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O EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO E FIGURAS

PARALELAS NOS CONTRATOS EM DIREITO PBLICO

Celso Castro


Os contratos em direito pblico possuem nuances
especficas que lhes marcam o perfil, distinguindo-os dos contratos celebrados
na esfera do direito privado.

O aspecto mais relevante diz respeito a ablao da
liberdade contratual, uma vez que em nome da impessoalidade e mesmo da
isonomia a administrao impedida de escolher livremente o parceiro com
quem deseja contratar.

De igual modo, alm dessa ausncia de liberdade
contratual no que diz respeito a escolha da contraparte, verifica-se que
tambm no h do lado do particular possibilidade de discusso das clusulas
contratuais, cuja modelagem j se acha prevista, ordinariamente nos editais da
licitao que o procedimento predecessor da avena a ser celebrada.

Essas caractersticas to marcantes levam inclusive a
juristas de prol, dentre eles o renomado Celso Antonio Bandeira de Mello a
negativa da existncia de uma relao tipicamente contratual, nos negcios
jurdicos entabolados com a administrao pblica.

Da nossa parte compreendemos que um novo
contexto paradigmtico no desnatura o contrato porque se assim fosse
tambm no teriam essas caractersticas os ajustes em direito privado a que se
tem denominado de contrato de adeso.

Afirmada a contratualidade as premissas especficas
em que se fincam projetam tratamento peculiar a esses pactos.

DA MANUTENO DO EQUILBRIO ECONOMICO FINANCEIRO

Caracterstica imanente ao contrato pblico a
chamada regra da manuteno do equilbrio econmico financeiro, que se
encontra preconizada na Carta Magna Brasileira segundo a dico do art.37,
inciso XXI, in verbis:

Art. 37 - ...
I - ...
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XXI - Ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes
de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

Trata-se de corolrio construdo na doutrina francesa
com o propsito de imunizar o particular contra as oscilaes das bases
econmicas do contrato, permitindo por isso mesmo que a inteireza do ajuste
prossiga ao longo da relao.

Como bem salienta Maral Justen Filho, quanto ao
tema:

A tutela ao equilbrio econmico
financeiro dos contratos administrativos
destina-se a beneficiar precipuamente a
prpria administrao. Se os particulares
tivessem de arcar com as conseqncias
de todos os eventos danosos possveis,
teriam de formular propostas mais
onerosas. A administrao arcaria com
os custos correspondentes a eventos
meramente possveis mesmo quando
inocorressem, o particular seria
remunerado por seus efeitos meramente
potenciais. muito mais vantajoso
convidar os interessados a formular a
menor proposta possvel: aquela que
poder ser executada se no se verificar
qualquer evento prejudicial ou oneroso
posterior. Concomitantemente, assegura-
se ao particular que, se vier a ocorrer um
infortnio o acrscimo de encargos ser
arcado pela administrao. Em vez de
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arcar sempre com o custo de eventos
meramente potenciais, a administrao
apenas responder por eles se e quando
efetivamente ocorrerem. (In.
Comentrios Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, p.518)

Bem por esta razo que o mesmo autor acentua:

O direito manuteno do
equilbrio econmico financeiro da
contratao no deriva de clusula
contratual nem de previso do ato
convocatrio. Tem raiz constitucional.
Portanto, a ausncia de previso ou de
autorizao irrelevante. So
inconstitucionais todos os dispositivos
legais e regulamentares que pretendam
condicionar a concesso de reajuste de
preos, recomposio de preos,
correo monetria a uma previso no
ato convocatrio ou no contrato. (op cit.
p.522)

Fica claro, portanto, que equao financeira do
contrato pela sua radicao constitucional independe para manuteno do seu
equilbrio de qualquer previso legal ou contratual.

Tampouco cabe falar-se em estabelecimento prvio
de regras procedimentais para recomposio do mencionado equilbrio,
porquanto to somente o caso concreto poder ditar os caminhos pertinentes
ao realinhamento s bases originais.

A afetao financeira do contrato pode se dar por
uma gama variada de motivos, sendo impossvel de se prever um caminho
nico para solucionar-se os incidentes de percurso que possam ocorrer.

Com esse raciocnio atingimos facilmente a
concluso de que os chamados mecanismos revisionais no s podem, mas
devem ser estabelecidos posteriormente a licitao, sob pena de se perder a
perspectiva da exata compreenso da relao causa/efeito, que s poder ser
compreendida em contemporaneidade com o evento que dar margem
aplicao da norma.
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DA VARIAO CAMBIAL COMO FENOMENO DISTINTO DO
ANTECEDENTE

importante notar-se que em um mundo cada vez
mais globalizado os contratos com a administrao pblica, notadamente
aqueles que envolvem grandes empreendimentos admitem concorrentes
nacionais e estrangeiros, para o que a legislao brasileira se fez atenta.

Veja-se a dico do art. 42 da Lei 8.666/93:

Art. 42 Nas concorrncias de
mbito internacional, o edital dever
ajustar-se as diretrizes da poltica
monetria e do comrcio exterior e
atender s exigncias dos rgos
competentes.

Esse mesmo artigo, no seu pargrafo 1 permitiu
expressamente que nessa forma competitiva as cotaes fossem feitas em
moeda estrangeira.

Vejamos.

1 - Quando for permitido ao
licitante estrangeiro cotar preo em moeda
estrangeira, igualmente o poder fazer o
licitante brasileiro

Como fica claro, portanto, sempre que o licitante
estrangeiro puder estabelecer seu preo em moeda aliengena, igualmente
permite-se ao concorrente ptrio que assim tambm proceda.

A prpria legislao atenta ao curso forado da
moeda brasileira estabelece que o pagamento atrelado a moeda estrangeira
ser feito com base na sua cotao obtida no dia anterior da sua ocorrncia.

No h que se confundir, nem de longe, a variao
cambial com a reestruturao do equilbrio econmico financeiro, porquanto
na primeira hiptese fica-se diante to somente de uma traduo econmica
do peso que tem uma determinada moeda no mercado.

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evidente que no se pode pedir ao licitante de
outro pas que aposte na estabilidade da nossa moeda, da porque freqente
estabelecer-se como regra geral para todos os concorrentes a adoo de um
padro monetrio internacionalmente aceito, como ocorre com o dlar e hoje
com mais freqncia com o euro.

Trata-se de um mecanismo que visa dar segurana
jurdica.

til dizer-se que a simples variao cambial nada
tem a ver com a correo monetria.

Transcreva-se a propsito:

importante manter vvido o
entendimento quanto diferena jurdico-
econmica que manifestamente se faz
presente entre correo monetria e
variao cambial, visto que confundir
ambos institutos invariavelmente levar a
procedimento de juridicidade duvidosa.
Correo monetria nada mais do que,
e isto a jurisprudncia j se incumbiu de
dizer suficiente e exaustivamente, a
reposio do poder de compra da moeda
no mbito do seu mercado interno, ou
seja, dentro dos limites territoriais onde
ela tem, por determinao legal,
assegurado o seu curso forado.

De outra parte, variao cambial
tem contornos prprios que a torna
desassemelhada por completo da
correo monetria. A variao cambial
aponta para o poder de compra da moeda
nacional relativamente moeda
estrangeira tomada como referncia e,
neste aspecto, no acolhe em seu bojo
questes de ordem inflacionria.

Assim sendo, poder ocorrer de
variao cambial dar-se em nveis mais
elevados, demonstrando a desvalorizao
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da moeda frente a moeda estrangeira
sem, contudo, haver registro de inflao
ou correo monetrios nos mesmo
parmetros. (Contratos Bancrios em
Moeda Estrangeira. Ed. Juru. Lutero de
Paiva Pereira. p. 15).

De outro lado, o Superior Tribunal de Justia j se
pronunciou:
CIVIL. OBRIGAES.
INDEXAO EM MOEDA ESTRANGEIRA.
A moeda estrangeira no pode ser
adotada como meio de pagamento mas
serve como indexador. Recurso especial
no conhecido. (RESP. 239238/RS.
Terceira Turma. Min. Ari Pargendler. DJ
01/08/00, p. 271).

Tem-se assim que enquanto a correo monetria
opera uma correlao interna da nossa organizao econmica, a variao
cambial modela-se a partir de referenciais que no levam em conta a nossa
inflao local, mas ultima ratio, prestigiam a interface do nosso smbolo
monetrio com os padres de referncia de outro pas.

importante estabelecer-se essas diferenciaes,
porquanto ali e acul tenta-se fincar um imbrglio de todo impertinente.

DISTINO RELEVANTE ENTRE A TEORIA DA EQUAO
ECONMICO FINANCEIRA E A TEORIA DA IMPREVISO

Enfrentemos a diferenciao necessria.

possvel dizer-se que a teoria da impreviso j se
achava insculpida no Cdigo de Hamurabi, grafado em pedra, h 2.700 anos
da era crist.

Ali se dizia:

Se algum tem um dbito a juros
e uma tempestade devasta o campo ou
destri a colheita, ou por falta de gua
no cresce o trigo no campo, ele no
dever nesse ano dar trigo ao credor,
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dever modificar sua tbua de contratos e
no pagar juros por esse ano.

No Direito Romano no houve desenvolvimento da
referida teoria e somente na Idade Mdia, por influncia do Direito Cannico
consagrou-se a chamada clusula rebus sic stantibus, pela qual a
sobrevivncia de uma relao contratual dependeria da presena das
circunstncias existentes na celebrao dos contratos.

No sculo passado a referida clusula passa a vestir
a roupagem da teoria da impreviso.

Para que seus efeitos se operem, consoante anota
Arnoldo Medeiros da Fonseca necessrio a existncia de:

A) a alterao radical no
ambiente objetivo existente ao tempo da
formao do contrato, decorrente de
circunstncias imprevistas e
imprevisveis;

B) onerosidade excessiva para o
devedor e no compensada por outras
vantagens auferidas anteriormente, ou
ainda esperveis, diante dos termos do
ajuste;

C) enriquecimento inesperado e
injusto para o credor, como
conseqncia direta da supervenincia
imprevista. (In. FONSECA, Arnoldo
Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da
Impreviso. 2.ed. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1943.)

Em sentido distinto, a equao econmico financeira
da relao contratual, instituto exclusivo de direito pblico, que no habita,
portanto o mbito do direito privado, tem sua origem no Conselho de Estado
francs.

Do ponto de vista da fonte constitucional j
apontamos o art. 37, inciso XXI da nossa Carta Maior.

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Do ngulo da legislao ordinria incumbiu-se o
art.65 da Lei 8.666/93 de contemplar as duas hipteses, quando admite a
alterao contratual:

Para restabelecer a relao que
as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuio da
administrao para a justa remunerao
da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio
econmico financeiro inicial do contrato,
na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis (teoria da impreviso em
sentido estrito) ou previsveis, porm de
conseqncias incalculveis (principio da
equao econmico financeira) (Art.65,
inciso II, alnea d) (n.parntesis)

Como se v os dois institutos esto tratados
separadamente.

Nem se diga de ter a lei exigido para aplicao em
relao aos eventos previsveis que as conseqncias fossem incalculveis.

que, se ao momento da celebrao do contrato j
se pode conhecer um fato futuro, cuja extenso plenamente mensurvel, no
faria qualquer sentido a no incluso no contrato inicial.

Ora, a oscilao do Real em face de moeda
estrangeira absolutamente previsvel, muito embora a sua exata dimenso
seja incalculvel, exatamente porque somente as foras de mercado que
definiro a cada instante a alta ou a baixa do padro monetrio aliengena em
tais ou quais percentuais.

Aferir-se a variao oscilatria de uma moeda diante
de outra resta, no longo prazo absolutamente impossvel, pelo menos no atual
nvel de conhecimento cientfico.

A chamada crise econmica atual no conseguiu ser
prevista pelos economistas mais argutos.

Diga-se at mesmo que na doutrina ptria se sustenta
que at o evento calculvel, se comprovadamente no embutido no contrato,
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exige necessidade de restaurao do equilbrio que emerge de norma
constitucional.

Imagine-se a hiptese de um contrato celebrado, que
envolve custo de mo de obra, quando j certo que um projeto de lei
aprovado, a entrar em vigor dentro de noventa dias aumentar os salrios em
10% (dez por cento).

Ainda assim dado s partes contratantes e at lhe
recomendvel que no incluam de logo esse valor no contrato, porque se
assim o for a administrao pblica poder vir a ser lesada, na situao em
que no intervalo entre a aprovao e a vigncia ocorra uma lei revogadora.

O certo que, haja o que houver no h outro
significado jurdico seno o de que a retribuio do contratante ser igual
quela inicialmente aceita pela administrao, independentemente de fatos
futuros, previsveis ou imprevisveis.

Essa evidncia to notria que em toda a doutrina
ptria e internacional, a teoria da impreviso vem sempre tratada de forma
apartada do princpio da equao econmico financeira.

Trazemos colao magnfica lio de Duez e
Debeyre, em torno do significado e contedo da equao econmico
financeira da concesso:

As obrigaes recprocas que
figuram no ato de concesso no tm um
valor absoluto elas tm um valor relativo:
entre elas se estabelece uma certa
relao e esta relao que deve ser
mantida. No so as prestaes (A,B,C)
do concedente que so imutveis, nem
aquelas (a,b,c) do concessionrio, mas a
relao que se estabeleceu entre A,B,C e
a,b,c (Apud. Toshio Mukai. Direito
Administrativo Sistematizado, Editora
Saraiva, p.341)

Doutrinariamente, todos os autores por ns
consultados, os analisam em momentos distintos.

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A lgica imanente ao sistema a de que a teoria da
equao econmico financeira funciona como proteo ao induzimento a
formao de preos mnimos, donde a administrao assegurar ao licitante a
sua incolumidade diante de qualquer variao, por mnima que seja.

Resumidamente, tracemos o seguinte paralelo.

Os particulares contratam livremente entre si,
segundo os seus preos fixados em avaliao subjetiva, da porque somente
um fato imprevisto autorizar a reviso contratual.

A administrao pblica, ao contrrio, obriga-se ao
preo mnimo, mas, de igual modo, garante a integral proteo a esse preo.

Entre os particulares razovel supor que as partes,
nos contratos de durao, efetuam clculos subjetivos de possveis perdas e
ganhos, livremente pactuam os seus preos.

Em sentido oposto, administrao pblica no
interessa e nem possvel permitir que o licitante venha a embutir no seu
preo qualquer projeo de futuridade, mesmo previsvel, de modo a evitar-se
qualquer distoro no valor do preo contratado, ad futurum.

Essa premissa tem uma justificativa muito slida, no
sentido de que o preo de um concorrente deve ser cotejado objetivamente
com o de outro, no permitindo a subjetividade de incluso de eventos
futuros, comprometedora da iseno do processo.

Dir-se- inclusive que a equao financeira, com o
exato ajuste dos valores ao nvel inicial deriva tambm do princpio da
moralidade, insculpido no art. 37 da nossa Carta Magna.

Sabidamente, todos os governos interferem ou
podem interferir nos rumos econmicos. Da ser sempre possvel supor que
um licitante para ser vencedor em um certame tenha oferecido um preo
menor, com a garantia, por exemplo de que determinada poltica ser adotada
em relao ao cmbio.

Aqueloutro, desavisado ou sem acesso a informao
privilegiada (inside information) poder elevar o seu preo, para no ser
colhido com a surpresa de um fato futuro.

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Criar-se- ento uma desastrosa situao de
desigualdade, donde a nica forma capaz de impedi-la considerar que o
preo inicial ser sempre igual ao preo do momento da execuo, da porque
de nada adiantar manobras de qualquer ordem.

Esse, o sentido de equao que expresso vinda da
matemtica que externa igualdade e acolhida com a mesma acepo no
mbito do direito

Assim, o elemento previsibilidade inteiramente
estranho discusso da matria que deve se limitar indagao objetiva
quanto mutao dos contratos na sua expresso econmica, sem nem mesmo
se indagar se essa mutao uma leve oscilao ou um abalo ssmico.

CONCLUSES

O propsito desse artigo, onde buscamos na nossa
rea de preocupaes prestar uma homenagem ao mestre de todos ns,
Washington Luiz da Trindade, resultou em analisar-se determinadas
intercorrncias nos contratos em direito pblico, notadamente para que no seu
trato possam as partes caminharem trilhas mais seguras.