MITOLOGIAS JURDICAS DA MODERNIDADE PAOLO GROSSI

1. As mitologias jurdicas da modernidade e o papel do historiador do direito

(INTRODUO!
Para o autor, um dos papeis do istoriados, !u"to ao operador do direito positi#o $ do de ser#ir
%omo a %o"s%i&"%ia %r'ti%a desse operador( Como se )osse um %o"se*eiro +ue mostrasse +ue
"em tudo $ t,o simp*es, re*ati#i-a"do as %erte-as %o"sideradas a.so*utas(
O istoriador pode, tam.$m, se es%o"der "o pape* de erudito, %omo %o"e%edor do passado( O
autor )a*a dessa /par%eria0 istoriador1operador, por per%e.er +ue o operador do direito, ou o
!urista moder"o, a%a.ou por %rer em %erte-as a.so*utas sem +uestio"21*as, miti)i%a"do %o"%eitos
e pri"%'pios, dis%ut'#eis(
A ideia do *i#ro $ %amar ate"3,o do !urista 4todos e*es5 para uma #is,o me"os simp*ista do
direito6 reper%orrer %om um o*ar desencantado os 788 a"os de ist9ria !ur'di%a %o"ti"e"ta*
europeia +ue pesam so.re os om.ros( A*$m disso, %amar ate"3,o ao )ato de +ue o direito
moderno est2 i"timame"te *i:ado %om a ideia de lei uma "orma %om autoridade 1 +ue ema"a
"erticalmente de um poder poltico 1 %oma"da"te 1 a um %oma"dado( Essa dimi"ui3,o do
direito a simp*es orde"ame"to de *eis prejudica a dimens#o sapiencial do direito. N,o +ue
essa *ei se!a )eita por !uristas rui"s, e*a pode at$ ser )eita por +uem tem um %o"e%ime"to
i"te*e%tua* a*to, mas a $or%a dessa lei n#o "ai estar no conte&do' mas no $ato de pro"ir de
um (rg#o m)*imo do poder poltico. E essa ",o $ a ;"i%a perda de +ua"do redu-imos o
direito a uma *ei ema"ada de a*:u$m +ue det$m o poder po*'ti%o da so%iedade, a*$m da perda
sapie"%ia* do direito, 2 tam.$m a i"#ers,o dos pap$is( O direito passa a ser criado a partir de
uma pessoa em especial 4pr'"%ipe, po*'ti%o, :o#er"a"te5, e n#o mais criado a partir da
e*peri+ncia social' nascido naturalmente das rela%,es sociais e comerciais dos
indi"duos. Essa $ a perda do car)ter -ntico do direito, a perda do direito %omo $isiologia da
sociedade.
As pri"%ipais %ara%ter'sti%as dos !uristas moder"os s,o a simplicidade e o otimismo,
%ara%ter'sti%as +ue remo"tam ao iluminismo( As %erte-as +ue e*es t&m s,o muitas, pois a partir
desse pe"same"to restrito e %eio de %o"#i%3<es, as d;#idas e os +uestio"ame"tos +ue, por
#e"tura sur!am, s,o dei=ados de *ado, ",o s,o %o*o%ados em pauta, e as %erte-as se:uem
a.so*utas(
I. .U/TIA 0O1O 23I' OU 23I 0O1O .U/TIA4
1. Direito e lei entre medie"al e moderno
A partir da %o"#i%3,o de +ue o direito 5 a lei' o omem %omum passa a des%o")iar do direito,
%omo se e*e )osse a*:o di)ere"te de !usti3a( O direito, se"do, porta"to *ei 4uma "orma %om
autoridade +ue ema"a "erticalmente de um poder poltico 1 %oma"da"te 1 a um %oma"dado5, $
pe"sado %omo um %oma"do autorit2rio e #erti%a*, ape"as reprodu-ido de )orma sistem2ti%a, sem
+ue as pe%u*iaridades de %ada situa3,o se!am #istas %om o mere%ido %uidado(
S,o %ara%ter'sti%as da *ei> a5 o aspe%to :era* e a.strato, ou se!a sua re*a3,o de i"di)ere"3a a
%asos parti%u*ares6 .5 a ri:ide-, i"di)ere"3a ?s di)ere"tes e=i:&"%ias6 %5 a autoridade, ou se!a a
i"dis%uti.i*idade de seu %o"te;do(
Lei e !usti3a ",o s,o %o"%eitos +ue, "e%essariame"te, se *i:am( A *ei ",o tem a prete"s,o de ser
!usta, ta* +ua* a %o"s%i&"%ia %omum espera de*a( A !usti3a pode a%a.ar se"do rea*i-ada se os
produtores da *ei 4os dete"tores do poder po*'ti%o5 se a!ustarem ? !usti3a, ou ao +ue $ pe"sado
%omo !usto, pe*os %idad,os %omu"s( Mas i"depe"de"te de ser ou ",o !usta, a *ei de#e ser
o.ede%ida( Um e=emp*o de *eis +ue, por mais i"!ustas +ue )ossem, eram as *eis da $po%a em
+uest,o, eram as *eis +ue :ara"tiam o "a-ismo, o aparteid et%(
6A lei 5 somente um comando a7strato com conte&dos indiscut"eis' pensado e desejado
no 8olimpo9 dos pal)cios do poder.: Por isso $ !usta a des%o")ia"3a do omem %omum "o
direito(
O pape* do istoriados "essa pro.*em2ti%a 4direito @ *ei, *ei @A@ de !usti3a, direito @ des%o")ia"3a5
$ mostrar +ue esse pe"same"to ",o $ a*:o a.so*uto e e"rai-ado "a ist9ria( Essa ideia de
direito @ *ei "as%eu a:ora 2 pou%o6 outras $po%as e outras %i#i*i-a3<es, ta* %omo a medie#a*,
",o #i#eram so. a so.era"ia da *ei( BA #is,o ist9ri%a %e:a para retirar o %ar2ter a.so*uto das
%erte-as de o!e, re*ati#i-a"do1as e po"do1as em %o"tradi3,o %om as %erte-as do passado(C O
autor passa, porta"to, a %omparar a %i#i*i-a3,o !ur'di%a medie#a*, %om a %i#i*i-a3,o !ur'di%a
moder"a, %om o o.!eti#o de a"a*isar %omo a rela%#o entre direito' lei e justi%a con"i"eu em
am7as as ci"ili;a%,es.
6O direito se punha' para as sociedades medie"ais' entre os $ins supremos da sociedade
ci"il e torna<se' para as sociedades modernas' um instrumento nas m#os do poder
poltico.:
=. A ordem jurdica na perspecti"a medie"al
O u"i#erso medie#a* ",o se %ara%teri-a pe*o %o"tro*e da so%iedade, pe*o poder po*'ti%o( Muito
pe*o %o"tr2rio> "o medie#o, o poder po*'ti%o $ i"di)ere"te ?s re*a3<es so%iais +ue ",o i"ter)erem
diretame"te "o :o#er"o( Assim, o p*a"o so%ia*, "a idade m$dia, )a-ia seu %urso %o")orme
e"te"diam os seus prota:o"istas os %idad,os %omu"s( A so%iedade se dese"ro*a#a
"atura*me"te e de )orma autD"oma( A*:umas %o"se+u&"%ias dessa so%iedade>
a5( Uma %o"se+u&"%ia direta dessa *i.erdade so%ia* $ o "as%ime"to de um direito *i#re de
press<es po*'ti%as( O direito ",o $ )ruto do pe"same"to e das %o"#i%3<es de um ou outro
poderoso, e*e $ )ruto das re*a3<es so%iais( Para e*e, as or:a"i-a3<es %omu"it2rias em +ue o
so%ia* se orde"a e +ue ai"da ",o se )u"dame"tam "a po*is, mas sim "o sa":ue, "a )$ re*i:iosa,
"a pro)iss,o, "a so*idariedade e "a %o*a.ora3,o e%o"Dmi%a, s,o "e%ess2rias para so.re#i#er(
BAntes e*istia o dirieto> o poder poltico "em depois.:
.5( Assim, o direito ",o $ a #o- do poder, ",o *e#a a sua mar%a e ",o so)re os seu i"e#it2#e*
empo.re%ime"to e parti%u*arismo( E importa"te ressa*tar +ue e=iste tam.$m a por3,o do direito
+ue $ re:u*ada pe*a %oisa p;.*i%a, %omo o direito %o"stitu%io"a*, pe"a* e admi"istrati#o( Mas o
direito por e=%e*&"%ia, a ra-,o %i#i* %amada a re:u*ame"tar a #ida %otidia"a dos ome"s $
%o"stru'da pe*os %a"ais so%iais, +ue s,o> a5 os %ostumes6 .5 um orde"ame"to operado, mais de
+ue por *e:is*adores, por mestres teori-adores, !u'-es, ta.e*i,es ou simp*es mer%adores imersos
"a pr2ti%a dos "e:9%ios(
%5( Essse direito %ara%ter'sti%o ema"a3,o da so%iedade %i#i* "a sua :*o.a*idade $ uma
rea*idade %om ra'-es pro)u"das, rea*idade +ue )u"dame"ta todo o /edi)'%io0 +ue $ a %i#i*i-a3,o( E
um direito i"timame"te *i:ado %om os )atos primordiais 4)'si%os e so%iais de um tempo5 +ue
%o"stroem a+ue*e edi)'%io 4%i#i*i-a3,o5(
O resu*tado dessas F %ara%ter'sti%as mes%*adas $ um direito +ue ",o $ )ruto de um pr'"%ipe "em
$ ma"e!ado %o")orme suas %o"#i%3<es, .oas ou m2s, mas i"dis%uti#e*me"te potestati#as( E um
direito %om %ara%ter'sti%as D"ti%as, +ue est2 "o i"terior da "ature-a das %oisas, +ue $ o"de se
pode e se de#e, de )ato, des%o.ri1*o(
E uma %o"se+u&"%ia, tam.$m, o )ato de o direito ser, primordia*me"te, o resu*tado de da
i"terpreta3,o e da ati#idade i"te*e%tua* de uma %omu"idade de !uristas, +ue %om .ase "os te=tos
roma"os e %a"D"i%os *eem os si"ais dos tempos e %o"stroem um direito aut&"ti%o e medie#a*(
?. Os sinais do 6moderno:@ esta7ilidade do direito e trans$igura%#o da lei
Le"tame"te #ai sur:i"do uma "o#a re*a3,o e"tre o direito e o pr'"%ipe 4poder po*'ti%o5( O no"o
prncipe, +ue %ome3a a sur:ir mais )orteme"te a partir do s$%u*o GHI, $ resu*tado de um
pro%esso de li7era%#o do indi"duo dos la%os Aue ele tinha com a sociedade medie"al.
A:ora, as so*u3<es e as de%is<es est,o todas "esse i"di#'duo mode*o, o pr'"%ipe se des)a- da
)orte *i:a3,o +ue ti"a %om a tradi3,o medie#a* e passa a ser autossu$iciente6 $ um su!eito +ue
n#o est) em di)logo com a nature;a e a sociedade(
A no"a cone*#o entre esse no"o prncipe e o direito se amp*ia( O +ue a"tes 4medie#o5 era
%ara%teri-ado por uma %erta re*a3,o de i"di)ere"3a, agora se trans$orma em uma rela%#o mais
ati"a> o prncipe perce7e a essencialidade do direito no processo de social e passa a
utili;ar<se dele produ;indo normas autorit)rias Aue 7ene$iciam a reale;a e so7erania( A
re*a3,o a"ti:a do pr'"%ipe, +ue era a )a#or do p*ura*ismo !ur'di%o, se i"#erte tota*me"te, e a:ora
esse pluralismo tanto social como jurdico passa a ser com7atido por ele(
A:ora a normati;a%#o direta reali;ada pelo rei ganha cada "e; mais espa%o( O rei ade"tra
em setores em +ue a"tes ",o era permitida a sua prese"3a( O +ue a"tes eram "ormati-a3<es
esparsas, a:ora se tra"s)ormam em um tecido normati"o 7em programado' Aue j) tende a
su7stituir o "elho pluralismo de $ontes.
A lei passa a ser protagonista. 2ei em sentido moderno' proposta como realidade ampla e
n#o para assuntos espec$icos ou o7jeti"os espec$icos( Essa $ uma di)ere"3a da Lex dos
medie#ais para a loy dos moder"os( A Lex era mar%ada por %o"te;dos e )i"s esta.e*e%idos(
A Ira"3a do s$%u*o GHI, %omo e=emp*o de estado moder"o, ti"a !2 um or:a"ismo po*'ti%o %om
uma estrutura ro7usta e autenticamente estatal' Aue precisa"a de um instrumento
normati"o capa; de conter o $enBmeno jurdico e de "incul)<lo ao detentor do poder(
Ioi assim +ue sur:iu a m'sti%a da *ei, %omo uma era"3a do a.so*utismo r$:io( JA a"ti:a
so.reposi3,o e i"te:ra3,o das )o"tes *eis, %ostumes, opi"i<es doitri"ais, se"te"3as, pr2=is
%ede *u:ar ? )o"te ;"i%a, +ue se %o")u"de %om a #o"tade do pr'"%ipe, o ;"i%o perso"a:em
%apa- de *i.erar1se de pai=<es, partidarismos, uso e %ostumes( E o #e*o p*ura*ismo !ur'di%o
da"do *u:ar ao mo"ismo !ur'di%o(C
A *ei :a"a um re)or3o importa"te> o demo%r2ti%o( Gra3as a a)irmada %oi"%id&"%ia e"tre #o"tade
*e:is*ati#a e #o"tade :era* 4por mais +ue essa %oi"%id&"%ia ",o )osse demo"strada5(
C. Um itiner)rio 6moderno:@ do direito D lei
Esse pro%esso de tra"s)orma3,o !ur'di%a medie#a*1moder"o ",o a%o"te%eu de uma ora para a
outra( Pri"%ipa*me"te pe*o )ato de a idade m$dia ter se dese"ro*ado por +uase K mi*&"io, seus
%ostumes, e seus ideais esta#am muito .em a%omodados e e"rai-ados "a so%iedade %i#i*,
i"%*usi#e "a so%iedade !ur'di%a(
O territ9rio das re*a3<es %otidia"as o atua* direito %i#i* 1 ai"da ",o era a.sor#ido pe*a a3,o
*e:is*ati#a autorit2ria do pr'"%ipe, e*e %o"ti"ua#a so. a re:u*ame"ta3,o do %ostume( Assim,
Lodi" %ria uma di%otomia> direito, di)ere"te de *ei( Para e*e a *ei seria ape"as um te"t2%u*o do rei,
uma e=press,o da sua #o"tade, ",o importa"do o seu %o"te;do( O direito, pe*o %o"tr2rio, seria
)ruto da e=peri&"%ia de #ida de uma %omu"idade( O direito poderia ser e"%o"trado, porta"to, "as
ra'-es pro)u"das da so%iedade(
O drama da so%iedade moder"a seria %o*o%ar todo o %o"te;do do direito "a *ei, ",o importa"do
para esse pro%esso, se e*a )or ruim( A *ei tem +ue dar todas as respostas, i"depe"de"te se e*as
se!am !ustas, .oas, i"!ustas ou rui"s(
Mou#e, porta"to, um des*o%ame"to do direito da so%iedade( A so%iedade se tra"s)orma#a e o
direito ",o mais podia a%ompa"21*a por !2 estar imo.i*i-ado "a "o3,o de orde"ame"to(
II. A2E1 DA/ 1ITO2OFIA/ .URGDI0A/ DA 1OD3RNIDAD3.
1. 1itologia jurdica como estrat5gia "encedora na modernidade.
A moder"idade, +ue tem a ma"ia de ser #ista %omo $po%a desmisti)i%adora e de ruptura de
paradi:mas $, tam.$m, uma $po%a %riadora de mitos(
As %o"se+u&"%ias da se%u*ari-a3,o pro%esso pe*o +ua* a re*i:i,o dei=a de ser o aspe%to
%u*tura* a:re:ador, tra"s)eri"do para uma das outras ati#idades desta mesma so%iedade este
)ator %oer%iti#o e ide"ti)i%ador( E*a )a- %om +ue ta* o.!eto de a"2*ise !2 ",o este!a mais
determi"ado diretame"te pe*a re*i:i,o( s,o importa"t'ssimas para a %ria3,o mito*9:i%a da
moder"idade( A partir da se%u*ari-a3,o, as des%o.ertas e i"o#a3<es da moder"idade ",o se
pre"dem mais a %re"3a re*i:iosa, ",o s,o mais suste"tadas pe*a re*i:iosidade, e "em +uerem
ser( Nuerem a suste"ta3,o de a*:o +ue ",o se!a /)a%i*me"te0 ati":ido pe*a ist9ria6 do Om.ito
po*'ti%o( Assim, %om a suste"ta3,o dos pr'"%ipes, essas "o#as ideias e %o"%eitos se tra"s)ormam
em uma meta1rea*idade i"serida em uma meta1ist9ria, tudo o +ue #ier dessa re*a3,o distor%ida,
)u"dame"tada "a %re"3a, ser2 a.so*uti-ado e se tra"s)ormar2 em o.!eto de %re"3a, muito mais
do +ue de %o"e%ime"to( 4A"tes, tudo era %o")irmado e sa%ra*i-ado pe*a re*i:iosidade> era assim
por+ue Deus +ueria( Como, a partir da se%u*ari-a3,o, o"de a re*i:iosidade !2 ",o era mais
:ara"tia "em resposta a "ada, a so%iedade %i#i* iria a%reditar e %omprar o +ue a esta#a se"do
passado %omo #erdadeP Pro#a#e*me"te se!a por essa "e%essidade +ue o i*umi"ismo !ur'di%o #&
a "e%essidade da %re"3a "o pr'"%ipe, +ue tor"a1se a.so*uto, se"do, s9 e*e, a %apa- de dis%er"ir
o +ue $ %erto do +ue $ errado, sem se ape:ar a %ostumes 4u*trapassados, medie#ais55(QQ meu
e"te"dime"to, ",o sei se est2 %orreto(
Essa "e%essidade do mito, +ue tem o i*umi"ismo !ur'di%o, $ "'tida, "a medida em +ue pree"%e o
#a-io +ue se )ormou +ua"do a suste"ta3,o da rea*idade, +ue a"tes era )eita pe*a i:re!a ou pe*a
re*i:i,o, passou a ser )eita pe*o poder autorit2rio do pr'"%ipe( Era "e%ess2ria a %ria3,o do mito,
era "e%ess2ria a a.so*itu-a3,o dos "o#os /%o"%eitos0, por+ue arris%ar a esta.i*idade da "o#a
estrutura so%ia* da so%iedade %i#i*, ",o era i"teressa"te(
Assim, por tr2s dessa )a"tasia e dessa e"%e"a3,o toda, se es%o"dia o estado mo"o%*assista, o
dista"%iame"to e"tre a so%iedade e o poder, o e*itismo e=%*usi#o das )ormas de represe"ta3,o, a
:rosseira de)esa de ri%os i"teresses, et%(
=. Hrojeto moderno do direito e comple*idade do uni"erso jurdico
Um dos si:"i)i%ados, importa"tes de se ressa*tar, da %odi)i%a3,o do direito, "a Ira"3a>
Ti"a1se p*e"a %o"s%i&"%ia da re*e#O"%ia do direito, "a+ue*a $po%a Q te"dia1se a sua
mo"opo*i-a3,o por parte do poder Q #i"%u*a#a1se, i"timame"te, direito e poder Q o direito, %om o
tra"s%orrer da %i#i*i-a3,o, tor"a1se dime"s,o do poder e por e*e )i%a mar%ado "a sua i"timidade(
Acentua<se a dimens#o autorit)ria do jurdico e redu;<se (a ;ero eheh! a sua rela%#o com a
sociedade.
Por esse moti#o, ",o est2 errado o omem %omum +ue des%o")ia do direito, di-e"do +ue e*e
ser#e a i"teresses espe%')i%os e a estratos so%iais espe%')i%os( O direito pe"a*, mais
se#erame"te e %rue*me"te sa"%io"ado, e*e#a1se %omo mode*o de !uridi%idade e=atame"te
%o"sistir "a pe*a e=press,o do poder pu"iti#o( A dime"s,o da potestade do direito $ des#iada
por+ue )a- %om +ue se!a es+ue%ida a aut&"ti%a re*a3,o do direito %om a so%iedade( Como o
direito $ a:ora a e=press,o da autoridade so.era"a 4e ",o mais %omo "o medie#o, o re)*e=o das
re*a3<es so%iais5, a sua ess&"%ia )i%a tam.$m %omprometida( N,o de#e ser o i"strume"to
%oer%iti#o de um so.era"o, ou teorias do doutri"ador6 pode at$ s&1*o, mas a"tes disso, o direito $
a*:uma %oisa mais e a*:uma %oisa di)ere"te(
BO direito' antes de ser norma' sistema de categorias $ormais' 5 e*peri+ncia' ou seja' uma
dimens#o da "ida social. Urge recuperar a juridicidade al5m do poder' urge recuper)<la
para a sociedade como realidade glo7al' como uma recupera%#o Aue 5' antes de tudo'
o$cio do jurista.:
O direito ",o pode ser rea*idade simp*es e u"i*i"ear pe"sada pe*os a"tepassados do s$%u*o
GHIII, e*es o pe"saram "o Estado e para o Estado e %om isso o empo.re%eram(
?. Redu%,es modernas@ uma "is#o potestati"a do direito
Pe"sado o direito %omo "orma si:"i)i%a %o"ti"uar a pe"s21*o %omo poder( Ter %omo re)er&"%ia a
"orma, si:"i)i%a sempre %o"%e.er o direito de modo potestati#o, *i:21*o i"timame"te ao poder(
Ter %omo re)er&"%ia a "orma e o sistema de "ormas si:"i)i%a separar a produ3,o 4teoria5 da
ap*i%a3,o do direito 4pr2ti%a5(
C. Indo recuperar a comple*idade@ a desco7erta do direito como ordenamento
O i*umi"ismo se %ara%teri-a, tam.$m, pe*o dese"#o*#ime"to de me%a"ismos +ue redu-em a
%omp*e=idade( Ioi o +ue a%o"te%eu %om o direito( O i*umi"ismo !ur'di%o, ao des%omp*i%ar o
direito, ao )a-&1*o mais %*aro, tirou toda sua %omp*e=idade6 orde"ar o direito seria uma )orma de
ree"%o"trar essa %omp*e=idade t,o "e%ess2ria( Pois a %*are-a e a simp*i%idade +ue s,o
%ara%ter'sti%as do direito moder"o s,o, "a #erdade, a.stra3,o e arti)i%iosidade( A redes%o.erta
da %o*eti#idade tam.$m $ importa"te, pois )oi dei=ada de *ado, em tro%a do i"di#idua*ismo(
BA idade moder"a, )ormadora de %o"%eitos e de %re"3as, redutora de %omp*e=idade e, porta"to,
simp*ista a%a.ou por de)ormar o direito( His,o potestati#a do direito, sua esta.i*idade, sua
*e:a*idade, %o"stitu'ram um o.ser#at9rio de)orma"te, !2 +ue, .asea"do1se u"i%ame"te "o
mome"to e "o ato da produ3,o, a re:ra !ur'di%a se aprese"ta %omo "orma, ou se!a, %omo
%oma"do autorit2rio do titu*ar do poder(C
I. 3m dire%#o a no"as $undamenta%,es para a positi"idade do direito
Por+ue orde"ame"toP BOrdem, !usto por ",o poder pres%i"dir da rea*idade a ser orde"ada, !usto
por ser, "e%essariame"te, es%uta e re%ep3,o de i"stO"%ias pro#e"ie"tes da rea*idade, p<e1se
%omo pre%iosa media3,o e"te autoridade e so%iedade, ",o assumi"do o aspe%to desa:rad2#e*
da %oer3,o(C A ordem $ "o3,o +ue tra- %o"si:o ri:or, e=atame"te por+ue %omp<e e a!usta o
i"e#it2#e* %o")*ito e"tre os )atos ist9ri%os6 ordem imp*i%a ri:or, assim %omo ri:or imp*i%a a
tra"s)orma3,o em direito da rea*idade so%ia*( Orde"ar ",o si:"i)i%a su.meter o rea* a uma
re"o#a3,o )i%t'%ia, %o"strui"do uma u"idade desme"tida pe*os )atos su.!a%e"tes, mas si:"i)i%a
%ompor a u"idade %omp*e=a e p*ura*( A ordem $ a u"idade +ue armo"i-a mas, ao mesmo
tempo, respeita as di#ersidades(
Ia*ar de direito positi#o at$ pou%o tempo atr2s era %omo se re)erir a uma "o3,o )e%ada,
imperme2#e*, )orte, est2#e*, o)i%ia* e autorit2rio( E"+ua"to o direito positi#o %o"ti"uar a ser
pe"sado %omo um u"i#erso de "ormas, %oma"dadas por uma autoridade +ue )orma*me"te
possui o poder e, porta"to, $ o)i%ia*, a %omp*e=idade +ue )oi tirada do direto "a moder"idade #ai
%o"ti"uar ",o e=isti"do( O !urista positi#o, mesmo o mais disposto a re%o"e%er as %o"tri.ui3<es
da !urisprud&"%ia, %o"%e.e a "orma %omo o %er"e +ue *o:i%ame"te e idea*me"te pre%ede e
%o"di%io"a a i"terpreta3,o(
J. Interpreta%#o < aplica%#o e no"as $ronteiras da positi"idade do direito
A ;"i%a )orma de tirar do direito essa postestade e )a-er de*e me"os autorit2rio, $ e"te"der +ue a
sua produ3,o, ou se!a, a produ3,o da "orma, ",o $ o ;"i%o passo( De#e1se dar a mere%ida
importO"%ia ? i"terpreta3,o, )a-&1*a e*eme"to esse"%ia* e +ue $, i"%*usi#e, %o"di%io"a* para a
e)eti#idade da positi#idade(
Para +ue isso a%o"te3a, $ "e%ess2rio +ue os !uristas ",o e"te"dam a i"terpreta3,o %omo a*:o
merame"te %o:"iti#o, mas +ue a e"te"dam %omo o %er"e da "orma( E "e%ess2rio, tam.$m +ue
a%o*am os usu2rios das "ormas para +ue o seu pape* ",o se!a merame"te passi#o, e +ue
este!am dispostos tam.$m a admitir %omo prota:o"ista ",o ape"as o dete"tor do poder, mas
uma p*ura*idade de su!eitos(
O direito $ orde"ame"to, e %om isso #em sa*ie"tado +ue a sua autoridade est2 "os %o"te;dos
em +ue se e"tre*a3a e +ue prop<e( A sua autoridade est2 "o )ato de ser *eitura o.!eti#a da
rea*idade, te"tati#a de ra%io"a*i-a3,o do rea*( Com esse direito, o direito orde"ame"to, +ue $
mais ap*i%a3,o do +ue "orma, o omem %omum pode se re%o"%i*iar(
K. 3m dire%#o ao declnio da mitologia jurdica p(s iluminista
As mito*o:ias !ur'di%as +ue sur:iram .aseadas "a %re"3a ",o mais %o"se:uem se ma"ter )ortes
dia"te das "e%essidades e das so*i%ita3<es da so%iedade %o"temporO"ea( Isso ",o +uer di-er
+ue o direito te"a +ue se des)a-er da sua )orma( A orde"a3,o do direito tem de ser .aseada e
i"spirada "a rea*idade, ",o de#e, porta"to, mo*d21*a( A )orma do direito de#e ser um re)*e=o das
a3<es e dos )atos da so%iedade, sempre se preo%upa"do em ser o mais pr2ti%a e /us2#e*0
poss'#e*(
Assim, a #e*a ideia de *e:a*idade, *e:a*idade )orma*, #ai a%a.ar se"do su.stitu'da por uma
*e:a*idade di)ere"te, +ue *e#e em %o"sidera3,o os dois "'#eis de *e:a*idade em +ue se arti%u*am
os orde"ame"tos moder"os> o dos C9di:os e o %o"stitu%io"a*, se"do +ue esse se:u"do
e=pressa os #a*ores +ue a so%iedade *e#a %o"si:o e ",o some"te a %rista*i-a3,o .asta"te po.re
+ue se tradu- "o Estado apare*o( De#e ser superada a ideia de +ue direito $ )eito media"te
*eis e +ue some"te o *e:is*ador $ o Jusprodutor(
N,o a%o +ue de#emos "os des)a-er da )orma dos %9di:os( O +ue ",o pre%isamos $ de *eis e
%9di:os +ue ",o tradu-am a so%iedade6 +ue, por ",o terem sido )eitos pe"sa"do "a ap*i%a3,o,
tor"em1se um empe%i*o para +ue e*a se dese"#o*#a *i#reme"te(
As a3<es da so%iedade, e"+ua"to produtora de direito, s,o muito mais r2pidas e di"Omi%as do
+ue as do *e:is*ador( E"+ua"to "a pr2ti%a %otidia"a os i"stitutos, so.retudo "o direito dos
"e:9%ios, s,o remode*ados, i"#e"tados et%, o *e:is*ador *imita1se a i"ter#ir tardiame"te
apropria"do1se do +ue o uso !2 a#ia %o"so*idado(
A e=i:&"%ia $ uma> retirar a *ei do pape* tota*it2rio e so%ia*me"te i"suport2#e* +ue a idade
.ur:uesa *e %o"%edeu(