apreci suficiente bagaje inculpatorio para adoptar la decisin de formalizar
la imputacin.
SEXTO.- Tambin al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneracin del secreto de las
comunicaciones telefnicas que se consagra en el art. 18.3 de la Constitucin.
Comoquiera que esta censura se diversifica en distintos frentes impugnativos, ser menester
estudiarlos separadamente.
Se alega en primer lugar que los Autos judiciales habilitadores de interceptacin, escucha y grabacin
de las conversaciones celebradas a travs de los telfonos intervenidos carecen de los requisitos que
garantizan la constitucionalidad de la medida y, en particular, se denuncia la falta de motivacin suficiente
de los Autos, lo que conllevara, a su vez, la falta de la debida proporcionalidad de la medida, y que estas
irregularidades motivan la declaracin de nulidad de las intervenciones telefnicas practicadas.
La motivacin de una resolucin judicial como la que examinamos abarca, fundamentalmente, a dos
espacios. Por un lado, la necesidad de que la persona cuyo derecho al secreto de las comunicaciones
resulta sacrificado por la medida, pueda conocer en el momento procesal oportuno las razones por la que
aqulla fue adoptada por el Juez. Y, en segundo trmino, pero directamente vinculado con ste, requiere
que la decisin judicial exponga los concretos datos materiales y objetivados que avalan el juicio de
razonabilidad y proporcionalidad de la intervencin telefnica que se acuerda como medio para la
comprobacin de los hechos delictivos objeto del procedimiento y para la identificacin de quienes pudieran
intervenir en los mismos. Y, as como es ya pacfica la doctrina segn la cual los elementos o datos fcticos
mencionados que fundamentan la resolucin judicial no tienen necesariamente que quedar reproducidos en
el Auto habilitante, sino que basta con que stos figuren en la solicitud policial que demanda la intervencin,
porque se considera que el oficio policial donde aquellos datos se contienen forma parte integrante de la
resolucin del Juez por remisin explcita o implcita, as la determinacin de la naturaleza, contenido y
alcance de esos datos o elementos que justifican la intervencin telefnica, no es en absoluto una cuestin
pacficamente resuelta a pesar de los ros de tinta que han corrido al respecto, habindose hablado de
pruebas de la comisin de un concreto delito por persona determinada, de indicios racionales del delito y de
su autor, de sospechas fundadas sobre tales extremos, de indicios probables, etc. como presupuestos
necesarios para acordar la intervencin telefnica como instrumento de investigacin sumarial.
Si la prueba es el elemento que sustenta la condena, en cuanto acredita, con exclusin de toda duda,
la realidad del hecho delictivo y la participacin en el mismo del acusado; y si los indicios racionales
constituyen el fundamento imprescindible del Auto de procesamiento o del acta de imputacin en que se
atribuye a una persona, siquiera sea de manera provisional, su intervencin en un delito determinado; si ello
es as, convendremos en que sera absurdo exigir unas pruebas o unos indicios racionales para adoptar una
medida de investigacin que precisamente tiene la finalidad de obtener esos indicios y esas pruebas de la
realidad del delito que se investiga y de los responsables del mismo.
Lo que antecede en modo alguno significa que la medida de intervencin telefnica pueda ser
adoptada por el Juez de manera arbitraria o infundada, pues tal actuacin quebrantara la proscripcin de la
arbitrariedad por los poderes pblicos (art. 9.3 C.E.) y la necesidad de motivacin de las resoluciones
judiciales (art. 120 C.E.), sobre todo cuando stas limitan, restringen o lesionan de algn modo los derechos
fundamentales o las libertades del ciudadano. De lo que se trata es de significar que la decisin judicial no
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vulnerar las exigencias constitucionales a que se refiere el art. 11.1 L.O.P.J. cuando el Juez haya
cimentado dicha decisin en la existencia, al menos, de datos o elementos con valor fctico que configuren
una sospecha razonable y racional que justifiquen la apertura de una lnea de investigacin con la que
pretende allegar indicios fundados del delito y de los partcipes y, en su caso, pruebas de cargo al respecto.
En el caso presente, el recurrente concentra su crtica en el primer Auto de intervencin telefnica, de
27 de enero de 1.992, que es el que, a primera vista, podra decirse que es el que parece ms vulnerable a
la censura de falta de motivacin. Sin embargo, debe subrayarse que la resolucin judicial viene apoyada
en dos elementos relevantes. El contenido del propio escrito de denuncia en el que en sus primeras lneas
se identifica a Eduardo como una de las personas que participa activamente en las actividades de
corrupcin que se describen, en la que se da cuenta de la existencia de "intermediarios para la adjudicacin
de obras y toda la red de carreteras de Andaluca, a las empresas que pagarn un 5% del total del importe
total del concurso [que] el Consejero Montaer autoriza la operacin y su Director General Ollero, a travs
de su hermano, pasan la informacin a dos elementos .... Don Eduardo y Benito , su escudero y hombre de
paja en todos estos menesteres. Siempre piden dinero diciendo que es para el partido, pero sabemos que
van a parar a sus bolsillos ....." (sic). Aceptada la denuncia por la Juez, en ejercicio de la funcin decisoria
que le otorga el art. 269 L.E.Cr., la Polica le informa del resultado de las investigaciones realizadas a
requerimiento de la autoridad judicial, indicando en su oficio de 26 de enero de 1.992 (Folio 14) refirindose
al citado Eduardo que "por medios confidenciales y solvencia se lleg a conocer su implicacin y posterior
cobro del porcentaje antes sealado en el concurso convocado por la Consejera de Salud de la Junta de
Andaluca para el suministro de albmina a los hospitales andaluces y que fue adjudicado a la empresa del
ramo farmacutico LANDERLAND, previo pago al reseado de la cantidad convenida. Igualmente se ha
constatado en el libro de visitas del Servicio Andalud de Salud (S.A.S.) los numerosos contactos que
mantuvo en el organismo su hermano y mano derecha Fermn , sin que exista un motivo aparente y directo
de que alguna de sus empresas tenga relacin econmica y empresarial con la Consejera de Salud. Por lo
tanto se le supone una gran relacin con altos estamentos polticos, que le posibilita para acceder a una
gran fuente de informacin que posteriormente utiliza en provecho propio, de sus empresas y del Partido
Socialista.
"Otro personaje que figura en la denuncia referida al principio de este escrito ha sido identificado
como Benito , n/27-4-38 en Sevilla h/ Adolfo y Erica , casado, empleado, d/Sevilla, calle DIRECCION005
NUM002 A y D.N.I. NUM003 , al cual se le imputa un rpido enriquecimiento a la sombra de Eduardo
mediante actividades que de confirmarse seran consideradas todas ellas delitos. Por lo que con respecto al
primero como al segundo de los reseados y para poder concretar y esclarecer completamente lo
manifestado en la denuncia se solicita a V.I. la intervencin por parte de esta unidad de los siguientes
telfonos" y solicitando la intervencin de los telfonos que se sealan, a lo que accede la Juez de
Intruccin por el Auto ya citado (Folio 16) en el que se identifican las personas investigadas, se indica el tipo
delictivo y se consignan los telfonos a intervenir con expresin del modo y manera en que la medida deba
llevarse a cabo.
En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el procedimiento se encontraba en los albores de
su existencia, cabe preguntarse si la resolucin judicial que se cuestiona fue -como se alega por el
recurrente- una decisin caprichosa, infundada en lo absoluto y arbitraria, por carecer del soporte fctico
suficiente que la legitimara. La respuesta de esta Sala debe ser negativa atendiendo a los argumentos hasta
aqu expuestos, porque entendemos que la "notitia criminis" de unos hechos delictivos que el Juez estima
verosmiles, y la informacin policial transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisoriamente parece
refrendarla, conforman, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de
razonabilidad y proporcionalidad de la medida de investigacin adoptada para la constatacin de unas
actividades delictivas cuya naturaleza presenta a la intervencin telefnica como el medio idneo para su
descubrimiento y esclarecimiento.
Para finalizar este apartado, no parece ocioso expresar la siguiente reflexin: situado el Juez, en la
soledad de su responsabilidad, ante el dilema de adoptar o rechazar la medida de investigacin que le
solicita la Polica, debe optar o por decidir no autorizar la intervencin telefnica porque las razones
manifestadas por la Autoridad Policial no alcanzan la categora de prueba ni de indicio de la realidad de la
actividad delictiva denunciada, en cuyo caso la experiencia nos ensea que en un alto nivel de
probabilidades, el delito -de existir realmente- quedara impune, ya que el descubrimiento y comprobacin
de determinadas actuaciones criminales no puede llevarse a cabo de forma mnimamente eficaz sino con el
empleo de tcnicas de investigacin como las intervenciones telefnicas que, adems, excluyen en buena
medida la posibilidad de que los afectados puedan manipular o destruir pruebas o fabricar coartadas. Pero
tambin puede decidir ordenar la medida cuando el informe policial que la reclama aporta datos objetivados
y concretos que configuren una razonable sospecha que justifique la resolucin judicial, por ms que tales
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datos no puedan conceptuarse tcnicamente como genuinos indicios o pruebas, pero que, en todo caso,
despojan a la decisin de la tacha de arbitrariedad que es lo que el ordenamiento proscribe. Pues, en la
tesitura en que se encuentra el Juez, apenas iniciado el procedimiento que tiene por objetivo la eventual
verificacin de unos hechos delictivos como los denunciados a los que el Juez ha concedido verosimilitud, y
que por la propia naturaleza del supuesto delito no cabe otra lnea de investigacin idnea y adecuada, en
tal tesitura, la sospecha fundada en los datos aportados por la Polica de la probabilidad de descubrir el
delito e identificar a los responsables, avala la adopcin de la medida como justificada por racional y
razonable en el estadio del iter procesal en que se adopta, lo que destierra el reproche de falta de
motivacin y de justificacin que se cimenta en un exacerbado rigorismo de estos conceptos pero de
espaldas a la realidad de la funcin que la sociedad y la ley encomiendan al Juez. A quien, ciertamente, no
le est permitido sacrificar los derechos constitucionales de los ciudadanos (ni tampoco los que no tengan
esa naturaleza) de manera innecesaria, injustificada o arbitraria; pero que cuando -como en el caso
presente- el juicio de proporcionalidad y necesidad no se sostiene en el vaco, sino que se sustenta en la
sospecha objetivada, y racional de conductas delictivas que inquietan gravemente al cuerpo social, que
avalan la adopcin de la medida, la lesin del derecho fundamental, como sacrificio del ciudadano individual
en contraposicin al bien comn y al inters general de la sociedad, alcanza plena justificacin.
Esta censura, pues, debe ser rechazada.
SEPTIMO.- En este mismo motivo se formula otra denuncia distinta contra las intervenciones
telefnicas acordadas por la Juez de Instruccin, que tambin se reputan nulas por la ausencia del
necesario control judicial en la ejecucin de la medida, que se habra producido al decretarse prrrogas de
resoluciones precedentes o nuevas intervenciones sobre la base del contenido de cintas grabadas remitidas
por la Polica pero que no eran originales, sino copias de las grabaciones efectuadas, lo que privara de
motivacin verdadera y genuina a los Autos judiciales.
De hecho es sta ltima, la autntica cuestin que debemos resolver, porque la falta de control
judicial por las deficiencas o irregularidades que puedan producirse en la incorporacin a las actuaciones del
resultado de las intervenciones telefnicas no constituyen un vicio con relevancia constitucional, sino de
mera legalidad ordinaria, ajeno, por tanto, a los efectos establecidos en el art. 11.1 L.O.P.J., y que tendra
consecuencias nicamente a efectos de la valoracin como prueba vlida de esos resultados, en cuanto la
falta de control pondra en entredicho la autenticidad y fiabilidad de las grabaciones obtenidas. Es decir, se
tratara de deficiencias acaecidas a posteriori de la ejecucin material de la medida, y no durante el
desarrollo de la intervencin propiamente dicha, esto es, durante las operaciones de escucha y grabacin
de las conversaciones, que es la nica posibilidad que el Tribunal Constitucional considera susceptible de
que la falta de control judicial tenga rango de inconstitucionalidad, lo que en el caso presente no ha
acaecido, pues es claro que el fundamento del reproche, tal y como lo expone el recurrente, es la validez de
unas resoluciones judiciales de prrroga de las intervenciones basadas en los datos contenidos en copias
de grabaciones, que es cuestin que, en todo caso, afectara a la motivacin, pero no al control judicial de la
ejecucin de la medida.
Examinadas las actuaciones, hemos verificado que todos y cada uno de los Autos dictados por la
Juez acordando las prrrogas, vienen precedidos de los correspondientes Informes Policiales en los que se
consignan las razones, datos y elementos fcticos que fundamentan la solicitud. Dichos Informes, en el
perodo que abarcan los Autos a que se refiere el motivo (17 de marzo a 28 de julio de 1.992) se remiten a
la Autoridad Judicial juntamente con las copias de las grabaciones realizadas, con las transcripciones de
stas, o con ambas, y es en virtud del examen que realiza la Juez de estos instrumentos lo que justifica y
fundamenta la ulterior resolucin judicial al corroborar su contenido que la lnea de investigacin va
confirmando, con solvencia y solidez de datos, las iniciales sospechas. Que la Juez de Instruccin no haya
dispuesto de las grabaciones originales, no enturbia en absoluto la legalidad constitucional de la decisin en
lo que atae a la motivacin de las resoluciones, toda vez que si el contenido de las copias, o de las
transcripciones de las grabaciones o, incluso, del oficio policial en s mismo, ofrecen razones bastantes para
acordar las prrrogas o nuevas intervenciones telefnicas, y en virtud de ellas se dicta la resolucin, sta no
puede tacharse de inmotivada o infundada. Otra cosa es que las grabaciones deban ser aportadas a las
actuaciones en sus originales para que puedan ser valoradas como pruebas vlidas de cargo, pero sta es
una cuestin ajena al reproche que analizamos, que se limita a constatar que las intervenciones telefnicas
a que se refiere el recurrente, acordadas por la Autoridad judicial como medio de investigacin se
encuentran debida y suficientemente motivadas y, por tanto, no se ha incurrido en la vulneracin
constitucional que se denuncia, ya que -reiteramos- a efectos de fundamentacin de la resolucin, no existe
inconveniente de orden constitucional para que el instructor valore la informacin que la Autoridad policial le
proporciona mediante copias de las grabaciones, transcripciones de stas u otros medios para decidir la
conveniencia de la continuidad de la medida o el cese de la misma, mxime si, como aqu ocurri, las cintas
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originales se remitieron en breve plazo despus de concedidas las prrrogas, con lo que se hizo efectivo el
control judicial del resultado de las conversaciones ya grabadas y se confirm la necesidad de las prrrogas.
En consecuencia, tampoco esta alegacin puede prosperar.
OCTAVO.- Dentro de este mismo captulo, el motivo casacional reclama la nulidad de las
intervenciones telefnicas por haberse procedido a la transcripcin de las cintas originales por parte del
rgano jurisdiccional instructor con la asistencia del Fiscal pero no de las defensas de los acusados, lo que
habra vulnerado el derecho de defensa al no haber tenido oportunidad de contradiccin.
El reproche no puede ser acogido por las siguientes razones. En primer lugar, porque la audicin y
transcripcin del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Polica
con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instruccin que no requiere la
intervencin de las partes, bastando para su validez la f pblica del Secretario Judicial, puesto que no se
trata de una prueba preconstituida ni la Ley procesal -a diferencia de lo que para la apertura de la
correspondencia se dispone en el art. 584- exige siquiera la presencia del interesado. En segundo trmino,
porque la prueba de cargo en que se fundament la sentencia condenatoria no fue la transcripcin de las
grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, que accedieron al debate del plenario a travs de su
audicin en el acto del Juicio Oral, lo que permiti a las defensas de los acusados ejercer su derecho de
contradiccin con toda plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas magnetofnicas
originales, independientemente de que stas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentadas
dichas transcripciones (vanse SS.T.S. de 21 de junio de 1.999 y 25 de septiembre de 2.000, entre otras),
de manera que habindose procedido en el juicio a la audicin de las conversaciones grabadas en
condiciones de inmediacin, publicidad y contradiccin, las transcripciones que de las mismas existieran en
el procedimiento, resultan irrelevantes. Y, finalmente, porque en ltimo extremo, si la prueba de cargo
utilizada no hubiera sido la audicin de las cintas, sino la documental de su transcripcin, las defensas
podan haber solicitado la reproduccin de las grabaciones que estaban a su disposicin en el juicio a fin de
comprobar si el contenido de esas transcripciones se corresponda o no fielmente con lo que figuraba
grabado.
NOVENO.- El resto de las alegaciones que se exponen en el motivo quedan fuera del marco del
reproche de vulneracin del secreto a las comunicaciones telefnicas, pues tanto las reticencias del
recurrente a la autenticidad de las bobinas donde estn las conversaciones grabadas, como los reparos a la
identificacin de las voces, exceden del mbito que cobija la censura casacional por ser, en todo caso,
materia propia de la presuncin de inocencia. No obstante lo cual, cabe sealar, como acertadamente indica
el Fiscal, que las diferentes anotaciones numricas de las bobinas y sus fechas no ponen en entredicho las
garantas de identificacin de las cintas escuchadas en el plenario, ni la autenticidad de las mismas, porque
tales datos, que en s mismos no acreditan en modo alguno lo que parece sugerir el recurrente, pueden
obedecer a mltiples razones, entre otras, a diferentes criterios de clasificacin del material grabado,
perfectamente asumibles. Y, en fin, otro tanto cabe decir sobre el juicio de certeza de coincidencia de las
fechas de las conversaciones con las que se consignan en la cartula de las cintas, pues esa coincidencia,
adems de tales anotaciones, viene refrendada por otros elementos probatorios valorados por el Tribunal,
como el propio contenido de las grabaciones que proporcionan diversos datos para que el juzgador site el
momento en que tuvieron lugar tales conversaciones.
El motivo, en su integridad, debe ser desestimado.
DECIMO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneracin del art. 24.2 y 10.2 C.E., as
como el art. 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, "al no haber dispuesto la representacin y defensa de Don Humberto de igualdad de armas
con la acusacin pblica y con ello infringiendo el derecho de contradiccin y causando indefensin".
Dos lneas argumentales presenta el recurrente como fundamento de la censura formulada:
A) Aduce, en primer lugar que, habindose iniciado el procedimiento judicial en virtud de una
denuncia annima en la que se atribuan al acusado determinados hechos, la Juez de Instruccin decret el
secreto de las actuaciones por Auto de 20 de enero de 1.992 por un perodo de treinta das, que se levant
por Auto de 20 de febrero siguiente, abstenindose de comunicar a los interesados ni la denuncia ni la
apertura del procedimiento hasta seis meses ms tarde, vulnerndose as el deber de informar de la
acusacin a los afectados que establece el art. 118 L.E.Cr., y privando a stos de la posibilidad de
defenderse adecuadamente, pese a que "la condicin de imputado nace con la admisin de la denuncia o
querella".
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La doctrina de esta Sala acerca del derecho a la defensa en el mbito del procedimiento Abreviado,
en armona con la establecida por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 135/1989, 186/1990, 128/1993 y
129/1993, entre otras), proclama la observancia de una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar
acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de
participacin alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con
anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instruccin judicial ha de seguir
asumiendo su clsica funcin de determinar la legitimacin pasiva en el proceso penal (art. 299 L.E.Cr.),
para lo cual ha de regir tambin en este proceso ordinario, una correlacin exclusivamente subjetiva entre la
imputacin judicial y el acto de acusacin; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede
ser acusado sin haber sido odo por el Juez de Instruccin con anterioridad a la conclusin de las diligencias
previas, garanta que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresin del auto
de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instruccin (a salvo,
claro est, que el Juez adopte una resolucin de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el
Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de
sus derechos y, de modo especial, de la designacin de Abogado defensor y, frente a la imputacin contra
l existente, haberle permitido su exculpacin en la "primera comparecencia", contemplada en el art. 789.4
L.E.Cr.; y c) no se debe someter al imputado al rgimen de las declaraciones testificales cuando, de las
diligencias practicadas, pueda fcilmente inferirse que contra l existe la sospecha de haber participado en
la comisin de un hecho punible, bien por figurar as en cualquier medio de iniciacin del proceso penal, por
deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o
acto de imputacin formal (art. 118.1 y 2 L.E.Cr.) ya que la imputacin no ha de retrasarse ms all de lo
estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la
imputacin (art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustracin de aquel derecho fundamental si el Juez de
Instruccin retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputacin, razn por la cual dicha
actuacin procesal habra de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende acreedora de la sancin
procesal de nulidad (vanse SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.995, 5 de marzo y 8 de marzo de 1.996, entre
otras).
Proyectando esta doctrina sobre el caso actual, no cabe duda alguna de que la Juez de Instruccin
debiera haber informado al acusado de los hechos que se le atribuan, al menos desde que se levant el
secreto del sumario, a tenor de lo dispuesto en los artculos 118 y 309 bis) L.E.Cr. La cuestin radica en
determinar el alcance de esta irregularidad procesal y si la misma ha ocasionado la situacin de indefensin
que se denuncia, pues no puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea
necesariamente la vulneracin del derecho a la defensa, que solamente acaecer cuando se constate que
aqulla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. La misma
jurisprudencia invocada por el recurrente as lo entiende, cuando expone que "el derecho a ser informado de
la acusacin es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal (STC
141/1986) y su vulneracin puede entraar un resultado material de indefensin prohibido por el art. 24.1
C.E. (SS.T.C. 9/1982 y 11/1992)", lo que claramente pone de manifiesto la necesidad de verificar si el
retraso en ser informado en el caso que examinamos ha privado al recurrente de poder ejercitar el derecho
de defensa. Y la respuesta debe ser negativa, bastando para justificar este aserto con subrayar que no cabe
calificar de arbitraria la demora de la Juez Instructora en citar al recurrente en calidad de imputado hasta
hacer el acopio de informacin necesaria para confirmar los indicios de veracidad de una denuncia annima
que inicialmente fue admitida por no considerarla ni inverosmil ni con contenido atpico. Pero, sobre todo,
porque, notificada su situacin procesal de imputado e informado de sus derechos, an habran de
transcurrir casi seis aos de instruccin hasta que por el Fiscal se formulara acta de acusacin, tiempo ms
que suficiente para que el ahora recurrente ejercitara sin traba de ninguna clase las actuaciones que
estimara pertinentes para su defensa en dicha fase procesal. De ello se infiere palmariamente, no slo que
la demora en la imputacin al recurrente no fue caprichosa, irrazonable o arbitraria, dado que, salvo la
referencia a aqul en el escrito annimo de denuncia, ninguna actuacin judicial se dirigi contra el mismo,
sino porque hemos podido comprobar que ningn quebranto a su derecho de defensa se produjo en la fase
de investigacin previa a la formalizacin de la acusacin. Tan ello es as que el motivo casacional no
aporta alegacin alguna que concrete la ms mnima perturbacin del derecho de defensa que se invoca
como vulnerado, que se hubiera derivado del retraso en la informacin al interesado que, por s mismo -
como se declara en la STS de 25 de noviembre de 1.999- resulta constitucional y procesalmente inocuo si
no genera indefensin material acreditada. A lo que cabe aadir lo que declara el T.C. al analizar un
supuesto similar al presente: "ni siquiera admitiendo lo que afirma el recurrente en relacin a cul fue el
retardo en la ilustracin de la imputacin, cabra estimar la queja. La razn estriba en la falta de
constatacin de efecto alguno relevante de indefensin, ausencia a la que coadyuva el silencio al respecto
de la demanda. Es cierto, en efecto, que el retardo en la comunicacin de la imputacin puede disminuir las
posibilidades de contradiccin y de defensa durante la instruccin, y que lo hace en todo caso si la misma
finaliza manteniendo al fcticamente imputado en la ignorancia de que lo es, de la razn por lo que lo es y
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de los derechos que como tales asisten (por todas, SS.T.C. 135/1989, 128/1993, 277/1994). Tambin es
cierto, sin embargo, que en el presente supuesto la imputacin se formaliz en un temprano estadio de la
investigacin; que la instruccin previa no fue tomada en consideracin por el Tribunal para sustentar la
condena, segn declaracin expresa del mismo; y que, en cualquier caso, tras el conocimiento de la
imputacin, pudo el recurrente proponer cuantas diligencias considerara necesarias para el desarrollo de su
estrategia defensiva, incluida la reiteracin de las anteriores a aqul conocimiento (STC de 16 de noviembre
de 1.998, n 220/98).
B) El segundo argumento impugnativo aduce la vulneracin del principio de contradiccin como
manifestacin del derecho de defensa por las "irregularidades en la incorporacin de las cintas y
grabaciones a las actuaciones judiciales", pero el desarrollo de la censura no consiste sino en reiterar las
alegaciones formuladas en el motivo Cuarto respecto a la no presencia de los Letrados defensores de los
acusados en la diligencia de seleccin y transcripcin de las grabaciones efectuadas por la Polica con
autorizacin judicial. A la respuesta que a este reproche se ha dado en el epgrafe octavo de esta
resolucin, nos remitimos ahora, no sin consignar dos observaciones: 1) que la queja del recurrente porque
"ninguna de las cintas ni sus transcripciones .... han podido ser escuchadas y mucho menos seleccionadas
en el perodo de instruccin por los interesados afectados", es una censura insostenible en tanto no se
demuestre que stos solicitaron de la Juez de Instruccin la audicin de las grabaciones y la lectura de las
transcripciones y les fuera denegada dicha peticin, pues, levantado el secreto del sumario, ningn
impedimento exista para que las defensas pudieran tomar conocimiento de las actuaciones judiciales; y 2)
reiterar que la prueba de cargo no fueron las transcripciones, sino el contenido de las grabaciones en s
mismas, de manera que el derecho a la contradiccin se ejerci o se pudo ejercer en el acto del Juicio Oral
donde se practic la actividad probatoria con la audicin de las grabaciones.
DECIMOPRIMERO.- Los dos motivos siguientes que formula este coacusado denuncian
respectivamente, la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivacin de la
sentencia recurrida, y del principio de presuncin de inocencia, por adolecer la sentencia de prueba de
cargo vlida y suficiente que avale el pronunciamiento condenatorio. Dada la ntima relacin entre ambos
reproches, a los que se alude en uno y otro motivos, los analizaremos conjuntamente.
En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, lo que tal derecho fundamental comporta, en su
complejo contenido, es el derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una
resolucin fundada -motivacin- que d respuesta a la pretensin que se plantea y el derecho a que, una
vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del
T.C. 32/1982; 26/1983, de 13 de abril; 90/1983, de 7 de noviembre; 89/1985, de 19 de julio; 93/1990 de 23
de mayo; 96/1991, de 9 de mayo; 7/1992, de 30 de marzo, entre otras). Tambin se apunta en dichas
resoluciones la configuracin de la tutela judicial efectiva como una garanta de que las pretensiones de las
partes que intervienen en el proceso sern resueltas por los rganos judiciales con criterios jurdicos
razonables.
As, se dice en la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1.998 que, "A) El derecho a la tutela
judicial efectiva comprende el de obtener una resolucin debidamente motivada (Sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de abril 1.995 RJ 19953535) como ha recordado tambin el Tribunal Constitucional
(Sentencias 36/1989, de 14 febrero RTC 198936); 14/1991, de 28 de enero RTC 199114); 122/1991, de 3
de junio RTC 1991122); 13/1987, de 5 de febrero RTC 198713), motivacin que evita la arbitrariedad de la
resolucin, mostrando a las partes cul es el fundamento racional, fctico y jurdico, de la decisin judicial, y
posibilitando su impugnacin razonada, mediante los recursos procedentes. Las resoluciones judiciales no
son meras expresiones de voluntad sino aplicacin razonable y razonada de las normas jurdicas, por lo que
requieren una motivacin que, aunque sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la
cuestin planteada y resuelta.
"B) Por lo que se refiere especficamente a las sentencias la motivacin debe abarcar (Sentencias del
Tribunal Supremo de 26 de abril y 27 de junio 1.995 RJ 19953535 y RJ 19958438), los tres aspectos
relevantes: fundamentacin del relato fctico que se declara probado, subsuncin de los hechos en el tipo
penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias
modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.
"C) La motivacin puede ser escueta siempre que suponga una aplicacin razonable y reconocible
del ordenamiento jurdico, incluso implcita, segn la doctrina jurisprudencial vigente (Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de febrero 1.992 RJ 1992 1010), y Sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985
RTC 1985174 y RTC 1985175) y 12 y 14/1991 RTC 199112 y RTC 199114) cuando las razones de la
concreta decisin se deducen sin dificultad alguna del conjunto de la resolucin, o por remisin (Sentencia
16
del Tribunal Constitucional 27/1992 RTC 199227), pero en cualquier caso una sentencia penal correcta
debe contener una motivacin completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados
con la extensin y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se
han de resolver".
Por lo que a la presuncin de inocencia se refiere, insistentemente viene declarando esta Sala que es
un derecho fundamental de toda persona que establece la presuncin "iuris tantum" de su inocencia que
slo puede ceder ante una prueba vlidamente obtenida, es decir, practicada con rigurosa observancia de
las garantas y formalidades constitucionales y procesales establecida, que sea de cargo, o lo que es lo
mismo, que presente un contenido incriminatorio respecto a la realidad del hecho imputado y a la
participacin del acusado en el mismo, y, por tlimo, que haya sido valorada por el juzgador con arreglo a
las mximas de la lgica, de la experiencia y del sano criterio humano lo que supone la racionalidad del
resultado valorativo. Tambin hemos reiterado hasta la saciedad que la revisin casacional de esta Sala
cuando se alega la infraccin de la presuncin de inocencia consiste en verificar la concurrencia de estos
requisitos, sin posibilidad de enmendar o rectificar la valoracin de las pruebas que haya efectuado el
Tribunal sentenciador que es el nico a quien la Constitucin y la Ley Procesal asignan en exclusiva dicha
funcin (artculos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) como consecuencia de la insuperable ventaja que significa la
inmediacin con la que el juzgador presencia la prctica de las pruebas y de la que carecen los rganos
jurisdiccionales revisores en casacin o en amparo, con la nica excepcin de la prueba documental que,
por su propia naturaleza, no est afectada por la inmediacin y puede ser valorada atendiendo nicamente
a su material y objetivo contenido (por todas; STS de 24 de abril de 2.001).
Pues bien, la sentencia impugnada atiende a las exigencias de la motivacin que han quedado
consignadas segn se comprueba al examinar el fundamento jurdico Tercero, en el que se pormenorizan
los elementos probatorios sobre los cuales ha formado el Tribunal a quo su conviccin acerca de los hechos
que declara probados (motivacin fctica), y, de seguido, expone los razonamientos jurdicos en virtud de
los cuales efecta la subsuncin en el precepto penal aplicado (subsuncin jurdica). Por lo dems, la
lectura del citado fundamento jurdico evidencia el proceso intelectual del juzgador al evaluar las pruebas
que menciona como apoyo de la declaracin fctica, sin que pueda tacharse de arbitrario o ilgico ese
resultado valorativo cuando la sola resea del material probatorio resulta suficiente a tales efectos. No
puede aducir el recurrente la falta de motivacin que denuncia, ni, desde luego, ignorar los motivos o
razones por los que la Sala de instancia le atribuye los hechos que se describen en el relato histrico, que le
han permitido, como es evidente, articular una impugnacin exhaustiva y extenssima contra la resolucin
condenatoria. Por consiguiente, este reparo no puede ser acogido.
En cuanto a la presuncin de inocencia, adems de lo dicho, debe significarse que el propio
recurrente indica en su alegato impugnativo que la Sala sentenciadora "... ha contado con los siguientes
elementos probatorios: a) declaracin de los acusados; b) abundante prueba documental; c) grabaciones
telefnicas de 43 cintas que suponen 2.328 horas de grabaciones seguidas; d) testifical de 20 testigos en el
acto del juicio oral; e) pericial".
Aceptndose, pues, por la parte recurrente la incuestionable realidad de una amplia y variada
actividad probatoria, el motivo enfatiza sobre la validez de las grabaciones, de las que dice son la nica
prueba autnticamente de cargo utilizada por el Tribual a quo, y a las que reputa nulas de pleno derecho por
las razones desarrolladas en el cuarto motivo del recurso, alegacin que debe ser rechazada al haber
desestimado este Tribunal de casacin la denunciada vulneracin del art. 18.3 C.E. y haber declarado
precedentemente que las intervenciones telefnicas no han quebrantado el secreto a las comunicaciones
que invocaba el recurrente.
Partiendo de este presupuesto, resulta patente, pues, la legalidad y validez de las grabaciones como
prueba de cargo susceptible de destruir la presuncin de inocencia del acusado. Y, sobre esta base,
debemos considerar que la valoracin de este material probatorio por el Tribunal sentenciador en orden a
cimentar en el mismo su conviccin de la realidad del hecho y de la participacin del recurrente en el mismo
-nico campo al que extiende sus efectos la presuncin de inocencia- no puede calificarse de irracional,
ilgica o arbitraria a tenor del contenido de las grabaciones que figuran en la motivacin fctica de la
sentencia y cuyo significado incriminatorio ha sido ponderado por los jueces a quibus con la libertad de
criterio que le otorgan el art. 120.3 C.E. y 741 L.E.Cr.
Por ltimo, no puede prosperar la alegacin que hace el recurrente a que las grabaciones donde
figuran las conversaciones ms incriminatorias (cintas n 12, pasos 1 al 6 fundamentalmente; y cintas n 30
y 31), "principal y bsico apoyo del convencimiento de la Sala, no es prueba vlida......" al no haberse odo
en el acto del juicio oral. Por el contrario, revisada el Acta oficial del juicio, en la misma consta que en la
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sesin celebrada el 22 de noviembre de 1.999 por el Fiscal se solicit la audicin de la cinta 12, en los
pasos que se indican. Y aunque, efectivamente no consta que se reprodujeran los pasos 1 a 6 de dicha
grabacin, es lo cierto que la sentencia afirma expresamente la audicin de dichos pasos, por lo que la
cuestin no tiene ms alcance que el de una mera equivocacin omisiva del actuario, por lo dems, habitual
y sin especial trascedencia, pues el Tribunal juzga en virtud de lo que ve y oye en el juicio de manera directa
e inmediata y no de lo que, con ms o menos acierto, figure en el Acta. As lo tiene reiteradamente
declarado esta Sala en numerosas sentencias (SS.T.S. de 16 de junio y 22 de noviembre de 1.999 y de 16
de mayo de 2.000), y muy recientemente en la de fecha 26 de febrero de 2.001 en la que se recuerda que
esta Sala ha manifestado que el acta del juicio no es el objeto de la valoracin de la prueba al que se refiere
el art. 741 L.E.Cr. Por esta razn lo visto y odo por el Tribunal de instancia directamente est fuera del
objeto del recurso y no puede ser contradicho en casacin con apoyo en el acta del juicio. Esta slo
reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento pblico en el que
constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pblica judicial
estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepcin de la prueba de los
jueces, que es la nica que puede determinar los hechos probados. Reproducidas y auditadas las
grabaciones de las cintas 12, 30 y 31, la censura carece de fundamento y debe ser rechazada.
Carentes de relevancia las alegaciones en las que el recurrente hace una revisin interesada y
subjetiva de la valoracin de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, toda vez que, como es harto
sabido, es aqulla una actividad prohibida en casacin al suponer una proscrita invasin de la funcin
valorativa del material probatorio que ejerce de manera exclusiva y excluyente el juzgador, debemos
concluir que la presuncin de inocencia ha quedado legalmente enervada por prueba de cargo vlidamente
obtenida y valorada racional y razonablemente lejos de la arbitrariedad o el absurdo, por lo que el motivo
debe ser desestimado.
DECIMOSEGUNDO.- El octavo motivo del recurso invoca la vulneracin del art. 24.2 C.E. en relacin
con el art. 6.3 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales "por
deficiencia en la informacin de la acusacin formulada durante todo el expediente". Fundamento del
reproche es la alegacin de que cuando el acusado fue citado a declarar se le inform de que la imputacin
consista en "haber pasado informacin a su hermano Cosme sobre la adjudicacin de obras pblicas y,
concretamente, sobre la adjudicacin a DIRECCION002 de la obra de Las Pedrizas, habindose intervenido
a su hermano Cosme 22 millones de pesetas y descubierto su intencin de regalar al recurrente una casa
en Higueras de la Sierra".
Sostiene el motivo que se trata de una imputacin imprecisa por la vaguedad de los hechos que se
atribuyen y que, adems, no encajan en ningn tipo penal y, en concreto, en el delito de cohecho en que
provisionalmente fueron calificados aqullos. Y aunque en la formulacin del motivo no se especifica cul de
los derechos fundamentales recogidos en el art. 24.2 C.E. que se invoca haya sido vulnerados, lo cierto es
que en el desarrollo de la censura se aduce la violacin del principio acusatorio.
No es posible acoger la reclamacin. No slo porque ningn quebranto del principio acusatorio ha
tenido lugar, ya que dicho principio opera con referencia a la sentencia que pone fin al proceso y, en lo que
aqu concierne, supone que el acusado no puede ser condenado por hechos distintos de los que se le
atribuyan por las partes acusadoras, de los que haya tenido posibilidad de articular su defensa y que,
adems, vinculan al Tribunal sentenciador, que no podr introducir otros hechos nuevos como presupuesto
fctico de la sentencia. Porque lo que determina formalmente el objeto del proceso no son los hechos a que
se contrae la actividad judicial en fase de instruccin que pueden sufrir las modificaciones y concreciones
que se deriven precisamente del desarrollo de la investigacin judicial, sino los que se especifican y
concretan en el acta de acusacin que, en el Procedimiento Abreviado es la que formulan las acusaciones
en el trmite de solicitud de apertura de Juicio Oral, presentando el escrito de acusacin (art. 790 L.E.Cr.).
No puede dudarse que en nuestro caso el Ministerio Fiscal en su escrito de acusacin especificaba
unos determinados hechos de los que el ahora recurrente tuvo cumplido conocimiento y de los que pudo
defenderse sin ningn gnero de trabas, como as hizo, y que la Sala sentenciadora no se apart de
aqullos al dictar la resolucin que ahora se impugna, ni tampoco alter la calificacin jurdica efectuada por
el Fiscal, absolviendo finalmente del delito de cohecho y de trfico de influencias y condenando por el tipo
de revelacin de secretos, que tambin le imputaba otra de las acusaciones.
Pero es que, adems de que la imprecisin fctica de que pudiera adolecer la imputacin formulada
en fase instructora carece de relevancia por las razones expuestas, lo cierto es que dicha deficiencia no
puede estimarse concurrente, dado que los hechos de que fue informado el recurrente como base de su
situacin procesal de imputado son suficientemente expresivos por ms que en el escrito de acusacin
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fueran perfilados dejando intacto su ncleo esencial, y en modo alguno puede aceptarse que a lo largo de
los varios aos que dur la instruccin del procedimiento el imputado ignorara la actividad ilcita que se le
atribua.
El motivo debe ser desestimado.
DECIMOTERCERO.- Todava al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., concluye el recurrente sus reproches de
naturaleza constitucional denunciando la vulneracin del art. 24.2 C.E., en relacin con el art. 120.3 "por
cuanto se ha seguido un procedimieno sin las debidas garantas". El motivo alude en su desarrollo a
cuestiones ya tratadas y resueltas a lo largo de esta sentencia casacional, como son la denuncia annima
como arranque del procedimiento, y la nulidad de las intervenciones telefnicas.
Tambin postula el recurrente la nulidad de los Autos de la Juez de Instruccin de 15 de julio, 15 de
agosto, 15 de septiembre y 15 de octubre que declaraban el secreto de las actuaciones, por carecer de la
suficiente motivacin, alegando que la referencia en aquellas resoluciones a "los nuevos hechos que han
resultado de la investigacin, a la magnitud e importancia de las diligencias y a las consecuencias que el
levantamiento [del secreto] pudiera tener para el xito de las investigaciones ...." pone en evidencia la falta
de motivacin que se denuncia.
La motivacin de una resolucin judicial requiere que sta se adopte en virtud de una norma del
ordenamiento jurdico que la autoriza y que la aplicacin del derecho efectuada por el rgano jurisdiccional
aparezca razonada en dicha resolucin, de manera que el justiciable pueda conocer las razones de la
decisin, pero sin que sea exigible una extensin determinada y sin que el Juez o Tribunal est obligado a
realizar una exhaustiva descripcin del proceso mental que le lleva a resolver en un determinado sentido
(entre otras, STC de 24 de octubre de 1.988 y SS.T.S. de 31 de mayo de 1.994, 6 de febrero de 1.995 y 15
de abril de 1.996).
Los Autos de declaracin y prrroga del secreto de las actuaciones que se citan en el motivo afectan
sin duda al derecho del imputado a conocer e intervenir en la prctica de las diligencias sumariales y
tambin inciden en cierta medida en el derecho de defensa en cuanto a la posibilidad de participar en las
actuaciones propias de la instruccin. Esta garanta de conocimiento y participacin queda limitada,
obviamente, por la declaracin del secreto, que suspende temporalmente la misma, impidiendo a la parte
conocer e intervenir en la prueba que se practique durante el tiempo en que se mantiene el secreto de las
actuaciones. Pero esta limitacin no supone la vulneracin del derecho de defensa, pues, como tiene
declarado el Tribunal Constitucional (STC de 4 de octubre de 1.988), "este derecho encuentra su lmite en el
"inters de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 de la
L.E.Cr. ......", que se justifica en la necesidad de impedir que el conocimiento e intervencin del acusado en
las actuaciones judiciales pueda dar ocasin a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la
investigacin en su objetivo de averiguacin de la verdad de los hechos, lo que no implica indefensin en
cuanto que no impide al interesado ejercitar plenamente su derecho de defensa cuando se deje sin efecto el
secreto por haber satisfecho su finalidad.
Quirese decir con ello que la nica razn, definitiva y mediata, de la declaracin de secreto se
encuentra en la necesidad de proteger el buen fin de la investigacin que se desarrolla en la fase instructora
del proceso como instrumento para conseguir "el inters de la justicia" que se persigue como objetivo final
del procedimiento, de suerte que esa razn constituye el fundamento esencial de la decisin judicial aunque
no se encuentre expresada explcitamente en la resolucin. Por eso, cuando en los Autos de declaracin del
secreto o de prrroga del mismo el Juez seala "los nuevos hechos que han resultado de la investigacin, la
importancia de las diligencias y las consecuencias que el levantamiento pudiera tener ....." est exponiendo
las razones inmediatas que sustentan la justificacin ltima de la medida, que se encuentra nsita en la
resolucin, cual es la evitacin de perturbaciones y dificultades que pudiera sufrir la instruccin en caso de
que los investigados tuvieran acceso a las actuaciones.
Cosa distinta es que el recurrente, en su parcial y subjetiva percepcin de la situacin considere que
las resoluciones que cuestiona resultaban innecesarias. Sin embargo, debemos dar la razn al Fiscal
cuando, al respecto, subraya que "no puede considerarse imprescindible en la motivacin la referencia al
resultado de las distintas diligencias que iba practicndose progresivamente en la causa: declaraciones de
los imputados y testigos, aportacin de un expediente administrativo, aportacin de cuentas bancarias de
los imputados, remisin de las cintas en que estaban grabadas las conversaciones telefnicas inculpatorias
...., todo ello indiscutiblemente y de forma paulatina iba aportando ms que nuevos datos, corroboraciones
de las primeras sospechas y la naturaleza propia de las investigaciones vena a justificar el secreto en su
ejecucin, sin necesidad de un razonamiento profuso".
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DECIMOCUARTO.- El segundo submotivo se refiere a "las declaraciones de los imputados, que son
nulas de pleno derecho, porque constante la investigacin judicial, que apertur unas Diligencias Previas
seis meses antes, son tomadas, sin autorizacin expresa del Juzgado, por la Polica Judicial.....".
El reproche carece de sentido y no acertamos a entender en qu consistiera la irregularidad ni qu
merma de garantas o derechos pudo haber producido el que la polica a quien el Juzgado haba
encomendado las investigaciones tomara declaracin a diversas personas, aunque algunas de ellas
resultaran despus imputadas, ya que slo las declaraciones que prestaron en esta tima condicion y
asistidos por tanto de Letrado, han podido tenerse en cuenta como pruebas.
El motivo debe ser desestimado en su integridad.
DECIMOQUINTO.- Por razones de metodologa abordaremos ahora el tlimo motivo de casacin ya
que, formulado al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciacin de la prueba, su
resolucin resulta determinante para examinar el motivo que le antecede en el que se denuncia error de
derecho por indebida aplicacin a los hechos probados del art. 367 C.P. de 1.973 (modificado por la Ley
Orgnica 9/91, de 22 de marzo).
Sostiene el recurrente que el relato histrico que se declara probado por el Tribunal a quo, est
basado en una equivocada apreciacin por aqul de las pruebas practicadas y designa como documentos
acreditativos de dicho error los siguientes: a) Expediente administrativo de contratacin; b) documentos de
la Comisin Tcnica; c) cajas y bobinas de las cintas originales de las grabaciones telefnicas; d) Actas
judiciales de audicin y seleccin de stas; e) informe jurdico de la Consejera de Obras Pblicas; f)
sentencia de la Sala de lo Contencioso del T.S.J Andaluca; g) informe de gestin de la Sociedad GIASA de
1.994 y 1.995.
La doctrina de esta Sala tiene repetidamente declarado que el xito casacional de un motivo
articulado al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., debe respetar inexcusablemente, una serie de exigencias
esenciales, de entre las que destacan, entre otras las siguientes: que la prueba demostrativa del error sea
documental y no de otra clase. Es decir, que se evidencie un error fctico en el hecho probado por una
verdadera prueba documental -no prueba personal por ms que est documentada en autos- con propio y
literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no necesitado de la adicin de otras pruebas ni de tener
que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y no contradicho por ningn otro elemento de
prueba, debiendo ser el dato contradictorio acreditado relevante por su virtualidad para modificar algn
pronunciamiento del Fallo.
Especial mencin debemos hacer en el presente caso a la exigencia de que los documentos
acreditativos del "error facti" deben ser extrnsecos al proceso, esto es, generados fuera de las actuaciones
judiciales e incorporados posteriormente al procedimiento. As lo requieren, entre otras muchas, las
sentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 1.991, 14 de abril de 1.992, 21 de mayo de 1.993, 4 de
marzo y 19 de octubre y 26 de diciembre de 1.996.
Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto actual, debemos rechazar de los aducidos por el
recurrente, el expediente administrativo incorporado a los autos por carecer de literosuficiencia para
demostrar el error que se atribuye al juzgador, de la misma forma que los documentos de la Comisin
Tcnica no acreditan por s mismos, de la manera irrefutable exigida ningn error de hecho relevante en la
declaracin fctica, como igualmente sucede con el informe de gestin de la empresa GIASA que, adems,
carece de la naturaleza de prueba documental genuina, al consistir en una declaracin efectuada por la
persona que la emite y expide, por ms que figure documentada e inscrita en el Registro Mercantil. Lo
mismo cabe decir del informe jurdico de la Consejera de Obras Pblicas y Transportes de la Junta de
Andaluca de 15 de septiembre de 1.992 que no es prueba documental, sino personal. En lo que atae a los
envases y bobinas, no slo no acreditan inequvocamente el error que se denuncia, sino que, como tambin
sucede con las Actas judiciales de audicin y seleccin de las grabaciones, se trata de documentos
producidos en el mismo procedimiento judicial, que, por lo tanto, no respetan la exigencia de ser extrnsecos
al mismo. Por lo dems, esta Sala ha reiterado expresamente que ni las sentencias constituyen
"documentos" a efectos del error de hecho (vase STS de 3 de octubre de 1.996), por cuanto en ningn
caso un rgano judicial puede estar vinculado en el enjuiciamiento de determinados hechos por lo resuelto
por otro rgano judicial; ni tampoco ostentan dicha condicin las diligencias sumariales reflejadas en los
folios del sumario (STS de 13 de junio de 1.995).
DECIMOSEXTO.- En resumen: las carencias de los requisitos esenciales de que adolece el motivo,
imponen su desestimacin: bien porque los documentos que all se resean no tienen la condicin
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inexcusable de verdaderas pruebas documentales, sino que son pruebas de naturaleza personal aunque
aparezcan documentadas por escrito; bien porque no se trata de documentos extrnsecos al procedimiento,
sino generados en el seno del mismo; o, bien, en definitiva, porque ninguno de los que se designan
demuestran indubitadamente, por s mismos, que el juzgador haya errado al efectuar la narracin histrica
de los hechos respecto de algn elemento fctico con relevancia causal en el fallo de la sentencia, y, en
concreto en la subsuncin jurdica. En todo caso, y como colofn definitivo del pronunciamiento
desestimatorio, debe aadirse que el Tribunal sentenciador valor otros elementos probatorios -como las
grabaciones magnetofnicas de las conversaciones intervenidas- de signo contrario al que supuestamente
apuntaran los sedicentes documentos aducidos por el recurrente, por lo que, en tal supuesto, el juzgador
tiene plena libertad para formar su conviccin utilizando el material probatorio que le merezca mayor
fiabilidad.
DECIMOSEPTIMO.- Establecido el elemento fctico, que es la primera premisa del silogismo judicial
que toda sentencia constituye, es ahora el momento de resolver la censura que, formulada al amparo del
art. 849.1 L.E.Cr. denuncia "error iuris" por indebida aplicacin del art. 367 C.P. anterior en el que el
Tribunal de instancia incardina la actividad del ahora recurrente que se describe en la declaracin de
Hechos Probados. No sin antes -y como factor esencial de cuanto a continuacin expongamos- recordar
que el objeto del recurso bajo la invocacin del precepto procesal que cobija el motivo, se reduce
exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre,
que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significacin, se aplicaron correctamente a los
mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sutantivos en que los subsumieron (por
todas, STS de 29 de mayo de 1.992).
Pues bien, la sentencia impugnada declara probado que "el da 5 de mayo, el Director General D.
Humberto , se reuni con el Consejero D. Jess , informando a ste del resultado de los estudios de las
ofertas tcnicas y econmicas, y sometiendo a su consideracin el nombre de 4 empresas que, a su juicio,
podran ser las idneas, a saber, FOCSA (11 puntos -5 en la tcnica y 6 en la econmica-), DIRECCION002
(11 puntos: 5+6), Emilio (10 puntos: 4 +6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3+4), sin someter a la consideracin del
Sr. Jess la variante 5 de AGROMAN (12 puntos: 6+6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueron
calificadas con 11 puntos. En dicha reunin el citado Consejero se decant a favor de la empresa
DIRECCION002 , atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la misma
en otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los tcnicos
valoraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa de
Contratacin, junto con las ofertas tcnicas y econmicas, y de que se reuniera con el Delegado Regional
de DIRECCION002 , D. Luis Mara para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir,
manteniendo los plazos de ejecucin (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del ao 1.994, por
mitad entre dicho ao y el 1.995), lo que materialmente supona diferir el pago un ao ms y dividirlo
prcticamente en 3 partes (1993-750.000.000 ptas; 1.994-1.047.000.000 ptas. y 1.995-1.047.000.000)".
Tambin se declara probado que "en fechas no concretadas, anteriores a Febrero de 1.992, sobre el
mes de septiembre de 1.991, el acusado D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, vena
concertado con otra persona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecido
durante su tramitacin, el da 9 de noviembre de 1.998, a fin de obtener beneficios econmicos cobrando
comisiones a las empresas que resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promova la
Consejera de Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Andaluca, donde ejerca el cargo de Director
General de Carreteras desde el ao 1991, su hermano D. Humberto , para lo cual simulaban ejercer una
decisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a travs de sus mximos responsables,
determinante de las adjudicaciones que dependeran de la aceptacin o no del pago de la comisin para lo
que alegaban estar facultados para conseguirlas o impedirlas. Para ello, D. Cosme , instigado por esa otra
persona conocedora de su precaria situacin econmica en su condicin de acreedor suyo por varios
millones de pesetas, en sus frecuentes reuniones con su hermano D. Humberto , intentaba obtener
informaciones precisas sobre el trmite de los diferentes expedientes seguidos en la referida Direccin
General, y sobre todo, de las mejores opciones de las empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todo
ello al margen de buscar cualquier otro medio que les facilitase los datos tendentes a conocer cuantas
vicisitudes se iban produciendo a lo largo del proceso de adjudicacin, especialmente las relacionadas con
los informes tcnicos que se iban emitiendo una vez abiertas las plicas de los concursos, y que iban
concretando el cupo de las empresas con mayores posibilidades para aprovechar esas primicias
informativas en sus actividades de presin. As, en relacin con el expediente a que se ha hecho mencin
en el ordinal precedente, sobre OBRAS DE DESDOBLAMIENTO DE LA CN-321 DESDE EL PUERTO DE
LAS PEDRIZAS A SALINAS, y tras negociaciones con responsables de la entidad FOCSA que en el curso
del expediente apareca con mayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General,
present al Consejero en su reunin de 5 de mayo de 1.992 (martes), modifican su estrategia, al recibir D.
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Cosme informacin puntual de su hermano en el sentido que el Consejero haba optado por la empresa
DIRECCION002 y le haba indicado a D. Humberto la conveniencia de entrevistarse con el Director Regional
de la misma, D. Luis Mara , para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen las
ofertas financieras no tenidas en cuenta por la Comisin Tcnica, sabedor de que con esa puntuacin la
citada empresa DIRECCION006 . conseguira una posicin de privilegio para la adjudicacin de las obras.
Dicha informacin, recibida de primera mano, por D. Cosme , es transmitida por ste a su socio, quien de
forma inmediata contacta con D. Ramn , Presidente del Consejo de Administracin de DIRECCION002 , a
quien ofrece su mediacin, para con su influencia en la Consejera de Obras Pblicas, obtener la
adjudicacin de las referidas obras, logrando con ste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria,
pagara una comisin resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%,
incrementado en el 10% de esta ltima cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Aadido de la suma
total (127.690.400 ptas.), comisin de la que se abonara el 50% a Cosme y su socio, por mitad, no
habindose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona fsica o jurdica, del otro
50% de la comisin convenida, ni si el mismo lleg a ser abonado. A cuenta de la citada comisin, ha
resultado acreditado que la entidad DIRECCION002 , por rdenes de D. Ramn abon Don. Benito , la
cantidad de 25.315.000 ptas., mediante el libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a
500.000 ptas., que reintegr los das 11, 12 y 16 de junio, de la cuenta corriente n. NUM000 , que la
empresa tena abierta en la Sucursal del Banco Urquijo, del Paseo de la Castellana-46 en Madrid".
DECIMOCTAVO.- No cabe duda alguna de que en el recurrente, en su calidad de Director General de
Carreteras de la Consejera de Obras Pblicas de la Junta de Andaluca, ostentaba la condicin de
"autoridad pblica" que exige el art. 367 C.P. 1.973 al sujeto activo del delito. Y, en lo que atae a la accin
tpica, entiende esta Sala que tambin concurre en la actuacin que el "factum" de la sentencia atribuye al
acusado. En efecto, los datos acerca de las preferencias del Consejero de la empresa adjudicataria de unas
obras pblicas presupuestadas estimativamente en ms de tres mil seiscientos millones de pesetas, o la
opcin al respecto de la Autoridad competente para resolver el concurso, es una informacin que no cabe
calificar sino de relevante y sensible que, por su propia naturaleza hubiera debido quedar reservada al
mbito estricto de quienes, como el Consejero y el Director General, ejercan funciones y tenan
responsabilidades administrativas directas en la materia, pero en modo alguno dicha informacin deba
haber llegado a quien, como el hermano del recurrente, ni siquiera ostentaba la condicin de funcionario.
Y no podemos aceptar la tesis de que la referida informacin estaba destinada a hacerse pblica
como consecuencia de la encomienda que el Consejero, Sr. Jess , hizo al Director General de que se
entrevistara con el Delegado Regional de DIRECCION002 ; argumento segn el cual aquella informacin
dejaba de ser reservada y, por consiguiente, sin relevancia penal. En primer lugar, porque la entrevista
-segn el hecho probado- tena por finalidad "negociar" y "obtener mejoras en las condiciones de pago", que
no es lo mismo que informar que el Consejero haba optado por la adjudicacin de la obra a
DIRECCION002 , que fue la informacin que transmiti el recurrente a su hermano. En segundo lugar,
porque, como sostiene y admite el propio motivo casacional, se tratara de una "seleccin provisional" de la
empresa DIRECCION002 y, por consiguiente, susceptible de ser modificada la pre-decisin en virtud de su
misma provisionalidad, por lo que no puede aceptarse que se tratara de divulgar una resolucin
administrativa destinada al prximo conocimiento pblico, lo que no empece que la transmisin a Cosme de
la inicial opcin del Consejero y de que se valorasen por la Comisin Tcnica las ofertas financieras
presentadas por los licitadores, proporcionaba a ste una privilegiada informacin que utiliz -siempre segn
la declaracin de Hechos Probados- en su propio beneficio.
Y es este factor el que cierra el crculo del anlisis. Porque en ltimo extremo, y aunque admitiramos
a los meros efectos dialcticos que la informacin transmitida por el recurrente a su hermano no era secreta,
confidencial o reservada porque tuviera como finalidad propia la divulgacin, lo cierto es que en el momento
en que se transmiti al coacusado no era una informacin accesible, lo cual propici que esta persona,
ajena a la funcin pblica, conociera antes que nadie la decisin que se propona adoptar la autoridad
administrativa, lo cual -se subraya como dato Probado- permiti a los Sres. Benito y Cosme utilizarla ante el
coacusado Ramn (Presidente del Consejo de Administracin de DIRECCION002 ) cuando ste "no tena
an conocimiento de las preferencias del Consejero" de Obras Pblicas y "presionar" a ste para obtener el
cobro de una comisin ilegal a cambio de mover sus influencias en pro de que le fuera adjudicado el
contrato a dicha empresa.
Concurren, pues, los elementos subjetivos y materiales del tipo aplicado, y en esta conclusin no
interfiere en absoluto el hecho de que no haya quedado probada la participacin del ahora recurrente en las
actividades de su hermano Jorge tras acceder a la informacin que se le proporcion, al resultar ajeno al
tipo bsico aplicado el resultado de la accin tpica.
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RECURSO DE Ramn y Carlos Miguel
DECIMONOVENO.- El primer motivo que formulan estos coacusados denuncia la violacin del art.
18.3 de la Constitucin y sus concordantes en el texto constitucional y en el Convenio Europeo ya citado
anteriormente, por vulneracin del secreto de las comunicaciones telefnicas.
El primero de los argumentos que sostiene el motivo desarrolla una censura que se fundamenta en la
"insuficiencia de la norma habilitante", en referencia al art. 579 L.E.Cr., aduciendo que del art. 8 del
Convenio de Roma se colige que las injerencias en la vida privada de las personas se encuentra
condicionada por una primera exigencia que requiere que esa injerencia est prevista en la ley, y en este
aspecto cuestiona el motivo que el contenido del precepto que en nuestra Ley Procesal autoriza la
intervencin de las comunicaciones telefnicas de los ciudadanos cumpla la exigencia de la "calidad de ley"
que proclaman diversas sentencias del T.E.D.H., toda vez, se dice, que el art. 579 L.E.Cr. adolece de
excesivas lagunas, imprecisiones y vaguedades tan notorias que resultan incompatibles con las exigencias
de certeza, precisin y concrecin dimanantes del principio de legalidad, recogido en la C.E. Concluye el
recurrente postulando que esta Sala "promueva y plantee por la va oportuna y ante el Tribunal
Constitucional, cuestin de inconstitucionalidad del art. 579 de la L.E.Cr. .... a la vista del art. 18.3 de la C.E.
y la insuficiencia de las normas propias de la ley habilitante".
No es la primera vez que esta cuestin se suscita en un recurso de casacin, debiendo significarse
que en las numerosas ocasiones en las que esta Sala ha tenido que pronunciarse al respecto, hemos
dejado constancia de que, ciertamente, la regulacin que el art. 579 efecta de este acto instructorio resulta
ser muy insuficiente por el considerable nmero de espacios en blanco que contiene en materias tales como
los supuestos que justifican la intervencin, el objeto y procedimiento de ejecucin de la medida, as como
de la transcripcin en acta del contenido de los soportes magnticos, la custodia y destruccin de las cintas,
etc. Pero tambin la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en la del Tribunal Constitucional, ha sostenido
reiterada y pacficamente que esta situacin de prctica "anomia" legislativa ha sido suficientemente
colmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 C.E., al
igual del resto de las normas que tutelan los derechos fundamentales, de conformidad con el art. 8 del
Convenio y de su rgano jurisdiccional de aplicacin que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
subrayndose la necesidad de una "cuidada interpretacin constitucional" del art. 579, respetuosa con el
principio de proporcionalidad y las restantes garantas que protegen los derechos fundamentales y
libertades bsicas.
El cuerpo de doctrina elaborado de esta manera en numerossimos precedentes jurisprudenciales,
debe considerarse, por lo tanto desde la perspectiva que a la jurisprudencia le atribuye el art. 1. C. Civil
como complemento del Ordenamiento Jurdico y, en la cuestin aqu debatida, del repetido art. 579 L.E.Cr.,
que, finalmente, ha sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 49/1999,
de 5 de abril en la que se declara que la insuficiencia del precepto procesal habilitante ".... no implica por s
misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuacin de los rganos jurisdiccionales que
autorizan la intervencin", siempre que se hayan respetado las garantas jurisprudencialmente establecidas
con respecto a dicha medida que demandan el Convenio Europeo el T.E.D.H. y la propia doctrina de
nuestro Tribunal Constitucional, en cuyo caso "... no cabra entender que el Juez hubiese vulnerado, por la
sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones".
Este reparo debe ser desestimado.
VIGESIMO.- La segunda parte del motivo viene destinada a denunciar las deficiencias de orden
constitucional de los Autos dictados por la Juez de instruccin en los que se acuerdan las intervenciones de
las comunicaciones telefnicas y se prorrogan algunas de dichas medidas, alegndose que esas
irregularidades vulneran el art. 18.3 C.E. y, por ende, determinan la nulidad de las intervenciones telefnicas
practicadas y su ineficacia probatoria. Luego, en el siguiente motivo -subsidiario del presente- se postula la
nulidad de los medios de prueba derivados de aquellas intervenciones en aplicacin del art. 11.1 L.O.P.J.
que impone la prohibicin de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamene con violacin de los
derechos o libertades fundamentales.
La censura abunda en la que constituye el cuarto motivo de casacin del anterior recurrente,
reiterando bsicamente los mismos razonamientos y argumentaciones que all se exponan por lo que,
tratndose de planteamientos sustancialmente iguales, corresponde la misma respuesta desestimatoria
suficientemente explicada. Cierto que en este caso, la censura es mucho ms pormenorizada y exhaustiva
23
en el anlisis de cada una de las resoluciones judiciales que se impugnan, a todas las cuales se les asignan
los mismos reproches y carencias de naturaleza constitucional que, resumidamente son: inicio del
procedimiento por denuncia annima; Autos carentes de suficiente motivacin; prrrogas y segundas
intervenciones acordadas sin que el Juez audite las cintas grabadas por la Polica; falta de control judicial en
la transcripcin y cotejo de las posteriores cintas, que, como puede apreciarse son cuestiones ya
examinadas y resueltas. Unicamente resta decir, para dar completa satisfaccin al derecho a la tutela
judicial efectiva de estos coacusados, que las mismas razones por las que esta Sala ha rechazado la
denunciada falta de motivacin, proporcionalidad y necesidad de los Autos de 28 de enero y 27 de febrero
de 1.992, de intervenciones telefnicas, y de los Autos de prrroga, que han sido examinados en el recurso
precedente, son aplicables al resto de las resoluciones judiciales, por cuanto entendemos que stas se
apoyan y fundamentan en las razones que se consignan en los oficios de la Autoridad policial que preceden
a cada uno de dichos Autos y en virtud de las cuales se solicita la adopcin de la medida. Cabe sealar,
adems, que no slo aquellos informes policiales ofrecan elementos de juicio para confirmar la noticia
racional de los hechos delictivos que trataban de comprobarse, sino la ratificacin de que la lnea de
investigacin seguida mediante las escuchas telefnicas era la acertada al corroborar las ya practicadas la
existencia de indicios -ya no slo simples sospechas- cada vez ms slidos de las actividades delictivas que
se investigaban. Pero, adems, hay constancia en las actuaciones de la remisin a la autoridad judicial de
las transcripciones de las conversaciones de contenido ms relevante a los efectos de la investigacin, as
como de copias de las cintas grabadas con ese contenido, y del cotejo por el Secretario judicial, todo lo cual
constituye un material de singular importancia que avala, por su propio contenido, el juicio de racionalidad,
proporcionalidad e idoneidad de las resoluciones en atencin a las caractersticas de los hechos objeto de la
pesquisa judicial que, por su propia naturaleza excluan otro tipo de medida susceptible de resultar eficaz.
Queda claro, en suma, al entender de esta Sala, que los Autos censurados por el recurrente, no
adolecan de los vicios de inconstitucionalidad que se les imputan (ni, hay que repetirlo, de ninguna
deficiencia de legalidad ordinaria que pudiera derivarse de una supuesta falta de control judicial en la
incorporacin de las grabaciones obtenidas al procedimiento, segn hemos explicado en su momento), por
lo que ningn efecto contaminante ha podido sufrir el resto del material probatorio derivado de aquellas
intervenciones telefnicas constitucionalmente sanas, resultando inaplicable, de este modo, el art. 11.1 y
concordantes de la L.O.P.J.
Los motivos primero y segundo deben ser desestimados.
VIGESIMOPRIMERO.- El tercer motivo se articula por el cauce del art. 5.4 de la mencionada L.O.P.J.,
por vulneracin del principio de legalidad, consagrado en el art. 25 C.E., que se habra producido, segn se
expone, "porque en el caso presente se condena por unos actos que son absolutamente impunes de
acuerdo con los propios artculos del Cdigo, sea el de 1.973 como el vigente ....".
El primer paso para resolver esta cuestin es examinar el relato de Hechos Probados que describen
la conducta de los coacusados y, slo desde el ms riguroso respeto a esta premisa fctica, comprobar si el
Tribunal a quo ha incurrido en error de derecho al calificar aqullos como constitutivos del tipo penal
aplicado, cual es el art. 391 C.P. de 1.973.
Adems del fragmento de la declaracin de Hechos Probados que ha quedado transcrito con
anterioridad, la Sala de instancia establece como datos probados que "D. Ramn orden directamente que,
con cargo a DIRECCION002 , se abonar al Sr. Benito , para que ste, a su vez, lo trasladase en todo o en
parte a las personas o entidades con incidencia directa en la adjudicacin de la obra a la que se ha hecho
mencin en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la conviccin de que tal adjudicacin de la obra
estaba condicionada a dicho pago y no se obtendra sin l, al margen de las ofertas que pudieran hacer
otras empresas, incluso si stas fueran ms ventajosas para la Administracin, y que tal pago sera, por
tanto, determinante para la adjudicacin definitiva. El pago se llev efectivamente a cabo y para darle una
cobertura formal en la contabilidad de DIRECCION002 , D. Carlos Miguel , tambin acusado, mayor de edad
y sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que responda y con la finalidad de ocultarla, se
puso de acuerdo con el asesor del Sr. Benito , no acusado en esta causa, pese al conocimiento de los
hechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurdicos a los que se ha hecho
referencia (opcin de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llev a cabo de modo que,
conforme a sus instrucciones, Benito proporcion los documentos que le solicitaban para justificar el pago,
en la forma antes relatada, que, adems, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de los
propios acusados. No se ha acreditado la existencia de la relacin laboral-mercantil Sr. Benito con
DIRECCION002 , ni la realidad del contrato de opcin de compra invocado, que justificase el cobro de la
cantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000
ptas. abonados" .
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Como se ha dicho, el motivo aduce la atipicidad de estos hechos y la indebida aplicacin del art. 391
del anterior Cdigo Penal que sancionaba a "los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas
corrompieren o intentaren corromper a los funcionarios pblicos .....".
La tesis del recurrente se cimenta en dos argumentos: a) por el lugar que ocupa en el Cdigo vigente
el art. 423 (que describe el tipo sancionado en el art. 391 C.P. anterior) se sostiene que al figurar despus
de los tipos que sancionan las conductas ms graves -arts. 419, 420 y 421- dicha figura penal y, por lo
tanto, su anloga del art. 391 del C.P. de 1.973 no debe ser aplicada respecto de las conductas menos
graves de cohecho que se tipifican en los artculos posteriores a los citados, entre las que se encuentra la
contemplada en el actual art. 423 (antiguo 391); b) porque, se dice, cuando el art. 391 (o el 423 actual)
castiga al particular con las mismas penas que al funcionario a excepcin de la inhabilitacin, se demuestra
que el art. 391 nicamente cabe aplicarlo en relacin con las conductas de los artculos 385, 386 y 387 C.P.
de 1.973, por ser las modalidades a que afecta la inhabilitacin especial, pero no con la accin tpica menos
grave que se define en el art. 390 (funcionario que admite ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente) a la que no alcanza la
inhabilitacin.
Es patente que, por ms que elaborada, laboriosa y hasta cierto punto sugerente, esta argumentacin
no deja de ser un artificio dialctico carente de un mnimo fundamento que permita su prosperabilidad
porque lo que en definitiva se pretende es vincular la aplicacin del tipo del art. 391 ( 423 actual) a que la
accin del funcionario a quien se intenta corromper sea una de las descritas en los artculos 419 a 421, pero
no cuando la conducta de aqul sea la menos grave del 425 426. Esta pretensin debe ser decididamente
rechazada. En primer lugar, porque todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos de
mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que los
tipos penales se consuman con la ejecucin de la accin tpica descrita en la Ley que, en el caso que nos
ocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario pblico, sea cual fuere la actividad concreta que se
demandara de ste como contraprestacin, y de la mayor o menor gravedad de sta.
Por consiguiente, carece de inters el lugar que ocupe el precepto penal en el catlogo de tipos
delictivos establecidos en el Cdigo siempre que la conducta del acusado se ajuste a la accin tpica. De
ah que el artculo 391 C.P. de 1.973 aplicado por el Tribunal sentenciador acoge tanto a los supuestos en
que la accin de corromper tenga por finalidad la ejecucin por el funcionario de un acto delictivo o indebido,
como la realizacin de actos no prohibidos en el ejercicio de su actividad funcionarial. Es decir que el art.
391 (hoy 423) se predica y relaciona con todos los supuestos de cohecho activo y pasivo establecidos en
los artculos 419 a 421 y tambin al 426 (antiguo 390), que es -esto ltimo- lo que niega el recurrente. Y, en
este mbito de aplicacin del principio de legalidad, resulta del todo irrelevante que este ltimo precepto no
prevea la pena de inhabilitacin.
Para finalizar, cabe sealar que las consideraciones que hasta aqu se han expuesto, vienen
ratificadas por la doctrina de esta Sala, de la que podemos citar como exponente la sentencia de 16 de
diciembre de 1.998, en la que de manera explcita, difana y taxativa se afirmaba que "la conducta del que
corrompe o intenta corromper a funcionarios pblicos con ddivas o presentes, es evidente que no slo
afecta a los delitos de cohecho pasivo contemplados en los artculos 385 a 387, sino tambin al cohecho
pasivo del artculo 390 que se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere ddiva o regalo en
atencin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente". Y aade que "el hecho de
que el legislador se haya olvidado de la pena de inhabilitacin no quiere decir que la referencia del art. 391
a la exclusin de la inhabilitacin especial impide remitirse al art. 390 con el pretexto de que all no se
incluye la inhabilitacin especial".
VIGESIMOSEGUNDO.- El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida
aplicacin, tambin, del art. 391 C.P. de 1.973, impugnndose en esta ocasin la concurrencia del elemento
subjetivo del tipo, rechazando la "intencin de corromper" que se atribuye en la sentencia a los coacusados,
sobre la base de que el juicio de valor del Tribunal a quo respecto de tal elemento anmico ha sido asumido
"de forma arbitraria e incorrecta, estableciendo equivocadamente a travs de tales suposiciones, una
intencin dolosa que no permite inferirse de los hechos probados" (sic).
Como reiteradamente ha dejado dicho esta Sala de casacin en infinidad de precedentes
jurisprudenciales, y el propio recurrente asume, el camino casacional para desvirtuar los juicios de valor de
los jueces a quibus, es el del error de derecho previsto en el art. 849.1 L.E.Cr., lo que significa que la
funcin revisora que ahora nos corresponde consiste en determinar si el juicio de inferencia del Tribunal de
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instancia acerca de cules fueran los propsitos, designios o intencin de los acusados (en concreto, y en
este punto, del Sr. Ramn ) se deducen de una interpretacin lgica, razonable y acorde con la experiencia,
de los datos fcticos que figuran en la declaracin de hechos probados, que, dada la va casacional
utilizada, exige plena sumisin a su contenido que debe permanecer intangible como elemento esencial y
exclusivo para verificar que la inferencia se ajusta a aquellas notas y no se encuentra viciada de
arbtirariedad o irracionalidad.
Pues bien, el relato histrico de la sentencia combatida declara probado, entre otros extremos que
".... D. Ramn orden directamente que, con cargo a DIRECCION002 , se abonara al Sr. Benito , para que
ste a su vez lo trasladase en todo o en parte a las personas o entidades con incidencia directa en la
adjudicacin de la obra a la que se ha hecho mencin en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 pts......". Es
decir, que dicho dinero iba destinado al menos parcialmente, a las Autoridades de la Administracin o
funcionarios pblicos que eran los que, necesariamente, con sus decisiones o actividades propias de sus
cometidos, tendran incidencia directa en la adjudicacin de concurso. Por consiguiente, no puede ponerse
en duda, desde un anlisis mnimamente lgico y acorde con las reglas de la razn y del recto criterio
humano, que con tal accin se pretenda corromper a aquellas personas, tanto si la adjudicacin fuera justa
o injusta, pues, como acertadamente alega el Fiscal, la entrega de tal cantidad de dinero no poda
corresponder sino a ese propsito corruptor que se desprende por s mismo de los hechos declarados
probados; a lo que debemos aadir que lo que repugnara a las mximas de la lgica y de la experiencia,
sera un juicio de inferencia distinto del asumido por el Tribunal sentenciador.
VIGESIMOTERCERO.- El cuarto motivo del recurso de estos coacusados se formula al amparo del
art. 849.2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciacin de la prueba, designando como documentos
acreditativos de dicho error las facturas libradas por Don. Benito como consecuencia de los servicios
supuestamente prestados a la empresa DIRECCION002 , as como el contrato de opcin de compra de 10
de junio de 1.992. Estos documentos demostraran, segn el motivo, que los millonarios pagos efectuados
por Roa Baltar a Llach no tenan relacin ninguna con la adjudicacin de las obras, sino que tenan su
causa en la remuneracin debida al Sr. Benito por sus actividades de colaboracin con la empresa, y en el
mencionado acuerdo contractual entre ambas personas.
Ocurre, sin embargo, que el Tribunal sentenciador valor esos documentos y no les dio crdito por
considerarlos que no correspondan a la realidad que su contenido manifestaba, sino que estaban
elaborados, precisamente, como coartada para encubrir la autntica finalidad de los pagos efectuados, y a
este respecto, la sentencia impugnada argumenta amplia y razonadamente en su Fundamento de Derecho
Quinto su decisin de no otorgar credibilidad a dicha documental. Debe advertirse que, del mismo modo que
el dictamen pericial no vincula necesariamente al juzgador, en tanto que ste puede apartarse de las
conclusiones del informe razonndolo en la sentencia (vanse SS.T.S. de 16 de septiembre y 14 de octubre
de 1.994, y de 4 de marzo de 1.996, entre otras) ni est necesariamente vinculado por el contenido de las
manifestaciones que efecten los testigos, tampoco est obligada la Sala de instancia a pasar
inexorablemente por toda prueba documental que se aporte por las partes, ni asumir como verdad cierta el
contenido de esos documentos, pues, en tal caso, llegaramos al absurdo sinsentido de tener que respetar
como incontrovertibles cualquier clase de prueba testifical o documental, incluso aqullas burdamente
falsificadas o cuyo contenido sea radicalmente inverosmil. Y, precisamente, aqu radica la libertad en la
valoracin de la prueba que la Constitucin (art. 117.3) y la Ley (art. 741) otorgan al juzgador de manera
privativa, exclusiva y excluyente, ya que la ponderacin de la fiabilidad y de la credibilidad que deba
atribuirse a todo elemento probatorio -testifical, documental, de confesin incluso- forma parte sustancial de
esa potestad valorativa de la prueba.
Pero, adems de ello, sucede que el pronunciamiento del juzgador de rechazar lo que aquellos
documentos pretendan acreditar, se encuentra cimentado en elementos probatorios de signo contrario, y
as lo seala la sentencia, como las grabaciones de las conversaciones telefnicas entre los seores Ramn
y Benito que ponen de manifiesto que la actuacin de este ltimo no es la de un colaborador de
DIRECCION002 , sino que su actividad se presenta como una intervencin para la adjudicacin de las obras
a cambio de dinero, as como las declaraciones del Director Regional de DIRECCION002 , el coacusado Sr.
Luis Mara manifestando su desconocimiento de las pretendidas relaciones laborales o colaboraciones de
Benito con la empresa, dato de singular relevancia por la condicin de tan elevado cargo del deponente en
la estructura de DIRECCION002 . De suerte que, ante elementos probatorios contradictorios, el Tribunal ha
ejercido su facultad de plena libertad en la valoracin de la prueba, concediendo su crdito a aqullas que le
han merecido mayor fiabilidad al efectuar una evaluacin conjunta de unas y otras y que abocan, por ello, a
la desestimacin de este motivo.
VIGESIMOCUARTO.- Por la va casacional del art. 849.1 L.E.Cr., se denuncia ahora infraccin de
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ley por vulneracin del art. 17 C.P., alegndose la indebida calificacin de la participacin de Carlos Miguel
como encubridor del delito de cohecho.
Alega el recurrente, como fundamento bsico de la censura, que la declaracin de Hechos Probados
no permite subsumir la actividad del Sr. Carlos Miguel que all se describe como constitutiva de un delito de
cohecho del art. 391 C.P. de 1.973 a ttulo de encubridor, "... porque la intervencin del Sr. Carlos Miguel no
ha sido con posterioridad a la ejecucin del delito de cohecho (como sinnimo de consumacin), sino antes
de que la infraccin se consume, se agote y se ejecute en su conjunto ....", de tal manera que ".... o era
autor por cooperacin necesaria, o no era responsable en ninguna forma ....".
Como no podemos acoger la tesis del recurrente, el motivo debe ser desestimado. En efecto, el tipo
penal del art. 391 describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple accin de "intentar
corromper" a las autoridades o funcionarios pblicos sin que la consumacin exija ni la efectiva corrupcin ni
ningn otro resultado. As, en el caso presente, la conducta tpica surge en el momento en que el acusado
Sr. Ramn entrega al Sr. Benito una considerable suma de dinero destinada a los funcionarios pblicos que
tenan intervencin en la adjudicacin de las obras, momento en que el tipo queda consumado. Por otra
parte, la declaracin de hechos probados indica con meridiana claridad que la actividad del coacusado
Carlos Miguel comienza despus de que "el pago se llev efectivamente a cabo, y para darle una cobertura
formal ....." particip en la confeccin de facturas y recibos que aparentasen negocios jurdicos que
justificaran el desembolso, y resaltando en la motivacin jurdica de la sentencia de manera inequvoca que
esta actuacin se llev a cabo "con el fin de ayudar al autor material citado [del delito de cohecho] a eludir la
accin de la justicia, impedir el descubrimiento del delito, y a la postre, conseguir su impunidad ....".
Partiendo de la estricta necesidad del absoluto sometimiento a la resultancia fctica de la sentencia,
es patente que estamos en presencia de una actuacin "post delictum" que se integra en el apartado 2 del
art. 17 C.P. de 1.973 de manera tan manifiesta y palmaria que la denunciada deficiencia de no haberse
espcificado en la sentencia el apartado del precepto aplicado, carece de toda relevancia a efectos de la
infraccin de ley que se postula.
VIGESIMOQUINTO.- Al amparo de art. 849. 1 L.E.Cr., el ltimo motivo denuncia error de derecho
por indebida aplicacin del art. 390. 1 y 2 en relacin con el art. 392 C.P. vigente, "por cuanto los hechos
acreditan que la falsedad no recae sobre elementos esenciales y, en todo caso, integra un supuesto de
falsedad ideolgica atpica".
Como punto de partida para resolver esta censura debe ponerse de relieve que el presupuesto fctico
que el Tribunal de instancia ha calificado como constitutivo del delito de falsedad, consiste en "las facturas 3
y 4 (folios 1063 y 1061) con sus correspondientes recibs (folios 1064 y 1062), .... en las que se reflejan las
cantidades de 14.820.180.- ptas. (folio 1063) y de 13.179.820.- ptas. (folio 1061) en concepto de
remuneracin al tal citado Sr. Benito ..... Igualmente se ha aportado un documento privado de fecha 1 de
junio de 1.992, en el que se pretende fundamentar el contrato de opcin de compra referido. La firma
correspondiente al Sr. Benito que aparece en el documento al folio 1.063 (factura n 3) no ha sido
estampada por ste, sin que se haya acreditado la persona que materialmente la imit".
Y, en el fundamento de derecho Quinto, reitera el Tribunal a quo que ".... el hecho de la falsificacin
imputada a los acusados no se contrae slo a la firma falsificada, sino, adems, a la aportacin de las dos
facturas y documento referente a la pretendida opcin de compra, con un contenido total inveraz, al no
responder el pago que con ellos se quiere justificar a la realidad de unos negocios jurdicos inexistentes".
La sentencia argumenta que ".... cuando el documento en su totalidad constituye una falacia, se
integra la falsedad a que se refieren el art. 302.9 del C.P. del 73 y art. 390.2 del C.P. del 95, por cuanto que
la factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de sus conceptos
corresponda a una operacin mercantil efectuada, comporta claramente una "simulacin documental", al
proclamarse la existencia de un soporte material falso, no solamente intelectual". Es patente que el Tribunal
sentenciador asume el criterio sentado por las sentencias de esta Sala de casacin de 13 de junio y 27 de
octubre de 1.997 en el llamado "Caso Filesa" en las que se declara que se produce la simulacin del
documento que induzca a error sobre su autenticidad (modalidad falsaria tipificada en el art. 390.1.2 C.P.
vigente) cuando se crea ex novo un documento mercantil por algo que nunca ha existido, porque, en tal
caso, no es que las declaraciones que se plasman en el documento falten a la verdad, sino que se trata
sencillamente que dichas declaraciones jams se han producido cuando el documento en su totalidad
representa una falacia, constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.
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En este sentido, y en desarrollo de esta tesis, se ha sealado que "un documento exige una persona
que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el
documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de
afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narracin
de los hechos entraa mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la
inautenticidad atae al origen creador ya sea en su dimensin subjetiva es decir la de la identidad de la
persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensin objetiva que afecta a aquella supuesta
realidad antecedente que condujo o determin la elaboracin misma del documento y que ste, por el solo
hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como
realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno
aparentemente se cre, trayendo causa de l su existencia como tal documento, ser ste inautntico
porque su elaboracin es en tal caso simulada al igual que s aparece originado subjetivamente por persona
distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos sern, por su origen falso, supuestos de
inautenticidad, subsumible en el nmero 2 del artculo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido,
propio del nmero 4 del artculo 390 del Cdigo Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo
verdadero, es decir autntico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".
Frente a la tesis sostenida en las citadas sentencias, las SS.T.S. de 30 de enero y 26 de febrero de
1.998 mantienen una postura diferente. En la primera se dice, entre otras cosas, que "Si se tiene en cuenta
que la ley exige que la simulacin del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso
dejar en claro que autntico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo
suscribe asumiendo la declaracin. Por lo tanto la simulacin del documento en el sentito de los arts. 302.9
C.P. 1.973 y 390.1.2 C.P. debe afectar la funcin de garanta del documento (confr. la citada STS de
18-3-91), es decir debe consistir en la atribucin a otro de una declaracin que no ha realizado o en la
alteracin de un documento autntico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumindolo ya
no sea lo que en realidad declar". Y en la sentencia de 26 de febrero de 1.998 (caso Argentia Trust) se
expresa que "la factura para cuyo pago se efectu la transferencia de fondos que ya ha quedado
jurdicamente calificada no fue simulada sino autntica -as hemos de considerarla al menos- en tanto fue
reconocida como tal por quien la autoriz con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a
los trabajos que en ella se referan, esta circunstancia no converta en "simulada" a la factura sino,
sencillamente, en mendaz".
Por su parte, la STS de 29 de mayo de 2.000 afirma que la mendacidad resultante de reflejar
documentalmente una relacin inexistente o con graves alteraciones sobre la existente suscrita entre dos
partes no ser un documento tpicamente falso, por cuanto el mismo es autntico y responde fielmente a lo
que se ha plasmado en el documento, sin perjuicio de que el contenido del documento autntico pueda
suponer un contrato simulado o una relacin de tipo laboral-mercantil tambin simulada, cuya antijuricidad
pueda aparecer recogida en otros tipos penales. La simulacin a que se refiere el art. 390.1.2 es una
simulacin del documento no de la relacin subyacente.
Sea como fuere, y con independencia de que tal sustanciosa polmica fuera objeto del Pleno no
jurisdiccional de la Sala de 26 de febrero de 1.999 que concluy con un apretado margen en favor del
criterio mantenido en las sentencias citadas de 13 de junio y 27 de octubre de 1.997, con independencia de
ello, decimos, lo cierto es que en el supuesto examinado la actividad delictiva cristaliza con la accin de
simular una firma en uno de aquellos documentos, concretamente en la factura n 3 en la cual -segn se
declara probado- los acusados falsificaron la firma de quien figuraba como emisor de la misma, lo que
constituye un supuesto inequvoco de falsedad no intelectual, sino genuinamente material al introducir un
elemento o dato de indubitada relevancia que no figuraba en el documento original. Esta accin desborda el
mbito en el que se desenvuelve la problemtica de la mal llamada "falsedad ideolgica" (concepto
importado de la doctrina italiana y desconocido no slo en nuestro Cdigo Penal sino tambin en la tradicin
jurdica espaola) y la polmica sobre si la creacin ex novo de un documento cuyo contenido declarativo es
ntegra y totalmente mendaz es nicamente incardinable en el tipo de la falsedad previsto en el n 4 del art.
390 C.P. o, por el contrario, puede constituir la modalidad falsaria del art. 390.1.2.
La simulacin de la firma, repetimos, es un acto delictivo autonnomo que integra una falsedad
puramente material, y as ha sido acertadamente calificada por el Tribunal de instancia. Y los argumentos de
los recurrentes no desvirtan en absoluto este pronunciamiento. En efecto, el motivo sostiene que la factura
debe entenderse exclusivamente como un requerimiento de pago que despliega sus efectos solamente en
el trfico mercantil, y, por tanto, la estampacin de una firma falsa en una factura cuya finalidad no era la de
operar en el trfico mercantil, sino conseguir la impunidad de la actividad delictiva ocultando la verdadera
causa de los pagos efectuados carece de relevancia y es impune. Lo cierto es que, como bien dice el Fiscal,
el motivo confunde el concepto de trfico jurdico con el de trfico mercantil, y la factura puede tambin surtir
28
efectos y provocar consecuencias jurdicas de importancia en el campo jurdico general, como bien lo
demuestra en el caso presente el hecho de que los acusados utilizaron la factura mendaz no para conseguir
los efectos propios de la misma, sino obtener unos determinados efectos probatorios en una causa penal
sobre inexistentes operaciones y relaciones, razn por la cual la simulacin de una firma en el documento
as utilizado no es una falsedad intrascendente, sino todo lo contrario.
Tampoco enturbia la tipicidad del hecho la alegacin de que la Sala de instancia declara probado que
el documento en cuestin fue proporcionado a los acusados recurrentes por la propia persona cuya firma
fue falsificada por stos, por cuanto este dato no empece en absoluto la realidad de la falsedad material
realizada ni la importancia de la misma, tanto objetiva como subjetivamente, pues la estampacin falsaria en
un documento de la firma de quien supuestamente lo expide, otorga a ste una fuerza y una eficacia mucho
ms vigorosa que si careciera de dicha firma, y, de otro lado, es elemental el inters de los acusados en que
en la factura figurase la firma no estampada por su librador, hasta el punto de arriesgarse a la comisin de
un delito. Todo lo cual pone de manifiesto tanto la realidad de la accin tpica de la falsedad material, como
la relevancia y trascendencia del dato falsificado y el dolo requerido por el tipo aplicado.
No ha existido, en suma, la infraccin de ley denunciada y el motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Cosme
VIGESIMOSEXTO.- Comenzando, como es obligado, por las censuras por quebrantamiento de
forma, analizaremos en primer lugar el motivo que invoca el art. 851.1 L.E.Cr. para denunciar la existencia
"en los hechos probados de una grave incomprensin y/o contradiccin entre la narracin de los hechos y la
calificacin jurdica de los mismos" (sic).
El reproche carece de todo fundamento y debe ese rechazado.
En lo que atae a la supuesta "incomprensin" del relato histrico el motivo carece de una mnima
argumentacin que justifique la censura casacional de falta de claridad en la declaracin de Hechos
Probados que se formula, ya que no slo se omite toda referencia a los fragmentos o pasajes donde pudiera
radicar la ininteligibilidad o incomprensin, sino que una simple lectura de la resultancia fctica de la
sentencia revela la ausencia del vicio de forma que se denuncia, pues all se expone de manera clara y
perfectamente comprensible para el comn de las personas las actividades desarrolladas por el acusado.
Por otra parte, todo el desarrollo del motivo se ocupa de poner de relieve la incorrecta calificacin
jurdico penal de los hechos, lo cual queda absolutamente extramuros del marco del quebrantamiento de
forma por contradiccin fctica que se invoca, ya que, como es bien sabido, tal defecto nicamente
despliega sus efectos en la contradiccin, antinomia o incompatibilidad radical y recprocamente excluyente
de los datos o elementos de naturaleza fctica que, por ello, dejan vaco de contenido el relato fctico, pero
no los que pudieran darse entre stos y los fundamentos jurdicos de la sentencia, entre los que se incluyen,
naturalmente, los pronunciamientos que constituyen la subsuncin jurdica de los hechos probados, que
tiene su cauce impugnativo en la infraccin de ley del art. 849.1 L.E.Cr.
VIGESIMOSEPTIMO.- Precisamente es sta la va utilizada, correctamente, para denunciar la
indebida aplicacin del art. 404 bis c) C.P. a los hechos que la narracin fctica atribuye al acusado ahora
recurrente. Habr que repetir una vez ms que una censura casacional articulada al amparo del art. 849.1
L.E.Cr. impide terminantemente salirse del hecho probado y someterse plena y estrictamente a los hechos
que constituyen la premisa fctica del silogismo judicial. Pues bien, en la declaracin probatoria que hemos
transcrito anteriormente, se establece con meridiana claridad que " Cosme y su "socio" fallecido,
debidamente concertados, se propusieron lucrarse econmicamente cobrando comisiones a las empresas
adjudicatarias de las obras que promova la Consejera de Obras Pblicas y Transportes, donde ejerca el
cargo de Director General el hermano de Cosme , y en ejecucin del plan elaborado, simulaban ejercer una
decisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a travs de sus mximos responsables,
determinante de las adjudicaciones ......". En el seno de estas actividades, y en lo que afecta concretamente
al concurso para la adjudicacin de la carretera en cuestin, establece tambin el "factum" de la sentencia
cmo tras recibir la informacin de su hermano sobre la situacin, ".... por D. Cosme es transmitida por ste
a su socio, quien de forma inmediata contacta con D. Ramn , Presidente del Consejo de Administracin de
DIRECCION002 a quien ofrece su mediacin, para con su influencia en la Consejera de Obras Pblicas,
obtener la adjudicacin de las referidas obras, logrando con ste un convenio, en el que, de resultar
adjudicataria, pagara una comisin resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta
(2.568.189.64) el 4%, incrimentado en el 10% de esta ltima cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor
Aadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisin de la que se abonara el 50% a Cosme y su socio,
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por mitad, no habindose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona fsica o
jurdica, del otro 50% de la comisin convenida, ni si el mismo lleg a ser abonado".
El tipo penal aplicado sanciona a "los que, ofreciendo hacer uso de influencias acerca de las
autoridades o funcionarios pblicos, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra
remuneracin....".
Se trata tambin de un delito de mera actividad, que se consuma con la ejecucin de la accin tpica
que describe el precepto, sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del
oferente sea aceptada por aqul a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que la
influencia -que puede ser real o ficticia- sea ejercida efectivamente. Porque el fin perseguido por el
legislador al introducir esta figura en el Cdigo Penal por la L.O. 9/1991, de 22 de marzo es, al igual que en
el delito de cohecho, evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los pblicos, tutelando y
protegiendo un bien jurdico tan esencial como es la imparcialidad y objetividad de las decisiones de las
Autoridades y funcionarios pblicos, que velan por el bien comn y el inters general de la sociedad (vase
STS de 18 de marzo de 1.998), o, como ya se dijo por esta misma Sala en ocasin precedente al examinar
las coincidencias y diferencias de esta figura con el delito de prevaricacin, en uno y otro tipo se trata de
mantener dentro del derecho, de la Ley y de la Etica, en cuanto valor social indiscutible, a la funcin pblica
(STS de 24 de junio de 1.994).
Es patente que sobre estas bases fcticas, legales y jurisprudenciales, el motivo debe decaer. El
recurrente no puede soslayar que los hechos declarados probados se incardinan con toda exactitud en el
tipo aplicado por el Tribunal sentenciador, que ha calificado con plena correccin aqullos como un delito de
trfico de influencias en su modalidad del art. 404 bis c) C.P. de 1.973, pues del relato histrico se
desprende palmariamente la concurrencia de los elementos material y subjetivo requeridos por el tipo, y sin
que las alegaciones del recurrente sean mnimamente eficaces contra este pronunciamiento, toda vez que
aqul, obviando tan contundente declaracin probatoria, dedica su esfuerzo a interpretar determinados
fragmentos de la motivacin jurdica de la sentencia de manera subjetiva y parcial, y a efectuar una revisin
de la valoracin de la prueba realizada por los jueces a quibus que, como es bien sabido, no cabe admitir en
casacin.
Ningn "error iuris" se ha cometido, y el motivo debe ser desestimado.
VIGESIMOCTAVO.- Tampoco pueden ser acogidos los motivos que este recurrente formula bajo los
ordinales Tercero, Cuarto y Quinto, por cuanto inciden en cuestiones y reproches que ya han sido
estudiados y resueltos a lo largo de esta resolucin.
En el motivo Tercero se denuncia la vulneracin del principio de presuncin de inocencia proclamado
en el art. 24.2 C.E., alegando la nulidad de la totalidad del procedimiento instruido por haberse incoado ste
en virtud de una denuncia annima.
En los motivos Cuarto y Quinto se alega la infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 C.E. que se habra producido por carecer de suficiente motivacin la primera resolucin judicial que
orden las intervenciones telefnicas, infraccin constitucional que habra provocado, consecuentemente, la
vulneracin del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 del Texto constitucional.
Todos y cada uno de estos reproches no son sino reiteracin de los aducidos por los otros
recurrentes, suscitndose las mismas cuestiones que, como decimos, ya han quedado analizadas en
epgrafes precedentes de esta sentencia, a cuyas consideraciones, razonamientos y argumentos nos
remitimos dndolos aqu por reproducidos para desestimar estas censuras.
VIGESIMONOVENO.- El ltimo motivo, como los tres que le anteceden, se ampara en el art. 5.4
L.O.P.J. para denunciar la vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,
recogido en el art. 24.2 de nuestra Constitucin en relacin con el art. 6.1 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos.
La razonada y sustanciosa argumentacin del Ministerio Fiscal impugnando el motivo es, con holgura,
suficiente para la desestimacin del reproche por los propios fundamentos que la acusacin pblica
esgrime. En efecto, el motivo no puede prosperar por una razn previa esencial cual es la falta de
invocacin del perjuicio por parte del interesado que ahora recurre. Efectivamente, tal y como pone de
relieve la sentencia del T.C. 224/91 de 25 de noviembre, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los
afectados no las denunciaron en su momento ni se invoc el derecho fundamental. Esta exigencia que
30
constituye autntica carga procesal (sentencias del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de abril, 270/94 de
17 de octubre, 149/95 de 16 de octubre, 22/97 de 11 de febrero, 136/97 de 21 de julio, 140/98 de 29 de
junio, 32/99 de 8 de marzo; sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.995, 20 de abril y 12 de
diciembre de 1.996, 27 de enero, 30 de junio de 1.997, 25 de enero de 1.999), resulta tambin ahora
incumplida en este trance en el que ni se mencionan los puntos de dilacin indebida en la tramitacin ni se
justifica su carcter de indebida, remitindose genricamente la denuncia al transcurso de 8 aos en la
tramitacin de la causa, cuando debi argumentarse sobre todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse
el perjuicio irrogado por la dilacin denunciada (sentencia 152/87 de 7 de octubre).
Al margen de lo anterior, debe recordarse que se trata de un concepto jurdico indeterminado, que no
se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos en
que el proceso tenga una duracin anormal, y que, por su imprecisin, exige examinar cada supuesto en
concreto a la luz de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genrico.
Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al
art. 6.1 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
debe atenderse a la complejidad del proceso, los mrgenes ordinarios de duracin de los procesos de la
misma naturaleza en igual perodo temporal, el inters que arriesga quien invoca la dilacin indebida, su
conducta procesal, y la conducta de los rganos judiciales en relacin con los medios disponibles. Y
conforme a tales parmetros es difcil concluir que fueran indebidas las dilaciones por el mero hecho de que
desembocaran en una tramitacin de 8 aos, y a que indudablemente se trata de una causa compleja cuya
instruccin requiri diligencias slo practicables en el curso del tiempo como son las intervenciones
telefnicas prolongadas, en la que eran varias las personas implicadas con lo que ello supone de
complicacin y demora en todos los actos procesales y sus comunicaciones, por lo que no puede decirse
que haya durado ms que otros procedimientos de su misma naturaleza y circunstancias.
La conducta procesal de las partes por otra parte, no abona precisamente el calificativo de indebidas
para las dilaciones, porque, sus constantes impugnaciones y recursos, en el ejercicio legtimo de los
derechos de defensa, han sido principalmente el origen de la dilatada tramitacin.
Siendo rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de
la causa (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.999 (944) y a la actuacin procesal de las
partes (sentencias del TC 206/91 de 30 de octubre, 75/99 de 26 de abril, 187/99 de 25 de octubre), no
procede su aplicacin al presente supuesto.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casacin por
quebrantamiento de forma, infraccin de ley e infraccin de precepto constitucional, interpuestos por los
acusados Cosme , Humberto , Ramn y Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Sevilla, Seccin Primera, de fecha 29 de diciembre de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otro
por delitos de revelacin de secretos, trfico de influencias , cohecho y falsificacin de documento
mercantil. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus
respectivos recursos. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolucin de la causa que en su da remiti.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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