Admitida a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descen-
dentes do de czus, observando o que acima foi exposto, caber a ele quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte de herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (CC, art. 1.832). Esta soluo se inspirou no art. 2.1 39, n. 1, do Cdigo Civil portugus. Pelo exposto, se o falecido deixou at trs filhos, a partilha s e faz por cabea, dividindo-se a herana, em partes iguais, entre os filho s e o cnjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e t endo de ser reservada a quarta parte da herana viva ou ao vivo,os filhos repartiro o restante. Por exemplo: o autor da herana tem quatro fi lhos. Neste caso, o cnjuge sobrevivente fica com um quarto da herana, e os trs quartos restantes so destinados aos quatro filhos. Mas esta reserva hereditria mnima (1/4), conferida ao cnjuge Ii sobrevivente, pressupe que este cnjuge seja tambm ascendente dos herdeiros com que concorrer, requisito que no previsto no art. 2. 139, ir n. 1, do Cdigo Civil lusitano. Se o de cujus deixou descendent es, dos quais o cnjuge sobrevivente no ascendente, ser obedecida a regra geral: ao cnjuge sobrevivente caber um quinho igual ao dos descen- dentes que sucederem por cabea. E se o falecido possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas tinha-os, tambm, com outra pessoa? Quidjuris? hiptese que o Cdigo Civil no resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudncia devero esclarecer. Neste caso, o cnjuge sobrevivente no ascendente de todos os herdeiros com que est concorrendo. Parece que, assim sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascenden- tes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.836). Na concorrncia com os ascendentes, j no se apresentam aquelas restri- es decorrentes do regime de bens do casamento (CC, art. 1.829, 1). Mas a quota hereditria varivel: concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art. 1.837). Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.838). Pelo sistema do novo Cdigo Civil, como vimos, o cnjuge j concorre com os descen- dentes (art. 1.832) e com os ascendentes (art. 1.837) do de cujus. E no 276 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS havendo tais parentes na linha reta, o cnjuge sobrevivente chamado totalidade da herana, excluindo, portanto, os parentes colaterais. Este art. 1.838 corresponde ao art. 1.611, capul; do Cdigo Civil de 1916, que copiou o art. 1.0 da Lei Feliciano Penna, de 1907. Neste sentido, dispem o art. 1.931, al. 2, do BGB; o art. 944 do Cdigo Civil espanhol; o art. 2.144 do Cdigo Civil portugus; o art. 3.572 do Cdigo Civil argentino. O Cdigo Civil italiano, todavia, art. 582, redatado por fora da Reforma do Direito de Famlia, de 1975, enuncia que, mesmo no havendo descen- dentes, nem ascendentes, o cnjuge concorre com irmos e irms do falecido, embora tenha direito a dois teros da herana. Antes desta Reforma, o cnjuge concorria com colaterais at o 4~o grau. Alm desta sucesso em propriedade, do qual o cnjuge saiu em posio privilegiada, como vimos, o CC estatui, ainda, o direito real de habitao: Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O art. 1.611, 2.~, do Cdigo Civil de 1916 institui o direito real de habitao para o cnjuge sobrevivente. Todos apontam o carter assis- tencial desse direito. O legislador quer manter o status, as condies de vida do vivo ou da viva, garantir-lhe o teto, a morada. Porm, no h razo para que o favor legal seja mantido se o cnjuge sobrevivente constituir nova famlia. O cnjuge j aparece bastante beneficiado no novo Cdigo. No parece justo que ainda continue exercendo o direito real de habitao sobre o imvel em que residia com o falecido, se veio a fundar nova famlia, mormente se o dito bem era o nico daquela natureza existente no esplio. O interesse dos parentes do de cujus deve, tambm, ser observado. Enfim, o art. 1.831 do CC precisa ser modificado para prever que o direito personalissimo do cnjuge sobrevivente, neste caso, resolvel, extinguindo-se, se a viva ou o vivo voltar a casar ou constituir unio estvel. Para efeito comparativo, faamos uma ligeira visita ao direito portugus. No Cdigo Civil daquele pas, Livro do Direito de Famlia, 277 ZENO VELOSO Ttulo V Dos Alimentos, Captulo II Disposies Especiais, o art. 2.018, que trata do apangio do cnjuge sobrevivo. Falecendo um dos cnjuges, o vivo tem direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo de cujus. So obrigados, neste caso, prestao de alimentos os herdeiros ou legatrios a que tenham sido transmitidos os bens, segundo a propor- o do respectivo valor. O art. 2.019 edita que cessa o direito a alimentos se o alimentado contrair novo casamento ou se tornar indigno do benefcio pelo seu comportamento moral. O direito de apangio independe da posio sucessria do cnjuge sobrevivente e pressupe a necessidade que possa ter a viva ou o vivo a alimentos. J no Direito das Sucesses, Captulo X Partilha da Herana, Seo 4 II Atribuies Preferenciais, aditada pelo Decreto-lei 496, de 25 de I~rII novembro de 1977, o art. 2.103-A do Cdigo Civil portugus dete rmina 1k que o cnjuge sobrevivo tem direito a ser encabeado, no momento da q~ partilha, no direito de habitao da casa de morada da famlia e no d ireito de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos co-herdeiros se o valor *~flI recebido exceder o da sua parte sucessria e meao, se a houver. O art. II~ 2.103-C considera recheio o mobilirio e demais objetos ou utenslios destinados ao cmodo, servio e ornamentao da casa. Veja-se que se trata de mera atribuio preferencial, por ocasio da partilha. O direito de habitao no um benefcio a mais; no aumenta o quinho do cnjuge, tanto assim que este tem de pagar tornas aos co- herdeiros por ter ficado com tal direito, se o valor do mesmo exceder o da sua parte na sucesso do finado, acrescido da meao, se a houver. Este direito de habitao da casa de morada da famlia um direito real de gozo sobre coisa alheia. Se a casa integrar a meao ou o quinho hereditrio do cnjuge, a situao j estar resolvida: o cnjuge dono, e no h que se falar em direito de habitao. Jos de Oliveira Ascenso explica: categrico o artigo 2.103-A, que no atribui a casa ou o recheio, mas o direito de habitao da casa de morada ou o direito de uso do recheio. Por isso, se na partilha a titularidade destes bens pertencer ao cnjuge, d-se a consuno dos direitos de uso e habitao, pelo que no haver que entrar ento em conta com estas atribuies.11 11 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civiI-sucess~es. Coimbra, s/d, n. 244, p. 486 . 278 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS 5 SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS NO NOVO CDIGO CIVIL - CRTICA Voltando ao direito brasileiro, e tratando, diretamente, do tema desta exposio, verificamos que no Projeto de Cdigo Civil, aprovado, com emendas, em 1984, pela Cmara dos Deputados, no havia nenhum dispositivo que regulasse a sucesso entre companheiros. Quando trami- tava no Senado, o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda 358, claramente inspirada no art. 668 do Projeto Orlando Gomes (revisto por Orosimbo Nonato e Caio Mrio da Silva Pereira), com vistas a suprir a lacuna. A emenda tem data anterior promulgao da Constituio de 1988 e, obviamente, entrada em vigor das Leis 8.971/94 e 9.278/96. O relator-geral, senador Josaphat Marinho, deu parecer favorvel emenda, mas apresentou subemendas, e o texto foi aprovado pelo Senado, na forma seguinte: Art. 1.802. Na vigncia da unio estvel, a companheira, ou o companheiro, participar da sucesso do outro, nas condies seguintes: 1 se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente que por lei for atribuida ao filho; 1 se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Em obedincia ao art. 65, pargrafo nico, da Constituio Fede- ral, o Projeto de Cdigo Civil foi enviado, em 16 de dezembro de 1997, Cmara dos Deputados (Casa iniciadora). O relator-geral na Cmara, deputado Ricardo Fiu~a, apresentou proposio com vistas a mudar o caput do artigo aprovado pelo Senado, para inserir a locuo quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel, e no ofereceu qualquer modificao aos quatro incisos do mesmo artigo, aprovados pelo Senado. O caput do dispositivo, que teve a numerao alterada, ficou assim: 279 ZENO VELOSO Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: 1 II III Inicialmente, estranhvel a colocao do art. 1.790 e seus incisos, regulando a sucesso entre companheiros, no Captulo denominado Disposies Gerais, da sucesso em geral. Numa concluso que pode- ria ter sido do conselheiro Accio, personagem de Machado de Assis, no devia o art. 1.790 estar nas Disposies Gerais porque de disposies fl gerais no trata. O art. 1.790 tinha de ficar no Captulo que regula a ordem da vocao hereditria. Mas este um problema menor. O art. 1.790 merece censura e crtica severa porque deficiente e falho, em substn- cia. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equivoco. Quando o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda que, em II ~ linhas gerais, resultou no art. 1.790, era outra a re alidade social. Nem SI mesmo a Constituio de 1988 estava em vigor. A longa tramitao do Projeto, as transformaes sociais e as mudanas legislativas que ocorre- ram no perodo, enfim, a evoluo e o avano verificados no Direito Positivo com relao matria tornaram aquela emenda liberal e progressista no tempo em que apareceu desatualizada e precria na poca presente. Vimos que as Leis 8.971/94 e 9.278/96 regularam o direito suces- srio entre companheiros imitando as solues j existentes para os cnjuges. Mas as referidas leis no apresentaram para os conviventes alguns requisitos e limitaes que, para as mesmas hipteses, vigoravam para as pessoas casadas, previstos no s no artigo 1.611 do Cdigo Civil de 1916, como indicados na jurisprudncia que se formou em torno da matria, inclusive dos Tribunais superiores. Muitos autores afirmaram que tal discrepncia era desarrazoada, no havendo base para que o companheiro sobrevivente fique numa situao mais benfica e vantajosa do que a do cnjuge suprstite. A doutrina propugnava por uma alterao legislativa que estabelecesse o equilibrio, a paridade das situaes. O conserto dependia de uma mode- rada interveno; o ajuste carecia de pequena modificao. 280 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Contrariando estas expectativas, o Cdigo Civil promove um recuo notvel. O panorama foi alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto para trs. Colocou-se o companheiro em posio infinitamente inferior com relao que ostenta o cnjuge. A sucesso do companheiro, para comear, limita-se aos bens adqui- ridos na vigncia da unio estvel. Quanto aos bens adquiridos onerosa- mente, durante a convivncia, o companheiro j meeiro, conforme o art. 1.725 do CC, inspirado no art. 5~o da Lei 9.278/96, e que diz: Na unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens No se deve confundir meao com direito hereditrio. A meao decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho , existen- te em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela vontade das partes. A sucesso hereditria tem origem na morte, e a herana transmiti- da aos sucessores conforme as previses legais (sucesso legtima) ou a vontade do hereditando (sucesso testamentria). Algum pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser meeiro sem ser herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e estas posies jurdicas tm causa diversa, so diferentes, e se baseiam em motivos e regras distintas. Se os bens so comuns, o companheiro sobrevivente tem direito meao. Mas este direito no tem origem na morte do outro convivente. O meeiro j dono de sua parte ideal antes da abertura da sucesso, por outro ttulo. Trata-se de situao que decorre do Direito de Famlia, no do Direito das Sucesses. A meao do falecido que vai ser objeto da sucesso, juntamente com outros bens, de propriedade exclusiva, se houver. Restringir a incidncia do direito sucessrio do companheiro sobre- vivente aos bens adquiridos pelo de cujus na vigncia da unio estvel no tem nenhuma razo, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema, podendo gerar conseqncias extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possua vrios bens na poca em que iniciou o relacionamento afetivo, no herdar coisa alguma do compa- nheiro, se este no adquiriu outros bens durante o tempo da convivencia. Ficar esta mulher se for pobre literalmente desamparada, mormente quando o falecido no cuidou de benefici-la em testamento, ou foi surpreendido pela morte antes de outorgar o testamento que havia resol- vido fazer. O problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos 281 ZENO VELOSO que o CC nem fala no direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, ao regular a sucesso entre companheiros, deixan- do de prever, em outro retrocesso, o benefcio j estabelecido no art. 7,0, pargrafo nico, da Lei 9.278/96. Uma questo que poder surgir, futuramente, a de que, mesmo com o incio da vigncia do novo Cdigo Civil, continuaria vigorando o pargrafo nico do art. 7,0 da Lei 9.278/96, que confere o direito real de habitao ao companheiro sobrevivente. Realmente, este preceito no incompatvel com qualquer norma do novo Cdigo, podendo-se argu- mentar que ele sobreviver, at porque est na linha determinada pela Constituio Federal, de reconhecimento e proteo unio estvel, como entidade familiar paralela que fundada no matrimnio. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. O Cdigo Civil, art. 2.046, edita: Revogam-se a Lei 3.071, de 1.0 de janeiro de 1916 Cdigo Civil, a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850, e toda a legislao civil e mercantil abrangida Sg~1 II~ por este Cdigo, ou com ele incompatvel, ressalvado o disposto no presente Livro. O Cdigo Civil tem de ser abrangente, mas no pode ser exclusivo. Como se sabe, o Cdigo no contm toda a legislao civil; no e nem que o quisesse seria o estatuto completo da vida privada. Ao contrrio, vivemos a Idade da descodificao, para usar o ttulo sugestivo do livro de Natalino Irti. Sem contar a legislao extravagante, proliferam, ao lado dos Cdigos, microssistemas legais, conforme Orlando Gomes,12 que cita os rnicrossistemas das sociedades por aes, o estatuto da terra, o do mercado de capitais, o da legislao bancria, o do inquilinato, o da responsabili- dade civil, o dos direitos autorais, o dos seguros, o da propriedade industrial, o da proteo ao consumidor. No art. 2.046, o novo Cdigo revoga expressamente o anterior, toda a legislao civil que abrange, ou que com ele seja incompatvel. 12 GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, cap. 3, p. 40; AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 148. 282 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS Porm, a matria que no foi nele inteiramente regulada, ou que com ele no inconcilivel, continua vigorando, e o princpio j estava previsto no Digesto (Livro 1, Ttulo III, frags. 26 e 28): posteriores Iegis ad priores pertznent, nisi contrarzae sint. A prpria Constituio, que a norma superior, o comando supre- mo, que confere o fundamento de validade a todo o ordenamento jurdi- co, no desconhece ou revoga, automaticamente, a legislao ordinria anterior. Ao contrrio, esta continua vigorando, se no for incompatvel com a nova Constituio, que lhe confere novo fundamento de validade. Hans Kesen explica o fenmeno, em passagem magistral: o que existe no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por uma outra.3 Quanto ao direito real de habitao, beneficiando o companheiro 41 sobrevivente, embora o novo Cdigo Civil no tenha se referido ao assun- to, deixando de repetir o que estatui a Lei 9.278/96, no havendo, todavia, aa revogao expressa, nem ocorrendo contradio, possvel, teoricamente, a subsistncia da lei especial e da lei geral posterior, regendo o mesmo assunto. [1 II Mas no se pense que o caso ser resolvido facilmente. A revoga- o tcita ou indireta representa um dos mais tormentosos problemas que o intrprete tem de enfrentar. Sobre a questo, basta advertir que se pode indagar se o CC apresenta, mesmo, uma omisso, se houve um esqueci- mento, se se trata, realmente, de uma lacuna por impreviso do legisla- dor, ou estamos diante de uma excluso intencional, de um silncio eloqente, o beredtes Schweigen do direito alemo?4 Observada aquela criticada limitao quanto aos bens que sero objeto da sucesso, o CC, art. 1.790, 1, dispe que, se concorrer o companheiro sobrevivente com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuda ao filho. Se concorrer com descen- dentes s do autor da herana, diz o art. 1.790, II, tocar ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada um daqueles. Se concorrer com outros parentes sucessveis (ascendentes, colaterais), ter direito a 13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. deJoo Baptista Machado. 4. cd. Coi mbra, 1976, n. 34, p. 290. 14 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. de Jos Lamego. 3. cd. Lis boa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 525. 283 ZENO VELOSO um tero da herana (CC, art. 1.790, III). Finalmente, no havendo parentes sucessveis, isto , se o de cujus no tiver descendentes, nem ascendentes, nem colaterais at o 4~~) grau, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana (CC, art. 1790, IV). A totalidade da herana, mencionada no inciso IV do art. 1.790, da herana a que est autorizado o companheiro sobrevivente concor- rer. Mesmo no caso extremo de o falecido no ter parentes sucessveis, cumprindo-se a determinao do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente s vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos na vigncia da unio estvel. Se o de cujus possua outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivncia, e no podendo esses bens integrar a herana do companheiro sobrevivente, passaro para o Municpio ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, ou a Unio, quando situados no Territrio Federal (CC, art. 1.844). No h quem possa, em s conscincia, defender ou sustentar esta deciso legal, que chega s raias do absurdo. O art. 1.790 do CC um dispositivo cruel e inconseqente. Quando o art. 1.790, capul foi emendado, restringindo a herana IF~ do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos durante a unio est- I~I vel, deviam ter sido reescritos e adaptados nova ordem os incisos do referido artigo e outras disposies que regulam a matria. O operador do Direito tem de compreender a sucesso dos compa- nheiros diante do comando imperativo, da regra geral do art. 1.790, caput que subordina todas as demais prescries a respeito do tema. A no ser que, para escapar da esdrxula e injusta soluo do novo Cdigo Civil, d-se ao assunto um entendimento que desborde da interpretao mesmo construtiva , que admissvel e at louvvel, ingressando no campo da criao normativa, o que ao intrprete vedado, ao prprio juiz proibido, porque estar tomando o lugar e exercendo funo do Legislativo, praticando um excesso, uma usurpao, um abuso de poder. O CC, art. 1.839, admite o chamamento para a sucesso dos colaterais at o quarto grau. No Projeto de Cdigo Civil (revisto) de Orlando Gomes, apresentado em 1965, art. 698, ficou estabelecido que na falta de cnjuge sobrevivente e no havendo descendentes, nem ascen- dentes seriam chamados a suceder os parentes colaterais at o terceiro grau. Fico com a opinio do professor Slvio Rodr~~gues, de que a vocao dos colaterais at o 4~ grau revela uma generosidade do legislador, e a 284 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS sucesso dos colaterais no deve ir alm do 3~o grau.15 No obstante, o Cdigo Civil portugus (art. 2.147), o espanhol (art. 954), o argentino (art. 3.585) admitem a vocao dos colaterais at o 4o grau. No Cdigo Civil italiano (art. 572), o chamamento da parentela vai at o 6.0 grau. O Cdigo Civil francs, de 1804, na verso original de seu art. 755, afirma- va que no sucedem os parentes alm do 12. grau. A Lei de 31 de dezembro de 1917 modificou este dispositivo, cuja primeira alinea, agora, prev: Les parents collatraux au-de/ da sixime degr ne succdent pas, lexcep/ion, toutefois, des descendants desfrres et soeurs da d~/unt Os parentes colaterais alm do sexto grau no sucedem, com exce- o, todavia, dos descendentes dos irmos e irms do defunto. ~NI Na segunda alinea, o art. 755 do Code Napolon edita: t Lia No obstante, os parentes colaterais sucedem at o dcimo- segundo grau, quando o defunto no era capaz de testar e no estava sujeito a interdio civil. Tenho acompanhado, h mais de vinte e cinco anos, desde o comeo de sua tramitao, na Cmara dos Deputados, o Projeto que redundou no Cdigo Civil brasileiro, de 2001. At escrevi um livro opinativo sobre ele.16 Creio que o novo Cdigo, sem ser perfeito, que nenhuma obra humana acabada e completa, atende s aspiraes da comunidade jurdica e de toda a gente. Devemos nos orgulhar do resultado. E o mrito no somente dos que redigiram o Anteprojeto, eminentes juristas brasileiros (alguns deles j tendo partido desta vida terrena), mas, igualmente, de muitos deputados federais e senadores que, ao longo do tempo em que a proposio foi discutida no Congresso Nacional, apresentaram centenas de emendas, com vistas a melhor-la, atualiz-la, especialmente diante das grandes transformaes e avanos ditados pela Constituio de 1988. Sinto-me vontade, portanto, para reagir contra o modo com que foi disciplinado o direito sucessrio dos que vivem em unio estvel. 15 RODRIGUES, Sflvio. Direito civil. 24. ed. Slo Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83. 16 VEL()SO, Zeno. Emendas ao projeto de Gdigo Civil Belm: Grafisa, 1985. 285 ZENO VELOSO Tanto entidade familiar a que se funda no casamento como e entidade familiar a que resulta da unio estvel, quanto entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, ~ 30 e 4.0). As famlias constitudas por essas formas tm a mesma dignidade, a mesma importncia, so merecedoras de igual respeito, considerao, acatamento. Acabou-se o tempo em que, com base em preconceitos aristocrticos, concepes reacionrias, passadistas, e argumentos repletos de hipocrisia, as famlias eram classificadas como os produtos nas pratelei- ras das mercearias em famlias de primeira classe, de segunda classe e, at, de classe nenhuma. O jurista precisa ter gravada, na alma e no corao, a advertncia de Vitg/io de S Pereira, de que a famlia um fato natural, no criada pelo legislador, como o jardineiro no cria a prima- vera, valendo transcrever as sbias lies do saudoso mestre pernambucano: Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que o fruto do seu amor? Vereis uma famlia. S~NI Passou por l o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional no tem fora para apagar o fato natural.17 Se o princpio da igualdade obriga a que se coloque no mesmo plano tanto a famlia constituda pelo casamento, como a que decorre da convivncia pblica, contnua e duradoura; se o cnjuge herdeiro, e herdeiro necessrio, concorrendo, inclusive, com descendentes e ascen- dentes do falecido, como se pode admitir tamanha discriminao no tratamento conferido aos companheiros? Estava assentada, pacificamente, em nosso direito, a posio do companheiro sobrevivente similar do cnjuge suprstite. Salvo a neces- sidade de alguns ajustes, no se via na doutrina ptria nenhuma objeo mais profunda sobre a forma como a matria foi disciplinada. No h, portanto, razo jurdica, motivo histrico, fundamento tico ou moral, causa sociolgica que justifique mudana to intensa e radical. 17 PEREIRA, Virglio de S. Direito de famlia..., cit., p. 90. 286 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS As concepes atuais do povo a respeito da sociedade familiar, que a Constituio de 1988 reconheceu, avocou e subscreveu em normas de hierarquia mxima, no esto minimamente atendidas na acanhada colo- cao a que o companheiro sobtevivente est relegado no Cdigo Civil. Enquanto o cnjuge passou categoria de herdeiro necessrio, e em situao privilegiada, o companheiro considerado herdeiro facultativo, e em posio bisonha e tmida, muito inferior que ocupava na legislao que vigorar at que o Cdigo Civil comece a viger. Ainda que se queira prestigiar os cnjuges, incentivar o casamento, enaltecer as famlias matrimonializadas, tem algum sentido, alguma ra- zo, alguma base econmica, social, cultural ou moral estatuir que o companheiro sobrevivente vai concorrer com colaterais at o 40 grau do de ctjus, e s tendo direito a um tero da herana? Alerte-se, mais uma vez, que, embora falando os incisos 1 a III do art. 1.790 em quotas da herana, tais incisos, obviamente, esto conecta- dos e presos ao caput do dispositivo, e, segundo este, a sucesso do com- panheiro no considera o patrimnio todo deixado pelo falecido. O companheiro sobrevivente, nos termos do duro preceito do art. 1.790, s participar da sucesso do de cujas quanto aos bens adquiridos na vign- cia da unio estvel. No direito sucessrio brasileiro, j se mostrava consolidado e quieto o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente deve ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado. Neste tempo em que vivemos, a concepo de famlia est se contrain- do, para compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos, vivendo no lar conjugal ou no lar domstico. A famlia, hoje, muito diferente da famlia patriarcal. E menor, menos hierarquizada. Fala-se em famlia nuclear, na qual predominam os laos da afetividade e os princpi- os da liberdade e igualdade. O legislador no pode dar as costas para este fato social. Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colatetais de 4~o grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encon- tram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no 3~o 287 ZENOVELOSO milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4~0 grau do de cujas. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao mais grave e intolervel, conforme a excessiva restrio do caput do art. 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujas, mas, apenas, o que foi adquirido na constncia da unio estvel. Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da q ~ afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longn- ~ quo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo compar- ~ vel famlia conjugal) do hereditando? q ~ Sem dvida, neste ponto, o CC no foi feliz. A lei no est imitando a vida, nem se apresenta em consonancia com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com o falecido, que sustentou com ele uma convivncia sria, slida, qualifica- da pelo animas de constituio de famlia, que com o autor da herana protagonizou, at a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrs de parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se in- cumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo, que no obedeceu as indicaes da histria e da civilizao. Alis, no prprio CC, no texto mesmo da nova legislao civil, flagrante a discrepncia, notria a disparidade com que os companheiros so tratados, e isto se conclui simples leitura do que consta no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses. Naquele, foi dedicado um ttulo especial unio estvel arts. 1.723 a 1.727 , e a matria est regulada convenientemente, prestigiando-se a unio estvel entre o homem e a mulher, com o objetivo de constituio de famlia. Os direitos e deveres dos companheiros esto bem distribudos, imitando-se o estatuto dos cnjuges, atendendo, enfim, as melhores expectativas da comunidade jurdica. No Direito das Sucesses, aparece o tenebroso art. 1.790, afrontando o que antes havia sido dito e afirmado, colidindo com o orde- namento dos companheiros, parecendo, at, que o art. 1.790 norma de 288 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS outro Cdigo, de outra Nao, porque no guarda correspondncia algu- ma (muito ao contrrio) com as que o novo Cdigo Civil brasileiro, no livro do Direito de Famlia, dedicou s entidades familiares formadas por unies estveis. 6 PROPOSTA DE REFORMA LEGISLATIVA Aproveitando que o CC est na vacatio /egis, urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo. Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado; se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto pratica- mente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais. Temos de mudar isto. J e j! Consciente de que a crtica doutrinria, cientfica, tem de ser isenta, ponderada, respeitando, sobretudo, o trabalho e o esforo dos que escre- veram o Projeto do Novo Cdigo Civil, preciso, ademais, oferecer alternativa, expor as prprias idias para o conhecimento e anlise de todos. Assim, cabe-me oferecer emenda substitutiva ao mencionado art. 1.790 do novo Cdigo Civil brasileiro, advertindo que precisam ser alterados, ainda, os arts. 1.831 e 1.839. Inicialmente, necessrio, at por imperativo de tcnica legisla- tiva, deslocar o art. 1.790, e inseri-lo no Ttulo II Da Sucesso Legtima, Captulo 1 Da Ordem da Sucesso Hereditria, em seguida do art. 1.838, que trata da sucesso do cnjuge sobrevivente. O art. 1.839 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redao: Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabeleci- das no art. 1.830, nem companheira ou companheiro, na forma do artigo antecedente, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau 289 ZENO VELOSO O art. 1.831 tambm deve ser modificado, para estabelecer, como faz o art. 1.611, 2.0, do Cdigo Civil de 1916, que o direito real de habitao s persiste enquanto o cnjuge sobrevivente permanecer vivo ou no constituir unio estvel. Ento, com base nos arts. 1.829, 1.831, 1.832, 1.837 e 1.838 do Cdigo Civil, que editam normas sobre a sucesso dos cnjuges, o artigo que regula a sucesso dos companheiros, com nova localizao e outro nmero, deve ficar redigido assim: Art. (...). A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, com quem convivia ao tempo do falecimento, nas condi- es seguintes: 1 se concorrer com descendentes, ter direito a um quinho igual ao dos que sucederem por cabea, salvo se tiver havido q ~ comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos 01,1 companheiros, se tivesse ocorrido, fosse pelo regime da separa- o obrigatria (art. 1.641), observada a situao existente no comeo da convivncia; II concorrendo com ascendente em primeiro grau, tocar-lhe- um tero da herana; caber-lhe- metade desta, se houver um s ascendente ou se maior for aquele grau; III no havendo descendentes nem ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, enquanto no consti- tuir nova unio ou casamento, ser assegurado o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Esta emenda no cria fatos, no inventa solues, no d pulos, no introduz grandes novidades. Simplesmente procura resgatar o que a Constituio e as leis, atendendo s esperanas e aos sentimentos sociais, j tinham estabelecido, sem que se vislumbre motivo algum para que o quadro fosse mudado. Reside a, talvez, o mrito que a proposta possa 290 DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS ter. Esta emenda, singelamente, quer fazer justia aos brasileiros e brasi- leiras que constituem famlias respeitveis e dignas, com base nos laos da afetividade, da compreenso, da solidariedade, da lealdade, da mtua assistncia moral e material, formando unies estveis que merecem o mesmo tratamento dispensado s famlias fundadas no casamento. 291 5 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Autora do livro Do nome da mulher casada: So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001. _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordena- das fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia. 1 INTRODUAO O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao ~ e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade. N tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema, d~sprezando-Wxe a ~XenXadie, o c~ue nos motivou a esctevet monogra~rn na qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na Doutrina brasileira e estrangeira. 1 CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de f amlia e direitos da personalidade. S~o Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria 2001. 293 5 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Autora do livro Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade, So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001. _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordena- das fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia. 1 INTRODUO O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade. A tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema, desprezando-lhe a identidade, o que nos motivou a escrever monografia na qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na Doutrina brasileira e estrangeira. 1 CHINELAT() E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade. SIo Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001 . 293 SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA 2 NOTCIA HISTRICA Nosso estudo, que remonta Antigidade e Direito Romano, analisa o papel da mulher na famlia. Da funo da mulher como geratriz, representao da continuidade da espcie, como caracterizao de um dos elementos da casa, ao lado dos filhos, dos escravos e dos clientes, como na sociedade romana do ano 100 a. C., com submisso, antes do casamento, ao pai e, depois, ao marido, o papel da mulher no mudou muito durante vrios sculos. Nosso estudo histrico dedica-se, ainda, evoluo da mulher brasi- leira na sociedade e no Direito e demonstra, tambm, que a qesto do nome ~IiI da mulher casada sempre esteve ligada submisso ao poder do marido. expressivo que a palavra pater signifique poder e no pai biolgico. Por isso, a mulher no poderia ser paterfamilias, possibilida- de estendida ao filho menor. Nomear significa exercer o poder da a relao clara com a obriga- toriedade de a mulher adotar o patronmico do marido, que vigorou entre nos at a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A anlise da legislao brasileira constitucional e ordinria2 atesta I~it, que um longo trajeto foi percorrido at se chegar facultatividade do uso do patronmico do marido, pela mulher, e igualdade de direitos prevista pela Constituio Federal de 1988. 3 O NOME DA MULHER CASADA NO DIREITO ESTRANGEIRO A anlise breve da legislao estrangeira, demonstra evoluo no sentido de se passar da obrigatoriedade do uso do patronmico do marido, pela mulher, facultatividade. Caminha-se tambm para o reconheci- mento da igualdade de direitos, no prevalecendo o patronmico do marido, no silncio dos interessados. 2 Foram objeto de estudo as Constituies desde 1824, bem como a legislao infra -constitucio- nal: Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, Cdigo Civil de 1916, Estatuto da Mulh er Casada (Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962), Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26 de dezembr o de 1977), Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. 294 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Do estudo da legislao de vrios pases Itlia, Frana, Alemanha, Portugal, Espanha e Japo pareceu-nos mais adequada a da Espanha. O Cdigo Civil espanhol no trata do nome da mulher casada, mas a Lei de Registros Pblicos probe que mulher introduza no seu nome o apelido do marido, conforme artigo 137, n. 2, do Regulamento do Regis- tro Civil, de 14 de novembro de 1958. H um uso social bastante generalizado pelo qual a mulher casada ou viva utiliza o patronimico do marido como parte de seu nome, empregando-se as expresses sefiora de A ou viuda de B. 4 DIREITOS DA PERSONALIDADE: COORDENADAS FUNDAMENTAIS O estudo dos Direitos da Personalidade, para o qual muito contri- buram as obras de Adriano de Cupis, Rabinaranat Capelo de Sou~a e, no Brasil, as de Rubens Limongi Frana, Walter Moraes e Carlos Alberto Bitta~ de primordial importncia para o deslinde da questo, no prisma exato sob o qual deve ser considerada. O direito identidade do qual o nome um aspecto insere-se entre os direitos integridade moral, como quer R Limongi Frana, ou direitos morais, como prefere Carlos Alberto Bittar. Para Rabindranath Capello de Sou~a, o direito identidade incide sobre a configurao somtico-psquica de cada indivduo, particular- mente sobre sua imagem fsica, gestos, voz, escrita, retrato moral, recain- do ainda sobre a insero socioambiental de cada pessoa, notadamente sobre sua imagem de vida, sua histria pessoal, o seu decoro, a sua reputao ou bom nome, o seu crdito, a sua identidade sexual, familar, racial, lings- tica, politica, religiosa e cultural.3 A consagrao legislativa do direito ao nome como direito da perso- nalidade encontra-se no Cdigo Civil portugus art. 72, no Cdigo Civil alemo, ~ 12, no Cdigo Civil suo, art. 29, no italiano, arts. 6.~, 70 e 8.0. Na Amrica Latina, destaca-se o recente Cdigo Civil do Peru, de 1984-85. 3 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath. O direito geral de personalidade, p. 249, nota 571. 295 SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA O novo Cdigo Civil brasileiro cuida de modo tmido dos Direitos da Personalidade, sem sistematizao, tratando expressamente do direito ao nome nos artigos 16 a 19, cuidando especificamente do nome da mulher casada, quando da separao e do divrcio, no artigo 1.578. 5 O NOME DA MULHER CASADA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal? A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da ~ii~Il mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de 1988 (artigos 50, 1 e 226, ~ 5.~) representa, no nosso modo de ver, igualdade real e no apenas formal. Respalda a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discrimina- o contra a mulhe5 adotada pela Resoluo 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 18 de dezembro de 1979, ratificada pelo Brasil em uI~I 1.~ de fevereiro de 1984, com reservas, que s foram retiradas em dezembro de 1994. Referiam-se elas exatamente igualdade entre homem e mulher. As normas constitucionais que consagram a igualdade entre ho- mem e mulher so, a nosso entender, normas de eficcia plena, conforme sustenta a maioria da Doutrina, no dependendo de lei ordinria. A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de 1988 (artigos 50 1 e 226, ~ 5.o) no teve repercusso prtica, tendo em vista a refrao que maridos tm em adotar o patronmico da mulher. Nossa pesquisa de campo comprova tal assertiva. um direito no exercido por preconceito. Quando rarssimos maridos quiseram adotar o patronmico da mulher, ainda encontraram o preconceito de alguns julgadores. Exem- plifica-o bem o voto vencido proferido na Apelao 198.349-1 do E. TJSP, julgada em 3 de agosto de 1993, publicada na Jurisprudncia do Tribunal de Justia 149:96-100. Do R. voto vencido transcrevemos: Inobstante o princpio constitucional, de carter genrico, no vejo como possa desde logo estender-se ao marido a mesma 296 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE faculdade, concedida mulher, a no ser mediante lei. Como no h, at hoje, preceito legal a esse respeito, entendo no caber admitir-se a opo, que por sinal destoa de nossa tradio jurdica e dos costumes e da sociedade. certo, a meu ver, que no se brinca com o nome, nem deve o nome servir de pretexto para expor ao ridculo o seu portador. No caso, de supor que no seriam poucos nem pequenos os dissabores a que se exporia o futuro marido, se adotasse o patronmico da esposa, numa atitude talvez poineira, talvez simplesmente galhofa. 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da mulher casada O artigo 240 do Cdigo Civil impunha a obrigatoriedade de adoo do patronmico do marido. A doutrina majoritria defende a compulsoriedade, registrando-se voz discordante e solitria de Spencer Wan~pr4 A obrigatoriedade refletiu-se na jurisprudncia, anotando-se acor- dos que consideraram injria grave a mulher no usar socia]mente o nome do marido. Mesmo aps ter sido consagrada pela Lei 6.515/77 como opo adotar ou no o patronmico do marido, o costume consolidado de longa data e a nomeao, como ato de poder, constrangeram muitas mulheres a optar por acrescer, ao seu, o patronmico do marido. J sustentamos em nossa monografia e enfatizamos novamente que conservar o nome de solteira sempre foi e ser questo a ser ponderada e julgada com o direito identidade. Nada tem a ver com amor, nem possvel caracteri~ao de injria ao marido.5 Sustentamos, ainda, a possibilidade de alterao do nome, na cons- tncia do casamento. O estudo da doutrina nacional revela que, quando da separao e do divrcio, a perda do patronmico da mulher que incorporou ao de sua famlia de origem o do marido, agora tambm patronmico dela, est sempre e ainda! relacionada culpa, sem considerar o direito 4 \VAMPRE, Spencer. Do nome ciii!. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935, p. 126. 5 Consultem-se, em nossa monografia, p. 84 et seq., acrdos que sustentam o contrar io. 6 Consultem-se, p. 85-92 de nossa monografia. 297 SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA identidade, tnica primordial da questo. Nem mesmo s mulheres que se casaram antes da Lei 6.515, de 1977, no regime da obrigatoriedade da adoo do patronmico do marido, a maioria da doutrina se mostra sensvel analise do direito identidade, registrando-se vozes discordan- tes isoladas como as de Gustavo Tepedino, Eduardo de Oliveira Leite, Maria Celina Bodin de Moraes. Esses autores como ns, sustentam que ao adotar o patronmico do marido, passa aquele a ser patronmico da mulher, incorporando-se a sua identidade.7 O reflexo da tese minoritria na jurisprudncia imediato, confor- me estudos que fizemos nas decises de Tribunais dos diversos Estados. A Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, representa um retrocesso, pois se antes dela a mulher poderia conservar o patronmico do marido, se considerada inocente, agora no o pode, como regra que admite trs excees. A primeira privilegia apenas a identidade profissional, revelando-se lhe litista. A materfamilias no tem identidade. A segunda exceo protege o 4~r~ interesse de filhos que teriam o patronmico muito diferente d o da me. Seria de aferio objetiva, o que tem sido desmentido pelo exame de muitos casos concretos. A terceira hiptese, que teria alcance mais amplo, tambm tem-se revelado tmida, cingindo-se, no mais das vezes, tambm IiL discusso de prejuzo identidade profissional, na viso da jurisprudncia. Alguns poucos acrdos de nossos Tribunais assim enfrentam a questo, segundo pesquisa analitica, reproduzida em nossa monografia. Registrem-se acrdos do TJRS e alguns do TJSP. 6 O NOVO CODIGO CIVIL Propomos que a questo do nome da mulher casada, quando da separao e do divrcio, seja sempre analisada sob a tica do direito identidade, como direito da personalidade da mulher, j que o nome agora dela e no do marido. 7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista B rasileira de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p . 38-59, out./nov./dez. 2000. TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. I n: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 367-388. LEITE, Eduard o Oliveira. Mulher separada. Continuidade do uso do nome do marido. Parecer. Resta dos Tbnnais o. 780, p. 103-21, out. 2000. 298 DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE Essa proposta de direito constituendo, que julgamos o ideal de legisla- o, na esteira da espanhola, no foi acolhida pelo novo Cdigo Civil. O artigo 1.578 do novo Cdigo perfilha o que denominamos siste- ma mitigado de culpa, possibilitando ao cnjuge vencido (pressupondo que tambm o homem exercer o direito de utilizar o patronmico da mulher) conservar o nome do outro cnjuge, como regra, que ser excep- cionada se houver trs requisitos cumulativos: 1. ser vencido na ao de separao judicial; 2. requerimento expresso do vencedor; 3. no-ocorrncia de: 3.1. evidente prejuzo para identificao ou 3.2. manifesta distino entre seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida ou 3.3. dano grave reconhecido na deciso judicial. Anossover,onovoCdigoCivil,emboraaindaestejaatrelado culpa na questo do nome da mulher, representa um avano em relao Lei 8.408, de 1992, pois admite a conservao do nome como regra e no como exceo. Melhor seria se tivesse previsto que a mulher ou o marido conservaria o patronmico adquirido com casamento, como regra, poden- do a ele renunciar se e quando no o tenha incorporado em sua identidade. Nossa proposta em termos de legislao constituenda no sentido de que o casamento no importa alterao do patronmico. Assim pensamos, pois adotar um patronmico um ato de amor;8 retir-lo, um ato de desa- mor e dio, sustentando interminveis polmicas judiciais e extrajudiciais. Como o Direito de Famlia comea onde termina o amor , nas palavras precisas e sensveis do jurista paulista Agostinho Arrucla A/vim, a conservao do patronmico da famlia de origem representar um ponto nevrlgico a menos a enfrentar nas interminveis e apaixonantes discus- ses que sustentam a separao e o divrcio. 8 O problema que quase nunca se pensa na propriedade com que dele tratou Vincius de Moraes no Soneto da fidelidade, do qual transcrevemos os versos finais: E assim, quando mais tarde me procure Quem sabe a morte, angstia de quem vive Quem sabe a solido, fim de quem ama Eu possa me dizer do amor (que tive): Que no seja imortal, posto que chama Mas que seja infinito enquanto dure. 299 SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA 7 BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da personalidade. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu. Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade. So Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. de Adriano Vera Jardim. Lisboa: Livraria Morais, 1961. LEITE, Eduardo Oliveira. Mulher separada. Continuidade do uso do nome do marido. Parecer. Rettista dos Tribunais n. 780, p. 103-21, out. 2000. LIMONGI FRANA, Rubens. Do nome civil das pessoas naturais. 3. cd. So Paulo: RT, 1975. q . Manual de direito civil. 3.ed. So Paulo: RT, 1981. ~III~I . O nome civil da mulher casada diante da nova Constituio. Repertrio IOB de Jurisprudncia. 1.a quinz. out. 1999, n. 19/89, p. 341-40. Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. Revista dos Tribunais, v. 56, p. 9-16. MORAES, Maria Ceina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p. 38-59, out./nov./dez. 2000. TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. WAMPR, Spencer. Do nome civil. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935. 300 6 A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS E DEVERES NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM. __________________ Sumrio __________________ 1. Um bem-querer. 2. Um querer sem liberdade. 3. Um querer limitado. 4. Um querer cheio de responsabilidade. 5. Um querer sem fim. 6. Mesmo no querendo. 7. Bibliografia. 1 UM BEM-QUERER Os vnculos afetivos so da ordem do desejo, impulso para vida que remete necessidade de completude. So fenmenos naturais, que sempre existiram independentemente de regras ou tabus e bem antes da formao do Estado e do surgimento das religies. So questes com- plexas, refere Rodrzgo da Cunha Pereira, pois de se indagar se o Direito pode mesmo legislar sobre a sexualidade, uma vez que esta pressupe o desejo. No se sabe, ou pelo menos no se escreveu ainda, se o Direito 1 que legisla sobre o desejo, ou se o desejo que legisla sobre o Direito Sob a justificativa de se estabelecerem padres de moralidade e regu- lamentar a ordem social, foram gerados interditos proibies de natureza cultural, e no biolgica e nominaram-se os relacionamentos afetivos de 1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, p. 53. 301 MARIA BERENICE DIAS famlia. O Estado solenizou sua formao pelo casamento e transformou a famlia em uma instituio. A Igreja deu-lhe status de sacramento. Seja o Estado da espcie que for, tenha a formao que tiver, nomine a religio o seu deus da forma que o idealize, o fato que ambos acabaram se imiscuindo na vida das pessoas e regulamentando suas relaes amorosas. Como lembra Vi?glio de S Pereira A famlia um fato natural, o casa- mento uma conveno social.2 No entanto, a partir desse intervencionis- mo, os vnculos interpessoais, para merecerem aceitao social e o reconhe- cimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimnio. Uma vez atendidos os pressupostos e requisitos estabelecidos, o casamento transforma-se em unio praticamente indissolvel. Igualmente o Estado s reconhecia a existncia da relao matri- monializada, vedando quaisquer direitos s relaes nominadas por esp- rias, adulterinas ou concubinrias. Somente a famlia legtima era Iii reconhecida, sendo que a filiao estava condicionada ao estado c ivil dos q r11 pais, s merecendo reconhecimento a prole nascida dentro de um casa- mento.3 Os filhos havidos de relaes extramatrimoniais eram alvo de 5 ~ uma enorme gama de nominaes de contedo pejorativo e discrimina- torio. Nenhum direito possuam, sendo condenados invisibilidade, pois no podiam buscar seu reconhecimento ou sua identidade. Durante muito tempo, os filhos ilegtimos estavam fadados morte, pois nem alimentos podiam buscar.4 2 UM QUERER SEM LIBERDADE A vontade das partes auscultada to-s no momento da constitui- o da famlia. No so questionados os noivos sobre seus sentimentos, nem perquirida a causa do casamento, pois se colhe a simples manifes- tao da vontade de casar: de livre vontade que ofa~eis? 2 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizon te: Dei Rey, 2000, p. 24. 3 Essa odiosa diserimina~o permaneceu at o advento da Constituiiio Federal, em 1988 , que vedou qualquer designao discriminatria (~ 6. do art. 227). 4 A Lei 883/48 autorizou ao filho ilegtimo acionar o pai em segredo de justia, mas s para buscar alimentos. 302 A ESTATIZAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... Porm, se a vontade elemento essencial para a solenizao do casamento, mais nenhuma relevncia possui aps ser proferida a palavra sim Parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so os vnculos e pactos ntimos que ligam o par, e no as imposies sociais ou os manda- mentos legais que os mantm unidos. No se limita a lei a chancelar o casamento e atribuir responsabilidades ao casal, pois tambm busca inter- ferir na sua vida ntima, impondo deveres e assegurando direitos para serem cumpridos durante o perodo de convvio. Alm dos deveres impos- tos a ambos os cnjuges, como o de fidelidade recproca, vida em comum e mtua assistncia,5 tambm divide a lei direitos e deveres entre o marido e a mulher,6 distino que se tem por no mais vigorante desde o advento da Constituio Federal, que os considera exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.7 Essa ingerncia, alm de nitidamente descabida, de todo despicienda. Ainda que tente a lei impor obrigaes e assegurar direitos, o descumprimento de qualquer dos deveres no gera a possibilidade de ser buscado seu adimplemento em juzo. Como os imperativos previstos na lei no tm como ser impostos por deciso judicial, mister concluir que tais previses servem to-s e eventualmente para fundamentar uma ao de separao. Ou seja, as regras estabelecidas para vigorarem durante a vida em comum tm utilidade para justificar o pedido de sepa- rao, isto , so invocveis somente depois de findo o casamento. A infringncia aos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da separao mediante a imputao ao infrator da culpa pelo fim do amor. Durante a vigncia da sociedade conjugal, o eventual ou reiterado, dissimulado ou pblico inadimplemento dos deveres por um ou ambos os cnjuges em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia do casamen- to. Assim, de concluir-se que de nada adianta o legislador tentar impor condutas ou modo de viver a quem optou por oficializar o seu relaciona- mento afetivo. O compromisso assumido perante o Estado dispe de inmeras seqelas, quer quanto prole, quer com relao a terceiros, quer ainda, e principalmente, quando do desfazimento do vnculo, pela separa- 5 Art. 231 do Cdigo Civil. 6 Arts. 233 a 255 do Cdigo Civil. 7 ~ 5. do art. 226 da Constituio Federal. 303 MARIA BERENICE DIAS o, pelo divrcio ou pela morte. Ainda que, com referncia a tais ques- tes, seja necessrio o regramento legal, descabido tentar interferir na intimidade do casal, intromisso que ningum quer e de nada serve. 3 UM QUERER LIMITADO Ainda que a lei imponha algumas restries para o casamento e estabelea certos impedimentos, ao menos um deles se mostra de todo descabido: presumir a incapacidade para as mulheres a partir dos 50 anos e para os homens a contar dos 60 anos, impondo a obrigatoriedade do regime de separao de bens.8 Identificada como norma de ordem pblica de natureza protetiva isso quando da edio do Cdigo, nos idos de 1916 , hoje tal dispositivo no resiste ao confronto com os mais elementares princpios que merecem proteo constitucional: o direito liberdade, igualdade e o respeito dignidade. Descabe restringir a capacidade de algum pelo mero implemento de determinada idade, limitao estabelecida de forma absolutamente aleatria to-s para impedir a prtica de um determi- nado ato. Ao depois, tal gera a possibi]idade do enriquecimento injustificado ao subtrair a presuno do estado condominial dos bens adquiridos na vigncia do casamento. Finalmente, como dita limitao inexiste na unio estvel, o tratamento desigualitrio afasta a possibilidade de sua permann- cia no ordenamento jurdico. Felizmente vem a jurisprudncia afastando essa restrio, tendo-a como no recepcionada pelo estatuto constitucional. 4 UM QUERER CHEIO DE RESPONSABILIDADE O casamento parece ser o destino de todos os cidados, pois, como afirma Srgio Resende de Barros, a sociedade humana no uma sociedade de indivduos, nem a sociedade politica uma sociedade de cidados, mas sim de famlias.9 8 O mc. II do att. 258 do CC mereceu abrandamento pela Smula 377 do STF: No regim e de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. 9 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X Jornada de Direito dc Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001, em Porto Alegre-RS. 304 A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... Celebrado o casamento, tem-se por constituda a famlia, a qual se transforma na base da sociedade, passando a merecer a especial ateno do Estado.l Apesar de a Constituio assegurar assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram,11 e imposta famlia o dever de garantir, criana e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes so assegurados, bem como o dever de amparar as pessoas idosas. S em carter secundrio tal dever atribudo sociedade, ou, em ordem sucessi- va, invoca da a participao do Estado de forma supletiva ou residual.12 Ou seja, exime-se o Estado de seus deveres sociais, delegando-os famlia, sem garantir-lhe condies ou repassar-lhe recursos para o desempenho de tais funes. Inconscientemente, vale-se o Constituinte da ideologia da fam- lia para assim desonerar o Estado ou ao menos compartir o nus de certas funes pblicas e deveres socais, para cujo desempe- nho e adimplemento a grande maioria das famlias brasileiras no tm recursos econmicos, nem outras condies~13 5 UM QUERER SEM FIM Outorgados tantos privilgios famlia e atribuindo-lhe tambm tantas responsabilidades, o Estado s pode insurgir-se contra sua dissolu- o. Em um primeiro momento, o casamento era indissolvel e s podia ser desconstitudo pela anulao. Para isso, indispensvel a ocorrncia de erro essencial, ou quanto identidade ou quanto personalidade do outro. Fora disso, era possvel o rompimento do casamento apenas pelo desquite, que, no entanto, no o dissolvia, restando os cnjuges numa situao sui generis. No mais eram casados, mas cessavam os deveres matrimoniais. Porm, o vnculo do casamento permanecia, o que impedia os desquitados de buscarem reconstituir suas vidas mediante novo casamento. 10 Art. 226 da Constituio Federal. 11 ~ 8. do art. 226 da Constituio Federal. 12 Arts. 227 e 230 da Constituio Federal. 13 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia, loc. eit. 305 MARIA BERENICE DIAS A Lei do Divrcio limitou-se a proceder a uma alterao exclusiva- mente terminolgica. O desquite passou a ser chamado de separao, com idnticas caractersticas, isto , rompe o casamento, mas no o dissolve, fazendo-se necessrio, aps o decurso de um ano, volver via judicial para transformar a separao em divorcio. Mesmo aps o advento da dissolvabilidade do vnculo do matrim- nio, continua no bastando a vontade dos cnjuges para se desvencilha- rem do casamento. Ainda que haja consenso das partes, mister que estejam casados h mais de dois anos para buscarem a separao. Somen- te depois do decurso de mais um ano que podem buscar a chancela judicial para o reconhecimento do fim do casamento. De outro lado, mesmo de forma consensual, o divrcio s pode ser buscado se j estive- rem separados de fato h mais de dois anos. Curioso que, aps o decurso do prazo de um ano do fim da vida em comum, se desinteressa o Estado em identificar e punir o responsvel pela separao. Antes de decorrido esse prazo, somente o cnjuge ino- cente pode buscar a separao, devendo atribuir e provar a culpa do ru: conduta desonrosa ou infringncia aos deveres conjugais, necessitando demonstrar tambm que tais posturas tornam insuportvel a vida em comum. Assim, cumulativas as causas para ser buscada a separao: alm da prova da culpa, mister que o magistrado reconhea que o comporta- mento do ru tem o condo de inviabilizar a convivncia do par. Hoje, ainda que tal causa de pedir conste da lei, cada ve~ mais vai saindo de cena o to[pico da culpat4 e vem a jurisprudncia auscultando a melhor doutrina e decretando a separao mediante a mera alegao de desencontros e desentendimentos ou evidncia de personalidades distin- tas ou incompatibilidade de gnios. Diante da quantidade de regras impostas, pouco ou quase nada vale a vontade dos nubentes, o que permite concluir que o casamento no passa de um mero contrato de adeso, com clusulas, condies, regras e at posturas prvia e unilateralmente estabelecidas, e, pior, por quem no faz parte do contrato. Assim, mister reconhecer que se est diante de um paradoxo. Para casar basta a mera manifestao da vontade 14 RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso de Direito de Famlia. Belo Horizonte: DeI Rey, 2000, p. 19. 306 A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS... dos noivos, que, no mximo, podem, mediante pacto antenupcial, esco- lher o regime de bens que vigorar quando da dissoluo do casamento. 6 MESMO NO QUERENDO No s em relao ao casamento ocorre a interferncia estatal na vida afetiva das pessoas. Os vnculos de convivncia formados sem o selo da oficialidade ingressaram no mundo jurdico por obra da jurisprudncia, sob o nome de concubinato. Essas estruturas familiares acabaram aceitas pela socieda- de, impondo que a Constituio Federal albergasse no conceito de enti- dade familiar o que chamou de unio estvel. Assumiu o Estado, no entanto, o encargo de promover sua converso em casamento, norma que, no dizer de Giselda Maria Fernandes Novaes Hirona/ea, a mais intil , Is de todas as inutilidades A legislao infraconstitucional que veio a regular essa nova espcie de famliat6 acabou praticamente copiando o modelo oficial do casamento. Alm de estabelecer os requisitos para o seu reconhecimento, impe deveres e cria direitos. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens, tnsere o convivente na ordem de vocao hereditria, institui usufruto e concede direito real de habitao. Aqui tambm pouco resta da vontade do par, cabendo concluir-se que a unio estvel se transforma em um casa- mento por decurso de prazo. A exaustiva regulamentao da unio estvel a faz objeto de um dirigismo estatal no querido pelos conviventes. Tratando-se de relaes de carter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicizao. Assim, passou o Estado a regular no s os vnculos que buscam o respaldo legal para se constiturem, mas tambm os relacionamentos que escolhem seus prprios caminhos e que no desejam qualquer interferncia. A sexualidade, que da ordem do desejo, sempre escapar ao normatizvel, [conforme bem lembra Rodrtgo da Cunha Pereira] O Estado no pde mais controlar as formas de constituio das 15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit, p. 27. 16 Leis 8.971, de 29.12.1984, e 9.278, de 10.05.1996. 307 MARIA BERENICE DIAS famlias... eia mesmo plural. O gnero famlia comporta vrias espcies, como a do casamento, que maior proteo recebe do Estado, das unies estveis e a comunidade dos pais e seus descendentes (art. 226, CF). Estas e outras formas vm exprimir a liberdade dos sujeitos de constiturem a famlia da forma que lhes convier, no espao de sua liberdade.7 No momento em que o formato hierrquico da famlia cedeu sua democratizao, em que as relaes so muito mais de igualdade e de respeito mtuo e o trao fundamental a lealdade, no mais existem razes, quer morais, religiosas, politicas, fsicas ou naturais, que justifi- quem essa excessiva e indevida ingerncia do Estado na vida das pessoas. A esfera privada das relaes conjugais tende cada vez mais a repudiar a interferncia do pblico, no se podendo deixar de concluir que est ocorrendo uma verdadeira estatizao do afeto. 7 BIBLIOGRAFIA BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X Jornada de Direito de Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001, em Porto Alegre-RS. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicana- litica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1999. RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000. 17 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p. 55. 308 7 A PRATICA DA MEDIAO EIiana Riberti Nazareth Psicloga. Psicanalista do Instituto de Psicanlise da Sociedade Brasileira de Psicanlise de So Paulo. Terapeuta de Famlia e de Casal Mediadora. Coordenadora do Ncleo de Mediao do IBDFAM-SP. Membro da International Society of Family Law. Membro do Frum Mundial de Mediao. _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. O procedimento da mediao. 3. Etapas da mediao. 4. Concluso. 5. Bibliografia. 1 INTRODUO Como este artigo versa sobre A Prtica da Mediao, penso ser til apresent-lo de forma a mostrar como se d o procedimento passo-a-passo. Desse modo, o profissional que se interessa pela Mediao poder ter uma noo de suas etapas de desenvolvimento. Desejo esclarecer tambm que muitos dos aspectos que abordo a seguir so mais aplicveis Mediao Familiar. A Mediao Comercial, por exemplo, se assemelha mais Concilia- o, algo com o qual os advogados, administradores de empresas e econo- mistas esto mais familiarizados. A Mediao Familiar tem sua especificidade, pois voltada con- duo de conflitos que envolvem nveis diversos de complexidade, em que o intrapsquico e o intersubjetivo exercem papis preponderantes. No entanto, cabe ressaltar, a Mediao se aplica a qualquer contex- to de relao humana: s relaes comerciais, como j dito, mas tambm s de vizinhana, de comunidade, entre pases, etnias etc. 309 ELIANA RIBERTI NAZARETH Concebida como uma transdisc~blina, a Mediao utiliza conheci- mentos de vrias disciplinas, como a Psicologia, a Psicanlise, a Teoria Geral de Sistemas, a Teoria do Conflito, o Direito, a Sociologia etc. Alm de coordenar o Ncleo de Mediao do IBDFAM/SP, fao parte do Programa de Fortalecimento da Mediao e da Arbitragem Comercial no Brasil Banco Interamericano de Desenvolvimento, Con- federao das Associaes Comerciais do Brasil e SEBRAE , que tem por objetivo promover a cultura de paz entre nos. 2 O PROCEDIMENTO DA MEDIAO Let us never negotiate out of fear, but let us never fear to negotiate John E. Kennec~y A Mediao pode ser concebida de duas maneiras: como tcnica e como procedimento. Gomo tcnica, pode contribuir com outros mtodos de conduo de conflitos, como a Conciliao e a Arbitragem, auxilian- do-os a melhor formular acordos ou solues mutuamente satisfatrios s partes em conflito. Como procedimento, sobretudo o modelo mais complexo que o da Mediao Familiar, tem fases que compem todo um processo, cujos passos abordarei mais adiante. Ainda como procedimento, pode ser aplicado a dois planos distin- tos de emergncia do conflito. O primeiro plano refere-se ao sistema de profissionais e consiste em o mediador trabalhar os conflitos suscitados na equipe dos que atuam com as pessoas e famlias em crise. o que poderamos chamar de Media- o-suporte. O objetivo desenvolver nesses profissionais a habilidade e capacidade de compreenso e continncia emocional necessrias ao atendimento. Freqentemente h a produo na equipe de conflitos que guardam semelhana com o conflitos originais, isto , com os conflitos daquelas famlias ou casais merecedores de ateno. Denominados con- flitos por procurao, so na maioria das vezes inconscientes. O segundo plano refere-se Mediao-direta, isto , quando o mediador interfere diretamente nos sistemas em crise. 310 A PP~T~CA DA MED~AAO Pode ser global ou parcial, enfocando todos ou somente alguns aspectos de uma situao. Pode-se definir a Mediao como: Um mtodo de conduo de conflitos, voluntrio e sigiloso, no qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se en- contram em um impasse, para que restabeleam a comunicao produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso. Pode incidir em qualquer momento da emergncia de um conflito. Pode ser paraprocessual ou no guardar relao alguma com o processo judicial. Destaca-se as seguintes vantagens e objetivos: Vantagens voluntria; rpida; consensual; evita a manuteno do conflito; facilita a comunicao do casal antes, durante e aps uma separao; gera alternativas criativas; o mediador escolhido pelas partes, o que lhe confere maior confiana e credibilidade; acordos so construdos pelas pessoas; portanto, so mais dura- douros, pois atendem suas necessidades, evitando o apareci- mento das chamadas aes-filhotes. Objetivos Fomentar relaes mais harmoniosas dentro das condies possveis. Poder ser escutado e conseguir acertos referente a questes apa- rentemente inconciliveis resulta em alivio importante de an- gstia e sofrimento. De acordo com Ho/mes e Rahe (1967), o divrcio ocupa o segundo lugar no ranking dos acontecimentos estressantes. Antes dele, vem somente a morte do companheiro. Depois dele, vem a morte de amigos queridos e a prpria priso. Estimular a autodeterminao da famlia. 311 ELIANA RIBERTI NAZARETH Em um processo de separao, observa-se o alijamento cada vez maior das pessoas em relao a decises fundamentais concernentes s suas prprias vidas. Apurar melhor as responsabilidades parentais. Determinar dentro do melhor interesse da criana o que mais adequado. H os aspectos gerais desse princpio, porm h os especficos, que so derivados dos diferentes momentos da vida da criana e dos pais, de sua origem social, cultural, tnica e do tipo de famlia de origem de cada um dos genitores (que o que fornece os substratos para o exerccio das funes e papis paterno e materno). Em outras palavras, a Mediao permite que sejam avaliadas e estabelecidas as melhores condies de atendimento s necessidades da criana. Equilibrar os tempos. As pessoas possuem tempos diferentes de amadurecimento do desapego, isto , evoluem diferentemente frente separao. Observa-se que quem pede a separao a elabora e amadurece mais rapidamente, pois, na verdade, a idia de separar-se est pre- sente em seu imaginrio muito tempo antes de ser verbalizada. Discriminar o que de ordem legal e o que de ordem emocional. Essas duas ordens se confundem nos momentos de crise. Mui- tos, quando se separam, alimentam a iluso de que ganhando uma ao estaro sendo ressarcidos dos prejuzos emocionais sentidos e temidos. Poder-se-ia ento dizer que a meta da Mediao fornecer as condies mnimas para que as pessoas, em situao de crise, passem a operar de uma maneira mais madura. Assim, temos esquematicamente: META DA MEDIAO Funcionamento + Primitivo > Funcionamento + Maduro Inflexibilidade ~ Maleabilidade Desconfiana > Cautela Dominar ~ Ceder agora Benefcio Posterior Submisso * Concesses Culpa * Responsabilidade Ganhar * Negociar 312 A PRTICA DA MEDIAO 3 ETAPAS DA MEDIAO A seguir, apresento os passos que compem as seis etapas da Mediao. Etapa .~ Abertura Nesta etapa, o mediador explica s pessoas o processo da Media- o, seus objetivos e alcances. Mostra tambm suas vantagens e limites. Etapa 2: Apresentao das partes Aqui, o mediador procura mapear a situao. Quem so as pessoas? Traa o perfil dos indivduos, como chegaram mediao, quem mais est envolvido no conflito. Qual a queixa? Trazida? Encoberta? Traa o perfil do conflito. Qual a expectativa das pessoas? Em relao ao problema, em relao ao futuro, em relao s prprias vidas. Quais os objetivos das pessoas? A curto, mdio e longo prazos. Etapa 3: Levantamento de opes Nesta e nas duas etapas seguintes, torna-se de vital importncia o preparo tcnico do mediador, a fim de que possa no s criar um campo possvel de trabalho, mas estimular modificaes efetivas. Assim, recomenda-se ao mediador: Escuta dinmica (capacidade de amortecer/absorver impactos): Postura ativa, ouvir com ateno, respeito, receptividade, pacincia, sem pressa, 313 ELIANA RIBERTI NAZARETH sem julgamentos, sem pr-conceitos, avaliao. Colocar-se no lugar das pessoas: qual o sofrimento? Acreditar na capacidade de mudana das pessoas. Criar um clima propcio a trocas e discusses: no permitir ataques pessoais, transformar a surdez em pequenos interesses, no se deixar entreter por argumentaes. Estabelecer os reais interesses. Levantamento de opes propriamente dito: o que j tentaram, o que ainda no tentaram, o que gostariam de tentar. Etapa 4: Negociao O uso de determinadas tcnicas promove e agiliza a negociao de opes: micro-enfoque; perguntas esclarecedoras; redimensionamento do problema; desdramatizao; questionamento circular; refrasear; refletir; assinalar; inverter os lugares; convite a sugestes; transformar os pactos implicitos em acordos explcitos; promover condies para a consecuo de combinados pontuais em cada entrevista. Etapa 5: Agenda Levantamento das prioridades e possibilidades de consecuo no tempo. Etapa 6: Fechamento Concluso do processo, confeco do acordo, se existir, e retomada do caso pelos advogados para o adequado encaminhamento jurdico. 314 A PRTICA DA MEDIAO 4 CONCLUSO Alm do preparo tcnico e pessoal do profissional, suas atitudes influenciam a conduo e o resultado do processo. Tais atitudes depen- dero em grande parte da profisso de origem e do tipo de mediador que se queira e se possa ser. Observa-se que os advogados costumam intervir mais, enquanto que psiclogos intervm menos. Uma experincia que tem obtido bons resultados a da co-mediao, em que um advogado e um psiclogo atuam juntos. Porm, independentemente das peculiaridades, talentos e forma- o do mediador, na Mediao Familiar seu objetivo deve visar a trans- formao do conflito, sem o qu o procedimento perde em eficacia a) Dessa maneira, o profissional estar apto a: conduzir o processo e no as escolhas; estimular acordos participativos; 1) usar os aspectos transferenciais e contra-transferenciais do aqui- ,e~. e-agora da entrevista para promover a construo de um relacio- namento diferente daquele que tiveram anteriormente com pro- fissionais ou entre eles mesmos; reformular e reorganizar a comunicao; estimular a busca de novos significados para o conflito; promover o aparecimento de emoes novas: tristeza e pesar, a fim de que o luto pelas perdas possa ser postenormente elaborado. 5 BIBLIOGRAFIA HOLMES, T; RAHE, H. The social readjustment rating scale. Journal of P~ychosomatic Research, 1967, v. 11. FARINHA, A. H. L.; LAVADINHO, C. Mediao famili ar e responsabilida- des parentais. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. 315 8 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA guida Arruda Barbosa Advogada especialista em Direito de Famlia. Diretora da Comisso de Mediao do IBDFAM. Professora de Direito de Famlia e Mediao Familiar no IMES Instituto Municipal de Ensino Superior de So Caetano do Sul (SP). Membro da Fdration Internationale des Femmes des Carrires Juridiques. _________________ Sumrio __________________ 1. A histria da mediao no Brasil. 2. Tendncia norte-america- na. 3. Tendncia europia. 4. Mediao familiar interdisciplinar. 5. O pioneirismo da experincia brasileira Projeto de Lei da Mediao. 6. MEC Normatizao do padro de excelncia do curso de direito. 7. Concluso. 8. Bibliografia. 1 A HISTRIA DA MEDIAO NO BRASIL Em outubro de 1995, em So Paulo, o extinto IBEIDF (Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Famlia), que exer- ceu importante papel no desenvolvimento da construo de uma teoria moderna na abordagem dos conflitos familiares, tomou a iniciativa de instituir uma comisso temtica para estudo da Mediao Familiar. Esse fato histrico foi o marco inicial de sistematizao dos estu- dos da Mediao Familiar no Brasil. Profissionais de Direito, Psicologia, Servio Social, Medicina, Psicanlise etc. reuniram-se e formaram uma comissao multidisciplinar e multiprofissional, que chegou a contar com a participao de cerca de trinta pessoas. 317 GUIDA ARRUDA BARBOSA Os integrantes da comisso realizavam reunies semanais para exposio de textos, relatos de casos e troca de experincias, comenta- vam e recomendavam leituras. Enfim, abria-se um espao para comparti- lhamento de idias e ideais. Em decorrncia do rpido desenvolvimento do projeto, foi promo- vido um evento na PUC-SP cursos de Direito e Psicologia em parceria com o IBEIDF, com o propsito de divulgar os primeiros resultados daquele importante trabalho de pesquisa. Logo outras instituies repre- sentativas das profisses jurdicas, como a AASP (Associao dos Advo- gados de So Paulo) e IASP (Instituto dos Advogados de So Paulo), interessaram-se pelo movimento. Em seguida, o tema mediao foi inserido nos cursos de Direito de Famlia, ministrados pelas mencionadas instituies. Em 1997 o IBEIDF brinda a Mediao Familiar com substanciosos eventos. Em fevereiro, lanada a obra coletiva Direito de Famlia e Cindas Humanas Cadernos de Estudos n. 1, publicando o primeiro texto jurdico sobre Mediao Familiar1 no Brasil. Outros eventos estenderam-se durante o mesmo ano, com a inicia- tiva de convidar trs mediadores estrangeiros para virem ao Brasil e ministrarem cursos de formao de mediadores: Pedro Herscovici e Eduardo Jos Cardenas, da Argentina, e Claude de Don/eer, da Frana. Os cursos ministrados pelos mediadores estrangeiros trouxeram participantes de outros Estados brasileiros, vindo a tornar reconhecida- mente nacional a iniciativa paulista do IBEIDF, na implantao da media- o familiar. A comisso temtica logo concluiu que a mediao agrupava duas tendncias bem definidas. Uma, proveniente da Argentina, que, por sua vez, refletia a experincia norte-americana desenvolvida desde a dcada de 1960, portanto, j amadurecida naquele pas. Outra, a vertente europia, com caractersticas muito diferenciadas do modelo norte-americano. 1 BARBOSA, guida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar. Inserido na obra coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Bras ileira, Silo Paulo, 1997, p. 23-32. 318 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA 2 TENDNCIA NORTE-AMERICANA Nos Estados Unidos, a mediao desenvolveu-se com o objetivo de satisfazer a necessidade de aliviar o Judicirio, cada vez mais sobrecarrega- do pela crescente demanda judicial. Assim, sob o enfoque de negociao, a mediao encontra em Harvard a fundamentao terica que a conceitua como um modo de resoluo de conflitos. O objetivo focaliza-se no acordo entre as partes, afastando qualquer preocupao com as causas subjacentes do impasse. Logo, no h preocupao com o carter preventivo. Sob tais aspectos, a mediao norte-americana apresenta-se como circuito derivado tendente ao aperfeioamento do acesso justia, decorrente da exploso do contencioso. Coincide, justamente, com a tendncia mundial de criao de instncias de conciliao e arbitragem para todas as causas. A excluso das de pequeno valor da apreciao das instncias superiores logo mereceu crticas, pois as chamadas pequenas causas passaram a ser tratadas como justia de segunda classe ou uma nova forma de controle social. Diante do alto custo do acesso justia, nos Estados Unidos, os cidados aderem, rapidamente, via intitulada ADR Alternative Dispute Resolution, que se apresenta como uma alternativa rpida e econmica, na qual foi inserida a mediao. 3 TENDNCIA EUROPIA A outra vertente dos estudos da mediao familiar estava atrelada ao modelo europeu. Na metade da dcada de 1980, franceses interessados nas experin- cias norte-americanas tiveram a iniciativa de estudar a mediao no Canad, pas que, pela facilidade da proximidade geogrfica aos Estados Unidos e pelo acesso dupla lingua oficial ingls e francs realizou uma mediao entre o continente americano e o europeu. Assim, com as devidas adaptaes, comea a ser construdo um modelo inicialmente francs, mas que logo se torna um modelo europeu de mediao. 319 GUIDA ARRUDA BARBOSA A prtica da mediao familiar na Frana foi enraizada e estruturada sob o enfoque da interdisczjilinaridade, afastando-se, assim, do conceito de mediao consagrado nos Estados Unidos de resoluo de conflitos para construir um conceito prprio, pautado na trasformao do conflito. A divergncia no conceito, entre as duas marcadas tendncias da mediao, est na origem do movimento. Enquanto nos Estados Unidos a mediao correspondia a uma resposta capaz de desafogar o Judicirio, na Frana teve a sua origem na cole des Parents e no Conseil Congugal et Familial, institutos que se aperfeioaram a partir do desenvolvimento terico da mediao familiar. 4 MEDIAO FAMILIAR INTERDISCIPLINAR A diferena essencial entre as duas vertentes centra-se no mbito de abordagem do tema. Enquanto a busca de resoluo de conflitos possui natureza unidisciplinar (sistema de um s nvel e um s objetivo), a transjbr- mao de conflito essencia]mente interdisciplinar, pois se define como axio- mtica comum a um grupo de disciplinas conexas e definida no nvel hie- rrquico imediatamente superior, introduzindo-se noo de finalidade. Registre-se, porm, a forte tendncia que, freqentemente, se estabe- lece entre interdisciplinaridade, multidisciplinaridade e pluridisciplinaridade. Inicialmente, releva considerar o conceito de disciplinaridade como: Explorao cientfica especializada de determinado domnio homogneo de estudo, isto , o conjunto sistemtico e organiza- do de conhecimentos que apresentam caractersticas prprias nos planos do ensino, da formao, dos mtodos e das matrias; esta explorao consiste em fazer surgir novos conhecimentos que se substituem aos antigos 3 Assim, como doutrina, ensina Hilton Japiassu: a multidisczblinaridade uma gama de disciplinas adotadas simultaneamente, abstradas das tela- 2 JAPIASSU, Hiiton. Interdisciplinaridade epatelo,gia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 71. 320 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA es existentes entre si. A pluridisc~~linaridade, ao contrrio, caracteriza-se pela justaposio de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo nvel hierrquico e agrupadas, mantendo-se as relaes existentes. Em sntese, nica semelhana entre multidisplinaridade e pluridis- ciplinaridade est no agrupamento disciplinar, enquanto a diferena marcada pela existncia, ou no, de cooperao. Um exemplo tpico de pluridisciplinaridade pode ser explicitado pela atuao do servio tcnico de psicologia e servio social no Poder Judicirio. O juiz requer estudos de outras disciplinas que iro cooperar com a aplicao do Direito. Cada profissional independente para atuar no campo de sua disciplina de especializao, sem que haja, porm, a coordenao de um sobre os demais. Neste passo cabe registrar a freqente confuso que se faz quanto percepo do conceito de mediao familiar. Muitos profissionais decla- ram-se mediadores porque atuam com a multidisciplinaridade, o que, evidentemente, no basta. A exemplo, no Brasil h instituies srias que acreditam e declaram realizar mediao familiar, porque o atendimento ao cliente feito por advogado e psiclogo ou asistente-social, simulta- neamente. Claro que essa forma de abordagem da pessoa em estado de sofrimento louvvel, ampliando, em muito, a qualidade de atuao profissional. Entretanto, no se trata de mediao, visto que esta tem contedo interdiczplinar, e no meramente multidisc~plinar. O conceito de interdisciplinaridade envolve maior complexidade por se tratar de neologismo que traduz um significado ainda no inteira- mente sintetizado pela compreenso universal. Na Blgica, por exemplo, considerada interdisciplinar a relao entre Direito Penal e Direito Civil. J na Frana, h uma forte tendncia a se considerar interdisciplinar a relao entre disciplinas com diferentes mtodos de observao do mesmo fenmeno. No Direito de Famlia francs, por exemplo, h uma coordenao hierrquica rigorosa e uma cooperao sistemtica entre Psicanlise e Direito, com a finalidade de construo de um Direito de Famlia mais aberto, com a compreenso das qualidades intrnsecas das relaes fami- liares. Essa viso moderna do conceito de famlia s foi tornada possvel com a implantao da interdisciplinaridade no estudo desse campo do conhecimento. 321 GUIDA ARRUDA BARBOSA A interdisciplinaridade3 decorrente dos tempos atuais e resultante do estgio em que se encontra a teoria do conhecimento cientfico. Para Japiassu2 Constitui importante instrumento de reorganizao do meio cientfico, a partir da construo de um saber que toma por emprstimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num conhecimento de um nvel hierarquicamente superior. Enfim, em elogivel aporte de Ldia Almeida Prado,4 a interdis- ciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulao entre as disciplinas e o estabelecimento de um dilogo entre os mesmos, visando construo de uma conduta epistemolgica. importante destacar que se trata de conduta individual, e no coletiva, como acreditam alguns que confundem o conceito de interdisci- plinaridade com pluridisciplinaridade e multidisciplinaridade. A produo de conhecimento interdisciplinar oriunda da adoo de uma atitude individual, construda com suporte na observao e na cooperao com outros saberes. Para tanto, fundamental desperte no pesquisador uma nova manifestao de inteligncia e uma nova pedago- gia, opondo a extrema especializao propedutica interdisciplinar. Assim, para compreender a mediao familiar interdisciplinar preciso adotar uma atitude corajosa de despojamento de conceitos e pre- conceitos j ultrapassados, pois trata-se de uma atitude ousada de amplia- o do conhecimento. 5 O PIONEIRISMO DA EXPERINCIA BRASILEIRA - PROJETO DE LEI DA MEDIAO Numa atitude ousada, em busca de um conhecimento a partir da tica interdisciplinar, coube a um grupo de pesquisadores brasileiros,5 o 3 JAPIASSU, Hilton. Op. cit., p. 18. 4 ALMEIDA PRADO, Ldia. Apontamentos de aulas ministradas no Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2001. 5 O Projeto de Lei que institui a medialo de autoria da advogada e mediadora Agui daAmda Barbosa, Desembargador do TJSP Antonio Cesar Pe/uso, das Psicanalistas e mediado ras E/lana 322 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERIENCIA BRASILEIRA pioneirismo da iniciativa de construo de um projeto de lei que institui a mediao familiar. A inspirao que se prestou de mbolo a essa iniciativa foi o estudo da insero da mediao no Cdigo de Processo Civil da Frana, que recepcionou o instituto em reforma processual de 8 de janeiro de 1995. No ttulo II Disposies de Procedimento Civil, a Primeira Parte 6 intitula-se A Conciliao e a Mediao Judiciarta A experincia francesa revelava que a instituio legal da mediao prestava-se a conceitu-la, permitindo, a partir da, que se organizasse como prtica social que permeia o Judicirio, garantindo as prerrogativas de cidadania. Iniciava-se, assim, a trajetria de um projeto de lei brasileira de mediao, norteado pelo modelo europeu. Em dezembro de 1998 a Depu- tada Zulai Cobra Ribeiro adotou aquele estudo, dando origem ao Projeto de Lei 4.827/98, que j tramitou pela Comisso de Justia, pendente de votao e aprovao para se tornar a lei nacional instituindo a mediao no Brasil. A primeira questo debatida pelo grupo interdisciplinar versou sobre o contedo, adotando-se a concepo contida no artigo 1.0, da lei francesa: Mediao a atividade que facilita a comunicao, exercida por terceira pessoa, neutra, que ESCUTA e orienta as partes, permitindo que encontrem uma soluo consensual para o con- flito que as opem, ou que previna o litgio. Outra questo levantou-se em torno da figura do mediador, con- cluindo-se, da mesma forma, pela adoo da lei francesa: Mediador a pessoa capaz, de reputao i]ibada, aceita pelos me- diandos e que tenha qualificao adequada natureza do conflito. Riberti Na~areth e Gise//e Groeninga e do advogado Luis Caetano Antunes, com ini ciativa legislativa da Deputada Zulai Cobra Ribeiro. 6 BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette. Mdiationfamiliale. Regards croisis. Toulouse: Ers, 1997, p. 256-261. 323 GUIDA ARRUDA BARBOSA Quanto ao objeto da mediao, com as devidas adaptaes ao sistema jurdico brasileiro, definiu-se que: A mediao est prevista para toda matria que admita conci- liao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem ou fins que a lei permita. Definido o conceito, duas outras questes relevantes foram assim definidas: a) quanto natureza da mediao, constando do projeto que a mediao tanto pode ser judicial como extrajudicial, esta com objetivo de prevenir litgio, em atividade que se desenvolve fora do processo; b) quanto ao seu objeto, podendo a mediao versar sobre todo o litgio ou parte dele. Outra disposio importante para o contexto brasileiro foi a insero de previso que autoriza: O Juiz poder, obtida a concordncia das partes, designar um mediador, em qualquer grau de jurisdio e em qualquer fase do processo, suspendendo-o pelo prazo de at 3 meses, prorrogvel por igual perodo. Como retro transcrito, o projeto de lei em estudo, no artigo 1.~, expressa a ao do mediador pelo verbo escutar. Quando oferece a instalao de uma instncia de mediao, o juiz delega a um terceiro os poderes que lhe so conferidos pelo sistema jurdico, a exemplo do artigo 32, 2.~, da Lei 6.515/77, que atribui ao juiz o poder irrestrito de promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam. preciso compreender que o poder simblico do Judicirio e o ambiente da audincia constituem um ritual que encoraja as partes a uma mediao, cuja funo dar voz pessoa para que possa dispensar a tra- duo de seu sofrimento pela palavra do advogado ou da sentena. Uma indagao que exigiu reflexo ao entendimento e compreen- so da atividade, para poder legislar sobre ela, foi a escolha entre escutar ou ouvis para dar a redao cuidadosa ao artigo que define a mediao. 324 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA A mediadora francesa Jacqueline Mourret7 explica que a metodologia da mediao a ttica e a estratgica em que a escuta8 entra como atividade profissional altamente qualificada, permitindo decodificar, imaginar e con- cretizar. Trata-se de uma escuta dinmica, que d sentido ao silncio, que percebe as mensagens no-verbais. Enfim, trata-se de uma atividade de ouvir para depois escutar, ajustar, promover escolhas, realizar recortes, criar um novo colorido para habitar as sombras do sofrimento humano. A escuta do mediador deve ser treinada para que a sua presena junto aos mediandos seja suficientemente prxima, para no parecer indife- rente, e suficientemente distante, para no correr o risco de vestir o outro com nossas vestes. 6 MEC - NORMATIZAO DO PADRO DE EXCELNCIA a) DO CURSO DE DIREITO A expresso da atualidade da politica da mediao no Brasil est na ) exaltao do instituto jurdico em formao, inserido nas recomendaes i do Ministrio da Educao Secretaria de Educao Superior junho de 2001 como item a ser desenvolvido pelo ncleo de prtica jurdica dos cursos de Direito. Destarte, para que um curso de Direito alcance o conceito A, ter que ter promovido o ensino de tcnicas da mediao, conforme item 5, letra C, II Organizao Didtico-Pedaggica, dos Padres de Quali- dade do Curso de Direito. Ressalte-se, outrossim, a importncia da distino tcnica estabelecida no mesmo dispositivo supra mencionado, no nmero 4, a arbitragem; e no nmero 5, prtica de atividade de negociao, conciliao e mediao. Como habitual na evoluo de um conceito, no Brasil ainda est muito presente a confuso entre mediao, conciliao e arbitragem. No texto no h nenhuma referncia palavra ou ao conceito de mediao. 7 MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. Mdiationfami/iab.~ une cuiture de pa ix. Frana: Atei iers de ia Licorne, 1996, p. 45. 8 bidem, p. 47. Lcoute Loreillo doro cest comme si par tout son tre, et dans tion davenir, 11 ecoutait vibrer les fibres des violons qui nexistaient pas encore... I i coutait... Ii appeiait cela avoir loreillo doro Seul le bois ainsi choisi pouvait enfanter la nota perfecta digne de ianima dei vioiono. 325 GUIDA ARRUDA BARBOSA No entanto, freqentemente os prprios curso de arbitragem anunciados, acoplam em seu ttulo, alm de seu principal direcionamento (arbitra- gem), a palavra mediao, como se sinnimas fossem. O critrio adotado pelo MEC, seguramente, atuar na formao dos futuros profissionais do Direito para que no perpetuem a confuso de conceitos, pois j tero a formao jurdica adequada para assimilao da diferena entre mediao e arbitragem. Outra freqente confuso terminolgica corrente faz-se entre me- diao e conciliao. A diferena de conceitos, contudo, substancial. A conciliao privilegia o acordo e pressupe que cada litigante deve perder um pouco. Popularmente, a conciliao expressa-se pelo conhecido adgio: Antes um mau acordo que uma boa demanda. Na conciliao inexiste qualquer preocupao com as causas determinantes do conflito, assim como no se vislumbra a futura execuo do acordo que, freqen- temente, no passvel de cumprimento, como ocorre, notadamente, nos litgios de Direito de Famlia. A mediao tem o incio de sua atuao, anteriormente, ao conflito e sua abrangncia ultrapassa os limites de eventual acordo, que possa vir a ser celebrado entre os litigantes. Trata-se, portanto, de uma abordagem muito mais ampla que a conciliao e a arbitragem. 7 CONCLUSO A politica pblica da mediao no Brasil caminha a passos largos para ser adotada como procedimento ordinrio, no mbito privado, exercido em instituies especializadas; e no mbito do Poder Judicirio. E, a respeito, registrem-se experincias em Curitiba (PR), Macei (AL), Porto Alegre (RS) e Florianpolis (SC), que realizam a mediao no mbito do Poder Judicirio, cujos resultados ainda no foram sistemati- zados para uma perfeita avaliao, sobrelevando em importncia o pionerismo da inicativa. Finalizando, como enfatiza o civilista Joo Baptista Vil/ela, o amor est para o Direito de Famlia assim como a vontade est para o Direito das Obrigaes. Portanto, a mediao familiar no pode se afastar dessa 326 A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA mxima, contedo de sua atividade, relevando aos estudiosos externar esse sentido experincia brasileira. 8 BIBLIOGRAFIA BARBOSA, Aguida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar. Inserido na obra coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Brasileira, So Paulo, 1997. GROENINGA, Giselle; NAZARETH, Eliana. Mediao: alm de um mtodo, uma ferramenta para a compreenso das demandas judiciais no direito de famlia a experincia brasileira. Revista Brasilei- ra de Direito de Famlia. Sntese, n. 7, out./dez. 2000, p. 23. Trabalho apresentado na 1O.~ Conferncia Mundial da International Society of Family Law, Brisbane, Austrlia, jul. 2000. BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette. Mdiation familiale. Regards croiss. Toulouse: rs, 1997. CARBONNIER, Jean. Flexible droit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Paris: EJA, 1977. Droit etpassion du droit. Frana: Flammarion, 1996. JAPJASSU, Hilton. Interdisciiplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976. MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. La mdiationfamiliale: une culture de paix ou mditation sur la mdiation familiale. Frana: Ateliers de la Licorne, 1996. SJX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. guida Arruda Barbosa, Giseile Groeninga e Eliana Nazareth. Belo Horizonte : Dcl Rey, 2001. VILLELA, Baptista Joo. Repensando o direito de famlia (abertura). Belo Horizonte: Dei Rey, 1999. 327 1!! III II,,, ri Ir 1 411 l~. iii 9 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Antonio Junqueira de Azevedo _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. A concepo insular de pessoa. 3. Concreti- zao do princpio constitucional da dignidade humana luz da nova tica. 4. Bibliografia. 1 INTRODUO A utilizao da expresso dignidade da pessoa humana no mundo do direito fato histrico recente. Evidentemente, muitas civilizaes, graas especialmente a seus heris e santos, respeitaram a dignidade da pessoa humana, mas juridicamente a tomada de conscincia, com a verbalizao da expresso, foi um passo notvel dos tempos mais prximos.1 Da dignidade da pessoa humana tornam-se os homens de nosso tempo sempre mais cnscios (Declarao Dignitatis Humanae Sobre a Liberdade Religiosa, de Paulo VI e do Concilio do Vaticano II, em 7 de dezembro de 1 Parece que a expresso em causa surgiu pela primeira vez, nesse contexto preceptivo em que hoje est sendo usada, em 1945, no Prembulo da Carta das Naes Unidas (dignidade e valor do ser humano). A palavra dignidade, porm, utilizada em contexto tico, no jurdico, para o ser humano, j est muito precisamente em Kant que ope preo, (Preis, para tudo que serve de meio), dignidade Wrde, para o que um fim em si mesmo, o valor intrnseco do ser racional (para o citado filsofo, somente o homem est nessa c ondio). Citamos Kant por via de traduo francesa dos Fundamentos da metafsica dos costumes ( p. 80). 329 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO 1965). Tomada em si, a expresso um conceito jurdico indeterminado; utilizada em norma, especialmente constitucional, princpio jurdico.2 sob essa ltima caracterizao que est na Constituio da Repblica, j que a aparece entre os princpios fundamentais (art. 1 .~, III). Com ligeiras diferenas de redao, tambm utilizam a expresso, exempLificativamente: 1) a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), tanto em seu primeiro considerando quanto em seu primeiro artigo. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalien- veis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. E art. 1 .: Todos os homem nascem livres e iguais em d~~gnidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. 2) a Constituio da Repblica Italiana (1947): Todos os cida- dos tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei sem distino de sexo, raa, lingua, religio, opinio politica e cond i- es pessoais e sociais (art. 3o, 1 a parte). 3) a Lei Fundamental da Alemanha (1949): A dignidade do II homem intangvel Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico (art. 1.1). 4) a Constituio da Repblica Portuguesa: Portugal uma Rep- blica soberana, baseada, entre outros valores, na dignid ade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na constr uo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 15.~ E: Todo s 2 Os conceitos jurdicos indeterminados so assim chamados porque seu contedo mais indeterminado do que o dos conceitos jurdicos determinados (exemplo destes, os nu mricos 18 anos, 24 horas, daqueles, casa particular). Os conceitos jurdicos indeterminados podem ser desctitivos (exemplo, patrimnio, cobrana) ou normativos (exemplo, justa causa, boa-f) (ef. Engish, Introduo ao pensamento jurdico, Lisboa, Gulbenkian, 1988, p. 210). Os norma tivos exigem valorao. No caso da dignidade humana, o conceito, alm de normativo, axiolo~g ico porque a dignidade humana valor a dignidade a expresso do valor da pessoa humana. Todo valor a projeo de um bem para algum; no caso, a pessoa humana o bem, a dignidade o seu valo isto , a sua projeo. Princpio jurdico, por sua vez, a idia diretora de uma regulamentao (cf. Larenz, Derec ho justo: fundamentos de tica jurdica, Madrid, Civitas, 1985, p. 32). O principio jurd ico no regra mas norma jurdica; exige no somente interpretao, mas tambm concretizao. 3 A redao de 1976, repetida em 1982, por ocasio da primeira reviso, era: Portu gal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e e mpenhada 330 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei (art. 13., 1.a alnea). Infelizmente, porm, o acordo sobre palavras, dignidade da pes- soa humana, j no esconde o grande desacordo sobre seu contedo. H hoje duas diversas concepes da pessoa humana que procuram dar suporte idia de sua dignidade; de um lado, h a concepo insula~ ainda dominante, fundada no homem como razo e vontade, segundo uns, como autoconscincia, segundo outros, a concepo para cuja morte queremos colaborar e a cujo rquiem queremos assistir, porque se tornou insuficiente; e, de outro, a concepo prpria de uma nova tica, fundada no homem como ser integrado natureza, participante especial do fluxo vital que a perpassa h bilhes de anos, e cuja nota especfica no est na razo nem na vontade, que tambm os animais superiores possuem, ou na autoconscincia, que pelo menos os chimpanzs tambm tm, e sim, em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de si, de reconhecer no outro um igual, de usar a linguagem, dialogar, e, ainda, principalmente, na sua vocao para o amor, como entrega espiritual a outrem. A primeira concepo leva ao entendimento da dignidade humana como autonomia individual, ou autodeterminao; a segunda, como qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia. Do ponto de vista ontolgico, ou de viso da realidade, a concep- o insular da pessoa humana dualista: homem e natureza no se en- contram, esto em nveis diversos; so respectivamente sujeito e objeto. O homem, rei da criao, v e pensa a natureza. Somente o homem racional e capaz de querer. O homem radicalmente diferente dos demais seres; somente ele autoconsciente. A natureza fato bruto, isto , sem valor em si. A segunda monista: entre homem e natureza, h um rontinuum; o homem faz parte da natureza e no o nico ser inteligente e capaz de querer, ou o nico dotado de autoconscincia. H, entre os na sua transformao numa sociedade sem classes. Depois, em 1989 (segunda reviso), a redao passou a: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Hoje, aps a terceira reviso, o teor do artigo 1.0 o que consta do texto su pra. O artigo O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana, de Nobre Jnior (2001 ) enumera diversas outras Constituies que abrigam o princpio da dignidade. O livro A a]irmao histrca dos direitos humanos, de Comparato (2001), por sua vez, traz e comen ta as mais importantes declaraes dc direitos humanos. 331 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO seres vivos, um crescendo de complexidade, e o homem o ltimo elo da cadeia. A natureza como um todo um bem; a vida, o seu valor. Do ponto de vista antropolgico, em segundo lugar, o homem no uma mente, que tem um corpo; ele todo corpo. O racionalismo iluminista, que deu origem concepo insular, corresponde visualmente a figura do homem europeu: o terno que veste deixa-lhe mostra somen- te a cabea e as mos (z razo ao, ou vontade); o resto do corpo a parte oculta do iceberg, a natureza fsica, cuja essncia, no homem, aquela filosofia ignora.4 Essa parte do corpo (insensivelmente o como pensa- do por ns muitas vezes europia como sendo a parte de nosso ser que nao e a cabea) essa parte do corpo, repetimos, considerada uma mquina ou um mecanismo tido pela mente. Mas a mente tambm corpo! O desconhecimento do valor da natureza, inclusive da natureza no homem, , assim, a primeira grande insuficincia de concepo insular. A segunda , justamente, seu carter fechado, subjetivista. Quer como [III razo e vontade quer como autoconscincia, a concepo insular age com reduo da plenitudo hominis, retirando do ser humano justamente o que ele tem de realmente especfico: seu reconhecimento do prximo, com a capacidade de dialogar, e sua vocao espiritual. Apesar dos rr desvios, dos rumos dispersos, dos caminhos sem sada, a evoluo dos se- res vivos, vista a longussimo prazo, revela aumento progressivo d e com- plexidade dos seres unicelulares, como bactrias, aos pluricelular es, pas- sando aos vegetais, aos animais invertebrados, aos vertebrados, e vindo at o homem. Entre o mais remoto e o mais recente dos seres, h muda nas de nvel com a emergncia de novas faculdades, sempre, porm, sem queb ra da continuidade: simples vida, foram se acrescentando a mobilidade, a sensibilidade, a inteligncia e a vontade, a autoconscincia e, fina lmente, a projeo para o prximo, com a capacidade de dialogar, e a potencial abertura para o absoluto.5 Ao tentar fixar a especificidade do h omem, a 4 O homem europeu como esses santos de roca, da poca do Iluminismo, aqui em Ouro Preto: somente tem cabea e mos, o testo roupa. No deixa de ser curioso observar como esses santos no so apreciados pelos brasileiros. claro, eles no correspondem nossa formao africana e indgena que valoriza o corpo e a vida. 5 Do incio da vida na Terra at a projeo para o prximo, com o uso da linguagem, h um continuam (imanneia). A abertura pata o absoluto potencial; para transform-la cm a to preciso uma deciso fundamental, amar. Amar a deciso fundamental que inventa a transcendncia. 332 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA concepo insular ou pra na inteligncia e na vontade, que so faculda- des comuns aos homens e animais superiores, ou pra na auto-conscien- cia, comum pelo menos ao homem e ao chimpanz.6 O que, de fato, especfico do homem omitido por ela. Da, com graves conseqncias jurdicas, o lento deslizar intelectual no entendimento da dignidade da pessoa humana, de autonomia individual, para qualidade de vida, quando, ento, algo que deveria ser radical passa a ser to relativo quanto viver melhor ou pior. A concepo insular, antropocntrica e subjetiva- mente fechada, j no garante juridicamente o ser humano; infelizmente, ela pode levar a abusos e desvios, entre os quais o caso da eutansia paradigmtico.7 6 A autoconscincia atribuda pela etologia tambm aos chimpanzs (e talvez aos o rangotangos) especialmente por causa da chamada experincia do espelho. While almost ali v isually oriented mammals initially try tu reach or look behind a mirrur, only two nonhumm an specics ~4I chimpanzees and orangurans seem tu understand that they are secing thems elves. The speeial status of these apes has bcen recognized for a long time. In 192 2 Anton Pertielje, a Dutch naturalist, remarked that, whereas monkeys fail tu understand the relation between their reflectons and themselves, au orangutan attentively looks firstly at his mitror image but then also at his bchind and bis erust ofbread in a mirror (...) obviously und erstanding the use of a mirror UI Similarly, the German gestalt psychologist Wolfgang Khler in 1925 commenr ed ou the lasting interest of chimpanzees in their mirror image; they continue tu play w th mak ng 5 strange faces at themselves and ehccking reflected objects against the r eal thtng by looking back and forth bcrween the two. Monkeys, in cuntrast, react with facial cxpressiuns that are anything but frivolous: thcy regard their reflection as another individu al, treating it as a stranger of their own sex and specics. Compelling evidence was derived in the 1970s from clegant experimcnts by Gordon Gallup, au American eomparativc psychulogist. An individual unknowingly received a dot of paint in a specifie placc, sueh as above the eyebrow, invisibie without a mirror. Guided by their reflecdon, chimpanzees and orangutans as wefl as childrcn more than eigh teen months of age rubbed the paintcd spot with their hand and inspected the fingers that h ad touchcd it, reeognizing that thc coloring ou the reflected image was on their ows fa ce. Other primares and younger childrcn failed tu make this conneetion. Gallup went ou tu equat e self recognition with self awareness, and this in turn with a multitude of suphisrieated mental abilities. The list cneompassed attribution ofintention tu others, intentional deceptio n, reconciliation, and empathy. Accordingly, humans and apes have entered a cugnitive domam tha t sets them apart from all t)ther furms uf life (De Waal, Good natural: the urigins uf righ t and wrung in humans and uther animais, Cambridge, Harvard Univetsity Press, 1996, p. 67). 7 Escreve Etienne Muntcru (Cahiers, n. 3, 1998) contra a chamada eutansia d ireta: A alguns agradaria fazer-nus crer que, au privilegiar o respeito autonomia indivi dual (cada um juiz da sua prpria dignidade e decide o momento de sua morte), a legalizao a nica so luo admissvel em um estado pluralista e laico. Mas esto muito equivocados: au plasmar em um texto legal cuja vocao estruturar comportamentos o princpio da eutansia, inc lusive a voluntria, o legislador avalizaria a cuntruvertida noo dc qualidade de vida, impondo-a todos. 333 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO Se as concretizaes jurdicas da dignidade segundo ambas as concepes so muitas vezes idnticas, em pontos fundamentais diver- gem radicalmente. Segue-se, ento, por fora desse diverso entendimento do que seja pessoa humana, um absurdo jurdico: o mesmo texto normativo constitucional, usado para fundamentar tanto a permisso da introduo quanto a proibio da introduo, da eutansia, do aborta- mento, da pena de morte, da manipulao de embries, do exame obriga- trio de DNA, da proibio de visitar os filhos etc. A confuso geral (Machado de Assis). preciso, pois, aprofundar o conceito de dignidade da pessoa huma- na. A pessoa um bem e a dignidade, o seu valor.8 O direito do sculo XXI no se contenta com os conceitos axiolgicos formais, que podem is ser usados retoricamente para qualquer tese. Mal o sculo XX se livrou do vazio do bando dos quatro os quatro conceitos jurdicos indeter- minados: funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico9 , preenchendo-os, pela lei, doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz material, que surge, agora, no sculo XXI, problema idntico com a expres- so dignidade da pessoa humana! No presente artigo, aps o rquiem para a dignidade como autonomia individual, fundada na concepo insular da pessoa humana (Parte 2, a seguir), enterrados devidamente os mortos, faremos uma tentativa de determinao do contedo da digni- dade segundo uma nova tica: a tica da vida e do amor (Parte 3). 8 A concretizao da idia de dignidade da pessoa humana exige uma tomada de po sio implcita ou explcita sobre o que seja pessoa humana. A tica supe a antropologia (filosfica). Est a es la razn por la que la historia de la filosofia es la historia dcl encuenttu se cular entre antropologia y tica. La rama de la ciencia que tiene como objetivo ei estudio glo bal dei bicn y dcl mal moral stus sou los objetivos de la tica no puede prescindir dei hecho de que eI bien y ei mal se manifiestan eu las acciones, y a atravs de las acciones se eonvi erten eu parte dcl hombrc. Se pueden encontrar ejemplos tan antiguos como la tica a Nicmaeo. Y au nque eu la filosofia moderna, especialmente eu cl pensamiento filosfico contemporneu, e xiste una clara tendencia de la antropologia (este terreno est ahora sometido a la explorac in de la psicologia y la sociologia moral), no es posible eliminar completamente las impl ieaciones antropolgicas de la tica (Karol Wujtyla, Personay accin, Madrid: BAC, 1982, p. 13). 9 O conceito de funo social veio a ter, afinal, diretrizes materiais na prpr ia Constituio da Repblica (art. 182, e seus ~, e art. 186); o de ordem pblica, com a diviso doutrinria entre ordem pblica de direo, em decadncia, e ordem pblica de proteo, em ascenso, e, ainda, com a separao das leis de ordem pblica, duprinpio de ordem pblica, ganhou preciso. O de boa-f foi to trabalhado pela doutrina que dispensa comentrios. Do bando dos quatr o, somente o conceito dc interesse pblico mantm, ainda, infelizmente, grande indefinio. 334 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 2 A CONCEPO INSULAR DE PESSOA Em pelo menos trs reas, o avano do conhecimento cientfico ps abaixo a viso insular da pessoa. Essas reas so: a biologia, com a explicao da evoluo das espcies; a etologia estudo do comporta- mento dos animais na natureza , especialmente a primatologia, com o aprimoramento das observaes; e as cincias cognitivas, com as desco- bertas sobre o crebro humano. Aps indagar para si mesmo o que o homem, o zoologista G. G. Simpson escreveu: O ponto que quero agora deixar registrado que todas as tentati- vas para responder a essa questo feitas antes de 1859 so sem ) nenhum valor (wortbless) e melhor que as ignoremos completa- mente (apud Richard Dawkins, The se~fish gene, 5. ed., Oxford/New York, Oxford University Press, 1999, p. 1). aq De fato, desde 1859, ano da publicao da Or~gem das expedes, ufl qualquer idia do homem como ser desvinculado de uma ancestralidade primata tornou-se insustentvel. As pesquisas paleontolgicas, no ponto 5 a que chegamos, com a certeza da sucesso dos diversos tipos de antro- pides (a partir de 35 milhes de anos) e, em seguida, dos vrios tipos de hominides (a partir de 25 milhes de anos), depois os homindeos (h 6 ou 5 milhes de anos), at chegar s multas espcies do gnero homo (desde aproximadamente 2,5 milhes de anos h. habilis., h. erectus, h. neandertha/ensis, h. sapiens arcaico etc.), e, finalmente, ao moderno homo sapiens (+ 150.0 00 anos atrs), no permitem aquela concluso dos sbios iluministas de que somente o homem dotado de razo e vontade. Da bipedia (entre 8 e 5 milhes de anos) utilizao de instrumentos de pedra (2,5 milhes de anos), do aumento do crebro (iniciada h 2,5 milhes de anos), descoberta do fogo (700.000), da linguagem (protolinguagem com o homo habi/is e linguagem somente com o moderno homo sapiens?) e aos cuidados especiais com os mortos (100.000 anos), so sempre alguns milhares de anos de evoluo, demonstrando, numa determinada linha de primatas, o progressivo aumento das faculdades existenciais. Essas emer- gncias vitais da evoluo vo colocando os novos seres em nveis cada vez mais elevados de complexidade. No possvel, portanto, manter a 335 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia) j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como. Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais, como burros, cavalos, cachorros, macacos, pensam e querem. de se ver com que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em que esto montadas s pensa em comer!10 Os cachorros, por sua vez, i~r como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acer- tam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e Ir 1 ~ colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas, orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op. cit., passim)i1 1k. Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia, o como Descartes e Kant, o primeiro, ao afirmar que os animais so mqui- nas que se movem e o segundo, ao reduzi-los a coisas. Descartes, depois de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por- 10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdad e (liberdade natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decise s dos animais seriam determinadas pela natureza e suas eircunstncias ,mas, perguntamos, no seria essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente de grau? um computador aperfeioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e regis trado psicologicamente, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse al gum tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, h averia mesmo liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os a nimais superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do esp ao de escolha de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma. 11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente prejudicados mas perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of the unfit test. Altruism is not limited tu our species. Indeed, its presence in other species, an d the theuretical challenge this represento, is what gave rise tu socibiology the contemporary stu dy of animal (including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding others at a cost or risk tu oneself is widespread in the animal world (Good natured, op. eit., p. 12). 336 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots natu- rais (autmatos, na sua linguagem). O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas mveis, empregando poucas peas, comparando com a plurali- dade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavel- mente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens12 (Discours de la mthode, 5a parte). Como diz HansJonas (Leprincipe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris, p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer dos animais; negar essa presena e uma violncia dogmtica. E, sobre essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve: Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no convence o observador razovel e qualquer proprietrio de cachorro poder zombar dessa observao.13 Kanl por sua vez, escreve: 12 No original: Cc qui ne semblera nullement trange ceux qui, saehant combi en de divers automates, ou machincs mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sano y employ er que fort peu de pices, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des ne rfs, des artres, des veines, et de toutes les surtes parties qui sont dano le corpo de cha que animal, considreront cc corpo comme une maehine qui, ayant t faite des mamo de Dieu, est incompareblement mieux ordonne, eta en soi des mouvements plus admirables, quaucun e de celles qui peuvent trc inventes par les hommes. Sobre as consideraes de Descartes e de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontie~ De lhomme lanimal passim. 13 No original: Mais Ia raison totalment artifieielle dune telle ngation, sa voir le dcret de Descartes (sic) que la sub jectivit comme telle peut seulement tre raisonnable et doit donc exister seulement dano lhomme, ne lie pas lobservatcur raisonnable et nimporte que1 propritaire de chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos). 337 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia) j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como. Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais, como burros, cavalos, cachorros, macacos ,pensam e querem. E de se ver com que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em que esto montadas s pensa em comer!t1~ Os cachorros, por sua vez, como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que a ~ permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acer- tam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas, iii orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op. cit., passim).11 Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia, rr, como Descartes e Kan/ o primeiro, ao afirmar que os animais so mqui- nas que se movem e o segundo, ao reduzilos a coisas. Descartes, depois de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por- 10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdad e (liberdade natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decise s dos animais seriam determinadas pela natureza e suas circunstncias , mas, perguntamos, no seria essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente de grau? um computador aperfcioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e regis trado psicologicamentc, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse al gum tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, h averia mesmo liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os a nimais superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do esp ao de escolha de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma. 11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente prejudicados mas perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of thc unfit test. Altruism is nor limited to our spccics. Indeed, its presencc in other species, an d the theoretical challcngc this rcpresents, is what gavc rise tu socibiology thc contemporary stu dy of animal (including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding othets at a cost or risk to oneself is widesprcad in the animal world (Good natured, op. cit., p. 12). 336 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots natu- tais (autmatos, na sua linguagem). O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas mveis, empregando poucas peas, comparando com a plurali- dade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavel- mente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens~12 (Discours de Ia mthode, 5 a parte). Como diz Hans Jonas (Le principe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris, p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer dos animais; negar essa presena uma violncia dogmtica. E, sobre essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve: Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no convence o observador razovel e qualquer proprietrio de cachorro poder zombar dessa observao.13 Kant por sua vez, escreve: 12 No original: Ce qui ne semblera nullement trange ceux qui, sachant combi en de divers automates, ou machines mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sans y empioy er que fort peu de piccs, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des ne rfs, des artres, (les veines, et de toutes les autres parties qui sont dans le corps de ch aque animal, considreront cc corps comme une machine qui, ayant t faite des mains de Dieu, est incompareblement micux ordonne, et a en soi des mouvements plus admirablcs, quaucu ne de celles qui peuvent tre inventes par les hommcs. Sobre as consideraes de Descartes e de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontier, De lhomme lanimal, passim. 13 No original: Mais la raison totalment artificielle dune telle ngation, sa voir le dcret de Descartes (sic) que la subjectivit comme telie peut seuiement tre raisonnablc et d oit donc exister seulcment dans lhomme, ne lie pas lobservateur raisonnable et nimporte quel propritaire dc chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos). 337 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO Todos os objetos de nossas inclinaes tm somente um valor condicional; porque, se as inclinaes e as necessidades que delas derivam no existissem, esses objetos seriam sem valor. Mas as prprias inclinaes ou as fontes de nossas necessidades tampouco tm um valor absoluto e tampouco merecem serem desejadas por si mesmas que todos os seres racionais devem querer se livrar inteiramente delas. Assim, o valor de todos os objetos, que ns podemos conseguir por nossas aes, sempre condicional. Os seres cuja existncia no depende de nossa von- tade, mas, da natureza, tm somente, se so seres privados de razo, um valor relativo, o de meios, e eis por que so chamados de coisas, enquanto que, ao contrrio, d-se o nome de pessoas aos seres racionais, porque sua prpria natureza os fez como fins em a si, isto , algo que no pode ser empregado como meio, e que, em conseqncia, restringem na mesma proporo a liberdade de cada um (e, por sua vez, lhe um objeto de respeito).14 15 a III Felizmente, o BGB, seguindo o Cdigo Civil austraco, hoje bem mais h,~III realista; em 1990, seu texto foi alterado: o titulo Coisas (Sachen) da Parte Hpi 1 II 4 No original: Tous les objeto des inclinations nnor quune valeur conditio nellc; car si les incinations cries bcsoins qui co drivent nexistaient pas, ccs objcts seraient sans valeur. Mais les inclinations mmes, ou les sources de nos besoins, ont si peu une valeur absolue e t mritent si peu dtrc dsires pour elles-mmes, que tons les trcs raisonnablcs doivent souhaitcr deu tre entirement dlivrs. Ainsi la valeur de tons les objets, que nuns pouvons nuns procur cr par nos actions, cor toujours conditionnelle. Les tres dont lexistcnce ne dpcnd pas dc nutr e volont, mais de la nature, nuns aussi, si cc sons des tres privs de raison, quune valeur rcl ativc, cclle dc moycns, es cest pourquoi no les appdllc dcs choscs, tandis quau contrairc ou donne le num de personnes aux tres raisonnables, parce que leur nature mme eu fait des fins en soi , cest--dirc quelque chose qui ne doit pas tre employ comme moycn, et qui, par c005quent, restrc int dautant la libert de chacun (et lui cor no objet dc respect) 15 O trecho de Kant nos Fundamentos da meta]isica dos costumes muito cita do porque, a todos os personalistas, agrada a idia do homem como fim, e nunca, como meio. Isto est bem; mas Kant, alm dos erros filosficos de negar valor em si natureza e vida em geral e dc inclui r os animais entre as coisas esse erro , hoje, erro tambm jurdico em seu prprio pas , expressa a de pessoa como fim, sem 4gao logica com a moral formal que ele sustenta com base n o imperativo categrrio. Sua concepo de pessoa certa, no resultado no se deduz de seus raciocinios formais. En vrit, doit-on ajoutcr, lintuition morale de Kant tait pius grande que cc que dictait la logique do systme. Le vide particulier auquel conduit limpratif catgorique purement formei avec sou critre dela possibilit duniversaliser sano contradiction l a maxime du vouioir, a t remarqu maintes fois. Mais Kant lui-mme rachetait le simple formalisme de sou impratif catgurique par um principe de comportement matriel, qui prtendument eu dcoule, abro quen vrit il mi est surajout: lc respect dc la dignit des personnes en ta nt quelles sons lento propres fins. Le reproche de vide ne vaus certainement pas pou r cela! 338 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Geral passou a ser Coisas. Animais (Sachen. Tiere), e o 90 atualmente dispe: Os animais no so coisas. Os animais so tutelados por lei especfica. Se nada estiver previsto, aplicam-se as disposies vlidas para as coisas. Alm disso, em caso de dano ao animal (~ 251.2), o juiz no pode recusar a tutela especfica, ainda que os custos da cura sejam maiores que o valor econmico hipottico do animal. Finalmente, as cincias cognitivas, por vrios meios, especialmen- te pela observao das conseqncias de leses cerebrais acidentais,16 pela realizao de ressonncia magntica e de eletroencefalografia, pela utilizao dos processos PET (cmaras de psitrons))7 e, finalmente, pela conjugao das anlises qumicas e dos estados mentais,18 tm, com alguma segurana, comprovado que os processos de sensaes, ordena- o das sensaes e impresses internas (pensamentos) so fsicos, ou no mnimo tm total correspondncia fsica. patente, pois, a insuficincia terica da concepo da pessoa humana como ser autoconsciente, racional e capaz de querer. Fundamen- tar toda a nossa dignidade numa autonomia individual, que, alm de duvidosa, no evidentemente absoluta e acaba sendo vista somente como qualidade de vida a ser decidida subjetivamente, no basta. A enormidade dos avanos da tecnologia chegou a um ponto que no s pe em perigo a vida do planeta, como, no que diz respeito ao tema deste artigo, permite a plena manipulao da natureza humana, por meio da biomedicina. A velha tica j no resolve essas novas situaes. Diferentemente, conforme a tica da vida e do amor, as solues existem. O princpio jurdico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana, e a pessoa humana pressupe, antes de mais nada, uma condio objetiva, a vida. A dignidade impe, portanto, um primeiro dever, um dever bsico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Esse pressuposto, conforme veremos adiante, um preceito jurdico absoluto; um impera- 16 O caso mais clebre o de Phineas Gagc que sobreviveu leso cerebral cansad a por barra dc ferro, em 1868 (cf. Jean-Pierrc Changeux et Paul Ricoeur, Co qui nousfaitpenser~ la naturc es la rglc, Paris, ()dile Jacob, 2000, p. 172). Mas, depois, as observaes se multiplicara m (cf. Antnio Damsio, (3 mistrio da conscincia, So Paulo, Cia. das Letras, 2000, passim). 17 Cf. Changeux es Rieoeur, p. 62. 18 Entra aqui toda a questo dos neurutransmissores (cf. Masters e McGuirc TheNeurotransmitter Revolution: serutonin social bchavior, and the law. Southern Illinois University Prcss, Carbondale and Edwardsville, passim), de que, apesar dc sua importncia, no tratare mos para no cansar o leitor. 339 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO tivo jurdico categrico. Em seguida, numa ordem lgica, e como conseqn- cia do respeito vida, a dignidade d base jurdica exigncia do respeito integridade fsica e psquica (condies naturais) e aos meios mnimos para o exerccio da vida (condies materiais). Finalmente, a mesma dignidade prescreve, agora como conseqncia da especificidade do homem, isto , de ser apto ao dilogo com o prximo e aberto ao amor, o respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria (condies culturais). Os trs ltimos preceitos (respeito integridade fsica e psquica, s condies mnimas de vida e aos pressupostos mnimos de liberdade e igualdade), como prprio dos preceitos deduzidos dos princpios jurdicos, no so imperativos categricos; embora fundamen- tais, na sua qualidade de requisitos mnimos para o desenvolvimento da personalidade e procura da felicidade, no so imperativos radicais, so imperativos jurdicos relativos. Alm disso, devem ser obedecidos segundo sua hierarquia. Ii Iii 3 CONCRETIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE HUMANA LUZ DA NOVA TICA I~~I r~I~ ~! A vida genericamente considerada consubstancia o valor de tudo que existe na natureza. Esse valor existe por si; ele independe do homem. Do primeiro ser vivo at hoje, h um fluxo vital continuo; todo ser vivo tem sua prpria centelha de vida mas cada centelha individual surge do fogo que, desde ento, queima na Terra, e, nesse fogo, cada centelha se insere como parte no todo. A vida em geral fundamenta o direito ambiental e o direito dos animais. Todavia, , sem dvida, a vida humana que, sob o aspecto ontolgico, representa sua parte excelente. Por isso, a vida humana globalmente e em cada uma de suas centelhas deve merecer a maior ateno do jurista. Sob o ponto de vista que nos interessa, isto , de cada pessoa humana, a vida condio de existncia. O princpio jurdico da dignidade, como fundamento da Repblica, exige como pressu- posto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, no h pessoa, e sem pessoa, no h dignidade. O pressuposto de um princpio no uma conseqncia do princ- pio; sua exigncia radical. Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige sempre um trabalho de modelao para adaptao ao concreto; nesse trabalho, a intensidade da concretizao poder ser maior ou menor. At 340 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA mesmo um princpio fundamental, como o da dignidade da pessoa humana, impe o trabalho de modelao, porque, por exemplo, preciso compatibi- lizar a dignidade de uma pessoa com a de outra (e, portanto, alguma coisa da dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas exigncias da digni- dade da outra). Diferentemente, o pressuposto desse princpio fundamen- tal impe concretizao radical; ele logicamente no admite atenuao. Se afastado, nada sobra do princpio da dignidade. E esse princpio, se pudes- se ser totalmente eliminado, no seria princpio fundamental. O preceito da intangibilidade da vida humana, portanto, no admite exceo; absoluto e est, de resto, confirmado pelo caput do art. 5. da Constituio da Repbli- ca. Vejamos algumas de suas concretizaes. Deixando de lado o que ningum contesta, a licitude da suspenso do empenho teraputico $~ a primeira concretizao da intangibilidade da vida humana, no campo polmico de hoje, h de ser a proibio da eutansia (dita, s vezes, eutansia direta). O mdico que concorda em praticar a LA eutansia, porque o interessado declarou vontade nesse sentido, est admitindo implicitamente a falta de valor intrnseco da vida de seu . paciente. Como diz Montero (Rumo a uma legalizao..., 1998): ~JJ claro que o fundamento no reconhecido da eutansia se baseia na idia de que algumas vidas no valem (mais) a pena serem vividas. A deciso de praticar a eutansia no se apoia nunca apenas na vontade do doente, mas sempre o resultado de um juzo de valor sobre a qualidade de vida. O prprio suicdio fere o princpio da intangibilidade da vida humana, porque no h, quanto vida, jus in se ibsum (na qualificao 19 Catecismo da Igreja Catlica (edio francesa, os. 2.278/2.279): La cessatiun de procdures mdicales unreuses, prilleuses, extraordinaires ou dispruportionnes avec les rsuitats attcndus, peut tre lgitime. Cest le refus de lacharnement thrapeutique. On ne veut pas ainsi donner la murt; on accepte de ne pas puuvoir lempcher. Les decisiuns doivent tre prises par le patient sil en a la cumptence et la capacit, ou sinon par les ayants droit lgaux, eu respectant tuujuurs la volont raisonnablc ct les intrts igitimes do patient. Mme si la murt est considre comme imminente, les soins urdinairement dus une person ne malade ne pcuvent tre lgitimement interrunipus. Lusage des analgsiques pour ailger le s suuffrances do nioribund, meme au risque dabrger ses jours, peut tre moralement con forme la dignit humaine si ia mort nest pas volue, ni comme fio ni comme moyen, mais seu lement prvue et tolre comme invitable. Les soma palliatifs constituent une forme priviigie de la charit dsintresse. A cc titre ils doivent tre encuurags. 341 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO licito/ilcito, ato ilcito, ainda que sem sano). Toda vida individual se insere no fluxo vital coletivo, de tal forma que o titular no o soberano absoluto de sua vida; a vida de cada um valor que, mediata- mente, a todos interessa. Uma segunda concretizao da intangibilidade da vida humana a proibio do abortamento do embrio, isto , a interrupo voluntria da gravidez. A clula una (zigoto), resultante da fuso dos gametas e, em seguida, multiplicada por desenvolvimento interno no ventre materno, , sem dvida, um novo ser humano que j recebeu sua prpria parcela de vida, j se inseriu com individualidade no fluxo vital contnuo da nature- za humana. Tem vida prpria e, no mnimo, capacidade para ser amado. Filosoficamente, ou eticamente, , pois, pessoa humana. Do ponto de vista jurdico, pode no ter personalidade civil (art. 4. do Cdigo Civil e art. 2. do novo Cdigo), mas j sujeito de direito (art. 4., ltima parte, do Cdigo Civil, e art. 2., ltima parte, do novo Cdigo). Constitucional- mente, no h, por fim, como negar que o feto assim constitudo est ~ protegido tanto pelo princpio da dignidade da pessoa humana que pressupe o direito vida quanto pelo caput do art. 5. da CR.20 Por outro lado, do embrio pr-implantatrio, resultante de proces- sos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se trata de pessoa humana. E verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente de vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamen- te destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata-se da 20 Do acordo com o que est escrito no texto, o chamado aborto sentimental, e mbora no punvel pelo Cdigo Penal de 1940, constitucionalmente uro ato ilcito. A gravidez indesejada, resultante de estupro, infelizmente, pe em conflito direitos relevants simos, mas, logicamente, tem-se de reconhecer que o valor maior o valor da vida humana. A de ciso de abortamento elimina a vida e, em decorrncia, como dissemos, elimina tambm toda e qualquer dignidade (valor) da pessoa eliminada; a de no-abortamento fere, por hipt ese, a dignidade da me, mas certamente no elimina essa dignidade. Esse abortamento , pois, ato ilcito, ainda que no punvel. O ~ 1.0 do artigo 4. da Conveno da Costa Rica dispe: Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, e, cm geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Diferentemente, na gravidez que pe em risco a vida da me, considerando que nele h vi da humana xvida humana, o abortamento no ato ilcito; no caso de exceo ao preceito da intangibilidade da vida humana. 342 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA proteo, menos forte, vida em geral. Dentro desses parmetros, isto , sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a prpria clonagem terap~u~ca, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo Governo ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.21 Uma terceira concretizao da intangibilidade da vida humana como pressuposto do princpio constitucional da dignidade (e, aqui, garantida expressamente pela letra a do inciso XLVII do art. 5~) da CR) a impossibilidade da introduo legislativa da pena de morte. Considerando que, pelas condies de hoje, a eliminao fsica no a nica forma de sano capaz de evitar um mal maior, isto , de evitar outras mortes (seria, em tese, a nica hiptese em que caberia a pena de morte) e no havendo nenhum outro valor jurdico superior vida humana, a pena de morte no direito penal comum inconstitucional. Depois da intangibilidade da vida humana, a primeira conseqn- eia direta que se pode tirar do princpio da dignidade o respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana. Pode o poder pblico invadir a condi- o natural do ser humano e obter fora amostras de sangue para fins de prova? Pode realizar fora transfuses de sangue? Uma sacralidade 1 do corpo, semelhana da intangibilidade da vida humana, existe? Sim, q existe essa sacralidade do corpo, mas no to forte quanto da vida, at porque estamos agora em pleno terreno dos princpios jurdicos cujos preceitos nunca so imperativos categricos. O exame de ADN, no campo civil, no pode, por exemplo, ser imposto manu militari; caberiam aqui outros meios de prova, como pre- suno e indcios, a serem utilizados livremente pelo julgador. No parece ser suficiente o interesse privado no conhecimento da paternidade para quebrar o preceito da no-invaso fsica; a permisso poderia se tornar precedente excessivamente grave, valendo como abertura de ca- 21 Procurando no multissecular arsenal da experincia jurdica uma situao que possa se rvir como base para o raciocnio analgico, bu caso do Digesto 19,1,17; a comparao talvez se ja um pouco grotesca mas, do ponto de vista da analogia, parece ter pertinncia. O em brio pr- implantatrio seria coroou material de construo empilhado no terreno; ele ainda no a casa (art. 49 do C. Civil e art. 84 do novo C. Civil; bem mvel, no imvel).J o embrio retir ado do ventre materno, pata melhoria gentica e posterior reimplante, se isto fot possv el, seria semelhante ao material retirado da casa, para posterior reaproveitamento, o qual juridicamen- te no perde sua condio de imvel (art. 46 do C. Civil). Em latim (Ulpiano): ca quae ex aedificii detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt; at quae parata sunt, ut imponantur, 000 suor aedifieii. 343 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO minho para abusos posteriores.22 No entanto, no campo penal, diferente- mente, por fora do interesse pblico na apurao de um crime, o exame forado poderia ser admitido. Por sua vez, a deciso do paciente de autorizar ou no que lhe faam transfuso de sangue, tal qual a de se submeter ou no a operaes cirrgicas de risco, parece pertencer ao campo da autonomia (no se trata aqui da intangibilidade da vida, como no caso da eutansia). A hiptese muda de figura quando se trata de representante de outra pessoa, por exemplo, de pai em relao a filho menor aqui, no h direito discricio- nrio do representante; a transfuso de sangue, ou a operao, diante da impossibilidade de manifestao de vontade til do paciente, dever ser Hrr feita ou no segundo as normas tcnicas. Ponto fundamental do respeito integridade fsica e psquica o da obri.~gao de segurana. Os autores nacionais parece que ainda no se Iii conscientizaram de que a obrigao de segurana, to firmemente refer i- ., [1 da nos arts. 8., 9.0e 10 do CDC (Seo: Da proteo sade e segurana), tem sede constitucional, seja como decorrncia do princpio da dignidade, seja por 1~ fora do cqput do art. 52 da CR. A obrigao de segurana hoje se autono- mizou; existe independentemente de contrato pode no haver contrato nem muito menos importa se o contrato gratuito ou oneroso (transporte pago ou no, hospedagem, servios em geral etc). A obrigao de segurana existe sempre; os danos pessoa devem ser indenizados. E importante dizer: em matria de danos pessoa, a regra hoje a responsabilidade ob>tiva. A responsabilidade subjetiva, nesse campo, atualmente a exceo. A responsabilida- de objetiva, na obrigao de segurana, surge agora diretamente da Consti- tuio (no da lei ou da jurisprudncia); somente haver responsabilidade subjetiva quando houver lei expressa (por exemplo, na responsabilidade mdica na qual, assim mesmo, h inverso do nus da prova, porque a prova deve ser feita por quem tem melhores condies para a fazer). A admisso da responsabilidade subjetiva como exceo responsabilidade objetiva constitucional admissvel, porque os preceitos decorrentes dos princpios jurdicos no so absolutos. Alm da vida em si e da integridade fsica e psquica, a concretiza- o da dignidade humana exige tambm o respeito s condi5es mnimas de 22 H deciso do STF no sentido do texto (Habeas Corpos 71.373-4/RS). 344 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA vida (2.a conseqncia direta do princpio). Trata-se aqui das condies materiais de vida. A obteno da casa prpria e a sua proteo, por exemplo, so decorrncias da dignidade humana. Embora a Lei 8.009/90 traga como ementa a impenhorabilidade do bem de famlia, e em seu art. 1. somente se refira a imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, est correto o entendimento do STJ de que a proteo cabe antes ao ser humano como tal que famlia o aprimoramento tico leva a isso. Penhora iLei 8.009/90. Solteiro deve merecer o mesmo tratamento. A Lei 8.009/90, artigo 1 ., precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitao regra draconiana de que o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes ) patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger s pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel ou descendncia. No se olvi- sim dem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil ou natural. ~oI Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada au a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamen- to. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tam- bm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e como normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data venia, pe sobre a mesa a exata extenso da Lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insufi- ciente interpretao literal (STJ Ac. unn. da 6. T., publ. em 20.09.1999 REsp. 182.223-SP ReI. Mm. Vicente Cericchia- ro) (cumpre dizer que o STJ no se refere Constituio da Repblica por causa das conhecidas conseqncias processuals sobre competncia).23 23 H outras decises; por exemplo, a do 1 T. Civil de So Paulo, publicada no Boletim daA/itP n. 2.105 de 03.09.1999 (o. 5 do Ementrio). 345 ANTONIO .JUNQUEIRA DE AZEVEDO A Corte de Cassao da Frana, em 19 de janeiro de 1995, tambm j decidiu que a possibilidade para qualquer pessoa de dispor de uma casa decente um objetivo constitucional (in: Arlette Heymann-Doat, Liberts publiques et droits de lhomme, 4. cd., Paris, LGDJ, 1997, p. 149). Justificam-se, pelo mesmo esprito de respeito s condies mni- mas de vida, inmeras normas como as de impenhorabilidade (especial- mente os incisos II, IV, VI, VII e X do artigo 649 do CPC, ou seja, im- penhorabilidade das provises para manuteno por um ms, salrios, instrumentos profissionais, penses, imvel rural at um mdulo), a 24 e do dire proibio de doar todos os bens, as qu ito a alimentos, as que prevem estado de necessidade,25 as que concedem direito real de habita- o e as que isentam o benefcio do seguro de vida das obrigaes ou dvidas do segurado. No campo contratual, o respeito s condies mnimas de vida tambm tem aplicao. Segundo a teoria alem dos limites do sacrif- cio~~, os contratos no precisam ser cumpridos quando sua execuo leva a gastos excessivos no previstos, o que ter maior razo de ser quando o adimplemento puder dificultar a sobrevivncia. Tambm, ao que nos informa Nobre Jnior (O direito brasileiro e..., cit., p. 16), com base em Ernesto Benda, no campo administrativo, o Tribunal Constitucional alemo ordena o respeito s condies de sobrevivencia: Assim, de acordo com tal preceito, afigura-se inadmissvel que o administrado seja despojado de seus recursos indispensveis sua existncia digna, de sorte que a interveno estatal na propriedade, pela via fiscal ou no, no dever alcanar patamares capazes de priv-lo dos meios mais elementares de subsistncia. De modo igual, o citado art. 1.1 traduz, em detrimento dos poderes pblicos, a obrigao adicional de prover ao cidado um mnimo existencial. Pio XII, por sua vez, na rdiomensagem do Natal de 1942, estabe- lece relao entre dignidade humana e o direito propriedade privada: Deus, ao abenoar nossos pais, disse: Crescei e multiplicai-vos; enchei a Terra e submetei-a. E disse depois ao primeiro chefe 24 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico dopabimnio mnimo. Rio dc Janeiro: Renovar, 2001, passim. 25 A necessidade cria direito (Cf. Alain Sayag, Essai sur le besoin createur de droit. Paris: LGDJ, passim). 346 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA de famlia: Comers o po mediante o suor de teu rosto. A dignidade da pessoa humana exige, pois, normalmente, como fun- damento natural para viver, o uso dos bens da terra, ao qual corresponde a obrigao fundamental de normas jurdicas posi- tivas, reguladoras da propriedade privada. As normas jurdicas positivas reguladoras da propriedade privada podem modificar e conceder um uso mais ou menos limitado; mas se querem contribuir pacificao da comunidade, devero impedir que o trabalhador que ou ser pai de famlia se veja condenado a uma dependncia e escravido econmica inconcilivel com seus direitos de pessoa.26 Grosso modo, o pressuposto e as conseqncias do princpio da ) dignidade (art. 1., III, da CR) esto expressos pelos cinco substantivos correspondentes aos bens jurdicos tutelados no caput do artigo 5~o da CR; 5 so eles: vida ( o pressuposto), segurana (12 conseqncia), propriedade (2.0 conseqncia) e liberdade e igualdade (3.a conseqncia), sendo o no pressuposto, absoluto e as conseqncias, quase absolutas. MII Finalmente, a terceira conseqncia do princpio da dignidade a ~1I consistente no respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia ~guali- tria entre os homens (condies culturais). Excluindo o direito vida e o direito integridade fsica e psquica, j tratados, relacionam-se com esta conseqncia os demais direitos de personalidade mas no em todos os seus aspectos, e sim, nos aspectos fundamentais; so, aqui, direitos que se prendem ao livre desenvolvimento da pessoa humana no seu meio social. A ttulo de exemplo, lembramos as seguintes concretizaes: a) direito identidade, especialmente direito ao nome. Trata-se de ter ide n- tidade e nome. No sculo XIX, segundo Heymann-Doat (Liberts publiques..., cit., p. 145), a priso era um espao extralegal, da 26 No original espanhol: Dios, ai bendecir a nuestro progenitores, les dij o: Crecedj multip/icaos ~y henchid la tien-aJ dominad/d. Y dijo dcspus ai primer jefe de familia: Mediante ei sudor de tu rostro comers e/pan. La dignidade de ia persona humana exige, pucs, normalmente, c omo fundamento natural para vivir, ei derecho ai uso de los bienes de ia tierra, ai cuai corresponde la obiigacin fundamental de normas jurdicas positivas, reguladoras de ia propiedad privada. Las normas juridicas positivas, reguladoras de ia propriedad privada, pueden modific ar y conceder un uso mas o menos limitado; pero, si quicren contribuir ala pacificacin de la comun idad, debern impedir que ei obrem que es o ser padre de famiiia se vca condenado a una depende ncia y esclavitud econmica inconciiiabie con sus derechos dc persona (Doctrina Pontijicia , II~. 347 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO a seguinte quebra de dignidade humana: no deixar penetrar no recinto da priso os nomes dos condenados (...) e dar a cada detento um nmero bem visvel que fique preso no brao direi- to. E a autora continua: Era privar os prisioneiros do direito mais elementar da pessoa, o direito a um nome.27 No tema de registro civil, a Frana foi condenada pela Corte Europia dos Direitos do Homem, no affaire B. x F. , em 25 de maro de 1992, por se recusar a alterar o estado civil de um transexual (Heymann-Doat, op. cit., p. 147). b) direito liberdade. Em deciso sobre priso em alienao fiduciria j se decidiu: A liberdade o maior bem da vida, por isso mesmo sobrepaira ao interesse pecunirio de qualquer cre- dor. S em ltimo caso deve-se prender o cidado comum, que confia sua prpria liberdade ao credor, fortalecido pela lei para explorar atividade econmica considerada til ao desenvolvi- mento do Pas (Des. Cristiano Graef Jnior, in RJTJRGS, v. 77, p. 143). So contrrias dignidade, sob esse aspecto da liber- dade (liberdade natural), as clusulas de tempo excessivo de prestao de servio.28 Eventualmente, tambm as clusulas abusivas de exclusividade e de no-concorrncia podem ferir o direito liberdade.29 c) direito igualdade. Serve de exemplo o conhecido caso do ano, na Frana, que consistiu no fato de que, na comuna de Morsang-sur-Orge, distrito da cidade de Aix-en-Provence, o prefeito proibiu um espetculo realizado em casa noturna, em que o jogo consistia no lanar, de um grupo de pessoas para outro, um ano, este, por dinheiro, aceitava participar da brin- cadeira. O Conselho de Estado, em deciso de 1995, contrria a todos os particulares envolvidos, deu como legtima a proibi- 27 No original: ne pas iaisser pntrer dans ienceinte de la prison les foros des cond amns... et donner chaque dtenu un nmero trs apparent quii porte attach au bras droit. Ctait priver les prisonniers du droit ie plus lmentaire de ia persone, ie droit un nom 28 Cf. art. 1.120 do Cdigo Civil e art. 598 do novo Cdigo Civil. 29 Sobre essas clusulas abusivas, mas vistas sob ngulos diferentes (abuso de direi to, fatores economicos etc), Le Gac-Pech, La proportionna/it eu droitpriv des contrate. Paris: LGDJ, 2000, p. 161 et seq. 348 RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA o feita pelo prefeito; o ano estava sendo tratado como coisa. Tambm em alguns programas de auditrio, no Brasil, a condi- o desfrutvel com que o apresentador trata a pessoa que ali est fere a dignidade, nesse captulo da igualdade bsica dos seres humanos. d) direito intimidade, ao sigilo de correspondncia etc. A Corte Europia dos Direitos do Homem desenvolveu o direito intimidade, compreendendo nele a vida sexual. Quanto correspondncia, o artigo 50, XLIX, da CR determina: assegurado aos presos respeito integridade fsica e moral e, de fato, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, todo preso deve ser tratado com humanidade; ora, segundo deciso da Corte Europia dos Direi- tos do Homem, no affaire Fell et Burger de 25 de maro de 1983, os presos tambm tm direito ao respeito de sua corres- 41 pondncia (Heymann-Doat, op. cit., p. 146). Sintetizando tudo que procuramos transmitir com este artigo, con clumos: a) diante da confuso geral criada por gregos e troianos na utilizao do princpio jurdico da dignidade da pessoa humana, impe-se ao jurista brasileiro, evitando uma axiologia meramente formal, dar indi- 5 caes do contedo material da expresso; b) h graves falhas cientficas na concepo filosfica da pessoa humana como ser dotado de razo e vontade, ou autoconsciente (concepo insular). Segue-se da que insuficiente a idia de dignidade como autonomia, a que essa concepo d sustentao. A pessoa humana, na verdade, se caracteriza por partici- par do magnfico fluxo vital da natureza ( seu gnero mais amplo), distinguindo-se de todos os demais seres vivos pela sua capacidade de reconhecimento do prximo, de dialogar, e, principalmente, pela sua capacidade de amar e sua abertura potencial para o absoluto ( sua dife- rena especfica) (concepo da pessoa humana fundada na vida e no amor); c) com esse fundamento antropolgico, a dignidade da pessoa humana como princpio jurdico pressupe o imperativo categrico da intangibilidade da vida humana e d origem, em seqncia hierrquica, aos seguintes preceitos: a) respeito integridade fsica e psquica das pessoas; b) considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida; e c) respeito s condies mnimas de liberdade e convivncia social igualitria. 349 ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO 4 BIBLIOGRAFIA CATECISMO da Igreja Catlica Edio francesa Catchisme de LEglise Catholique, Mame-Plon, 1992. CHANGEUX, Jean-Pierre; RICOEUR, Paul. 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O texto definitivo foi estabelecido pelo autor com a colaborao de Anna-Teresa Tymienicka). 351 ~I~l ~11~ ~ rr;kI 1 Ir III Bi~I 1 1 i iii iii lo O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS Paulo Lins e Silva Advogado de Famlia. Z A _________________ Sumrio _________________ 1. O casamento. 2. O regime legal da separao de bens. no 1 O CASAMENTO 5 O casamento um ato jurdico solene ad solemnitaten, ou seja, de todos os atos o que necessita de maior formalidade para sua validade no contexto social, tais como a publicao de editais, as portas abertas para o simbolismo de maior divulgao no meio social, no somente dando notcia pblica de que naquele recinto se est convolando um ato jurdico matrimonial, como tambm para os tradicionais efeitos da participao de qualquer cidado da mesma comunidade, quando podem intervir, gri- tando ou denunciando todos os aspectos que impeam a realizao nota- damente os que deram origem aos nominados, impedientes pblicos. Desde a primitividade o ato era realizado pelo chefe da tribo, o pag, a autoridade religiosa, em suma, a importncia do ato jurdico era tanta que somente as pessoas embudas de notrio poder, fora ou com munus especiais concedidos pelos dirigentes politicos e religiosos, que se reves- tiam das qualidades para presidir o ato jurdico solene do casamento. Sempre houve a convergncia triangular de trs oralidades. A das duas partes diante da autoridade, expressando de forma livre a volio de 353 PAULO LINS E SILVA contrair npcias, e a da autoridade civil ou religiosa, cuja voz deveria ecoar, alcanando as mais longnquas regies territoriais daquela jurisdi- o, para que toda aquela comunidade pudesse ter noo de que os dois estavam se casando. O conceito mais usual desse ato jurdico consiste na formalizao do vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a constituio da famlia. 1.1 O casamento como contrato sul generis interessante essa corrente doutrinria, bem esteada pelos eleva- dos princpios ticos e morais que envolvem o casamento, notadamente quando analisado sob um ponto de vista bastante ortodoxo da Igreja, que enfoca o ato entre duas nicas pessoas de sexos opostos, visando a constituio da famlia, a perpetuao da espcie e a legalizao da vida ~[,kI l~ LII sexual dos envolvidos. I~, ii Por que suigeneris? De todos os atos jurdicos, o nico que exige I~I Viii uma solenidade excepcional, apenas duas partes e de sexos opostos , alm ~tl~ 1 da imposio de idade nbil, muitas vezes em algumas sociedades, antes da complementao da maioridade civil, e sua finalidade ou objetivo no ~ tem alcances materiais e sim amorosos, envolvendo aspectos da chamada affectio marita/is. No Direito das Obrigaes, podemos ter mais de um~ parte de cada lado contratual. Admite-se tambm a diversidade de clusulas e condies, inclusive envolvendo prazo, termos iniciais e finais, com sanes materiais, como multas e outros aspectos, sempre com a nuana material, envolvido que est sob a gide da affecto negotialis. No contrato regido pelo Direito das Obrigaes, a natureza jurdi- ca envolve, como dissemos, interesses materiais, lucrativos, que vinculam as partes, de um lado geralmente credora e do outro devedora de uma obrigao regida por clusulas e condies. Existe um conforto interior das partes no envolvimento do respectivo interesse que esto estabele- cendo na constituio da relao jurdica. No contrato dito sui generLv do casamento, a natureza jurdica altamente sublime, no envolvendo entre as partes aspectos materiais, mas to-somente aspectos amorosos, afetivos, carinhosos, visando criao de uma famlia, de um ncleo, de uma espcie de casulo fechado, 354 O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... no qual se comunicam somente as partes afetivamente envolvidas, seus ascendentes, descendentes e colaterais. No se contrai npcias visando a uma lucratividade material ou a uma vantagem a ser obtida da outra parte no mesmo sentido frio e negocial. A vontade tem de ser expressa em voz alta e publicamente, diante de um grupo social, que representa os convidados de cada parte, e de seus padrinhos que se transformam nas testemunhas dos nubentes que na primitividade serviam como o elemento perpetuador daquele ato pblico. O sim diante da autoridade civil ou religiosa, tem o alcance da concordncia com os deveres comuns do casamento. No ato em si, no se discute vantagem, tempo de durao, sede da sociedade conjugal, limitao de filhos, condies futuras sucessrias. Nada, absolutamente nada nesse aspecto. Somente o alcance idilico do rectproco amor que ser unido na constituio de uma famlia, que inclusi- ve no sentido cannico, a presena sacerdotal representaria aquele que consagraria a palavra de Cristo quando afirmava que o que Deus une o homem no separa, criando um dogma, estimulativo da conservao do mm casamento, colidindo com o desfazimento do vnculo por meio de uma A deciso humana, proferida no divorcio. ~Il 1.2 O casamento como um contrato de adeso Como falamos anteriormente, o alcance da expresso sim das partes significa a acordncia de ambos os nubentes com o que o Estado estabelece de forma rgida, no artigo 231 do Cdigo Civil, como deveres de ambos os cnjuges. Podem as partes como no contrato regido pelo Direito das Obrigaes transigir em relao as clusulas e as condies do contrato de casamento? No! Absolutamente no! So essas condies estabelecidas pre- viamente para a constituio da famlia ditados pela citada norma que envolve basicamente os valores ticos que os princpios monogmicos da famlia devem obedecer, tais como, a fidelidade recproca, a vida em comum sob o mesmo teto, a mtua assistncia e o sustento, guarda e educao da prole. O Estado mediante legislao apenas permite que as partes, tam- bm livremente, estabeleam as condies que vo nortear o casamento na questo envolvendo os bens. 355 PAULO LINS E SILVA O chamado pacto antenupcial o nico contrato, e, assim mesmo, realizado por meio de escritura pblica solene, antes do casamento, e que somente ter validade se o ato jurdico do matrimnio se realizar em dias seguidos e prximos do casamento. No pacto, o Estado admite a transi- gncia envolvendo apenas os aspectos patrimoniais das partes, mas vedando, entre outros pontos, as disposies testamentrias ou as outor- gas para a livre negociao de bens. E importante salientarmos que o pacto antenupcial, em si, nenhum valor possui, a no ser quando integra- do no ato jurdico do casamento e quando a ele est vinculado; reza tambm o legislador que tais disposies so irrevogveis, no atual Cdigo Civil vigente, mas em fase modificativa, tal aspecto nas novas regras ditadas pelo Anteprojeto do novo Cdigo Civil, que admite a alterao do regime de bens em plena vigncia do casamento desde que respeitado o direto de terceiros, seguindo uma regra francesa j estabelecida inclusive no Cdigo de Napoleo e que no seguimos no Cdigo de Clvis Bevil- qua, mas que agora iremos talvez experimentar, contra os nossos costumes, se sancionado o novo Cdigo Civil. Portanto, realizado o pacto, integrado no processo de habilitao do casamento o ato jurdico ser realizado, sem novas clusulas ou condies, sem regras alternativas facultadas s partes que em suma tero que aderir ao que o Estado preestabelece para a constituio de uma famlia legitima garantida pelo prprio Cdigo Civil e pela Constituio Federal. Onde est o princpio da livre vontade das partes na convolao contratual? No Direito das Coisas, condio sine qua non para a validade do ato jurdico. Enquanto no Direito de Famlia, diante da autoridade que no um simples notrio, mas um Juiz de Paz ou togado, as partes apenas ratificam as condies preestabelecidas no por elas, mas pelo ordena- mento jurdico emanado pela fora do Estado que dita as regras, as con- dies, impondo a seriedade, a tica e os princpios morais que norteiam aquela sociedade que criou primitivamente os costumes sociais que foram vitalizados em normas jurdicas que agora ditam, voltamos a repetir as condies fundamentais constitutivas da famlia, por meio do ato jurdico solene, mais do que solene que o casamento. O Estado no nos permite residir em domiclios distintos. No pode- mos preestabelecer, no pacto nem extraordinariamente, que no teremos relaes sexuais, nem filhos, que dispensamos os cuidados recprocos, os 356 O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... alimentos at mesmo futuramente e que os filhos seriam mantidos por uma das partes apenas ou que somos proibidos mutuamente de gerarmos prole. Em nosso ordenamento jurdico no temos essa liberdade de transi- gncia no casamento, pois na verdade ele se constitui num verdadeiro contrato de adeso que as partes subscrevem seguindo s regras ditadas pelo Estado e no escolhidas livremente pelas partes de forma espontnea. Se no podemos ousar divergir do que o Estado estabelece e somos obrigados a aceitar as regras ditadas pela fora do ordenamento jurdico vigente, chegamos concluso que muito embora dentro do conceito de Saleilles de que o contrato de adeso uma predeterminao unilateral de clusulas contratuais, podemos afirmar que a interveno do Estado como elemento da converso da volio das partes na consagrao do ato jurdico do casamento, o contrato que d origem a tal ato sendo fixo, regrado e sem a oportunidade de discusso ou divergncia dos que o integram, .1 conclumos que o casamento pode ser considerado tambm sob essa tica 1; num contrato de adeso. interessante comentarmos Mrio de Camargo Sobrinho, em sua mm obra Contrato de adeso, quando fala sobre Orlando Comes que A entende que a nomenclatura modifica conforme o ngulo em que se analisa o contrato. Verificando sobre o aspecto da con- feco de suas clusulas por apenas uma das partes contratan- tes, recebe o nome de condies gerais dos contratos. Sobre o aspecto do momento em que o outro contraente adere s referi- das clusulas, momento esse em que o contrato realmente adqui- re eficcia jurdica, denomina-se contrato de adeso. De forma genrica no mundo do Direito das Obrigaes, vislum- bra-se o contrato de adeso, quando as clusulas e condies so estabe- lecidas unilateralmente por uma das partes integrantes no ato jurdico. Sob o prisma do Direito de Famlia, a regra ditada subjetivamente pelo Estado que estabelece previamente em que condies aceita sacramentar a vontade das partes no ato jurdico do casamento. Sendo o Estado represen- tado pelo organismo (Juiz de Paz ou togado), condio essencial para a validade do ato jurdico, no momento em que as partes esto expressando suas vontades diante de tal autoridade, elas assinam concordando com as 357 PAULO LINS E SILVA clusulas rgidas e indiscutveis rezadas antecipadamente pelo ordena- mento jurdico emanado pelo Estado. Tal tendncia que d fora tambm corrente que defende o Direito de Famlia como publicista, j empunhada por CICU, em diversos trabalhos inclusive monogrficos, pois interpreta por analogia que esse Direito tem suas afinidades em sua natureza jurdica com o Direito Penal essencialmente pblico. Ora se as sanes penais so coercitivas para evitar uma desagrega- o social, no Direito de Famlia, as sanes inerentes tambm so, violao dos deveres comuns do casamento, estabelecidas pelo Estado, e atingem ao mesmo fim colimado, ou seja, de se regrar e estabilizar a ins ti- tuio Famlia, que a mais importante das que fundamentam o prprio Estado. Uma famlia enfraquecida e com regras frgeis para a conteno do respeito envolvendo as partes e prole no ter uma fora tica neces- hI~ V~ sria e suficiente para o engrandecimento e fortalecimento do Estado IhI ~ i,IIIr como instituio que tem como seu elemento humano integrante o povo, II que nada mais do que o somatrio de famlias integradas numa naao. IH~ Conclumos, pois, que essa fora e as regras impostas s partes h ~ transformam tambm o casamento noutro aspecto como um contrato de adeso, pois as partes (cnjuges) tambm aderem a esses princpios for- ~1IIII mais, para terem validado e consagrado o alcance de suas vontades expressadas pelo simbolismo da palavra sim. 2 O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS E considerado um regime obrigatrio, por ser imposto dentro de uma faixa etria, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminao, pois bastante desigual o tratamento concedido queles que aps uma vida de vitrias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimnios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separao Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separaao, nossa jurisprudncia, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Sumula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunho Parcial de Bens, no que concerne comunho dos aqestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, exclu- dos os sub-rogados e doados. 358 O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL... A legislao vigente estabelece que as mulheres maiores que cin- qenta e os homens maiores que sessenta anos, so obrigados a se casar por tal regime. O Anteproleto do novo Cdigo Civil, j iguala a faixa etria nos sessenta anos para ambos. Essa regra possui uma exceo atravs do artigo 45 da Lei do Divrcio que faculta livre escolha do regime de bens, queles que possuam uma vida em comum de mais de dez anos, iniciada antes de 28.06.1977 ou que tenham filhos. A jurisprudncia tem aceito a prova prvia dessa vida em comum no restrita ao ano de 1977 e tem admitido a liberdade da livre escolha do regime optado pelos nubentes dessa faixa etria, quando comprovarem na prpria Circunscrio Civil, na fase inicial do processo de habilitao que preenchem o requisito de convivn- cia de mais de dez anos, ou que dessa unio tiveram filhos, o que raro, mas pode acontecer, autorizando, assim, o casamento por qualquer regi- A me quando devem as partes formalizar inclusive um pacto antenupcial. Tem origem medieval essa regra restritria liberdade dos maiores de sessenta anos, como se fossem verdadeiros moribundos, obrigando-os a uma forma de casamento, para dar proteo expectativa sucessria dos eventuais descendentes dos nubentes. Podemos analisar algum aspecto social, se remontarmos aos secu- los XVIII e XIX, quando a mdia de vida no ultrapassava os sessenta e cinco anos de idade. Mas hoje no podemos mais conceber tais imposies, quando a mdia de vida j ultrapassa os setenta e cinco anos de idade e muito mais quando verificamos que o titular de um patrimnio pode livremente transferi-lo por alienao a terceiros, por que no poder contrair casa- mento por livre escolha do regime de bens, notadamente se foi ele quem constituiu tal monte, sem a contribuio desses espectadores que muitas vezes, de forma deselegante no fim da vida de seus pais, partem para aventureiras interdies no intuito de coibir os atos da vida civil, impedin- do assim que seus pais gozem, aproveitem e usufruam nos ltimos anos de vida daquilo que conseguiram amealhar por seus exclusivos esforos. Procuro sempre em geral, orientar as partes interessadas no que seria o regime ideal para o matrimnio que vo realizar. Assim, usual- mente colho de forma livre e espontnea uma escolha objetiva, e sempre que no for a opo o regime legal da comunho parcial de bens, oriento no sentido de firmarem um pacto antenupcial, evitando, assim, ficarem 359 PAULO LINS E SILVA merc de alteraes jurisprudenciais que podem ocorrer durante a vida da sociedade conjugal de ambos. Se os maiores de sessenta anos esto optando pelo regime sepa- ratrio, como leigos entendem que seria o da mais absoluta separao de bens, o que no ocorre, pois o entendimento de nossos tribunais seguindo a Smula 377, do Supremo Tribunal Federal, tem orientado e interpretado de que, aps o casamento, o regime legal da separao de bens inclui os aqestos que sero oportunamente partilhados, reservando-se sempre a meao para o cnjuge suprstite. Se na realidade possuem a inteno de um regime separatrio, melhor seria lavrar um pacto antenupcial do regime da separao de bens, enfocando no texto de forma clara e indubitvel que muito embora a s partes fossem obrigadas a se casar pelo regime da separao legal de bens, esto livremente optando alm do aspecto redundante do termo separa- o pelo da mais plena e absoluta separao de bens. ~rii~i ~ III Diante da imposio legal aos maiores de cinqenta ou de sessenta, [Ii mi!. para o casamento pelo regime da separao legal de bens, tenho vi sto que pessoas nesta faixa etria esto optando pela lavratura de uma escri tura 1 ~ ~. pblica constitutiva de unio estvel, onde em tal ato po dem escolher de i~i ii forma livre a regulamentao de seus aspectos patrimoniais, sem estar ferindo qualquer regra jurdica vigente. a alternativa que resta aos mais velhos, pois tero a mesma proteo constitucional e sero regidos ora pelo 3.~ do artigo 226 da Constituio, ora pelos princpios da Lei 8.971/94 ou pela Lei 9.278/96, sem qualquer discusso entre ambos e sem serem vtimas de eventuais agouros de seus descendentes, herdeiros necessrios, que algumas vezes j esto fazendo previses futuras por conta do que iriam receber pelo perecimento de seus ascendentes. Finalizaria aconselhando num futuro breve e prximo que fossem revistos tais critrios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinho e elevada sensibilidade que o ser humano contm no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amor para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatrias e protetivas daqueles que nada fize- ram para a construo numa vida, de um patrimnio simples ou represen- tativo, cerceando um livre direito de se exercer sem condies a realiza- o formal e completa de um matrimnio digno e volitivo. 360 Ternrio III O ESTADO E OS ESTADOS DE FILIAO A au 1H .iiq ii tF~ ~ h. s IHI Ii [II IiI~r~ i~iI liii liii ii! h~FII~ ~ -q 1 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Luis Paulo Cotrim Guimares Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP. Procurador da Defensoria Pblica-MS. Professor Universitrio. ~1 ____________________ Sumrio ____________________ 1. O casusmo na evoluo histrica da filiao. 2. A discipli- na da paternidade presumida na codificao civil. 3. A perfi- lhao pela adoo brasileira. 4. As formas de impug- nao da paternidade presumida. 5. A impugnao da pater- nidade: breves vises do direito comparado. 6. A paternida de presumida na unio estvel. 7. A paternidade presumida no Projeto de Lei 4.719/01. 8. Referncias bibliogrficas. 1 O CASUSMO NA EVOLUO HISTRICA DA FILIAO Determinados fenmenos, alguns de razovel importncia, passam despercebidos pela comunidade jurdica, como se o aprimoramento dos institutos de Direito se dessem, na maioria das vezes, por meros reflexos do estgio de desenvolvimento das sociedades organizadas. Assim que, nos registros histricos de nosso Direito Criminal, nos deparamos com a Lei 5.941/73, propiciando a redao do art. 594 do Cdigo Processual Penal, denominada de Lei Fleury, editada em bene- fcio de um ilustre cidado brasileiro, condenado em primeiro grau, que buscava o benefcio da liberdade no perodo de julgamento de seu recurso de apelao (desde que primrio e com bons antecedentes), quando a regra, at ento em vigor, mandava recolher-se priso para 363 LUS PAULO COTRIM GUIMARAES tanto. Inserida no sistema com sucesso, a novel regra veio gerar seus regulares efeitos em benefcio de terceiros atnitos, mas agradecidos. Fenmeno semelhante encontramos no direito de filiao brasileiro. Em plena vigncia do art. 358 do Cdigo Civil, proibitivo do reco- nhecimento da filiao adulterina e incestuosa, bem como da Lei 3.200/41, editada no governo Vargas, em nome da proteo da famlia legtima, a histria brasileira marcada pela forte presena do jornalista e empresa- rio Assis Chateaubriand, proprietrio de um verdadeiro imprio da mdia, titular do no menos conhecido Dirios Associados. Possua o mesmo uma filha, de nome Teresa, gerada fora de seu casamento, tornando-se, entretanto, invivel juridicamente seu rec onhe- ~ ~1llil~ cimento paterno. Por influncia junto esfera central de d ecises, mesmo iii iri~ com o controle da imprensa pelo governo, Chateauhriand foi atendido, sendo expedido em Setembro de 1942 o Decreto-lei 4.737/42, que propici ava o iri~ ~ iii reconhecimento do filho nascido fora do matrimnio, verb is 1 ;~ Art. 1.0 O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode, ~ [rrrI~n depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare 1 sua filiao. Solucionado o primeiro impasse, tendo o ilustre jornalista efetivado seu desquite, acabou por perfilhar Teresa, para espanto da me. Restava o segundo, qual seja, a impossibilidade de ter a guarda da filha reconheci- da para si, o que lhe era vedado pela redao do art. 16 da Lei 3.200/41, que concebia o exerccio do ptrio poder para aquele genitor que primei- ro reconheceu o filho.2 Entrando para a histria do Judicirio brasileiro como Lei Tere- soca, destinada por Vargas especialmente Chateaubriand editado o Decreto-lei 5.213/43, que terminava com eventuais obstculos guarda da menor: Art. 1.0 O art. 16 do Decreto-lei n. 3.200/41 passa a vigorar com a seguinte redao: 1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil v. 6, p. 4. 2 MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil, p. 409. 364 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do progenitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz entender doutro modo, no interesse do menor. Somente com o advento da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) tivemos alterao na redao do art. 326, 1 .~, do Cdigo Civil, passando a regrar que, na hiptese de culpa recproca na separao litigiosa, os filhos menores ficaro sob o poder maternal. Tal disposio foi repetida no art. 9. da Lei 6.515/77 a lei do Divorcio. Desta feita, podemos concluir que, apesar do rigor absoluto da norma do art. 358 do Cdigo Civil, impeditivo do reconhecimento da fi- liao adulterina e incestuosa que perdurou com abrandamentos at nossa atual Constituio Federal o casusmo infiltrou-se em nosso siste- ma legislativo, para impor sua faceta tropical de violao consentida, para espanto e felicidade dos interessados. em a 2 A DISCIPLINA DA PATERNIDADE PRESUMIDA NA CODIFICAO CIVIL O regime da paternidade presumida, institudo na maioria das codificaes civis do mundo ocidental, por inspirao do direito civil francs contemporneo, teve sua primeira meno na Lei das XII Tbuas do antigo Direito Romano, em 462 a.C., na qual verifica-se a legitimidade de um filho pstumo, se veio esta a nascer no dcimo ms aps a dissolu- o do matrimnio.3 Em nosso Cdigo, o art. 338 explica a natureza presumida da concepo dos filhos, concedendo aos mesmos a qualidade de legtimos, no mbito do casamento civil, desde que nascidos dentro de um determi- nado e certo prazo, como se denota: Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento: 1 Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339). 3 Lei das XII Tbuas, Tbua Quarta, o. 4. 365 LUS PAULO COTRIM GUIMARES II Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissolu- o da sociedade conjugal, por morte, desquite, ou anulao. Segundo Luig Edson Fachin, a presuno de paternidade a de que o pai o marido da me liga-se a outra presuno, qual seja, a de concepo, deduzindo-se que o filho foi concebido na constncia do casamento.4 O dispositivo de lei acima demonstrado, desta feita, veio a consu- mar determinados prazos, correspondentes concepo presumida do filho no seio do casamento. De acordo com Carvalho Santos, a lei estabe- leceu um critrio, fundado na observao antiqussima de que a gestao do feto humano no pode se consumar antes de 180 dias da concepo, e nem se protrair alm do dcimo ms.5 bI~ ~ No entanto, o prprio autor acima quem suscita uma problemti- ] 1II ca, aparentemente sem soluo, extrada da disciplina jurdica da paterni- ii: dade presumida: como solucionar o caso de uma mulher viva que vem a convolar novas npcias antes de decorridos os dez meses estipulados pela proibio do inciso XIV, do art. 183, do Cdigo Civil, caso seu filho venha a nascer aps os 180 dias da celebrao do segundo casamento? A quem ser atribuda a presuno de paternidade no caso vertente? Ao falecido marido ou ao segundo? Tal problemtica, denominada por Carvalho Santos de conflito de presunes, tentou ser solucionada pela redao do novo Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1.598, verbis Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso 1 do art. 1.597. O novo Cdigo inova quando, no incio da redao deste dispositi- vo, faz a ressalva salvo prova em contrrio (...), possibilitando que o 4 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida, p. 38. 5 SANToS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intetpretado, p. 329. 366 A PRESUNAO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL segundo marido da viva possa demonstrar judicialmente que o filho nascido de sua esposa foi concebido na constncia do segundo casamento desta, muito embora antes dos 10 (dez) meses da viuvez. Tal ressalva visa a reforar a idia de que a paternidade presumida do finado marido juris tantum. O que vale dizer que, na hiptese do segundo marido no conseguir demonstrar a concepo do filho nestas novas npcias, a paternidade do mesmo se consumar em favor daquele primeiro, desde que dentro dos 300 (trezentos) dias que sucederem sua morte (art. 1.523, II). O mago da inovao prende-se no fato de a nova legislao civil no enumerar, para o segundo marido, as hipteses de prova da concep- o do filho, deixando um leque aberto para que demonstre sua paterni- dade biolgica. Pelo sistema do atual Cdigo, denominado de cerrado, as possi- bilidades de contestao da paternidade que no perodo pr-constitu- cional era entendido como impugnao da legitimidade da prole esto vinculadas a trs circunstncias: a) impotncia absoluta (generandi) do marido; b) inexistncia de relaes sexuais no perodo de concepo (por a ex: trabalho do cnjuge em local distante ou cumprimento de pena criminal); c) separao judicial ou de fato dos cnjuges no perodo de concepo. como mencionava Clvis Bevilqua: Assim, somente o marido poder contestar a legitimidade do filho de sua mulher. E esse seu direito restringe-se aos casos seguintes: a) se, por molstia ou outra qualquer causa, se achava, no tempo da concepo, incapaz de realizar a fecundao; b) se, na mesma poca, a ausncia tornava impossvel a aproximao dos cnjuges.6 Por ocasio da edio do atual Cdigo Civil, a cincia biomdica no havia atingido ndices seguros de comprovao do vnculo biolgico de paternidade, conformando-se a cincia jurdica com uma paternidade calcada na moral familiar, que era a paternidade jurdica, independente- mente de quem tivesse contribudo com o material genetlco. 6 BEVILAQUA, Clvis. Direito da famlia, p. 314. 367 LUIS PAULO COTRIM GUIMARES A paternidade presumida subsiste no novo Cdigo Civil, tendo sido absorvidos dados histricos relevantes, como a inseminao artifi- cial homloga ou heterloga acompanhada dos dados demonstrativos da gesto mnima e mxima do ser humano (seis e dez meses, respectiva- mente), como se observa: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casa- mento os filhos: 1 nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da J~FJ~ sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e a ~ anulao do casamento; IIIr,~ 1 ~ III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que BI~r falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; IV havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Constatamos uma nova roupagem dada ao art. 338 do atual Cdigo Civil, mais complexa e atualizada e at mesmo contrastante, eis que o inciso IV acima trata de uma matria que o moderno Direito de Famlia acaba de defrontar-se: a destinao jurdica dos embries excedentrios. 3 A PERFILHAO PELA ADOO BRASILEIRA E uma prtica disseminada nas nossas relaes familiares a deno- minada adoo brasileira, que consiste no ato do padrasto Levar a cabo o registro de nascimento de um filho de sua nova companheira ou esposa, sem que haja vnculo biolgico entre ambos. Em geral, tais atos so explicados pela conotao protetiva e afetiva que envolves tais parentes por afinidade na linha reta. Mesmo constituido-se num delito especfico (art. 242 do CP), a jurisprudncia atual unssona no sentido de conceder a absolvio 368 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL queles que assim procederam, desde que imbudos de boa-f (TACrSP, RT 600/355). Analisando o tema, Eduardo de Oliveira Leite assegura: Se examinarmos a jurisprudncia brasileira sobre o assunto, facilmente constatvel a inocorrncia de pronunciamentos condenatrios, sendo abundantes e, praticamente dominantes, os acrdo absolutrios.7 Tal prtica registrar como seu filho alheio era tratado penal- mente como crime de falsidade ideolgica. A Lei 6.898/81 alterou o dispositivo em curso, dando nova redao ao artigo 242 do Cdigo Penal, que passou a prescrever, verbis ii Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, supri- mindo ou alterando direito inerente ao estado civil: em Pena recluso, de dois a seis anos. Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reco- nhecida nobreza: Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. Desta feita, prevista a remisso judicial por lei, tal prtica consti- tui-se num fato caracterizador de extino da punibilidade, elencado no art. 107, IX, de nossa Legislao penal substantiva (perdo judicial). Importante destacar que a adoo brasileira vem a gerar um estado de filiao, em princpio, irreversvel, estabelecendo, assim, uma relao de paternidade no-biolgica, sem a presena, inclusive, da pre- suno de paternidade, lastreada no art. 338 do Cdigo Civil. Ao aproxi- mar-se da adoo civil porm, sem o devido processo legal o termo de nascimento passa a sofrer os efeitos legais do art. 348 do atual Cdigo, que veda a alterao do documento pblico, salvo se baseado em erro ou falsidade, assunto que abordado na seqncia. 7 LEITE, Eduardo de Oliveira.Temas de direito de famlia, no qual o autor menciona inmeros arestos a respeito do tema. 369 LUS PAULO COTRIM GUIMARES 4 AS FORMAS DE IMPUGNAO DA PATERNIDADE PRESUMIDA Em princpio, a ao colocada ao dispor do marido para contestar a paternidade surgida da presuno, no casamento, a negatria, prevista no art. 340 do Cdigo Civil. Gustavo Tepedino refere-se existncia de trs obstculos, fixados pela legislao em vigor, para a quebra da presuno de paternidade, com base nesta demanda, a saber: a) quanto legitimidade, autorizando somente o marido propositura da ao; b) quanto ao exguo prazo decadencial; e c) quanto ao fundamento do pedido, estabelecido em numerus clausus, pelos arts. 340, 341 e 342 do Cdigo. E pontifica o civilista: Tais obstculos ho de ser revistados luz da isonomia consti- tucional e da legislao especial, que mitigam o rigor da presun- o, autorizando o filho, representado pela me, ou em nome prprio, aps atingir a maioridade, a propor a contestao.8 Destaca-se, neste particular, que a paternidade surgida da adoo brasileira no se enquadra nas hipteses tratadas pelo art. 340 do Cdigo, eis que aqui nos deparamos com uma perfilhao espontnea, sem qual- quer vinculao necessria com o sistema presuntivo da paternidade. E o dispositivo em curso direcionado para a refutao da paternidade surgida da presuno. Por outro vrtice, o art. 348 da codificao civil (que possui idntica redao no novo Cdigo, pelo art.1 .604) restritivo quanto alterao do registro de nascimento, ao prescrever: Art. 348. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resul- ta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Em verdade, o registro prova o nascimento e estabelece presunao de verdade em favor das declaraes ali contidas, pois em favor dessa veracidade h a f pblica.9 8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civii-constirucional das relaes familiares. A no va famlia: problemas e perspectivas, p. 55. 9 LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdzgo Civil, p. 217. 370 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL A irrevogabilidade de um ato jurdico de nascimento apontada, por Caio Mrio da Silva Pereira, com um efeito, entre outros, seja o reconhecimento voluntrio ou forado, como assevera: uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconheci- mento, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir a consistncia jurdica de um ato perfeito. E neste sentido que alguns o dizem irretratvel.10 A anulao de um ato jurdico tem como permissivo legal certos defeitos que maculam a sua eficcia, como o erro, o dolo, a coao, a simu- lao e a fraude, individualmente abordados entre os artigos 86 e 113 do Cdigo Civil. No que tange declarao de paternidade no registro p- blico, encontramos outro elemento ensejador de nulidade: a falsidade.11 Caio Mrio destaca duas acepes de falsidade registral: a material e a ideolgica. A primeira hiptese exemplificada, pelo autor, quando o oficial de registro vem a forjar um assento ou uma certido falsa.12 J a falsidade ideolo~gica ocorre quando o ato formalmente escorreito, 4 mas o contedo inverdico.13 Como j decidira o Supremo Tribunal Federal: O falso material envolve a forma do documento, enquanto o falso ideolgico diz respeito ao contedo do documento. (STF, RTJ 105/960) No se pode olvidar que o ato de reconhecimento, pelo marido, de um filho de sua mulher enquadra-se plenamente na hiptese de falso descrito como ideolgico, enquadrando-se como uma exceo prevista pela parte final do art. 348 do Cdigo Civil. A legitimao para a propositura de uma demanda anulatria ao declaratria de inexistncia de filiao legtima por comprovada falsidade ideolgica dirigida tanto ao suposto filho como tambm a 10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de paternidade e teus e]iitos, p. 66. 11 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e com parado, p. 145. 12 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 146. 13 Idem. 371 LUS PAULO COTRIM GUIMARAES outros legitimamente interessados, como j entendeu o STJ em Recurso Especial (REsp 140579-AC, Rel. Mi Waldemar Zveite~ 18.08.1998). Em se tratando de ao negatria, que visa a refutar a paternidade resultante da concepo presumida (art. 338), muito embora o art. 178, ~ 3.~ e 4~o do Cdigo Civil preveja um prazo decadencial de 2 (dois) ou 3 (trs) meses para sua interposio, a jurisprudncia j vinha decidindo por sua imprescritibilidade (TJSP, Ap. Cvel 90.330-1). Neste diapaso, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho assegura: Vale observar que a ao tendente a negar a filiao, ainda que decorrente do casamento, vem sendo tecepcionada como itprescti- tvel na jurisprudncia.14 Acompanhando a tendncia jurisprudencial dominante, o novo Cdigo Civil regulamentou a ao negatria de paternidade em seu art. 1.601, tratando-a como uma ao imprescritvel. No entanto, manteve a legitimao exclusiva da mesma ao marido, diferentemente da maioria das legislaes civis estrangeiras. 5 A IMPUGNAO DA PATERNIDADE: BREVES VISES DO DIREITO COMPARADO No estudo do Direito Comparado, podemos detectar uma tendncia legislativa a facilitar a impugnao da filiao advinda do sistema presuntivo de paternidade. Assim, em diversas codificaes civis, verifica-se no somente uma maior amplitude das pessoas legitimadas a tanto o filho, a me etc. como a reduo das causas restritivas ao ajuizamento. No atual Direito argentino, pela nova redao do art. 258 do Cdigo Civil, a paternidade presumida poder ser impugnada por qual- quer motivo, desde que se prove razoavelmente a impossibilidade de coabitao dos cnjuges no perodo de concepo. O novel legislador argentino buscou combater os absurdos e as imoralidades que conduziam este regime, cercado de causas taxativa- mente enumeradas pela lei, como asseveram Bossert e 14 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investzgao de paternidade, p. 1 67. 15 BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho defamilia, p. 452. 372 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL No Direito portugus, a contestao da filiao no privativa apenas do marido, podendo ser intentada por outros igualmente legitima- dos, como a me, o filho e o Ministrio Pblico. E como assenta o art. 1.839, n. 1, do Cdigo Civil lusitano, verbis 1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da me, por esta, pelo filho ou, nos termos do art. 1.841, pelo Ministrio Pblico. Conforme dispe o n. 2 desse artigo, o autor dever provar que, de acordo com as circunstncias, a paternidade do marido da me impro- vvel. Segundo Toms Oliveira e Silva, esta a regra geral sobre a impug- natria da paternidade.16 A legislao civil italiana, por seu turno, atravs do art. 235, admite que a ao contestatria da paternidade possa ser exercida tanto pela me como pelo prprio filho, quando este venha a atingir a maioridade legal. No Direito francs atual, com a reforma de 1972, aboliu-se o exclusivismo da impugnao da paternidade pelo marido, permitindo-se me, em certas circunstncias, tal legitimao (art. 318). A jurisprudn- cia posterior ampliou esta prerrogativa, possibilitando a qualquer interes- sado o ajuizamento da ao i17 Para que a me possa exercer seu direito de impugnao, entretan- to, dever ter dissolvido o primeiro casamento, casando-se com o verda- deiro pai da criana. 6 A PATERNIDADE PRESUMIDA NA UNIO ESTVEL Em se tratando de uma unio informal, mesmo com caracterstica de estabilidade, parece-nos foroso afigurar a existncia de uma paterni- dade presumida. O sistema da paternidade ficta ou jurdica, traduzida pelo brocardo pater is est quem justas nuptiae demonstrani foi calcado em valores familiares hoje j superados pela normatizao de natureza cons- titucional a filiao legtima advinda do casamento. 16 SILVA, Toms Oliveira e. Filiao constituio e extino do respectivo vnculo, p. 123. 17 MAZAUD, Henri et Lon. Leon de droit civi4 p. 309. 373 LUS PAULO COTRIM GUIMARES Efetivamente, a contestao da paternidade presumida er a, em nosso Direito pr-constitucional, e em ltima instncia, a con testao da legitimao de uma determinada filiao, dentro de uma limitada esfera de liberdade jurisdicional.18 E somente o casamento civil e ta capaz de fazer gerar proles legtimas denominao essa, como se viu, abolida de nosso hodierno Direito Constitucional (art. 227, A presuno, por seu turno, tal como se denota no art. 3 38 do Cdigo, lastreada em prazos mnimos e mximos de gestao do ser humano, tendo como marco do perodo presuntivo o incio da c onvivn- cia conjugal, o que facilmente demonstrvel no matrimnio ci vil pelo registro pblico. .II~Fi~ No entanto, em se tratando de unio estvel, tor na-se difcil ou quase que impossvel a verificao do incio de tal convivncia, a t mesmo Wri~ pela necessria informalidade que permeia este vnculo. Mas no seria esse o nico obstculo admisso do sistema presuntivo nas unies estve is. i~i ~ Efetivamente, na prpria Lei de Registros Pblico s Lei 6.015/73 em seu aM 59, encontramos a exigncia para o registro de filhos havidos ~ fora do casamento, qual seja: a presena do pai ao cartrio, podendo ser 1 iW~ ,~ suprida por procurao especfica. Ora, se a regra legal prev tal formalidade a manifestao volun- tria do pai no ato tegistral , de nada valeria cogitar-se de presuno de paternidade na unio estvel, posto que a principal de suas conseqncias a declarao da paternidade do filho vetada me sem o compareci- mento ou assentimento do seu companheiro. Rodrtgo da Cunha Pereira compartilha desse entendimento, ao asse- gurar que: No concubinato, ainda que a unio estvel seja de muitos anos, no se aplica esta regra, pois essa relao, por si mesma, no autoriza presumir a paternidade. Conclui o autor que a unio estvel, uma vez caraterizada, tem apenas o condo de ser prova indicativa para a ao de investigao de 18 Vide as restritas hipteses ensejadoras da ao negatria de paternidade do art. 340 do Cdigo Civil. 374 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL paternidade, com base no art. 363, inciso 1, do Cdigo Civil, citando alguns julgados nesse sentido.19 Em posio contrria, manifesta-se Ngila Maria Saies Brito, admi- tindo, pela natureza juris tantum da paternidade presumida, a aplicao de tal regra na unio estvel, na qual o nus da prova contrria poder ser oponvel pelo ru.2 7 A PATERNIDADE PRESUMIDA NO PROJETO DE LEI 4.719/01 Foi apresentado Mesa da Cmara, pelo do deputado Alberto Fraga 14 (PMDB-DF), o Projeto de Lei 4.719/01, que estabelece a presuno de paternidade no caso de recusa submisso do pretenso pai ao exame de identificao gentica (DNA). A justificativa do Projeto pauta-se na tentativa de colocar um fim na atitude de pretensos pais que se negam a reconhecer seus filhos, prevale- cendo, neste caso, a proteo especial que se deve dar aos menores. fI Com o devido respeito, tal Projeto de Lei traz em si uma consequn- l cia excessivamente drstica e ilgica, desconsiderando a importncia da j instruo probatria no devido processo legal. Realmente, atribuir a paternidade jurdica a algum, pelo nico e simples fato de o mesmo se recusar ao exame gentico de DNA, sem o cotejamento com as demais provas existentes nos autos, seria uma afronta ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, tnsertos no inciso LV, art. 5v, da Carta Politica. Em que pese a importncia do estabelecimento do vnculo jurdico diante do interesse do menor despojado da proteo familiar paterna brilhantemente defendido por Maria Celina Bodin de Moraes,2 ao mencio- nar que o direito constitucional integridade fsica do pai constitui-se em abuso se servir de causa para eximir a comprovao do vnculo gentico , 19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. concubinato e unio estvei p. 62. 20 BRITO, Ngila Maria Saies. Presuno de paternidade no casamento e na unio estvel. An ais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), p. 562. 21 MORAES, Maria Ceina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA. A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 194. 375 LUS PAULO COTRIM GUIMARES no seria adequado e nem jurdico o estabelecimento automtico da paternidade pela mera recusa. Como assevera o sempre festejado Zeno Veloso: (...) no se pode prosseguir com esta confiana cega no exame do DNA. (...) Ele um importante e poderoso meio de prova. Mas , apenas, mais um elemento probatrio.22 Desta feita, a recusa do pretenso pai ao exame gentico no poderia se converter, mecanicamente, numa cadeira de fora, suficiente para lev-lo condio de pai jurdico por presuno (diferentemente da presuno pater is est estabelecida no art. 338 de nosso atual Cdigo Civil). Tal fato, alis, redundaria numa situao bastante cmoda para o julgador de primeiro grau que, verificando a recusa do pretenso pai em ~ ~rr;,~g, sujeitar-se ao exame de impresses do DNA, acabaria por poder de clarar ~o como certa tal paternidade. Mas, com toda a certeza, no esta a funo do 1 ~lr ,a; magistrado diante da lide posta em juzo, a teor do art. 130 do Cdigo de IL Processo, que prescreve a atribuio do juiz, de ofcio, ou a requerimento da parte, em determinar as provas necessrias instruo do processo. !~ ~r~7~i Por derradeiro, o Projeto de Lei ora em questionamento estaria contribuindo, perigosamente, para o alastramento da denominada indstria de presunes, violadora do princpio da ampla defesa constitucional, posto que a deduo ficta s se afigura, no sistema jurdico, ante a inexistncia de elementos probatrios, e no se pode concluir que o exame gentico seja a prova exclusiva e absoluta no procedimento investigatrio. 8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BEVILQUA, Clvis. Direito da famlia. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. BRuTO, Ngila Maria Sales. Presuno de paternidade no casamento e na unio estvel. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAIvI), Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 22 VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A Famlia da Travessia do Milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 199. 376 A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. GUIMARAES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasi- leiro e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: RT, 1994. LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 1986. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Leon de droit civil. Paris: Montchrestien. 1955. MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil So Paulo: Cia. das Letras, 1994. OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigao depater- 4 nidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel 6. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2001. RODRIGUES, Slvio. Direito civil Direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 6. SANTOS, Joo Manoel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intespretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, v. V. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), Belo Horizonte: Dei Rey, 2000. 377 2 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Heloisa Helena Barboza Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. ___________________ Sumrio ___________________ 1. O DNA e a dupla paternidade. 2. Paternidade e paren- tesco no direito brasileiro. 3. A identidade da pessoa huma- na. 4. Direito identidade gentica. 5. Bibliografia. 1 1 O DNA E A DUPLA PATERNIDADE A descoberta da verdadeira paternidade foi, durante muito tempo, uma preocupao constante das pessoas, pois mesmo mulher a natureza faz meias confidncias. Por verdadeira entenda-se, no caso, a atribuida a um homem em razo de ter mantido relaes sexuais com determinada mulher que veio a ter um filho. Embora verdade, por fora da natureza, nem sempre correspondia paternidade juridicamente reconhecida.2 A possibilidade de determinao do vnculo biolgico de paterni- dade atravs do exame do DNA se, por um lado, veio a por fim a to antiga angstia, por outro, trouxe questionamentos de diferentes ordens, notadamente jurdicos, na medida em que cabe lei estabelecer as regras que disciplinam as relaes familiares em seus aspectos pessoais e 1 PAGE, Henti de. Trai/ lmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Etabiissements E mile Bruylant, 1948, v. 1, p. 1.054. 2 Nesse sentido, a teor do art. 346 do Cdigo Civil, no bastava a confisso materna p ara excluir a paternidade atribuida legalmente por presuno a seu marido, com relao aos filhos qu e tivesse durante o casamento. 379 HELOISA HELENA BARBOZA patrimoniais, quer entre os membros de uma famlia, quer desses em face da sociedade. A popularizao do referido exame fez proliferar aes para estabe- lecimento da paternidade biolgica, quer mediante investigao da pa- ternidade, quer desconstituindo as j existentes, por fora de presuno para estabelecer a verdade material. No que concerne determinao da paternidade, prepondera hoje nos tribunais brasileiros a verdade biolgi- ca, com o se pode facilmente constatar da jurisprudncia. Em diversos casos, a paternidade biolgica substitui a jurdica preexistente. Paralelamente, em decorrncia do declnio das curvas de fertilida- de mesmo em nosso pas, onde a expanso demogrfica chegou a ser preocupante , cresceu o recurso s tcnicas de reproduo assistida como meio de obteno de prole, no raro sendo utilizado doador de material fecundante estranho ao casal ao qual ser atribuda a filiao, hiptese que vem sendo denominada reproduo heterloga .~ Diferentemente da situao anterior, a verdade biolgica deve ser ocultada, pois, na falta de regulamentao jurdica sobre a matria, vem sendo observada a norma deontolgica baixada pelo Conselho Federal de Medicina,4 segundo a qual, na esteira do entendimento de alguns pases, a identidade do doador no deve ser revelada. A se manter tal orientao, haver, em tais casos, uma dupla paternidade: a jurdica e a biolgica.5 Observe-se que, salvo determinao legal em contrrio, hoje inexistente,6 a aplicao do entendimento jurisprudencial dominante antes referido poder implicar a atribuio da paternidade ao doador, especialmente se considerado que a atribuio da paternidade jurdica ao marido no encontra, a rigor, amparo na legislao vigente. 3 As consideraes referentes ao doador valem com relao maternidade, ante a pos sibilidade de doao de vulos e da utilizao de me substituta, popularmente designada barriga de aluguel, ou seja, de mulher que cede seu tero para gestao de filho alheio 4 Resoluo 1.358/92. 5 Sobre as graves implicaes jurdicas desse procedimento, permita-se remeter a BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~/icial e da fertili rao in vitro. Ri o de Janeiro: Renovar, 1993. 6 O Projeto do Cdigo Civil, em fase final de aprovao, s.m.), tambm no resolveu o problema, pois, embora inclua o filho havido por inseminao artificial heterloga na presun- o de paternidade gerada pelo casamento, no impede expressamente a revogao da autorizao do marido exigida para tanto, atribuindo-lhe, ao contrrio e sem qualquer ressalva, o direito imprescritve/ de contestar a paternidade dos filhos havidos p or sua mulher (arts. 1.597, III, IV e V e 1.601). 380 DIREITO IDENTIDADE GENTICA A possibilidade dessa dupla paternidade, contudo, no indita em nosso ordenamento, eis que presente nos casos de legitimao adotiva e adoo, afastados os inmeros casos em que se manteve, por fora da lei, a paternidade jurdica em nome da paz domstica, quando verificado o adultrio. Registre-se que nas duas primeiras hipteses dispunha o legisla- dor, conforme interesses predominantes, sobre o rompimento ou no do vnculo com a famlia de origem, prevalecendo a paternidade civil sobre a biolgica, ressalvados os impedimentos para casamento. 2 PATERNIDADE E PARENTESCO NO DIREITO BRASILEIRO Ao lado dos aspectos at aqui abordados de forma panormica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinrios no Brasil, podendo ser apontados trs critrios para seu estabelecimento: a) o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil, ii sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independente- mente da existncia ou no de correspondncia com a realidade; b) o critrio biolgico, hoje predominante, como antes mencionado, pelo qual prevalece o vnculo biolgico; e c) o critrio socioafetivo,7 fundamentado nos princpios do melhor interesse da criana e da dignidade da pessoa humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal funo, mesmo que no haja o vnculo de sangue. Esse ltimo critrio, que assume feio evolutiva, embora no tenha ainda recebido o merecido acolhimento pelos tribunais, o mais condizente com a atual estrutura das entidades familiares, formadas pela comunho de afetos e reconhecidas pelo Direito como o ambiente ade- quado de formao do indivduo e do desenvolvimento de suas plenas potencialidades como ser humano.8 Mas no s. Nesse sentido, a impor- tncia do pai para a estruturao da personalidade, da individualidade, tem sido demonstrada amplamente pela Psicologia, afirmando-se que o 7 Sobre o assunto ver FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1996. 8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. lo: Temas de direi/o civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar, p. 349-368. 381 HELOISA HELENA BARBOZA pai antes e tudo o representante de uma funo. Seu ofcio representar as leis da cidade e o interdito maior que as fundamenta (a proibio do incesto), antes de tudo transmitindo seu nome (o patronmico). No obstante, o mesmo autor afirma que: A criana humana no o produto da carne de seus progenito- res, nem mesmo de seu desejo de filhos, ou de proezas biotecno- lgicas desenvolvidas nos procedimentos medicais de procria- o assistida. Ele institudo como tal criana, filho de ... ou 9 filha de ... pelo Direito Portanto, esse pai, que em termos ideais seria tambm o biolgico, mas pode no s-lo, de fundamental significado para que se alcance o pleno desenvolvimento de potencialidades projetado pelo Direito. Em termos jurdicos, a paternidade encontra-se compreendida no mbito do parentesco, traduzindo o vnculo entre pai e filho, o que confere a esse ltimo o estado de filho gerador de direitos pessoais e patrimoniais. Cabe ao Direito ditar o parentesco, estabelecendo quem o pai, o filho e sua extenso ~ em outras palavras, quem ou no parente. Embora o Cdigo Civil considere parentes pessoas que guardam entre si relao de ascendncia e/ou descendncia, quer na linha reta, quer na colateral, o parentesco no mantm necessariamente correspondncia com o vnculo sangneo, pois, como antes aludido, h a possibilidade de constituio de vnculo meramente jurdico, por presuno ou por atribuio legal, de que exemplo significativo a adoo, que dava origem ao denominado parentesco civil. Mais do que isso, o Cdigo Civil, ao disciplinar a adoo, restringiu o parentesco que dela resultava ao adotante e adotado, preser- vando o parentesco natural desse com sua famlia de origem, admitindo, portanto, uma dupla relao parental. Observe-se, por outro lado, que quer na adoo do Cdigo Civil, que estabeleceu, como visto, parentesco restrito, quer nas disciplinadas pelo extinto Cdigo de Menores (adoo plena) e pelo Estatuto da Criana 9 LEGENDRE, Pierre, apud Rgine Mougin-Lemerie. .STyeito do direito, sujeito do de s~jo. ALTOE, Snia (Org.). Rio de Janeiro: Revinter, 1999, p. 2-3. 10 De acordo com o Cdigo Civil cm vigor o parentesco na linha colateral atinge o sexto grau (art. 330), passando com o Projeto do Cdigo Civil a limitar-se ao quarto grau (art. 1.5 92). 382 DIREITO IDENTIDADE GENTICA e do Adolescente, que atriburam ao adotado a condio de filho, para todos os fins de direito, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, ressalvou-se esse rompimento para efeito de impedimentos matrimoniais.11 Essa ressalva, que revela a preocupao com o incesto, permite admitir-se um vnculo excepcional, mantido apenas para pre- venir casamentos vedados pela lei. A estrutura do parentesco, nos moldes apontados, reflete, como no poderia deixar de ser, a orientao patrimonialista do Cdigo Civil de 1916, voltada para a proteo da propriedade que permanece na famlia, ainda que em parte, mediante a combinao das normas de parentesco e de sucesses. Na mesma linha, o direito a alimentos tambm decorre do vnculo de parentesco, salvo, evidncia, o resultante do casamento ou da unio estvel, fundados nos deveres legais que se estabelecem entre o casal. Os direitos herana e aos alimentos tomam por base o parentesco consangneo ou civil. No obstante os efeitos pessoais, e principalmente patrimoniais do parentesco acima apontados, foroso concluir que, para determinado fim, o em nome de interesse relevante, o nosso ordenamento de h muito admite, ou melhor, reconhece, a existncia de um vnculo de consanginidade que no gera qualquer outro efeito jurdico, pessoal ou patrimonial, seno o previsto em lei (impedimento matrimonial). 3 A IDENTIDADE DA PESSOA HUMANA Ensina a doutrina tradicional que toda pessoa natural tem um modo particular de existir, uma posio jurdica no seio da coletivida- de, que se pode definir como estado, do qual resultam mltiplas relaes jurdicas, sob o ngulo individual, familiar e politico. Ao lado do estado, toda pessoa possui um atributo, o nome, que como uma etiqueta colocada sobre cada um de ns, ele d a chave da pessoa toda inteira, sendo um sinal distintivo revelador da personalidade.12 Elemento designativo do indivduo e fator de sua identificao na sociedade, o nome 11 Lei 8.069/90, art. 41. No mesmo sentido, o Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, art . 29. 12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 199 3, v. 1, p. 75-76, 86-87. 383 HELOISA HELENA BARBOZA integra a personalidade, individualiza a pessoa ~ O nome permite que os indivduos se distingam uns dos outros; no o nico sinal de iden- tificao das pessoas, mas certamente o mais marcante. Ele principal- mente um elemento da personalidade.4 Nessa linha, parece no haver divergncia em se reconhecer o direito ao nome como um direito da personalidade. A tutela do nome protege um interesse individual, mas tambm um interesse da sociedade; ter um nome um direito essencial da pessoa, ao qual corresponde um dever.15 Considerando, ainda, ser o indivduo a unidade fundamental, celu- lar, da vida jurdica, compreendendo-se, portanto, ser importante distin- guir cada homem dentre os demais com um sinal, isto , com um nome percebe-se a preocupao no s de individualizar as pessoas com sinais e atributos ou distintivos jurdicos mediante os quais cada homem se diferencia de seus semelhantes ,~ como de estabelecer, simultaneamente e, muitas vezes, em funo desses qualificadores, sua identificao na sociedade. Por conseguinte, no ser exagerado afirmar que a identidade, assim construda, a melhor expresso da personalidade. O progresso cientfico agregou mais um elemento, ainda que no o mais importante, mas, por ora, o que parece imutvel, para a identifica- o do ser humano: o DNA. Talvez tenha se atingido a ltima fronteira em termos da identificao, na medida em que esse elemento nico e exclusivo de cada pessoa humana, ressalvados os gmeos univitelinos. A pesquisa do DNA abre um novo campo de efeitos jurdicos, a um so tempo revelando a origem gentica do indivduo e marcando indelevel- mente sua passagem. Como a mais legtima e concreta expresso da personalidade, a identidade gentica um direito da personalidade, assim como o nome, e tanto ou mais do que os demais elementos de identifica- o, a informao da origem gentica deve ser tutelada. Com propriedade j se afirmou, em anlise relativa ao direito da criana saber sua origem, que diferentemente dos ordenamentos curo- 13 PEREIRA, Caio Mano da Silva. Institiies de direito civil Rio de Janeiro: Forense , 1980, v. 1. p. 215. 14 PAGE, Henri de. Trait E/mentaire de Droit Civil Belge. Bruxelle: Bruylant, 1990 , p. 114. 15 TRABUCCHI, Alberto. Js/itutioni di Dieitto Civile. 38. cd. Padova: Cedam, 199 8, p. 99-100. 16 Ibidem, p. 99. 17 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil Barcelona: Bosch. Casa Editorial, 1960, v. 1, p. 246. 384 DIREITO IDENTIDADE GENTICA peus e do direito internacional, para os quais saber a origem, entender seus traos socioculturais (aptides, raa, doenas, etnia) um direito humano, um direito fundamental, no Brasil, esse direito visto, exclusi- vamente, de modo funcional, como um direito subjetivo ordinrio de bem-estar econmico, direito a alimentos e herana.18 Efetivamente, tendo a Constituio da Repblica assentado como valor primordial a dignidade da pessoa humana, h que se abandonar a viso patrimonialista que at ento orientava a referida identificao do indivduo na sociedade e transcender, reconhecendo a identidade como fator integrante da dignidade humana. Feliz a afirmativa de que nas relaes consigo mesmo, com os outros homens, com a Natureza e com Deus, ou pelo menos com a idia dEle, cada homem um ser em si mesmo e s igual a si mesmo. De todo procedente considerar que: 1 O bem da identidade reside, assim, na prpria ligao de corres- pondncia ou identidade do homem consigo mesmo e est pois ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da i convivncia humana depender da sua salvaguarda em termos de plena reciprocidade.19 Imperativo reconhecer, nesses termos, um direito identidade gentica, como direito da personalidade, inscrito igualmente dentre os direitos fundamentais. Nessa linha, a Constituio Portuguesa, em dispo- sio pioneira (art. 26), refere-se expressamente garantia da dignidade pessoal e da identidade gentica do ser humano. A tradicional configurao do direito identidade pessoal tem maior alcance, incluindo o patrimnio gentico de cada indivduo, constituindo um meio de identificao da pessoa fsica.21~ De acordo com a doutrina portuguesa, compreende a identidade pessoal duas diferentes dimenses: a) uma absoluta ou indivi- dual, segundo a qual cada pessoa humana uma realidade singular e 18 MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame do DN A em direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atua/idade DNA. Rio de Janeiro: Forense, 200 0, p. 31. 19 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbr a: Coimbra Editora, 1995, p. 244-245. 20 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um p erfil constitucional da biotica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 84-85. 385 HELOISA HELENA BARBOZA irrepetvel e que a distingue de todas as demais, o que conduz proibio da clonagem humana; e b) outra relativa ou relacional, que define a identidade de cada pessoa igualmente em funo de uma memria oriun- da de seus antepassados e que constitui sua historicidade pessoal, reconhecida como um direito.21 4 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Embora no haja em nossa Lei Maior disposio similar da Constituio portuguesa, a orientao deve ser a mesma, por diferentes princpios, no bastasse a garantia da dignidade humana, eleita como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. No que concerne primeira dimenso referida, em boa hora posicionou-se o legislador22 brasileiro, proibindo a clonagem, em norma que merece aplauso. Registre-se que mesmo a denominada clonagem teraputica, utilizando embries humanos especialmente produzidos para tanto, no deve ser admitida, uma vez que clulas tronco podem ser obtidas de cordes umbilicais e placentas, como esclarecem especialistas na rea.23 J a segunda dimenso no chegou a receber tratamento especfico, mas emerge, como assinalado, dos diferentes princpios constitucionais. Assim, em se tratando de criana ou adolescente, no padece de dvidas o seu direito ao conhecimento de sua origem gentica, especialmente para estabelecimento da paternidade, com base na doutrina da proteo integral, que encontra sua traduo no princpio do melhor interesse, assegurado com absoluta prioridade pela Constituio de 1988. Contudo, se o interessado for adulto, parece no haver dvida quanto possibilidade da pesquisa gentica para fins mdicos, com fundamento no direito sade e preservao da vida. O mesmo j no se pode assegurar caso se trate da busca da historicidade pessoal. 21 Ibidem, p. 64-65. 22 Lei 8.974, de 05.01.1995, art. 8.0. 23 Nesse sentido o pronunciamento da Dra. Mayana Katz, Professora Titular do Departamento de Biologia do Instituto de Bioeincia da USP, no Seminrio Internacional Clonagem h umantr questes jurdicas, realizado no STJ em 12.11.2001. 386 DIREITO IDENTIDADE GENTICA Impe-se, contudo, transcender os limites tradicionalmente opos- tos busca da verdade gentica, na medida em que valores mais altos se impe, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Reconhe- cer o direito identidade gentica da criana, do adolescente e do adulto, no importa idade, sexo, cor ou credo, significa no s franquear-lhes o direito vida, sade, paternidade, mas tambm a sua histria pessoal, a seus traos socioculturais antes assinalados. Mais do que isso, impera- tivo avanar e reconhecer a identidade gentica no funcionalizada, vale dizer, no s como um instrumento para criao do vnculo de parentesco. Sendo um direito da personalidade, inscrito, repita-se, dentre os direitos fundamentais, poder ou no gerar o parentesco, com os conseqentes efeitos patrimoniais, nos termos que o ordenamento jurdi- co estabelecer. Observe-se que, no bastassem sua natureza jurdica e o funda- mento francamente constitucional, a admisso da descoberta do vnculo gentico, em razo de interesses maiores e para fim especfico, como assinalado, no novidade no ordenamento brasileiro. Por conseguinte, g o reconhecimento de um direito identidade gentica, que no gera parentesco e seus temidos efeitos patrimoniais, em nada afronta nossas tradies jurdicas. j De realce que a no criao de parentesco surge como forma razovel de harmonizao dos interesses eventualmente em conflito: se for assegurado legalmente o sigilo sobre a identidade do doador nos casos de reproduo assistida, em ateno privacidade daquele, certamente esta dever ceder em face dos princpios indicados que se sobrepem. Contudo, ressalvados estaro os direitos de terceiros (doadores, pais biolgicos) que nenhum nus, ao menos patrimonial, sofrero com a revelao de sua identidade. A matria no escapou sensibilidade dos Tribunais, sendo bas- tante significativo nesse sentido o acrdo do STJ que admitiu o reconhe- cimento do vnculo biolgico, sem alterao da adoo, que subsistiu inalterada, e que merece transcrio: Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vnculo biolgico de paterni- dade no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoo subsiste inalterada. 387 HELOISA HELENA BARBOZA A lei determina o desaparecimento dos vnculos jurdicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitvel necessidade psicolgica de se co- nhecer os verdadeiros pais. Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecen- do o disposto no artigo 27 do ECA. (REsp. 127.541 RS, 3.~ T. do STJ, j. 10.04.2000, DJ 28.08.2000) O reconhecimento do direito identidade gentica, sem dvida em muito contribuir para a ligao do ser humano consigo mesmo. 5 BIBLIOGRAFIA BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~ficial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1960, v. 1. FACHIN, Luiz Edson. 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O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. 388 DIREITO IDENTIDADE GENETICA TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: Temas de direito civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar. TRABUCCHI, Alberto. Istitu~ioni di Diritto Civile. 38. ed. Padova: Ce- dam, 1998. 1 .9 1 e ) 1 1 389 3 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA Jussara Maria Leal de Meirelles Professora Adjunta de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Mestrado em Direito da PUC-PR. Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Procuradora Federal. .9 ___________________ Sumrio ___________________ 1. Mtodos artificiais de reproduo humana: alcance da expres- so reproduo assistida. 2. O desejo de gerar um filho: os direitos reprodutivos. 3. A monoparentalidade programada: um filho somente meu. 4. Reproduo assistida e determina- o do vnculo de parentesco filial. 5. Referncias bibliogrficas. 1 MTODOS ARTIFICIAIS DE REPRODUO HUMANA: ALCANCE DA EXPRESSO REPRODUO ASSISTIDA Homem e mulher dirigem-se a uma cinica especializada para realizar o sonho de gerar um filho. So casados? Companheiros? Irmos ou tm outro vnculo de parentesco? Ou so apenas amigos que pretendem apoio e/ou auxlio recprocos nessa empreitada? Mulher solteira (e sob tal expresso entenda-se no somente a mu- lher no casada, mas, no sentido mais amplo, aquela que vive s, sem companheiro, sem marido, sem noivo ou namorado) dirige-se a uma cinica para gerar seu filho. Seu filho, s seu. Sua produo independente. Dados atuais do conta de que cerca de 7.000 crianas brasileiras nascidas foram concebidas em provetas. Foram embries de laboratrio. Hoje, convivem no seio de uma famlia. 391 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES Empreitada, produo independente, embrio de laborat- rio. Termos que procuram definir, ainda que de modo inexato, essa nova faceta do projeto parental: a reproduo assistida. sabido que fatores de ordem biolgica, mdica ou psquica podem causar a esterilidade ou a incapacidade para procriar. Visando a corrigir anomalias de tal natureza, a Medicina vem lanando mo de alguns mtodos artificiais voltados a atenuar os problemas relativos reproduo humana. Dentre tais mtodos, os mais conhecidos so a inseminao artificial (1. A.) e a fertilizao in vitro (F. 1. V.). A inseminao artificial a tcnica cientfica mais antiga e consiste, basicamente, na introduo do esperma na cavidade uterina ou no canal cervical, por meio de uma cnula, no perodo em que o vulo se encontra suficientemente maduro para ser fecundado. Pode ser homloga ou heterloga. A inseminao artificial homloga a realizada com a utiliza- o do smen do marido ou do companheiro da paciente. Para a insemi- nao artificial heterloga utiliza-se o esperma de um doador frtil.2 A fertilizao in vitro (F.I.V.) consiste, basicamente, em se retirar um ou vrios vulos de uma mulher, fecund-los em laboratrio e, aps algumas horas ou em at dois dias,3 realizar a transferncia ao tero ou s trompas de Falpio.4 A ovulao induzida por meio de hormnios, de modo a que vrios vulos (at cinco ou seis), no mesmo ciclo menstrual, renam condies de ser coletados. Os vulos maduros so coletados pouco antes do momento de sua liberao natural e, aps, submetidos inseminao. A fertilizao in vitro, assim como a inseminao artificial, ser homloga ou heterloga, conforme seja utilizado o smen do marido ou do companheiro da paciente ou o de doador frtil.5 1 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem e determinao da maternidade. Curitiba: Genes is 1998, p. 36. 2 SCARPARO, Monica Sartori. FertiIi~ao assistida: questo aberta aspectos cie ntficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 10. 3 J se desenvolve, no Brasil, uma tcnica que consiste em cultivar o embrio e m uma substncia que reproduz as condies das trompas, permitindo que o mesmo seja implantado na mul her at cinco dias aps a fecundao. Mais maduro, apresenta-se com maiores chances de se fi xar na parede do tero, aumentando o ndice de gravidez, o que torna desnecessria a coloc ao de mais de dois embries a cada tentativa (Nova.., 1997, p. 68). 4 SCARPARO, Monica Sartori. Op. eit., p. 10-12. 5 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. R io de Janeiro: Renovar, 2000, p. 18. 392 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA Muito embora os mtodos mais conhecidos de reproduo assisti- da sejam a inseminao artificial e a fertilizao in vitro, vale ressaltar que a expresso reproduo assistida no se limita a essas prticas de implan- tao artificial de gametas ou embries humanos no aparelho reprodutor feminino, com a finalidade de facilitar a procriao. Em realidade, todas as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a reproduo, inte<erindo no processo natural, seja por meio da inseminao artificial, seja mediante a concepo in vitro, ou pela transferncia embrio- nria, so consideradas reproduo assistida. De igual forma, aquelas que consistem somente no acompanhamento mdico e na eventual admi- nistrao de medicamentos que facilitem o processo natural de reproduo. De acordo com os entendimentos mdicos, o melhor termo para definir a chamada reproduo assistida inte~/rncia, para deixar claro que no se trata de mtodos puramente artificiais, porque mesmo quando as tcnicas consistem no manuseio de gametas, elas no deixam de ser naturais, apenas no ocorre o intercurso sexual. e Por outro lado, mesmo nas hipteses em que a fecundao derive do ato sexual, nem sempre haver possibilidade de se afirmar que o processo resultou unicamente da natureza. Assim dar-se-, por exemplo, quando houver administrao de medicamentos sob orientao do mdico para e estimular a ovulao ou mera orientao sobre o perodo frtil ideal, detectado atravs de rastreamento ecogrfico. Em tais casos, h a interfe- rncia, embora no haja o manuseio dos gametas, e a fecundao tenha se efetivado por meio do intercurso sexual (processo denominado natural). Da o porqu de tambm se entender assistida a reproduo nesses casos, bem como em todos os outros nos quais tenha havido interferncia mdica. 2 O DESEJO DE GERAR UM FILHO: OS DIREITOS REPRODUTIVOS H quem diga que a incessante e desenfreada busca aos mtodos artificiais, na nsia de gerar um filho a qualquer preo, acaba por artificia- lizar o prprio desejo. Nas palavras de Michel Tort, o desejo de gerar um filho um desejo por demais controlado, quando se recorre s tcnicas artificiais de procriao: a mtencionaLizao de fazer um filho compromete esse desejo no caminho de uma programao fixa, estvel (pelo menos momen- 393 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES taneamente). L onde o sexual, a relao sexuada introduz um incalculvel, uma ordem do aleatrio, ligada particularmente ao gozo, o projeto programado fabrica algo calculvel, um funciona- mento, no modo da racionalizao da reproduo, bioindustrial.6 Artificializado ou no, de se recordar que o desejo de gerar um filho e a conseqente busca aos recursos da reproduo assistida esto contidos no princpio constitucional referente ao planejamento familiar (artigo 226, 7.o),7 em cuja temtica se inserem os direitos reproduti- vos, ou seja, no reconhecimento, a todo indivduo, do direito de livre- mente exercer a sua vida sexual e reprodutiva, definindo o momento de gerar e o nmero de filhos que deseja ter, recorrendo aos mtodos moder- nos de contracepo e, igualmente, aos meios cientficos disponveis para realizar o projeto de parentalidade. Admite-se, dessa forma, que os distrbios da funo reprodutora constituem um problema de sade, devendo o Estado assumir a responsabi- lidade quanto ao acesso das pessoas aos tratamentos para a esterilidade e o recurso reproduo assistida (R. A), respeitando-se o princpio da liberdade e o direito privacidade, e, concomitantemente, garantindo criana nascida atravs da tais tcnicas a proteo integral assegurada pela Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente da ONU, pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. 3 A MONOPARENTALIDADE PROGRAMADA: UM FILHO SOMENTE MEU Quando se afirma que o desejo de gerar um filho garantido constitucionalmente, a primeira indagao que vem tona diz respeito 6 TORT, Michel. O des~iofno: procriao artificial e crise dos referenciais simblicos . Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001, p. 168. 7 Art. 226. 7.~ Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsve l, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recur sos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coe rcitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 394 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA polmica questo da monoparentalidade programada, evidenciada prin- cipalmente mediante a aplicao das tcnicas de reproduo assistida em mulheres solteiras. O reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impe concluir no ser admissvel negar a uma mulher o uso das tcnicas de procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira. Porm, h que se interpretar o mesmo princpio de igualdade tendo em vista o direito da criana, cujo destino de viver sem ao menos conhecer a figura do pai seja determinado pelo desejo da me. Sobre esse tema: O interesse da criana deve ser preponderante, mas isso no implica concluir que seu interesse se contrape, de forma reite- rada, ao recurso s tcnicas de procriao artificial e que ela no t possa vir a integrar uma famlia monoparental, desde que o genitor isolado fornea todas as condies necessrias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto.8 H que se recordar, contudo, que o recurso procriao medica- mente assistida, consistindo em interveno onerosa, invasiva da intimi- dade do casal ou da mulher, a acarretar repercusses psicolgicas e fami- liares, deve representar a ltima alternativa para a pessoa que pretende procriar, e no simplesmente um modo alternativo de reproduzir. Por isso, h que se entend-lo sob a finalidade teraputica, que lhe elemento fundante. Excluda deve ser, por isso, sua utilizao para fins diversos, como buscar a gerao de um filho por intermdio de outra pessoa nica e simplesmente para no interromper, em razo da gestao, determinades atividades profissionais. E justamente em razo de sua finalidade teraputica, o uso de mtodos de reproduo assistida deve ser incluido no conceito de sade, previsto na Constituio da Repblica, no artigo 196, como direito de todos e dever do Estado.9 Nesse sentido, no h como negar mulher o acesso s tcnicas de procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira. 8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do fi lho biparentalidade. Estados Jurdicos. So Leopoldo, v. 31, o. 83, set./dez. 1998, p. 1 51. 9 Att. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universa l e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 395 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES Mas a Constituio tambm assegura a todos a dignidade (no art. 1., inciso III), como princpio informador de todo o ordenamento jurdico, bem como o direito identidade pessoal. Sendo assim, mesmo que se reconhea a total possibilidade de uma criana vir a se desenvolver em uma famlia monoparental, h que se estabelecer a sensvel diferena entre as situaes que apenas aparentemente se confundem: de um lado, h o reconhecimento pela Constituio s entidades familiares monopa- rentais formadas em razo de separaes de fato ou de direito, divrcio ou morte, para que lhes seja dada a devida proteo (art. 226, ~ 4.~); de outro, a institucionalizao deliberada da monoparentalidade, de manei- ra a coibir criana o direito ao vnculo paterno-filial to-somente por- que assim sua me desejou.10 4 REPRODUO ASSISTIDA E DETERMINAO DO VNCULO DE PARENTESCO FILIAL Outra questo emergente quando se trata do recurso s tcnicas de reproduo assistida diz respeito prpria determinao do vnculo parental. Pelo fato de o novo Cdigo Civil brasileiro estar na vacatio legis, a problemtica ser analisada, neste artigo, de acordo com o novo texto. Porm, desde logo faz-se ressalva no sentido de estar tramitando no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 90, de 1999, sobre Reproduo Assistida, de autoria do Senador Lcio Alcntara, que poder, se aprovado, alterar muitas das questes aqui colocadas. 4.1 Maternidade ainda sempre certa Pela leitura do texto consolidado, no que concerne a filiao, de se concluir que o legislador seguiu o Cdigo Civil vigente no que concerne ao estabelecimento certo e incontestvel da maternidade a partir do elemento obsttrico. Mater semper certa est, pois determinada 10 O exerccio da chamada monoparentalidade programada, por obstaculizar o direito ao duplo vinculo filial, caracteriza o que se conhece por coliso de direitos fundamentais, cuja soluo deve ser efetivada pela ponderao concreta dos bens em conflito, mediante a aplicao d o princpio da proporcionalidade (STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitosfemdamen tais e princzio da proporciona/idade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139 -143). 396 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA pelo parto. Alheia s disposies do novo Cdigo Civil brasileiro, portan- to, a chamada gestao de substituio, seja na forma onerosa (vulgar- mente conhecida por barriga de aluguel), seja na forma gratuita. Objetivando, imediatamente, a viabilizao da vida humana e, mediatamente, envolvendo a criana por ela nascer como se fosse um objeto contratual bem como a gestante esta com limitaes ao seu direito de liberdade, eis que a gestao ser mantida no interesse alheio , de fato esbarra a referida tcnica em alguns ditames legais vigentes, como: os princpios constitucionais de proteo ao direito vida e liber- dade, o artigo 104 do Cdigo Civil (se observado o pacto de gestao de substituio como negcio jurdico e, em tal hiptese, nulo em razo da ilicitude do seu objeto) e tambm o artigo 242 do Cdigo Penal, que pune a atitude de dar parto alheio como prprio e a de registrar como seu filho de outrem. de recordar-se que tais questionamentos no que diz respeito prpria tcnica, como as razes e os fundamentos da pretensa substitui- o, alm da eventual ilicitude e nulidade dos pactos, onerosos ou no, e realizados entre a gestante e a pretendente maternidade, levaram alguns pases a proibi-la, tal qual ocorre na Alemanha, Austrlia, Espanha, Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Sucia, Sua, entre outros.11 e 1 4.2 Paternidade em hipteses e procriao assistida Quanto determinao da paternidade em hipteses de procriao medicamente assistida, dispe o novo Cdigo Civil brasileiro: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casa- mento os filhos: 1 ... (omissis) II ... (omissis) III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. 11 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p. 84-85. 397 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES 4.2.1 Autorizao do marido Mediante a previso da determinao da paternidade jurdica a partir da autorizao do marido para a realizao de inseminao artificial heterloga, vem demonstrado, pelo novo Cdigo Civil brasileiro, o ampa- ro legal a mais uma hiptese de esvaziamento do contedo biolgico da paternidade, dando lugar ao critrio volitivo, consensual, de maneira a valorizar a paternidade socioafetiva.12 Segue o legislador ptrio a orien- tao de pases que j legislaram sobre o tema da procriao assistida, nos quais a paternidade determinada a partir do consentimento livre outor- gado pelo marido (ou companheiro) da mulher que se submete ao trata- mento.13 Reconhece o legislador do CCB que a verdade biolgica no abriga o desenvolvimento do sistema de filiao, devendo estar fundada em valores que atendam aos interesses do filho e da famlia no seu sentido mais amplo.14 4.2.2 Marido falecido: concepo presumida e sucesso parental Duas observaes ainda restam, contudo: a primeira diz respeito presuno de paternidade em relao ao marido falecido, em hipteses de reproduo assistida. Ressalte-se, de incio, que, tendo sido utilizada pelo legislador a expresso fecundao artificial homloga, de se observar abranger a mesma as hipteses de inseminao artificial ou de fertilizao in miro. Assim, o legislador do novo Cdigo Civil brasileiro versou de manei- ra igualitria a respeito de ambas as tcnicas, presumindo concebidos na constncia do casamento os filhos havidos mediante a prtica de insemi- 12 Expresso inicialmente utilizada pelo Professor Doutor Lui~ Edson Fachin, na su a tese de doutoramento pela PUC-SP, cujo ncleo vem contido no livro Estabelecimento da fili ao e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. 13 Por exemplo: Austrlia, Canad, Espanha, Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Nova Zelndia, Sucia, Venezuela, dentre outros (MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p. 163-166). 14 Em tal sentido: BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. lo : PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito dejamilia. Anais do 1 C ongresso Brasileiro de Direito dc Famlia. Belo Horizonte, 1999, p. 135-142. DELINSKI, Juli e Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica: 1997, p. 103. 398 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA nao artificial com smen do marido falecido ou de transferncia de embrio mantido em laboratrio. Versando o mesmo diploma, no artigo 1.798, a respeito da vocao hereclitria dos seres j concebidos no momento da abertura da sucesso,15 de se indagar sobre a compatibilidade entre uma e outra disposio, posto que, se presumidamente sero tidos como concebidos na constn- cia do casamento os filhos havidos mediante fecundao artificial hom- loga, mesmo aps o falecimento do marido, nesse patamar de idias, estaro esses filhos aptos sucesso do pai. Na sucesso parental, levando em considerao que toda a estrutu- ra do instituto tem em vista um desenlace a curto prazo, ao se admitir relevncia sucessria s situaes oriundas da inseminao artificial ou da fertilizao iii vitro, nas palavras de Oliveira Ascenso: Nunca seria praticamente possvel a fixao dos herdeiros e o esclarecimento das situaes sucessrias. E a partilha que porventura se fizesse estaria indefinidamente sujeita a ser alterada.16 1 4.2.3 Embries excedentrios 1 Outra preocupao gira em torno da expresso embries exceden- trios ~ utilizada expressamente pelo legislador, no citado inciso IV, do artigo 1.597, mas tambm no afastada na hiptese de fertilizao in vitro prevista no inciso III do mesmo artigo, sob a amplitude da expresso fecundao artificial. Em primeiro lugar, o fato de se presumir concebi- dos na constncia do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, 15 Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sueessao. 16 ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da proeriao assistida. Revista Forense, o. 328, out./nov./dez. 1994, p. 78. 17 Costuma-se denominar excedentes os embries obtidos em laboratrio, median te fertilizao tu vitro, que no foram transferidos ao organismo feminino ou porque no apresentava m sinais de desenvolvimento normal ou porque, muito embora em condies de evoluir com sucess o, ultrapassaram o nmero mximo recomendvel transferncia sem riscos inerentes a uma gestao mltipla, tais como ameaas de aborto e nascimentos prematuros (MEIRELLES, J ussara. A vida humana..., cit., p. 20). 399 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES ainda que embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga, traz em si duas ordens de problemas. A primeira diz respeito prpria liberdade individual dos titulares dos gametas que deram origem aos embries ainda que casados sejam, parece que impor-se o vnculo parental a qualquer deles afetar-lhe direta- mente a liberdade individual.18 Em segundo lugar, parte a questo da determinao da paternidade jurdica, o fato de se prever, legislativamente, embries ditos excedentrios, abrindo a possibilidade para que, a qualquer tempo, sejam transferidos ao organismo feminino para completarem o seu desenvolvimento, segundo o maior ou menor interesse daqueles que deram inicio a um projeto parental que, talvez, nem exista mais, reduzir o ser humano em inicio de desenvolvi- mento a mero objeto de desejo, e de desejo bioindustrial. Saliente-se, portanto, conforme j observado anteriormente, que o embrio pr-implantatrio teria a possibilidade de vir ou no a se tornar sujeito de direitos, em circunstncias como as apontadas, dependendo do interesse direto que apresentassem pessoas que juridicamente com ele viriam a se relacionar. No se trata, ento, de sujeitar a personalidade jurdica a aconteci- mentos naturais, como o nascimento com vida, a morte, ou at mesmo a nidao. A transferncia ao tero dependeria, alm dos fatores biolgi- cos, da inteno de quem a realizasse e de quem se submetesse a tal inter- veno mdica. E reduzir a personalidade vontade de pessoas direta ou indireta- mente interessadas, por melhores que sejam suas intenes, faz caracteri- zar verdadeira instrumentalizao do ser embrionrio. Saliente-se uma vez mais o agravamento de tal sujeio nas hipteses em que se pretenda vantagens patrimoniais a partir da eventual gestao ou do nascimento do implantado. 18 Tecendo consideraes concernentes ao poder parental sobre o embrio conserv ado em laboratrio, observa Gi/da Nico/au (Le otatut juridique de lembryon congele. L~infl uence des progrs de /agenetiquesur/e droitde /afihiation. Talence: Presses universitaires d e Bordeaux, 1991, p. 303-304) que o desacordo do casal a respeito de uma eventual reimplantao pode caracterizar duas ordens de problemas: a) a imposio de reimplant-lo constituir atent ado integridade psquica da mulher e ser at despicienda, se a gestante estiver autorizad a legislativamente a optar pela interrupo da gravidez; b) a recusa em procriar poder constituir injria grave em relao ao marido. 400 FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA No tocante proteo jurdica devida aos embries humanos obti- dos e mantidos em laboratrio, algumas premissas devem ser estabelecidas. Dentre os fundamentos que servem de alicerce para o Estado Demo- crtico de Direito brasileiro, merecem destaque a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A Constituio de 5 de outubro de 1988 estabelece-os j no seu artigo 1.0, incisos II e 111.19 Tambm garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito vida, alm dos direitos liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5~0, capul,Qt1 Consagrados, desse modo, no texto constitucional, os valores fun- damentais a Legitimar a ordem jurdica, da qual a pessoa humana refe- rencial basilar. preciso lembrar que os embries de laboratrio podem represen- tar as geraes futuras; e, sob tica oposta, os seres humanos j nascidos foram, tambm, embries, na sua etapa inicial de desenvolvimento (e muitos deles foram embries de laboratrio). Logo, considerados os embries humanos concebidos e mantidos in vitro como pertencentes mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via da similitude, a eles so perfeitamente aplicveis o princpio fundamental relativo digni- dade humana e a proteo ao direito vida. Inadmissvel dissoci-los 1 desses que so os fundamentos basilares de amparo aos indivduos nasci- dos, seus semelhantes. Inadmissvel, enfim, tratar seres humanos como resultados de empreitada, produo independente, filhos de ningum ou, sim- plesmente, filhos da reproduo assistida. 19 Art. 1.0 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Esta dos e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e te m como fundamentos: a soberania; ii a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. (. . 20 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantin do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vid a, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...). 401 JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES 5 REFEREIVC(AS B(BL(OGRAF(C~4S ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da procriao assis- tida. Revista Forense, n. 328, p. 69-80, out./nov./dez. 1994. BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de famlia. Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte, 1999, p. 135-142. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho biparentalidade. Estudos jurdicos. So Leopoldo, v. 31, n. 83, set./dez. 1998, p. 151. DELINSKJ, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica: IriOI 1997. 1k,, kI 1., FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade pre sumida. Porto IIIr .~. .~I Alegre: Fabris, 1992. ~ MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Gestao por outrem e determinao da ~ maternidade. Curitiba: Genesis, 1998. ~ ~ ~ ~ . A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. NICOLAU, Gilda. Le statut juridique de lembryon congele. Linfluence des progrs de Ia genetique sur le droit de laflliation. Talence: Presses universi - taires de Bordeaux, 1991, p. 297-321. SCARPARO, Monica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta aspec- tos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princzpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. TORT, Michel. O desejo frio: procriao artificial e crise dos referenciais simblicos. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001. 402 4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Professora Doutora do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Scia-fundadora e Diretora da Regio Sudeste do IBDFAM. __________________ Sumrio __________________ 1. Primeiras palavras. 2. O arco filosfico da circunstncia relacional humana entre pais e filhos. 3. A concepo jusna- turalista de famlia e a distinta visualizao do ptrio poder. 4. O desafio da modernidade para demonstrar, racionalmente, os fundamentos da autoridade e da dependncia entre os seus componentes. 5. Os critrios para a definio da autoridade e, conseqentemente, da responsabilidade paterno-filial, sob o enfoque do jusnaturalismo moderno: o fundamento, a titulari- dade e a extenso. 6. Referncias bibliogrficas. 1 PRIMEIRAS PALAVRAS O enfrentamento do presente tema que me foi especialmente deferido, neste conclave, pela conhecidssima e eterna gentileza de nosso Presidente, o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira descortinou para mim, ao tempo em que me dediquei a imaginar como construir esta exposio, um panorama to variado e rico que no tenho hoje nenhuma dvida de que se trata de mais um daqueles assuntos que no se esgotam, que no desenham os seus prprios limites, mas, ao contrrio, oferecem de modo contnuo e incessante, ao pesquisador, ao estudioso e ao operador do direito, um 403 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA fabuloso manancial de aspectos que podem ser sempre e sempre percorri- dos, sem o risco do esgotamento da seiva profcua que o vivifica.t Pessoalmente, na minha atividade acadmica, tenho dedicado mui- ta ateno e grande esforo de pesquisa volta da temtica da responsa- bilidade civil, mormente esta conhecida como indireta, da qual se diz ora ser uma responsabilidade subjetiva por culpa presumida , ora ser uma responsabilidade objetiva, por se lhe conferir cada vez menos o nus probatrio da culpa.2 Estou a me referir responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos seus filhos menores, conforme a regra da Lei Civil que ainda vige, o Cdigo de 1916, em seu artigo 1.521, especialmente. Tem me sensibilizado, igualmente, nesta vertente da relao pater- no-filial em conjugao com a responsabilidade, este vis naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indeniza- tria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convi- vncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. Mas, dizia-lhes antes, o descortinamento do tema, conforme minha concepo, permitiu-me logo verificar que havia um estreitamento na 1 Registro, com grande honra, que para a elaborao desta palestra contei com a generosidade da inteligncia de certos colegas de assunto, aos quais sou extremamente grata, e que , com sua colaborao inestimvel, deixaram estas notas mais sofisticadas, com um certo ar interdisciplinar, pelo qual tanto ansiei. So eles: Fernando Dias Andrade (filsofo e professor), Sandra Olivan Bajer (advogada), Giselle Groeninga (psicloga e mediadora), Aguida Amida Barbosa (advogada e mediadora), Maria Berenice Dias (desembargadora), Rodrigo da Cunha Pereira (advogado e professor) e Euclidesule Oliveira (advogado e professor), to dos, exceo do primeiro, membros e/ou dirigentes do IBDFAM. 2 Dentre a riqussima bibliografia que pode ser consultada a respeito do as sunto, registro em especial a formidvel obra de Albertino Daniel de Meia, professor titular da Facul dade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, denominada A responsabilidade ci vi/pel o fato de outrem, nos direitos francs e brasileiro. Rio dc Janeiro: Forense, 1972. E, ainda, como p onto de partida para a visualizao desta divergncia qualificatria da responsabilidade indireta dos pa is pelos danos causados por seus filhos menores, recomendo a leitura das singulares 18 li nhas de comentrios ao artigo 1.523 do Cdigo Civil em vigor que a Professora Maria Helena D ini~ registra em seu Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva (minha edio a de 1995, gentil mente dedicada pela autora). 404 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAAO PATERNO-FILIAL temtica que me fora presenteada, de sorte que a preocupao com a responsabilidade deveria cingir-se civil e, sob este vis, deveria decorrer dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial. Ora, assim visualizado o tema, imps-se, prontamente, para mim, esta idia de que deveria trat-lo sob as tintas da responsabilidade civil propriamente dita, costurando os conceitos to conhecidos, para mim e para tantos dos senhores da urgncia da reparao do dano, da re- harmonizao patrimonial da vtima, do interesse jurdico desta, sempre prevalente, mesmo em face de circunstncias danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis... E no me satisfiz com esta idealizao estrutural, j bem formatada na minha mente. Pensei ainda mais e conclu que a insatisfao vinha de um fato muito simples: se amos nos reunir em Congresso de Direito de Famlia, certamente a pujana do tema deveria como o sadio ramo de trigo que se enverga ao ritmo do vento, mas no se quebra inclinar-se para um outro lado e suscitar outra ordem de inquietaes, alm daquelas (impor- tantissimas igualmente, no resta dvida) que se condensam na preocu- pao com a vtima quer a vtima de danos produzidos por filhos menores e indenizveis pelos seus pais, quer a vtima consolidada na pessoa do prprio filho, pela violao de seus direitos de personalidade, principalmente , na recuperao de sua normalidade patrimonial ou moral, como instrumento de superior categoria e valorao, endereado mantena da dignidade da pessoa humana. Pensei ento que seria adorvel e certamente oportuno revirar os alicerces mais profundos do assunto para trazer tona as inquietaes, as dvidas, as questes que nem sempre so do interesse imediato do direito, mas que so, indubitavelmente, a sua raiz mediata. Melhor de tudo, pensei, esta busca, ainda que significativamente difcil para mim, revelaria aquela nova maneira de se procurar desvendar e descrever o fenmeno jurdico a partir de sua interface com os fenmenos no- jurdicos que o antecedem. Este , o rico caminho da interdisciplinaridade, que admite a um agrupamento de pessoas como este nosso de hoje, sob as dobras da diversidade de pensamento, de linhas e de construes cientficas, dobras essas que caracterizam e personificam o IBDFAM que nos sentemos uns ao lado dos demais, socilogos, antroplogos, psiclogos, filsofos e 405 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA homens do direito. Sem castelos ou prises. Sem moldes pr-estruturados e estratificados. Mas absolutamente abertos contemplao da vida como ela , e atentos aos contornos do caminho que leva realizao pessoal e plena de cada um dos homens, enquanto membro do grupo familiar que o abriga e guarda. E a inquietao intrigante que se encontrava presa dentro de mim emergiu e expandiu-se, desdobrando-se na mais singela das perguntas: Por que se impe e repercute no Direito de Famlia a responsabilidade advinda da relao paterno-filial? Em que bases extrajurdicas estariam assentadas as razes, as justificativas e os fundamentos da imposio de tal dever? Poderia, acaso, a filosofia fornecer alguma base para a discusso da responsabilidade civil na relao paterno-filial? I~m4 Poderia, acaso, a psicologia adequadamente explicar qual o liame ~ existente entre pais e filhos, que seja capaz de gerar e de justificar a ~ wi,~ concretude desta responsabilizao, em face de terceiros, mas e princi- ~ palmente em face deles proprios, um em relaao ao outro? Sim, certamente sim, do mesmo modo como outros segmentos de apreciao e formulao do conhecimento humano, como a antropolo- gia, como a sociologia e como todas as demais persecues cientficas I~MI~W que tenham por objeto de interesse imediato o homem e sua circunstn - cia relacional humana. E assim, sob este desenho pr-jurdico, sob esse matiz fundante, sob esta inquietao acerca da raiz, decidi mudar o curso de minha apreciao, deixando-a sob suas mais que competentes consideraes e crticas. 2 O ARCO FILOSFICO DA CIRCUNSTNCIA RELACIONAL HUMANA ENTRE PAIS E FILHOS Levando o conceito de responsabilidade civil para suas bases mais longnquas, que o confundem com o termo genrico da responsabilidade, e o dever clssico da prestao do devido, a filosofia, por exemplo, tem, sim, muito que dizer. Basicamente, ela tem muito que dizer sobre essa responsabilidade na relao entre pais ou s o pai, ou s a me e filhos, sempre que a idia de famlia estiver presente ou for o centro das suas questes. 406 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL H, a propsito, uma longa histria do conceito de famlia na prpria ~ histria da filosofia, alm da histria das instituies civis. E essa uma his- tria que vem desde os gregos portanto, desde o incio da filosofia oci- dental e que se confunde multas vezes com a prpria filosofia politica, com o prprio pensamento em torno do direito e das sociedades. J de uma forma muito sofisticada, o tema da famlia aparece nessa ligao com a politica justamente no pensamento poltico de Aristteles, quando, em sua Poltica, apresenta uma explicao da plis (cidade) como sendo uma associao de vrias associaes menores, das quais a origin- ria a famlia. A cidade, antes de ser uma reunio de poderes, de instituies, de leis, uma associao de famlias. Essa concepo aristotlica da cidade como uma reunio de famlias, clebre na histria da filosofia poltica, no prosseguiu, todavia, com grande repercusso desde a Idade Mdia. A partir do longo perodo medieval, a concepo da vida politica se ver derivada, em especial, das prprias instituies e da presena efetiva de certos poderes ou autoridades, perdendo-se de certa forma a idia grega de que a cidade uma grande famlia. Mais do que isso, quer no perodo medieval, quer nos perodos subseqentes (em especial naquele em que se desenvolve o jusnaturalismo moderno), ser possvel encontrar longas consideraes jurdicas a respeito do que a familia ou deva ser. Mas h algo na concepo aristotlica que fundamental, que talvez no convenha esquecer, mesmo quando se desviar a ateno para as concepes mais modernas. Trata-se do seguinte, resumindo este aspecto: por que a cidade uma associao mxima que resulta da reunio de outras associaes, que resultam, por sua vez, da reunio de associaes menores que so, enfim, as famlias? Porque, justamente, a famlia uma associao natura] humana (como a cidade, de certa forma sera de maneira mas~ compkx~~2 ds~tro da qual as rdaces so liztzzra/Ine/ztc dctcrm2adas. O que permitiria, assim, conceber no s a famlia, no s a cidade, mas qualquer associao, a sua condio de elo de lzgaes naturais. H, bem sabe e lembra Artteles, vrios tipos diferentes de asso- ciaes, e conseqentemente vrios tipos diferentes de cidades, de fam- lias e de comunidades de toda ordem. A conseqncia que, se for o caso de tentar uma classificao dos tipos de cidade ou dos tipos de famlia, isso s ser possvel se for definido um critrio para a tipologia. 407 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Esse critrio buscado por Aristteles para a classificao das cida- des, e encontrado no como critrio nico, mas como critrio duplo: primeiro, uma cidade pode ser governada por um s, por poucos ou por muitos; segundo, o governo pode ser puro ou corrompido. Conseqncia: h seis tipos de cidades trs tipos puros (monarquia, o governo de um s; aristocracia, o governo de poucos;politia, o governo de muitos) e trs tipos impuros, corrompidos, que so correspondentes s trs formas puras (respectivamente: tirania, o4garquia e democracia). E para a famlia? Diferentemente do que ocorre com a cidade, para o caso da famlia no h critrio que permita sua classificao em vtios modelos puros; existem, certamente, vrios tipos de famlia, no sentido de que h famlias com diferenciados nmeros de componentes, que se beneficiam ou no de servos, propriedades, etc. Mas, diferente do que ocorre com a cidade (onde o poder pode estar na mo de um s, ou no), no caso da famlia o comando familiar est sempre nas mos dos pais, e para certas funes est exclusivamente em poder do pai. Em outras palavras: em Aristteles, assim como em toda a tradio grega, um consenso entre os autores a idia de que so os pais que tm autoridade sobre seus filhos, e que o marido que tem autoridade sobre sua esposa (ou suas esposas). Por que essa autoridade masculina, paterna e marital? Porque ela , como toda autoridade, uma autoridade natural, segundo a viso filosfica de Aristteles. Ora, segundo a concepo clssica, ento, ser por uma necessida- de natural humana que os filhos devam obedecer aos pais e a mulher deva obedincia ao marido. Se a famlia antiga, assim, patriarcal, porque a natureza inteira o . Essa concepo clssica, que obviamente se encontra em completo descompasso com a contemporaneidade, a concepo que, como se sabe, mais dominou as teorias ou doutrinas em torno da famlia, por toda a histria da humanidade. De fato, Aristteles est mais presente do que distante em certos aspectos: ainda que nunca mais se tivesse desenvolvido a idia de que a cidade uma reunio de famlias, por praticamente toda a histria da humanidade se manteve a idia de que a famlia a mais originria das associaes naturais e que sua composio envolve uma autoridade natural dos pais sobre os filhos e do marido sobre a mulher. 408 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Por isso mesmo, pressinto que a anlise do tema a partir de Aristteles seja relevante, na medida em que deixa claro o que sempre estar em questo, na composio da famlia: a famlia uma associao na qual algum tem poder sobre outrem, restando saber, primeiro, a quem epor que se deve esse poder e, segundo, se a famlia no pode ser uma associao baseada em outra coisa que no a dominao ou a dependncia. Sempre que se tratar das relaes de famlia e da responsabilidade envolvida nas relaes familiares, fundamental ser que se trate, tam- bm, da base dessa relao. A inquietao tipicamente ps-moderna assenta-se em buscar a resposta pergunta: no seio da famlia da contemporaneidade desenvol- ve-se ainda, e tipicamente, uma relao de poder ou possvel afirmar, por exemplo, que a nfase relacional se encontra deslocada para a afetividade? O tema da responsabilidade nas relaes de famlia envolve neces- sariamente essa viso clssica da autoridade, para bem ou para mal. O olhar histrico de contemplao pretrita sobre o assunto admi- te afirmar que marcante essa significao da famlia do passado mais como urna relao de poder do que como urna relao de afeto. Por conseqn- cia, a famlia aparece tradicionalmente como uma associao cujos bene- fcios se dirigem mais para os pais (e mais ainda para o pai ou o marido) do que para os filhos (ou para a mulher). A tradio patriarcal, de ndole francamente autoritria, na concep- o das relaes de famlia, pretendeu muitas vezes, e na inteno de justificar-se como instituio civil, faz-lo por vieses imaginados racio- nais ou cientficos. E mesmo que uma tal justificao fosse ideolgica e impossvel, o principal argumento utilizado para a defesa da autoridade do patriarca foi, desde os gregos, a existncia de uma hierarquia ou de uma dependn- cia natural. Essa idia que est na base das concepes antigas e clssicas de famlia e que se faz notar principalmente na imposio da autoridade nas relaes familiares curiosamente aparecer tambm como ndice, no plo oposto dessa relao, vale dizer, aparecer como o fator de consagrao da responsabilidade dos pais diante dos filhos, assim como do marido diante da mulher. O que a tradio mostra, enfim, que a concepo da autoridade baseada numa idia de natureZa, mas ao mesmo tempo essa idia de natureza traz uma concepo de responsabilidade muito equivalente. 409 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA A primeira explicao para a idia de que a associao mais primi- tiva a famlia pode ser vista, ainda em Aristteles, por meio de sua afirmao de que a famlia o resultado da associao daqueles seres que no podem, por natureza, ficar separados um do outro. Refere-se, o filsofo grego, ao homem e mulher. Ou seja: Aristteles at concebe que as famlias tenham ou no posses, que tenham ou no filhos, mas no concebe uma famlia sem a idia de casamento, e muito menos concebe as famlias homoafetivas. A concepo corrente da famlia brasileira at muito pouco tempo era vul- garmente aristotlica, ainda que a prtica da famlia brasileira fosse muitas vezes o inverso da sua imagem... E porque o novo Cdigo Civil no incluiu as unies homoafetivas entre as entidades familiares, talvez seja o caso de dizer que, em termos oficiais, ainda estamos na viso aristotlica de famlia, em que essa associa- o originria s legtima se obedecer ao que a sociedade patriarcal considera normalidade sexual e morai Mas, enfim, a idia original a de que a famlia uma associao decorre da natureza humana na medida em que decorre de uma que necessidade de vida em comum, que Arttteles, e novamente a tradio posterior a ele, atribuir relao entre homem e mulher. E que relao essa? Uma relao fsica, apenas, ou uma relao de dependncia? Aristteles coloca que uma relao de dependncia, especialmente da mulher em relao ao homem: esta, sozinha, no apenas no capaz de procriar, como no seria capaz de subsistir, e muito menos comandar uma cidade ou um exrcito. E no seria capaz por qu? Porque, por sua constituio natural, ela seria mais fraca que o homem, incapaz, enquan- to s ele estaria capacitado, para a prtica de certas aes que demandam fora e prudncia. Aristteles quer apontar, portanto, uma deficincia, uma debilidade natural na mulher, visvel seja por sua comparao ao homem, seja por sua prpria compleio. Ora, sob o preconceito dessa idia de que a mulher fisicamente, mas tambm racionalmente, inferior ao homem, Aristteles nem sequer foi um dos primeiros: a idia j estivera colocada com todas as letras por Derncrito de Abdera, quando recomendou que a mulher no se exercite na 410 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL palavra, porque isso coisa perigosa, ou que ser governado por uma mulher , para o homem, a suprema violncia.3 Esse argumento pretensamente naturalista de que a mulher infe- rior ao homem hoje nos assusta com sua brutalidade? Pois foi o principal argumento utilizado em quase toda a histria da humanidade para tentar justificar o poder patriarcal ou masculista4 sobre as mulheres. esse o principal argumento utilizado hoje em dia para justificar a violncia domstica contra as mulheres e meninas no Brasil, assim como a violn- cia generalizada contra as mulheres e meninas em regimes fundamentalis- tas como o do Taleban, que por uma certa e infeliz contingncia tem sido constantemente focado e criticado em nossos dias. Numa palavra, o argumento da debilidade ou incapacidade natural da mulher o argumento mais utilizado para tentar justificar a autoridade do homem em relao mulher dentro da estrutura familiar, ao mesmo tempo que a dependncia da mulher em relao ao homem, nessa mesma estrutura. O nosso tema aqui no , diretamente, essa relao patriarcalista entre homens e mulheres, entre maridos e esposas, entre pais e filhas, e por isso no o caso de levar adiante a anlise e a crtica dessa concepo irracional que sempre insiste em se manifestar at hoje na concepo dos papis do homem e da mulher na famlia. Mas fundamental que tenhamos comeado por apont-la, pois ela a base para aquela outra relao que constitui, aqui, o nosso tema principal: a relao entre pais e filhos. O que a histria mostra, e as histrias do pensamento e das institui- es mostram tambm, que, se a relao entre homens e mulheres, em famlia, foi sempre baseada numa concepo naturalista de dependncia e subordinao da mulher, com muito mais raZo ser apontada uma depen- dncia e subordinao dos filhos em relao aos pais. Se a prpria subordinao da mulher era vista como necessria, mesmo sendo a mulher um indivduo adulto e experiente, o que dizer ento, e sempre, de pessoas que tinham pouca experincia ou no tinham experincia nenhuma? Pessoas que no tinham condies de se mante- 3 Respectivamente, fragmentos 110 e 111 dos ditos de Democrito. 4 A expressao maj-cu/ista, em lugar de machista, se deve a Marilena Chau, em Repr esso sexual, essa nossa (des,)conhedda. 411 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA rem sozinhas? Dir-se- no apenas que dependiam muito mais dos adul- tos na relao familiar, mas, conseqentemente, que deviam, na mesma proporo, muito mais obedincia. Se a famlia, nessa concepo clssica e reiteradamente patriarcal, foi tida como uma relao de poder praticamente desptico, cujo pater era o detentor exclusivo ou principal de todo o poder de deciso quanto a liberdade e o destino dos integrantes da famlia, ento os filhos estive- ram, certamente, numa posio muito prxima escravido: sua depen- dncia fsica, material e moral foi eternamente a causa do seu dever incessante de obediencia. Se assim , o que dizer, ento, de uma concepo de famlia que a v como uma associao daqueles que no podem deixar de estar unidos (Aristteles), ao mesmo tempo em que o homem , naturalmente, o cabea de sua famlia (cultura grega, teologia judaico-crist, direito romano...)? Nessa associao, o elo e o ndice dos deveres no se indicam pelo amor, no se matizam pela recproca generosidade, no se caracterizam pela mtua proteo, mas sim se realizam por meio da dominao. E se trata de dominao porque, na concepo patriarcal clssica, jamais haver um espao para que a mulher e os filhos assumam, contra a vontade do pai, o posto que lhes deveria corresponder. O correr histrico desnudar a certeza de que, para vislumbrar a igualdade de direitos entre homem e mulher e tambm entre pais e filhos na conduo da famlia, sero necessrios milnios. Mas esse longo tempo, necessrio certamente para a concepo dessa igualdade de direitos, de certa forma seria necessrio, tambm, para a concretude da proyria responsabilidade paterna como um dever dos pais, em lugar de um poder dos pais. A idia de responsabilidade paterna que existe hoje no encontra grandes referncias nas concepes antigas de natureza humana e de famlia. verdade que o mundo antigo concebeu deveres dos pais, dos chefes de famlia; mas a concepo de responsabilidades tiris muito mais recente. Por qu? Porque, se a simples responsabilidade envolvida no dever de assistncia classicamente determinada pelo poder do pai sobre sua famlia, a responsabilidade envolvida nos danos decorrentes da m gesto dessa chefia de famlia no decorre mais do arbtrio desse mesmo pai de famlia. Vale dizer: na concepo antiga e tradicional de famlia, o pater tinha obrigaes, mas tinha tambm poder suficiente para arbitrar quais seriam essas obrigaes, j que era senhor de suas mulheres e de seus filhos. 412 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Ao contrrio, em concepes mais recentes de famliae que remontam, no mximo, ao incio do perodo moderno os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os determina o Estado. 3 A CONCEPO JUSNATURALISTA DE FAMLIA E A DISTINTA VISUALIZAO DO PTRIO PODER A partir do Renascimento e da modernidade, ser chefe de famlia continuou significando deter um poder privilegiado e amplo, mas que j no mais um poder superior capacidade cada vez mais visvel dos outros integrantes da famlia. A modernidade abre espao para uma transformao lenta, mas radical, na concepo de famlia, j que investe pela primeira vez (especialmente no mbito do jusnaturalismo) na idia de igualdade entre homem e mulher quanto capacidade para chefiar a famlia. Quem mostra isso com muita nfase desde a dcada de 1970 um dos maiores historiadores do jusnaturalismo, A//red Dufour. Num timo estudo publicado originalmente em 1975, mas retomado e desenvolvido anos mais tarde, denominado Autoridade marital e autoridade paterna na escola do direito natural moderno,5 Dufour mostra que uma das maiores contribuies do jusnaturalismo foi inovar na concepo dos direitos entre os integrantes da famlia. Neste estudo, Dufour mostra que tanto a relao entre homem e mulher recebeu inovaes importantes no ambiente jusnaturalista como tambm as recebeu a relao entre pais e filhos, ainda que em menor medida. No que diz respeito relao entre homens e mulheres, autores como John Loc/ee no sculo XVII, mas tambm como Christian Wo!~e seu discpulo Daniel Nettelbladt no sculo XVIII, investiram na idia de que a mulher, como o homem, detm uma autoridade natural sobre os filhos, e efetivamente equivalente do homem. No que respeitasse, pois, autoridade sobre~os filhos, a mulher teria os mesmos direitos que o homem, e por razes naturais diferentes 5 DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternetle dans lcole du droit naturel mode rne. Archives de phi/osophie da droit, t. 20, Paris: Sirey, 1975. 413 G~SELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA daquelas que eram alegadas por Aristteles ou por toda a tradio medie- val crist: a mulher, como o homem, causa da existncia dos filhos, e isso torna a sua autoridade natural. Esta ljgica menos restritiva do que a concepo anterior, mas ainda, sem dvida, um reconhecimento tmido do potencial racional da mulher, j que ela no desenhada, ainda, como uma possvel autoridade equivalente de seu prprio marido. No que respeita relao paterno-filial, por outra parte, nota-se que as mudanas sero tambm visveis, embora se mostrem menores do que a relativa equalizao de direitos ou de autoridade entre homem e mulher. Todavia, apesar do seu menor peso, dar-se- igualmente, nesta circunstncia relacional, uma mudana suficiente para caracterizar, en- fim, a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades dos filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma concepo articulada de responsabilidade dvii na relao paterno-filia! Esta interferncia do jusnaturalismo moderno na reformulao da concepo em tela, ocorrida nos sculos XVII e XVIII, fez com que se realizasse, aos poucos, a noo propriamente jurdica de responsabilidade que se desenvolve at se tornar responsabilidade dti4 no incio do sculo XIX e tambm porque a, na modernidade, que a condio jurdica dos filhos dentro da famlia passa a ser apresentada segundo critrios que se preten- dem racionais ou cientficos, para alm dos antigos critrios do costume. certo que esta concepo jusnaturalista, assim como traada, guarda uma grande distncia com respeito concepo contempornea ou ps-moderna. Contudo, penso que dedicar uma certa ateno ma- neira como os autores modernos trabalharam o assunto pode dizer muito contemporaneidade, quando somos convidados a considerar a famlia uma entidade real, concreta, cuja significao e cujas necessidades talvez no estejam mais definidas unicamente pela lei ou pelo arbtrio do juiz. 4 O DESAFIO DA MODERNIDADE PARA DEMONSTRAR, RACIONALMENTE, OS FUNDAMENTOS DA AUTORIDADE E DA DEPENDNCIA ENTRE OS SEUS COMPONENTES Ao tratar da famlia, os autores modernos tinham, ento, o desafio de demonstrar racionalmente quais os fundamentos da autoridade e da 414 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL dependncia entre os seus componentes. E claro que o tema desta autoridade em famlia era (como sempre ) um princpio corrente; mas, por mais consensual que fosse a idia de autoridade marital e paterna, no plano da teoria jurdica havia sempre a necessidade de evidenciar os seus fundamentos. Um dos paradoxos originados dessa tarefa, todavia, foi a revelao, por vezes, de que uma certa prtica por quase todos aceita no tinha fundamentos to racionais, com o se poderia imaginar. Qual efetivamente seria a razo e o fundamento da existncia perenizada de um ptrio poder, a significar uma autoridade dos pais sobre os filhos, garantida pelo Estado, e que permite queles determinar a vida destes? O que que, enfim, impulsiona o Estado a conceder e garantir um tal poder? A argumentao original , novamente, a que se aperfeioa na noo da natureza. Os filhos vm ao mundo na dependncia completa dos pais, e assim permanecem enquanto no se tornam, eles mesmos, adultos ou emancipados. A dependncia natural to certa e inegvel que sequer pode ser recusada pelos pais. Perfeitamente compreensvel e aceitvel. Mas a questo que insiste em no calar, e que decorre desta singela verdade, versa sobre a seguinte dvida: qual seria a ongem da autoridade dos pais? Ou, em outros termos, por que a dependncia dos filhos equivale a uma dominao por parte dos pais, a uma autoridade destes sobre aqueles, enfim? O ptrio poder, justamente, no um poder acidental, involun- trio. Ele exercido pelos pais como dominao sobre os filhos. J que uma dominao, talvez o ptrio poder no envolva nenhum componente afetivo. Ao menos, nenhum componente positivamente afetivo, como a generosidade com respeito aos filhos. Ao contrrio, talvez o seu sentido seja sempre, ou prioritariamente, negativo, no sentido de um aproveitamento ou usufruto dos filhos, um exerccio desenvolvido talvez mais em benefcio dos prprios pais do que para a alegria ou proveito dos filhos. Por que isso? Porque, de ponta a ponta, na relao entre pais e filhos simbolizada pelo ptrio poder, os filhos no tm poder nenhum. A idia de ptrio poder, assim, pressupe algo semelhante antiga concepo da subordinao da mulher ao homem: ela devida segundo a natureza. Ela devida porque a parte dominada na relao mais fraca, mais dbil... Numa palavra, dependente da outra. 415 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Talvez. Mas o que causa esta dependncia, de fato? A natureza, como se fosse uma condio sem conserto ou mudana? Ou as circunstncias, como se fosse uma condio determinada unicamente pela maior fora do dominador? Se a reflexo nos fizer passear os olhos pela histria da condio feminina, facilmente se observar que a causa da dependncia reside exatamente na segunda opo: o que historicamente determinou, s mulheres, a ausncia de direitos e a submisso ao patriarcado foi uma circunstncia de imposio pela fora, reiterada pelos costumes e pelas instituies, ao mesmo tempo que endossada pelo prprio direito. Desde a Antigidade, o homem caput de sua mulher e das mulhe- res de sua famlia. No porque tenha sido um desejo das mulheres. Mas elas sempre viveram em um mundo dominado por instituies patriar- cais, cuja estrutura no permitia a prpria modificao. O mesmo pode ser descrito para a situao dos filhos. Desde sempre, e com mais forte razo, os pais mas principalmente o pai so caput dos infantes. Em parte, por causa de uma concreta dependncia dos filhos, que no tm nem foras, nem meios, nem princi- palmente experincia para emancipar-se na vida. Mas, em parte porque a famlia foi sempre constituda como um domnio particular de quem o instaurou. O crculo familiar, no qual o chefe de famlia senhor dos demais membros, funciona como uma monarquia particular, como bem lembraria Cesare Beccaria, no captulo 26 de seu tratado Dos delitos e das penas. A definio tradicional e jurdica de famlia, ento, e por todos os motivos, est muito longe da definio de uma relao afetiva. Ela define diretamente uma espcie muito particular de domnio e dominao. Na famlia marcada pelo ptrio poder, como compreender, assim, algum fundamento natural ou racional para a responsabilidade dos pais diante dos filhos? Se esta responsabilidade, desde o incio, diz respeito a uma depen- dncia dos filhos em relao aos pais, ento ela determinada mais pelos filhos do que pelos pais? Ou determinada mais pelo Estado do que pelos filhos? Num ou noutro caso, n5o , certamente, uma responsabilidade determinada pelos prprios pais, porque no cabe a eles decidir a sua validade ou no. Se lhes coubesse, no seria, ento, responsabilidade. Seria assuno volitiva de obrigao. 416 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL H, concretamente, uma condio de dependncia dos filhos em relao aos pais que , sim, uma dependncia natural, em dois sentidos: primeiro, porque os pais so causa dos filhos; segundo, porque os filhos, para se manterem, precisam do auxlio dos adultos; e como s existem porque seus pais os deram existncia, so estes que devem ser encarre- gados da sua subsistncia. A obrigao primeira dos pais em relao aos filhos , certamente, a transmisso da cultura. Lvi-Strauss esclarece que, para que se passe da natureza (os meros impulsos biolgicos, nossa parte mais animal) para a cultura (o humano, o criado), para que se passe do individual para o social, so necessrios trs interditos bsicos: canibalismo, parricdio e incesto. Dada a condio humana de indefensabilidade, para que os filhos sobrevivam, as suas necessidades vitais primeiras sero satisfeitas pela me por um perodo relativamente prolongado em relao s outras espcies animais. Os filhos, assim, s o um encargo natural trazido pela unio dos pais: o nascimento dos filhos obriga os pais a manterem os prprios filhos, como se os filhos fossem, de certa forma, um a culpa deles prprios, que no incumbe ao Estado assumir. Ou seja, mesmo nos termos em que os filhos dependem dos pais para sobreviver e se desenvolver, no cabe, luz do vis da Antigidade que est em foco, tentar enxergar, a, nenhu- ma relao afetiva. Se ela ocorrer tambm, tanto melhor, um excedente. Aos olhos do Estado, a relao entre pais e filhos a de uma sociedade causada por vontades completamente particulares, que no tm poder nem legitimi- dade para transferir sua causalidade ao Estado, se este no o desejar. Porque causam os filhos, os pais causam, conjuntamente, todos os gastos envolvidos na sua manuteno e desenvolvimento. Se assim , raciocine-se: por qual motivo o Estado ou outra entida- de que no os prprios pais poderia ou deveria ser considerado co- responsvel nessa criao? Se e somente se considerarmos que por nenhum motivo, ento, de fato, a relao paterno-filial pode ser avaliada como uma relao de um senhor com seus projrios bens. Apenas isso. Assim entendida, contudo, a relao paterno-filial no envolve, claro, o poder paterno de decidir pela vida ou morte dos filhos (isto era coisa dos dspotas antigos), mas envolve, sim, uma precedncia na determi- nao externa da vida dos filhos. 417 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Quem deve decidir o destino e as preferncias dos filhos, seria o caso de se perguntar o Estado ou os pais? Ou, ao menos, quem tem precedncia nessa deciso o Estado ou os pais? No importa qual seja a resposta que se d, se a opo for por um dos dois o Estado ou os pais se estar, com isso, aceitando a idia de que os filhos so coisa... Na verdade, saindo enfim desse plano que concebe a autoridade paterna como ptrio poder, encontra-se o verdadeiro desafio de definir quem deve ter precedncia para decidir sobre os destinos da criana ou do jovem atrelado, ainda, vida em famlia. Sem dvida, a essncia da ps-modernidade responde e estampa a concepo contempornea mundializada, ao menos em sociedades asse- melhadas nossa: a pro[pr~ criana ou jovem, sempre, que deve ter precedncia na determinao do seu destino. Sempre. Ainda que esteja sob o ptrio poder, ou sob o poder familiar, como prefere a nova Lei Civil brasileira,6 ou ainda que esteja sob a dependncia dos pais ou do Estado. Pais e Estado assim como toda a sociedade, afinal no podem, em momento nenhum, tratar a criana como coisa s pelo fato de ser ela sem experincia ou sem atividade produtiva, sem maturidade espiritual ou sem autonomia material. A criana, apesar de seu estado de extrema e concreta dependncia, um ser humano como qualquer outro, um ser desejante e emotivo como qualquer outro, que sente dor diante da crueldade alheia e revolta por no lhe ser concedida a liberdade que capaz de administrar sozinha. E por ser dotada desse desejo e dessa necessidade que a criana, enfim, dotada de dignidade e assim deve ser respeitada. No respeitar essas necessidades e negar a relevncia do desejo tratar a criana como coisa, efetivamente ser violento com ela, o que afasta, em definitivo, qualquer relao tica com a criana.7 Se o caso de pensar a responsabilidade na relao entre pais e filhos, vale a pena pens-la apenas pelo vis do direito ou o caso de pens-la a partir especialmente da tica? E o caso de pens-la em ambos os planos, necessariamente, inclusive porque nenhum deles vlido sem o outro, na considerao da responsabilidade. 6 A este respeito, leia-se os bem talhados captulos Poderfamiliar, de Paulo Luiz Netto Lobo, e Parentesco e filiao, de Rosana Fachin, ambos contidos na obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Bereoice Dias, denominada Direito de famlia e o novo Cdzgo Civil. (Belo Horizonte: Dei Rey, 2001). 7 ANDRADE, F. D. Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus/eej.htm> 418 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Qualquer que seja o tema proposto, a respeito da responsabilidade, ele ser um tema tanto jurdico quanto tico. Numa perspectiva tica, como fica essa responsabilidade? Ela no pode, de forma alguma, negar valida- de ao desejo da criana. O contrrio demonstrar a vida em famlia como uma relao de violncia, justamente porque uma relao de neutrali- zao e de dominao apenas, o que muito bem mostrado, entre outros autores, por Michel Foucault~ em seus vrios estudos sobre as relaes de poder, mas especialmente a Microfsica do poder e, mais ainda, na sua ltima obra, a Histria da sexualidade.t Importante tambm verificar que as consideraes acerca da responsabilidade na relao entre pais e filhos no devem se reduzir ao fato de se averiguar quais so as obrigaes que j existem, ou que decorrem desta relao por sua pro[pria condio e estrutura natural, nem de se averiguar quais so os meios de compensao de danos na m gesto dessa autoridade paterna, por vez patriarcal. claro que envolve estes aspectos tambm, mas de forma alguma deve se restringir a eles, pois se as consideraes ficarem restritas a essa perspectiva tcnica, talvez no se ampliem satisfatoriamente os horizon- tes. Talvez seja necessrio e at imprescindvel ir a um ponto outro, de estranha inverso, e verificar que preciso conhecer o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais. Questo muito curiosa, essa, porque parece inverter a prpria idia de autoridade. Afinal, se algum tem autoridade sobre um outro, que coisa mais extravagante haveria do que a idia de que a autoridade medida por quem est a ela subordinado? De fato, a questo extravagante. Mas ser que pode ser garantido algum resultado positivo questo oposta, que mesmo a questo clssica, de saber qual o poder que a autoridade tem por sua pr4pria vontade ou potncia? Ao que parece, ela sempre foi til para conceber a relao dos pais com os filhos como um ptrio podes como uma relao de dominao dos filhos pelos pais. E sendo apenas isso, os benefcios ou as garantias desta relao, para os filhos, so mais produto da sorte do que das necessidades dos filhos. Ou no? 8 Anlise do assunto se encontra em: ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV (Direito e justia), previsto para 2002. 419 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Deixo essa questo em aberto, porque o mais importante, segundo me parece. o enfrentamento da outra questo: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? 5 OS CRITRIOS PARA A DEFINIO DA AUTORIDADE E, CONSEQUENTEMENTE, DA RESPONSABILIDADE PATERNO-FILIAL, SOB O ENFOQUE DO JUSNATURALISMO MODERNO: O FUNDAMENTO, A TITULARIDADE E A EXTENSO Esta questo , de certa forma, esboada pelo jusnaturalismo, como mostra Alfred Dufour, no estudo antes mencionado, sendo certo que a partir de ento ocorreram algumas inovaes de peso na concepo jurdica da relao entre pais e filhos. Pela primeira vez, provavelmente, apareceu no pensamento jurdi- co moderno a idia de que os filhos no so propriedade dos pais, ainda que estejam necessariamente sob sua custdia e autoridade. No h, entre esses autores do pensamento jurdico moderno, um perfeito consenso em todos os aspectos, mas h pontos em comum que permitem, imagino, uma viso sistemtica do conjunto. O que Dufour mostra em seu estudo que h trs critrios distintos para a definio da autoridade paterna, todos inovadores no sentido de superarem a antiga concepo de que a autoridade paterna algo inquestionvel, ou decididamente arbitrrio. Esses trs critrios, por terem uma significao moderna, podem soar estranhos compreenso contempor- nea, mas contm elementos nicos para que a mesma autoridade paterna, e a responsabilidade nessa relao, seja repensada hoje em dia. Os critrios para a definio dessa autoridade, e conseqentemente das condies da sua responsabilidade, so: o fundamento; a titularidade; a extenso. A respeito do critrio relativo ao fundamento da autoridade paterna, h trs formas de express-la, segundo o jusnaturalismo moderno: uma fundamentao hierrquica, uma fundamentao convencionalista e uma fundamentao funcional. A fundamentao hierrquica lembra, em parte, as concepes antigas e consiste na concepo de que a autoridade dos pais sobre os filhos no quadro da sociedade familiar tem como fundamento a natureza. Essa a posio, 420 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL por exemplo, de Hugo Grotius (autor do tratado Do direito de guerra e depa~,, de 1625), que considera que os pais, por gerarem os filhos, tm direito sobre suas pessoas como quem tem direitos sobre qualquer coisa de que seja o criador. , na verdade, a primeira das concepes da autoridade paterna desenvolvida dentro do jusnaturalismo e ser, em conseqncia, muito combatida mesmo dentro de seus domnios, especialmente porque carrega ainda algo das concepes pr-jus-naturalistas. Mas ela inovadora na medida em que coloca como base para a concepo da autoridade a necessidade de um critrio que seja racional. Para Crotius, esse critrio racional a natureza, mas a natureza que ele ve e semelhante que a teologia via quando analisava a relao entre o homem e Deus: j que Deus o criador dos homens, os homens so como objetos que pertencem a Deus; identicamente, j que os filhos so criao original dos pais, so como que objetos que lhes pertencem, ou cuja liberdade depende diretamente dos pais. A linha jusnaturalista de pensamento manter, nos dois sculos seguintes, a idia de natureza como base para se pensar a liberdade e os direitos; mas trabalhar uma outra idia de natureza, ou ver, a partir da mesma natureza, outras necessidades e outros direitos, seja para os pais, seja para os filhos. A /undarnentao convencionalista consiste numa idia que se asseme- lha muito concepo jusnaturalista do contrato social, e est presente, por exemplo, no Leviat (1651) de Hobbes da mesma forma como a vida em sociedade s existe porque os cidados consentem com sua existn- cia, a vida em famlia tambm s existe porque os filhos assim o consentem. Mesmo que a famlia seja uma associao onde h uma certa relao de poder, no toa muito assemelhada com a relao que um monarca tem com seus sditos, o que ocorre que esse poder s existe porque os sditos, isto , os filhos, o aceitam. A idia ainda que bastante curiosa reveladora de um certo poder por parte dos filhos, coisa que talvez no se visse em Grotius e que certamente no se via antes do jusnaturalismo. E uma ousadia gigantes- ca, em tcrmos tericos, conceber que h algo na vontade dos filhos que determina o poder dos prprios pais, ainda mais porque se trata de algo que no est sob o poder dos pais: a razo dos filhos, a vontade dos filhos. Os pais, de fato, podem obrigar as aes dos filhos, mas no podem obrigar sua vontade, seu desejo. Da mesma forma como intil legislar a 421 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA conscincia na vida civil, na vida familiar essa tentativa tambm completamente intil. Isso significa, do ponto de vista de Hobbes, que, se a sociedade familiar est estabelecida (e ela certamente vem de fatores naturais), igualmente verdade que a sua continuidade e perpetuidade depende diretamente do arbtrio de quem est abaixo do poder. Ora, este um modo de anlise absolutamente novo na histria do pensamento jurdico. Na mesma linha, um outro autor do sculo XVII, Samuel Pufendo~f em seu tratado Do direito de natureza e das gentes (1672), dir que a autoridade paterna a autoridade mais antzga e a mais sagrada que se acha entre os homens. Ou seja, o que marca a validade dessa autoridade um valor moral que Pufendoif atribui autoridade paterna, porque, para ele, o sagrado no aquilo que decorre do divino, mas aquilo que tido como moralmente vlido. um passo que vai alm da simples gerao dos filhos como sendo base para a autoridade paterna (como era em Grotius), porque, segundo Pufindo~ o que determina a autoridade dos pais sobre os filhos no a simples gerao, mas a semelhana: h validade na autoridade desde que os filhos sejam semelhantes a ns e est~iam, como ns, igualmente dotados daqueles direitos naturais comuns a todos os homens. Vale dizer, a autoridade paterna tem um fundamento natural que envolve, agora, a moral. Num certo sentido, a autoridade depende, tam- bm, dos filhos, porque ela s vlida na medida em que os pais cumprem obrigaes perante os filhos. Essas obrigaes, se no so impostas pela vontade dos filhos (como talvez fosse o caso em Hobbes), ao menos so moralmente necessrias, e nenhuma autoridade pode ser concebida se no houver, reclprocamente, o cumprimento das obrigaes por parte dos prprios pais. Assim, segundo Pufendo~f a condio paterna envolve moralmente um encargo, do qual os pais no tm como escapar moralmente (ainda que possam dele escapar materialmente). O que se extrai de Hobbes e de Pufendo~/ se tomados em conjunto, a revelao de que a paternidade, mesmo que envolva um poder sobre os filhos, envolve necessariamente um dever quanto aos filhos. No importa se em funo da vontade dos filhos (concepo de Hobbes) ou se em funo da moralidade da prpria relao (como em Pufendoq3. Em qualquer caso, no est mais nas mos dos pais, apenas, todo o arbtrio sobre o valor dessa autoridade e a sua correspondente responsabi- 422 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL lidade. Essa idia extremamente reveladora, porque mostra a fragilidade a que se pode expor a idia de domnio dos filhos pelos pais. Esse domnio, sempre que os filhos no o desejarem porque violento, ou sempre que for contrrio necessidade moral da relao, no pode ser legtimo. Por seu turno, a fundamentao funcional consiste numa concepo do final do jusnaturalismo que tender a ser continuada aps o jusnatu- ralismo moderno: ela considera que a sociedade familiar tem uma finali- dade o sustento e educao ou formao dos filhos e que a autoridade vlida em funo de cumprir essa finalidade. Se a finalidade natural ou voluntria, pouco importa; o que importa que ela irrecusvel e que nenhuma famlia poderia ser concebida sem que tivesse como finalidade conjunta a formao dos seus integrantes. Na diviso de poderes e funes dentro da prpria famlia, aos pais cabe, como adultos e ainda como geradores, prover a formao dos filhos, e a estes cabe obedincia na medida em que recebem a formao ou dependem dela. Caso no mais dependam, todavia, seja da formao, seja dos pais para receber a formao, nada mais depotestativo resta como elo para essa estrutura familiar. Quem formula bases tericas para uma tal concepo, por exemplo, so jusnaturalistas do final do sculo XIX, como o ingls John Locke, e outros do correr do sculo XVIII, como Christian Wo/ff Thomasius, Burlamaqui e Barb~yrac. Uma passagem de Loc/ee, nesse sentido, esclarecedora: Os filhos, confesso, no nascem [em] estado pleno de igualda- de, embora nasam para ele. Quando vm ao mundo, e por algum tempo depois, seus pais tm sobre eles uma espcie de domnio e jurisdio, mas apenas temporrios. Os laos dessa sujeio assemelham-se aos cueiros em que so envoltos e que os sustentam durante a fraqueza da infncia. Quando crescem, a idade e a razo os vo afrouxando at carem finalmente de todo, deixando o homem sua prpria e livre disposio.9 Talvez esta seja, dentre as concepes elementares do jusnaturalis- mo em torno da relao paterno-filial, a mais prxima da contemporanei- 9 LOCKE, John. Se~gundo tratado sobre o governo civil, Sao Paulo: Vozes, (s./d.) , cap. VI, 55. 423 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA dade, mas importante notar o que ela ainda mantm de essencialmente moderno: a relao de obedincia e de autoridade se mantm na medida em que se mantm, antes de tudo, a relao de segurana e formao. O que h de novo e importante nessa concepo, buscando compar-la, inclusive, com as demais que j eram esboadas no sculo XVII, o fato de que ela diz algo radical: a relao entre pais e filhos deve ser pensada em benefcio, principalmente, dos filhos. E a primeira vez em que isso dito. E porque a relao entre pais e filhos deve ser pensada sempre tendo em vista prioritariamente o benefcio dos filhos que aos pais cabe a educao deles, e a estes est legitimada a desobe- dincia em caso de irresponsabilidade ou incapacidade dos pais. Alm da concepo da autoridade paterna a respeito da sua funda- mentao, h ainda as concepes a respeito da titularidade e a respeito da extenso: A respeito da titularidade, a vertente precpua de indagao quer verificar quem titular do ptrio poder o pai ou a me? Com esta questo, d-se o retorno ao papel da mulher na famlia. Como aqui a referncia, ainda que temporariamente, est sendo o pensamento moder- no, ou seja, os sculos XVII e XVIII, claro que no se encontrar uma defesa entusiasmada de uma igualdade de direitos para o homem e a mulher no que respeita a esse ttulo. Pelo contrrio, para a maioria dos pensadores modernos, o pai tem uma autoridade maior que a mae, inclusive porque a mulher est sob sua autoridade, na mesma famlia. Ainda assim, haveria uma defesa de igual titularidade entre homem e mulher na direo da famlia, entre os modernos? Sim, houve e ela est, por exemplo, em autores como John Loc/ee e Thomasits, quer dizer, aqueles mesmos autores que, diante da indagao sobre o fundamento da autori- dade, fixaram-no na obrigao que tm os pais para com a educao dos filhos. De modo semelhante, eles reconhecero um igual direito entre o pai e a me quanto deteno da autoridade sobre os filhos, em funo justamente desse igual poder, ou igual obrigao, para educar. possvel assim concluir, de uma forma curiosa, acerca da finali- dade da autoridade dos pais: esta autoridade serve, segundo este pensa- mento, para indicar a obrigao, dos pais ou de um dos pais, de prover a educao dos filhos. para isso que se forma a sociedade familiar e, talvez mesmo, a sociedade conjugal. De forma que a titularidade de nada 424 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL vale se no for exercida como cumprimento de certas finalidades as quais, segundo tais autores, so naturais tanto do ponto de vista dos filhos quanto do ponto de vista dos pais. A educao, portanto, o ndice principal tanto da autoridade quanto da responsabilidade dos pais, que somente nessa hiptese se confundem evidentemente. A respeito da extenso, como elemento identificador e qualificador da autoridade paterna, caberia indagar: at onde e at quando ela se impe sobre os filhos? E uma questo delicada, na medida em que envolve a concepo dos filhos como sendo ou no propriedade dos pais. No pensamento jusnaturalista, essa idia tende a se enfraquecer pela primeira vez, mas ainda um referencial para sustentar a idia de dependncia dos filhos em relao aos pais. No importa qual seja a fundamentao da autoridade paterna, ela sempre tem uma necessidade dejus4/icao racional Mesmo no caso da idia de uma fundamentao natural (que era a concepo de Grotius), em que os pais tm autoridade simplesmente por gerarem os filhos, j existe uma certa restrio do poder paterno, na medida em que esse poder necessita, mesmo a, abandonar o arbitrarismo. Existe, no pensamento moderno, sempre a idia de uma finalidade, ou de uma necessidade, a governar a ao humana, e em especial a ao potestativa. Isso vale diretamente para a autoridade paterna, na medida em que o pai no pode ir contra as necessidades dos filhos, ou as finalida- des coletivas dessa relao (como a educao). Ora, mesmo no caso em que se considera, como em Grotius no incio do sculo XVII, que s o pai titular do poder paterno e que este lhe devido to-somente por ser genitor, isso ainda no suficiente para dar, a ele, direito de vida ou morte sobre os filhos. Essa restrio ao arbtrio paterno constante na figura do pai. Assim, na definio do direito equivalente, ou seja, do que est em poder do pai ou dos pais para arbitrar a respeito dos filhos, h uma tendncia nesse pensamento moderno a desenvolver a idia de que podem fazer o que no prejudicar a finalidade original da relao de famlia. Ou seja, os pais podem fazer o que quiserem com os filhos e com seus os bens, desde que no signifique isso uma diminuio de segurana dos prprios filhos. Ao contrrio, o que cabe aos pais em termos de segurana dos filhos justamente a sua formao em conjunto com a preservao de seus bens. Isso quando no significar, como em Locke, que a prpria formao envolve ensinar aos filhos a preservar os prprios bens. 425 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA A extenso dessa autoridade dos pais equivale, portanto, a consi- derar que a autoridade continua enquanto continua o processo de forma- o dos filhos. A partir do momento em que os filhos j so dotados de experincia suficiente para se manterem sozinhos em suas prprias vidas, cessa concretamente a misso original e natural dos pais com respeito sua formao e, tambm, com respeito tutela dos seus bens. Mas o resultado desse encerramento, em vez de significar uma libertao de um poder opressivo, pode significar, como coroao de toda a histria familiar, a fundao de uma identidade entre pais forma- dores e filhos j formados, equalizados agora no s em seus direitos naturais, mas no que lhes cabe como direitos civis: ao final do processo de autoridade paterna, de formao familiar, de dependncia dos filhos em relao aos pais, o que temos uma outra associao, cujos laos mais fortes que os laos determinados pela vida civil a todos os cidados so justamente os laos do afeto, quando tais laos tenham tido a devida oportunidade de se formarem, ao longo de todo esse percurso. A histria das concepes de autoridade paterna no comeou no pensamento moderno e no terminar com ele. E a histria propriamente dita da responsabilidade envolvida nessa autoridade, se aparece com clareza nos modernos, tender a continuar. De modo que seria possvel estender essa histria da concepo do poder paterno, cada vez mais distinto da concepo clssica e mais ainda da concepo antiga de ptrio poder, para os tempos atuais. Mas no o objetivo desta palestra. A inteno desta referncia aos modernos encontrar, na histria do pensamento jurdico, uma fonte racional para se pensar a responsabi- lidade paterna fora daqueles moldes que vinham, desde os gregos, fixan- do a idia de que os pais tm um poder equivalente sua vontade ou seu arbtrio, sem medidas estabelecidas seja pela natureza, seja pela moral, seja pela razo, seja pelo desejo. E a modernidade nos apresenta esta medida, certamente pela primeira vez. A autoridade paterna existe somente enquanto corresponde a uma obrigao, obrigao fundamentalmente de prover o sustento e a forma- 426 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL o; mas essa obrigao definida cada vez mais pelas necessidades dos filhos e cada vez menos pelos arbtrios dos pais ou do pai. A grande prova de que os filhos deixam de ser coisas nas mos despticas dos prprios pais sua crescente liberdade para interferir na determinao dos rumos de toda a famlia. Quando o mundo moderno se conclui na passagem do sculo XVIII para o XIX, os filhos j tinham, dentro do pensamento poltico e pedaggico, uma importncia nunca antes vista. Ainda que a prtica pedaggica e a prtica social, assim como a prpria dogmtica civilista, se demorem a absorver essas concepes, elas so uma conquista estabelecida no interior da modernidade. Como diz Alfred Dufour Ao substituir um universo de hierarquias naturais por um universo de autoridades consentidas em favor de aplicao, no domnio das cincias scio-morais, do mtodo das cincias fsicas e matemticas, os tericos do Direito natural moderno no se contentaram em lanar as bases de uma nova ordem moral e poltica emancipada da tutela da teolgica.0 O que os filsofos jusnaturalistas causaram, com sua revoluo metodolgica no tratamento do assunto, foi a necessidade de dar ao pensamento em torno da autoridade e da responsabilidade paterna bases exclusivamente racionais, bases necessariamente cientficas. E com esse pensamento moderno, enfim, que o clculo e a definio dos papis em famlia exige ser pensado fora de modelos, mas unicamente dentro da observao das relaes humanas como elas concretamente se do. Tendo isso em vista, podemos passar para um outro registro, que o de considerar a validade dessa fundamentao racional da autoridade e da responsabilidade paterna. A questo vlida desde que se mantenha vlido o princpio de que aos pais no cabe qualquer arbtrio contrrio necessidade dos filhos. Essa uma lio dos modernos que cabe direta- mente a ns, hoje. Retomemos algo que foi perguntado mais atrs: o que h, nos filhos, que determina a autoridade dos pais? 10 DUFOUR, A. Op. cit., p. 124. 427 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA Essa questo mais ousada do que parece primeira vista, porque pressupe o questionamento de algo que o costume usa considerar inquestionvel, a autoridade paterna. Ora, se os pais detm alguma autoridade sobre os filhos, o que determina a legitimidade das suas decises? luz dos modernos, poderamos dizer que o benefcio dos filhos, sempre. A julgar pelo que nos esclarece a filosofia jurdica moderna jamais, no importa qual seja a fundamentao da autoridade, os pais esto livres de atender s necessidades dos filhos. Os pais que tm aquele poder quase absoluto sobre os filhos porque so genitores e esto, na verdade, subordinados a uma necessida- de da natureza inteira, que a da preservao de todos os seus elementos constituintes. O direito quase divino dado aos pais, segundo Grotius, sobre seus filhos (porque estes vieram daqueles) no significa, jamais, o direito de retirar-lhes a vida. Pense-se nisto a partir do ponto de vista do filho. E claro que no h nada na sua estrutura natural que pea a sua morte, a sua prpria destruio, o seu aprisionamento ou seu suplcio. Mas tudo na sua natureza pede proteo e orientao. Exatamente como na vida civil. No h nada no sdito ou no cidado que pea a extino da sua liberdade. Ao contrrio, a sua natureza em sociedade pede liberdades, direitos, segurana da parte do poder soberano. Parece-me correto, ento, dizer que a relao de obedincia e orientao s vlida na medida em que oferea segurana aos atores ai envolvidos, e prioritariamente aos que mais dependem dessa segurana, na famlia, isto , os filhos. Talvez toda a autoridade dos pais possa, por isso mesmo, ser reduzida a esse nico princpio sua potncia, ou sua responsabilidade, para garantir segurana aos filhos. Essa reduo, completamente legtima e reveladora do essencial, d idia de poder paterno um significado que retira qualquer pontifica- o negativa. Com ela, o poder paterno no desaparece, mas se torna uma atividade voltada para o benefcio do receptor, portanto para um benefi- cio que pblico e no privado. E essa publicidade do poder paterno, dentro da sociedade familiar, que permite chamar a esse poder, na verdade a essa generosidade, uma autoridade em certa medida. 428 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Quando a autoridade se apresenta no como entidade castradora ou opressora, mas formadora e protetora, a criana se v continuada nos prprios pais. Ao contrrio, quando ela se v explorada ou de alguma forma neutralizada, o que ela v no so os seus protetores, mas os seus inimigos mais diretos. O ndice a determinar se a relao entre pais e filhos uma relao entre formadores mtuos ou entre inimigos mtuos , especialmente, a necessidade dos filhos. Essa idia no estaria, em contrapartida, dando aos filhos um poder que eles no tm ou no deveriam ter? A saber: o poder de, pelo prprio desejo, quando no pela prpria birra, recusar a orientao e proteo dos pais? A idia de natureza, de certa maneira, se preserva a, sem, todavia, deixar uma reserva para a violncia agora pelo lado da parte mais fraca, ou inferior, na antiga hierarquia. Como diria Espinosa, a essncia do homem o desejo, e no h como pretender eliminar o desejo em quem quer que seja, muito menos na criana, que comumente vive em estado de hilaridade. O perigo para qualquer ser humano em qualquer relao, e isso vale para pais e filhos na relao de famlia,no o desejo que se manifesta por qualquer das partes, mas a violncia que pode decorrer das prprias aes. A violncia , por definio, a prpria ao contrria natureza de algo ou de algum. Se o desejo natural, um ato violento no decorre necessariamente do desejo humano, mas de uma compreenso equivocada do que se deseja ou do que se necessita verdadeiramente. Isso vale para qualquer relao humana, inclusive para as relaes de famlia: assim como no cabe aos pais serem violentos com os filhos, nau cabe aos filhos serem violentos com os pais. O que no representar violncia, todavia, no representa perigo natureza de cada uma das partes, e portanto merece toda concesso, ou, para usarmos a palavra que deve sempre estar presente, merece toda liberdade. A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar opor- tunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste em ajud-los na cons- truo da prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, da 429 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA idia antiga e maximamente patriarcal de ptrio poder. Aqui, a compreen- so baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma famlia quer dizer que no h mais fundamento na prtica da coisificao familiar. As relaes de famlia, j que se do no interior de uma sociedade tendem a atravessar constantemente essa tenso que ora distancia, ora aproxima, as relaes de poder e as relaes de afeto. Consideremos que a relao em famlia no precise ser uma relao de poder, ainda que haja quem considere isso impossvel. Mas se ela no uma relao de poder, ou de dominao, o que ela ou pode ser? Somente uma relao afetiva. Isso, para o que entendemos por famlia, faz sentido, mas a concorrncia entre afeto e interesses familiares no to evidente quanto deveria, o que exige, do civilista que se dedica hoje ao tema das relaes de famlia, uma ateno especial condio dessas pequenas sociedades como ligaes mantidas nuclearmente pelo afeto.11 Conceber as famlias como associaes determinadas pelo afeto significa necessariamente recusar que sejam determinadas por uma rela- o de dominao ou poder. Paralelamente, significa dar a devida ateno s necessidades dos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Poder-se-ia dizer, assim, que uma vida familiar na qual os laos afetivos so atados por sentimentos positivos, de alegria e amor recprocos em vez de tristeza ou dio recpro- cos, uma vida coletiva em que se estabelece no s a autoridade parental e a orientao filial, como especialmente a liberdade paterno-filial Uma vida familiar que, ao contrrio, marcada pelas relaes de dio claramente uma vida na qual se perdeu qualquer equilibrio afetivo, porque j no se percebem, a, identidades, semelhanas, generosidades. Pior: concebe-se que alguma paz s pode ser conquistada se se impuser, de qualquer das partes, uma tirania da opresso sobre a parte inimiga. A j no se trata mais de responsabilidade numa relao paterno-filial, mas de uma responsabilidade mais apropriada quiio que Grotius chamava de direito de guerra. 11 A propsito, devidamente inovadora a contribuiao de Silvana Maria Carbonera: O p apel jurdico do afeto nas relaes de famlia. lo: FACHIN, L. E. (Org.). Repensando fundamen tos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 273-315. 430 RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL Que contribuio pode dar, assim, a filosofia, e especialmente a filosofia moderna, para a considerao racional ou tica da responsabili- dade nas relaes de famlia? Diria que uma contribuio precisa e espantosamente necessria hoje em dia: a reflexo sobre o sentido, nas relaes de famlia, dos laos afetivos como laos inquebrantveis apesar do prprio desaparecimento dos modelos tradicionais de famlia. O que torna esses laos inquebrantveis mais que o fracasso ou a natureza nefasta dos laos de poder e dominao, quando estes infestam a concepo que uma famlia pode ter de si prpria. Os laos afetivos so inquebrantveis porque, como mostrava j Pufendo~f sempre estiveram na origem das relaes de famlia, porque ela o lugar natural dessa prtica da identidade entre os seus integrantes. Seria, posteriormente, a excessiva carga institucional dada s rela- es familiares que voltaria a dificultar a compreenso da famlia como campo de liberdade coletiva; mas, como o desejo de identidade e unio mais forte do que o desejo de dominao e disputa, nenhuma autoridade ou responsabilidade fora desse interesse exclusivo na proteo e na formao dos filhos pode ser verdadeiramente vlida. E isso, principalmente, o que os modernos nos mostram a respeito da responsabilidade nas relaes de famlia: elas s so legtimas enquanto se concentram no interesse pela formao e pela liberdade dos filhos. 6 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV (Direito e justia), previsto para 2002. Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus! eej . htm> CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In: FACI-IIN, L. E. (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar. DINIZ, Maria Helena. Cdzgo Civil anotado. So Paulo: Saraiva. DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternelle dans lcole du droit naturel moderne. Archives de philosophie dii droit., t. 20, Paris: Sirey, 1975. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo dz~ So Paulo: Vozes, (s./d.), cap. VI, 55. 431 GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA MELO, Albertino Daniel de. A responsabilidade civil pelo fato de outrem, nos direitos francs e brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1972. PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de famlia e o novo Cdzgo Civil Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 432 5 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA Leila Maria Torraca de Brito Doutora em Psicologia (PUC-RJ). Professora Adjunta do Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Conjugalidade e parentalidade distines necessrias. 3. Flashes do cotidiano. 4. Mudanas de rumo. 5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas. 1 INTRODUO Visando contribuio com o debate sobre o instituto da guarda, pretendo, no presente trabalho, discutir questes relacionadas guarda e visitao de filhos de pais separados, dispensando especial ateno ao disposto no artigo 1.584 do novo texto do Cdigo Civil brasileiro, aprova- do recentemente no Congresso. Busco responder se as mudanas previstas nesta legislao abarcam as transformaes necessrias para acompanhar as realidades e expectativas da famlia contempornea. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos,ser ela atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permane- cer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de 433 LEILA MARIA TQRRACA DE BRITO preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Para o exame da questo, privilegiar-se- os dados coletados na pesquisa Separao, divrcio e guarda de filhos questes psicossociais implicadas no Direito de Famlia, partindo do entendimento de que a complexidade do tema impe a contribuio de diferentes disciplinas. Nesta pesquisa, de- senvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), procura-se responder, por meio de levantamento de campo realizado em diversos municpios do estado, como o Direito de Famlia brasileiro prev e determina o exerccio dos deveres parentais aps a separao conjugal, verificando como esto sendo seguidas as recomen- daes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989). Objetiva-se, ainda, avaliar como estas determinaes so apreendidas e praticadas pelos genitores, retratando as dificuldades vivenciadas por pais e mes em seus papis de guardies e visitantes. Acredito que, a partir destes resultados, seja possvel dar visibilida- de aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitao, fornecendo sugestes iniciais a serem incorporadas na nova legislao. 2 CONJUGALIDADE E PARENTALIDADE - DISTINES NECESSRIAS Observa-se que a grande influncia do Direito Cannico na regula- mentao das relaes familiares conduziu ao entendimento de que, por meio do casamento, marido e mulher seriam uma s carne, unidos para sempre, transmitindo a idia de um casamento-fuso, como classifica The~y1 no estudo da famlia nuclear. Neste contexto, havia uma chefia nica, atribuda ao marido, quando das mulheres esperava-se a equiparao entre a identidade feminina e a maternidade. Atualmente, as mudanas na concepo de famlia conduziram compreenso de que o matrimnio rene duas pessoas diferentes ligadas, em bases igualitrias, pelo vnculo do casamento. Destaca-se que a 1 THERY, 1. Lnigme de lgalit. Mariage et diffrence des sexes dans ~ la recherche du bonheur. Esprit, Paris, n. 252, p. 128-147, maio 1999. 434 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA indissolubilidade no se aplica mais unio conjugal, e sim filiao, sendo necessrio manter a dupla inscrio desse sistema, ou seja, a linhagem materna e paterna. Concorda-se com Legendre2 quanto indica- o de que o vnculo de filiao e o exerccio parental no podem depender de critrios de negociao entre os pais, mas devem ser assegurados pela legislao. esta que oficializa perante a sociedade que no o real da semente que conta, mas as leis ou os costumes que designam aquele que ser o genitor: a funo de genitor uma funo social, como esclarece Hurstel) Compreende-se que o Estado, a partir da montagem ou da defini- o de leis e jurisprudncias, que confere as categorias estruturais sobre a parentalidade, fixando lugares deste exerccio. Expe Legendr~ que, quando algum delegado para representar um lugar, esta designao rene tanto significados psicolgicos quanto jurdicos, reconhecendo que o princpio genealgico , em ltima instncia, um princpio jurdico, e no biolgico. Em conseqncia, tem sido freqente a constatao de que as disposies legais que definem questes relativas atribuio de guarda podem trazer srias repercusses quanto ao exerccio da parentalidade, inclusive acarretando prejuzos na preservao dos vnculos de filiao. Nesse sentido, pretende-se analisar, inicialmente, a imposio de escolha daquele que rena melhores condies para o exerccio da guarda, con- forme dispe o artigo 1.584 do novo Cdigo Civil. O entendimento de que, em nome do interesse da criana, os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educ-los foi colocado em prtica no decorrer das dcadas de 1970 e 1980 em muitos pases, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo fato de que as mes, na grande maioria dos casos, ontinuavam com a guarda dos filhos, permanecendo espordica a convivncia do filho com o pai. No Direito de Famlia francs, por exemplo, o critrio de interesse da criana imps-se quando do abandono da noo de falta conjugal relacionada atribuio de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a 2 LEGENDRE, P. EI inestimahle ob~ftto de Ia transmisin. Mxico: Siglo Veintiuno, 19 96. 3 HURSTEL, Franoise. La fonction paternelle, questions de thorie ou des bis la ioi . ln: ANSALDI, J. et ali. L.epre. Paris: Denol, 1989, p. 251-252. 4 LEGENDRE, P. EI ines/imahle ob~frto de Ia /ransrnisin. Mxico: Sigbo Veinriuno, 1 996. 435 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO guarda quele que reunisse melhores condies para exerc-la, segundo o melhor interesse da criana, critrio que substituiu a noo de culpa. Em 1987, atravs da denominada Loi Ma/huret, o juiz poderia decidir pela autoridade parental exercida em conjunto, aps o divrcio. Finalmente, em 1993, a legislao aboliu o termo guarda, estabelecendo o exercicio conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposies da Conven- o Internacional sobre os Direitos da Criana, que prioriza o direito desta manter contato estreito com seus genitores. Constata-se que vrias foram as tentativas empreendidas para o estabelecimento de critrios de avaliao que indicassem o adulto que deveria ser o responsvel pela guarda da criana, derivados principalmen- te do conhecimento das cincias humanas.5 Laudos, pareceres, percias tcnicas eram confeccionados, em funo da escolha, imposta, da guarda monoparental. Foi neste momento que se pensou na possibilidade de listar as qualidades consideradas essenciais para a manuteno da guarda, quando habilidades passaram a ser exaustivamente avaliadas e medidas por meio de distintos instrumentos. Com essa viso equiparava-se a separao conjugal parental: ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitvel; a determinao de quem iria permanecer com a criana era apenas uma questo de escolha. Caso o pai, a quem normalmente atribui-se a posio de visitante, quisesse candidatar-se a guardio, muitas vezes por temor do afastamento dos filhos, teria de provar que era mais apto a ocupar esse posto, o que, invariavelmen- te, implicava a desqualificao da ex-esposa na condio de me. Res- tringia-se o interesse da criana alternativa parental, desprezando a possibilidade de que tanto o pai quanto a me devem ser incentivados a assumir seu lugar no desenvolvimento infantil. Os prejuzos emocionais que essa verdadeira batalha acarretava a todos envolvidos eram vistos como secundrios, menosprezados em funo da premncia da escolha. Tambm, exaustivamente, j foram apresentados trabalhos e pes- quisas que reafirmam o despropsito da procura do melhor genitor para permanecer com a prole.6 A disputa pela guarda, fomentada ou prevista 5 BRITO, Leiia. De competencias e convlvenclas: caminhos da psicologia junto ao direito de familia. In: BRITO, Leiia. (Org.). Temas de psicologia jrdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999. 6 VILLENEUVE, Catherine. Choisir sim divorce. Beigique: Marabout, 1994. WALLERST EIN, Judith; KELLY,Joan. Sobrevivendo separaro: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998. 436 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA na legislao, contribui fatalmente para os enfrentamentos entre os genitores, alm de direcionar o trabalho de seus representantes legais para a tarefa de compilao de provas que desqualifiquem a outra parte. A encenao sobre competncias e as depreciaes de comportamentos e atitudes tornam-se cena constante, quando em um teatro de mscaras~ testemunhas, fatos presenciados e doenas de crianas so usados como provas e atestados da incompetncia de um dos genitores para permane- cer com a guarda. Conforme observao de Ramos e Shaine:7 Os dois trocam acusaes graves de incompetncia no cumpri- mento das funes patetna e materna, baseando-se em fatos que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do cotidiano de qualquer famlia (como a falta do corte de unhas ou o esquecimento do material escolar) so pinados e magnifi- cados sob uma lente de aumento. Muitas vezes, ganhar ou perder do adversrio torna-se a preocu- pao maior, quando a aniquilao do ex-cnjuge passa a ser perseguida como sinnimo da vitria do duelo estabelecido.8 Aps eleito o genitor que rena melhores condies, pode-se questionar como ser classifica- do o outro, j que numa dade a tendncia a de qualificao por extremos. Menos adequado? Pior cuidador? E como ser interpretada essa situao pelos envolvidos na disputa? O que ser explicado aos filhos? Foi decidi- do que eu sou melhor e que seu pai no sabe cuidar de crianas? A exigncia de que se avalie quem apresenta melhores condies, conforme dispe a lei, contribui sobremaneira com o incremento de tenses, angstias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercusses nefastas nova forma de relacionamento necessria a pais e filhos aps a separao. Arma-se o palco da discrdia, com cenrio e roteiro definidos, restando aos atores a interpretao dos papis j esta- belecidos, quando o protagonista e o coadjuvante sero escolhidos em 7 RAMOS, Madalena; SHAINF., Sidney. A famlia em litgio. lo: RAMOS, Madalena. (Org. ). casal e]~mslia como paciente. Sao Paulo: Escuta, 1994, p. 112. 8 BRITO, Lcila. .Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuaao de psiclogos nas varas de f amlia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993. 437 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que est em jogo o futuro e o desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de pomo da discrdia ou ainda levados a tomar partido de um dos pais. Situaes que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas crianas, decorrentes de uma questo que no foi definida por elas, ou seja, o trmino do casamento de seus pais. Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/77, que regula os casos de dissoluo conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias, ainda associa no art. 10 a noo de culpa falta grave que resulta na separao matrimonial de cuidado dos filhos, correlao abolida em outros pases. No entanto, vrios autores assinalam9 que a nossa jurisprudncia remete a questo ao melhor interesse da criana, definindo que os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educ-los. Se lembrarmos que o texto da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana foi aprovado no Brasil em 1990 e que este recomenda como um dos direitos da criana a possibilidade de ser educada por pai e me, observa-se que, hoje, em matria de guarda, pode-se: 1) argumentar a respeito da culpabilidade na separao, 2) eleger o portador de melhor capacidade ou, ainda, 3) evocar os direitos infanto-juvenis. Critrios que, em outros pases, foram se sucedendo, na medida em que se justificava a inadequao dos que eram abolidos, conforme ocorreu na Frana. 3 FLASHES DO COTIDIANO Perseguindo o objetivo de anlise do artigo 1.584 do novo Cdigo Civil, considera-se importante destacar alguns resultados obtidos na pesquisa Separao, divrcio e guarda defi/hos questes psicossociais impli- cadas no direito de famlia, que tem dentre seus objetivos o de compreen- der o comportamento e as expectativas de pais separados no que se refere s questes que envolvem a guarda de seus filhos, ampliando o olhar, tambm, para os relacionamentos mantidos entre pais e filhos aps o rom- pimento matrimonial. Nesta investigao de cunho qualitativo, optou-se 9 MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia, lo: CALLIGARI S, C. et ali, O/ao conjugal Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1994, p. 65-67. WALD , Amoldo. Direito de famlia. Sio Paulo: RT, 1985. 438 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA pela tcnica de entrevista individual, com perguntas previamente elabo- radas, visando observao direta de atitudes, sentimentos e opinies. A coleta de dados foi realizada em diversos municpios do estado do Rio de Janeiro. Foi possvel observar na pesquisa que, dos 22 pais e mes entrevis- tados inicialmente, 17 haviam feito o acordo que denominavam clssi- co~, ou seja, guarda com a me, cabendo ao pai visitas de 15 em 15 dias. Relataram muitos pais o quanto difcil separar as questes rela- cionadas ao mbito conjugal das que dizem respeito ao eixo parental no contexto da separao. A raiva do ex-cnjuge, a mgoa, o desprezo ou a incompreenso pela separao podem ter como conseqncia a imposi- ~o no distanciamento dos filhos. Muitas vezes, as pessoas no conse- guem discernir o que prprio do casal do que referente parentali- dade, provavelmente porque a prpria legislao, durante muito tempo, contribuiu para esta conjuno. Na verdade no quero muita aproximao com minha ex- mulher, por isso vejo muito pouco minha filha. (pai) O relacionamento com os filhos piorou. No deu mais ateno nenhuma. Quis se vingar de mim nas crianas. (me) Tenho muita mgoa, pois na minha cabea eu fiz o filho sozinha, ele me deixou por outra, logo, sou eu quem deve decidir. (me) As maiores queixas apresentadas foram de pais visitantes que se consideravam margem do processo educativo dos filhos, reconhecendo que as medidas arbitradas contribuem para a fragilizao dos vnculos da criana com o visitante. Alguns homens argumentavam que a ex-mulher dificultava o relacionamento deles com as crianas. Muitas, inclusive, n~o permitiam qualquer participao do ex-marido na educao infantil, colocando-se como as nicas responsveis pela transmisso de valores. Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais aps a separao conjugal, foi comum observar respostas como: No h diviso nenhuma, porque ela no deixa. No h a menor possibilidade dela permitir qualquer interferncia minha. (expressa um pai) 439 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO ou sinto falta de tomar mais decises quanto educao do meu filho e de ajud-lo. As coisas chegam at mim resolvidas. (lamenta outro pai) Entretanto, uma me visitante tambm apresentava queixas seme- lhantes, indicando que esta parece ser uma situao criada pelos lugares ocupados aps a separao, e no por uma questo de gnero: Com o passar do tempo, o meu ex foi cortando o meu contato com as minhas filhas... No participo de deciso alguma. E como se no tivessem me. (me-visitante). Quando comparam suas atuais atribuies em relao aos filhos com aquelas que possuam quando ainda estavam casados, corrente a interpretao de que o genitor que no detm a guarda participa bem menos da educao e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a visitao como uma limitao ao relacionamento. Eu pago o colgio e no recebo o boletim. No tenho a menor informao, ela me marginaliza. Fui ao colgio e pedi o boletim e at agora nada. (explica um pai) Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mes da escola delas; aniversrio nunca participo porque ele no deixa. (me) Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que aquele que detm a guarda quem ser o legtimo responsvel pela educao da criana. A resposta dada por uma me a respeito das atribui- es dela e do ex-marido com os filhos, aps o rompimento conjugal, traduz perfeitamente essa compreenso: A diverso ficou por conta dele. A parte educacional sempre foi comigo. Entendimento corroborado por outra me que, da mesma forma, explicou: A parte da educao ficou comigo. O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo, devendo ser afastado, e ressentiase no s do distanciamento dos filhos, mas tambm em relao ao seu ncleo familiar. Queixavam-se da as- 440 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA cendncia e do domnio do guardio sobre a prole, fato que se estendia ao impedindo de as crianas expressarem livremente seus sentimentos. Eles esto perdendo todo um outro lado: os outros primos, os tios, os avs... Mas eles no se rebelam, so dominados pela me. (pai) Sinto medo no corao delas. No agem de forma normal quando encontro com elas e ele junto. (me visitante) Por outro lado, observou-se tambm guardies com queixas de que o ex-conjuge havia se afastado muito dos filhos. Passou a no saber e no participar de nada. Minha filha e ele levaram anos sem se falar. (me). Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da funo simblica do pai,1~ depreende-se que a dimenso da paternidade de suma importncia para o desenvolvimento da subjetivao do ser humano. Assim, preciso que o campo social possa garantir a funo paterna; que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da me, e que os que assumem essa funo possam ter voz e ao. Segundo Legendre, humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na cultura. Cabe, portanto, ao Judicirio assinalar para o sujeito que este no pode se afastar do lugar que lhe designado pelo Direito Civil da filiao, que lhe impe direitos e obrigaes. Das 15 mes entrevistadas, 11 assumiram que sentiam-se muito sobrecarregadas aps a separao conjugal, apesar de algumas reconhe- cerem que esta era uma forma de manter o controle total sobre a edu- cao da prole. um peso muito grande, mas reconheo que parece que eu gosto porque assim eu tenho o controle. Gosto de saber que o filho meu e sou eu quem resolve tudo. (me) Algumas colocavam no mesmo plano a sua independncia e as responsabilidades com os filhos, no fazendo distino entre comporta- mentos ou entre os interesses prprios e os que diziam respeito s crianas. 10 HURSTEL, Franoise. As novas fronteiras da paternidade. Sao Paulo: Papirus, 199 9. ii LEGENI)RE, P. Pouvoir gnalogique de ltat. Autorit, responsahi/itparenta/c et protection de In/ant. Chronique Sociale, 1992, p. 365-373. Collection Synthse. 441 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui indepen- dente; acho que de certa forma afastei-o dessas responsabilida- des. (me) Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu trabalho, e eu me orgulho disso, de no ter que depender de nada dele. (me) Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona da verdade. Sou independente sempre. No conversava com ele. (me) Ele viria a criana o dia que ele quisesse. Eu no precisava dele. (me) Se os primeiros estudos sobre a relao materno-infantil indicavam serem as mulheres portadoras do instinto materno, justificando-se, por esta via, a concesso da guarda s mes, em carter prioritrio, ainda hoje so freqentes os argumentos de que os homens no possuem habilida- des para cuidar dos filhos corretamente. Constataes aferidas por mu- lheres que, muitas vezes, lamentam o acmulo de responsabilidades, mas no conseguem dividi-las com o ex-conjuge, ocupando o posto de rai- nha do lar ou de todo-poderosas, como definiu, Hurste/, 12 na refern- cia ao grande poder atribudo s que possuem a guarda dos filhos. No entanto, conforme constatado em diversas pesquisas e nas entrevistas empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuio do direito de palavra do pai, a quem por vezes s resta a conformidade com o cale-se que lhe imposto. No que tange educao infantil, muitas mes colocavam-se no lugar de quem deve permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive negar a participao dos ex-maridos na educao dos filhos. Para os pais visitantes, parecia claro que dependiam da deciso do guardio para poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados no direito de cri-los. Ele sempre participou em tudo e eu sempre fiz questo disso. (me) 12 HURSTEL, Franoise. Rle social et fonction psychologique du pre. Informations Sod a/es, Paris, n. 56, p. 8-17, 1996. 442 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA Ele liberava muito nosso filho, e eu no gostava. Agora eu que paxe.x Xe dexat com o pai. ?asse a cAeXxar o menino com a vizinha? (me) O que poderia ser diferente seria a nossa convivncia. Poderia ser mais freqente, se a me tivesse mais flexibilidade. (pai) Os enquadramentos aos quais devem adaptar-se pais e filhos, decor- rentes do acordo de visitao, so objeto de crtica de diversos autores, que constatam um impedimento a um amplo relacionamento, como advertem Wallerstein et KeI!y.13 O maior perigo trazido pelo divrcio para a sade psicolgica e o desenvolvimento das crianas e dos adolescentes a materna- gem/paternagem diminuda ou perturbada, que to freqente- mente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na famlia psdivorcio.~~ Ao mesmo tempo, algumas mes reclamaram das cobranas feitas pelo ex-cnjuge e pela prpria sociedade. As responsabilidades so minhas, mas as cobranas vm de todos os lados. (me) O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo ex- marido e postura que muitas assumiam de educadora nica, resultava na assimilao e tentativa de desempenho dos papis materno e paterno, sem a devida percepo de que a separao ocorrida foi no mbito conjugal. Foi assim que uma me entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido ligava diariamente para falar com os filhos, afirmou: Continuei fazendo o que j fazia. S passei a adotar tambm a figura de pai. [sendo que outra afirmou:] Meus filhos me cha- mam de pe. Ele nunca ligou para as crianas. No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos filhos, algumas genitoras queixaram-se de que levaram uma vida sobre- carregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que s mais tarde 13 WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Op. cit., p. 347. 443 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO constataram que isso dificultou qualquer tentativa de um novo relaciona- mento afetivo. Indicavam, assim, o quanto a identidade de me acobertou totalmente a de mulher. 4 MUDANAS DE RUMO A partir da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989), a questo do interesse da criana em conservar relaes pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecido como um direito, conforme disposto no artigo 9. A desigualdade referente guarda no pode perma- necer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade da funo exercida pelos pais, garantindo-se o vnculo da criana com a linhagem paterna e materna. Como define a Conveno, cabe ao Estado a garantia de manuteno da co-parentalidade, independentemente da preservao ou no do vnculo conjugal. Atualmente o entendimento de que a obrigao de educar e cuidar dos filhos decorrente do vnculo de filiao, e no do casamento. Assim, a partir da dcada de 1990, em decorrncia da citada Conven- o, observa-se uma grande mudana na concepo sobre a guarda: passa-se a compreender que a criana pode e deve conviver com o pai e a me, mesmo que estes no formem mais um casal. Conseqentemente, a legislao de diversos pases foi alterada, tornando o exerccio unilateral da guarda uma exceo. Tal evoluo legislativa visa a separaes menos conflituosas e a uma presena mais incisiva de ambos os pais na educa- o das crianas. Seguindo este caminho esto vrios pases, como Frana, Sucia, Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou autoridade parental conjunta, visto como o mais adequado s necessida- des da famlia no terceiro milnio, na medida em que se procura evitar a proeminncia de um dos pais no cuidado dos filhos. Vi//eneuz~e4 explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decises importantes para as crianas, de ordem mdica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religio, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitao oficial ao relacionamento do pai, que no possua a guarda, com os filhos. 14 VILLENEUVE, Catherinc. Choisir san divorce. Bclgiquc: Marabout, 1994. 444 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que no ~i~twxve com o filhos reforar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criana, ~x te%g,uatdado o direito de ser educado por pai e mae. da guarda conjunta, estes devem ser vistos como naturais, em virtude de alteraes na concepo que vigorou por longo tempo. The~yt5 analisa que as diferenas que possam existir nos cdigos educativos de genitores separados no constituem um problema para as crianas, na medida em que a constatao da diversidade faz parte da socializao infantil. 5 CONCLUSOES Os resultados da pesquisa apontam para um ntido descompasso entre o disposto no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil e as dificuldades vivenciadas por pais e mes no desempenho de suas funes aps a separao, distanciando-se tambm das recomendaes da Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Pode-se interpretar que a escolha do genitor que revele melhores condies para dispor da guarda no altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardio e a do visitante, interferindo negativamente no direito de a criana ser educada por pai e me. A designao de visitante contribui com a imagem de pai ausente, dificultando o exerccio da funo, favorecendo a deteriorao do vnculo emocional, retirando a palavra do pai e reafirmando o conceito de que s um, geralmente a me, importante e suficiente para propiciar o desenvolvimento e a educao dos infantes. Pode-se considerar signifi- cativa, na amostra avaliada, a constatao da acentuada reduo da partici- pao de um dos pais na responsabilidade com a prole aps a separao. Afastamento que no ocorria em funo do gnero e, sim, pela posio de visitante. A proposta de que seja aferido qual dos pais possui melhores condies para exercer a guarda certamente s contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Famlia, alm de manter a 15 THERY, 1. Diffrcncc dcs scxes et diffrence dcs gnrati000. Malaise dans la filiati on. Esprit, Paris, dcs, 1996, p. 65-90. 445 LEILA MARIA TORRACA DE BRITO unificao das questes conjugais s parentais. Prioriza-se todo um contexto que vai contrrio s recomendaes atuais, que indicam a adequao de serem reduzidos os desentendimentos, em no me da preser- vao da sade mental dos envolvidos nessas situaes litigiosas. Conclui-se que a determinao da guarda conjunta indispensvel para que as funes paterna e materna possam ser garantidas s crianas de nossa sociedade, com suportes sociais simblicos que devem sustentar a dimenso privada da parentalidade, j que os menores de idade necessi- tam de pai e me para seu completo desenvolvimento. Polticas pblicas e legislaes que se preocupem em nao afastar os genitores dos filhos devem ser implementadas, facilitando inclusive a estruturao de progra- mas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta aps a separao, incentivando o convvio entre pais e filhos. Observa-se assim que as Associaes de Pais, criadas com a finalidade de lutar pelos direitos dos homens permanecerem com seus filhos, que s recentemente surgi- ram no Brasil, podem ser de grande importncia social, particularmente ao promover reflexes sobre as funes parentais. Tambm a ttulo de contribuio, cabe ressaltar que foi observado, no decorrer da pesquisa, certo desagrado, por parte de alguns operadores do direito, quanto ao instituto da guarda compartilhada, principalmente por no existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte deles rejeita a idia, definindo que a guarda compartilhada significa a diviso dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos fato com o qual no concordam. Diante do exposto, considera-se urgente e necessria a realizao de amplos debates nacionais, visando no s ao uso de uma expresso comum como tambm devida explicao do que esta representa. Conclui-se, portanto, pela indicao de proposio de mudanas no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil, abolindo-se a noo de melhor guardio, que dever ser substituda pelo exerccio conjunto da guarda, quando, na ribalta, os refletores trazem cena pai, me e filhos. 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. So Paulo: Julex, 1980. 446 IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA BRITO, Leila. De competncias e convivncias: caminhos da psicologia junto ao direito de famlia. In: BRJTO, Leila. (Org.). Temas de psicologia jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999. Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuao de psiclogos nas varas de famlia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993. CAZAUX, Hlene. Juger: une science et un art. Informations Sociales. 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Abordar o tema da paternidade ou da filiao1 no Direito de Famlia contemporneo implica, necessariamente, enfocar os trs momentos que hoje se interligam na relao paterno-filial: a paternidade jurdica ou presumida (dado legal imposto pela ordem jurdica), a paternidade cientfica, biol4gica ou gentica (dado revelado ou conquistado pela medicina gentica) e a paternida- de socioafetiva (dado cultural ou histrico, construdo em conformidade ordem axiolgica de uma determinada poca). A grande indagao, fruto desta interligao de vnculos, a seguinte: Qual a verdadeira paternidade? E possvel chegar-se a uma verdade real na revelao da paternidade? Se sim, qual esta realidade que torna verdadeira a paternidade? possvel distinguir paternidade e ascendncia gentica? Em termos de realidade e veracidade de fatos e vnculos entre pais e filhos, a histria legislativa de nosso pas nos conta que a legislao codifi- cada do inicio do sculo passado incorporou certos princpios morais2 e delineou um tratamento tradicional ao vnculo paterno-filial, contido em 1 Diz-se ou porque a abordagem de tal tema pode partir da figura paterna ou da figura do filho. Todavia, a opo por uma abordagem ou outra no altera o sentido da reflexo que ora se apresenta. 2 Carmem Lucia Silveira Ramos aduz que o modelo de famlia encartado no Cdig o Civil foi liberal-burgus, eentrado no casamento, negando concesses, no texto aprovado e sanc ionado, inclusive a algumas categorias de filhos havidos fora do matrimnio. (RAMOS, Carme m Lucia Silveira. A paternidade/ora do casamento: anlise e crtica do estatuto vigente no B rasil. Curitiba, 1987. Dissertao (Mestrado) . Curso de de Ps-Graduao cm Direito do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran). 449 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA uma classificao decorrente da posio jurdica dos pais: (i) os filhos gerados por pessoas casadas eram concebidos como legtimos, assentando tal legitimidade no fato de que relao sexual frtil somente seria merece- dora de proteo do Estado por meio do Direito se ocorresse no seio do casamento, componente essencial da famlia matrimonializada, concebida esta como comunidade ou aglutinao formal de pessoas3 unidas por vnculos de sangue, estatuindo nesses moldes a famlia legtima e fazen- do ponte para a legitimidade dos filhos;4 e (ii) os filhos provenientes de relaes extramatrimoniais, os quais eram concebidos como ilegtimos e no merecedores da tutela estatal, j que o tratamento diferenciado prole se justificava na medida em que a proteo do Estado dever-se-ia dar somente famlia legtima, aquela fundada no casamento. Esta tradicional classificao importa em afirmar que o legislador procedeu a um verdadeiro corte nas relaes jurdicas de cunho paterno- filial,5 categorizando a filiao de acordo com a situao jurdica de seus ascendentes. Neste rumo, em matria de liame entre pais e filhos, seja oriundo ou no do casamento, o Direito construiu um sistema de presunes, cabendo destacar iicialmente a chamada presuno pater is est relativa filiao or4nda do casamento, a favor da qual a lei estabelece a presuno legal6 de paternidade ao marido da me, fazendo valer um vnculo de filiao entre a criana e o homem que contraiu matrimnio com a mulher que gerou esta criana,7 presuno esta que permanece no atual texto do novo velho Cdigo Civil brasileiro, sancionado em 11.01.2002.~ 3 Nas palavras de Gustavo Tepedino, extradas da obra Temas de direito civi l Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 4 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ric ardo Pereira (Coord.). Curso de direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 107. 5 A propsito, Luir~ Edson Fachin aduz que: o sistema jurdico promove uma espc ie de corte na realidade e coloca os fatos que lhe interessam, por um conjunto expressivo dos v alores dominantes num dado momento, no mbito daquele sistema. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 106). 6 Neste rumo, o ensinamento de Carlos Alberto Dahus Maluf a presuno legal to ma alguns elementos, fceis de prova, e tem-nos como suficientes para que se considerem acon tecidos, ou no acontecidos. A presuno simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que s e presume. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Revista de Processo, So Paulo, o. 24, p. 78, out./nov. 1981). 7 Artigo 338 do CC. 8 Artigos 1.597 e 1.598 do novo Cdigo Civil brasileiro. 450 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA A mxima do Direito romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant uma regra essencial ao casamento, e por ela pode-se definir como a unio formal que atribui de pleno direito ao homem os filhos de sua mulher, sendo o casamento uma forma de dar um pai ao filho, automaticamente.9 De outro prisma e indo ao encontro da filiao fora do casamento, considerada a hiptese de filhos no reconhecidos voluntariamente, filiao esta dependente de provas para ser conhecida e declarada judicialmente, o Direito utiliza-se da presuno exceptio plurium concumbentium, que se traduz na ausncia de exclusividade por parte da mulher nas relaes sexuais mantidas com o suposto pai de seu filho, o que faz presuno em favor do apontado pai para exclu-lo da paternidade, diante do comportamento desonesto1 da me da criana. Ainda quanto filiao fora do casamento, o sistema enquadrou a presuno de paternidade atribuda ao homem que teve relaes sexuais com a me da criana no perodo da concepo ou se com ela estava concubinado. Mas o sistema jurdico no se valeu somente dessas presunes para sobrepor ao fato natural da procriao disposies de ordem legal que obedecem s orientaes distintas, conforme a sua origem. Contou tambm com expressivas hipteses legais de bices na quebra dessas presunes, a exemplo do que estatuam2 os artigos 340, 341, 342, 343, 344, 346 e 178, tudo em prol da manuteno da ento famlia legtima, mesmo que tal proteo implicasse ocultar a realidade que estava por trs da aparente verdade.13 V-se, pois, que acima da verdade biolgica o sistema jurdico brasilei- ro faz prevalecer a verdade jurdica. Com tal consagrao legislativa, a paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base ou origem biolgi- 9 CARBONNIER, Jean. Droit citil2. La famille. Lenfant, lc couple. 20.cd. Paris: P UF, 1955, p. 223. 10 Pede-se venha para utilizar tal expresso na atualidade. Mesmo sendo repugnante seu sentido, por muito tempo significou o rtulo dado conduta da mulher. 11 Artigo 363 do CC. 12 Aqui faz-se mister conjugar o verbo no passado por tratar-se de um rano que j no mais faz parte do nosso ordenamento jurdico contemporneo do Direito de Famlia brasileiro. 13 Cumpre salientar que o novo velho Cdigo Civil brasileiro manteve tais bices, a exemplo do que dispem os artigos 1.600, 1.601, 1.602, 1.604. 451 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA ca para atender interesses da prpria famlia codificada, colocados pelo legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biolgica.4 Apesar de todo o esforo estatal em promover a paz domstica5 ou familiar, delineando regras do comportamento sexual e rejeitando ou fe- chando os olhos s relaes interpessoais, seja na forma da aproximao dos sexos que no pelo casamento, seja na procriao fora do regime matrimonial, patente que sempre houve violao s regras estatudas na codificao.6 No curso do sculo XX, gradativamente a interveno estatal mani- festou-se no sentido de estabelecer uma relao de interdependncia com a estrutura da sociedade brasileira ,17 moldando uma nova legislao at chegar equiparao dos filhos havidos no casamento, fora dele e por adoo, trazida pela nova tbua axiolgica de valores consagrada na Cons- tituio Federal de 1988, que estatuiu em seu artigo 227, ~ o princ~Pio da unidade da filiao, acabando de vez com toda e qualquer forma de tratamen- to discriminado prole, que estava submetida, at ento, espcie de relao preexistente entre seus geflitOres. O que se constata hoje uma dissociao entre casamento e filiao, ligao esta tpica do sistema clssico codificado de 1916, que se 14 CF. reflexo de Lui~ Edson Fachin, esse distanciamento aparece claramente na opo feita pelo legislador. medida que se limita a contestao da paternidade e que so colocados bices ao reconhecimento, o conceito jurdico da paternidade se separa do seu sentido bio lgico. Isso se v niridamente no Cdigo Civil brasileiro. (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992, p. 22). 15 Termo utilizado por Gustavo Tepedino. (A disciplina jurdica da filiao na perspec tiva civil- constitucional. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 38 9-431). 16 Na viso de Rodrzgo da Cunha Pereira, embora no recebessem proteo do Estado , famlias formadas margem do casamento e filhos extramatrimoniais e adulerinos sempre exis tiram e sempre existiro. Enquanto houver desejo, ele sempre escapar ao normatizvel. Aduz o autor que no se pode esquecer que as normas escritas, ou inscritas, pelo Estado s existem em razo de um desejo contrrio a elas. Os dez mandamentos da Lei de Deus s foram escrit os porque h dez desejos contrrios a eles. No cobiar a mulher do prximo, est ali escrito porque certamente algum cobia a mulher do amigo, do parente, do outro .... (PEREIRA , Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: D cl Rey, 1999, p. 54). 17 Esta gradao teve seu marco inicial com o artigo 358 do Cdigo Civil de 191 6, que vedava o reconhecimento dos filhos ento designados como esprios. Pede-se permisso ao leitor para aduzir que a evoluo legislativa da proteo aos filhos extramatrimonais est delineada n a obra Invest~gao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advoga- do, 2001, de minha autoria. 452 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA justificava em benefcio da paz domstica, da proteo do vnculo conju- gal e da coeso formal da famlia, ainda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes, particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo.8 Uma nova ordem principiolgica trazida a partir da Constituio Federal de 1988, asseverada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e pela Lei de Averiguao Oficiosa da Paternidade (Lei 8.560/92), faz entrar em cena um novo modo de apreenso das relaes de famlia, que repercute no estabelecimento da filiao, conferido pelo reco- nhecimento constitucional da famlia no matrimonializada, esta concebi- da pela Carta Magna num sentido amplo, abrangendo no apenas a famlia fundada no casamento, mas ainda aqueles ncleos familiares em situaes anlogas famlia matrimonializada, como a unio estvel, a famlia forma- da por um s dos ascendentes ou, ainda, a famlia adotiva.19 Paralelamente evoluo do Direito, fontes de repercusso no estabe- lecimento da filiao so, tambm, as oriundas da evoluo da gentica, cuja conquista fundamental deu-se com a descoberta do exame em DNA (cido desoxirribonucleico), o nico a proporcionar resultado cientifica- mente comprovado de probabilidade de paternidade de at 99,9999Yo e excluso de paternidade de 1 OO~/o. Esta prova, muito embora seja reconheci- damente a mais precisa prova da revelao da verdade biolgica, porm no nica,20 no foi contemplada por nosso legislador ao elaborar o novo velho Cdigo Civil brasileiro. Acompanhando a evoluo da cincia, grande repercusso causou e ainda vem causando a questo relativa inseminao art~/icial e fertiliza- o in vitro, contempladas sutilmente pelo novo velho Cdigo Civil brasilei- ro (art. 1.597). Importante destacar, ainda, que a famlia constitucionalizada, di- versamente da encartada no sistema codificado, passa a receber um concei- to flexvel e instrumental, que tem em mira o elo substancial de pelo menos 18 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.).A novafamlia problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Re novar, 1997, p. 49. 19 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famli a: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 19. 20 Tal pontuao j foi objeto de reflexo desta autora no artigo A prova do DNA: uma evidncia abolsuta?, publicada na Revista Brasileira de Direito de Famlia, Sntese, v. 2. 453 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA um dos genitores com seus filhos, tendo por origem no apenas o casamen- to e inteiramente voltada qualidade da entidade familiar como ncleo direcionado, precipuamente, realizao espiritual e ao desenvolvimen- to da personalidade de seus membros.21 A Constituio Federal de 1988 foi, efetivamente, um divisor de guas no que concerne aos valores da famlia contempornea brasileira. A iniciar pelo art. 1., III, que traduz o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, somado ao art. 3o, 1, do mesmo diploma legal, que consagra o princpio da solidariedade, parte-se rumo ao fenmeno da repersonalizao das rela- es entre pais e filhos, deixando para trs o rano da patrimonializao que sempre os ligou para dar espao a uma nova ordem axiolgica, a um novo sujeito de direito nas relaes familiares e, at mesmo, a uma nova face da paternidade: o vnculo socioafetivo que une pais e filhos, inde- pendentemente de vnculos biolgicos. Paulo Lui~ Netto L6bo22 assenta que se encontram na Constituio Federal brasileira trs fundamentos essenciais do princpio da afetividade que delineam o perfil dos personagens da nova famlia, a saber: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6.0); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao pla- no da igualdade de direitos (art. 227, 5Y e 6.0); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descenden- tes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4.). V-se, pois, que h vrtices distintos na transformao axiolgica do liame paterno-filial na atualidade. Como primeiro ponto culminante, a proteo integral das entida- des familiares, em obedincia ao princpio constitucional da pluralidade das mesmas. A Constituio Federal de 1988 no tutela apenas a famlia consti- tuda pelo casamento e probe qualquer distino entre filhos biolgicos, 21 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil..., cit., p. 50. 22 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afamlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso B rasileiro de Direito de Famlia, 2000, p. 250. 454 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA havidos ou no da relao de casamento, e adotivos. Ainda, pessoas que se unem em comunho de afeto, no podendo ou no querendo ter filhos, so famlia protegida pela Constituio.23 O segundo vrtice o relacionado ao significativo avano cientfi- co da engenharia gentica para a descoberta da verdade biolgica da paternidade. Com ele, o sistema legal de presuno de paternidade, nas hipteses de filiao aparentemente oriunda de um casamento, esvazia-se diante da verdade gentica, que ganha corpo a partir da descoberta do exame em DNA (diz-se impresses digitais do sangue, dada a preciso e o carter personalssimo deste exame). Tambm, nos casos de filiao fora do matrimnio, em que no h presuno de paternidade, mas h a pre- suno excpetioplurium concubentium, que tem em mira a conduta da mulher, a prova cientfica fez esta arma perder fora, j que, muito embora possa ter havido pluralidade de parceiros, o exame de DNA poder dizer que, efetivamente, aquele apontado como suposto pai , cientificamente, o genitor da criana. Este segundo vrtice quis enfatizar que o estabelecimento da pater- nidade hodiernamente constitui-se um direito do pai e do filho, e no mais uma presuno, seja ela estatuda por lei ou construda pelo raciocnio do julgador. O terceiro vrtice, e no menos importante, relativo atual inquie- tude decorrente do questionamento da verdadeira relao paterno-filial, j que no mais pode ser concebida como fico jurdica nem como dado puramente biolgico, devendo ser construda dentro de uma realidade histrico-cultural, haja vista a existncia ontem, hoje e sempre de liames paternos ou maternos-filiais que prescindem de um vnculo biol- gico, a exemplo das famlias recompostas. Esta inquietude levou Joo Batista Villela, em 1979, a repensar o vnculo da paternidade biolgica. Seu pensamento foi sbio, e j naquele ano produziu uma reflexo a que chamou de Desbiologizao da Paternidade.24 A partir da, a biologizao da paternidade comea a ser repensada, hoje mais do que nunca, com o repensar o prprio Direito de Famlia a partir do fenmeno da repersonalizao dos sujeitos de direito, persona- gens estes concebidos como integrantes de uma entidade familiar plural, 23 Idem. 24 Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direi/o da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 21, p. 412, maio 1979. 455 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA aberta, preocupada, acima de tudo, com o bem-estar dos sujeitos que a compem. Com este repensar, chega-se seguinte reflexo: diante da consta- tao histrico-social de que a paternidade no se esgota na viso redu- cionista do mero ato de gerao, mas construda pelos laos afetivos e de solidariedade e pela influncia do ambiente familiar visto que os laos de afeto derivam da convivncia, da proximidade, e no do sangue os testes cientficos no podem, e jamais podero, alcanar a realidade que envolve os laos paternais e filiais. Assim que se permite afirmar que a vinculao socioafetiva entre pai e filho prescinde da paternidade biolgica. Nesse sentido, o pai muito mais importante como executor de uma funo do que, propria- mente, como genitor.25 Esta nova ordem de idias vem tomando corpo na atual sistemtica de aplicao do Direito de Famlia26 e consagra-se como uma fase de proteo aos interesses do filho, sendo o vnculo gentico um dos modelos que definem a qualificao jurdica da pessoa, do status do indivduo, todavia, relativizada pelo incremento da paternidade socioafetiva, a ponto de se afirmar que a revelao da ascendncia gentica pode vir a ser sacrificada em respeito ao melhor interesse da criana,27 o qual preside, hoje, todo o tratamento da filiao no Direito de Famlia brasileiro. 25 Neste sentido caminha Pau lo Lui~Netto L.bo, ao afirmar que a famlia recu perou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade ent re irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de inter esses patrimoniais. E o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares. (LOBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 253). 26 O Ministro Slvio de F~gueiredo Teixeira percorre esta trilha de pensame nto, consoante se observa do teor da seguinte deciso: 1 Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da justia. III O Supe rior Tribunal de Justia, pela relevncia de sua misso constitucional, no pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana. (STJ, Recurso Especial 4.987/RJ, rel ator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.06.1991, DJU 28.10.1991). 27 A propsito, Heloisa Helena Barho~a comentou a deciso da Corte de Cassao it aliana 2.315/99, que tratou de desconhecimento da paternidade na inseminao heter]oga consentida pelo marido. V. por todos o artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, Padma, v. 1, p. 145 et seq. 456 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA Tal relatividade, naturalmente, no afasta a relevncia da paternida- de biolgica. Veja-se que o conhecimento da ascendncia gentica passou a ser concebido, a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27), como um direito elementar, personalissimo, imprescritvel e indisponvel que tem a pessoa de conhecer sua origem biolgica. Trata-se, efetivamente, de um direito fundamental formao da personalidade do homem. Ainda, a evoluo da medicina gentica, que fortaleceu a perquiri- o da ascendncia biolgica, ps o sistema de presunes, do qual se valeu o Direito at o advento do DNA (seja presuno legal, seja presun- o fruto de um raciocnio do julgador), em crise, a ponto de torn-lo abalado diante do inconteste avano gentico na revelao do vnculo entre pais e filhos.28 Neste sentido, o ordenamento jurdico brasileiro caracteriza-se pelo avano na proteo dos direitos dos filhos, sendo o primeiro destes o reconhecimento do estado de filiao. Assim que a paternidade deixa de ser uma verdade jurdica para ser fundamentalmente e, antes de tudo, biolgica. o denominado princ- pio da verdade biolgica da filiao,29 e o direito moderno tende a incorpo- rar os conceitos da cincia biolgica derivados dos enormes progressos cientficos, sobretudo da engenharia gentica, moderna biotecnologia de clere aperfeioamento, para deles fazer postulados jurdicos.30 A possibilidade de determinao cientfica da paternidade faz ver- dadeira revoluo na batalha judicial pela busca da paternidade, haja vista a dificuldade ou mesmo impossibilidade de se obter prova direta do 28 Reflexo do abalo nas presunes de paternidade e nos bices colocados pela l ei descoberta do elo gentico da paternidade s deciso proferida pelo Superior Tribunal deJustia no Rec urso Especial 194.866-RS, da relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, do qual se extrai o seguinte: Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quand o a cincia fornece mtodos noravelmente seguros para verificar a existncia do vnculo de filiao. Decadncia. Cdigo Civil, art. 179, ~ 3.. Admitindo-se a contestao da paternidade , ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, com o termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai do filho de sua esposa. (REsp 194.866/RS, j. 20.04.1999, DJU 14.06.1999). 29 LELLA, Pedro di. Paternidadj pruebas biologicai~~ recaudos y cuestiona mentos. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 75. 30 PEREIRA, Calo Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeit os. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 112. 457 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA relacionamento sexual frtil entre a me e o suposto pai.31 Ainda, a evolu- o da medicina gentica repercutiu a ponto de desmistificar, inclusive, a idia de verdade da paternidade baseada nas presunes assinaladas pelo texto codificado. uma nova fase cuja interpretao das provas construtivas do elo de paternidade no se baseia na letra do Cdigo, mas na verdade dos fatos, cuja preocupao maior est centralizada no filho como descendente de sangue, sendo a revelao da ascendncia gentica direito fundamental na formao da personalidade do sujeito repersonalizado. A verdade biolgica rompe um compromisso arraigado pelo Cdi- go Civil brasileiro com a verdade jurdica baseada na presuno de paterni- dade, dando espao para uma nova verdade, voltada agora para a revela- o biolgica do vnculo entre pais e filhos, possvel somente com o avano cientfico do DNA, pelo qual se reputa determinada paternidade com confiabilidade absoluta,32 desvalorizando, em muito, as decises fundadas apenas em presunes nas lides desta natureza. fato que o elo biolgico entre pais e filhos no suficiente para construir uma verdadeira relao afetiva paterno-filial. Basta verificar nas demandas de paternidade que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por meio do DNA, mas no reconhecido por ele por meio do afeto. Em outras palavras, a filiao no um dado ou um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza do homem o ato de procriar. Em geral, a filiao e a paternidade sociais ou afetivas derivam de uma ligao gentica, mas esta no suficiente para a formao e afirmao do vnculo; preciso 31 Nesse sentido, primando pela valorizao da verdade biolgica, o Superior Tr ibunal de Justia decidiu: Ao de investigao de paternidade. Percia tcnica: exame de DNA. 1 A falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela afirmao cientfica. A independn cia do juiz e a liberdade de apreciao da prova exigem que os motivos que apoiaram a de ciso sejam compatveis com a realidade dos autos, sendo impossvel desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para tanto. Assim, se os motivos apresentados no esto co mpatveis com a realidade dos autos, h violao ao art. 131 do Cdigo de Processo Civil. 11 Modernamente, a cincia tornou acessveis meios prprios, com elevado grau de confia- bilidade, para a busca da verdade real, com que o art. 145 do Cdigo de Processo C ivil est violado quando tais meios so desprezados com supedneo em compreenso equivocada de prova cientfica. (STJ, REsp 97.148/MG, relator Ministro Waldemar Zieite5 j. 20.05.1 997, DJU 08.09.1997). 32 PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto do DNA: estado de arte no Brasil. lo: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e d o menor. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1993, p. 243 et seq. 458 PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA muito mais. necessrio construir o elo, cultural e afetivo, de forma per- manente, convivendo e tornando-se, cada qual, responsvel pelo cultivo dos sentimentos, dia aps dia. Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existn- cia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admis- so de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade no seja, antes de tudo, biolgica. No entanto, o elo entre pais e filhos , princtpalmente, socioafetivo, moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado muito mais profundo do que o do elo biolgico. Disso resulta que, neste terceiro Milnio, quando a famlia assume o perfil de ncleo de afetividade e realizao pessoal de todos os seus membros, paralelamente paternidade biolgica sem afeto, a posio de pai assumida mesmo na ausncia de filhos biolgicos. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS CARBONNIER,Jean. Drozt ctvil2. La famille. Lenfant, le couple. 20. ed. Paris: PUF, 1955. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2000. LELLA, Pedro di. Paternidadypruebas biol4gicai~ recaudos y cuestionamentos. Buenos Aires: Depalma, 1997. MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Retista de Processo, So Paulo, n. 24, p. 78, out./nov. 1981. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990. 459 MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicana- litica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto do DNA: estado de arte no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figuei- redo. (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A paternidade fora do casamento: anlise e crtica do estatuto vigente no Brasil. Curitiba, 1987. Dissertao (Mestrado) Curso de de Ps-Graduao em Direito do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucio- nal. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 460 7 POSSE DO ESTADO DE FILHO Denise Duarte Bruno Assistente Social (PUC-Campinas). Mestra em Sociologia (UFRGS). Atua como Assistente Social no Foro Central da Comarca de Porto Alegre (RS). _________________ Sumrio __________________ 1. Paternidade x parentalidade socioafetiva. 2. Parentalidade socioafetiva. 3. Aspectos sociais que podem indicar (ou no) parentalidade/filiao socioafetiva. 4. Concluses. 5. Refern- cias bibliogrficas. Para tratar da posse do estado de filho, optei por falar de algumas atribuies sociais inerentes condio de ser pai ou me, por entender que crianas e/ou adolescentes s detm tal posse com referncia a um adulto que desempenha, com relao a eles, tais funes. Gostaria, apenas, de comear uma discusso que pode, e deve, ser enriquecida. Defendo a idia de que devemos falar de parentalidade socioafetiva, e no de paternidade socioafetiva. Na seqncia deste trabalho, apresento uma rpida conceituao de parentalidade socioafetiva e destaco trs elementos que podem deter- minar a existncia ou no desta relao. 1 PATERNIDADE XPARENTALIDADE SOCIOAFETIVA Antes de mais nada, quero esclarecer que optei por tratar de parentalidade soctoafetiva, e no de paternidade, porque me parece 461 DENISE DUARTE BRUNO que a questo com a qual nos deparamos no contexto judicial no s identificar quem pai social, mas, em muitos casos, tambm quem me, socialmente falando. Da a necessidade de encontrar parmetros no biolgicos que identifiquem relaes pais/mes-filhos, e, nesse sentido, parentalidade o termo mais adequado. No cotidiano das Varas de Famlia, com o reconhecimento do afeto como definidor de relaes familiares, nos deparamos com situa- es em que precisamos saber se determinados adultos, em termos de afeto e atribuies sociais inerentes aos papis de pai e de me, desempe- nham (ou desempenharam) tais funes em relao a uma ou mais crian- as. So, portanto, litgios que extrapolam uma mera investigao de paternidade. Consistem, na maioria dos casos, em discusses sobre a possibilidade de reconhecimentos de relaes filiais-parentais que fo- gem do determinismo biolgico. S para ilustrar o fato de o questionamento se dar no s em rela- o paternidade (o pai), posso citar um caso em que se discute a situao jurdica de uma menina em cuja certido de nascimento consta como me o nome de uma mulher que no a gerou nem a adotou, mas dela cuidou, oferecendo amor e educao, e a reconheceu como filha. Esta Ao Judicial sugere que o objeto a ser discutido so as relaes parentais-filiais, e no apenas a paternidade. Tendo em vista esse fato, parece-me bvio que falar em parentali- dade/filiao socioafetiva falar em famlia, e falar em famlia no trabalhar com um conceito unvoco e unanime. O termo famlia, especialmente sob a tica social, refere-se a uma estrutura que, embora presente em todas as sociedades (e em todos os estratos dessas sociedades), apresenta diferentes configuraes, em dife- rentes grupos. Alm disso, as configuraes familiares persistem durante um certo tempo e mudam em conjunto com as transformaes da socie- dade da qual fazem parte. O final do sculo XX e o comeo do sculo XXI esto marcados por transformaes sociais e familiares que no podem ser desvinculadas no contexto legal em que as relaes familiares so tratadas. 1 Ver TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999. 462 POSSE DO ESTADO DE FILHO Uma das mudanas no trato legal da famlia relaciona-se forma como a prtica legal apreende a questo do afeto nas relaes familiares. Como se referiu Silvana Carbonera no 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia: Quando a presena do afeto nas relaes de famlia era presu- mida, sua relevncia jurdica consistia em ser tomado como existente, no dando margem para muita discusso. Porm, a partir do momento em que sua presena se tornou essencial para dar visibilidade jurdica a relaes familiares, o afeto tomou outro sentido e passou a ocupar maior espao no Direito de Famlia. 2 Uma das principais conseqncias da segunda forma pela qual as leis apreendem o afeto como elemento de visibilidade da estrutura fami- liar o reconhecimento da paternidade ou, como prefiro definir, da parentalidade socioafetiva. A parentalidade (e a inseparvel filiao) socioafetiva existe quan- do uma criana ou um adolescente tem, em relao a adulto que no seu genitor biolgico nem adotivo, a posse do estado de filho, ou seja, existem entre eles relaes de afeto que se consolidam entre pais e filhos, mesmo na ausncia de vnculo gentico) Pretendo levantar indicativos sociais para identificar essas relaes familiares de parentalidade/filiao, que transcendem a relao biolgica e a relao jurdica j estabelecida, ou seja, a adoo. Procuro respeitar a definio de posse do estado de filho utilizada no meio jurdico, que leva em conta o uso do nome, o tratamento dado e o reconhecimento pblico. Para tratar da definio social de parentalidade, optei por me deter em dois aspectos: 1) a noo de parentalidade socioafetiva, obviamente com nfase no social; e 2) algumas peculiaridades da parentalidade, em se considerando as organizaes familiares de diferentes grupos sociais. 2 CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia, p. 486. 3 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Paternidade socioafetiva, 2000. 463 DENISE DUARTE BRUNO 2 PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA Quando se fala de parentahdade, fala-se ao mesmo tempo, indistin- tamente, de ser pai e ser me, ou seja, de paternidade e de maternidade. Embora a maternidade, por razes bvias, tenha sido conhecida e identificada desde sempre, Dupuis4 destaca o fato de a descoberta da paternidade poder ser localizada no quinto milnio, quando egpcios e indo-europeus tomaram conscincia do papel do pai na procriao. Apesar desse marco temporal, ao historiar o desenvolvimento da noo de paternidade, o mesmo autor destaca que a paternidade no esteve sempre relacionada progenitura biolgica, visto que, por exem- plo, no direito hindu tradicional, o pai da famlia pode ter doze tipos de filhos, a maioria dos quais no tem nenhum vnculo gentico com ele.5 Temos, ento, que nossa concepo contempornea de uma pater- nidade social no nada nova, tendo em vista que, ainda segundo o histo- riador com o qual estamos trabalhando: Vem-se ... diversas sociedades em que o homem manda enquan- to pai, muito embora a paternidade gentica ainda permanea bastante confusa. E uma paternidade sociolgica Nessas organizaes sociais (e familiares), o lugar do pai ainda no necessariamente ocupado pelo homem que gerou o filho, o que s vir a acontecer com o predomnio da famlia monogmica, visto que a mesma: ... implica uma mudana substancial nos costumes sociais ... A primeira conseqncia da monogamia o estabelecimento do poder do marido enquanto pai dos filhos concebidos com sua esposa, que fica obscurecida no grupo familiar. (...) As conseqn- cias jurdicas desse fato so extensivas a toda a histria do Ociden- te, pela aceitao, desenvolvimento e persistncia do sistema jurdico fixado por Roma, qualificado de clssico ...~ 4 DUPUIS, Jacques. Em nome do pai, p. 2. 5 Ibidem, p. 135 6 Idcm. 7 BENEYTO, Juan. Una historia dei matrimonio, p. 24. 464 POSSE DO ESTADO DE FILHO Na famlia monogmica legalmente constituda, base de praticamen- te todas as sociedades contemporneas, h a unicidade entre os papis de pai e me com a progenitura biolgica; e o ordenamento social e jurdico moderno, conseqentemente, foi organizado identificando o pai e a me como aqueles que geraram (ou adotaram) uma criana: o filho. Nessa estrutura familiar, alm de gerarem (ou adotarem) uma criana, ao pai e me cabem os cuidados, materiais e afetivos, e a socia- lizao do filho. Quando essa misso de dar cuidados e socializao criana desem- penhada por outros, que no os pais (biolgicos ou adotivos), quase todos os grupos sociais definem esses adultos como pai ou me de criao. J no meio jurdico, uma outra definio utilizada, especialmente nas aes de disputa de guarda envolvendo genitores e no-genitores: a de pais psicolgicos.8 Tanto o conceito pais de criao, implicitamente, quanto o de pais psicolgicos, explicitamente, designam aqueles adultos que coti- dianamente e de forma contnua e interativa atendem as crianas em suas necessidades de nutrio, normas e afetos. Embora ambas as denominaes possam servir de parmetro para a definio de parentalidade socioafetiva, por se referirem a adultos que exercem as funes parentais, elas apresentam pelo menos uma limita- o, quando falamos de parentalidade socioafetiva, especialmente sob a tica social. A limitao advm do fato de que a constituio da identidade social das crianas se d a partir de seus genitores e, especialmente em famlias de estratos mais baixos da populao, como veremos a seguir, nem sempre quem atende s necessidades da criana, quem delas cuida cotidianamente, so o pai e/ou a me, mas estes so suas referncias no processo de identificao. 3 ASPECTOS SOCIAIS QUE PODEM INDICAR (OU NO) PARENTALIDADEIFILIAAO SOCIOAFETIVA A partir da aceitao da existncia de uma outra relao parental- filial que no apenas a biolgica ou a adotiva, precisamos avaliar cada 8 Para maiores escLarecimentos ver GOLDSTEIN,Joseph et ai. The bestinterests of lhe chiid, p. 68. 465 DENISE DUARTE BRUNO caso concreto em que se presuma a existncia de tal relao, consideran- do pelo menos trs aspectos: 1) como o grupo social ao qual pertencem as pessoas que se relacionam com a criana concebe os papis de pai e de me; 2) a distino (ou no) entre cuidado e parentalidade, e 3) o papel da religio para os envolvidos. 3.1 Diferenas entre ser pai e ser me em cada grupo social Cada estrato social apresenta uma estrutura familiar prpria, ainda que, como destaca Sai-ti, mesmo nas famlias de camadas populares: na vida cotidiana os costumes prevaleam sobre regras formaliza- das e haja uma grande flexibilidade nas normas de convivencia em situaes-limite opera um mecanismo ... graas ao qual se ,, 9 recorre s regras morais sociaimente dominantes Tal mecanismo nos leva a pensar que a estrutura familiar das cama- das pobres a mesma que a das camadas mdias e altas, mas tal no ocorre. Especialmente no que diz respeito ao desempenho da funo parental, que o que nos interessa neste momento, as funes de pai e me so concebidas de forma muito diferente. Enquanto para as camadas mdias e altas, pai e me so os adultos que mantm, amam e determinam a forma de insero da criana na sociedade, inclusive pelo uso do nome de famlia, nas camadas mais pobres, as crianas passam a no ser uma responsabilidade exclusiva da me ou do pai, mas de toda a rede de sociabilidade em que a famlia est envolvida.10 Nessas organizaes sociais e familiares, embora se diga corrente- mente que quem conta quem est junto,11 o verdadeiro pai, o biolgico, sempre identificado e valorizado: mesmo no estando junto com a criana, o pai de sangue o vnculo que prevalece no processo de identificao e de lealdade. 9 SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho, p. 103. 10 Ibidem, p. 55. 11 Ibidem, p. 58. 466 POSSE DO ESTADO DE FILHO A antroploga Claudia Fonseca, ao estudar as famlias das camadas populares de Porto Alegre, tambm destaca a importncia do pai biolgi- co~ quando constata que, para tais grupos, pai um elemento fundamen- tal construo da identidade do filho, mesmo quando no desempenha sua funo provedora.12 Nas camadas mdias, ao contrrio, a manuteno, o cuidado e o afeto tm maior peso, e a importncia do nome advm desse estar junto. Para essas camadas, a definio de pai psicolgico pode ser utilizada, especialmente se houver a possibilidade de articular, de fato e/ou de direito, a possibilidade do uso do nome. Permito-me aqui, narrar um caso no qual recentemente realizei laudo de percia social.3 Tratava-se de uma ao de guarda de uma menina, que aqui cha- marei de Ana, inserida numa famlia pertencente aos estratos mdios da sociedade. O pai biolgico de Ana no a reconheceu, e quando ela tinha um ano sua me estabeleceu nova unio conjugal, da qual teve outra filha. Esta situao perdurava at quando da Ao Judicial (e da minha avaliao) na qual o companheiro da me de Ana solicitava ser guardio da menina, para estender a ela benefcios previdencirios. Na entrevista, a menina espontaneamente disse pensar que, ao solicitar sua guarda, o companheiro da me poderia lhe dar o nome, pois, segundo Ana: Ele faz comigo tudo que faz com minha irm, que filha dele: ele me cuida quando estou doente, olha meus cadernos, fica bravo quando eu apronto. Ele como se fosse meu pai, s falta me dar seu nome. Infelizmente, nem o Autor solicitava a adoo, que daria a Ana o status legal de sua filha, nem creio que o Magistrado o fizesse de oficio. Mas estou convicta de ser este um exemplo de que, para os estratos mdios da sociedade, ser pai cuidar e dar o nome, sendo a definio jurdica de filiao socioafetiva vlida para este caso. 12 FONSECA, Claudia. Caminhos da adoo, p. 89. 13 Estas e todas as falas no identificadas fazem parte de minhas anotaes pessoais d os casos que atendi durante os 15 anos de atuao no Servio Social Judicirio do Foro Central de Por to Alegre. Os nomes, obviamente, so fictcios. 467 DENISE DUARTE BRUNO Por outro lado, considerando que nem sempre quem cuida quem d a identidade social nas camadas mais pobres, parece-me que para esses grupos a avaliao de parentalidade socioafetiva deve levar em conta outros elementos, dentre os quais a diferena entre cuidado, guarda e parentalidade. 3.2 Diferena entre cuidado~~ guarda e parentalidade/filiao Uma das formas de organizar os cuidados com as crianas e a educao nas camadas populares definida por Claut-lia Fonseca como dada a elas circulao de crianas: Uma prtica familiar, velha de muitas geraes, em que crian- as transitam entre as casas das avs, madrinhas, vizinhas e pais verdadeiros (...) podem ter diversas mes sem nunca passar por um tribunal.14 (Aspas no original.) A circulao definida por esta cientista social como um pro- cesso social, e no um problema. Nesse processo, as crianas, embora sejam cuidadas por diferentes pessoas, e provavelmente amadas por elas, ao chegarem adolescncia (ou mesmo antes), voltam para seus genitores biolgicos (especialmente para a me). A volta ocorre porque as crianas e adultos envolvidos no processo de circulao fazem parte de um grupo ao qual o vnculo san- gneo determinante. Conforme indicam os estudos de circulao de crianas realiza- dos com famlias de bairros perifricos em Porto Alegre, estes so casos que dificilmente chegam ao Judicirio, pois o fenmeno normalmente ocorre entre aqueles para os quais h a primazia dos laos consangneos relao conjugal; e que a circulao de crianas entre diferentes mes de criao faz historicamente parte da dinmica familiar destes grupos.5 14 FONSECA, Claudia. Op. eit., p. 9. 15 Ibidem, p. 23. A autora, porm, ressalta que no se deve pressupor que tais hiptes es se apliquem, mecanicamente a grupos populares em geral. Minhas teorias deveriam const ar, entre outras, no repertrio de explicaes possveis, eventualmente teis pata esclarecer o comportamento familiar em determinados grupos. (Aspas no original.) 468 POSSE DO ESTADO DE FILHO Quando se instaura um litgio judicial em que se detecta a circula- o de crianas, freqentemente um dos lados envolvidos deixou de respeitar as regras que regem esse processo social. Ao nos deparamos com tais situaes, mais uma vez precisamos ter cautela em avaliar se h uma parentalidade socioafetiva ou no. De forma muito clara, nesses casos, a avaliao da existncia ou no da posse do estado de filho da criana envolvida no litgio deve ser criteriosa. A disputa da guarda de Ra, estabelecida entre Joana e Mansa, ilustrativa. Joana teve Ra no final da adolescncia, e o pai do menino no o reconheceu. A me de Joana no apoiou a gravidez da filha e sugeriu que ela deixasse o beb com sua prima, Mansa, que cuidava de crianas. Joana seguiu o conselho da me, mas relata posteniormente que sempre ajudou a manter o menino e que o visitava. Mansa diz que isso aconteceu por algum tempo e que depois Joana desapareceu. Mansa se apegou ao menino, enquanto Joana foi trabalhar longe e se casou com algum de outro pas e de outro nvel social. Ela estudou, aprendeu outro idioma e passou a viver de acordo com o grupo social do marido. Ambos decidiram que ela deveria reaver a guarda do filho, mas Mansa passou a dificultar o processo de volta da criana, utilizando, inclusive, a lealdade de Ra. Apesar de se recusar a abrir mo da guarda ftica de Ra, Mansa dizia que sempre teve conscincia de que me e ela (referindo-se a Joana). Ra, apesar de at se recusar a passear com Joana, tambm a identifi- cava como me. Os trs diziam, cada qual com suas palavras, terem conscincia de que Joana era a me, que Mansa s cuidara de Ra e, nas palavras da prpria Mansa: assim que ele crescer um pouquinho ele volta pra ela. Ela a me, eu s cuidei. E no devolvi ainda porque ela ficou rica e procurou a justia. Esse relato caracteriza uma circulao de criana, na qual o cuidado foi delegado e aceito por um tempo, mas a me biolgica no foi destituda de sua maternidade, nem a me de criao foi investida dessa posio. Ra, mesmo que cuidado, amado e educado por Mansa, no tinha com relao mesma, sob a tica social, a posse do estado de filho, pois sua identidade era constituda a partir de Joana. Em outros grupos sociais, porm, em que no se verifica a circula- o de crianas, muito provavel que, socialmente falando, Ra teria com relao a Mansa a posse do estado de filho, pois ela cuidara dele como 469 DENISE DUARTE BRUNO tal, assumira publicamente (na escola, por exemplo) o lugar de sua me e, alm disso, insenina o menino em sua comunidade religiosa. A insero na comunidade religiosa pode, em muitos casos, segun- do minha avaliao, definir a panentalidade socioafetiva. 3.3 A religio como definidora de parentalidade/filiao socioafetiva A quase totalidade das religies por ns conhecida tem bem claros, e valorizados, os papis de pai e de me. Alm disso, na maio ria delas, a insero da criana na comunidade religiosa se d atravs de rituais realiza- dos pelos pais ou definidos por eles. O batizado da Igreja Catlica um exemplo emblemtico dessa insero: so os pais que escolhem os padninhos, aos quais atribuida funo de substitui-los, caso faltem, e durante o rito, so os pais que apresen- tam o filho comunidade religiosa. Em suma, em termos sociais, poderamos dizer que pana um adulto assumir a panentalidade de uma criana tambm inseni-la na sua comu- nidade religiosa, mesmo que no cotidiano a prtica religiosa no seja muito freqente. Em um caso sendo questionada a validade de um registro civil no qual estava declarada como me uma mulher que no gerou nem adotou uma menina, a religio pde ser usada como indicativo de que a menina detinha a posse do estado de filha em relao quela que a criara, educara e, provavelmente, amara. A mulher que o fizera era uma ex-freira, ou seja, uma pessoa com marcada postura religiosa, e como destaca o Des. Lui~< Felipe Brasil Santos ao se manifestar no julgamento em favor da manuteno do registro civil, considerando a existncia do vnculo afetivo e a proteo do interesse da menina: D.... criou essa criana at vir a falecer. Todas as testemunhas do processo informam que ela apresentava essa criana como filha. Ela batizou-a havendo, inclusive, certido de batismo nos autos como filha... Todos sabiam que no era sua filha de sangue, mas era filha do corao....6 (grifos meus.) 16 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999. 470 POSSE DO ESTADO DE FILHO Outro caso exemplar que atendi foi o de um casal que, ao se separar, acordou que a guarda da filha mais velha seria da av paterna, e os trs menores ficariam com a me. Tal acordo fere o princpio de no separa- o dos irmos, e tive muita dificuldade em entender a situao, visto que a me no admitia a possibilidade de deixar os menores com o pai, e este morava com sua me, que deteria a guarda da filha mais velha. A me justificou o acordo alegando que, devido iniciao da menina na religio professada por todos os envolvidos, sua filha substi- tuiria a av paterna em uma funo religiosa e, para tal, j deixou de ser [sua] filha, pois a filhao de santo que conta. Quem manda nela agora, quem cuida dela, a av. O santo j determinou que a me dela agora a av. Os dois casos referidos nos demonstram que, em algumas situa- es, os vnculos e/ou as iniciaes religiosas definem a relao parental! filial, e no podem ser desprezados ou ignorados. 4 CONCLUSES Gostaria de encerrar destacando que, como j observei no incio, os aspectos sociais que relacionei aqui so apenas alguns elementos para avaliao da relao parental-filial, ou seja, para se identificar se uma criana detm, sob a tica social, a posse do estado de filho em relao a um (ou mais) adultos. A avaliao social de cada caso concreto, preferencialmente articu- lada avaliao psicolgica, pode subsidiar a definio jurdica de paren- talidade (paternidade) socioafetiva. Especificamente no que me diz respeito, sob a tica das cincias sociais, muitos outros elementos ainda podem ser considerados, mas, como j disse, a inteno foi a de iniciar uma discusso. Para encerrar, deixo minha lembrana de um filme em que um homem no cuidou, no amou, nem reconheceu como filho um menino rfro, mas este o identificou como pai a partir do momento que foi por ele motivado a usar a fora contra outros meninos que o agrediam. Antes desta cena, o menino conversava com o pai biolgico que no conhecera e, a partir da, deixa de faz-lo. Ele passa a ter um pai real. 471 DENISE DUARTE BRUNO No conto o final. Mas digo-lhes que o filme , O ladro de Pavel Chukrai, e diz muito sobre o que , e o que no , ser pai (ou ser me), para alm da biologia e da adoo. 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BENEYTO, Juan. Una historia deI matrzmonio. Madrid: Eudema, 1993. (Eudema Historia Perfiles). CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo Cunha (Org.). 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Embargos Infrigentes n. 59943905, julgados pelo 4 Grupo de Cmaras Cveis em 8 de outubro de 1999. 472 Ternrio IV INTERFACES E CONEXES DO DIREITO DE FAMLIA 1 O ESTRESSE NO EXERCICIO DO DIREITO DE FAMLIA A ANGSTIA NO JUDICIRIO Giselle Groeninga Psicanalista do Instituto da Sociedade Brasileira de Psicanlise SP. Terapeuta de Sistemas. Mediadora. Coordenadora de Relaes Interdisciplinares do IBDFAM. Se, em lugar dos dogmas impostos pelas autoridades, deixssemos exprimir-se a faculdade de julgamento independente presente em cada um, mas atualmente em grande parte reprimida, a ordem social no subsistiria menos. E verdade que surgiria possivelmente uma nova ordem social que no seria necessariamente centrada de modo exclusivo nos interesses de alguns poderosos. (Sndor Ferenczi)2 _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Direito subjetividade. 3. O estresse no corpo dos Operadores do Direito e no corpo do Judicirio. 4. Os sistemas. 5. O conflito. 6. O incio do uso da subjetividade como instrumento do conhecimento o percurso de Freud. 7. O Direito de Famlia. 8. Pensar a angstia no cotidiano. 9. Para finalizar. 10. Referncias bibliogrficas. Traduo livre. Conferncia Importance de la psychana]yse dans la justice et dans la s ocit pronun- ciada na Assodation Nationale der Je~ges ei des Atacats, em 29 de outubro de 191 3. Sndor Ferenczi Psychanalyse II Oeuvres compltes 1913-1919, Science de lhomme Payot, 1970, Paris, Frana. 2 Psicanalista hngaro, contemporneo e correspondente assduo de Frewd, autor banido das instituies de ensino da psicanlise durante dcadas. Ferenczj um excludo que tem sido s agora reabilitado graas a um movimento de democratizao e de mudana no sentido das relaes, evidente tambm nesta cincia. GROENINGA, Giselle. A queda do muro de Berlim em Psicanlise. Boletim da Sociedade Psicanaltica de Campinas, 1992. 475 GISELLE GROENINGA 1 INTRODUO Tema instigante, um desafio: o Estresse no Exerccio do Direito de Famlia. Desafio por se tratar da prtica de outrem Operadores do Direito. Desafio por ser o estresse um termo utilizado pela medicina, importado da psiquiatria norte-americana. Desafio pensar este tema no terreno de psicanlise aplicada, ampliao de uma epistemologia e de uma prtica que, ainda timidamente, rompe as fronteiras da prpria instituio e dos consultrios. O desafio do tema foi-me lanado pelo Dr. Rodn,~go da Cunha Pereira, que tem realizado a interface do Direito com a Psicanlise. Tambm na esfera cientfica, as fronteiras e as relaes se transformam: so tempos de interdisciplina. Agradeo ao IBDFAM pela oportunidade de refletir a respeito de tais questes. Em um mundo em que as fronteiras se modificam, somos chamados a pensar a complexidade. A poca de globalizao, urgindo redimen- sionar e integrar territrios antes separados: do pblico e do privado, do pessoal e do profissional, do trabalho e do prazer, da mente e do corpo terreno do estresse. A presente proposta de abordar o estresse a partir da interdiscipli- na, linha de pensamento que permite pensar a complexidade. Sero utiliza- dos alguns conceitos da psicanlise, para compreender o estresse dos Operadores do Direito e o estresse do Judicirio, enquanto sistema, e sua manifestao no cotidiano dos profissionais. O percurso de Freud ser utilizado para ilustrar e inspirar a entrada da subjetividade no campo do conhecimento cientfico. 2 DIREITO SUBJETIVIDADE O desafio que se apresenta de pensar o estresse no exerccio do Direito de Famlia o de defesa do sujeito, sujeito Operador do Direito ao mesmo tempo em que Sujeito do Desejo. o desafio de sua escuta, sujeito corpo e mente, que tem sofrido presses antes impensadas em uma poca em que as relaes familiares, sociais, econmicas e de trabalho tm se modificado com rapidez impressionante. Tempos de revoluo nas cincias e nas comunicaes, em que somos assolados com 476 O ESTRESSE NO EXERCICIO DO DIREITO DE FAMILIA uma avalanche de informaes; tempo em que, subjetivamente e parado- xalmente a todos os avanos, nos sentimos sem tempo. Isto porque o tempo da eficincia, ditado inclusive pela economia de mercado, no se confunde com o tempo para processar as angstias, as motivaes, os desejos e os sentimentos, sintonizando-os com o pensamento. Refletir a respeito do estresse no exerccio do Direito de Famlia implica pensar a complexidade, o que no permite uma abordagem inocente, simplista ou unidisciplinar. Para uma compreenso mais abran- gente em tempos de mudanas, necessitamos do concurso de vrias disci- plinas. As fronteiras das cincias tm se redimensionado, havendo a complementao das vrias reas de conhecimento. Em todas estas reas, defrontar-se com a realidade vista sob uma tica mais abrangente e que ressalta sua complexidade tem feito com que reconheamos nossas limi- taes e a necessidade de uma colaborao mais efetiva de outras disci- plinas, de outras prticas para o exerccio de nossas profisses, e ouso dizer, em benefcio prprio. Cabe enfatizar que tal complementao no implica a perda de identidade de cada disciplina. Alis, ao contrrio, na verdade acaba havendo um fortalecimento da especificidade de cada conhecimento.3 Estes so tempos de pluridisciplina, multidisciplina, interdisciplina, transdisciplina.4 Por outro lado, a diviso rgida sujeito/objeto que se fazia tem se modificado, e verificamos a interferncia do sujeito naquilo que objeto de investigao e que o prprio conhecimento nunca desinteressado, atendendo inclusive s motivaes subjetivas, que precisam ser com- preendidas e inseridas enquanto instrumento do conhecimento cientfico e da prtica profissional. A proposta de refletir a partir do sujeito, de considerar o Sujeito/ Operador do Direito em seu exerccio profissional, inverso daquilo a que estamos acostumados; usualmente, pensamos o objeto do nosso estudo, de nossa investigao e prtica, e os meios para realizar determi- nados objetivos. O estresse no exerccio do Direito de Famlia implica 3 GROENINGA, Giselle. Mediao: um instrumento da intetdisciplina. Confrrncia apresen tada no LA.S.P. Instituto dos Advogados de So Paulo, em junho de 1999. 4 Para uma discusso aprofundada desses conceitos, ver:JAPIASSI.J, Hilton. Interdi rciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976 e DAMBROSIO, Ubiratan. Transdis cejt~i- naridade. So Paulo: Falas Athena, 1997. 477 GISELLE GROENINGA pensar o Operador do Direito em sua subjetividade, ou melhor dizendo, no direito sua subjetividade. Subjetividade que tem sido excluda, no pensa- da no lao relacional, fazendo sintomaticamente sua entrada pela via do estres se. 3 O ESTRESSE NO CORPO DOS OPERADORES DO DIREITO E NO CORPO DO JUDICIARIO Foi Hans S~yIe, psiquiatra norte-americano, que em 1926 utilizou o termo, emprestado da fsica, pela primeira vez na rea da sade, para designar um conjunto de reaes no especficas que observou em seus pacientes. O estresse definido como uma resposta fisiolgica, psicol- gica e comportamental advinda da tentativa de ajuste s presses inter- nas e externas. E o resultado da adaptao de nosso corpo e de nossa mente s mudanas ou eventos chamados agentes estressores, requeren- do esforo fsico e psquico. Assim, o estresse um conceito na fronteira entre o fsico e o psquico e, como tal, sua conceitualizao dentro da prpria medicina j contm um embrio interdisciplinar. Como um sintoma multidetermina- do, deve ser examinado de forma ampla, no a partir de um raciocnio de causalidade linear. O estresse no exerccio do Direito o corpo de seus Operadores que apresenta um sintoma, um sofrimento, um corpo inserido e apropria- do por outro corpo o Judicirio que, por sua vez, apresenta sintomas evidentes de estresse. O assunto tem sido motivo de preocupao, e diversas recomenda- es aparecem nas publicaes mdicas e nas informaes distribudas aos leigos,5 como o controle das emoes, diminuir as frustraes, modi- ficar a rotina de trabalho, no fumar e no beber, praticar exerccios fsicos, o uso moderado de medicamentos etc. Recomendaes que se dirigem ao indivduo, no levando em conta que o estresse um sintoma cujo significado requer uma anlise mais profunda, que englobe tambm o sistema no qual o indivduo est inserido. As recomendaes que 5 Como exemplifica, entre Outras, matria Como dribtar as doenas da profisso, public ada na seao Sade, Espao CAASP, do Jornal da OAB-SP, out. 2001. 478 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA enfocam a pessoa trazem uma mensagem de culpabilizao do sujeito por seus maus hbitos, como se bastasse uma modificao no comporta- mento e como se as emoes pudessem ser simplesmente controladas por decreto. J, no que toca ao estresse do Judicirio, as solues que tm sido tentadas so, como ressalta a Desembargadora Maria Berenice Dias, moda de cirurgias plsticas ~~6 um sem-nmero de decretos-lei, novos cdigos, e assim sucessivamente. Comportamento descrito pelo Civilista Jean Garbonier como um delrio legiferante. Observa-se mesmo a utilizao de outras disciplinas (e, por vezes, a sobreposio indevida de especialidades diversas, sendo comum profis- sionais do Direito se dizerem um pouco psiclogos), como a psicologia, a psiquiatria, o servio social e a psicanlise, como se fossem calmantes para uma ansiedade que, na verdade, necessita ser compreendida. O mesmo se d com as indevidamente chamadas formas alternativas de reso- luo de conflitos, como a mediao e a arbitragem, que tm sua finalida- de pervertida, sendo utilizadas para desafogar o Judicirio, vindo em socorro a uma instituio em sofrimento.7 Trata-se de um sistema que est em estresse, que apresenta um sintoma que necessita ter seu significado compreendido. O estresse no indivduo deve ser pensado estabelecendo novamente a ligao entre a mente e o corpo e entre o sujeito e o sistema no qual ele est inserido. O estresse do corpo do Judicirio simboliza um sintoma de um sistema cujas finalidades precisam ser repensadas, sistema que reflete a cultura e a socie- dade na qual est inserido. E um sintoma da apropriao quer do corpo dos Operadores do Direito quer do corpo Judicirio; apropriao do corpo e dos afetos que tambm se d devido a interesses de ordem po- litica e econmica que, de forma insidiosa, muitas vezes acabam por per- mear as relaes. um sistema que sofre e faz sofrer seus operadores, seus sujeitos. E um sistema em crise palavra em moda, que indica o momento em que 6 DIAS, Maria Berenice. Nasce um novo (?) Cdigo Civil.Jorna/ Zero Hora de 23.08.2 001,Jornal O Estado de Minas de 29.08.2001. 7 ARRUDA BARBOSA, guida; GROENINGA, Giselle; RIBERTI NAZARETH, Eliana. Mediaio uma importante ferramenta para a compreensao das demandas judiciais no Di reito de Famlia: a experncia brasileira. Revirta Brasileira de Direito de Fami/ia, Sinte se/IBDFAM, o. 7, out./nov./dez. 2000. 479 GISELLE GROENINGA uma mudana no sistema iminente. Os tempos so de mudana, as crises das relaes e dos parmetros que as norteiam refletem-se mutua- mente nos diversos sistemas, nas instituies como a famlia, o Estado, o Judicirio. Os questionamentos que este ltimo tem sido alvo envolvem no s o objeto dos litgios, mas o prprio sistema utilizado para a com- preenso e encaminhamento das demandas envolvem os Sujeitos e os Operadores do Direito, de um modo em que no mais possvel profes- sar inocentemente uma neutralidade. Tempos de mudanas que, se certo que nos angustiam, tambm anunciam novas possibilidades estresse positivo. Da mesma forma que os sintomas fsicos nos contam que algo no vai bem no corpo, o estresse nos conta que algo no vai bem no sistema em que estamos inseridos. O problema no pode ser examinado somente em nvel pessoal, individual, um sintoma que faz parte de todo um sistema, e dentro desta tica que precisa ser compreendido. Podemos fazer um paralelo de como, atualmente, se pensam as psicopatologias: levando-se em conta a relao dialtica sujeito/ambiente, ou seja, inseridas em um mundo relacional. A subjetividade de forma geral se funda, se desenvolve e evolui na intersubjetividade das relaes. 4 OS SISTEMAS Assim, para examinar a angstia no exerccio profissional, cabe to pensar os sistemas sujeito enquanto um sistema mente-corpo, a Famlia, o Judicirio. Os sistemas so uma composio ordenada de elementos em um todo unificado. Os diversos campos de investigao concentram-se nos diferentes aspectos ou perspectivas dos elementos e dos sistemas, sendo necessrio o concurso de vrias disciplinas para uma abordagem abrangen- te dos sistemas. Os sistemas formam-se por um conjunto de elementos em inte- rao que evolui no tempo e se organiza em funo de suas finalidades e 8 A Teoria Geral dos Sistemas ocupa-se das funes e regras estruturais vlidas para todos os sistemas, independentemente de sua constituio material. As premissas desta teoria baseiam. se na intuio de que um sistema em seu conjunto quaiitativamente diferente da soma de seu elementos individuais e comporta-se de modo distinto. 480 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA do ambiente. So constitudos de diversos nveis, com caractersticas mais subjetivas ou mais objetivas. H o nvel fsico ou somtico; o psquico dos afetos, dos desejos, o nvel psicossocial do exerccio dos papis, o nvel econmico e o nvel sociojurdico da repartio dos direitos e deveres. As ligaes entre os membros do sistema ocorrem em diversos planos, que vo do mais consciente ao mais inconsciente. Quando h transposio de nveis e cronificao do conflito, pode- mos encontrar enfermidade no nvel psicolgico das emoes e dos desejos; enfermidade no nvel psicossomtico como o caso do estresse; problemas sociais, chegando a atos anti-sociais de violncia explicita; empobrecimento no nvel econmico e litgios interminveis no nvel so cio jurdico. 5 O CONFLITO Os conflitos necessitam ser compreendidos em todos os seus nveis, de modo a que sejam utilizadas reas do conhecimento mais ade- quadas quela manifestao e de modo a prevenir sua cronificao. Os profissionais do Direito esto diretamente expostos aos confli- tos, ao produto de uma luta de foras multideterminadas e que produzem ansiedade. O conflito e a ansiedade tendem a ser vistos como viles pela sociedade de consumo. A ansiedade uma afeto, uma energia psquica, produto de um conflito, que no encontrou seu lugar, sua direo, uma representao, mas ela sinaliza um perigo. Por no encontrar representa- o, a ansiedade fica solta, indo alojar-se, sendo colocada, prqfttada,9 no corpo, na mente, com diversas manifestaes e impedimentos, ou, ainda, pode ser projetada nas relaes. Para dar um exemplo do deslocamento~ da projeo, do afeto e da ansiedade, comum tentar depositar nossos sentimentos no outro, por exemplo, quando tentamos encontrar culpados para nossos sofrimentos e dificuldades. O estresse, produto de um conflito, um sintoma vivido no corpo, na tentativa de dar um lugar para a ansiedade, excluindo a subjetividade. 9 Mecanismo psicolgico por meio do qual se busca colocar um contedo fora da mente, na tentativa dc aliviar o sofrimento. 481 GISELLE GROENINGA E um sintoma que pode ser positivo, como o pode ser a angstia: um sinal de alerta, se compreendido. Os conflitos podem ser vividos em vrias reas, so vrios locus de atualizao. Podem ser vividos internamente; podem ser vividos externa- mente, dentro da famlia e/ou indivduo versus o social. O estresse o conflito vivido no s na fronteira entre a mente e o corpo, mas entre o indivduo e o social, entre o sujeito e o sistema, trata-se do estresse no exerccio profissional. E mais, o conflito vivido pelos Sujeitos do Direito deslocado para os profissionais do Direito, sendo por estes absorvido, muitas vezes, de forma inconsciente. 6 O INCIO DO USO DA SUBJETIVIDADE COMO INSTRUMENTO DO CONHECIMENTO - O PERCURSO DE FREUD Guardadas as diferenas entre as disciplinas, e quanto ao objeto de seu conhecimento e prtica, podemos, para ilustrar e inspirar, fazer um paralelo com o percurso de Sigmund Freud, fundador da psicanlise, que em sua descoberta do sujeito do Desejo contemplou a entrada da subjeti- vidade na rea do conhecimento cientfico. Freud um neurologista que buscava a objetividade, interessado na dor e no sofrimento fez inicialmente estudos a respeito dos efeitos anes- tsicos da cocana, tendo ele prprio experimentado. Um interesse em diminuir a dor e a angstia nos outros e em si prprio. Iniciou seus estudos com as histricas, mulheres que apresentavam sintomas fsicos sem explicao objetiva; o problema estava na fronteira entre a mente e o corpo. Despiu-se das teorias de que dispunha na poca e escutou as pacientes e a si mesmo, dando um lugar subjetividade, aliando-se a estas para pensar no significado que tinham seus sintomas. Buscando sentido, razo, para o que no tinha explicao racional, desco- briu sentimentos que no ousavam expressar-se abertamente. Atento aos sentimentos e s expectativas que as pacientes lhe dirigiam, e que iam alm da relao mdico-paciente, descobriu o feno- meno da transjrncia, que no se restringe psicanlise. Afetos e expecta- tivas, dirigidos figura do profissional, que ultrapassavam a realidade daquela relao... A semelhana no mera coincidncia, este um 482 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA fenmeno que ocorre em diferentes graus em qualquer relao, sobretudo nas situaes de crise que envolvem as demandas judiciais no Direito de Famlia; os profissionais so alvo, sem saber, de expectativas muito alm das que podem atender. Sofrem fortes transferncias, o que contribui para a dificuldade de manuteno de uma pretendida neutralidade. Freud permitiu-se ser objeto da prpria investigao, e os psicana- listas descobriram, em si, sentimentos em relao a seus pacientes que precisavam ser compreendidos para que fossem utilizados de forma a melhorar o exerccio profissional. Possibilidade que falta, muitas vezes, aos Operadores do Direito, pressionados pelos prazos e cobrados em eficincia. Examinando sua prpria subjetividade, Freud descobriu o fenmeno denominado por seus seguidores de contratransferncia senti- mentos que de forma inconsciente afetam a relao do profissional com o cliente. Mais um mito caiu por terra o de no envolvimento. O conceito de neutralidade e de no envolvimento tem sido ques- tionado e modificado em diversas reas do conhecimento e de atuao. Impe-se o mesmo com relao aos Operadores do Direito; o envolvi- mento que no pode ser pensado e simbolizado faz sua entrada pela porta dos fundos da subjetividade, pelo estresse. Sintoma que expressa o afeto que faz, de forma deslocada, sua apario. o estresse dos Opera- dores, e o prprio sistema que se estressa ao tentar subtrair a sub jetivi- dade, enquadrando os conflitos na moldura objetiva e fria da letra da lei, sem integr-la. Freitd permitiu-se sonhar com uma cincia diferente, fundou a psicanlise. Permitiu-se analisar seus sonhos e seus desejos, descobrindo seus significados; despiu-se dos preconceitos e utilizou o mito grego de dipo como um paradgima para compreender o ser humano e os impas- ses da subjetividade. Da mesma forma que dipo, frente ao desafio da Esfinge, os Operadores do Direito sentem o desafio perante a letra fria da lei e a com- plexidade das relaes. Cabe lembrar que, ao lado dos operadores da bolsa de valores, os Operadores do Direito tm profisso mais estressante, aparen- temente lidam com valores de outros... A entrada da subjetividade no conhecimento deu a Freuda permisso para sonhar, descobrir o significado para os prprios sonhos e para legiti- mar os desejos em sua possibilidade de satisfao. Brindou-nos com uma nova cincia, a psicanlise, integrando a subjetividade ao conhecimento. 483 GISELLE GROENINGA 7 O DIREITO DE FAMLIA Fundamental para a nossa humanizao e para a humanidade: a famlia, em que aprendemos as pautas relacionais que utilizaremos pela vida. Fundamental para a sociedade, e privilegiado, o exerccio do Direi- to de Famlia. A famlia e as instituies so lugares de desenvolvimento do pen- samento, que precisa ter em si integrado o sentimento (o termo indica sentido); os sistemas servem realizao dos sujeitos em seus diversos aspectos e de acordo com a finalidade de sua constituio. E no ao contrrio sujeito escravo das estruturas de poder que se apropriam de seu corpo e de seus sentimentos, impondo-lhes um outro sentido. Para que o pensa- mento e as aes se dem de forma integrada, e de modo a atender finalidade de constituio dos sistemas, necessria uma boa sintonia entre pensamento e sentimento. Da a necessidade, no s nas famlias, mas tambm para as instituies, de levarem em conta o indivduo, seus afetos, seu bem-estar. Estresse um carga extra que colocada no corpo dos Operadores e no corpo do Judicirio. Ansiedade que tem que ser distribuda, pensada, simbolizada. O estresse um sentimento que perdeu seu sentido, sua direo, transformando-se em angstia. A proposta a de pensar o Direito tambm a partir dos sentimentos de seus Operadores, no direito sua subjetividade, dando ouvidos ao seu desconforto, encontrando para este um lugar de legitimidade. Temos um sistema estressado, operadores estressados e Sujeitos do Direito insatisfeitos, multiplicam-se as demandas. As histrias, as queixas e mesmo as piadas, no fundo, no do conta de uma queixa maior, legtima: a insatisfao com o sistema e com a forma de atuao. As ironias procuram dar conta da subjetividade, que encontra a via de descarga, mas no necessariamente de elaborao. vivncia cotidiana no judicirio que seus Operadores sejam alvo das expectativas, ocupando um lugar afetivo e simblico para os Sujeitos do Direito. As questes do envolvimento precisam ser repensadas, sobre- tudo no Direito de Famlia, pois seus Operadores passam a fazer parte do sistema relacional dos sujeitos sem o perceber claramente. Na rea do Direito de Famlia esta que tem o afeto como base de constituio , h um alto nvel de insalubridade num trabalho que lida 484 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA com conflitos, que, se no crnicos, tendem a se cronifcar, inclusive devido ao tratamento que lhes dado. A questo que estes se croni- ficam no s nas demandas, no corpo jurdico, mas tambm no corpo de seus operadores. 8 PENSAR A ANGSTIA NO COTIDIANO Para ilustrar brevemente o retorno da subjetividade reprimida nas relaes do Judicirio (no sendo esta a explicao nica, linear causal), gostaria de trazer algumas questes vividas no cotidiano dos Operadores do Direito. A inteno mais de exemplificar do que a de oferecer pres- cnes, moda de medicamentos. As questes dos honorrios e do tempo fornecem exemplos que poderiam ser identificados simplesmente como fatores estressores, se utilizssemos um modelo reducionista. Fato- res que, inclusive, so geralmente utilizados como crticas atuao do sistema e dos profissionais. Muitas vezes acredita-se que os honorrios delimitam uma relao profissional, excluindo-se a subjetividade. E comum ouvir que os profis- sionais da rea do Direito de Famlia ganham menos do que em outras reas, o que no pode ser atribudo somente finalidade diversa de outros sistemas como as empresas, mas tambm questo de que ocorre, muitas vezes, uma associao emocional que o profissional no se d conta, fazendo um conluio inconsciente que acaba por dificultar a neces- sria objetividade. Os honorrios ganham em importncia quando a relao fica desmesuradamente emocional, podendo ser a preocupao excessiva com este aspecto um sintoma indicativo de que h necessida- de, por parte do profissional, repensar seu envolvimento de modo a objetivar a relao. J, por parte do cliente, pode-se assistir, por exemplo, o inverso: a tentativa de subjetivizar e infantilizar a relao, apresentan- do-se inclusive com menos recursos dos que efetivamente possui, ou empobrecendo-se no decorrer do tempo de uma demanda judicial. Um outro fator altamente estressante o tempo dos processos e os prazos a que esto sujeitos. Operadores que, como muitos de ns, vem seu tempo e emoes capturados pelo trabalho. O tempo aparece como um sintoma quando no se d o tempo de elaborao das emoes, dos conflitos. As questes de Direito de Famlia envolvem mudanas carre- 485 GISELLE GROENINGA gadas de emoo, elaboraes de lutos, perdas e capacidade de realizar mudanas. O tempo da subjetividade raramente sintoniza com o tempo cronolgico. Como so situaes de crise e, muitas vezes, de sofrimento, h tambm a vivncia da urgncia. Assim os sujeitos do Direito, de acordo com suas vivncias, tentam imprimir um tempo diverso do crono- lgico, pressionando os profissionais. Estes, por sua vez, sofrem desme- suradamente em seu cotidiano a presso dos prazos. Prazos dos proces- sos ou tambm urgncia ditada pela angstia que busca encontrar um significado, um remdio, uma sentena. do cotidiano desses profissio- nais sentirem-se como que trabalhando em um Pronto Socorro. Em termos do inconsciente, o tempo inexiste. A presso dos impulsos e da angstia busca uma satisfao e soluo imediatas; e, em paralelo, a sociedade de consumo, na era da velocidade das comunicaesfeitas em tempo dito real demanda e exige rapidez, celeridade. Como se assim pudssemos resolver os conflitos, dar cabo da ansiedade e do sofrimento que a acompanha. Como se pudssemos acabar com os conflitos e com os litgios, satisfazer o desejo e viver na paz da eternidade que desconhe- ce o tempo. Por vezes, esta uma das bases da queixa da demora do Judicirio. 9 PARA FINALIZAR Mais do que um desafio, pensar o estresse no exerccio do Direito de Famlia representa um convite interdisciplinar para pensar e escutar no s as insatisfaes da prtica cotidiana, mas uma possibilidade de melhor satisfao em sentido amplo: cientfico, profissional, pessoal. A idia tambm a de se reapropriar, de retomar o desejo, a motivao, a vocao, que levaram, em primeiro lugar, a escolher determinada profis- so; retomar o ideal de realizao pessoal do qual o exerccio profissional mais um local de realizao. Falo aqui do desejo, dos sentimentos, que precisam ser levados em conta para que se retome a motivao, os ideais, legitimando o desejo no campo de trabalho. Direito de Famlia locus privilegiado do entendimento das rela- es e de sua objetivao legal. A partir do entendimento das relaes familiares, do bero do humano e do subjetivo, pode-se passar a pensar em outros sistemas de acordo com suas finalidades. Mas o essencial pata 486 O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA a nossa compreenso de outros sistemas humanos est na famlia e, diria que, da mesma forma, as questes mais fundamentais do Direito so discutidas no Direito de Famlia. Segundo Dra. Aguida Arruda Barbosa10 e de acordo com a Teoria da Sociologia Jurdica de Jean Carbonie5 parte-se do Direito Subjetivo para construir o Direito Objetivo, que se constituir como uma rede de Direitos subjetivos. Ainda segundo a autora, isto ocorre como conseqncia do espao conquistado pela psicologia e sociologia, pela interdisciplina. A tendncia a de subjetivao do Direito e a verdade que ele busca a verdade das relaes. Lembrando o enigma da esfinge no mito de dipo, paradigma utilizado pela psicanlise para pensar a humaniza- o do ser, decifra-me ou te devoro, o mesmo fazem os Operadores do Direito perante a dita letra fria da lei. Trata-se da necessidade de decifrar e humanizar as relaes. Como vimos, o envolvimento via de duas mos; como osoa satisfao dos Operadores e seu conforto enquanto Sujeitos, o que se reproduz em satisfao e menos sofrimento dos jurisdicionados, e num melhor funcionamento do sistema, para que atenda efetivamente a suas finalidades. Sonhar um exerccio do Direito diferente, em que a subjetividade tenha lugar, em que os desejos e os sentimentos possam ser legitimados, e no excludos do exerccio do conhecimento, por meio da interdiscipli- na, este o sonho que o IBDFAM busca tornar realidade. 10 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALTOE, Snia (Org.). Sujeito do direito sujeito do desejo: direito e psicanlise. Rio de Janeiro: Revinter, 1999. AUSLOOS, Guy. La comptence desfamilles temps, chaos, processus. France: ditions Ers, 1995. BATESON, Gregory. Passos hacia una ecologia de la mente: una aproxima- cin revolucionaria a la autocomprensin deI hombre. Argentina: Gru- po Editorial Planeta, 1991. 10 ARRUDA BARBOSA, guida. Palestra preferida na Ordem dos Advogados de Rondnia, em 1 de setembro de 2001. 487 GISELLE GROENINGA BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000. CARBONIER, Jean. Flexible droit~ pour une sociologie du droit sans rigeur. Librairie Gnrale de droit et jurisprudence. Paris: EJA, 1992. DAMBROSIO, Ubiratan. Transdisciplinaridade. So Paulo: Palas Athena, 1997. DAVID-JOUGNEAU, Maryvonne. La mdiation familiale: un art de la dialetique. In: BABU, A., BILEITA, 1., BONNOURE-AUFJERE, P., DAVID-JOUGNEAU, M., DITCHEV, 5., GIROT, A., MARJLLER, N. Mdiation familiale regards croiss et perspectives. Paris: Editions rs, 1998. FREUD, Sz,gmund. Group psychology and the analysis of the ego. The standard edition of the complete ps~-ychological wor/es of Sgmund Freud. Lon- dres: Hogarth Press, 1974, v. XVIII. Inhibitions, symptoms and anxiety. The standard edition of the complete psyhological wor/es of Szgmund Freud. 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Mestra em Cinema e Histria pela Ecole des Hautes Etudes em Sciences Sociales (Paris). A Michel Lahud, Pasolini, Fassbinde~ Foucau/t _________________ Sumrio __________________ 1. Realidade comercial x retrica da defesa da informao democrtica. 2. O mais recente nicho de mercado: as novas famlias. 3. BaI~y business. 4. Bibliografia. Atualmente as novas famlias esto sendo definidas por um dos ramos da indstria biocapitalista financeira: a comunicao, que engloba mdia e publicidade. A partir da lgica de mercado que rege nossas sociedades ocidentais contemporneas, as novas famlias tornaram-se os mais recentes produtos de consumo, venda nas boas casas do ramo. Para o cineasta e poeta Pier Paolo Pasolini: Nenhum centralismo fascista conseguiu fazer o que fez o cen- tralismo da sociedade de consumo. (...) que no mais se contenta com um homem que consuma, mas pretende ainda que se 1 tornem inconcebveis outras ideologias que no a do consumo Com a vitria do fascismo de consumo (conceito pasoliniano), o espao da sociedade foi ocupado pelo mercado. E o cidado, em nome de PASOLINI, Pier Paolo. Os jovens infelizes. lo: LAHUD, Michel. (Org.). lo: Antolo gia de ensaios corsrios. Sao Paulo: Brasiliense, 1990, p. 57-58. 489 BETCH CLEINMAN quem o poder exercido, foi substitudo pelas figuras do consumidor, aquele que tem dinheiro para comprar bens e servios, e a do excludo, aquele que nem mais consegue despertar uma ganncia sequer para explorar sua fora de trabalho. Produo, segregao, seleo e extermnio dos que vivem de forma subumana a outra face do irracionalismo exuberante dos mercados. E como ficou a informao nesta nova organizao social? Fundin- do explorao e excluso, limitando a noo de cidadania s noes de compra e venda, a informao tornou-se uma mercadoria, entendida tanto como um bem que se adquire e se consome como tambm como produtor de mais valia, conceito marxista que designa trabalho humano concentrado e no pago. Este bem informacional apresentado ao grande pblico como um atendendo a pedidos, uma submisso audincia, dissimulando o carter impositivo da oferta por parte dos seus donos. E como so poucos os proprietrios dos bens informacionais. Segundo a especializada publicao norte-americana Varie~y, nos anos de 1999 e 2000, os dez maiores grupos de comunicao no mundo eram: 1) AOL-Time Warner, 2) Walt Disn~y; 3) Bertelsmann; 4) Neus Corp.; 5) Viacom; 6) Sonji; 7) Universa4 8) AT&T; 9) Comcast, 10) Cox Enterprises. Recentemente, ocorreram fuses dos seguintes grupos: I/iacom, Paramount, Bloc/ebuster, Westinghouse e CBS; GE e NBC; Capital Cities, ABC e Disney; Neavs Cotp., Triangle, 2Oth Centu~y Fox e Metromedia TV; Gannett e Multimedia; AT&T, NCR e McCaw~, Vivendi e Seagram. Vejamos mais de perto as conseqncias desta concentrao na difuso de silncios e notcias: a) AOL-Time Warner, este grupo dono das seguintes marcas e empresas: AOL (American online, que atua na internet), Warner Music Group (edio musical), Warner Bros (produtora de filmes), canal Warner ~TV), HBO (canal de filmes), CNN (canal de informaes que pertencia ao grupo Turner), revista Time. Entre seus principais acionistas, encontram-se: J. P. Mo~an Investment, American Express, Goldman Sachs, Mer& L~ynch. Autodefinio: Valorizamos nossos clientes, colocando suas necessidades e seus interesses no centro de tudo que fazemos. (...) Temos orgulho em servir o interesse pblico bem como os interesses de nossos 490 AS FAMILIAS DO BIOCAPITAL acionistas.2 E quem define o que vem a ser interesse pblico? Fortes interesses mercantis podem ser os autores desta definio? b) Vivendi Universal, alm de atuar na internet e no setor de teleco- municaes, dono do Canal + TV paga), Universal Studios (com um acervo de 9 mil filmes e 30 mil horas de programas de TV), de selos musicais, detendo ou administrando 800 mil copyrights, que cobrem 98% do mercado global de msica. Na parte editorial, atua nos setores de jogos, educao, sade, informao, literatu- ra. Sua diretoria formada por representantes das empresas ILouis Vuitton Moet Henesgy (artigos de luxo), Accor (hotelaria), Alcatel, Saint Gobain, Seagram (bebida alcolica), dos bancos BNP Paribas, Socit Gnrale, principais acionistas. Define sua misso como sendo a de promover ganhos consistentes e crescentes para garantir aos nossos acionistas uma verdadeira criao de valor. (...) A viso estratgica de nossa empresa dirigida pelas necessi- dades do consumidor.3 c) A rede de TV NBC Nens pertence General Electric, responden- do por apenas 20/o de seu faturamento; a rede de TV A13C Nens foi comprada pela Disn~y, que em julho de 2001 adquiriu 1000/o da Fox Fami!y Worldwide. Todas estas corporaes aproveitam-se do efeito de sinergia pro- porcionado pelas fuses e aquisies para promover e negociar planetaria- mente conceitos, produtos, princpios e valores que mais lhes interessam. Na ciranda mercantil, at mesmo dados pessoais que circulam na rede transformam-se em mercadorias passveis de serem comercializadas. In- vaso de privacidade se traveste assim em atendimento das necessidades do consumidor. Na busca da otimizao de lucros, a maioria dos meios de comunicao se transforma em sistemas de transmisso de mensagens de anunciantes. E para imprimir seduo movimentao de contas e contos, operam as agncias de publicidade, que, seguindo o modelo da concentrao dominante, fundiram-se em cinco grandes grupos de comu- nicao: os anglo-saxnicos Interpublic, Omnicom, IJ7PP (que representam 70 a 2 Informaes obtidas no sire da empresa: www.aol-time warner.com 3 Informaes obtidas no sire da empresa www.vivendi-universal.com 491 BETCH CLEINMAN 80% do mercado publicitrio mundial) e os franceses Havas Advertising e Publicis. S nos Estados Unidos, as despesas publicitrias somam US$ 200 bilhes de dlares anuais. Especialistas apontam a midia como a responsvel pelo consu- mismo alucinado caracterstico da contemporaneidade, atribuindo a origem da supervalorizao do consumo difuso de modelos de sucesso baseados na associao entre felicidade e posse de objetos e marcas. Entre- tanto, em presas de comunicao no so entes pblicos comprometidos com o bem comum. Ento, elas so o qu? Divises de grandes corpora- es econmicas que, atravs da posse cruzada de aes, constituem oligoplios que atuam global e concomitantemente em diferentes seto- res. Como, ento, a comunicao produzida por estes emissores pode deixar de ser pautada por padres consumistas? Por que abdicariam da bocca de la verit do capital? 1 REALIDADE COMERCIAL x RETRICA DA DEFESA DA INFORMAAO DEMOCRTICA Os veculos de comunicao, no entanto, no se apresentam ante seus fregueses como empresas comerciais, que almejam sobretudo o mximo de lucro com o mnimo de gastos de fabricao. Em sua face pblica, definem-se como instituies preocupadas com a defesa, difuso e desenvolvimento da educao, cultura e liberdade de expresso. Direi- to de informao uma conquista da sociedade nos regimes democrti- cos. Informao e democracia praticamente se equivalem, porque uma no funciona sem a outra.4 Mdia forte essncia da democracia e fator de expanso cultural Paralelamente s autodefinies de esteio da democracia, quase sempre presentes em editoriais e espaos institucionais, as empresas jornalisticas tambm fazem campanhas publicitrias, em que anunciam suas vantagens comparativas em relao aos concorrentes, buscando 4 Editorial do Jornal do Brasil, Sequestro da notcia, 27.08.2001, p. 10. 5 Editorial do Jornal do Brasil, Capital e mdia, 07.08.2001, p. 8. 492 AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL do dirio paulistano? atrair consumidores e anunciantes. Na guerra pela audincia, quando todos os recursos persuasivos so utilizados para aumentar o faturamen- to, como se encaixam os princpios da tica cidad crtica? Otvio Frias Filho, diretor editorial da Folha de 5. Paulo, declarou em entrevista recente que seu jornal procura manter compromissos pblicos com as idias de democracia, participao, mobilizao, plurali- 6 dade e cntlca . Ser que estes compromissos esto presentes na publicidade Vejamos a campanha de vacina- 1 o contra a banalizao, datada de maio de 2000, pois atravs dela pode-se analisar o contrato de leitura proposto aos leitores. No primeiro anncio, lemos: Nem nas ndegas nem na boca. Esta va- cina vai direto na sua cuca O emprego da gria usada por jo- vens cuca~~ bem como da expresso vai direto evoca o uso de substncias txi- cas, ao tentar mimetizar o modo de falar da juventude sobre experincias alucin- genas. Uma informao que entra direta- mente na cabea pressupe a inexistn- cia ou a ineficcia de barreiras crticas para receb-la, denotando por parte do impor sua viso de mundo ao leitor a banalizao. Mesmo o termo banalizao AEVi4k,CaIxt~ BANAUL1~a jornal tentativa autoritria de pretexto de vacin-lo contra a encobre a pretenso desta folha de ser a nica a poder definir o que vem a ser uma notcia banal e o seu contrrio. Desta maneira, o cliente da informao considerado um objeto a ser preenchido com sentidos alheios, com os quais ganhar o estatuto de bem informado aos olhos da sociedade da comunicao. Para os publicitrios que criaram a campanha e a diretoria do jornal, que a aprovou, o assinante nada mais que um tolo que precisa pagar para ser levado pela mo, imagem bem distante da de um cidado participante e crtico. 6 Jornal do Brasil, 17.02.2001, caderno B, p. 2. 493 BETCH CLEINMAN 1 na veia. 0800 15 8000 O segundo anncio ainda mais dire- to: uma pistola de vacina, com os dizeres informao na veia. Neste caso, a analogia com as drogas ainda mais ntida, pressu- pondo o leitor como um ser passivo, depen- dente do jornal para escapar banalizao. Mais uma vez, emerge uma concepo unila- teral e autoritria da informao bem como do destinatrio da mensagem, percebido como um objeto de gozo, uso e troca mer- cantil, e no como um sujeito de direito, da histria e de desejo. ______________________ A Associao Nacional de Jornais (ANJ), entidade que congrega as principais publicaes do pas, define sua misso como sendo a de defender a liberdade de expres- so, do pensamento e da propaganda, (...) lutar pela defesa dos direitos humanos, os valores da democracia representativa e a livre iniciativa.7 E como estes compromissos incidem em sua campanha publicitria? Veja- mos os anncios criados em 2001 para in- centivar as empresas a comprar espao em jornal e no em outros veculos concorrentes. O Dia das Mes est chegando. (...) No h mdia melhor que jornal para anunciar o seu produto no Dia das Mes. Sabe por qu? Em primeiro lugar, porque todo mundo l jor- nal: a me, que quer ganhar, e o filho, que quer dar o presente. Em segundo lugar, porque voc pode programar exatamente quando quer o seu anncio: muito tempo antes (para aqueles filhos precavidos) ou s no dia ante- rior (para os filhos que deixam tudo para a ltima hora). Portanto, neste Dia das Mes, aumente as suas vendas: anuncie em jornal. At porque tem uma coisa ainda mais impor- tante: uma me no pode ficar sem presente. 7 Citaao extrada do site www.anj.org.br 494 AS FAMILIAS DO B~OCAPITAL O Dia dos Pais est chegando. (...) O que que vou dar de presente para o meu pai? Esta a pergunta que muita gente deve estar se fazendo agora. A outra pergunta : quem vai dar a resposta, voc ou seu concor- rente? Por isso, se voc quer falar com mes e filhos que esto procurando presentes para maridos e pais, voc tem que anunciar em jornal. Ao contrrio do que se pensa, grande parte dos leitores de jornal so mulheres e jovens com grande poder aquisitivo. E que adoram comprar presentes. Ou seja: se voc quer vender muito neste Dia dos Pais, anun- cie seu produto numa mdia que tambm faz a cabea das mes e dos filhos. Eis a a definio do que a nova me, o novo pai, os novos filhos das novas fmlias: consumidores de grande poder aquisitivo, que ado- ram comprar presentes uns para os outros e que no podem viver sem presentes. E quem sero as novas famlias do futuro? Antes de uma famlia se constituir, h o casal de namorados e ... o Dia dos Namorados. O anncio dedicado a este tema comu- nica que no custa lembrar que nossos leito- res, alm de namorados apaixonados, so consumidores vorazes, com grande poder aquisitivo. Por isso, se voc quer vender o seu produto, neste Dia dos Namorados, anuncie em jornal. Voc vai ver o que o amor e um bom plano de mdia so capazes de fazer pelas suas vendas. E como ficam todos os que no so consumidores vorazes, nem tm alto poder aquisitivo? No namoram? No constituem famlia? Ficam fora do contrato de leitura e do contrato social ditado pelo mercado? 495 BETCH CLEINMAN 2 O MAIS RECENTE NICHO DE MERCADO: AS NOVAS FAMLIAS A necessidade de faturar e de criar constantemente novas fontes de receita, a obrigao de produzir novidades, fazem com que as empresas de comunicao estejam sempre espreita das tendncias que possam tornar-se a nova galinha de ovos de ouro. Nesta corrida sem fim pelo lucro, as mudan- as nas composies familiares foram percebidas como um novo filo comer- cial a ser explorado. Assim, em 20 de setembro de 2001, nasceu na Frana Triba, a revista das novas famlias, cujo slogan a famlia uma aventura. O jornal Le Monde assim reportou o nascimento do novo pimpolho: Porque no existia nenhuma publicao dirigida a estas novas famlias; mulheres ou homens ss com crianas; casais criando juntos filhos de vrios casamentos; pais no casados; casais homossexuais; o presidente do grupo Nouvel Observateur, Claude Perdrie/, decidiu ~ lanar este projeto, que tem por meta uma tiragem de 150 mil exemplares em mdia. (...) As famlias no usuais viraram prati- camente a norma. Cada um reinventa seu modelo. Esta revista ser feita para dar conselhos nas esferas da vida privada, da educao, da psicologia, das questes de dinheiro. Pode abordar a mediao fami- liar ou propor sugestes para famlias els- ticas, que passam de duas a cinco crian- as a cada 15 dias. Este projeto conta com uma verba de cerca de US$1,5 milho de dlares, com a previso de o equilbrio financeiro ocorrer em um ano.8 Entre as vrias sees da Triba, como servios, decorao, beleza, sade, existe uma ligada alimentao. Em seu primeiro nmero, abor- dado o tema do lanche das crianas. Apesar da existncia de vrias regras deontolgicas que pregam a diferenciao ntida entre as mensagens jor- 8 Jornal Le Monde, 04.09.2001. 496 [tsbatabe p.u~ doucurs du 4 heurs .1dt ~ e de I.edt.fd AS FAMrLIAs DO BIOCAPITAL nalsticas e as comerciais, esta pgina um exemplo claro de simbiose entre o meio e a mensagem. Os produtos assim apresentados ganham credibilidade aos olhos do pblico, pois aparecem como tendo qualidades merecedoras de figurar em uma reportagem. J um anncio publicitrio pode despertar suspeitas nos consumidores porque sua veiculao feita por dinheiro, independentemente dos atributos positivos ou no do objeto anunciado. Ainda no mesmo nmero da revista Triba, encontra-se o anncio da segurado- ra Ma~f Definindo-se como empresa mili- tante, apregoa que tambm faz o seguro de casais heterossexuais, pois para ela um lar sempre um lar, no importando as pessoas que l vivam, o estado civil ou sua orientao sexual. Nosso contrato Raqvam, seguro de riscos da moradia e da vida cotidiana, cobre da mes- ma maneira todos os casais que vivem sob o mesmo teto. Mesmo que sejam heteros- sexuais, at mesmo casados com filhos... Atravs do humor, a publicidade busca transformar o comum em inslito. Ao causar estranhamento, esta operao transformista abre espao para a adio de mais consumidores ao mercado, chamando a ateno geral para o produto/anncio/anuncian- te. A partir da construo publicitria, a marca aparece como moderna, gil, eficiente, desprovida de preconceitos, apta, portanto, a abocanhar os contratos dos membros das novas famlias. Mais que uma posio crtica em relao a uma possvel discriminao dos homossexuais, trata-se de um posicionamento mercadolgico visando a seduzir e conquistar o nicho dos dnks (double income and no kid~ renda dupla e sem filhos), uma das formas como conhecido no meio publicitrio o pblico gqy, sobretudo o masculino. 3 BAB Y BUSINESS Com o desenvolvimento das cincias e tecnologias da vida, biolo- gia, biofarmacologia, bio-engenharia, bionomia (manipulao a partir das 497 BETCH CLEINMAN clulas), bioterrorismo, o gene tornou-se uma matria prima como o petro- leo, o urnio. Em torno do mercado de remdios giram bilhes de dlares, cobrindo doenas como diabete, cncer, obesidade. Estas pes- quisas passam pela propriedade de bancos de DNA dos doen- tes, indispensveis para isolar os genes sensveis a estas patolo- gias. De acordo com o Comit Consultivo Nacional de Biotica, h 282 milhes de amostras de DNA nos Estados Unidos, dos quais 2,3 milhes para pesquisa.9 Na fase atual do capitalismo financeiro biotecnolgico, quando a gesto das tcnicas de produo e controle da vida operada pelas grandes corporaes, as opes sexuais no tm mais a menor importn- cia. Para o biopoder, o modelo da relao amorosa o amor entre iguais, isto , o amor entre consumidores. O documentrio Southem Comfort, vencedor do prmio do Grande Jri do festival de cinema Sundance de 2001, mostra os ltimos momentos da relao amorosa de Robert Eads e Lola Cola. A morte de Robert, aos 53 anos, vitima de cncer no tero e nos ovrios, acabou com o romance. Alm destes represen- tantes de uma nova famlia, o filme mostra vrios outros asais constitudos por trans- sexuais, que vivem no sul dos Estados Unidos, terra da Ku-KJux-Kan. Nestas relaes amorosas, juntam-se homens que originalmente eram mulheres com mu- lheres que nasceram homens. Nas novas combinaes, h espao tambm para o casal formado por uma transsexual (mu- lher que virou homem) com uma mulher biolgica, cansada de ter sido enganada, roubada, estuprada por homens. Os hormnios, as cirurgias reparadoras, frutos do casamento da~ cincia com o capital, sustentam a 9 Le Monde D~pIomatique, maio de 2000, p. 24. 498 AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL oferta da possibilidade de viver no real a troca do corpo que aprisiona pelo corpo idealizado. O biocapital acredita no haver fronteiras intranspo- nveis. Entretanto, toda a testosterona ingerida, responsvel por barba e bigode fartos, no foi capaz de impedir que os rgos femininos de Robert fossem capturados pelo cncer. Nesta fase de hegemonia do biocapital, nada mais rentvel para o sistema do que consumidores de espermas, vuios, hormnios, tcnicas de reproduo assistida. Afinal, o que poderia ser mais antieconmico do que um homem e uma mulher se unirem para fazer pelos mtodos tradicionais um filho? Como os laboratrios lucraro se esta tendncia persistir? Como amortizaro os investimentos feitos em pesquisas para tornar real a fantasia de homens grvidos, de mulheres gerando filhos sem a participa- o de homens? Se a esterilidade de casais foi o pontap inicial para as pesquisas, o imperativo de expanso de mercados e de gerao de mais lucros continua seu trabalho de gestao de novos clientes. A srie cientfica Nova, exibida na rede pblica de TV norte-ame- ricana PBS, em 9 de outubro de 2001, mostrou a existncia no mercado de mais de 30 mtodos disponveis de fazer filho, inclusive para casais do mesmo sexo. Ei-los: 1) sexo natural; 2) inseminao artificial da me com esperma do pai; 3) inseminao artificial da me com esperma do doador; 4) inseminao artificial com vulo e esperma de doadores, usando me de aluguel; 5) fertilizao in vitro usando vulo e esperma dos pais; 6) fertilizao iii vitro com injeo intracitoplasmtica de espermatozide (ICSI); 7) fertilizao in vitro com embries congelados; 8) fertilizao in vitro com diagnstico gentico de pr-implantao; 9) fertilizao in vitro com vulo de doadora; 10) fertilizao in vitro com esperma de doador; 11) fertilizao in vitro com vulo e esperma de doadores; 12) fertilizao iii vitro com me de aluguel usando vulo e esperma dos pais; 13) fer- tilizao in vitro com me de aluguel e vulo de doadora; 14) fertilizao zn ouro com me de aluguel e esperma de doador; 15) fertilizao iii vitro com me de aluguel usando seu vulo e o esperma do pai da criana; 16) fertilizao iii tibv com me de aluguel usando vulo e esperma de doadores; 17) transferncia citoplasmtica ainda no disponvel, pois aguarda a aprovao da Food and Drug Administration; 18) transferncia nuclear e clonagem; 19 a 23) associao da injeo intracitoplasmtica de esper- matozide com as tcnicas de 12 a 16; 24) escarificao assistida; 25) remoo de fragmentos de clulas; 26) cultura de embries na trompa de falpio e no tero; 27) aspirao do esperma testicular; 28) congelamento 499 BETCH CLEINMAN de um esperma nico; 29) aps maturao de vulos imaturos in vitro; 30) depois do congelamento de vulos no fertilizados. E por a vai... Como a propaganda a alma do negcio, preciso anunciar a existncia dessas tcnicas para que os clientes potenciais possam exercer 1 ~ ~ 1 ~ o seu direito supremo: a liberdade de escolher entre as vrias ofertas o pro- duto mais adequado ao seu bolso e s suas necessidades. Na revista australiana ILesbians on the loose,11 no espao reservado para ann- cios relativos sade, entre uma ida ao dentista e outra ao massagista, despon- ta o Centro de Fertilidade Saint George. Ele informa como voc tambm pode ter um filho. O tambm o discreto indicio de que esta mensagem no se diii- ge s mulheres em geral, ou s estreis em particular. Ela abre a perspectiva para as lsbicas, leitoras daquela publi- cao, de tornarem-se mes, desde que tenham as condies econmicas para levar o projeto at o fim. No Columbia Dai!y Spectatos jornal dirigido a alu- nos e professores da Univer- sidade de Columbia em Nova York, encontram-se anncios que propem com- prar vulos e espermas. Aju- de uma mulher a tornar-se 4 me; D um presente de esperana, ajudando muitas ~--~ ~ mulheres a dar incio a uma famlia usando vulos doa- 10 http://www.pbs.org/wgbh/nova/baby/l 8ways.html 11 Lesbians on the loo.w, dezembro de 2000, n. 132. 500 1 HOW YOU TOO CAt~ HAVE A BABY AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL dos por outras mulheres; Procuramos realizadores de sonhos. Torne-se uma doadora de vulo. (...) Neste instante, existem muitos casais que ansiosamente sonham com um filho. (...) Mulheres entre 21 e 32 anos, de todos os tipos de ascendncia tnica podem participar do programa. Smen ser usado para inseminao artificial para casais que no podem ter filhos devido esterilidade masculina. Todos estes programas pagam US$5 mil dlares para os doadores que chegarem ao final dos exames.12 Quando cotejamos anncios de diversos Centros de Fertilidade perce- bemos que a dimenso business aparece envolta em roupagens de beneficn- cia, de ajuda ao prximo que sofre de esterilidade, masculina ou feminina. HELP A WOMAN BECOME A MOTHER DONATE AN EGG Young donors wiIl be paid $5000 Please call (212) 734-5555 Ncw York Futility Instttutc 1016 FIftb Aseuue ~.NewYork, NY 10028 SEMEN DONORS WAN1ID ~ n ~., Por gume k*nn.Uofl ok BM~ LAa0A8m~ Na comparao entre eles, se no se levar em conta a publicao em que apare- cem, fica impossvel reco- nhecer a que clientela se destinam. Mais difcil ain- da prever o tipo de fam- lia que o pblico alvo vai constituir: produo inde- pendente, monoparenta- lidade programada, casal homossexual, pais idosos? A partir da anlise dessas peas publicitrias, fica vi- svel que a questo da reproduo e da conseqente constituio de uma famlia tornou-se artigo de compra e venda, submetido s leis da oferta e da procura, como qualquer mercadoria. Pela lgica do mercado, o ser humano tornou-se mais uma commodi~y. Apesar dos silicones, das prteses, dos hormnios, das neovaginas, do babj business, essas novas famlias continuam subordinadas aos precei- tos ditados e impostos pelo biocapital totalitrio, autoritrio, disciplinar. Explorando a ilimitada fantasia humana que, assim como o sonho, pertence a cada sujeito, o biopoder financeiro busca impor-se como a 12 Columbia Dai/y Spectator, 14 de fevereiro de 2001. 501 BETCH CLEINMAN nica possibilidade de futuro coletivo, mesmo que na forma de uma sociedade ps-humana, como prev Fu/e~t~yama.t3 E o Direito nisso tudo? A meu ver, enquanto o Direito limitar-se a ser apenas uma mquina de registro das prticas sociais,14 e no um instrumento efetivo de conteno do Poder em todas as suas formas e manifestaes (pblico, privado, biolgico, capitalista, do saber, da in- formao etc), no haver lugar para o nfimo, o intil, o falho, a falta, a fala, o verdadeiro capital do sujeito, a expresso de sua singularidade e dos seus desejos.t5 Sem limitao da violncia arbitrria do Poder, o cidado, entendido como sujeito de direito, de desejo e da histria, ficar relegado a mero dejeto anacrnico. 4 BIBLIOGRAFIA CHOMSKY, Noam; HERMAN, Edward 5. Manufacturing consent, the political econom~ ofthe mass media. New York: Pantheon Books, 1988. Media control, the spectacular achievements of propaganda, the open media pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997. CLEINMAN, Betch. Litgios de estrondo entre os 3 + 1 Poderes da Repblica. In: cidadania e Justia. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 6, ano 3, 1.0 semestre 1999, Justia e Informao. A muralha dos procedimentos inquisitoriais. In: BARANDIER, Antonio Carlos (Org.). Os novos comits de salvao pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. LAHUD, Michel. A vida clara, linguagens e realidades segundo Pasolini. So Paulo: Unicamp, Cia. das Letras, 1993. 13 Francis Fakujama, o autor que anunciou o fim da histria, Sustenta agora que o carter aberto das cincias contemporneas da natureza permite-nos supor que daqui a duas geraes as biotecnologias nos daro as ferramentas que nos permitiro realizar aquilo que os es pecialistas da engenharia social no conseguiram. Neste estgio, teremos terminado definitivamen te com a histria humana, porque teremos abolido os seres humanos como tais. Comear, ento, u ma nova histria, para alm do humano. (O fim da histria, 10 anos depois, Le Monde, 17 de junho de 1999). 14 LEGENDRE, Pierre. entrevista ao jornal Lo Monde, 22.10.2001. 15 QUINET, Antonio. Descoberta do inconsciente. Rio de Janeiro: Jorge Zah ar, 2000. 502 AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL McCHESNEY, Robert W. Corporate media and the threat to democray, the open media pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997. PASOLINI, Pier Paolo. Empirismo eretico, lingua, le/teratura, cinema: le rifless ioni e le intuizioni dei critico e dell artista. 2. ed. Garzanti, 1995. 503 r 3 PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Guilherme Calmon Nogueira da Gama Professor-Assistente de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor-Conferencista de Direito Civil na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor de Direito Civil da Fundao Getlio Vargas (FGV). Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Braslia (UnB). Juiz Federal no Rio de Janeiro. Ex-Juiz de Direito em So Paulo. Ex-Promotor de Justia em Minas Gerais. Ex-Defensor Pblico no Rio de Janeiro. _________________ Sumrio _________________ 1. Introduo. 2. Proteo ao cnjuge e ao companheiro. 3. Pro- teo aos filhos. 4. Proteo a outros familiares. 5. Concluso. 1 INTRODUAO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 deu especial tratamento ao tema Famlia e Seguridade Social. Nesse sentido, revela-se o artigo 226, caput, da Carta Magna, que apresenta a correta dimenso das alteraes ocorridas, consubstanciando a regra da especial proteo que o Poder Pblico deve prestar s novas famlias compa- nheiril, monoparental e assistencial , sem contudo perder de vista a tutela da famlia matrimonial. Um dos objetivos deste ensaio ser retratar as novas famlias no contexto do Direito Previdencirio brasileiro, no qual assumir especial relevncia o cotejo entre o Regime Geral de Previdncia, em que h enume- GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA rao taxativa de beneficirios, ou seja, ordem de vocao para fins de pensionamento, e os Regimes Especiais de Previdncia Social, como modelos que integram a Seguridade Social, com nfase nos fundamentos da solidariedade e necessidade institudos pelo imperativo legal. De se notar que, segundo a exegese do artigo 226, caput, essencial se faz implementar decisivamente os princpios, valores e regras constitu- cionais pertinentes famlia jurdica, objetivando delimitar os dependen- tes dos segurados/funcionrios e, portanto, beneficirios de prestaes previdencirias lato sensu em razo de contingncias verificadas. Neste mister, h de se observar ainda a disposio do artigo 227, do texto consti- tucional, que permite reafirmar que ambos os dispositivos concorrem com destaque para o enquadramento correto das famlias constitucionais e para a aferio da constitucionalidade a respeito das leis infraconstitu- cionais editadas anterior e posteriormente Carta de 1988. Acerca do Regime Geral de Previdncia Social, imagine a hiptese do segurado casado encontrar-se separado de fato e constituir nova fam- lia, sendo esta fundada no companheirismo: sua companheira ficaria privada de qualquer prestao previdenciria? Evidente que no. Desde que constatado o vnculo familiar entre o segurado e seu parceiro, filho ou assistido, inequvoca a condio de dependente do familiar. Do con- trrio, a regra de especial proteo do Estado em favor da famlia cons- titucional no estaria sendo cumprida. As prestaes previdencirias relativas aos dependentes se associam portanto solidariedade e necessidade dos familiares na eventualidade da ocorrncia de alguma das contingncias que impeam a regular assis- tncia material e moral que era prestada pelo segurado/funcionrio. Afir- mar tal fato serve, pois, para analisar o tema envolvendo a configurao dos dependentes e as circunstncias em que as prestaes securitrias, em especial as penses, so devidas a eles. No Regime Geral da Previdncia Social, por fora do que dispem expressamente o artigo 16, da Lei 8.213/91, e o artigo 16, do Decreto 3.048/99, constata-se a presena de trs classes de dependentes, a saber: a) cnjuge, companheiro, filhos menores de vinte e um anos de idade e no emancipados (ou invlidos de qualquer idade) e os equiparados a filhos (enteados e menores sob tutela que no possuam bens suficientes para o prprio sustento e educao); b) pais; c) irmos menores de vinte e um anos de idade e no emancipados (ou invlidos, de qualquer idade). 506 PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA No Regime Especial da Previdncia Social, h que se considerar no mbito da Unio a dependncia para fins de penso militar e de penso civil. Sem falar que o mesmo sucede no que pertine aos Estados-mem- bros, Distrito Federal e Municpio, cada ente com Regime Especial. Relativamente primeira, os artigos 71 e 72, c.c. artigo 156, todos da Lei 6.880/80, remetem-se Lei 5.774/71, que nos seus artigos 76 a 78 regula a penso militar destinada aos dependentes do militar, em seis classes, na seguinte ordem: a) cnjuge; b) filhos de qualquer condio ressalvado o filho maior de sexo masculino no-interdito ou invlido e/ou pessoa que viva sob dependncia econmica por, no mnimo, cinco anos, designada pelo militar vivo, desquitado ou solteiro, e desde que no haja subsis- tido impedimento legal para casamento, sendo que relativamente ao militar desquitado a designao no poder ser feita se a ex-esposa era credora de alimentos; c) netos, rfos de pai e me, ressalvados os maiores do sexo masculino, no-interditados ou invlidos; d) me adotiva, viva, desquitada ou solteira, ou ainda casada sem meios de subsistncia que viva na dependncia econmica do filho (funcionrio militar), desde que comprovadamente separada do marido, e o pai, desde que invlido, interdito ou maior de sessenta anos; e) irms, solteiras, vivas ou desquitadas, e irmos menores de vinte e um anos de idade, desde que mantidos pelo militar, ou maiores interditos ou invlidos; f) beneficirio institudo desde que seja solteira, se mulher, ou desde que menor de vinte e um anos ou maior de sessenta anos de idade, ou interdito ou invlido. Vrias destas classes, contempo- raneamente, no podem mais prevalecer, diante do advento da Magna Carta de 1988.1 1 Recentemente, o Presidente da Repblica baixou Medida Provisria 2.215-10, de 31 d e agosto de 2001, que em seu art. 27, alterou a sistemtica de penso militar, estabel ecendo trs ordens de vocao para fins de percepo do benefcio, in verhis: Art. 27. A Lei 3.765, de 4 de maio de 1960, passa a vigorar com as seguintes alt eraes: Art. 1.0 So contribuintes obrigatrios da penso militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, todos os militares das Foras Armadas. Pargrafo nico. Excluem-se do disposto no caput deste artigo: o aspirante da Marinha, o cadete do Exrcito e da Aeronutica e o aluno das escolas, centros ou ncleos de formao de oficiais e de praas e das escolas preparatrias e eongneres; e II cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo s ervio. ~NR) Art. 3.0-A. A contribuio para a penso militar incidir sobre as parcelas que compem os proventos na inatividade. 507 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA Quanto dependncia para fins de penso civil na esfera da Unio, o artigo 217, da Lei 8.112/90, dispe sobre a previso de classes, com a subdiviso prvia entre penses vitalicias e penses temporrias. Assim, no tocante s penses vitalcias, a ordem de classes a seguinte: a) cnjuge, ex-cnjuge desquitado, separado judicialmente ou divorciado com percepo de alimentos do funcionrio e companheiro designado que comprove unio estvel; b) me e pai, dependentes econmicos do servidor, pessoa desig- nada, maior de sessenta anos, e pessoa portadora de deficincia, depen- dentes econmicos do servidor. Enquanto, para as penses temporrias, a ordem de classes : a) filhos ou enteados menores at vinte e um anos de idade, filhos ou enteados maiores invlidos enquanto durar a invalidez, Pargrafo nico. A alquota de contribuio para a penso militar de sete e meio por cento. (NR) Art. 4o Quando o militar, por qualquer eireunstncia, no puder ter descontada a sua contribuio para a penso militar, dever ele efetuar o seu recolhimento, imediatamente , unidade a que estiver vinculado. Pargrafo nico. Se, ao falecer o contribuinte, houver dvida de contribuio, caber aos beneficirios sald-la integralmente, por ocasio do primeiro pagamento da penso milita r. (NR) Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declarao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida de t condies a seguir: primeira ordem de prioridade: a) cnjuge; ) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel c omo entidade familiar; c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do insti tuidor ou a ex-convivente, desde que percebam penso alimentcia; ei) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de id ade, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se e studante universitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do militar; III terceira ordem de prioridade: a) o irmo rfio, at vinte e um anos dc idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia ec onomica do militar; ) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a inv alidez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar. ~ li A concesso da penso aos beneficirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , cc a, e xclui desse direito os beneficirios referidos nos incisos Ii e III. 508 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade; b) irmo rfo at vinte e um anos de idade dependente econmico do servidor, irmo invlido dependente econmico enquanto durar a invalidez, pessoa de- signada dependente econmico do servidor at vinte e um anos e pessoa designada dependente econmico e invlida enquanto durar a invalidez. Nos termos do artigo 218, da Lei 8.112/90, a penso civil ser concedida integralmente ao beneficirio da penso vitalcia, sendo o nico (caput do artigo), ou ser distribuda em partes iguais entre os beneficirios da penso vitalicia ( 1.0, do artigo 218). Caso somente haja beneficirio de penso temporria, a penso ser concedida integralmen- te ao nico beneficirio ou, havendo mais de um, ser rateada igualmente ~ 2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, aligeas a e , ou distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alneas a e e ou e e, legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas alneas dc e. ~ 3. Ocorrendo a exceo do ~ 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, aln eas a e e ou e e, sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, ent re os bene- ficirios do inciso 1, alneas de e. (NR) Art. 15. A penso militar ser igual ao valor da remunerao ou dos proventos do militar. Pargrafo nico. A penso do militar no contribuinte da penso militar que vier a falecer na atividade em conseqncia de acidente ocorrido em servio ou de molstia nele adquirida no poder ser inferior: 1 de aspirante a oficial ou guarda-marinha, para os cadetes do Exrcito e da Aeronu tica, aspirantes de marinha e alunos dos Centros ou Ncleos de Preparao de Oficiais da res erva; OU II de terceiro-sargento, para as demais praas e os alunos das escolas de formao dc sargentos. ~NR) Art. 23. Perder o direito penso militar o beneficirio que: venha a ser destitudo do ptrio poder, no tocante s quotas-partes dos filhos, as qua is sero revertidas para estes filhos; II atinja, vlido e capaz, os limites de idade estabelecidos nesta Lei; III renuncie cxprcssamente ao direito; IV tenha sido condenado por crime de natureza dolosa, do qual resulte a morte do militar ou do pensionista instituidor da penso militar. (NR) Art. 27. A penso militar no est sujeita penhora, seqestro ou arresto, exceto nos caso s especificamcnte previstos cm lei. ~NR) Art. 29. E permitida a acumulao: de uma penso militar com proventos de disponibilidade, reforma, ve ncimentos ou aposentadoria; II de uma penso militar com a dc outro regime, observado o disposto no art. 37, i nciso XI, da Constituio Federal. (NR) 509 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA entre todos (~ 3o, do artigo 218). E, na eventualidade de haver bene- ficirios de penso vitalicia e de penso temporria, o 2.0, do artigo 218, da Lei 8.112/90, determina que metade do valor da penso caber ao(s) titular(s) da penso vitalicia, e a outra metade caber ao(s) titular(s) da penso temporria. Constata-se, de acordo com os Regimes de Previdncia Social, a completa diversidade de tratamento legislativo envolvendo a temtica dos dependentes e das penses. Entre os diferentes regimes, destaca-se o Regime Geral de Previ- dncia Social pela enumerao clara e direta dos beneficirios, com a previso da ordem das classes de maneira transparente, simplificando, assim, o sistema de habilitao e concesso de penses, nos termos do tratamento dado pela Lei 8.213/91. Os Regimes Especiais de Previdncia, no mbito do Funcionalis- mo Pblico da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, demons- tram, ao contrrio, ainda hoje comportam a concesso de privilgios para determinadas pessoas, discriminando de maneira odiosa os gneros mas- culino e feminino, bem como o companheirismo, tudo em flagrante avilta- mento ao ditame do artigo 226, da CF. 2 PROTEO AO CNJUGE E AO COMPANHEIRO Nos diversos Regimes de Previdncia, afiguram-se o cnjuge e o companheiro sobreviventes como dependentes situados na primeira clas- se da ordem de vocao para fins de prestao securitria, principalmente no que toca penso. Tal previso legal acerca da pessoa do cnjuge como integrante da primeira classe tem como fundamento o dever de assistncia previsto no artigo 231, inciso III, do Cdigo Civil, e este, por sua vez, se alicera na solidariedade familiar inerente sociedade conjugal. Quanto ao compa- nheiro, tal previso se encontra no artigo 2.0, inciso II, da Lei 9.278/96. Assim, de maneira a no permitir que o cnjuge e o companheiro sobreviventes possam sofrer privaes, alm da prpria dor emocional decorrente da perda do ente querido, o Poder Pblico os arrola como integrantes da primeira classe da ordem securitria. Da mesma forma, na eventualidade da priso do mantenedor da famlia, o cnjuge ou compa- 510 PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA nheiro solto vocacionado como beneficirio da prestao do auxlio- recluso, diante dos fundamentos da solidariedade e da necessidade. O cnjuge e o companheiro so dependentes econmicos presumi- dos, diante do dever recproco entre seus respectivos parceiros de assis- tncia material (ou de socorro), nos termos do ordenamento jurdico brasileiro, da a razo da desnecessidade de demonstrar a efetiva depen- dncia econmica em relao ao segurado/funcionrio. Nos termos da Carta, diante da impossibilidade de se distinguir entre homem e mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres decorren- tes do casamento e do companheirismo, em obedincia ao princpio de igualdade entre sexos, no h mais qualquer possibilidade de se atribuir direito securitrio apenas esposa, e no ao marido, ou apenas compa- nheira, e no ao consorte. Haver entretanto determinadas situaes em que a distino inevitvel, diante da existncia de justificao e razoa- bilidade, como a licena-maternidade. Qualquer tratamento diferencia- do, em relao aos cnjuges e companheiros varo e varoa, discrimina- trio, ilegtimo, devendo ser reconhecido como inconstitucional. Esta a razo, inclusive, pela qual o artigo 201, inciso V, da Constituio Fede- ral, ao cuidar da penso por morte do segurado, no Regime Geral da Previdncia Social, prev a indistino do sexo do segurado homem ou mulher para fins de atribuio do direito ao pensionamento em favor do cnjuge e companheiro sobreviventes. Questo interessante surge no campo dos benefcios securitrios passveis de prestao ainda em vida do segurado/funcionrio em favor de seu cnjuge, como dependente. O exemplo do auxlio-recluso, pre- visto no inciso IV, do artigo 201, da Constituio Federal, para os dependentes dos segurados de baixa renda. De acordo com a previso constitucional e legal acerca do cnjuge como beneficirio securitrio, indispensvel se faz a subsistncia do casamento at a morte do segurado para o reconhecimento da condio de cnjuge relativamente ao beneficirio da prestao. Nos casos de dissoluo em vida da sociedade conjugal, nos termos do artigo 2.0, incisos II a IV, da Lei 6.515/77, ou seja, de invalidao do casamento, separao judicial ou divrcio, deixa de existir o estado civil de casados entre os ex-conjuges, razo pela qual deixar de haver a condio de dependente securitrio relativamente ao ex-cnjuge. 511 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA Nessa matria, h que ser feita uma ressalva. Nos casos de separa- o judicial e de divrcio, como ocorria no antigo desquite, um dos efeitos possveis da dissoluo da sociedade conjugal entre os ex-cnjuges a fixao de alimentos em favor de um deles ou em virtude de acordo em separao consensual ou por imposio judicial em separao litigiosa. Sabe-se que o dever de assistncia material deixa de existir com a dissolu- o da sociedade conjugal, mas no seu lugar a prestao alimentcia poder ser instituda com fundamento na solidariedade que ora reco- nhecida como um imperativo legal nos casos de separao litigiosa na idia de responsabilidade de um dos cnjuges e inocncia do outro , alm e, fundamentalmente, da necessidade do cnjuge credor. Mais uma vez, prepondera o binmio: solidariedade e necessidade. Desse modo, uma vez estabelecida a obrigao alimentar, em razo da dissoluo da socie- dade conjugal em vida dos ex-cnjuges, obrigatoriamente dever ser atribui- da penso securitria em favor do dependente ex-cnjuge diante da ocor- rncia da morte do segurado/funcionrio. Esta a razo da previso da pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepo de penso alimentcia, no artigo 217, inciso 1, b, da Lei 8.112/90, ou do cnjuge divorciado ou separado judicialmente que recebia penso de alimentos, no artigo 76 , 2.0, da Lei 8.213/91, ou da pessoa desquitada, separada judicialmente, divor- ciada do instituidor, desde que percebam penso alimentcia, no art. 70, 1, c, da Le i 3.765/60 (na redao dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001), como titulares de penso em virtude da morte do segurado/funcionrio. 2.1 Quantum da penso securitria Em matria de penso atribuida ao ex-cnjuge, credor de alimentos em vida do segurado/funcionrio, o quantum da penso securitria consti- tui-se em importante tema ainda no devidamente equacionado. Ora, se no existia mais a sociedade conjugal entre o casal, por fora do divrcio ou da separao judicial, logicamente que os alimentos foram estabeleci- dos com base no critrio principal da necessidade do credor de alimentos. Se a penso securitria visa a substituir a penso alimentcia que o ex-cnjuge recebia em vida, logicamente que o quantum da primeira ter que ser exa- tamente o mesmo dos alimentos prestados em vida, sob pena de verifica- o de enriquecimento sem causa. Com efeito, se as necessidades do credor de alimentos eram restritas, por exemplo, a trinta por cento dos ganhos 512 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA liquidos do funcionrio em vida, no se afigura razovel, ou justificado nos fundamentos da solidariedade e da necessidade, que o ex-cnjuge passe a receber a totalidade, ou mesmo cinqenta por cento, de tais ganhos, quando da morte do funcionrio.2 No entanto, pode eventualmente ocorrer situao diversa: na eventualidade do falecido haver deixado vrios dependentes na primeira classe da ordem de vocao securitria, e se verificar que o valor resultante do rateio entre os vrios beneficirios da penso inferior quele recebido em vida. Nesta hiptese, nada poder ser feito para melhorar a situao do ex-cnjuge, sob pena de se 2 A despeito de tal observao, a maior parte das leis existentes no restringe o qaan tum da penso securitria, como se observa no art. 7., ~ 2. e 3,0, da Lei 3.765/60, na redao qu e lhe foi dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001: Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declaraao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priori dade e condies a seguir: primeira ordem de prioridade: a) cnjuge; b) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel como entidade familiar; c~ pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex- convivente, desde que percebam penso alimentcia; d) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de ida de, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e e) menor st)b guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante unive rsitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do militar; 111 terceira ordem dc prioridade: a) o irmo rfiao, at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte e quatro anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia ec onomica do militar; .) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a in validez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar. 1. A concesso da penso aos benefieirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , ce d, exc lui desse direito os beneficirios referidos nos ineisos II e III. 2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, alneas a e b, ou distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alineas a e e ou e e, legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas aline as de e. 3. Ocorrendo a exceo do 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, alin s a e e ou e c sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, entr e os benefi- cirios do inciso 1, alneas de e. (NR) 513 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA lhe atribuir tratamento mais benfico do que em relao a um familiar do falecido no momento da morte. 2.2 Extino da obrigao alimentar Outro tema intimamente relacionado a este diz respeito s hipte- ses que ensejariam a extino da obrigao alimentar durante a vida do prprio devedor de alimentos. Nos termos do artigo 29, da Lei 6.515/77, o casamento superveniente do credor de alimentos extingue a obrigao alimentar. Ora, mesmo que tenha ocorrido a fixao de alimentos duran- te a vida, por fora de separao judicial ou divrcio, e, conseqentemente, tenha sido concedida a penso securitria por morte do devedor de alimen- tos, se o pensionista vier a contrair novo matrimnio, dever ser extinto o direito penso, diante do desaparecimento dos fundamentos que at ento aliceravam a percepo dos valores da penso, a saber, a solidarie- dade e a necessidade. Com efeito, diante do novo casamento, e, logica- mente, do surgimento dos direitos e deveres matrimoniais, os cnjuges devem auxlio mtuo e recproco, no cabendo mais ao Poder Pblico substituir a prestao alimentar diante do novo casamento. O mesmo raciocnio vlido no caso do ex-cnjuge constituir nova famlia fundada no companheirismo, diante da existncia do dever de socorro tambm entre os companheiros. H, ainda, a questo envolvendo a separao de fato do casal. Ou seja: apesar de formalmente o segurado/funcionrio ainda preservar o estado civil de casado, no h mais o casamento de fato. A separao de fato ganhou extrema importncia na Constituio Federal de 1988. O tema envolvendo a separao de fato e seus reflexos jurdicos deve ser encarado com muita proximidade temtica do companheirismo, evi- dentemente com as devidas adaptaes e cautelas, pois enquanto a separa- o de fato permitir a desconstituio de uma famlia, o companheiris- mo representa a formao de uma nova famlia. 2.3 Formao e desconstituio da sociedade conjugal seus efeitos Com base no artigo 2.0, capi4 da Lei 6.515/77, a sociedade conju- gal constituda validamente se extingue, em vida, pela separao judicial 514 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA ou pelo divrcio. Assim, no h como se pretender que a separao de fato seja tambm considerada forma de dissoluo da sociedade conju- gal, levando em conta a circunstncia da necessidade da formalizao de tal ruptura, tal como se exigiu na constituio dela prpria. No entanto, a partir do advento do texto constitucional de 1988, com a preponderncia dos valores existenciais, psquicos, solidaristas e personalistas, impres- cindvel que se proceda releitura de vrias normas da Lei 6.515/77 e da legislao em matria de Seguridade Social Regime Geral e Regimes Especiais de Previdncia Social , especialmente em matria atinente aos efeitos jurdicos da separao de fato. De maneira antecipada, urge deixar consignado que o estado civil das pessoas separadas faticamente per- manecer sendo o de casado, mas os efeitos jurdicos divergem daqueles produzidos durante a convivncia do casal. Sabe-se, tradicionalmente, que a dissoluo da sociedade conjugal produz determinados efeitos de natureza pessoal como, por exemplo, a cessao dos deveres de coabitao, de fidelidade, e outros de natureza patrimonial como, extino do regime de bens, imposio do dever alimentar, trmino do direito sucessrio, entre os cnjuges, e tambm em relao prole e a terceiros. H, contudo, determinados efeitos que so antecipados no orde namento jurdico brasileiro, por fora da concesso da medida cautelar de separao de corpos ou mesmo em virtude de uma separao de fato precedente, e que so convalidados pela eficcia retroativa da sentena. 2.4 Caractersticas e requisitas para a separao de fato E necessria a presena de determinados requisitos, de natureza objetiva e subjetiva, para a configurao da separao de fato como hbil a produzir determinadas conseqncias jurdicas que, a princpio, somen- te a dissoluo da sociedade conjugal seria o instrumento idneo. Com efeito, a prpria possibilidade do divrcio direto, evidenciada pela sepa- rao de fato do casal por dois anos, no necessariamente se verificar em determinados contextos, como j foi percebido pela doutrina. H situaes de rompimento da convivncia, em que o elemento anmico que fundamentou a constituio e a prpria mantena da unio continua presente, no ensejando, portanto, qualquer considerao acer- 515 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA ca da separao de fato. So os casos de: i) internao de um dos cnjuges por motivo de doena ou acidente, ainda que seja prolongada; ii) os casos de afastamento por motivo de guerra ou viagens a servio; e iii) determi- nados casais que, em homenagem a uma convivncia mais salutar de acordo com seu estilo de vida, optam por manterem residncias diversas. Cabe, por ora, enunciar as caractersticas e requisitos indispens- veis configurao da separao de fato. As caractersticas so: a) objetivo de dissoluo da famlia matrimonial anteriormente formada (ainda que de um somente); b) instabilidade; c) continuidade; d) notoriedade; e) ausn- cia de formalismo. E, como requisitos, tm-se: 1) os o&etivos~~ a) a existncia de casamento vlido; b) ausncia de bice dissoluo da sociedade conjugal; c) superveniente falta de comunho de vida; d) lapso temporal de separao ftica; e) falta de justo motivo para a separao; II) os subjetivos: a) inteno de no mais conviver (impossibilidade de recons- tituio da vida em comum); b) ausncia da affectio ma,italis. Uma vez configurada a separao de fato de acordo com as carac- tersticas e requisitos mencionados, e no tendo sido estabelecida a obrigao alimentar em vida, a hiptese de cessao da condio de dependente do cnjuge do segurado/funcionrio, o que repercute na ausncia do direito penso securitria. Pode ocorrer, por exemplo, de durante a separao de fato do casal o homem casado passar a constituir nova unio, necessariamente infor- mal, com outra mulher, e a situao vir a configurar o companheirismo. Assim, surgiu nova famlia na posio jurdica de tal pessoa ainda formal- mente casada, mas se parada de fato. Na eventualidade de sua morte, deve-se reconhecer a penso apenas em favor da companheira, e no da esposa, porquanto no havia mais solidariedade entre eles, diante da falta dos requisitos para manu- teno, de fato, de um casamento, alm de inexistir necessidade, j que durante todo o tempo de separao de fato no houve qualquer pleito visando percepo de alimentos em favor de qualquer um dos cnjuges. A partir do texto constitucional de 1988, mormente da priorizao dos valores existenciais em detrimento dos valores patrimoniais, principal- mente em matria de Direito de Famlia, e, com o advento da Lei 8.408/92 que diminuiu o prazo da separao-falncia para apenas um ano , e fundamental que se reconhea que a condio de dependente securitrio do cnjuge deixou de existir no contexto da separao de fato, sob condi- 516 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA o suspensiva da dissoluo da sociedade conjugal (por morte, separao judicial, divrcio ou mesmo invalidao do casamento). Trata-se de reler a normativa infraconstitucional, em especial as Leis 6.515/77, 5.774/71, 6.880/80, 8.112/90 e 8.213/91, luz dos novos princpios e valores consti- tucionais, especialmente daqueles que priorizam a valorizao do ser, em detrimento do ter, diante do fenmeno da repersonalizao ou despatri- monializao das relaes familiares, que trata notadamente das ques- tes referentes a afeto, solidariedade, unio, harmonia, respeito, confian- a, amor, em detrimento da conceituao da famlia puramente como sociedade de bens.3 Diversamente da separao de corpos, a separao de fato inde- pende da iniciativa de instaurao da lide processual (da o informalis- mo), mas se submete condio suspensiva quanto futura dissoluo da sociedade conjugal, sendo hiptese propriamente de condio (e no de termo, como se poderia supor), levando em conta a possibilidade do desa- parecimento de um dos requisitos, objetivos ou subjetivos, para a confi- gurao da separao de fato. Imagine-se, por exemplo, que o casal separa- do de fato reate o relacionamento, terminando com o perodo de separao fsica de corpos. Desse modo, para evitar solues injustas, prevenindo o enriqueci- mento sem causa, alm de e principalmente cumprir os novos postulados da Constituio Federal de 1988, urge que se considere que deixa de ser dependente do segurado/funcionrio o cnjuge que haja se separado de fato, com as caractersticas e requisitos enunciados, no sendo ele credor de alimentos. De maneira correta, o 2.0, do artigo 76, da Lei 8.213/91, ao tratar dos casos envolvendo as pessoas separadas judicialmente e divorciadas, incluiu como beneficirio de penso securit- ria o cnjuge separado de fato que recebia penso de alimentos em vida, excluindo, corretamente, os demais. Atualmente, no Regime Geral da Previdncia Social, a previso dos companheiros como dependentes recprocos est contida no art. 16, inciso 1, da Lei 8.213/91, sendo que no 3o, do mesmo dispositivo, h referncia de que a noo de companheiros aquela contida no art. 226, 3 No entanto, o legislador infraconstitucionai, em regra, prossegue descu mprindo a tbua axiologica existente a partir de 1988 e continua no ressalvando os caso de separao de fato para o fim de no reconhecer direito penso (ver a Lei 8.112/90 e a Medida Provisria 2.21 5-10/2001). 517 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA 3o, da Constituio Federal. Contudo, o 30 do art. 16, da lei citada, expressamente exclui a possibilidade do dependente ter o estado civil de casado (evidentemente com terceira pessoa que no seu companheiro). Tal regra deve ser interpretada no sentido de no se admitir o concubina- to para efeito de reconhecimento de direito a benefcio previdencirio ou acidentrio, e no de excluir qualquer uma das hipteses de companhei- rismo, inclusive a da pessoa casada, mas separada de fato por prazo de dois anos ou mais, e que j esteja neste perodo mantendo relao fundada no companheirismo. Caso no seja alcanada tal interpretao, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da expresso sem ser casada contida na disposio em anlise, por contrariar a disposio constitucional que incluiu a pessoa casada, e separada de fato h mais de dois anos , no conceito de companheira. Pode-se, tranqilamente, afirmar que foi justamente na Infortuns- tica e no Direito Previdencirio que o companheirismo se assentou como realidade jurdica, deixando de ser estigmatizado e discriminado para tomar o seu devido assento como fenmeno importante, fato gerador de famlia e que, como tal, devia ser tratado. Outrossim, a atuao de juzes e tribunais na interpretao das normas de direito social, fulcrada na predominncia da eqidade e no sentido social, na apreciao dos casos, revelou-se de vital importncia, como alis freqentemente ocorre em se tratando de companheirismo. E, atualmente, como deve ser tratado o companheirismo em mate- ria de Seguridade Social? Exatamente igual ao casamento, diante do preceito contido no artigo 226, capu/~, da Constituio Federal, que deter- mina a especial proteo do Estado, inclusive e principalmente no campo securitrio, famlia constitucional, ou seja, inclusive quela fundada no companheirismo. Em virtude das disposies contidas nos art. 16, 30 da Lei 8.21 3/91, e artigo 16, 50 do Decreto 3.048/99, no Regime Geral da Previdncia Social, considerado dependente do segurado o companheiro, como gne- ro independentemente de sexo , que se encaixe na noo constitucio- nal e, portanto, so perfeitamente aplicveis todas as noes conceituais, as caractersticas e os requisitos mencionados em matria de companhei- rismo, sendo possvel a existncia de companheirismo entre pessoas casa- das com terceiros, mas separadas de fato, pelo prazo mnimo de dois anos, desde que observados todos os requisitos previstos. 518 PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Observa-se, ainda, que a legislao previdenciria atual no vincula a caracterizao do companheirismo existncia de prole, mesmo para dispensa de prazo, o que indubitavelmente representa a noo mais con- sentnea com a realidade ftica, no sentido de proporcionar a verificao efetiva dos requisitos objetivos e subjetivos indispensveis ao instituto. Afigura-se, portanto, inconstitucional a disposio contida no arti- go 16, 6.0, do Decreto 3.048/99, ao restringir o companheirismo apenas s pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou vivas, porquanto, conforme foi analisado, a Constituio no restringe o estado civil dos companheiros, sendo perfeitamente possvel que as pessoas casadas, estando separadas de fato de seus cnjuges, venham a se unir informal e estavelmente a outra pessoa e, assim, a constituir nova famlia fundada no companheirismo, desde que preenchidos os requisitos objeti- vos e subjetivos assinalados. A existncia (ou no) de filho comum dos companheiros, evidn- cia, no pode ser levada em conta como requisito essencial para configu- rao do companheirismo, servindo, eventualmente, para fins de dimi- nuio do lapso temporal de convivncia, quando este fixado em patamar superior a dois anos de convivncia. Suponhamos o caso da companheira estril, e, portanto, inabilitada para gerar prole: qual seria a razo para discriminar o companheirismo mantido entre ela e seu parceiro de outra relao envolvendo duas pessoas que tiveram um filho comum? Pode ocorrer, inclusive, de no caso da prole comum haver situao tpica de concubinato adulterino, em que, por exemplo, o homem casado formal e faticamente com outra mulher e, assim, no constituiu companheirismo com a me de seu filho. Em virtude de tais ponderaes, h de se interpretar o disposto no artigo 16, inciso 1, e 30 da Lei 8.213/91, luz do texto constitucional de 1988, possibilitando a constatao de que tambm as pessoas casadas, mas separadas de fato de seus cnjuges, podem ter constitudo nova famlia e, assim, os companheiros serem inseridos na primeira classe da ordem securitria como dependentes. Quanto penso militar, no mbito da Unio, h claramente vrias incongruncias no artigo 78, da Lei 5.774/71, nessa matria. Nota-se, em primeiro plano, a existncia de limitao ao estado civil do funcionrio militar para fins de designao de dependente econmico. Nos termos do caput do artigo 78, somente o militar vivo, desquitado ou solteiro poder instituir beneficirio de penso militar, excluindo, portanto, o militar casa- 519 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA do. Assim, tal norma deve ser reinterpretada luz da Constituio de 1988, para tambm incluir o militar casado, desde que configurada a nova famlia informal por ele constituda. O 1.0, do artigo 78, da Lei 5.774/71, esclarece que, em havendo filhos do militar, a penso da companheira ser apenas de metade, ao passo que a viva tem direito integralidade da penso: outra incompatibilidade com a Constituio de 1988, pois em matria de proteo do Estado famlia no pode haver mais qualquer tratamento diferenciado no que se refere a direitos e benefcios sociais em favor do casamento em relao ao companheirismo. Assim, o 1.0, do artigo 78, de tal lei, no foi recepcionado pela Constituio de 1988. A necessidade da aferio do prazo de cinco anos de convivncia ainda se mantm, sendo perfeitamente compatvel com a Constituio de 1988, que limita o prazo ao mnimo de dois anos, podendo ser estabelecido prazo superior a dois anos para configurao do companheirismo. A regra que prev a necessidade de subsistncia de impedimento legal para o casamento entre o militar e o beneficirio da penso, cons- tante do caput do artigo 78, tambm no foi recepcionada pela Constitui- o de 1988, pois como visto excluiria a situao de pessoas que vivem em uniao estvel. E, finalmente, a regra contida no 2.0, do artigo 78, que excluiu o companheiro da penso militar, em razo do funcionrio militar, separa- do judicialmente, ser obrigado a prestar alimentos ex-esposa, contraria a prpria regra constitucional contida no artigo 226, caput, da Constitui- o de 1988, pois no enseja proteo famlia atual do militar, presti- giando, to-somente, a famlia que deixou de existir. Nesta hiptese, a regra ser a de atribuir penso militar a ambas: ex-esposa e companheira, sendo que da mesma forma que foi observado em relao ao casamento o quantum da penso militar da ex-esposa se restringir ao valor da penso alimentcia que recebia em vida, e o restante ser destinado companhei- ra, com a ressalva de que, se a penso da ex-esposa fosse superior metade dos rendimentos do militar, a penso militar devida a ela no poder ser superior parcela devida companheira, quando ento haveria diviso igual e eqitativa da penso entre elas.4 4 Vale notar que, com a Medida Provisria 2.21 5-10/2001, houve reformula~o da regulamen- ta~o do companheirismo para fins de penso militar, n~o sendo mais exigido o prazo de cinco anos nem o estado civil restrito de qualquer um dos companheiros. 520 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Na hiptese da famlia fundada no companheirismo ser constituda por pessoa casada e separada de fato, sem obrigao alimentar da pessoa do companheiro ao seu cnjuge, no ser devida penso ao cnjuge por ocasio do falecimento do segurado/funcionrio. A famlia matrimonial j se encontrava desfeita de fato, e no seu lugar passou a existir nova fam- lia, ainda que extramatrimonial, mas que, no campo dos efeitos externos da relao jurdica familiar, em tudo se equipara famlia matrimonial. E, como posterior famlia matrimonial, deve ser contemplada com os direitos e benefcios securitrios previstos em lei, excluindo o cnjuge que est separado de fato h, pelo menos, dois anos do outro. Somente haveria a possibilidade do pensionamento securitrio em favor do cnju- ge na eventualidade da estipulao de alimentos em vida deste, e mesmo assim com limitao quantitativa ao valor da penso alimentcia recebida em vida e metade do valor integral do benefcio. O companheiro somente beneficirio de penso securitria se conviveu com o segurado/funcionrio at a poca do falecimento deste. Tal como sucede no casamento, se a sociedade companheiril j havia se rompido pela separao na maior parte das vezes informal dos compa- nheiros, inexistir a condio de dependente do ex-companheiro. Ou seja: ainda que o companheirismo tenha durado vinte anos, mas dois anos antes do falecimento do segurado, por exemplo, o casal se separara, no haver mais a condio de dependente securitrio do ex-companhei- ro e, conseqentemente, inexistir qualquer benefcio securitrio em favor dele. H, apenas, uma ressalva: a hiptese de haver sido estabe- lecida penso alimentcia em favor do ex-companheiro e, assim, sendo credor de alimentos, o ex -companheiro ter direito penso por morte do segurado/funcionrio, nas mesmas condies de uma pessoa casada com as limitaes j expostas , devendo, assim, ser reinterpretada a legislao infraconstitucional para abranger tal hiptese.5 No h sentido, com base no artigo 226, capa, da Constituio Federal, e nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, excluir o ex-companheiro, credor de alimentos, da ordem de vocao securitria, se em relao aos casados h regra contida no artigo 76, 2.0, da Lei 8.213/91, prevendo a conts- 5 Nesse sentido, o art. 70 1, c, da Lei 3.765/60 (com a nova redao dada pela Medid a Provisria 2.215-10/2001), prev a pessoa do ex-convivente credora de penso alimentcia como beneficiria da penso militar. 521 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA nuidade do suprimento da necessidade do ex-cnjuge mediante substitui- o da penso alimentcia por penso securitria. Todas as observaes feitas quanto extino do direito ao pensio- namento por morte do segurado/funcionrio, na famlia matrimonial, aplicam-se ao companheirismo. Assim, ainda que com o recurso do empre- go do processo analgico em relao s regras pertinentes ao casamento, por exemplo o artigo 29, da Lei 6.515/77, o casamento superveniente do beneficirio de penso securitria deve, automaticamente, extinguir o direito penso. A prpria constituio de nova unio estvel, em momento posterior ao falecimento do ex-companheiro e ao incio da percepo do benefcio securitrio, deve gerar a extino da penso por morte, diante da inexistncia do fundamento da necessidade, porquanto ser o novo parceiro o responsvel em cumprir o dever de assistncia material em relao ao outro, e vice-versa. 3 PROTEO AOS FILHOS Acerca das famlias parentais, afigura-se inequvoco que o coman- do constitucional insculpido no artigo 226, caput, perfeitamente aplic- vel, no sendo possvel, assim, que os filhos menores ou invlidos sejam excludos da Seguridade Social. Nos termos do artigo 201, incisos IV e da Constituio Federal, no campo do Regime Geral de Previdncia Social, os filhos menores ou invlidos se inserem na condio de depen- dentes do segurado, em perfeita consonncia com a regra protetiva. Tal insero se justifica diante dos dois fundamentos bsicos e essenciais em matria de Seguridade Social: a solidariedade e a necessida- de. Sem dvida, ao lado dos parceiros da conjugalidade e do compa- nheirato, os filhos menores e invlidos so os familiares que tm maiores necessidades e demandam a solidariedade de seus pais para sua forma- o, desenvolvimento e preparo para a vida comunitria e societria. Em matria envolvendo os direitos fundamentais da criana e do adolescente e, obviamente, nesse contexto, encontram-se os filhos menores , o artigo 277, caput, da Constituio Federal, acolhendo expressamente a doutrina da proteo integral deles, enuncia que: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, 522 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunltarla importante notar que, antes do advento do texto constitucional de 1988, havia tratamento discriminatrio quanto qualificao e direitos dos filhos, adotando-se como critrio a existncia ou no de casamento entre os pais, entre outras otientaes. O estigma de determinados filhos, como o filho adulterino, o filho adotivo, o filho incestuoso, conduziu o legislador con sti- tuinte a pr fim ao longo perodo de excluso de vrios menores e invli- dos, ao introduzir o preceito contido no ~ 6.0, do artigo 227, da Magna Carta, no ordenamento jurdico brasileiro: os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualiflcaes, proibidas quaisquer designaes discriminat rias relativas filiao. Antigamente, por exemplo, o filho resultante de relao incestuosa entre pai e filha, por exemplo, som ente poderia ser reconhecido por um deles, sendo peremptoriamente vedado ao outro o reconhecimento voluntrio ou mesmo judicial, diante do comando atualmente revogado contido no artigo 358, do Cdigo Civil. Contemporaneamente, a situao completamente distinta, sem a possibilidade de criar obstculos, de nenhuma natureza, ao estabelecimen- to do vnculo de paternidade/maternidade/filiao, ou seja, do vnculo parental entre pais e filhos. Cuida-se de importante norma principiolgica, com ntido carter de auto-executoriedade, a terminar com o tratamento estigmatizante, discriminatrio e injusto que se verificava em perodo anterior ao texto constitucional de 1988. Assim, se para resolver problemas concretos, evitando deixar seus filhos biolgicos ao desamparo, muitos pais, estando proibidos de reco- nhecerem os filhos, acabavam por design-los como dependentes securl- trios nas reparties competentes, tratando-se de uma vlvula de escape para atender s necessidades dos filhos menores ou invlidos que, apesar de no reconhecidos como filhos jurdicos, eram efetivamente filhos e, portanto, merecedores do sentimento de solidariedade dos segurados/fun- cionrios e, consequentemente, do Estado. Hodiernamente, tal subterf- gio no precisa mais ser utilizado, inexistindo razo, portanto, para no reconhecer voluntariamente o filho como do segurado/funcionrio, para fins de atribuio de inmeros direitos e vantagens, inclusive no campo da Seguridade Social: 523 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA Filho o de qualquer condio: legtimo, legitimado, adulte- rino, adotivo etc., igualados em direitos pelo 6.0 do art. 227 da CRFB. A respeito da colocao dos filhos na ordem de vocao secu- ritria, para fins de reconhecimento do direito a certos benefcios, faz-se mister apontar que no h como se pensar na equiparao dos filhos menores aos cnjuges ou companheiros. Os fundamentos jurdicos que sustentam o pensionamento em favor dos cnjuges ou companheiros so, em muitos aspectos, diversos das razes que aliceram o pensionamento em favor dos filhos menores ou invlidos. Na condio de parentes, pais e filhos mantero, vitaliciamente, o vnculo parental, que justifica a auto- ridade parental e, inserido nesta, os deveres de assistncia, criao e edu- cao dos pais em relao aos seus filhos menores e invlidos, nos termos do artigo 229, da Constituio Federal. A observao importante para explicitar que inexiste regra consti- tucional que determine a equiparao, para fins securitrios, dos filhos aos cnjuges ou aos companheiros. Mas, a despeito da ausncia de equipa- rao, os filhos devem ser protegidos diante do vnculo da parentalidade que os unem aos seus pais, e uma das formas de proteo estatal se d exatamente no campo da Seguridade Social. Tais ponderaes so necessrias para concluir que no existe hierarquia entre cnjuges, companheiros, filhos menores ou invlidos e outros familiares que possam vir a ser contemplados na legislao que regula o Regime Geral e os Regimes Especiais de Previdncia Social, podendo, assim, de acordo com a escolha feita pela lei, haver tratamento diferenciado, como, por exemplo, o estabelecimento dos cnjuges e com- panheiros como integrantes da primeira classe da ordem de vocao securitria, e os filhos menores e invlidos como integrando a segunda ou posterior classe. Assim, mexi ste incompatibilidade entre a norma constante do artigo 77, alneas a e b, da Lei 5.774/71, e os artigos 226, caput e 227, 6.0, ambos da Constituio Federal, j que, no Regime Especial de Previ- dncia Social do funcionrio militar da Unio, a viva integra a primeira classe para fins de penso, excluindo os filhos do benefcio da penso militar, j que estes integram a segunda classe. Vale observar, no entanto, que as Leis 8.112/90 e 8.213/91, na parte que regulam, respectivamente, 524 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA os Regimes Especial do Funcionrio Civil da Unio e Geral de Previdncia Social, seguem tendncia de elevar a classe dos filhos menores e invlidos para integrarem a primeira classe, juntamente com os cnjuges e companhei- ros, da o tratamento contido no artigo 16, inciso 1, da Lei 8.213/91, e artigos 217, incisos 1, a, II, a, e 218, 2.0, da Lei 8.112/90.6 A dependncia econmica dos filhos, menores ou invlidos, tal como ocorre em relao aos cnjuges e aos companheiros, presumida, sendo desnecessria qualquer demonstrao a respeito da insuficincia de meios para prover o seu prprio sustento, da a regra constante do 40 do artigo 16, da Lei 8.213/91. Para a configurao da condio de depen- dentes do segurado/funcionrio, os filhos devem ser menores de vinte e um anos de idade, no emancipados, ou serem invlidos, a teor dos artigos 77, b, da Lei 5.774/71, 217, inciso II, a, da Lei 8.112/90, e 16, inciso 1, da Lei 8.213/91.~ No foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988 as regras anteriores que distinguiam a prole do sexo feminino daquela do sexo masculino, em razo de duas regras claras: a) igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher (artigo 50, inciso 1, do texto); b) igualdade de direitos e qualificaes entre filhos, independentemente do sexo (artigo 227, 6.0, do texto). Assim, por exemplo, a regra contida no artigo 77, b, da Lei 5.774/71, ao estabelecer como beneficirios da penso militar os filhos de qualquer condio, exclusive os maiores do sexo masculino, que no s~/am interditos ou 6 Tal tendncia tambm se verifica na nova sistemtica da penso militar (art. 70 , 1, c/, e ~ 2.0 e 3., da Lei 3.765/60, na redao dada pela Medida Provisria 2.21 5-10/2001). 7 Interessante mudana foi introduzida pela Medida Provisria 2.215-10/2001 e m matria de penso alimentar, pois, nos termos do art. 70, 1, ti, da Lei 3.765/60 (com nova re dao), os filhos at vinte e quatro anos dc idade, se estudantes universitrios, tero direito p enso, seguindo orientao jurisprudencial em matria de alimentos: Art. 7o A penso militar deferida cm processo de habilitao, tomando-se por base a declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida de e condies a seguir: primeira ordem de prioridade: ti) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de id ade, se estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; 525 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA invlidos, frontalmente incompatvel com os princpios constitucionais de igualdade entre os sexos e igualdade entre os filhos, no tendo sido recepcionada a discriminao. Como a hiptese exatamente a inexistn- cia do fundamento da necessidade ao menos presumida do filho maior, plenamente apto de suas faculdades mentais e fsicas, no h como pre- valecer a continuidade da regra benfica s filhas. Outra norma no recepcionada pela Constituio de 1988 foi aquela constante do pargra- fo nico, do artigo 5.~, da Lei 3.373, de 12 de maro de 1958, que previa a filha solteira como beneficiria da penso civil por falecimento de funcionrio civil da Unio, independentemente da idade, somente per- dendo a condio de dependente quando passasse a ocupar cargo pblico permanente. 4 PROTEO A OUTROS FAMILIARES Diante do comando constitucional contido no artigo 226, caput, da Constituio Federal, alm das famlias matrimonial, companheiril e parental, a famlia assistencial tambm merece ser protegida, em especial na pessoa da criana ou do adolescente, com base no caput, do artigo 227, e 30 inciso VI, tambm do texto constitucional. Os deveres do Estado de ministrar especialproteo famlia, nos termos do artigo 226, caput, e de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos vida, sade, alimentao, educao, dignidade, ao respeito e liberdade, com base no artigo 227, caput, conjugados com o dever do Estado de estimular o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente, ~/~o ou abandonado, com fulcro no artigo 227, 30 inciso VI, impem ao Poder Pblico a insero dos menores sob tutela e guarda no mbito da Seguri- dade Social na condio de dependentes do segurado/funcionarto. Dessa forma, o artigo 33 30 do da Lei 8.069/90 (conhecida como ECA), apenas explicitou a condio de dependente da criana ou ao adolescente inserido na famlia substituta (guardi). No Regime Geral de Previdncia Social, com fulcro no artigo 201, incisos IV e V, da Consti- tuio Federal, inexiste dvida acerca da incluso dos menores sob guarda ou tutela no mbito da noo de dependncia, inclusive para fins de auxlio-recluso e de penso por morte do segurado. Contudo, a condio 526 PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA de dependente do menor sob guarda ou tutela, relativamente ao segurado/ funcionrio, no lhe equipara ao filho, motivo pelo qual perfeitamente legtimo e constitucional, por exemplo, que o menor sob guarda ou tutela seja inserido em classe distinta daquela relativa ao filho, na ordem de vocao securitria. O que no se afigura constitucional e legtimo, na ordem jurdico-constitucional ps-1988, a excluso de tais crianas e adolescentes do mbito de proteo social via Seguridade Social. Outrossim, a prpria determinao constitucional quanto ao est- mulo da colocao do menor rfio ou abandonado em famlia substituta sob guarda, nos termos do 30 VI, do artigo 227, da Constituio, no se restringe, logicamente, a incentivos fiscais e subsdios aos guardies, mas extrapola os seus efeitos para inserir tais famlias sob o manto protetor do Estado. Logicamente, portanto, no h como excluir tais menores da Seguridade Social, sob pena de se contrariar a Magna Carta. Outro argumento deve ser apresentado: com a alterao do 2.0, do artigo 16, da Lei 8.21 3/91, foram preservadas as referncias aos menores sob tutela e enteados do segurado na condio de equiparados aos filhos como dependentes, no Regime Geral da Previdncia Social. Ora, os enteados mantm vnculo de afinidade com o segurado, e, nesse contexto, inte- gram a famlia em sentido mais amplo do que a noo de famlia nuclear e, na condio de afins, no so mencionados no texto constitucional para fins de proteo estatal. Assim, afigura-se contraditrio e desarra- zoado que a criana ou adolescente sob guarda seja excludo da proteo estatal, em contrariedade regra constante do artigo 226, caput, da Constituio Federal, ao passo que o enteado seja mantido sob o manto de proteo do Regime Geral da Previdncia Social. Duas solues so possveis, dentro desse contexto: a excluso do enteado do rol do 2.0, do artigo 16, ou o retorno do menor sob guarda nesse dispositivo. Evidentemente que a soluo somente pode ser en- contrada luz da Constituio Federal, com a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, para o fim de se considerar ainda tutelado pela Previdncia Social o menor sob guarda. Ainda: a manuten- o do menor sob tutela na redao do dispositivo, por sua vez, tambm impe a continuidade da proteo sobre o menor sob guarda. Com efeito, a guarda e a tutela so dois institutos expressamente previstos no ECA como viabilizadores da constituio e manuteno de 527 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA famlia substituta, com diferentes requisitos e efeitos. Contudo, para os fins assistenciais, inexiste diferena entre tais institutos, j que ambos visam a atender os interesses da criana e do adolescente, em especial aqueles relacionados ao resguardo dos seus direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a dignidade, a convivncia familiar, entre outros. Ora, desse modo, em matria de especial proteo que o Estado deve dar famlia assistencial, e, principalmente, na pessoa da criana ou do adolescente, houve equiparao entre os dois institutos. Assim, am- bos devem ser inseridos no contexto dos Regimes de Previdncia Social, como fez corretamente a Lei 8.112/90, e, originariamente, havia feito a Lei 8.213/91. Logo, inconstitucional o disposto na Lei 9.528/97, retornando redao antiga do artigo 16, 2.0, da Lei 8.213/91. No Regime Especial de Previdncia Social do Funcionrio Militar, sob a gide da Lei 5.774/71, sob o influxo da Constituio de 1988, foroso se faz incluir os menores sob guarda e tutela na Seguridade Social no mbito militar, da Unio, na terceira classe da ordem de vocao para fins de penso militar, junta- mente com os netos (artigo 77, c, da Lei 5.774/71).8 H possibilidade dos vrios Regimes de Previdncia Social inclu- rem outros familiares que no aqueles tratados nos itens anteriores, ficando discrio do legislador a insero (ou no) de outras pessoas, sempre com base nos fundamentos de solidariedade e de necessidade. Normalmente, nesses casos, necessria a comprovao da necessidade, conjugada com a dependncia econmica do familiar. Contudo, algumas restries se verificam nessa matria, principalmente sob a gide do texto constitucional de 1988. Assim, por exemplo, no pode haver tratamento discriminatrio, injustificado e desarrazoado, quanto ao sexo, idade, 8 A Medida Provisria 2.215-10/2001 expressamente incluiu tais menores no rol dos beneficirios de penso militar: Art. 7. A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida de e condies a seguir: 1 primeira ordem de prioridade: e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante univer sitrio, at vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez. 528 PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMILIA estado civil e alguma outra condio peculiar dos dependentes do segura- do/funcionrio. Sob o prprio manto da proibio constitucional quanto a tratamento discriminatrio em relao aos filhos, vedado qualquer benefcio para determinados parentes em detrimento de outros, que guardem semelhante vnculo de parentesco. E, normalmente, o trata- mento privilegiado deve ser extirpado do ordenamento jurdico-constitu- cional, diante dos novos valores, princpios e regras constitucionais que, como visto, esto impregnados de sentido solidarista, humanista, demo- crtico, pluralista e existencial. Os parentes na linha reta ascendente, em primeiro grau, do segura- do/funcionrio, ou seja, os pais, so normalmente previstos como depen- dentes desde que comprovada a dependncia econmica durante a vida do segurado/funcionrio. A Lei 5.774/71, no artigo 77, cl, prev uma regra que deve ser relida luz da Constituio de 1988, ao cuidar dos pais como beneficirios de penso militar. Tal regra inconstitucional ao privilegiar a mulher, na condio de me do militar, em detrimento do homem, o pai do militar, o que afronta o artigo 5~O, inciso 1, da Constitui- o Federal. Da mesma forma, tal regra infringe o disposto no artigo 229, parte final, do texto constitucional de 1988, que cuida do dever dos filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, j que a norma constitucional, de maneira correta, no distingue o sexo dos pais para fins de reconhecer o dever de assistncia material. Outrossim, a norma da Lei 5.774/71 impe como condio o estado civil de viva, desquitada (rectius: separada judicialmente e divorciada) ou solteira, admi- tindo excepcionalmente o estado civil de casada, se ela estivesse separa- da de fato do seu marido. Ora, diante dos contornos econmico-sociais de hoje, com graves crises financeiras, forte excluso econmica da maior parte da populao, perfeitamente factvel a verificao de situao envolvendo um casal sexagenrio passando por srias privaes materiais, que passe a depen- der economicamente de um filho, no caso segurado/funcionrio. Ora, exigir a situao de separao de fato do casal para efeito de pensiona- mento militar estimular a desagregao familiar, e no dar efetiva proteo estatal, como exige o artigo 226, capu/~ da Constituio Federal. Nos termos da Constituio de 1988, a exigncia nica que deve ser 529 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA mantida do texto legislativo de 1971 a necessidade, ou seja, a compro- vao da dependncia econmica, em vida, dos pais relativamente ao seu filho, que tinha a condio de funcionrio pblico militar na esfera da Umao. Com relao aos parentes na linha reta descendente, em segundo grau, ou seja, os netos, o nico texto pertinente aos Regimes de Previdn- cia Social na esfera federal que os prev a Lei 5.774/71, no artigo 77, c, sendo estipulado que o direito penso militar ser reconhecido nas mesmas condies estipuladas para os filhos. Valem, portanto, relativa- mente a eles, as mesmas observaes j feitas no tocante ao pensionamento militar, no mbito da Unio, em favor dos filhos. Insta apenas acentuar que os netos integram a terceira classe na ordem de vocao securitria, no mbito militar da Unio, para fins de penso, e, portanto, se localizam antes dos pais do militar. Ainda, no contexto da noo de famlia em sentido amplo, os parentes colaterais em segundo grau, ou seja, os irmos, so arrolados como beneficirios securitrios nos diversos Regimes de Previdncia Social, com algumas diferenas acerca dos requisitos exigidos e o enqua- dramento na ordem de vocao. A Lei 8.112/90, no artigo 217, inciso II, c; por exemplo, aponta o irmo como beneficirio de penso temporria, mas apenas na eventualidade da inexistncia de filhos ou menores sob guarda ou tutela do funcionrio civil, e desde que seja menor rflao no emancipado ou invlido, comprovada a dependncia econmica em relao ao funcionrio. A Lei 8.213/91, no artigo 16, inciso III, somente atribui penso no Regime Geral da Previdncia Social ao irmo menor, no emancipado, ou invlido, desde que no haja qualquer um dos integrantes das duas primeiras classes na ordem de vocao. H diferena entre os dois Regi- mes, o Geral da Lei 8.213/91 e o Especial da Lei 8.112/91, pois o irmo do funcionrio morto poder ser beneficirio de penso temporria, mesmo se houver cnjuge ou companheiro beneficiado pela penso vitalicia. No caso da penso militar, na esfera da Unio, a Lei 5.774/71, no artigo 77, e, traz regra que deve ser compatibilizada com a Constituio de 1988. Sero beneficiados com penso militar, consoante a redao original: as irms, germanas ou consangneas, solteiras, vivas ou desquitadas, bem como os irmos, germanos ou consangneos menores de 21 (vinte e um) anos mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou invlidos. 530 PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA Evidentemente que esta norma no foi recepcionada em 1988 tal como foi originariamente pensada pelo legislador ordinrio de 1971. O tratamento diferenciado entre irm e irmo afronta diretamente o dispos- to no artigo 5~o, inciso 1, da Constituio Federal, alm de inexistir razo para excluir qualquer estado civil da pessoa do potencial beneficirio da penso, sob pena de desmantelamento da famlia constituda entre o beneficirio da penso e seu cnjuge, em contrariedade ao disposto no artigo 226, caput, da Constituio Federal. Desse modo, tal como se verifica em relao aos Regimes Geral e Especial, este do Funcionalismo Pbico Civil da Unio, a regra contida no artigo 77, e, da Lei 5.774/71, a respeito dos irmos, deve ser compatibilizada com a Constituio de 1988, para o fim de exigir apenas a menoridade do irmo, a no-emanci- pao dele ou a invalidez, bem como a necessidade, ou seja, a comprova- o da dependncia econmica durante a vida do militar. Finalmente, no como familiares, algumas pessoas podem ser ins- titudas beneficirias do segurado/funcionrio, de acordo com alguns Regi- mes de Previdncia Social. A Lei 8.213/91, na sua redao original, previa na quarta classe da ordem de vocao securitria a pessoa deszgnada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou invlida. Tal regra, no entanto, foi revogada pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, e, portanto, na atualidade, inexiste regra semelhante. A mudana legislati- va, nesse particular, no infringiu qualquer valor, princpio ou norma constitucional, sendo perfeitamente legtima, porquanto tais pessoas no se inserem no contexto da famlia constitucional, sendo inaplicvel, por- tanto, o comando constitucional da especial proteo famlia. Isso no significa que o Poder Pblico no tenha algumas obrigaes no campo da Assistncia Social, de carter universal, exatamente para cuidar de situa- es de desamparados e desassistidos, de pessoas excluidas da Previdncia Social. Outros Regimes de Previdncia ainda mantm a possibilidade da designao/instituio de beneficirio, como a Lei 8.112/90, no artigo 217, incisos 1, e, e II, a, e a Lei 5.774/71, no artigo 77,f Relativamente penso militar, na esfera da Unio, importante se faz a anlise da alinea f do referido artigo 77, citado: beneficirio institudo que, se do sexo mascu- lino, s poder ser menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, interdito ou invlido e, se do sexo feminino, solteira. Com efeito, o tratamento diferenciado entre o beneficirio do sexo masculino em rela- 531 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA o ao do sexo feminino, mais uma vez, afronta o princpio da igualdade entre homem e mulher em direitos e obrigaes, do artigo 50, inciso 1, da Constituio Federal, e, conseqentemente, no pode subsistir. Assim, diante da nova ordem constitucional, o beneficirio de penso militar, independentemente de seu sexo, somente poder ser menor de vinte e um anos no emancipado, maior de sessenta anos de idade, interdito ou invlido, sendo indispensvel a comprovao da dependncia econmica em vida relativamente pessoa do militar, para que se preserve o funda- mento da necessidade para a cobertura da contingncia envolvendo a morte do funcionrio. 5 CONCLUSAO Merecem reflexo e registro: i) o reconhecimento da eficcia plena da norma constitucional contida no art. 226, caput~ da Carta Magna, com a necessria e obrigatria proteo do Estado a toda e qualquer espcie de famlia constitucional, permitindo a adequao dos atos normativos anterio- res Constituio de 1988, e o juzo de inconstitucionalidade dos atos normativos ou posturas estatais contrrias ao princpio protetlvo assegura- do constitucionalmente; ii) a constatao de que, a verificar-se pela legisla- o vigente, a unificao da quase totalidade dos Regimes da Previdncia Social ainda constitui utopia, ocorrendo apenas gradativa diminuio das diferenas entre os Regimes Geral e Especiais. Entretanto, j se vislumbra um caminhar na direo de uma futura e inevitvel unificao, como se constata no art. 5o, da Lei 9.717, de 27 de novembro de 1998. Aguarde-se, desse modo, que em um futuro no muito distante se possa afirmar que o Direito brasileiro, em ateno realidade da vida, apresente um tratamento condigno, razovel e adequado ao tema Famlia e Direito Securitrio, implementando os valores e princpios constitucio- nais insculpidos no texto constitucional de 1988. 532 4 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA RoIf Madaleno Advogado especializado em Direito de Famlia. Diretor Nacional do IBDFAM. Professor de Direito de Famlia. _________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. O processo como instrumento de efetividade. 3. Efetividade processual da ao cominatria. 4. O preceito cominatrio. 5. Tutela antecipada e tutela especfica. 6. Tutela especfica da obrigao de fazer ou de no fazer. 7. Efetivao judicial do dever de fazer ou de no fazer. 8. A multa diria astn?mte. 9. O valor da multa e sua forma de fixao. 10. A as/reinte no Estatuto da Criana e do Adolescente. 11. A astreinte no Direito de Famlia. 12. A ampliao do espectro de ao da astreinte no campo do Direito de Famlia. 13. Bibliografia. 1 INTRODUO Desde a poca em que prevalecia, num mundo muito pouco infor- mado, a atuao autodefensiva dos direitos subjetivos at a civilizao que inicia a caminhada temporal do terceiro milnio, tem sido fantsticas e muitas vezes indescritveis as mudanas cientficas, sociais e jurdicas sentidas por significativa parcela do tecido social que habita este planeta Terra, cujas distncias e espaos vm paulatinamente encurtando. Fala-se de um mundo globalizado, da clere informao virtual e de uma comunicao que precisa ser dinmica, gil e eficiente, pois neste mundo altamente competitivo podemos ser atropelados por mximas ROLF MADALENO filosficas que mensuram o tempo por um equivalente em dinheiro e no fazer nada, ou perder tempo fazendo algo que poderia ser realizado em menor durao, pode nos deixar para trs, enquanto os outros avanam. Lembra Jos Rogrio Cruz e Tucci que nosso Estado contemporneo tem por escopo a manuteno da paz social, impondo normas, regulando a nossa conduta social. Violada a ordem social, quem se diz prejudicado dispe dos tribunais para buscar o amparo de seu direito que aventa ter sido lesado, e para o desenvolvimento desse mecanismo de correo con- trolada do litgio o Estado confere ao Judicirio a incumbncia de decla- rar quem tem razao. 2 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE O processo o instrumento destinado atuao da vontade da lei, devendo ser desenvolvido mediante um procedimento clere, a fim de que a tutela jurisdicional emerja realmente oportuna e efetiva, afirma Jos Rogrio Cruz e Tucci.2 essencial que a prestao jurisdicional no tarde, porque de nada serve processo com durao demasiada, pois, como arremata o Jos Tucd, os direitos subjetivos dos cidados devem ser pro- vidos da mxima garantia social, com o mnimo sacrifcio da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispndio de tempo e energia.3 Isso porque estamos impregnados da mxima filosfica que associa nosso tempo ao dinheiro, limitando o espao e a extenso dos nossos relaciona- mentos pessoais e reduzindo sensivelmente a nossa capacidade de tole- rncia. Basta observar que andamos no encalo da praticidade dos nossos relacionamentos e, vidos pelas novidades tecnolgicas da informtica, nosso precioso companheiro, dele exigimos que nos d acesso rpido s informaes e comunicao virtual. Fcil compreender, portanto, porque ansiamos cada vez mais por processos que abreviem, com a maior celeridade possvel, o tempo da leso do direito at a sentena.4 A demora do processo aumenta os custos 1 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo eprocesso. S~io Paulo: RT, 1997, p. 23. 2 Ibidem, p. 27. 3 Idem. 4 RA, Fernando de la. Procesos lentos y reforma urgente. ProcesojJurtitia, Buenos Aires, Lea, 1980, p. 227. Apud Jos Rogrio Cruz e Tucei, conforme obra citada, p. 27. 534 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA e pressiona os que so economicamente mais debilitados, servindo a sua angstia para um forte sentimento de descrena na justia e uma tendn- cia em aceitar acordos por valores inferiores pretenso inicialmente deduzida. Isso quando no abandonam suas causas e seus advogados, pela demora exagerada do processo que costuma ser prdigo em desen- volver uma exaustiva cognio. Exatamente por esses motivos que no foge sensibilidade daqueles que operam diretamente com o Direito, sendo, portanto, digno de encmios, o recente conjunto de reformas procedidas no processo civil brasileiro, para aproximar o jurisdicionado, o mais rpido possvel, da almejada efetividade da tutela jurisdicional. E antes de mais nada, como pontua Paulo Lucon,5 um dever estatal de apreciar as leses e ameaas a direitos, de modo eficaz e no menor espao de tempo possvel, sob pena de consagrar a total falncia dos padres eleitos de convvio social e das instituies que compem o Estado democrtico de direito. A Comisso Revisora do Cdigo de Processo Civil brasileiro, presi- dida pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, informou ser um dos objetivos das minirrevises procedimentais: Localizar os pontos de estrangulamento da prestao jurisdi- cional; deixando de lado divergncias de ordem doutrinria ou meramente acadmicas, assim como outros pontos merecedores de modificao, apresentar sugestes somente de simplificao, agilizao e efetividade. Carreira Alvim qualificou esse estgio, no qual sucederam-se impor- tantes mudanas na processualstica brasileira, como uma imposio dos novos tempos, no caminho da pacificao dos contendores.6 Humberto Theodoro Jnioi2 informa ter sido a tarefa da Comisso Revisora afastar os embaraos que comprometiam o ideal contido nos princpios de econo- mia e de efetividade do processo. 5 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: RT, 2000, p. 181-182. 6 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela espec~/ica das obrsgaes de fazer e no fazer na refo rma processual. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 25. 7 THEODORO JNIOR, Humberto. As inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 2. 535 ROLF MADALENO porque o excessivo tempo processual tem sido o crnico dilema e o mais angustiante obstculo na crena e busca do Judicirio para obteno da prestao jurisdicional, sustenta Athos Gusmo Carneiro8 ser preciso impor procedimentos menos complexos, na medida em que aumenta o grau de evidncia das pretenses de direito material. Enquanto Cndido Dinamartx2 acrescenta com igual propriedade jurdica que as reformas permitiram uma justia mais rpida e mais efetiva, livrando o jurisdicionado de pirotcnicas construes conceituais, deitadas na processualistica brasileira at ento viciada por um princpio que ignorava que o processo deve estar voltado muito mais para servir a quem tem direito e menos a quem embaraa esse direito. Buscar a efetividade buscar os mecanismos de resultados, estar na direo da concreta realizao do direito, e no apenas na mera declarao jurdica desse direito. Reformas que olham partes e processo, sob o prisma da rapidez da demanda, em detrimento do exacerbado formalismo a que as partes geralmente so levadas a percorrer at a morosa sentena. Criando a tutela diferenciada para conceder a proteo do direito material, antes de exaurida a plena cognio de um extenuante processo ordinrio, atravs das novas tcnicas processuais identificadas pela modali- dade da tutela antecipada do artigo 273 do CPC e da tutela inibitria do artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil, foi que o legislador deu um importante passo para o processo brasileiro melhor cumprir os seus objeti- vos, de h muito cunhado com o slogan de Giuseppe Chiotenda: Na medida em que for praticamente possvel, o processo deve propiciar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.10 3 EFETIVIDADE PROCESSUAL DA AO COMINATORIA Na rota das diversas reformas acrescidas ao vigente sistema pro- cessual, dentre outras, merecem aplausos a Lei 9.079, de 14 de julho de 8 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil Rio de Janeiro: F orense, 1998, p. 8. 9 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheir os, 1995, p. 30. 10 Citado por Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decisdes e execuo provisr ia, p. 277. 536 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMILIA 1995, que integrou no processo brasileiro a ao monitria, e, dentro desse esprito da maior agilidade da prestao jurisdicional, a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que cuidou de alterar dispositivos do processo de conhecimento e do processo cautelar, particularmente no tocante tutela antecipada e tutela inibitria, uma e outra, reguladas respectiva- mente pelos artigos 273, incisos 1 e II e seus pargrafos, e 461, ~ 1.~, 2.0, 30 40 e 50 do Diploma Adjetivo Civil. So tutelas objetivando garantir ou apressar o cumprimento de direito substancial, em que a tutela inibitria tem por finalidade impedir a prtica, a continuao ou a repetio do ilicito, escreve Lui~ Guilherme Marinoni.11 A inibitria no pode ser con- fundida com a tutela ressarcitria dirigida reparao do dano, ela funcio- na, complementa Marinoni:12 basicamente, atravs de uma deciso ou sentena que impe um no fazer ou um fazer, conforme a conduta ilcita temida seja de natureza comissiva ou omtssiva. Este fazer ou no fazer deve ser imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Principalmente buscando, atravs de condenaes pecunirias aplicadas pelo juiz, com a inteno de vencer uma histrica resistncia do devedor recaicitrante, pois, como explica Antnio Jeov Santos,13 no possvel compelir ftsicamente o devedor nem possvel utilizar a violn- cia para compeli-lo ao cumprimento do que se comprometeu, gerando, desse modo, na obrigao infungvel, o dever de indenizar por perdas e danos ou, se possvel, porque o fato fungvel e no depende da especial habilidade daquele que se obrigou, mandar execut-la por terceiro, para posterior dbito do devedor. Como o ordenamento jurdico brasileiro no impunha ao obrigado um meio coativo de cumprir ao que se obrigara, usualmente o credor ficava ao inteiro desabrigo de qualquer meio hbil de proteo do direito ajustado em obrigao de fazer e de no fazer, precisando, assim, se conformar diante do inadimplemento, com a sua execuo por terceiro, 11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individuale coletiva). So Paulo: RT , 1998, p. 26. 12 Ibidem, p. 29. 13 SANTOS, Antnio Jeov da Silva. A tutela antec~bada e execuo espec(fica. Campinas: Copola, 1995, p. 36. 537 ROLF MADALENO qual precisa adiantar o pagamento da tarefa para depois cobr-la do devedor recalcitrante, ou se ver compensado pela indenizao por perdas e danos. Segundo Teori Albino Zavasc/ei:14 No havia em nosso ordenamento processual mecanismo que inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaa- do apresentava-se como alternativa nica buscar tutela median- te sentena de natureza condenatria, que, quando proferida, aps toda a liturgia de uma ao de conhecimento, provavelmen- te j seria intil, pela anterior consumao da ofensa. Ao introduzir no processo brasileiro tutelas especficas, como a cominatria, o legislador arrefeceu bastante o excessivo formalismo at ento em vigor e temperou bem ao gosto da necessria efetividade o real sentido do princpio constitucional do acesso justia. 4 O PRECEITO COMINATRIO O preceito cominatrio, antes das atuais reformas que trouxeram para o processo brasileiro a tutela inibitria do artigo 461, era iluminado e com outra intensidade de luz apenas pelos artigos 287, 644 e 645 do Cdigo de Processo Civil. Para Severino Muniz)5 a cominao da pena pecuniria do artigo 287 do CPC era restrita s obrigaes de fazer ou de no fazer infungveis, ou seja, sempre que no fosse possvel debitar a terceiro a realizao da obrigao. que sendo fungvel a prestao, pode o credor execut-la, ainda que contrariamente vontade do deve- dor, utilizando-se, para tanto, dos servios de terceiros, e ficando o devedor responsvel pelos respectivos gastos. Sendo infungvel a obriga- o a ser prestada, a recusa ou demora do devedor importam sua conver- so em perdas e danos. Entretanto, adverte Athos Gusmo Carneiro em 14 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela e obrigaes de fazer e de no fazer. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczjao de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 463. 15 MUNIZ, Severino. Aes cominatrias luz do art 287 do Cdigo de Processo Civil So Paul o: Saraiva, 1983, p. 48. 538 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA artigo escrito em tempo anterior s reformas processuais, prever o Cdi- go, expressamente, a utilizao de multa diria para compelir o devedor a realizar a prestao de fazer ou de no fazer, porm, desde que a cominao tenha sido objeto de condenao na sentena que julgou a lide, no processo de conhecimento.16 Portanto, contrariamente ao sistema hodierno, a tutela inibitria da pena pecuniria estava posta somente servio do demandante que fora vitorioso na ao de conhecimento, valendo-se da procedncia do decre- to judicial que cominara multa diria para vencer ensaio de recalcitrncia do derrotado devedor, mas privando o credor de operaes processuais mais prticas e efetivas, que, atualmente, permitem a obteno adiantada do resultado material ou econmico perseguido pela ao judicial. Considerando que o art. 287 do Cdigo de Processo Civil apenas possibilitava que na inicial fosse pleiteado o estabelecimento de multa para o descumprimento da sentena, e no em deciso liminar ou interlo- cutria, que Jos Carlos Barbosa Moreira17 chamava exatamente a ateno para a pouca eficcia de uma tutela inibitria relegada ao plano de exausto do processo de conhecimento, pontuando que seria fcil assistir ao risco da leso material consumar-se na pendncia do processo diante da fatalidade do tempo que se escoaria entre a demanda e o julgamento da causa, mesmo em condies normais de funcionamento da mquina judiciria. E recomendava por pesquisa do Direito Processual, que co- nhecia tcnica prpria para acudir emergncias, que fosse autorizado o rgo judicial em certas hipteses a antecipar a prestao da tutela, que normalmente reclamaria a sentena definitiva por meio de uma ordem dirigida ao ru com a necessria antecedncia, para que se abstivesse da temida atividade lesiva. Lui~ Guilherme Marinoni reputa a precedente tutela cominatria do artigo 287 do CPC como completamente inidnea para garantir uma 18 a multa s efetiva tutela jurisdicional preventiva, pois seria devida se 16 CARNEIRO, Athos Gusmo. Das astreintes nas obrigaes de fazer fungveis. Ajuris, o. 14, p. 126. 17 MOREIRA,Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas. Iv: Temas de direito processual (segunda srie). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 36-37. 18 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela..., cit., p. 55. 539 ROLF MADALENO de scumprida a sentena, concluindo Jos Carlos Barbosa Moreira que a partir dessa constatao melanclica, fazia-se oportuno convocar os estudiosos a restaurar a dignidade da ao cominatriaY E na esteira desta localizao de suplementos jurdicos, de auxlio e instrumento estabilidade das decises judiciais, por certo coloca-se o preceito cominatrio regulado pelo artigo 287 e mais especialmente pelo artigo 461do CPC.211 Sanes cominatrias constituem uma imposio de carter pecu- nirio, diz Carreira Alvitt, que conclui: Destinadas a atuar sobre a vontade da parte que resiste a cumprir um dever imposto por uma deciso judicial, cujo valor fixado com base na capacidade econmica do obrigado, razo de tanto por dia, ou outro perodo, no atraso do cumprimento da obrigao.21 O preceito cominatrio no tem em mira compor o ressarcimento dos prejuzos, mas sim obter, coercitivamente, o cumprimento da obriga- o de fazer ou de no fazer fungvel ou infungvel. Busca atuar direta- mente sobre a vontade da pessoa obrigada, estimulando a execuo especfica da sua obrigao, j que toda a condenao s pode produzir efeitos se acatada pelo devedor. Figura a pena pecuniria como um elemento de apoio ao convencimento do obrigado relutante, que passa a sofrer uma presso psicolgica pela imposio de multa medida pelo tempo de sua voluntria resistncia em cumprir com a sua obrigao. 5 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA ESPECFICA A tutela antecipada do artigo 273 do CPC no se confunde com a tutela cautelar, embora no se possa perder de vista que a expresso 19 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito processual (segunda srie). 2 cd. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 29. 20 MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia. In: Direito de famlia, aspecto s polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 14. 21 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 109. 540 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA tutela se estende a todos os provimentos jurisdicionais emitidos no curso do processo, quer sejam liminar ou no, e que importem em resultados concretos favorveis a alguma das partes.22 Segundo dispe o art. 273 do CPC: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, e de modo idntico observa Ara/een de Assii~ Formulando o autor pedido condenatrio, com o fito de impor ao ru prestao de fazer ou de no fazer, ao rgo judicirio, alm de conceder a tutela especfica, na sentena (art. 461, capta), se mostrar licito prover liminarmente a respeito (art. 461, 3O), antecipando, igualmente, semelhante tutela.23 Tanto a tutela antecipada quanto a especfica, dita inibitria, so aplicveis ao rito comum, ordinrio ou sumrio, apenas que a sua aprecia- o ser de cognio sumria, para ser apresentada e apreciada no corpo do prprio processo de conhecimento, sempre que presentes os pressupostos prprios para a sua concesso liminar, antecipando, no caso do artigo 273 do CPC, o direito que a parte pleiteia. Na outra ponta dos provimentos de tutela por inibio, estando algum obrigado a realizar um fato, uma presta- o de fazer ou de no fazer, e no sendo possvel compelir fisicamente o devedor nem se utilizar de violncia para obrig-lo ao cumprimento do que se comprometeu, tem lugar a tutela judicial especfica. Trata-se de tutela antecipada, de provimento jurisdicional de conhecimento, com cognio sumria, relativamente exauriente e de cunho satisfativo do direito recla- mado, ainda que com matizes de restrita provisoriedade e relativa reversibilidade, diz Reis Friede.24 Sua finalidade antecipar a tutela buscada pelo autor em deciso de mrito, mas com a ressalva de ser concesso provisria, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Deci- 22 TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipao de tutela ex vi do art.461, 3?, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspecto s polmicos da antecipa(o de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 145. 23 ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord. ). Aspectos polmicos da antec~ao de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 13. 24 FRIEDE, Reis. Comentrios reforma do direito processual dvil brasileiro. Rio dc Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 173. 541 ROLF MADALENO so de mrito, explica Antnio Salvador,25 porque julga o pedido e no uma questo interlocutria, mas tambm no sentena, por no extinguir o processo e no autorizar recurso de apelao. J a tutela inibitria uma tutela especfica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importncia no apenas porque alguns direitos no podem ser reparados e outros no podem ser adequadamente tutelados atravs da tcnica ressarcitria, mas tambm porque melhor prevenir do que ressarcir, o que eqivale a dizer que, no confronto entre a tutela preventiva e a tutela ressarcitria, deve-se preferncia primeira.t6 O trao em comum, entretanto, entre a antecipao de tutela do artigo 273 e a tutela especfica do artigo 461, ambos do CPC, que so duas modalidades da chamada tutela d~ferenciada, que tem por escopo satisfazer uma pretenso de direito material, que de regra s seria conce- dida no moroso desfecho do processo. No so preceitos que se fundem, porquanto integram o mbito de alcance da tutela antecipada do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil as pretenses embasadas na obrigao de dar coisa certa ou incerta, enquanto as obrigaes de fazer ou de no fazer compem o elemento processual de trabalho e incidncia da tutela de inibio do artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil. Em recente monografia relativa aos deveres de fazer e de no fazer, pontua Eduardo Talamini que: o sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 no se limita s obrigaes propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um fazer ou um no fazer.27 Entende que a tutela especfica d suporte a provimentos destinados a cessar ou impedir o incio de condutas de afronta a qualquer direito da persona- lidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira gerao, subentendidos direitos como o da integridade fsica e psicolgica, a liberdade em suas variegadas facetas (como de locomoo, de associa- o, de crena, empresa, profisso e assim por diante), alm de proteger a 25 SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Da ao monitria e da tutela jurisdiciona/ anteczoa da. 2. cd. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 60. 26 Lio integralmente extrada do livro Tutela inibitria de Luiz Guilherme Marinoni. O p. cit., p. 28. 27 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo : RT, 2001, p. 127. 542 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA igualdade, a honra, a imagem, a intimidade, em todos os seus desdobra- mentos, quer no mbito pblico ou privado. Recorda que a tutela de inibio do artigo 461 tambm pode ser acionada para coibir condutas tipificadas como crime, porquanto existiro situaes que melhor podero ser reprimidas pela tutela jurisdicional civil do que diretamente pela ao policial. Dentro desse largo espectro de atuao da tutela especfica, apa- rentemente restrita ao campo dos deveres de fazer ou de no fazer do artigo 461 do CPC, encontram-se os direitos contidos no mbito das relaes de famlia, que importam na prestao de fatos positivos ou negativos, como disso so exemplos o afastamento de cnjuge, respeito posse provtso- ria, guarda e regulao de visitas de filhos.t8 6 TUTELA ESPECIFICA DA OBRIGAO DE FAZER OU DE NO FAZER Obrigao conceito menos amplo do que dever jurdico. O sentido de dever no se esgota com o cumprimento do nus, tem vinculao mais larga, distinguindo-se da obrigao, que se encerra com o cumprimento do compromisso. A obrigao apenas uma das categorias do dever jurdico. Vale ilustrar essa distino tcnica no crdito alimentar quando focado sob o olhar de dever alimentar em contraponto obrt,~gao alimentar. O tema j foi esposado noutra passagem doutrinria,29 quando foi abor- dado existir uma obrigao alimentar entre os parentes de graus mais distantes, como avs e netos, entre irmos, entre cnjuges e pessoas unidas estavelmente e, por fim, entre pais e filhos j fora da relao de ptrio poder. Entre essas pessoas, verifica-se uma obrigao de alimentos limi- tada proporcionalidade dos rendimentos do alimentante e necessida- de do destinatrio dos alimentos. No lhes so impostos sacrifcios, pois a obrigao pensional fica atrelada assistncia material estipulada, sempre, nos limites das foras dos recursos do devedor alimentar. Entre pais e filhos sob o ptrio poder, por no terem atingido ainda a maiorida- 28 Ibidem, p. 128-129. 29 MADALENO, Rolf. Alimentos e sua restituio judicial. In: Direito defamilia, a.qe ctos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 49-50. 543 ROLF MADALENO de civil, a solidariedade familiar ilimitada e vai ao extremo de autorizar a venda de bens pessoais dos pais alimentantes para o cumprimento integral de convocao especial e emergencial de alimentos lato sensu. Amplitude que no se esgota no mero cumprimento da obrigao de dar penso na proporo do binmio possibilidadenecessidade, mas que encontra, sim, no texto constitucional do respeito dignidade da pessoa humana, a requisio de todo e qualquer esforo complementar dos pais para se assegurarem a subsistncia e a sobrevivncia da prole, ainda posta sob a sua potestade. Tocante natureza de seu objeto, as obrigaes so classificadas nas modalidades de dar, de fazer e de no fazer. Diz Everaldo Cambi&0 que as obrigaes de dar consistem na entrega (tradio) de alguma coisa mvel ou imvel pelo devedor ao credor e se distinguem da obrigao de fazer em razo da preponderncia dos atos para a realizao da prestao, devendo-se verificar se o dar ou no conseqncia do fazer. Se o devedor tiver de confeccionar a coisa para depois entreg-la, a obrigao de fazer; se, ao contrrio, o devedor no tiver previamente de fazer a coisa, a obrigao de dar.31 D-se a obrigao de fazer quando o devedor cumpre a prestaao realizando determinado comportamento, consistente em praticar um ato ou fato, que pode ser fungvel ou infungvel, dependendo da obrigao ser personalissima ou no. Na obrigao fungvel, possibilitado ao credor mand-la executar por terceiros s expensas do devedor, o que no ocorre na obrigao infungvel, que se resolve pelas perdas e danos. J as obrigaes de no fazer consistem em comportamentos nega- tivos, em que o devedor assume o compromisso de se abster de realizar algo.tt Expostas em seus conceitos doutrinrios, quando deslocado o direito das obrigaes para o procedimento judicial, a exegese mais ativa convoca a utilizao processual em sua mais ampla acepo, encaixar no movimento do artigo 461 do CPC o dever de fazer ou de no fazer, sem limit-lo ao restrito conceito jurdico de mera obrigao. 30 CAMBIER, Everaldo. .Curso avanado de direito civil. Direito das obrigaes. So Paul o: RT, 2001, p. 49, v. 2. 31 Idcm. 32 Ibidem, p. 55. 544 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA 7 EFETIVAO JUDICIAL DO DEVER DE FAZER OU DE NO FAZER Ao longo dos tempos, a resistncia do obrigado sempre foi muito respeitada pelo Poder Judicirio como obstculo intransponvel efe- tivao das obrigaes de fazer ou de no fazer. Como o devedor no podia ser coagido fisicamente a cumprir sua obrigao de facere, o seu inadimplemento era rotineiramente convertido em indenizao por per- das e danos. Antes do advento das reformas processuais, em especial da criao da tutela especfica do artigo 461 do CPC, no havia no ordena- mento processual brasileiro qualquer mecanismo capaz de inibir com presteza e efetividade o cumprimento de um dever de fazer ou de no fazer. A finalidade da tutela inibitria ou especfica de obter o resultado prtico que deveria ser produzido pela execuo voluntria da obrigao ajustada por lei ou por conveno. J. E. Carreira Alvim bem apanhou o esprito do qual se impregnou positivamente a tutela inibitria trazida para o processo civil por muta- o legislativa do seu artigo 461, ao destacar a especial particularidade daquele dispositivo legal deferir provimento liminar, que no s antecipa ao credor a satisfao da obrigao, mediante sumria cognio, mas, sobretudo, antecipa-lhe os meios coativos que influem na vontade do devedor.tt Como refere TeoriA lbino Zavascki,34 o legislador no se limitou a dotar o sistema processual de meios para promover a satisfao especfi- ca do titular do direito, mas preocupou-se sobremaneira, em fazer com que a prestao fosse entregue em tempo adequado, mesmo antes da sentena, quando assim fosse necessrio para manter a integridade do direito recla- mado e no resultasse o processo numa vitria de Pirro. At porque o legislador da atualidade j no mais se compadece em transformar a obrigao pura e simplesmente em perdas e danos. Para atender a ansiosa busca da efetividade processual, e sem se descurar do necessrio equihbrio das partes litigantes, pois o processo no pode ser visto apenas pelo inte- resse do autor, o legislador criou a cominao de multa pecuniria, dentre outros mecanismos de motivao da vontade do obrigado devedor. 33 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 44. 34 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 466. 545 ROLF MADALENO A pena pecuniria busca estimular o cumprimento da obrigao ou desestimular o seu descumprimento, como tcnica de constrio de vonta- de, que atua sobre a mente e sobre as finanas ou economias do devedor. Seu nico objetivo pressionar o devedor para que ele cumpra o que lhe foi determinado por uma deciso condenatria.35 O convite coercitivo ao cumprimento da tutela especfica de fazer ou de no fazer, por cominao de multa pecuniria, est regulado pelos artigos 287 e 461, pargrafos 2.0 e 40 todos do CPC, podendo ser concedida a tutela antecipada, deferida de ofcio ou atendendo a requeri- mento expresso da parte, tanto em obrigao fungvel como infungvel, e sem ser mais preciso aguardar que a sentena final resultasse descumpri- da na sua distante fase de execuo. Enfim, no sendo vivel impor a multa em ao cautelar para conferir impacto ordem judicial, e como o artigo 287 pr-excluira a sua fixao no correr da demanda, sobrava ao anterior processo brasileiro contar apenas com a intimidao da ao penal do crime de desobedin- cia, de bvias restries e dificuldades, especialmente no mbito do Di- reito de Famlia, para onde convergem-se os estudos do trabalho, poden- do ser muito bem mensurado o elevado valor instrumental das astreintes como tutela jurisdicional voltada para garantir o direito e coibir o ilcito de resistncias que na seara familista quebram rapidamente a segurana e a estrutura da clula familiar. No convm, contudo, deixar passar em branco a advertncia levan- tada por Lui~ Guilherme Marinoni,36 tambm destacada por Eduardo Tala- mmi, ao seu tempo e ao seu modo, de que, apesar de a tutela inibitria regulada pelos artigos 461 do CPC e 84 do Cdigo de Defesa do Consu- midor fazer referncia s aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer: no quer dizer que eles tenham por escopo apenas a tutela das obrigaes contratuais na forma especfica. Tais artigos podem am- parar qualquer direito que possa ser tutelado atravs de uma sentena que imponha um fazer ou um no fazer, independentemente de o direito a ser tutelado ser um direito obrigacional ou no. 35 GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. S~o Paulo: RT, 1998, p. 117. 36 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica, cit., p. 89. 546 A TUTELA COMINATORIA NO DIREITO DE FAMLIA E quando aduzem tutela de qualquer obrigao, acenam para a sua larga aplicao, num Direito de Famlia vido por solues pro- cessuais capazes de dar celeridade e estabilidade ao ideal de pacifica- o familiar, preservando com liminares e mecanismos de intimidao sumiria quaisquer direitos encontrados nas diferentes modalidades obrigacionais. 8 A MULTA DIARIA - ASTREINTE As astrezntes na doutrina de Srgio Cruz Arenhart,37 citando Roger Perrot~ so um meio de presso que consiste em condenar um devedor sujeito a adimplir uma obrigao, resultante de uma deciso judicial, a pagar uma soma em dinheiro, por vezes pequena, que pode aumentar a propores bastante elevadas com o passar do tempo e com o multiplicar-se das violaes. No passa de um gravame pecunirio imposto por acrscimo ao devedor renitente, como ameaa adicional para demov-lo a honrar o cumprimento de sua obrigao. As multas so associadas ao instituto do contempt ofCourt porque o descumprimento de ordem judicial implica uma leso ao credor e a insu- bordinao autoridade judicial, eis que ofendida a autoridade do Estado. Desse modo, para tornar possvel a prestao da tutela especfica, o legisla- 37 ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000, p. 192. 38 A contempt of Courtdo direito anglo-americano instituto de duplo aspec to, subdividindo-se em civil contempt ou criminal contempt. A civil contempt, diz MARINONI, Luiz Guilhe rme. Tutela inibitria..., cit., p. 170): caracteriza-se como uma medida coercitiva que atua na s hipteses de obrigaes (sobretudo de fazer e de no fazer) impostas por decises judiciais finais ou lntcrlnats e que tem por fim assegurar ao credor o adimplemento especifico das p restaes devidas pelo demandado. O criminal contempt, por sua vez, entra em ao nos casos de comporta- mentos que se constituem em obstculo administrao da justia, que interferem inde- vidamente nessa ou que de qualquer forma representem uma ofensa autoridade do ju iz; o criminal conhempt ao contrrio do civil contempt, atua apenas no plano do interess e pblico no correto funcionamento da administrao da justia, o que no quer dizer que o dvii conte mpt tambm no objetive preservar a autoridade do Estado. 547 ROLE MADALENO dor conferiu ao juiz poderes para impor multa diria ao ru indiferente ao expresso pedido do autor, consistente, verdadeiramente, de uma sano processual destinada a desestimular pela coao psicolgica do custo financeiro adicional e at progressivo a obstinada resistncia da pessoa obrigada e fazer com que se sinta compelida a cumprir o preceito a que estava obrigada. Como acrescenta Carreira A/vim,39 a multa a astreinte do direito francs . objetiva produzir efeito sobre a vontade do obrigado, procurando influir no seu nimo para que ele cumpra a obrigao de que se est esquivando. E castigo imposto ao devedor, e no meio de reparar o prejuzo. Tem ela funo teraputica e resta acumulada com as perdas e danos, conforme claramente exposto no ~ 2.~ do artigo 461do CPC.40 Augusto Csar Be//uscio define as astreintes como: condenaes de carter pecunirio que os juzes aplicam a quem no cumpre um dever jurdico, imposto em uma resoluo judicial, cuja vigncia perdura enquanto no cesse a execuo, podendo aumentar indefinidamente.41 Chamada de tutela inibitria, pois esse o sentido da imposio da multa diria como instrumento legtimo de presso psicolgica, a astreinte deve ser fixada em valor significativo para o demandado, a fim de que o preceito seja cumprido. Fosse irrisrio o valor arbitrado para a multa e certamente ela estaria longe de cumprir a sua funo de inibio relutncia do devedor. Entretanto, como explica Marce/o Lima Guerra,42 se no h sobre o que exercer a coero, a astreinte no deve ser utilizada, at porque intil o seu arbitramento frente ao estado de insolvncia do ru ou mesmo diante da completa ausncia de riquezas pessoais que pudessem garantir a execuo da arbitrria pena privada, que pode ser livremente fixada por exclusiva iniciativa do decisor ou em ateno a 39 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 113. 40 Art. 461. (...) 1.0 (...); 2.0 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 41 Citado por MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia, cit., p. 15. 42 GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit., p. 117. 548 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA requerimento expresso do destinatrio do direito obrigacional de fazer ou de no fazer.43 Segundo Jos Santos Luis C!fuentes~ os juizes e tribunais podero, em consonncia com o artigo 37 do Cdigo Procesal Civil y Comercial da Argentina, impor sanes pecunirias compulsivas e progressivas, tendentes a que as partes cumpram seus mandatos, cujo importe reverter a favor do litigante prejudicado pelo incumprimento. O autor arremata: podero apli- car-se sanes cominatrias a terceiros, nos casos em que a lei estabelece.45 Cabe neste interregno uma pequena incurso no campo da desper- sonalizao da pessoa jurdica a disregard como instituto jurdico auxiliar da tutela cominatria, a ser aplicado no espectro familista com escora na possibilidade denunciada por Q/uentes de que terceiros podem ser destinatrios da multa cominatria como meio de exercer presso psicolgica para que executem ou se abstenham de realizar dever omissivo ou comissivo, vinculado ao ente jurdico, e que ao seu tempo e ao seu modo possam influir no direito conjugal de alguma das partes que, em demanda familista, busca regular os efeitos materiais decorrentes da dissoluo de sua convivncia conjugal ou de sua relao afetiva infor- mal, caracterizada pela pblica e notria estabilidade. De qualquer modo, ocorrendo o adimplemento da obrigao den- tro do prazo marcado pelo decisor, fica o devedor isento do pagamento da multa, que s devida depois de expirado o prazo. 9 O VALOR DA MULTA E SUA FORMA DE FIXAO Reza o pargrafo quarto do artigo 461 do CPC que o juiz poder impor nos casos de incidncia do pargrafo precedente (justificado receio 43 Aponta Izc/uardo Ta/amini igual preocupao pela possvel banalizao das astrei ntes, sempre que o ru encontrar-se em estado de notria insolvabilidade. Em casos como esse, a coero patrimonial perde a sua razo de ser cabendo ao juiz adotar, na medida do possvel, outros mecanismos de induo da conduta do ru (genericamcnte autorizados pelo 50 do art. 461) . 44 CIFUENTES,Jos Santos Luis. Astreintes co eI derecho de famiiia. In: Enc iclopedia de Derecho de Fami/ia. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1991, t. 1, p. 435. 45 Com referncia a terceiros poderem ser alvo da multa cominatria, escreve Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria, cit., p. 169) que: a astrcinte endoprocessual, segundo a doutrina, o nico meio dc coero nos casos em que a parte ou um terceiro deixa de atenders deter minaes do juiz em matria de prova. 549 ROLF MADALENO de ineficcia do provimento final) multa diria ao ru. A expressa meno multa diria fez com que a doutrina ficasse dividida, ora entendendo, como faz Carreira A/vim, que a multa devesse realmente ser diria, afastan- do qualquer possibilidade de sua fixao por perodo diverso de tempo (semanal, quinzenal, mensal etc.).46 J. J. Ca/mon de Passos, quando de seus comentrios ao antigo artigo 287 do CPC, ao tempo em que a lei limitava a multa para aplicao apenas na fase sentencial, desde que houvesse pedido expresso na inicial de cominao da pena pecuniria, refere que era faculta- do ao credor pedir que o devedor fosse condenado a pagar uma pena pecu- niria por dia de atraso no cumprimento.47 No , entretanto, ponto pacificado na doutrina brasileira e mesmo na legislao aliengena, pois nem sempre a multa diria servir de meio coativo para forar a execuo de uma determinada obrigao, de molde a que pudesse se acumular dia aps dias, acaso seguisse reticente o devedor. Eduardo Ta/amini tem opinio diferente de Carreira A/vim e entende que, ao ser autorizada a multa por dia: permite-se igualmente a sua incidncia em qualquer periodici- dade decomponvel em dias. Mas tambm a cominao por hora ou outra unidade inferior ao dia cabvel, quando exigido pela urgncia da situao.48 Tambm no haver qualquer sentido utilizar o mecanismo da multa diria em obrigao negativa, de no fazer, como mostra Teori A/bino Zavasc/ei,49 ao mencionar que a multa diria mecanismo que induz prestao de obrigao j violada; a multa fixa, ao contrrio, supe obriga- o apenas ameaada de violao. Sugere, ento, a cominao de valor fixo e elevado, de uma multa capaz de demover o devedor a no realizar a ao que lhe custaria multo cara, ao passo que para a obrigao positiva ele 46 ALVIM. J. E. Carreira. Op. cit., p. 171. Tambm Reis Friede externa a mesma opinio, ao aduzir que: Todos os dispositivos que impem a sano de multa diria (astreinte) tm a finalidade de promover a efetividade de alguma deciso judiciria. lo: Comentrios reforma..., cit., p. 290. 47 PASSOS,J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdego de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 3, p. 167. 48 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa..., cit., p. 239. 49 ZAVASCKI, Teori Albino. Anteceao da tutela..., cit., p. 468. 550 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA coagido a realizar a obrigao a que est vinculado, acuado diariamente pelo cmulo da multa e pela possibilidade de sua progressiva majorao. Para Eduardo Ta/amini,50 a c ominao de multa de periodicidade diria s adequada quando se est diante de deveres de fazer e de no fazer, cuja violao no se exaure em um nico momento. H amparo para a multa fixa em obrigao de uma nica execuo, como, por exemplo, o dever de no derrubar uma rvore. Violada a obrigao, a ofensa implica o pagamento de multa nica, porque no haveria sentido em cominar pena monetria diria nesta situao peculiar. A multa tambm pode ser aumentada a critrio do juiz, quando este verificar que a sua progresso capaz de gerar maior eficcia execuo indireta e especfica, tornando-a adequada aos fatos modificativos, sem prejuzo da sua progresso j ser adredemente ordenada, na medida em que passa o tempo e prossegue a tenaz resistncia do devedor. Tangente oportunidade de fixao das astreintes, elas podem ultra- passar o valor da obrigao, no se confundindo com a indenizao, mas sendo com ela cumulada. Entrementes, verificando o juiz que a multa no alcanou a sua finalidade coativa, deve ordenar a sua cessao, pois, se impossvel a prestao pela insolvncia absoluta da pessoa obrigada, igual- mente inatingvel a execuo especfica, acrescentando Marce/o Lima Guerra que o carter coercitivo da multa diria exige que sua aplicao seja subme- tida ao exame das circunstncias de cada caso pelo juiz.51 10 A ASTREINTE NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE A pena pecuniria tem previso em outras disposies do Direito brasileiro, como no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) e, particularmente, no artigo 213 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 13 de julho de 1990)52 50 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres defa~er..., cit., p. 236-237. 51 GUERRA Marcelo Lima. Op. cit., p. 191. 52 Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao dc fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemcnto. 551 ROLF MADALENO Ao contrrio do procedimento cominatrio do Diploma Adjetivo Civil, no qual a multa reverte em favor do credor, no ECA, seus valores sero revertidos para o fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio, conforme determina- do no artigo 214 do prprio Estatuto. Para Jos Lui~ Mnaco da Silva,53 o artigo 213 do ECA, que trata da tutela pena pecuniria, outorga autoridade julgadora o poder de conceder liminarmente ou aps prvia justificao a tutela requerida pela parte. No apenas quando requerida, pois norma discricionria do juiz, ainda mais tratando-se de instrumento legal saudado por sua modernidade uma verdadeira revoluo coprnica , escreveu o Senador Ronan Tito na sua exposio de motivos do Projeto de Lei, depois convertido no atual Estatuto da Criana e do Adolescente. Apresentando-se como instrumento legal realmente capaz de ga- rantir aos menores crianas e adolescentes efetiva proteo sociojurdica, por curial que no poderia restar ausente de seus dispositivos, norma cominatria capaz de atuar sobre a vontade de quem procura infringir preceitos estatutrios concebidos para dar ampla proteo ao menor. Didtico exemplo da importncia da multa pecuniria no ECA pode ser buscado da eventual infrao do seu artigo ~ quando cometida por editoras de revistas que publicam temas reservados apenas para adultos ou a indstria do cinema pornogrfico, em que por vezes prevalecem seus interesses econmicos. Certamente algum empresrio com deficincia ti- ca no encontraria maiores bices na livre divulgao e circulao da sua produo comercial, e talvez nem o juiz disporia de freio jurdico eficaz para obstar de plano a infrao sua ordem de vedao da circulao do material censurado para o pblico infanto-juvenil. Inexistissem as astreintes no 1.0 (...) 2. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obr igao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 53 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da criana e do adolescente, comentrios. So Paulo: RT, 1994, p. 376. 54 Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com advertncia de se u contedo. Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens porno- grficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. 552 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA Estatuto da Criana e do Adolescente e, em nome do desenfreado lucro comercial, poderiam ser facilmente desrespeitados os valores morais, ticos e sociais da pessoa do menor e da famlia, porque a autoridade judicial no estaria adequadamente municiada de mecanismos jurdicos ainda dotados de clere e eficiente carga psicolgica de constrangimento e com fora processual capaz de dobrar ao menos pelo bolso, sempre que frustrada a obedincia apenas pelo respeito e por bom senso, porque prevaleceu a obstinada ganncia, o empresrio infrator. Tambm no amplo direito de proteo da criana e do adolescente, como procedeu o Tribunal de Justia de So Paulo no Mandado de Segurana 170.531-4/4, sugerindo a imposio de multa diria dos artigos 213 e 214 do ECA para vencer obstculo criado pelo pai guardio que buscava impedir as visitas maternas filha, foi possvel encontrar prtico exemplo de uso eficaz das astreintes no Direito de Famlia. 11 A ASTREINTE NO DIREITO DE FAMLIA Escrevi em precedente trabalho versando sobre o trato da aao comi- natria no Direito de Famlia, apesar de ainda sob as opacas luzes do limitado sistema do antigo artigo 287 do CPC, no qual mesmo com a aplicao temporal restritiva das astreintes, relegadas que estavam para as sentenas e acordos homologados em situaes colhidas de separaes judiciais decreta- das ou consensualizadas que o manuseio da pena pecuniria abria um leque inesgotvel de alternativas postas a servio dos personagens de dissenses judiciais das sociedades conjugais ou paramatrimoniais.55 Na sistemtica anterior s ltimas reformas processuais, a pena pecuniria s era aventada no pressuposto de descumprirnento da sen- tena ou da deciso homologatria de acordo que previsse expressa cominao de multa, e a sua utilidade no Direito de Famlia era tmida e nada profcua. Revista a estrutura processual de aplicao das astrein/es, e municiado o decisor de tcnicas modernas de constrio de vontade, atuan- do sobre a mente, o bolso e at sobre o corpo do devedor,56 com apoio no 55 MADALENO, Rolf. Direito de famlia..., cit., p. 14. 56 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 108. 553 ROLF MADALENO artigo 50 inciso LXVII da Constituio Federal,57 as sanes comina- trias revelaram-se um importante instrumento a servio da maior exce- lncia e efetividade do processo familista, disponibilizando s partes e ao juiz mecanismo processual capaz de vencer pela intimidao as rotineiras resistncias, s encontradas na ressentida seara das desavenas afetivas, que debitam de um lento processo, e pela contumaz desobedincia ao co- mando judicial, o imensurvel custo financeiro e psicolgico da irreversvel ruptura de um amor. No amplo raio de ao da jurisdio familista, moucos ouvidos tomam o lugar da razo; prevalece a insana vingana que caa amores j no mais acessveis; seus personagens esto psicologicamente desasso- ciados da lgica compreenso, que compele as pessoas a atenderem ao comando judicial, e nesse quadro dos fatos a ordem judicial vira mero conselho, quase sempre ignorado. Resistncias geram tumulto afetivo, e a reiterada desobedincia agride o senso comum, apontando assim para as astreintes, que talvez carreguem em sua gnese a fora mandamental capaz de reorientar os rumos do processos e de restabelecer uma razovel pacifi- cao familiar. Podendo os juizes familistas impor sanes pecunirias, inclusive progressivas, como medidas de exceo; e sempre que verificada a ausn- cia de outro meio legal para obter o cumprimento do mandado judicial, disponibiliza a autoridade judicial de indispensvel instrumento para a soluo dos interminveis conflitos processuais instaurados entre cnju- ges, concubinos e parentes desavindos. Jos Santos Luis C~fuentes58 ilustra seu trabalho doutrinrio com diversos julgados recolhidos dos tribunais argentinos, onde largamente adotada a aplicao incidental de multa pecuniria em litgios familiares. Conta dentre vrios casos pinados que juiz de primeira instncia imps uma multa de trezentos pesos dirios a um pai que no deixava a genitora do menor se avistar com o filho, incidindo a multa enquanto persistisse a sua resistncia. A 2,a Cmara de Apelaes de La Plata, h mais de quarenta 57 Art. 5o (...) LXVII no haver priso eivil por divida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e ineseusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. 58 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Astreintes en cit p. 436-438. 554 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA anos j aplicara as astreintes a um marido, at que ele entregasse os filhos esposa, de quem havia tomado manu militari a custdia ftica. Por sua vez, a Cmara Civil, Sala D, da Capital de Buenos Aires tambm admitiu em 1961 o emprego da muita diria para forar uma me a cumprir o regime de visitas do pai aos filhos, entendendo, com acerto, que no poder de julgar est implicito o poder do juiz de fazer cumprir as suas decises, sob o risco de completo desprestgio da autoridade judicial. Por sinal, a aplicao de multa passa a ser importante instrumento jurdico para substituir de uma vez por todas a abjeta e drstica medida compreendida pela busca e apreenso de menores, palco de inesgotveis traumas contra indefesas e desprotegidas crianas subtraidas a frceps por uma ordem judicial do convvio afetivo do genitor no guardio, que se descurou do tempo de permanncia permitida ao salutar exerccio do seu amor parental, tisnado por cenas dantescas e traumticas de indes- critvel e dispensvel violncia processual. A propsito do tema, F/vio Guimares Lau,ia59 escreve no ser demasia lembrar das graves conseqncias para a criana diante da diligncia de busca e apreenso, no sendo a medida mais adequada de tutela do direito de visitar e de ser visitado. Defensor intransigente das astreintes no cumprimento das visitas, prossegue Flvio Launa60 que: nessa perspectiva, numa ao de regulamentao de visitas proposta sob o procedimento ordinrio, ser lcito ao juiz determinar a expedio de mandado intimando o pai ou a me recalcitrantes para o cumprimento do regime estabelecido na sentena ou na deciso antecipatria de tutela, sob pena de multa diria fixada na prpria deciso, a ser revertida em favor do genitor requerente. A mesma medida pode ser requerida nos autos da ao de separao judicial ou dissoluo de unio estvel, caso versem sobre regime de visitao e no depen- dem da instaurao de processo de execuo de obrigao de fazer e no fazer.~~ 59 LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e oprinc~pio do melhor interess e da criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 135. 60 Iludem, p. 141. 555 ROLF MADALENO Foi assim e ao seu modo que decidiu acertadamente o Tribunal de Justia de So Paulo, atravs de sua 3~ Cmara de Direito Privado, quando por deciso unnime denegou a segurana impetrada por genitor que na custdia jurdica de sua filha, buscou suspender com o mandamus os efeitos de carta precatria que designava dia e hora para visita materna filha. A irresignao paterna com o ensaio das visitas maternas filha decorria da denncia de negligncia da me para com a menina diante de assdio do namorado de sua genitora. O desembargador nio Santare/Ii Zuliani, do Tribunal de Justia de So Paulo, ao relatar o Mandado de Segurana de n. 170.531-4/4, datado de abril de 2001,61 ao refutar argumento colacionado pelo impetrante, aduziu em singular passagem de seu voto que: O art. 463, do CPC, que encabea a lista, totalmente inapli- cvel, porque cuida-se de execuo de sentena e no intromis- so do juiz em situao a ser julgada ou dependente de trnsito em julgado. Os Juizes impetrados no esto comandando exe- cuo de dvida de dinheiro e independem de apurao do quantum para cumprir a sentena, o que inviabiliza a citao dos artigos 586 e 618, 1, do CPC. O impetrante no devedor de uma obrigao de dar (entrega de mercadoria ou de valor monetrio), e sim de uma obrigao de no fazer (no obstar o acesso da me filha sob sua guarda). As medidas tomadas em busca de reaproximar me e filha no so cruis, e sim ajustadas ao preceito de dignidade humana, fundamento da Constituio Federal (art. 1.0, III, da CF). O que a Justia quer realizar a consagrao do direito de visita para o bem da menor e de sua me, porque isso consta da sentena e decisivo para a existn- cia de ambas... Inocorreu ofensa ao direito liquido e certo do 61 O exerccio de visita da me para com o filho menor, supervisionado no frum e que foi estabelecido cm sentena, deve ser cumprido com eficincia pelo juiz da execuo, inclus ive aplicando multa diria para persuadir o opositor a no prejudicar o direito de convi vncia, variante da dignidade humana (art. 1 ., III, da CF) Inocorrncia de ofensa a direit o do impetrante, que busca, por vias obliquas, obstaculizar a ordem neste sentido pas sada pelo Ministro relator do recurso especial Denegao, com observao. MS 170.531-4/4 da 3. Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator o Des. Enio Santarelli Zuliani. 556 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA impetrante e principalmente da menina L.B.A. Cumpre anotar que os artigos 213 e 214, da Lei 8.069/90, podero ser utiliza- dos pelos impetrados nesta rdua tarefa de fazer cumprir a ordem do Ministro Bueno de Sou~a, aplicando multas dirias ao impetrante para persuadi-lo do dever de no prejudicar o direito de visita.~~ No se esgota nesses exemplos o leque de opes ventiladas pela cominao de multa na consecuo de ordem judicial emanada em processo vinculado ao Direito de Famlia. Vale lembrar a imensido de atos jurdicos que os cnjuges, os unidos estavelmente e familiares devem adotar como linha de comportamento processual, incursionando por condutas ativas e omissivas e que no mais se restringem s simples obrigaes de fazer ou de no fazer, mas que tambm devem abarcar, exemplo da moderna legislao internacional, deveres de entrega de coisa ou de pagamento em dinheiro. Uso curial da multa diria no Direito de Famlia poderia surgir do dever conjugal ou concubinrio da prestao judicial de contas ou para a devoluo de bens ou valores ilicitamente subtraidos da custdia adver- sa. Fcil perceber que o consorte constrangido a render contas, ou devolver bens ou papis indevidamente retidos, pode preferir apressar-se se for processualmente admoestado com relevante multa pecuniria, capaz de realmente persuadi-lo a desistir de eternizar-se na posse e na administra- o de bens, valores e documentos do outro cnjuge, tirando proveito econmico da lentido da demanda. A fixao diria de multa tambm teria importante efeito de persuaso em situaes de diviso judicial e proporcional de imvel comum, destina- do ao lazer e que, na tramitao da separao judicial ou do processo de partilha, permanece indiviso entre os litigantes, determinando o magistra- do a sua igualitria utilizao. Soubesse o cnjuge co-proprietrio e possui- dor que pagaria uma multa diria por no entregar a morada no perodo destinado ao uso do co-proprietrio conjugal e seguramente o Judicirio disporia de visveis elementos destinados a sua maior reflexo, acaso pensasse em desobedecer a precedente e equitativa ordem judicial de uso compartido dos bens conjugais, especialmente quando so destinados ao lazer da famlia no curto espao das frias de inverno ou de vero. 557 ROLF MADALENO (2 Prevendo o artigo 21 da Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio) a consti- tuio de garantia real ou fidejussria para assegurar o pagamento mensal da penso alimentcia, reside nesse dispositivo uma importante hiptese de aplicao das astreintes, tendentes a agilizar a determinao de constitui- o de capital para garantir o pagamento da penso alimentcia. E por que no impor multa diria frente a evidente e obstinada reticncia do separando solvente, que assumiu o dever de pagar na partilha do acervo comum as custas judiciais, tributos e outros encargos processuais de sua separao judicial? E ao magistrado que impe percia psicolgica, psiquitrica ou social como indissocivel elemento da instruo processual de separao litigiosa e dissoluo contenciosa de unio estvel, para colher subsdios para regular a separao, a guarda e as visitas da prole, no serviria aos desgnios da celeridade e de presteza da prestao judicial o recurso a fixao de multa diria, para ser paga pela parte que reluta em dar segui- mento e obedincia pesquisa judicial? No seriam as astreintes um eficiente instrumento para a pronta realizao dos estudos interdiscipli- nares ordenados para subsidiar o processo dos meios cientficos probat- rios imprescindveis ao melhor e mais justo desfecho processual, mor- mente quando devem ser considerados interesses superiores dos menores e o princpio supremo da dignidade da pessoa humana? A demanda cominatria tambm teria til trnsito para compelir a ex-mulher, vencida na separao judicial ou porque ordenado na ao de divrcio a retornar ao apelido de solteira, mas que reluta em obedecer a determinao judicial e assim segue apresentando-se socialmente com o nome de casada. Multa bem dosada e at progressiva, ter por certo fora propulsiva suficiente para convencer o cnjuge a averbar e finalmente adotar o seu apelido da famlia de origem. Fosse adotado no Brasil o dever de submeter-se percia gentica na investigatria de paternidade, assim como os terceiros intervenientes, no caso de pai biolgico j falecido, como ordena na atualidade o Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO), no seu 372, e o Direito de Filiao sueco, e certamente a pena de multa diria para a recusa injustificada de uma pessoa submeter-se aos exames seria um excelente componente de rpida persuasao. 62 Art. 21. Para assegurar o pagamento da penso alimentcia, o juiz poder determinar a constituio de garantia real ou fidejussoria. 558 A TUTELA COMINATORIA NO DIREITO DE FAMLIA Existem decises judiciais e sentenas que acrescentam a obriga- o do cnjuge incluir seu consorte como dependente de plano de sade, muitas vezes vital higidez fsica do cnjuge beneficiado com o plano. Sem uma frmula consistente, como as astreintes, talvez se apresentasse muito mais moroso o atendimento espontneo da ordem judicial. Situaes corriqueiras de devoluo de bens de uso pessoal, inclu- sive de automvel sempre utilizado pela esposa e que o marido contrariado se apossa para dificultar o deslocamento e as atividades dirias do cnjuge que precisa do carro para agilizar suas tarefas do cotidiano familiar e transportar os filhos. A cominao de multa tem igual eficincia persuasiva no nimo beligerante do marido, cuja cumulao de multas cuidar de demov-lo de reter o automvel da esposa. A exemplo do Direito americano, com a sua contempt of Court, no seria de boa tcnica impor multa diria para desestimular a ameaadora reaproximao de violento cnjuge ou concubino compulsoriamente afastado do lar. Devendo certo ascendente encarregar-se da matrcula escolar de seus filhos ou mesmo estando uma das partes litigantes compelida a cola- cionar documentos requisitados pela autoridade judicial, no traria efi- cincia ao processo a imposio de multa, com alto poder de persuaso, imbuido o comando judicial pecunirio da mxima implcita de que, no poder de julgar, tambm se encerra o poder do juiz de fazer cumprir as suas decises. Em suma, no teria seguro trnsito judicial toda e qualquer tutela fundada no princpio da dignidade humana que buscasse por intermdio das astreintes a sua efetivao processual, notadamente como visto e defendido, no campo dos direitos sociais, familiares ligados a valo- res supremos como a sade, a educao, a subsistncia dos dependentes e a higidez psquica de cada membro da clula familiar. 12 A AMPLIAO DO ESPECTRO DE AO DA ASTREINTE NO CAMPO DO DIREITO DE FAMLIA No campo do direito aos alimentos, sua cobrana e seu pontual pagamento inspiram ricos exemplos para aumentar o espectro de aplica- o das astreintes no Direito de Famlia, estendendo-as tambm para as obrigaes de dar coisa certa fungvel, como sucede no compromisso de entregar determinada quantia mensal em dinheiro, proveniente, por 559 ROLF MADALENO exemplo, de penso alimentar. A Cmara Civil, Sala E, da Capital de Buenos Aires imps astreintes num caso de alimentos em que o credor da penso no obtinha os ingressos de seu crdito alimentar, havendo sido destacado na fundamentao da deciso judicial que a execuo tradicio- nal dos alimentos demanda uma demora que no se compadece com a urgncia da prestao alimentar. Noutro julgamento, a Sala A da Cmara Civil aplicou a um devedor de alimentos sanes cominatrias, destacando ser fundamental em ma- tria de penso alimentcia a sua pontualidade, cumprindo as astreintes um papel preponderante, ao compelir o alimentante reticente a cumprir o seu dever assistencial.63 Tal a importncia e relevncia moralizante que a multa pecuniria por dbito alimentar exerce no Direito argentino que os juristas Luis Alberto Caimmi e Guillermo Pablo Desimone64 sugerem por projeto de lei que as astreintes no sejam dispensadas, mesmo quando aplicada a pena civil de priso pelo no-pagamento de alimentos, apenas admitindo o perdo da multa imposta se ausentes bens prprios do devedor ou na eventualidade de a pena pecuniria prejudicar seriamente as possi- bilidades econmicas e financeiras do alimentante. Para esses autores, com o consentimento do devedor, o tribunal poderia substituir a pena pecuniria por trabalhos e servios em favor da comunidade, a serem prestados em organismos da administrao pblica, como hospcios, hospitais, unidades sanitrias, abrigos de idosos ou de menores, estabele- cimentos de ensino ou em qualquer outra instituio que se estime aconselhvel. Claro que no precisamos ir ao climax da dupla penalizao pelo mesmo fato, sendo muito mais eficaz seguir com a coao fsica do recalcitrante devedor alimentar, desde que o legislador no directone o decisor para o verdadeiro calvrio em que tem se tornado a busca proces- sual de um simples e impontual crdito alimentar, sendo prefervel reto- mar os rumos da sempre eficiente execuo indireta do crdito alimentar atravs da ameaa prisional. 63 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Op. cit., p. 437. 64 CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimient o de los deberes de asistenca familiar e insolvencia alimentaria ftaudedenta. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 187-188. 560 A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA A multa poderia ter uso corrente na chamada penso velha, que vai adiante dos trs ltimos meses e que a jurisprudncia reluta em mandar prender pela inadimplncia, podendo ento multar progressivamente. Possvel, contudo, bem dimensionar o valor moral dos constrange- dores meios ditos indiretos de execuo antecipada, mas que de um modo direto, bastante eficaz, permite passar a acreditar na realidade efetiva da prestao jurisdicional. Convm, por fim, manter em linha de considerao a procedente argumentao de Lui~ Guilherme Marinoni,65 para quem o pequeno credor aquele que mais sofre com a demora do processo. E para esse pequeno credor, ora de alimentos ora de outros valores que mais guardam riquezas de ordem subjetiva do que da subsistncia material, que a cincia jurdica vem desenvolvendo esse eficiente, moderno e clere instituto processual que busca, no campo do Direito de Famlia, o espao pontual que gravita no sideral universo da sonhada pacificao social. 13 BIBLIOGRAFIA ALVIM, J. E. Carreira. Tutela erpeq/ica das obr~~gaes de fazer e no fazer na reforma processual Belo Horizonte: DeI Rey, 1997. ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000. ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczbao de tutela. So Paulo: RT, 1997. CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentada fraudulenta. 2. cd. Buenos Aires: Depalma, 1997. CAMBIER, Everaldo. Curso avanado de direito civil. Direito das obriga- es. 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So Paulo: RT, 1997. 563 5 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITU IDAS NA UNIO ESTVEL Newton Teixeira Carvalho Juiz Titular da 1 a Vara de Famflia de Belo Horizonte. Especializado em Direito de Empresa pela Fundao Dom Cabra!, em Belo Horizonte. Membro do IBDFAM. A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta (Rui Barbosa) __________________ Sumrio __________________ 1. Introduo. 2. Provas pr-constitudas na unio estvel. 3. Diferena entre cautelar e antecipao de tutela. 4. Ante- cipao dc tutela ou cautelar? 5. As diversas aes caute- lares. 6. Carter satisfativo da medida cautelar no Direito de Famlia. 7. Desnecessidade da utilizao das vias ordinrias, no juzo sucessrio, se existentes provas escritas, a comprovar a unio estvel, de plano. 8. Concluso. 9. Bibliografia. 1 INTRODUO Antes de adentrarmos no tema em epgrafe, ressaltamos a impor- tncia deste evento para todos ns, que, no dia-a-dia, lidamos com o Direito de Famlia. Nesta hora, juzes, advogados, promotores, assisten- tes sociais e psiclogos, dentre outras profisses, esto todos irmanados na busca de um Direito dc Famlia que satisfaa, a contento, as necessi- dades imediatas da sociedade atual, em constante mutao. 565 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Assim, felicitamos o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), na pessoa de seu dinmico Presidente, o Professor e Jurista Rt~- dr~go da Cunha Pereira, por mais esta revista, necessria tambm para uni- formizao de procedimentos e para permutas de informaes entre os diversos seguimentos da sociedade forense brasileira. por meio de trabalhos como este que, com certeza, a Justia se democratiza e, por conseguinte, poder ser prestada com maior rapidez, eis que a clebre frase de Rui Barbosa, antes transcrita, repetida insistente- mente por diversos juristas com algumas pequenas alteraes, continua mais viva do que nunca. Por conseguinte, importante que os novos mecanismos de agili- zao da prestao jurisdicional sejam assimilados o mais rapidamente possvel por todos os componentes desta grande famlia forense, em total benefcio da sociedade em que vivemos. 2 PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL Ao contrrio do casamento, emlnentemente formal, a ser compro- vado apenas atravs de documento pblico (art. 195 do CC), a unio estvel pode ser demonstrada por intermdio de todos os meios legais e moralmente legtimos (art. 332 do CPC c/c art. 129 do CC), eis que a lei, neste caso, no exige ou prescreve forma especial. Com relao gravao, a vertente que melhor interpreta o art. 332 do Cdigo de Processo Civil, em consonncia com o disposto no art. 5~o, XII, da Constituio Federal, a que considera que tal prova no pode advir de meios invasores da vida privada e da intimidade de cada pessoa. Deve a gravao ser obtida sem que tenha havido devassa das comunica- es produzidas pelo interlocutor. Tambm no reconhecida gravao obtida por terceiro alheio ao dilogo, mediante subterfgio. Acerca de gravao para fins de prova em juzo, o Tribunal de Justia de Minas Gerais j se pronunciou da seguinte maneira, no deixando nenhuma dvida sobre o assunto: H de ser considerada a prova, quando a fita magntica que reproduz gravao telefnica entre as partes diretamente envol- vidas na lide e gravada por uma delas foi gerada em conformida- 566 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUIDAS NA UNIO ESTVEL de com os preceitos constitucionais legais. Nada obsta a sua apresentao, se obtida por meio licito, moralmente legitimo.1 Do acrdo cuja ementa foi transcrita acima, colhe-se os seguintes ensinamentos, em ordem de seqncia diversa da ditada pelo eminente Relator, Des. Alo)sio Nogueira: A propsito da consistncia da necessidade de provar, o CPC, art. 332, expressa que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa. Portanto, em face da Constituio, art. 5o, XIII, e das leis infra- constitucionais, a mais ampla defesa assegurada s partes, desde que feita dentro dos mtodos prprios da relao proces- sual e, por bvio, no so admitidas, no processo, as provas obtidas por meios ilicitos. O CPC, art. 383, prescreve que qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. A gravao fonogrfica gravao de conversas telefnicas tem sua utilizao admitida pelo Direito, do ponto de vista processual, se obtida licitamente, pois, caso contrrio, se obtida ilicitamente, a interceptao telefnica repelida e atenta con- tra o direito individual. Nessa conformidade, o Juiz, ao ter que negar ou admitir o meio de prova, h de recorrer ao direito material e at mesmo Constituio, porque em Juzo ressalta J. Cretella Jnior o valor da prova incontestvel. Prova tudo aquilo que pode convencer o Magistrado da certeza de algum fato, circunstncia ou proposio controvertida, sendo, assim, o elemento que determina a convico do Juiz, fornecendo-lhe base para a sentena. Agravo 84.907/5, Comarca de Belo Horizonte, Relator Alqysio Nogueira. 567 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Assim, h de ser considerada a prova, quanto fita magntica que reproduz gravao telefnica, entre as partes diretamente envol- vidas na lide e gravada por uma delas, gerada em conformidade com os preceitos constitucionais e legais. Nada obsta sua apre- sentao, pois obtida por meio licito, moralmente legtimo ~ Assim e desprezadas, evidentemente, as provas obtidas por meios ilicitos, a unio estvel pode ser reconhecida de maneira cabal atravs de testamento, escritura pblica ou instrumento particular, bem como atra- vs de contrato escrito, regulando a convivncia, ou de casamento religio- so, bem como atravs de reconhecimento judicial de forma incidental em anterior demanda judicial. Prova-se tambm a unio estvel atravs de contas conjuntas, avisos de cobranas ou por intermdio de cartas, de colocao do companheiro como dependente no seguro ou junto ao Instituto de Previdncia ou at mesmo atravs de assinatura de contrato de locao, seja como locatrio (mero emprstimo de nome) ou como fiador ou atravs de fotografias. Inexistindo tais provas, nada impede o manejo da justificao, com citao dos interessados (art. 862, do CPC), autorizada pelo art. 861 do CPC, ouvindo-se testemunhas para servir de prova em posterior processo cautelar ou de conhecimento, com pedido de liminar ou de antecipao de tutela. Nessas hipteses, havendo prova imediata e pr-constituda da rela- o estvel, poder a parte prejudicada ofertar toda e qualquer cautelar prevista no CPC no mais podendo haver diferenciao entre casados ou companheiros, para o fim de se deferir cautelar, seja ela qual for. E certo que, principalmente com relao a cautelar de separao de corpos, jurisprudncia existia, numa interpretao literal e restritiva do art. 888, VI, do CPC, opinando pela impossibilidade de se deferir tal provimento entre companheiros. Assim, a cautelar de separao de cor- pos, para esta ultrapassada corrente, somente poderia ser deferida em se tratando de pessoas casadas. Entretanto, a questo antes lanada foi irrefutavelmente enfrentada pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, hoje ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar A famlia, instituio social, uma realidade que se antecipa e antepe prpria lei, e as relaes que dela emergem devem ser 568 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITLilDAS NA UNIO ESTVEL compreendidas e resolvidas pelo juiz com a lei, se possvel, ou sem ela, se necessrio, na forma do art. 4O da Lei de Introduo, com o auxlio dos princpios gerais consagrados pelo ordena- mento e que agora, no tema, esto expressamente includos no texto constitucional, o qual estende a proteo estatal unio estvel e assegura assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, ~3 3.o e 6.0 da Constituio da Repblica). A concubina, que vem a juzo pedir proteo para os maus-tratos do companheiro, praticados contra ela e os filhos, tem o direito de ver sua pretenso examinada. A separao de corpos possvel, porque a unio deles uma realidade; se existentes os motivos invocados, plenamente cabvel o pedido da mulher de ficar na casa com os filhos, saindo dali o ru causador do conflito. A no ser assim, caberia mulher, comu- mente a mais desamparada e com menos recursos ao seu alcan- ce, e aos filhos, incapazes civil e economicamente, submete- rem-se violncia do companheiro e pai, como se alega, ou a aventurarem-se pela rua.2 3 DIFERENA ENTRE CAUTELAR E ANTECIPAO DE TUTELA Como a concesso do provimento jutisdicional no mais uma graa do Estado, mas um direito da parte, preparem-se juzes e tribunais para o exerccio de sua nobre misso de outorgar tutela na forma da nova lei, no devendo o termo ser entendido como um passaporte para a omisso, deixando para a sentena o que, segundo a lei, deva ser, de logo, antecipado.3 Com a introduo no Direito Brasileiro da tutela antecipada (art. 273, do CPC), no h mais necessidade de se ajuizar, indiscriminadamente, ao cautelar, que persistir apenas com o escopo de garantir o resultado do processo principal. 2 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ctwubinato e Jenio estvel. 4. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1997, p. 131. 3 ALVIM, CarteiraJ. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1995, p. 100. 569 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Sabido tambm que a tutela cautelar no se confunde com a tutela antecipatria. A primeira visa a garantir a eficcia do provimento jurisdi- cional a ser proferido no processo principal, sem implicar satisfatividade; a segunda tem por escopo adiantar o provimento final, objeto do processo principal, apreciando-se inicio litis o mrito do pedido e antecipando seus efeitos. Verifica-se assim que, enquanto a primeira tem carter assecu- ratrio, a segunda de cunho exauriente, embora reversvel.4 Portanto, a tutela antecipada nada mais que um adiantamento da prestao jurisdicional, incidindo sobre o prprio direito perseguido. Em contrapartida, no procedimento cautelar no se antecipada a prestao jurisdicional perseguida na lide principal. Certo , tambm, que, no nosso Direito Processual Civil, as duas medidas coexistem, a cautelar e a tutela antecipada, sendo ponto comum entre ambas o pedido de liminar. Assim, importante que os causdicos faam bem a distino entre liminar na cautelar e na antecipao de tutela, com o manejo da ao correta, eis que, em assim procedendo, haver enorme economia para todos j que, no caso de antecipao de tutela, no h necessidade de ajuizamento de cautelar, preparatria do processo principal. 4 ANTECIPAO DE TUTELA OU CAUTELAR? Em princpio, a tutela poder ser antecipada na ao de sociedade de fato cumulada com outros provimentos pleiteados, como, por exem- plo, na guarda e visita de filhos ou com alimentos, desde que presentes os requisitos previstos e exigidos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Porm, esse dispositivo legal faz inmeras exigncias de difcil comprovao, de chofre, mormente considerando que estamos diante, na ao declaratria de unio estvel, de questes eminentemente fticas. Portanto, e mesmo sendo caso tpico de ajuizamento apenas da ao principal, com antecipao de tutela, de ver-se que, por questo prtica, as aes cautelares continuaro sendo usadas em maior nmero, posto que os fatos podero ser comprovados na audincia de justificao, inaudita altera parte, caso no haja prova documental. 4 PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. S~o Paulo: RT, v. 2, p. 1.362. 570 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITU1DAS NA UNIO ESTVEL Depois, h entendimento de que no licito ao julgador conceder tutela antecipada sem ouvir a parte contrria e tambm o de que no pode o Magistrado proceder, na dvida, quanto possvel existncia do direito a uma cognio sumaria. O entendimento antes lanado o de que no bojo de uma ao principal, com pedido de antecipao de tutela, no possvel o juiz, na ausncia de comprovao, de plano, dos requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, designar audincia prvia, inattdita altera parte, com justificao e, em razo desta audincia, deferir a antecipao de tutela j foi enfrentado por ns, na Primeira Vara de Famlia de Belo Horizonte, quando do ajuizamento de uma ao de guarda. A inicial, na ao antes aludida, no veio acompanhada da prova dos fatos alegados. Assim, designada foi audincia de justificao e, ainda na audincia, houve antecipao de tutela, com deferimento da guarda provisria da criana ao pai requerente. Dessa aludida deciso houve agravo de instrumento, a ser decidi- do, em breve, pelo egrgio Tribunal de Justia de Minas. Esperamos que a deciso seja confirmada, eis que reforar, sobremaneira, a utilizao da ao principal, sem necessidade da oferta de uma cautelar prvia. 5 AS DIVERSAS AES CAUTELARES No momento presente, e em razo do reconhecimento Constitucio- nal da unio estvel (CF, art. 226 3~O) e sua posterior e demorada regulamentao (Leis 8.971/94 e 9.278/96), no h discordncia, juris- prudencial ou doutrinria, acerca da possibilidade do manejo de todas as cautelares permitidas na ao de separao judicial, tambm na ao de dissoluo de sociedade de fato. Assim, vejamos algumas: Arrolamento de bens (art. 855 do CPC): o juzo cautelar labora com o provvel e o verossmil. Assim, cabvel tal providncia para evitar dila- pidao dos bens, ante o moroso processo de conhecimento. Para tanto, basta um princpio de prova do concubinato, com formao de patrim- nio comum e fundado receio de dissipao desse patrimonlo. Na prtica, tal cautelar deferida, de imediato, na ausncia de prejuzos outros, eis que a prpria parte requerida ficar na posse dos bens, como depositria, at o desfecho da ao principal. 571 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Posse em nome do nascituro (art. 877 do CPC): trata-se de medida pleiteada atravs de jurisdio graciosa e que tem por escopo permitir a habilitao do nascituro no inventrio do de cujus, de quem ser o herdeiro legal ou testamentrio, e na investidura nos direitos da decorrentes. Alimentos provzszonazs~~ a Lei 8.971/94 permite, em seu art. 1.0, o direito do necessitado valer-se do disposto na Lei 5.478/68, desde que comprove a unio estvel em concubinato puro e a constituio de famlia. Tambm podem ser ofertadas as cautelares de arresto, seqestro, busca e apreenso, enfim, todas cautelares nominadas e inominadas previs- tas no Caderno Processual Civil, tratando-se de reconhecimento de unio estvel. Cautelar de separao de corpos conforme demonstrado anteriormente, hoje perfeitamente admitida, como preparatria da ao de dissoluo de sociedade de fato. 6 CARTER SATISFATIVO DA MEDIDA CAUTELAR NO DIREITO DE FAMLIA No se pode exigir, tratando-se de Direito de Famlia, a propositura da ao principal, no prazo de trinta dias, caso haja liminar em ao cautelar, eis que: nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, h uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre a caducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta em 30 dias.5 certo que, em deciso j no to recente, o Colendo TJMG entendeu se aplicar, tambm na medida cautelar de separao de corpos, o disposto no art. 806 do CPC, ao ementar: (...) quando a medida cautelar de separao de corpos tiver cunho preparatrio, sua eficcia submete-se disposio do art. 806 do CPC, que fixa o prazo de 30 dias para interposio da ao principal.6 5 RT 554/214. 6 Jurisprudncia mineira, v. 115/194, Ap. Cvel 84.884/5, Comarca de Belo Horizonte, Relator Desemb. Costa 1/ai. 572 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL Porm e data venia, de entender-se de melhor aplicao, in casu, o voto vencido, da lavra do Des. Artur Mafra: V.v.: A separao de corpos, como medida cautelar, pode ser satisfativa porque, embora insuportvel a vida em comum, pode no interessar aos cnjuges a postulao imediata da separao conjugal, tornando-se uma prerrogativa facilitadora da soluo desejada, o divrcio direto. Portanto, e apesar de respeitveis opinies contrrias, de entender-se que, nas cautelares ofertadas no Direito de Famlia, desnecessria a pro- positura da ao principal, no prazo de 30 (trinta) dias. A tese acima lanada foi encampada no Colendo TJMG, conforme julgamento de 01.06.2000, Ap. Cvel 000.167.447/00, Relator, Des. Bady Curi, com a seguinte ementa: Exatamente pela gravidade e seriedade das situaes que en- volvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar, em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e incapazes, no se submetem gide do art. 806 do CPC. Do voto do eminente Relator, Des. Badc/y Guri: Mesmo porque, exatamente pela gravidade das situaes que envolvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar, em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e incapazes no estariam submetidas gide do art. 806 do CPC. Neste sentido: o bom senso repele caducidade das medidas liminares no direito de famlia, quando no proposta a ao principal dentro de 30 dias.7 7 RT 648/174, JTJ 147/135. 573 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO Nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, h uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre ca- ducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta em 30 (trinta) dias (RT 554/214). Assim, concedidos alimentos provisrios ou provisionais, no perde a eficcia se no for proposta ao no prazo de 30 dias.8 Sobre o tema, diz Galeno Lacerda que o Direito de Famlia encontra resistncia aplicao do prazo do art. 806 quando se refere prestao de alimentos e separao de corpos: No direito de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, o bom senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente, decre- tou separao de corpos, a prestao de alimentos mulher e ao filho abandonados, o resguardo do menor contra o castigo imo- derado ou contra a guarda nociva, a regulamentao do direito de visita, a destituio provisria de ptrio poder ou de tutor ou curador, de evidncia meridiana que o no ingresso da ao principal, no prazo de trinta dias, no pode importar, respectiva- mente, na reunio de cornos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da criana, na eliminao da visita, no retorno do indigno ao ptrio-poder, tutela e curatela. Faamos justia ao artigo 806, que jamais visou objetivos odiosos e nefan- dos. Interpretemo-lo com inteligncia e com bom senso.9 7 DESNECESSIDADE DA UTILIZAAO DAS VIAS ORDINRIAS, NO JUZO SUCESSRIO, SE EXISTENTES PROVAS ESCRITAS, A COMPROVAR A UNIO ESTVEL, DE PLANO Os direitos sucessrios, deferidos indistintamente entre ambos os companheiros, foram definidos, expressamente, nos arts. 2.0 e 30 da Lei 8 RT 496/98, RJTJESP 43/190, 68/268,73/122, 107/169. 9 LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cde~o de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. VIII, t. 1, p. 380. 574 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL 8.971/94, bem como atravs do art. 7,0 da Lei 9.278/96, a equiparar, como no podia deixar de ser, os companheiros aos cnjuges. Evidentemente que, aberto o inventrio, o companheiro sobrevi- vente comparecer nos autos do processo e, existindo as provas escritas anteriormente referidas, o reconhecimento da sociedade, mesmo que de maneira implicita, poder ser concretizado nos prprios autos de invent- rio, sem necessidade de, primeiro, haver ao declaratria de reconheci- mento de unio estvel, no juzo familiar. Entretanto, poder haver objeo dos herdeiros quanto habilita- o do companheiro no inventrio. Porm e como sabido, simples discor- dncia no motivo para remeter as partes as vias ordinarias. E que, tratando-se de inventrio judicial, o juiz decidir as ques- tes de direito e de fato, desde que, quanto a estas ltimas, haja prova documental, nos termos do art. 984 do Cdigo de Processo Civil)0 Portanto, inexistindo provas documentais que amparem a pretenso do companheiro sobrevivente, a sua habilitao, de plano, no inventrio restar prejudicada, por ser o mesmo procedimento especial e no admitir discusso de alta indagao, isto , aquela que demanda prova a ser colhi- da fora do inventrio, e no, como j se chegou a sustentar de maneira equivocada em sede doutrinria, uma iutricada e d~/Zci/ questo de direito. Remetidas as partes s vias ordinrias, para reconhecimento da unio estvel e eventual direito meao, herana ou usufruto, o compa- nheiro sobtevivente poder requerer reserva de bens em inventrio, nos termos do art. 1.001 do Cdigo de Processo Civil. 8 CONCLUSAO O Direito de Famlia exige solues rpidas que, se deixadas para depois, podero ser de nenhuma utilidade. Assim, no resta dvida de que agiu acertadamente o legislador ao determinar, diante da resistncia de alguns juizes, que a questo envolvendo unio estvel fosse dirimida na Vara de Famlia. Depois, ao reconhecer o legislador a Vara de Famlia como a compe- tente para solucionar questes envolvendo sociedade de fato que, na 10 PFSSOA, Cludia Grieco Tabosa. Ejeitospatrimoniais cio concubinato. S~o Paulo: Saraiva, 1997, p. 241. 575 NEWTON TEIXEIRA CARVALHO verdade, antes de tudo, envolve e prepondera o lao afetivo , vrias ques- tes restaram superadas, luz de entendimentos anteriores, principal- mente no tocante s medidas cautelares e no-participao do Repre- sentante do Ministrio Pblico nesses feitos. Os meios de comprovao da unio estvel so vrios, desde que no coibidos por lei, conforme demonstrado. Havendo prova documen- tal, o pedido de antecipao de tutela, se presentes os requisitos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, poder ser formulado ou, ento, de plano poder ser ofertada cautelar preparatria para garantia da eficcia do provimento jurisdicional posterior. Podemos tambm afirmar, hodiernamente, que todas as cautelares possveis em uma ao de separao litigiosa tambm o sero com relao s aes advindas de uma unio estvel, no momento, infelizmente, ainda admitida apenas entre homem e mulher. No se pode desprezar, no desfecho deste trabalho, o ponto comum existente entre a unio estvel e o casamento: o amor. Assim e embora dissonantes em vrios aspectos, principalmente por fora de leis especfi- cas, esses dois institutos do Direito de Famlia na verdade afloram do afeto, sentimento mais puro do ser humano, despido de qualquer regula- mentao jurdica e de preconceitos. 9 BIBLIOGRAFIA ALVIM, Carreira J. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1995. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. VIII, t. 1. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. V. PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. So Paulo: RT, v. 2. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 4. ed. Belo Ho- rizonte: Dei Rey, 1997. PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva, 1997. 576 TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL REAtE, Miguel. O prcy~to do novo Cdigo Cim/. situao aps aprovao pelo Senado Federal. So Paulo: Saraiva, 1999. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA, v. 3, n. 10. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, 2001. REVISTA JURISPRUDNCIA MINEIRA. Belo Horizonte: Tribunal de Justia de Minas Gerais, v. 115, 1991. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual ciii!. 6. cd. So Paulo: Saraiva, 1983, v. 3. 577