LA DEFINICIN DEL DERECHO

El problema de la definicin del Derecho, segn el autor, radica bsicamente en que

quien define ste trmino, introduce en el una enorme dosis de subjetividad, producto
de su ideologa o adscripcin a una determinada corriente filosfica, poltica, religiosa,
etc.
Es por ello, que a lo largo de la historia del hombre, se han desarrollado distintas
corrientes con el propsito de definir el derecho cada una de ellas desde su la
perspectiva subjetiva de sus autores! sin embargo, en el presente trabajo siguiendo
la lnea del autor, se har un peque"o resumen de las tres principales corrientes
filosficas#jurdicas que han dominado el panorama jurdico a lo largo de la historia, las
cuales son$ %a concepcin iusnaturalista, la concepcin iuspositivista la concepcin
mar&ista del derecho.
1. Iusnaturalismo
Esta corriente tiene su origen en el pensamiento filosfico griego, posteriormente
recogida por los romanos ms tarde por el cristianismo.
%a concepcin iusnaturalista en la filosofa griega no es una teora jurdica, sino una
teora de la justicia. 'as tarde los romanos con la llegada del cristianismo, sigue
siendo tambin teora de la justicia, pero englobando absorbiendo dentro de ella a
toda una teora jurdica. Este esencial hermanamiento entre derecho justicia es lo
que va a caracteri(ar permanentemente al iusnaturalismo.
Esta corriente entiende que e&isten unos principios tico jurdicos absolutamente
vlidos, permanentes e independientes de la voluntad humana, que el hombre puede
conocer que debe plasmar en el Derecho positivo.
%a gran preocupacin de la filosofa griega era encontrar un concepto de justicia vlido
por encima de las circunstancias histricas de cada tiempo lugar, al margen de lo
que distintos pueblos haan establecido como justo. )e trata de un concepto de
naturale(a entendido en un sentido ideal, valorativo dentico, con una gran carga
mitolgica.
%os romanos, cuo sentido jurdico era ms prctico que terico, alcan(o una gran
importancia, se inspira en esta teora de la justicia griega para hacer una clasificacin
del Derecho. * es en dicha cultura que se ve tres principios jurdicos fundamentales,
los cuales son$ honeste vivere, neminem laederey suum cuique tribuere! principios
cuo carcter tico o moral es claramente manifiesto. Esta confusin entre Derecho
'oral va ser algo de lo que el iusnaturalismo, no va a poder desprenderse a lo largo
de su historia.
%os romanos, siguiendo la clasificacin estoica de la le, dividen el Derecho en
Derecho +atural, Derecho de ,entes Derecho -ivil. * fue ,ao, luego quien reduce
esta clasificacin a Derecho -ivil Derecho de ,entes, englobando este ltimo al
Derecho +atural.
Este esquema estructural del iusnaturalismo alcan(ar su punto culminante con la
llegada del cristianismo, que es en torno al cual se configura verdaderamente el
iusnaturalismo.
.ara el cristianismo, a no se trata de una naturale(a divini(ada, valorativa o dentica
en si misma, sino de una naturale(a creada por un Dios trascendental, de acuerdo con
un plan o un orden divino que queda reflejada en esa naturale(a creada que es
cognoscible mediante el conocimiento de sta.
El iusnaturalismo se nos presenta, pues, como una concepcin basada en un
entendimiento cristiano trascendental de la naturale(a humana, vlido
e&clusivamente para quienes participan de esa concepcin religiosa. /ueron las
polmicas religiosas habidas que llevaron en su oportunidad, a crueles sangrientas
guerras, las que hicieron ver la necesidad de buscar nuevos fundamentos sobre los
que establecer un Derecho +atural que pudiera ser admitido tanto por los catlicos
como por los luteranos, los reformistas o los paganos. )urge as el denominado
Derecho +atural racionalista de los siglos 012 0122, cuos principales representantes
son ,ocio .udenfort.
El Derecho +atural racionalista se desarrolla durante la 2lustracin, poca
decididamente antiescolstica cua nica diosa es la ra(n. El hombre a no es un
ciego ejecutor material de unos planes trascendentales divinos que l recibe de
forma pasiva, sino que pasa a ser el autntico artfice constructor de su mundo,
sirvindose para ello de un nico instrumento$ la razn.
* es la ra(n en este caso la que formula esos principios que conforman el Derecho
+atural que aspiran a ser ms universales, si cabe, ms inmutables que los
propuestos por el iusnaturalismo cristiano o trascendental! es que se trata de un
Derecho tan comn a todos los hombres a todos los pueblos que no tolera ninguna
diferencia de tipo religioso. )e trata de preceptos formulados e&clusivamente por la
ra(n, que nos indican que una accin, por su conveniencia o no conveniencia con la
misma ra(n natural, es mala moralmente o, por el contrario, posee una necesidad
moral que precisamente por ello Dios como autor de la naturale(a la ha prohibido o
la ha ordenado. %a ra(n es o tiene capacidad suficiente para derivar estos principios
de las primeras cosas naturales! principios que tienen valide( aun en la hiptesis de
que Dios no e&istiese, pues estn basados en el principio de contradiccin, seguir
estos rectos juicios racionales responde a la naturale(a racional del hombre.
Crticas al iusnaturalismo
El movimiento iusnaturalista, principalmente el iusnaturalismo cristiano, ha
sido objeto de distintas crticas por parte de distintos sectores doctrinales,
principalmente del iuspositivismo. .ero sin duda la crtica ms fuerte que se le ha
hecho es aquella que la niega sus dos dimensiones, es decir, su dimensin jurdica
su dimensin natural! en definitiva, aquella que dice, que el Derecho +atural ni
es Derecho ni es +atural.
)e dice que el Derecho +atural no es 'Derecho, por lo menos con el mismo ttulo que
el Derecho positivo, porque no logra ni la pa( ni el orden al no estar sus normas
respaldadas por un aparato coactivo sobre todo porque, dada su inconcrecin
vaguedad, no garanti(a la seguridad la certe(a jurdicas, que para la maora de los
autores, sobre todo contractualislas, son la nica ra(n de ser de la obediencia al
Derecho.
.or otra parte tambin se ha negado que el Derecho +atural sea natural, con lo que de
alguna manera asistimos a la negacin del Derecho +atural en todas sus partes. Ello
debido a que el iusnaturalismo no puede e&plicar en esencia que es la naturale(a
humana, trmino que est cargado de ambig3edades, de significaciones distintas en
consecuencia de mltiples interpretaciones.
2. Positiismo !ur"ico
El positivismo jurdico que se desarrolla principalmente en la segunda mitad del siglo
020 primera el siglo 00. * el autor alega que el positivismo jurdico no se puede
e&plicar sin la e&istencia previa de un positivismo cientfico filosfico.
.ara 4obbio, el positivismo es una reaccin ideolgica contra el iusnaturalismo. *
admitiendo que al aplicar al Derecho los presupuestos metodolgicos del positivismo
cientfico, se llega a la conclusin que$
%a ciencia del Derecho, si quiere ser verdadera ciencia proporcionar un
conocimiento objetivo, debe ser una ciencia e&clusivamente descriptiva#
enunciativa no valorativa. 5na ciencia pura neutra que se mantenga al
margen de toda intromisin de juicio valorativo o de criterio poltico.
El cientfico debe considerar al fenmeno jurdico #al Derecho# como un puro
hecho nunca como un valor, describindolo tal como es no tal como debe
ser, poniendo de manifiesto esas relaciones causales con respecto a los
dems fenmenos de la estructura social. El Derecho vendra a ser, como
se"ala 'ontesquieu, un fenmeno histrico en cone&in esencial e indisoluble
con dems fenmenos sociales solo comprensible desde stos.
%a ciencia jurdica ha de renunciar a problemas esencialistas, metafsicos o
valorativos del Derecho, ha de limitarse a enunciar describir la realidad
jurdica tal cual es.
En conclusin, para el positivismo una norma ser vlida si e&iste como tal norma, es
decir, si pertenece a un ordenamiento jurdico esto sucede cuando una norma es
dada por la autoridad competente siguiendo el procedimiento establecido por otra u
otras normas del ordenamiento. .ero en ningn caso la valide( normativa vendr
condicionada por la justicia de su contenido como suceda en el iusnaturalismo, segn
el cual una norma era vlida cuando su contenido era justo en consecuencia estaba
en consonancia con los preceptos del Derecho +atural, en caso contrario se deca
que era corruptio legis.
Crticas al #ositiismo $ur"ico
-arcter formalista de la concepcin positivista.
-arcter avalorativo de la -iencia del Derecho.
E&cesiva preocupacin, en la aplicacin del Derecho, por la seguridad jurdica
en detrimento de la justicia.
+egacin de toda dimensin racional objetiva de los valores.
%. &ar'ismo ( D)r)c*o
En el pensamiento mar&ista no ha un desarrollo terico, sistemtico , en
consecuencia, cientfico ni sobre el Derecho ni tampoco sobre el Estado. +o ha una
teora jurdica, ni una dogmtica jurdica, ni siquiera encontramos desarrollada una
sociologa jurdica, a pesar de que este enfoque jurdico estara plena consonancia con
su materialismo histrico.
.ara el mar&ismo las refle&iones asistemticas del Derecho viene totalmente
condicionadas por su vinculacin por el Estado. .or tanto el Derecho es el instrumento
principal del Estado para llevar a cabo sus fines econmicos polticos. El Derecho no
es ms que la e&presin de la voluntad pblica de la clase econmica polticamente
dominante, determinado por el prevaleciente modo de produccin , , cua finalidad no
es otra que proteger, refrendar garanti(ar determinadas relaciones en provecho de
esa clase dominante. En definitiva, un conjunto de normas promulgadas por el Estado
que sirven para garanti(ar la e&plotacin de las clases oprimidas por la clase
dominante.
EL ORDENA&IEN+O !,R-DICO
El 6rdenamiento 7urdico es el conjunto de normas jurdicas que rigen en un lugar
determinado en una poca concreta. En el caso de los estados democrticos, el
ordenamiento jurdico est formado por la -onstitucin del estado, que se rige como la
norma suprema, por las lees del poder ejecutivo, tales como los reglamentos,
otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos disposiciones
particulares.
+o se debe confundir el ordenamiento jurdico con el orden jurdico, que se traduce en
el conjunto de normas que rigen una determinada rea del ordenamiento jurdico. %a
relacin en conceptos es de gnero a especie.
1. Estructura ( Caract)r)s ")l Or")nami)nto !uri"ico )n .)ls)n
-omo e&plica el autor, para comprender en toda su amplitud la problemtica del
ordenamiento jurdico de 8elsen es necesario anali(arlo desde tres perspectivas, que
son los tres pilares en los que se asienta desde los que se construe todo el
pensamiento jurdico 9elsiano.
E.2):E'6%;,2-6 6+:6%;,2-6 <026%;,2-6
-iencia del Derecho Derecho en cuento objeto
-onstruccin jerrquica
piramidal
# +orma fundamental
# -onstitucin
# %ees 6rgnicas
# %ees 6rdinarias
# Decretos %e
# Decretos %egislativos
# Decretos
# ;rdenes ministeriales
# Disposiciones menores
Dimensin valorativa del
ordenamiento jurdico
2. El Or")nami)nto !uri"ico )n Hart
)egn =art, el Derecho slo puede ser entendido como un autntico sistema
normativo , en definitiva, como un ordenamiento 7urdico si lo concebimos como la
unin de reglas primarias secundarias.
# R)/las #rimarias0 )eran aquellas reglas que se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no deben hacer.
# R)/las s)cun"arias0 )eran aquellas reglas que se ocupan de las reglas primarias,
reali(ando principalmente tres tipos de funciones$
a1 R)/las ") r)conocimi)nto! que tendran la funcin de reconocimiento, al ocuparse
de la manera en que las reglas primarias pueden ser reconocidas de forma
concluente como autnticas reglas vlidas de un sistema jurdico.
21 R)/las ") cam2io3 que desempe"aran una funcin de cambio adaptacin de las
normas jurdicas a la realidad social.
c1 R)/las ") a"$u"icacin3 que tendran como funcin el establecer de forma
concluente cundo una regla primaria ha sido o no violada, atribuendo competencia
a ciertos rganos o individuos para que puedan decidir de forma determinante cundo
una regla primaria ha sido infringida o no.
%. Caract)rsticas ")l Or")nami)nto !ur"ico
E&isten tres caractersticas fundamentales del ordenamiento jurdico, las cuales son$
a1 La uni"a"0 Esta caracterstica trata de encontrar un criterio en torno al cual ese
conjunto de normas se constitua como un todo unitario diferente a otros. Este
criterio unitario se puede concretar en el fundamento de la valide(, es decir, en aquello
que proporciona unidad a un sistema de normas jurdicas.
21 La co*)r)ncia0 Esta caracterstica implica que entre las normas que regulan un
ordenamiento jurdico no deben haber divergencias o que para un caso en concreto no
puedan aplicarse dos normas, que tengan efectos distintos. .ara ello es necesario
anali(ar las antinomias.
Antinomias
5n ordenamiento no es coherente cuando e&iste el denominado problema de las
antinomias o conflictos de normas. E&iste antinomia cuando dos o ms normas, que
pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles
entre s, que dan lugar a que la aplicacin simultnea de las normas produ(ca
resultados incompatibles e imposibles. De ah que se tenga que elegir entre unas
otras. E&iste conflicto entre una obligacin una prohibicin en relacin a una misma
materia ha una incompatibilidad. :ambin e&iste contradiccin entre una obligacin
permiso negativo entre prohibicin permiso positivo, siempre que regulen la misma
materia. )egn el profesor >oss, puede e&istir antinomia total que es cuando e&iste
una incompatibilidad absoluta, a que coinciden totalmente los campos de aplicacin.
5na incompatibilidad parcial#parcial$ cada norma tiene un campo adicional de
aplicacin.
5na incompatibilidad total#parcial$ se da cuando el mbito de aplicacin de una
norma est incluido en el de otra, pero sta ltima tiene casos adicionales.
5na incompatibilidad total#total$ resulta cuando ambas normas tienen el mismo
mbito de aplicacin.
Crit)rio utiliza"o #ara r)sol)r las antinomias
.rincipio de 7erarqua +ormativa$ establece que la norma superior prevalece
sobre la inferior ?le& superior derogat inferiori@. <s, la -onstitucin prevalece
sobre toda otra norma jurdica estas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre s.
.rincipio de -ronologa o :emporalidad$ supone que toda norma posterior de
igual rango deroga a la anterior ?le& posterior derogat priori@.
.rincipio de Especialidad$ supone que la norma especial prevalece sobre la
general ?le& specialis derogat generali@.
-onflicto de -riterios$ puede ocurrir que para solucionar las antinomias nos
encontramos con conflictos de criterio.
.ara +orberto 4obbio establece que cuando se d el conflicto entre el criterio
jerrquico el cronolgico siempre se resolver a favor del jerrquico ?ser aplicable la
norma superior@. )i el conflicto se da entre el criterio cronolgico especial se
resolver a favor del especial ?ser aplicable la norma especifica@. En el caso de
conflicto entre el criterio jerrquico el cronolgico, la solucin depender del
intrprete, quien aplicar uno u otro criterio, de acuerdo con las circunstancias ?ser el
jue( quien decida@. <parte de estos principios e&isten otros que debemos tener en
cuenta, que son$
%a aplicacin analgica
%a supremaca de la le
%a sujecin al sistema de fuentes con el principio de 2ura +ovit -uria
.ublicidad de la norma, condicin Asine quamA, -ondicin esencial para que las
normas tengan valide(.

c1 La #l)nitu"0 %a plenitud del ordenamiento consiste en que, segn algunos autores,
ste tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso
concreto. =ans 8elsen crea que todo sistema jurdico era completo como resultado
del principio segn el cual Alo que no est prohibido est permitidoA. 6tros autores,
como -arlos <lchourrn Eugenio 4ulgin, consideran que s e&isten lagunas en el
derecho.
La/unas
%a laguna es una falta, una insuficiencia de regulacin jurdica dentro del
ordenamiento. %a doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas
La/unas ") L)($ )ignifica que no e&iste una le que pueda resolver el
supuesto planteado.
La/unas ") D)r)c*o$ +o e&iste ni le ni costumbre ni principio general que
pueda resolver ese caso. +o estn admitidas por lo general en los
ordenamientos jurdicos, en virtud del principio de ine&cusabilidad de los
tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, ju(gar hacer
ejecutar lo ju(gado, an no habiendo le que resuelva la contienda sometida a
su competencia, pudiendo para ello apoarse en los principios generales del
Derecho la equidad natural.
4ist)mas ") solucin
.ara solucionar el tema de las lagunas se puede recurrir a dos sistemas$
4ist)ma ") Autoint)/racin
-onsiste en solucionar la falta de regulacin a travs del propio ordenamiento jurdico
dentro del mbito de la propia fuente dominante que va a ser la le. Dentro de este
mtodo debemos se"alar dos procedimientos$
%a aplicacin de la analoga supone que las normas jurdicas no contemplen un
supuesto especfico, pero regulen otro semejante, aprecindose entre ambos identidad
de ra(n. ,ramaticalmente, analoga supone la relacin de semejan(a entre distintas
cosas. 7urdicamente consiste en aplicar a un supuesto carente de regulacin la
solucin que el ordenamiento da a un supuesto similar.
<naloga de %e$ la aplicacin de una le o parte de una le. < supuestos no
previstos en ella pero semejantes a los que regula.
<naloga de Derecho$ la aplicacin de principios generales al caso no previsto.
4ist)ma ") H)t)roint)/racin
-onsiste en solucionar la falta de regulacin acudiendo a otras fuentes distintas a la
dominante, o acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca la
utili(acin de la equidad ?la equidad viene a significar justicia, rectitud@ la equidad es
la adaptacin de la norma a la complejidad de la vida social. -uando se dice que la
equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas si bien las resoluciones
de los tribunales solo podrn descansar de manera e&clusiva en ella, cuando la le
e&presamente lo permita.
+EORIA DE LA NOR&A !,RIDICA
El ser humano se encuentra desde su nacimiento inmerso en un entramado normativo
que no slo influe condiciona el desarrollo de su actividad, sino incluso su modo de
ser de pensar. < ello se debe que para la maora de los autores el elemento
normativo sea sin duda el elemento principal dentro de la realidad del Derecho,
aunque desde otros puntos de vista puede entenderse como una realidad mucho mas
compleja.
El)m)ntos ( )structura ") las normas $ur"icas
%as normas jurdicas, en cuanto juicios de deber ser, estn formadas por una serie de
elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura logico#formal en la
que tiene cabida toda norma jurdica, independientemente de cual sea su contenido
concreto. Estos elementos son supuesto de hecho, cpula Bdeber serC consecuencia
jurdica. * la estructura lgico#formal de una norma completa sera$ dado H (supuesto
de hecho)- deber ser (cpula) P (prestacin).
4u#u)sto ") *)c*o 5H10 Es la hiptesis cua reali(acin desencadena la
consecuencia jurdica.
Co#ula ") unin0 %a cpula pretende imputar a un supuesto de hecho una
determinada consecuencia jurdica, o, mejor, imputar al sujeto, que libre
responsablemente ha entrado a formar parte de esa categora. %a relacin de
imputacin e&presada por la cpula deber ser es completamente distinta del
ne&o de causalidad en los juicios de ser.
Cons)cu)ncia $ur"ica0 6 efecto jurdico, sera la conducta o comportamiento
a que viene obligado el destinatario de la norma que puede consistir en dar,
hacer o no hacer alguna cosa
Clasi6icacin0
%os criterios que 1on Dright tiene en cuanta a la hora de elaborar la clasificacin de
las normas son las siguientes$
1. El car7ct)r0
Depende de que acciones o actividades establece la norma.
a1 2mperativas$
# De obligacin
# De prohibicin
21 .ermisivas o facultativas
# .ositivas
# +egativas
2. El cont)ni"o0
<quello que la norma declara obligatorio, prohibido o permitido.
+ormas abstractas
+ormas concretas
%. D)stinatarios0
a1 +ormas ,enerales$ <quellas que tienen un destinatario universal ?padre,
tutor, comprador, prestamista, etc.@
21 +ormas particulares$ :ienen un destinatario individual.
8. Con"icin ") a#licacin0
%as circunstancias que tienen que darse para que e&ista la posibilidad de aplicar una
determinada norma.
a1 +ormas -ategricas$ :odas aquellas que establecen que una determinada
accin debe ser cumplida en cualquier caso sin someter dicho
cumplimiento a ningn tipo de condicin.
21 +ormas hipotticas$ <quellas que establecen que una determinada accin
debe ser ejecutada solamente si se da una o determinadas circunstancias.
< debe ser 4, si no es 4 debe ser -
9. Por la autori"a"0
<utoridad de la que emanan las normas
I. +ormas tenomas$ <quellas que tienen un origen divino en cuanto son
dadas por Dios o por un ser trascendental, tienen carcter universal
ahistrico.
II. +ormas positivas$ <quellas dadas por los hombres en unas circunstancias
histricas determinadas.
a1 +ormas heternomas$ normas que nos vienen impuestas desde fuera,
es decir, que son dadas por alguien ajeno a quien las recibe las
obedece.
21 +ormas autnomas$ <quellas que el individuo se da a s mismo.
%as normas jurdicas son siempre normas positivas heternomas. .ositivas en
cuanto son siempre dadas por los hombres que en cada momento detentan el poder
de legislar.
: L)()s )n s)nti"o )stricto$ <quellas dictadas por el poder legislativo, es decir, las
-ortes ,enerales en su caso las <sambleas legislativas de las -omunidades
<utnomas.
: D)cr)tos l)()s$ Dictados por el poder ejecutivo, por ra(ones de urgencia de
necesidad
: D)cr)tos l)/islatio0 Emanados del ejecutivo, en base a una delegacin del
legislativo sobre determinadas materias
: R)/lam)ntos0 Disposiciones emanadas del poder ejecutivo ?potestad reglamentaria@
dentro de las cuales se distinguen diversos tipos precisamente en funcin de la
autoridad que los dicta$ decretos del consejo de 'inistros! rdenes de las -omisiones
delegadas del gobierno! rdenes ministeriales disposiciones de autoridades
rganos inferiores.
;. Por la ocasin )s#acio:t)m#oral
a1 .or el mbito espacial$ +ormas con valide( vigencia en el territorio del
Estado! comunidad autnoma! determinado municipio.
21 .or el mbito temporal$
# +ormas con intencin de perdurar en el tiempo.
# +ormas temporales.
<. Por su #romul/acin0
Escritas consuetudinarias.
# .romulgacin$ <cto solemne por el cual el 7efe de Estado atestigua la
e&istencia de la le ordena a las autoridades que la cumplan la hagan
cumplir en todas sus partes.
2mperatividad de la norma jurdica ?8elsen@
# %as normas son ordenes o mandatos emanados de quien detenta el poder de
legislar, fruto de su voluntad.
# El derecho consiste en normas imperativas o mandatos.
# +o todo mandato es una norma jurdica, pero si toda norma jurdica es un
mandato.
# )ern normas aquellos mandatos validos, es decir, aquellos que estn dados
por la autoridad competente siguiendo el procedimiento establecido en otra
norma superior.
# Derecho ordenamiento normativo dinmico.
# El ne&o de unin entre normas es la delegacin de autoridad


LA IN+ERPRE+ACIN !,R-DICA
+ormalmente se entiende que la interpretacin, en sentido amplio general, es
sinnimo de Bcomprensin de cualquier e&presin formulada en una lenguaC, *
comprender no es otra cosa que atribuir un significado a un signo ling3stico, a sea
este escrito u oral. En consecuencia, la actividad interpretativa puede ser definida,
como un Bhacer mediador por el cual el intrprete comprende el sentido de un te&to
que se le ha convertido en problemticoC.
<plicado esto en el Derecho, en concreto a las normas jurdicas, nos encontraos con la
interpretacin jurdica, que no es otra cosa que Bla comprensin e indagacin del
sentido significado de las normasC.
)ignificado, que segn el autor es problemtico, pero cua dificultad aumenta en
funcin de la Bcompleja singularidadC de los casos concretos a los que han de ser
aplicables esas normas jurdicas. %a caracterstica que define diferencia la
interpretacin jurdica de la interpretacin de cualquier otro te&to escrito es
precisamente que la interpretacin jurdica no se concibe sino desde el marco de la
aplicacin de la norma recobra maor sentido cuanto ms singular concreto es ese
marco de la aplicacin, donde sin duda destaca la interpretacin judicial.
%a necesidad de la interpretacin, se da por diferentes ra(ones, lo cuales son$
'uchos de los conceptos jurdicos no estn definidos en la le, otros tienen
definiciones incompletas o equivocas otros son usados en diferentes lees o
en la misma le con diferente sentido.
%as lees, en la maora de los casos, slo contienen principios lneas
generales de regulacin, cuo sentido debe ser ponderado por el intrprete en
funcin de las caractersticas peculiares del caso concreto al que se van a
aplicar.
El lenguaje que normalmente utili(an las normas no se somete a una lgica
matemati(ante que nos condu(can a unos resultados indiscutibles.
.or otra parte la actividad interpretativa se nos presenta como difcil problemtica$
.orque nunca e&iste una nica interpretacin BcorrectaC, definitiva vlida para
todos los casos en cualquier memento. %os conflictos son siempre
problemticos las soluciones defendibles pueden ser diversas en funcin de
distintas argumentaciones basadas en conceptos tan fle&ibles como el de
BjusticiaC o BequidadC en distintas valoraciones de los intereses en conflicto.
.recisamente este carcter problemtico es el que justifica la e&istencia e
importancia de la figura del jue( #como intrprete por e&celencia# quien, ante
ese abanico de posibilidades que ofrece la norma, resaltadas sobre todo por
la doctrina por los representantes legales de las partes! tendr que decidir la
solucin que l entiende ms ra(onable justa.
1. &o")los ") Int)r#r)tacin
%a doctrina en general acepta dos modelos de interpretacin$
a1 Int)r#r)tacin )st7tica3 tambin denominada :eora subjetiva de la
interpretacin. En este caso, la interpretacin, ms que buscar descubrir el
sentido e&presado en un te&to jurdico, lo que persigue es indagar lo realmente
querido por el autor del te&to Bel legisladorC. %a voluntad del legislador se
convierte as en el objetivo principal del intrprete.
21 Int)r#r)tacin "in7mica3 tambin denominada teora objetiva de la
interpretacin. En esta teora se entiende que el objetivo principal de la
actividad interpretativa no es a Bvoluntad del legisladorC, sino la Bvoluntad de la
leC. )e entiende que la le, una ve( promulgada, como cualquier otra palabra
escrita o hablada, adquiere tal autonoma e independencia con respecto al
legislador, que incluso puede adoptar significados en los que el legislador ni
siquiera ha pensado.
2. Clas)s ") int)r#r)tacin
a1 Int)r#r)tacin aut=ntica3 sera aquella reali(ada por el autor del precepto
jurdico, es decir por el propio legislador. -abra en el modelo de interpretacin
esttica.
21 Int)r#r)tacin $uris#ru")ncial3 sera aquella interpretacin hecha por los
tribunales, en concreto por los jueces, que son quienes, a juicio del autor,
reuniran las condiciones ptimas para adaptar la generalidad de la norma al
caso concreto.
c1 Int)r#r)tacin "octrinal3 sera aquella interpretacin reali(ada por la doctrina
en general al abordar el estudio terico de los preceptos jurdicos de los
problemas que stos pudiesen presentar a la hora de su aplicacin concreta.
%. Lmit)s racional)s ") la actii"a" int)r#r)tatia
%a actividad interpretativa ha de desarrollarse dentro de las limitaciones
jurdicos#normativas.
Es indispensable tambin una necesaria adecuacin del te&to con el significado
de la norma.
5na interpretacin racional tambin presupone la conjugacin armnica de los
diversos criterios interpretativos.
9. Crit)rios int)r#r)tatios
a@ Crit)rio /ramatical3 que hace referencia a las directrices literales o filolgicas
tambin sintcticas de la norma jurdica, a las que lgicamente el intrprete
debe someterse.
b@ Crit)rio l/ico: conc)#tual)s! es cuando se procede a desglosar los
elementos particulares a que se refiere la norma jurdica, para pasar despus a
la recomposicin de esos elementos en orden a poder formular una serie de
principios jurdicos.
c@ Crit)rio sist)m7tico3 la interpretacin se hace en relacin con otras normas
jurdicas que regulan esa institucin, es decir usa en su conjunto las normas
del sistema jurdico tambin con los principios normativos que estn en la
base de todo el sistema que normalmente vienen e&plicitados en el te&to
constitucional.
d@ Crit)rio *istrico3 este criterio es el adecuado, cuando se trata de hacer una
interpretacin subjetiva! es decir, descubrir la voluntad del legislador. .ero
tambin si recurrimos a la historia a la historicidad de la norma, podemos
encontrar el significado objetivo de la norma.
e@ Crit)rio t)l)ol/ico3 se da cuando quien interpreta se detiene a e&aminar la
finalidad de la norma, dentro de un conte&to histrico por lo tanto dinmico,
as como el anlisis de dicha finalidad desde criterios de equidad de justicia.
CONCEP+O DEL DERECHO
5&anu)l Ati)nza1
)egn el autor a lo largo de la historia se ha tratado de dar una definicin del Derecho,
luego de haberse escrito bibliotecas enteras para tratar de definir el Derecho, se ha
llegado a adquirir caracteres de desesperacin. .ero ha una salida airosa para este
dilema, es que siguiendo a 'ario 4unge, quien considera que se puede desarrollar
un estudio sin que sea necesario primero desarrollar un concepto del objeto de
estudio.
5n primer punto a tener en cuenta al momento de definir el Derecho, es la
ambig3edad que tiene ste. .ues es susceptible de asumir diverso
significados, generalmente distinguibles por el conte&to. %a ambig3edad es una
dificultad que afecta, por as decirlo a los trminos.
5n segundo punto es la vaguedad, que es otro defecto congnito del lenguaje,
considerablemente ms grave en cuanto que afecta a los conceptos.
%o anterior nos permite entender mejor que el concepto de Derecho se haa
considerado una cuestin suficientemente compleja como para que no tenga sentido
resolverla desde el comien(o con una simple definicin. Es en esta tarea de
esclarecer el concepto de Derecho se tiene que huir de los siguientes errores$
E@ )uponer que los conceptos pueden fijarse totalmente de una ve( por todas.
Ello no es posible, entre otras ra(ones, porque dicho concepto tiene como
referencia un fenmeno histrico variable.
F@ 6lvidarse de que BDerechoC es una palabra de clase, de manera que no tiene
ningn sentido buscar detrs de ella un nico ente fsico o metafsico.
)egn el autor, en la lectura no se intenta definir lo que es BDerechoC, sino que se
preocupar de aclarar dicho concepto a partir de otros cuo significado siempre ha
sido considerado pr&imo o coincidente.
a@ Derecho +orma ! en la teora contempornea del Derecho ha una opinin
bastante generali(ada de que el Derecho consiste esencialmente en normas$
%os derechos seran conjuntos de normas.
<hora bien, al tratar de dar un concepto de BnormaC, se recurre a 8ant a su
conocida distincin entre ra(n terica ra(n prctica, en la que dice que una
norma es un juicio de deber ser distinto, por lo tanto, de los juicios de ser.
<hora bien la norma es, siguiendo la nocin de los signos ling3sticos, la norma
es una directiva! es decir, enunciados que tratan de influir en el
comportamiento de aquellos a quienes van dirigidos.
)in embargo, ha otra tendencia del Derecho que se"ala que un sistema de
Derecho .ositivo no esta integrado de nicamente por normas sino tambin por
principios! es decir, por enunciados que establecen objetivos, metas,
propsitos, sociales, econmicos, polticos, etc.
b@ Derecho Estado $ %os conceptos de BDerechoC BEstadoC, son Bconceptos
conjugadosC que no pueden comprenderse el uno separado del otro. Esta
cone&in se acenta ms con la aparicin del Estado moderno, en cuanto
rgano que monopoli(a el uso legtimo de la fuer(a fsica. -omo dice 4obbio, el
Derecho el Estado vienen a ser aqu dos caras de la misma medalla$ El
Derecho se considera desde el punto de vista del Estado como el conjunto de
normas que proceden de ste. * el Estado desde el punto de vista del
Derecho, el poder del Estado es legtimo porque es un poder sometido a
Derecho.
c@ Derecho e 2deologa $ %as ideologas son sistemas de ideas, las concepciones
del mundo que funcionan como una gua para la accin en el terreno social,
poltico tico, as como la proeccin que tales ideas tiene en la conciencia
de los individuos. )in embargo, para 'ar&, la ideologa es un fenmeno de
falsa conciencia.
<hora bien, el Derecho no necesita imponerse siempre, en la medida en que
sus normas reflejan ideologas vigentes socialmente o estn de acuerdo con
ellas.
Iusnaturalismo ( Positiismo !ur"ico
<hora bien, aparte de que el Derecho es una e&presin ambigua vaga, adolece
tambin de una fuerte carga de emotividad. Es esta emotividad que ha llevado a los
iusnaturalistas positivistas a dar cada uno de ellos un concepto distinto de Derecho.
<s pues los iusnaturalistas, han afirmado que$
.or encima del derecho positivo, le humana, e&iste un Derecho natural, es
decir un conjunto de normas principios vlidos para todos los tiempos
lugares.
Gue el Derecho slo es tal, si concuerda con el Derecho natural! es decir, si es
BjustoC.
.or otra parte los positivistas sostienen$
Gue el Derecho es simplemente, el, entendiendo por tal los ordenamientos
jurdicos vigentes en cuanto fenmenos sociales variables histricamente.
Gue, en consecuencia, la calificacin de algo como Derecho es independiente
de su posible justicia.
LA4 F,NCIONE4 DEL DERECHO
)egn el autor, suele decirse que la :eora del Derecho ha entendido, hasta fechas
mu recientes, a privilegiar los aspectos estructurales del Derecho en detrimentos de
los funcionales.
.ero el anlisis funcional del Derecho es, sobre todo, caracterstico de los enfoques
sociolgicos. * de ah que la perspectiva funcional haa sido la que tuvo presente
esencialmente 'ar&.
El anlisis funcional del Derecho es una tarea interesante, pero sumamente compleja.
.ara empe(ar, la pregunta por la funcin del Derecho es considerablemente ambigua$
Hse trata de averiguar para qu sirve o para quin sirveI otras interrogantes.
.ara deshacer estas ambig3edades, se puede empe(ar por afirmar que lo que aqu no
interesa es la cuestin de las funciones que el Derecho cumple ?no que debiera
cumplir@ de cara a la sociedad.
Es as que se llega a la decir que la funcin social del Derecho es objeto de anlisis de
naturale(a eminentemente terica conectadas con algn tipo de filosofa social.
El D)r)c*o como sist)ma ") control social3 en cuanto supervisa el funcionamiento
de las otras instituciones sociales, manteniendo el sistema social bien aceitado
resolviendo los conflictos ?restaurando el equilibrio social@. +o obstante ha otros que
dicen que cuando se habla de que el Derecho es un sistema de control social se
indica que el Derecho cumple una funcin de direccin gua de las conductas.
Funcionalismo ( 6uncion)s social)s ")l D)r)c*o
-onsiderar al Derecho como un sistema de control social puede ser equvoco, pero en
todo caso implica adoptar una perspectiva de anlisis mu abstracta, que convendra
e&plicar! es decir, ha que pasar del anlisis de la funcin social al de las funciones
sociales del Derecho.
=. 4redemeier ha formulado un anlisis de las funciones sociales del Derecho, que
arranca de las relaciones que mantiene el sistema jurdico con los otros sistemas
sociales. El sistema poltico, el sistema de adaptacin de produccin de medios
instrumentales para hacer frente a los obstculos que se interponen en la consecucin
de las metas del sistema, el sistema de sociali!acin" Del sistema poltico, el sistema
jurdico recibe, por un lado, finalidades directivas , por otro lado, la posibilidad de
recurrir a la fuer(a fsica! a cambio, el sistema jurdico proporciona, respectivamente,
interpretacin legitimacin. Del sistema de adaptacin recibe conocimiento
especiali(ado a cambio de organi(acin de los roles en la divisin del trabajo
demanda de conocimientos. /inalmente, del sistema de sociali(acin recibe conflicto
motivaciones para conformase a la le, a cambio, respectivamente, de soluciones de
justicia.
Los )6)ctos social)s ") las normas
En una concepcin genricamente funcionalista, el anlisis de los efectos de las
normas girar en torno a los conceptos de Bfuncin socialC, BdisfuncinC, Bfunciones
manifiestasC Bfunciones latentesC.
Dependiendo como la sociedad acoja una norma lograra su funcin social o
simplemente habr una disfuncin, o tal ve( una funcin latente ?que implica que la
norma esta ah, para que en cualquier momento pueda cumplir su funcin.@
Con6lictualismo ( 6uncion)s ")l D)r)c*o
%a concepcin conflictualista parte de un punto de vista crtica respecto a la sociedad.
.ara los conflictualistas el aporte del Derecho es negativo! pues a aparte de las
funciones antes detalladas, el Derecho tambin desarrolla una funcin de dominacin
de una determinada clase.
D)r)c*o ( cam2io social
El Derecho el cambio social han ido a lo largo de la historia, de la mano, pues en los
cambios que se dieron en la sociedad, el Derecho estuvo presente e influo en la
misma! as tambin, el Derecho cambi a consecuencia de los cambios sociales, vale
decir que ambos fenmenos estn ntimamente ligados.
)in embargo, en la postura de los mar&istas, ellos sostienen que el Derecho es una
traba para lograr los cambios sociales requeridos, para que no haa mas e&plotacin
de la clase proletaria.