LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente Formal de derecho es aquel procedimiento a travs del cual se producen vlidamente,
normas jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho, y por lo tanto la
caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de
coaccin del derecho. Existe una extendida concepcin segn la cual la voluntad de gobierno
adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad jurdica. Por eso muchas veces, para las
personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto - Ley, una
Resolucin ministerial o el comunicado pblico que emite la Presidencia de la Repblica o
algn ministerio. Por lo tanto, para muchos basta que algo este ordenado por el un
funcionario del estado o un gobernante para que automticamente adquiera obligatoriedad,
es decir, sea impuesto coactivamente por el Estado.
Cuando el gobernante ejerce la coaccin simplemente porque tiene la fuerza para hacerlo,
estamos frente al uso elemental del poder. Cuando la fuerza que ejerce es respaldada por las
normas legales estamos frente a un ejercicio de poder tutelado jurdicamente y limitado por
las normas jurdicas preexistentes.
Por lo tanto, podemos entender que no toda expresin de voluntad de quienes gobiernan se
convierte en mandado jurdicamente obligatorio; esto solo ocurre con las fuentes formales de
derecho:
Legislacin
Jurisprudencia
Costumbre
Doctrina
Declaracin de voluntad
LA LEGISLACION Y LOS SISTEMAS JURIDICOS COMPARADOS:
La legislacin ha sido reconocida como la fuente ms importante del Derecho. Ello se debe a
que el Estado, tal y como lo conocemos ahora, ha desarrollado su hegemona y ha perfilado
claramente sus rasgos polticos. Sin embargo, no siempre fue la legislacin la fuente principal
del Derecho y, cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los
sistemas jurdicos que reconoce el derecho comparado.
Hay tres grandes familias que reconoce el derecho comparado:
La familia anglosajona: que comparten el Reino Unido, prcticamente todos los
Estados Unidos de Amrica y los Estados de la Comunidad Britnica, entre otros, da
una importancia (inusual en nuestro sistema jurdica) a la jurisprudencia como fuente
del Derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social estn regidos
por normas que provienen de dicha fuente formal.
La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas: da fuerza jurdica a
los textos que tienen carcter de la palabra divina revelada. El Corn y sobre todo las
tradiciones de su interpretacin, gozan de tal claridad en muchos estados rabes.
La familia romano germnica: estructura su Derecho en base a normas jurdicas de
carcter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada legislacin, nuestro
sistema jurdico actual pertenece a esta familia, por esa razn, nuestro sistema tiene
tres caractersticas que es preciso recalcar: la primera consiste en que la legislacin es
la fuente formal ms importante, tanto en nmero de normas jurdicas existentes
como en la superior jerarquas que ellas ocupan frente a otras fuentes del Derecho; la
segunda consiste en que las otras fuentes del Derecho tiene cierta importancia, pero
estn subordinadas a la legislacin; la tercera, que estando la legislacin compuesta
por normas generales y abstractas, la doctrina adquiere mucha importancia
esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos.
LOS PODERES Y FUNCIONES DEL ESTADO:
Nuestra formacin cultural y educativa, el lo referente al Estado, hace especial nfasis en
lo que se llama la teora de divisin de poderes sin embargo esto no es ms que un
simplificacin excesiva de los conceptos, que solo dificulta la comprensin de lo que
constituye la legislacin como fuente del Derecho, ya que, mecnicamente, se tiende a
asimilarla como funcin exclusiva del Poder legislativo.
Tcnicamente hablando, los diversos rganos del Estado cumplen a la vez dos o ms
funciones estatales:
El rgano legislativo: Tiene como principal funcin la legislacin, en adicin tiene
funciones administrativas
El rgano ejecutivo: en adicin a la funcin ejecutiva, tiene tambin funciones
normativas generales (Art 118, Ins. 8 C.C)
El rgano judicial: adems de las funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras
de carcter administrativo o de carcter normativo general.
Es necesario saber que existe el poder constituyente, que es el inalienable poder que tiene el
pueblo de moldear su estado, su propia sociedad poltica, en un acto de fundacin que no
tiene ms lmite que su propia voluntad, ejercida directamente (ejmp. A travs de un
referndum), o indirectamente a travs de representantes (ejmp. A travs de la Asamblea
Constituyente)
El poder constituyente es el poder fundamental dentro del estado, en cuanto instituye las
normas creadoras de todo sistema jurdico y moldeador del propio estado. Estas normas estn
en la constitucin y estatuyen, entre otros elementos, los derechos de los ciudadanos y las
atribuciones y limites del ejercicio de funciones por cada uno de los rganos del Estado. En
nuestro pas el Congreso ejerce el poder constituyente delegado para modificar los artculos de
la constitucin (Art. 206 C.C)
Por lo tanto la estructura de la legislacin y las normas en general no depende exclusivamente
de los funcionarios o gobernantes que las aprueban, sino tambin de las atribuciones
normativas generales que ejerce el pueblo (poder constituyente) o que tiene diversos rganos
estatales (poderes constituidos). En este sentido, la legislacin no es una funcin privativa del
rgano legislativo, sino que alcanza tambin a los rganos ejecutivo y judicial, adems de
emerger de tiempo con la participacin del poder constituyente en el establecimiento de las
normas constitucionales.

LA LEGISLACIN COMO FUENTE DEL DERECHO
La legislacin puede definirse de dos maneras dentro de nuestro Derecho:
Como el conjunto de normas jurdicas de carcter general que han sido producidas
por el estado mediante la constitucin, leyes, decretos y resoluciones no judiciales.
Como el conjunto de procedimientos formalidades estrictas y principios
jerrquicos mediante los cuales se crean normas jurdicas validas de carcter
general, cuyo contenido es expresin de voluntad de los poderes del estado.
La legislacin es un proceso de creacin de normas jurdicas, sin embargo tiene ciertas
particularidades:
La legislacin crea normas jurdicas mediante formalidades escritas, lo que la
diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresin de la voluntad.
La legislacin adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales
tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen normas de
diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto de
principios.
El rasgo caracterstico de la legislacin es producido por la voluntad de los rganos
de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la expresin del poder
constituyente del pueblo en las diversas formas en que este aparece), lo que la
diferencia de las costumbre, la doctrina y la expresin de voluntad de las personas
naturales y jurdicas.
LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU:
La forma de organizar el sistema legislativo jerarquiza en varios niveles las distintas normas
con principios de supra ordinacin. En el Per existen tres planos gubernamentales:
El plano del gobierno nacional: en el que existe un gobierno unitario de todo el Estado,
constituido en esencia, aunque no nicamente, por el poder legislativo, ejecutivo y
judicial. Existen los siguientes niveles legislativos:
o la Constitucin del Estado y las leyes constitucionales.
o Las normas con rango de ley.
o Los decretos y resoluciones.
EL plano de gobierno regional: para llevar a cabo sus tareas de conduccin de sus
respectivas regiones, estos gobiernos dictan Ordenanzas Regionales y Decretos
Regionales ( Art 188 193 C.C)
El plano del gobierno local: constituido por las municipalidades provinciales y
distritales. Los rganos de gobierno son los consejeros Municipales y los alcaldes (Art.
194 C.C)
EL PLANO LEGISLATIVO NACIONAL:
1. La constitucin: la primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la
constitucin del Estado. Debe entendrsela como la ms importante en, por lo menos,
tres sentidos:
El primero: porque la Constitucin contiene normas que no pueden ser
contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema
legislativo ni por otro pronunciamiento jurdico dentro del Estado.
El segundo: porque dentro de sus normas, la Constitucin establece la forma
como se organiza el Estado, cules son sus rganos principales, como estn
conformados y como son sus funciones.
El tercero: porque en el texto constitucional estn contenidos el
procedimiento y las atribuciones generales que tienen los rganos del Estado
para dictar las leyes y otras normas del sistema legislativo.
El principal superordenador que emana de la Constitucin, es el principio de
constitucionalidad de todo sistema jurdico y, por supuesto, del sistema legislativo.
Este principio seala que las normas constitucionales tiene primaca por sobre
cualquier otra norma del sistema y que, en caso de que cualquier otra norma se
oponga de alguna manera a la norma constitucional, se aplicara la norma
constitucional sobre ella. Este principio se cumple de diversas maneras:
El control difuso: en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra legislativa, se preferir la primera sin declarar invlida la segunda.
El control concentrado: la norma legislativa que resulte con vicio de
inconstitucionalidad podr ser declarada invalida, normativamente, por el
Tribunal constitucional (Art 200 C.C)
La supremaca constitucional se halla textualmente establecida en el Art. 51; a fin de
garantizar esta supremaca, el Art 200 C.C ha establecido un esquema de garantas
Constitucionales divido en dos grupos:
Las que protegen los derechos constitucionales que no pueden ser vulnerados
ni amenazados por ningn acto de autoridad o de particulares. Son el habeas
Corpus, el amparo y el Habeas Data
Las que buscan invalidar las normas inferiores que son incompatibles con las
superiores. Se trata de la Accin de Inconstitucionalidad de las leyes y de la
Accin popular contra las normas generales.
Las normas referentes a las modificaciones de la Constitucin se encuentran en el Art.
206 C.C
El hecho de que la constitucin tenga este rango supremo dentro del sistema
legislativo (y del jurdico), se debe a que se le reconoce el carcter de norma fundante
de todo ese sistema y, en verdad, del propio Estado. Este poder de fundamentar se
llama poder Constituyente y su titular es el pueblo.