INTEGRACIN JURDICA

I. ASPECTOS PRELIMINARES.
La interpretacin jurdica ocurre cuando existiendo una norma jurdica aplicable, su sentido
normativo no resulta claro porque su texto no es muy preciso o, bien porque existe cierta dificultad
para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se pretende
normar.
La integracin jurdica, a diferencia de la interpretacin, se produce cuando no hay norma jurdica
aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurdica al caso planteado.
La integracin jurdica, as, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo
particular de la integracin jurdica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes
formales del Derecho, sino mediante la aplicacin del Derecho mismo.
Naturalmente, la integracin jurdica sera un peligro para el sistema estructural del Derecho si,
luego de trabajarse cuidadosamente los otros aspectos (fuentes, norma, interpretacin, et.),
simplemente todo se soslayar recurriendo a la creacin de normas por esta va. Por ello, est
sujeta a ciertas condiciones, reglas y mtodos. Adems, su utilizacin es restrictiva y no extensiva,
debido precisamente a que constituye una excepcin al principio predominante en el sistema
Romano-germnico, en el sentido de que las normas dadas, principalmente, el organismo que tiene
atribucin normativa.
El primer problema a dilucidar para proceder a la integracin jurdica puede plantearse de la
siguiente manera: ante una situacin para la cual no existe norma jurdica aplicable debe
integrarse una norma o, ms bien, debe asumirse que no hay quien aplicar ninguna desde que los
organismos con atribucin normativa no han establecido ningn mandato jurdico?
Las respuesta a esta interrogante no es en modo alguno fcil y existe una notoria discrepancia en
la teora. Es ms, en esta problemtica podemos enfrentar una respuesta general (del tipo: en
general debe procederse a la integracin o en general no debe procederse a ella); pero, de
considerarse en general que s procedera la integracin, tambin podemos enfrentar una
respuesta particular (del tipo: frente a este caso debemos intentar la integracin, o frente a este
caso no debemos intentarla). Entonces, podemos plantearnos dos niveles en la respuesta: uno
general y otro particular, encadenado al anterior, desee que la teora no acepta como principio
universal al proceder siempre a la integracin jurdica.
Este aspecto de la problemtica nos conduce de plano a lo que en la teora se denomina las
lagunas del Derecho entendindose que ellas son situaciones en las cuales procede la integracin.

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Por lo tanto, habr que discriminar aquellas situaciones de carencia normativa en las cuales
debemos integrar una norma y aquella en las que no.
El segundo aspecto a abordar, supuesto que la integracin jurdica procede, consiste en trabajar
sobre los procedimientos de integracin jurdica, y ellos son dos: la analoga y los principios
generales del Derecho.
MARCIAL RUBIO


Todo orden jurdico por su caracterstica de normatividad sistemtica posee unidad y coherencia,
ello no impide descubrir la existencia de lagunas normativas que ocasionan problemas de
consecucin de los fines y valores que este intenta alcanzar dentro de una comunidad.
Por muy minuciosas y casusticas que puedan ser sus normas, ningn orden jurdico puede prever
una solucin a la pluralidad de casos que plantea la realidad. Siendo ms profundo en momentos
de profunda transformaciones sociales.
En la tarea por la defensa de los derecho constitucionales y el logro de una importacin de justicia
eficiente se evidencia un desconocimiento de la realidad existente al momento de la elaboracin
normativa y la aparicin sbita de circunstancias no previstas en el ordenamiento jurdico,
incrementando la posibilidad de un funcionario jurisdiccional se encuentre en la encrucijada de no
saber cmo resolver los entuertos; ms an; a la falta de una adecuada regulacin jurdica se
agrega el hecho de existir normas que parecen contemplar en un supuesto el hecho en
consideracin pero al momento de ser aplicadas resulta que llevan a una solucin siendo esta
parcial, absurda o injusta.
Puig Brutau nos dice que si la ley fuese completa aunque no se expresara con claridad, su
interpretacin bastara para resolver todas las cuestiones que pudieran resolverse, Pero como no
puede alcanzar la perfeccin, ni puede haber tenido el don proftico de anticiparse a todas las
posibilidades del futuro, no hay duda que su insuficiencia no tardara en manifestarse y que sea
necesario integrar el ordenamiento jurdico.
VICTOR GARCIA TOMA


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La interpretacin supone la existencia de un precepto jurdico; mediante la integracin, el jurista
intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solucin justa recurriendo, en primer lugar, a
la analoga y, posteriormente, si el mtodo analgico resultara ineficaz, deber resolverse el saco
conforme a los principios generales del derecho.
IGNACIO GALINDO GARFIAS
II. LAGUNAS NORMATIVAS.

La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurdica
aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurdico. Estrictamente
hablando, el suceso que da origen a la laguna no est previsto en ninguno de los supuestos
existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la
consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo supuesto.
Del mismo modo, Marcial Rubio nos indica que las lagunas normativas aluden a las hiptesis no
previstas por el legislador; es decir, a aquellos espacios vacos que ha dejado la ley por olvido,
imprevisin, ocio o imposibilidad de predeterminacin.
El problema clave en este supuesto consiste en saber cundo se considera (o ms exactamente,
se debe considerar) que la situacin no regulada deba regularse. La repuesta no es fcil y, por lo
dems existen fuertes contradicciones sobre el punto en la teora.
En este sentido, existe un concepto terico que, por contraste con el de laguna, nos permitir
explicarnos mejor. Es el vaco del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no existe
norma jurdica aplicable y que se considera que no deba estar regulado por el Derecho rigindose,
en consecuencia, por los principios hermenuticos aplicables y que en el Derecho son
fundamentalmente dos a estos efectos:
1. El de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe (literal a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin), para aquellas situaciones en
las que el agente se rige por el principio de la libertad personal y,
2. El de que no solo puede hacerse lo que est expresamente atribuido, con ejercicio de la
discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la competencia
asignada. Tal el caso de los funcionarios pblicos e, inclusive, de muchos funcionarios privados
(los gerentes, por ejemplo, que no actan bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las
funciones que expresamente les asignan la ley, los estatutos de su institucin y los organismos
directores).

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Podemos decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma, la consideracin jurdica puede
ser bien la de que estamos ante un vaco del Derecho para el que no hay que integrar norma, bien
ante una laguna del Derecho ante la que si hay que integrar.
Dentro de la familia romano-germnica a la que pertenecemos, se aspira a que todo lo que debe
ser normado conste en norma escrita, aun cuando ello es una aspiracin nunca cumplida y, con
seguridad, imposible de cumplir. Sin embargo, esta aspiracin tiene consecuencias concretas que,
en sntesis, equivalen a decir que, como principio general, toda situacin de carencia normativa
debe ser considerada un vaco del Derecho. De esta forma, la laguna del Derecho es una
consideracin de excepcin frente a la anterior y no a la inversa.
Hecha esta precisin, queremos aclarar dos asuntos adicionales.
En primer lugar, la carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las
fuentes formales de un sistema jurdico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una
norma para el caso. De esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la
legislacin, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaracin de voluntad, segn
sus propias reglas, han generado a norma aplicable.
En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se produce una clara situacin de
vaco del Derecho. Dos casos son obvios: uno, cuando el rgano que tiene la atribucin normativa,
rechaza expresamente dictar la norma correspondiente mediante una decisin desestimatoria del
proyecto; el otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situacin, sin sustituirla
por otra. En ambos casos ocurre que por decisin expresa se ha optado por no establecer norma
jurdica.
Entonces, cundo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A nuestro juicio en tres
casos:
1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la
de otro caso s normado, aun cuando ambos son fenomnicamente distintos. Es decir, que
siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia comn o una lgica
encadenada. Ello nos lleva a la analoga y a la ratio legis que la sustenta.
2. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una consecuencia que agravia los
principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integracin mediante la
recurrencia a dichos principios.
3. Cuando el Derecho ha producido una norma genrica pero vigente, y por lo tanto exigible en s
misma, que requiere una normatividad reglamentaria aun no promulgada. Tal, por ejemplo, la

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norma constitucional que establece la instauracin del salario familiar, en tanto an no se ha
legislado en forma concreta cmo se calcular y pagar. Es lo que tericamente se denomina
laguna tcnica.
Las lagunas tcnicas, obviamente, se solucionan dictando la normatividad correspondiente. En
tanto ello ocurre, caben dos posibilidades de acuerdo a la doctrina. Segn un sector, la laguna
tcnica equivales a un vaco del Derecho. Segn otro, la carencia normativa debe tomarse como
vaco de Derecho en la generalidad de los casos, pero en circunstancias lmite, puede aplicarse
reglas den base a la analoga y los principios generales por va jurisprudencial. El juez, en buena
cuenta, sustituye al legislador con una solucin provisional, hasta tanto se d la normatividad
necesaria. En la realidad concreta, nuestros magistrados no han utilizado esta va de integracin,
invocando la separacin de los poderes en una concepcin segn la cual, la dacin de las normas
legislativas corresponde privativamente al Congreso (salvo la legislacin delegada) y la
reglamentaria al Ejecutivo.
El problema es interesante pues si bien constitucionalmente la atribucin normativa est fijada de
esa manera (artculos 102 inciso 1 y 118 inciso 8 de la Constitucin), tambin existe la norma
segn la cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso recurrir a los principios generales del Derecho (artculo 139 inciso 8 de la
Constitucin y artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) y, como veremos posteriormente,
tambin a la analoga.
En base a este grupo normativo de distribucin de potestades y atribuciones entre los padres del
Estado, nosotros creemos que el Poder Judicial est expresamente dotado de la atribucin de
integrar el Derecho frente a las lagunas, aun las de naturaleza tcnica, segn las imitaciones y
requisitos ya sealados. Ms bien, en consecuencia, sera observable la actitud seguida hasta
ahora por el Poder Judicial y recomendable el cambiar su posicin, procediendo a poner en
operacin las normas constitucionales y legales que le permiten integrar. Muchos tribunales de
otros estados han hecho aportes muy significativos al Derecho por esta va y no solo en la tradicin
anglosajona, sino tambin en la romano-germnica.
Planteado as el tema de las lagunas del Derecho, y esbozada la forma de resolucin de las
lagunas tcnicas de acuerdo a las atribuciones otorgadas constitucionalmente a los poderes,
pasemos ahora a trabajar sobre los mtodos de integracin jurdica que deben solucionar las dos
primeras circunstancias en las que hemos caracterizado la procedencia de la integracin.


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1.-TIPOLOGIA DE LAS LAGUNAS NORMATIVAS
Existen dos posiciones aplicables en torno a la inescindible relacin surgida entre la actividad
defensorial y la deteccin de lagunas e incoherencias normativas: la posicin de Jos Puig Brutau y
la de Ludwing Enneccerus.

1. La posicin de Puig Brutau:
Considera la existencia de siete tipos de lagunas y son:

Cuando hay falta de ley.
Cuando una ley regula una materia, pero sin tener en cuenta alguna de sus posibilidades.
Cuando la ley solo plantea disposiciones contradictorias, de modo tal que terminan
anulndose recprocamente.
Cuando una ley especial no prev determinado supuesto de la materia regulada.
Cuando las relaciones coexistenciales de naturaleza jurdica plantean cuestiones nuevas
que el legislador no ha tenido posibilidad de prever por lo que literalmente no estaran
comprendidas en la ley, aunque podran estarlo.
Cuando en la ley no aparece una norma limitativa o restrictiva de su eficiencia.

2. La posicin de Ludwing Enneccerus:
Considera la existencia de cuatro tipos de lagunas y son:

Cuando la norma solo plantea una orientacin genrica.
Cuando hay falta de norma.
Cuando dos normas sin referencia mutua entre si se contradicen, con lo que se hacen
recprocamente ineficaces.
Cuando la norma deviene en inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que
el legislador no habra ordenado de haber conocido aquellas o sospechado de estas.


A) Cuando hay falta de ley.
Se produce cuando el legislador no puede prever por razones fcticas los hechos o
situaciones derivadas del progreso social, cientfico y tecnolgico.

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En 1997 un grupo de cientficos britnicos crean a la oveja Dolly, primer mamfero
clonado a partir de una clula adulta. Ello se propiciara a partir de la primicial
experiencia del cientfico S. Wiledson de producir un animal idntico por la trasferencia
de un ncleo celular a un huevo fecundado. De este vertiginoso avance cientfico se
derivaran una serie de problemas jurdicos no previstos por razones lgicas en nuestro
ordenamiento jurdico; tales como el prstamo del claustro materno, el alquiler de
vientre, la fecundacin con semen ajeno, el congelamiento de embriones, etc.

B) Cuando la ley solo plantea una orientacin genrica.
Se presenta cuando la ley se circunscribe a sealar conceptos no determinados en sus
particularidades, los que deben ser investigados en cada caso concreto.
Estas leyes son solo directivas que se caracterizan por trazar solo las lneas generales
de las acciones a cumplir por el aplicador del derecho.
Es conocida como laguna intranormativa, es decir, al interior de la propia disposicin.
En este tipo de normas se refiere a que el aplicador del derecho resuelva con
fundamento en aspectos tales como la buena fe, los usos del trfico comercial, la
equidad, etc.
El artculo 248 del Cdigo Civil plantea que El matrimonio invalidado produce efectos
civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un
matrimonio disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los conyugues, el
matrimonio no produce efecto a su favor, pero si respecto del otro y de los hijos. El error
de derecho no perjudica la buena fe

C) Cuando existe la regulacin jurdica de una materia, pero sin que la ley contenga
una norma que cubra alguna de sus reas de conflicto coexistencial.
Se produce por un defecto de regulacin, la que revela que la ley deviene en incompleta
conforme a la propia finalidad que es motivo su expedicin, es decir hay una
imperfeccin axiolgicamente contraria a la misma ley.

D) Cuando la ley deviene inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias
que el legislador no habra ordenado de haber conocido aquellas o sospechado
estas.

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Se produce cuando la ley intenta abarcar in totum una pluralidad de casos, surgiendo
uno en particular que si bien cae dentro de la preestablecida, en cambio resulta
completamente inadecuado o irracionable en cuento a aplicacin de sus consecuencias
judiciales, de modo tal que el legislador pudiera haber prevenido dichos resultados
obviamente no los habra incluido en el mbito de la regla.
La aplicacin de normas legales suele acarrear consecuencias que indirectamente no se
han tenido en cuenta al dictar la ley y que importan una verdadera injusticia.
Siendo su consecuencia no prevista por el legislador.

E) Cuando las leyes, sin referencia alguna entre s, se contradicen, con lo que se
hacen recprocamente ineficaces.
Se genera por la existencia de dos leyes que simultneamente plantean consecuencias
jurdicas distintas para un mismo hecho o suceso. Conocida como antinomia y tenemos
dos tipos, la directa la cual se resuelve mediante las reglas de coherencia; en cambio la
indirecta obliga a la integracin jurdica y se presenta en los siguientes casos:
- Incompatibilidad entre la ley que manda algo y otra que lo prohbe.
- Incompatibilidad entre la ley que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo.
- Incompatibilidad entre la ley que prohbe hacer algo y otra que permite hacerlo.
Parte del supuesto de leyes incompatibles que tienen la misma validez jerrquica en el
tiempo y en el espacio, pero inspiran consecuencias jurdicas en fines o criterios
ideolgicos contrapuestos: libertad y el orden; el inters pblico y la seguridad jurdica
de las particularidades; etc.


Las contradicciones pueden clasificadas en:

- Contradicciones tcnico-legales: Surgen cuando dos o ms leyes carecen de unidad
en la definicin y conceptualizacin tcnico-lgica.
- Contradicciones de principio: cuando dos o ms leyes plantean criterios rectores en
abierta contradiccin con la armona, racionalidad y sistematizacin de un
ordenamiento.


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F) Cuando debido a nuevas surgen cuestiones que el legislador no tuvo oportunidad
de prever en la ley dictada, por lo que literalmente no estn comprendidas en ella,
aunque por su finalidad pudieron estarlo de haberse conocido con anticipacin.
Nos hace referencia a la aparicin sbita, inesperada y no predecible de situaciones de
naturaleza dismil que se manifiestan con posterioridad a la dacin de la ley; generando
un hueco normativo que hubiere podido ser cubierto por el propio legislador, en caso
que el iter legislativo hubiese sido promovido cronolgicamente con posterioridad a
dicha indita situacin.

G) Cuando los alcances de una ley producen efectos jurdicos por razones de ocio
legislativo.
Aparece como consecuencia de trasgresiones a la Constitucin o la ley por ocio, incuria,
negligencia, etc. Del rgano legislador-reglamentador.
Esta omisin se presenta como desobedecimiento del encargado que la propia
Constitucin o la ley le ha formulado al legislador, para que dicte una norma que haga
viable su ulterior desarrollo.
Existen elementos exigibles para establecer omisin legislativa y son:
- Acreditacin de la existencia de normas constitucionales o legales que condicionan
su aplicacin a la expedicin de una norma materialmente reglamentaria.
- Acreditacin de inejecucin de una accin legislativa constitucional o legalmente
obligatoria, esto es constatacin de un no hacer funcional. Esta inaccin o
inejecucin no se refiere a la trasgresin de un simple deber de legislar, sino al
incumplimiento de una responsabilidad legislativa particularizada en una clusula
constitucional con fines y funciones que exigen concrecin va su reglamentacin a
travs de una ley.
- Acreditacin de que la inaccin legislativa es indispensable e imprescindible para
que la ciudadana pueda hacer exigible un derecho o para que el estado pueda
cumplir a cabalidad con los fines y funciones sustentadoras de la justificacin de su
creacin.
- Acreditacin de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia legislativa.
En la doctrina se establecen dos tipos de omisin: absoluta y parcial.
a) La omisin absoluta.

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Se produce por la falta total de formacin complementaria proyectada por el
legislador constituyente o legislador ordinario, afectndose la aplicabilidad concreta
a un determinado principio, valor o precepto constitucional o legal.
b) La omisin parcial.
Se produce por la falta de plenitud en la formacin complementaria proyectada por el
legislador constituyente o legislador ordinario, afectndose la aplicabilidad concreta
a un determinado precepto constitucional o legal.

La doctrina y la jurisprudencia extrajera exponen que es usual que tras una omisin
parcial se esconda una violacin al principio de de igualdad, al guardarse silencio
normativo en relacin a sus efectos para un grupo determinado de personas.

2.- LOS FACTORES GENERADORES DE LAGUNAS.

Noberto Bobbio en su libro Teora general del derecho seala desde una ptica
tenuemente diferente a lo planteado anteriormente y os dice que los motivos que
originan la aplicacin de lagunas puede clasificarse en:
a) Factores subjetivos:
Son aquellos que surgen o dependen de cualquier motivo imputable al legislador.
Ellos se producen por razones de inadvertencia o expresa voluntad.
b) Factores objetivos:
Son aquellos que surgen o dependen de las relaciones sociales, de las nuevas invenciones o de
causas externas que provocan el envejecimiento de los textos legislativos, y que por consiguiente,
son independientes de la voluntad del legislador.
3.-TEORIAS DE LAS ALGUNAS NORMATIVAS
En relacin con el problema de las lagunas del Derecho existen diversas teoras:
a) TEORA DEL REALISMO INGENUO. Afirma la existencia de lagunas en el ordenamiento
jurdico e invoca como explicacin suficiente las limitaciones naturales de la inteligencia
humana y la riqueza creadora de la vida, de manera tal que por grandes que sean la
sabidura y la precisin del legislador; siempre aparecern en la vida casos imprevistos que

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hagan patente la insuficiencia de la ley, porque la vida es, un realidad, fuente inagotable de
situaciones nuevas.

b) TEORA PRAGMTICA. De acuerdo con esta teora existen lagunas en el Derecho, pero
debe procederse como si no las hubiere.
Nicols Coviello argumenta al respecto: "Ninguna legislacin, por comprensiva que sea, puede
prever todos los casos posibles de la vida, especialmente los futuros. Y en este sentido puede
decirse que hay lagunas en todo sistema legislativo. Mas, por otra parte, siendo toda legislacin un
conjunto de normas que tienen entre s una conexin ntima, aunque no siempre aparente, dada la
unidad del fin que es el ordenamiento de las actividades humanas y la unidad de la idea
fundamental, que es la de la justicia, dicha legislacin puede considerarse como un organismo que
tiene fuerza propia, si bien latente, de expansin y de adaptacin. La que, bien utilizada, puede
servir para regular todas las relaciones sociales, an las no previstas por el legislador. En este
sentido podemos decir que no hay lagunas en la ley".
c) TEORA ECLCTICA. Eduardo Garca Mynez sostiene que el Derecho carece de lagunas,
pero que la ley las tiene necesariamente. Esta teora afirma que Derecho y ley no son
trminos sinnimos, pues el Derecho es ms que la ley. El Derecho tiene principios
generales que no son de orden legal como es, por ejemplo, el postulado de que todo lo que
no est prohibido est jurdicamente permitido. La ley, aisladamente, puede contener
numerosos vacos, junto a las imperfecciones del legislador o a la variedad de posibilidades
que encierra la vida real. En cambio el Derecho no tiene vacos porque sus principios
generales, su orientacin y su finalidad prevn toda la vida del hombre en sociedad.

d) TEORA DEL EMPIRISMO CIENTFICO. Niega la existencia de lagunas en el Derecho y
demuestra esta tesis mediante una interferencia inductiva que parte de las normas
generales contenidas en el ordenamiento jurdico. Esta teora fue enunciada por Ernesto
Zitielmann (1852-1923) y llevada a su madurez por Donato Donati (1883- 1950). Ambos
advirtieron que en el Derecho todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido;
pero mientras Zitelmann vio en esto una norma general, fundamental, negativa, que se
sobreentiende por s misma, sin necesidad de expresarla y que no establece consecuencias
jurdicas de ninguna especie sobre las acciones a que se refiere, Donati, en cambio, vio en

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ella una norma que integra el ordenamiento jurdico en un pie de igualdad con las otras
normas y con su misma positividad y que es positiva porque su consecuencia jurdica
consiste en una obligacin de no hacer por parte de los dems, ligada a la libertad del
sujeto actuante.
Esta teora afirma que "no se puede distinguir entre lagunas de las leyes y lagunas del
ordenamiento jurdico, pues decir lo uno es decir lo otro, y viceversa, puesto que una vez afirmada
la existencia de lagunas en la legislacin, ya no es posible ponerse la cuestin de si existen
lagunas en el ordenamiento jurdico: la existencia de stas est ya afirmada al afirmarse la
existencia de lagunas en la legislacin".
Para Donati no existen lagunas en el ordenamiento jurdico porque ste est compuesto por una
pluralidad de normas yuxtapuestas que contemplan todos los casos: si el caso particular no cae
dentro de una norma enunciada o de su extensin analgica, cae bajo la norma perifrica e inferida
que, como una ms, integra la suma de normas que constituyen el ordenamiento jurdico.

e) TEORA DEL APRIORISMO FILOSFICO. Esta teora, enunciada por Carlos Cossiom,
sostiene que no hay lagunas en el ordenamiento jurdico. "Nuestra tesis puede plantearse
diciendo que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces. Ella parte, en efecto, del
hecho que los jueces dictan sentencia tanto en los casos no previstos como en los previstos
y, en ambas circunstancias, la dictan de la misma manera: pues no porque el caso sea
imprevisto, el juez pospone indefinidamente su resolucin ni les dice a los litigantes:
"Seores, vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolverlo". Y no
se crea que decir que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces, es una verdad de
perogrullo o la simple verificacin emprica de un hecho que no sale de s mismo. Por el
contrario, profundizndolo en tres direcciones nos entrega la solucin de nuestro problema":
1) El juez debe juzgar siempre. Esta es una evidencia que se verifica en los hechos y una verdad
de razn; el juez debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontologa. El juez
est dentro y no fuera del Derecho; su actividad integra el ordenamiento jurdico;
2) Ningn caso judicial cae fuera del ordenamiento jurdico, por la sencilla razn de que no hay
partes fuera del todo; y

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3) La nocin de ordenamiento jurdico es una estructura lgica y para precisar de qu es estructura,
es necesaria una investigacin ontolgica.

f) TEORA PURA DEL DERECHO. Hans Kelsen afirma que el Derecho no tiene lagunas y, al
respecto, distingue entre las lagunas lgicas y las lagunas tcnicas y razona de la siguiente
manera:
"a) Las lagunas lgicas. Se atribuye un papel especial a la interpretacin en la tarea de llenar lo
que se denomina las lagunas del Derecho. Con esto se hace referencia a la imposibilidad de
aplicar el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurdica indica la conducta
debida. Segn esta posicin, de ocurrir un litigio tal, el rgano encargado de resolverlo sera
incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el Derecho vigente, y para llenar esta laguna se
vera constreido a recurrir a la interpretacin".
"Sin embargo, tales lagunas no existen. Hay litigio cuando una de las partes pretende tener en
derecho que la otra cuestiona, o, ms exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la
obligacin correspondiente a este derecho. El rgano encargado de resolver el litigio debe
determinar si el Derecho vigente impone o no dicha obligacin a la parte que la cuestiona. En la
afirmativa dar razn al demandante, en la negativa rechazar su demanda. En ambos casos
aplica el Derecho vigente. Si da la razn al actor, aplica la norma que impone una obligacin al
demandado. Si rechaza la demanda; aplica la regla general segn la cual todo lo que no est
prohibido est jurdicamente permitido; ningn hombre puede exigir de otro que se conduzca de
una manera determinada si ste no est jurdicamente obligado a ello.
En otros trminos, cada uno es libre de obrar segn su voluntad cuando su conducta no est
determinada por el Derecho. Esta libertad le est garantizada por el orden jurdico, pues ste no
establece solamente el deber de conducirse de una manera determinada (en la medida en que la
conducta contraria es la condicin de una sancin); tambin garantiza la libertad de hacer o no
hacer aquello a lo cual no se est obligado, puesto que impone a cada sujeto la doble obligacin de
no impedir al otro hacer lo que no est prohibido y de no constreirlo a hacer lo que est prohibido.
Por consiguiente, el Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio".
"Si en algunos casos se habla, no obstante, de una laguna del Derecho, no es porque una decisin
sea lgicamente imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la
decisin lgicamente posible aparece al rgano encargado de aplicar el Derecho a tal punto
inoportuna o injusta que l se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que

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si lo hubiera pensado habra tomado una decisin diferente de la que resulta del Derecho vigente.
La mayora de las veces es imposible determinar si esta suposicin es justa o falsa, pero ello no
tiene prcticamente ninguna importancia si la Constitucin prescribe aplicar el Derecho tal como el
legislador lo ha creado y no como podra haberlo creado. El Derecho debe ser aplicado aun si es
juzgado malo. Por otra parte, que uno considera malo otro puede encontrarlo excelente. En el caso
de un litigio, el Derecho vigente es casi siempre satisfactorio para una de las partes y criticable
para la otra. Ac donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una
divergencia entre el Derecho positivo y otro Derecho considerado mejor o ms justo.
Slo la comparacin de estos dos Derechos hace aparecer una insuficiencia del Derecho positivo".
"En razn misma de la naturaleza de una laguna tal, es evidente la imposibilidad de llenarla por va
de la interpretacin. Esta ya no tendra por funcin facilitar la aplicacin de una norma vigente, sino
eliminarla y reemplazarla por una norma juzgada mejor o ms justa por el encargado de aplicar el
Derecho. Si en apariencia se completa el Derecho, en realidad se lo deroga y se lo reemplaza por
un Derecho nuevo, creado especialmente en vista de un caso concreto. Hay aqu una ficcin a la
cual se recurre sobre todo cuando es difcil O imposible obtener la modificacin de una norma
general por la va legislativa; por ejemplo, cuando se trata de una norma consuetudinaria que por
definicin no puede ser modificada siguiendo un procedimiento racional, o una ley a la cual se
atribuye un origen sagrado o divino o cuando por otras razones no parece posible u oportuno poner
en movimiento el aparato legislativo"
"b) Las lagunas tcnicas. Adems de las lagunas lgicas se habla a veces de lagunas tcnicas. Su
existencia es admitida aun por aquellos autores que, colocndose en un punto de vista positivista,
cuestionan que pueda haber verdaderas lagunas lgicas. Una laguna tcnica se presentara
cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicacin tcnica de la ley y
tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin. En realidad, se entiende por laguna tcnica
una laguna lgica que resulta de una divergencia entre el Derecho positivo y el Derecho deseado, o
bien aquella indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco".
"As hay laguna lgica y no tcnica en el caso de una ley que establezca que el contrato de venta
es obligatorio, pero no indique quin soportar los riesgos si la cosa vendida es destruida de modo
fortuito antes de haber sido transferida al comprador. No puede afirmarse que la ley nada prescribe
a este respecto, puesto que no libera al vendedor de la obligacin de entregar la cosa o abonar una
compensacin. El vendedor que quisiera ser liberado de esta obligacin pretender que hay una
laguna en la ley, pero ella no impide que la ley sea aplicable, pues los riesgos estn a cargo del
vendedor cuando no ha sido prevista ninguna excepcin a su obligacin de entregar la cosa".

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"En otros casos, la pretendida laguna tcnica resulta del hecho de que la norma por aplicar es
solamente un marco. As, una ley prescribe la eleccin de un rgano, pero no seala el
procedimiento, es decir si debe realizarse segn el sistema de las mayoras o el proporcional, por
voto pblico o secreto. Esto significa que el procedimiento electoral queda librado al arbitrio del
rgano encargado de la eleccin.
Corresponde, pues, a una norma de un grado inferior la determinacin del procedimiento electoral".
"Otro ejemplo: una ley establece un rgano que tiene el carcter de una asamblea, con ciertas
funciones legislativas o administrativas, y prescribe que esta asamblea, para obrar vlidamente,
debe haber sido convocada por su presidente. Este debe ser elegido por la asamblea, pero la ley
no indica quin debe convocar la asamblea en el caso de que todava no haya presidente. Esto
puede significar que en ausencia de un presidente todo otro modo Y de convocatoria est
permitido, pero si esta conclusin no fuera posible, sera necesario admitir que en virtud de la ley
misma dicha asamblea no est en condiciones de reunirse vlidamente. Sin embargo, aqu no se
est en presencia de una laguna, pues el sentido de la ley es claro: la asamblea debe ser
convocada por su presidente aun cuando ste no existe. Si la ley nada hubiera prescrito con
respecto al sujeto de la convocatoria, sta hubiera podido tener lugar de cualquier manera, peso la
ley contiene una disposicin absurda y tal eventualidad no puede ser excluida absolutamente, dado
que las leyes son obras humanas. Cuando una norma est desprovista de sentido, de ninguna
manera la interpretacin puede encontrrselo, puesto que nicamente puede extraer de una norma
lo que en ella ya est contenido".
g) UNA TENTATIVA DE VISIN INTEGRAL. Esta posicin la expone el profesor chileno Jaime
Seplveda Osses. El desarrolla lo que denomina un planteamiento integral del problema de
las lagunas. A su juicio, ese problema est constituido no slo por la estricta ausencia de
regulacin sino que, junto al vaco est otro elemento que con l constituye la dificultad en
plenitud. Tal es, seala, la actitud debida por el juez ante la presencia de lagunas.
Esa actitud determina las proporciones del problema, puesto que ste ser mayor o menor segn
se concluya respecto a lo facultativo u obligatorio del actuar integrador del juez. Por ello, dice, "se
trata de un problema bimembre, de dos componentes, de distintos caracteres y contenidos, pero
similares en su relevancia para constituir la dificultad.
Este problema integral tiene, entonces, segn su denominacin, dos miembros o componentes: el
primero lo constituye la existencia de lagunas y su gnesis. En su tratamiento expone otra de sus
tesis originales, expresando que la doctrina yerra cuando estima que hay varios tipos o formas o

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casos de lagunas. Piensa que slo hay uno: la ausencia de regulacin en el sistema positivo para
un caso que la requiere. Todos los dems son causas. Y le da entonces al tema, por este prisma
nuestro, un tratamiento diferente. Ofrece lo que llama estructura de la determinacin causal de las
lagunas. En ella analiza ese proceso causal desde sus causas ms lejanas hasta la misma omisin
de regulacin que es el efecto.
Esa estructura la conforman distintos tramos, a saber:
A) Las causas remotas o mediatas Estas causas que actan a la distancia sobre las lagunas son
su fundamento ms lejano. Tales son:
a) La riqueza de la realidad que supera la limitada capacidad de previsin del legislador;
b) El formalismo necesario al ordenamiento jurdico positivo; y
c) La imperfecta dictacin de normas por el legislador.
B) Causas prximas o inmediatas
Las causas remotas tienen como efecto propio el dar lugar a las causas prximas. El examen de
stas lo practica Seplveda refirindolas al efecto que a su vez provocan. Es decir, presenta las
causas prximas en relacin con las causas finales o ltimas, que, a su juicio, son dos: el caso no
previsto y el precepto injusto. Esto no altera el orden causal, sino que es un modo de sistematizar,
facilitando la comprensin.
Luego desarrolla Seplveda:
a) Las causas prximas o inmediatas que determinan el caso no previsto como causa final o ltima
de lagunas. Estima cuatro fundamentales:
I. La novedad absoluta del caso.
Por no existir la situacin que precisa regulacin a la poca de dictacin de las normas, stas no lo
contemplan, generndose all un caso no previsto.
11. La situacin existe, pero el legislador no le da prescripcin, porque:
a) Piensa que no la requiere, dado que no da lugar a conflicto jurdico alguno.
b) Cree que necesitndola ya tiene regulacin en virtud de alguna otra norma.
c) Ignora, desconoce la situacin.

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111. El legislador da una ordenacin al respecto, pero sta tampoco constituye previsin suficiente
porque:
a) La disposicin es a tal punto defectuosa, en forma o en contenido, que no puede aplicarse de
ninguna manera al caso al que se refiere.
b) Entre las normas que se entregan para resolver el asunto se da una contradiccin insuperable.
IV. El legislador da slo una orientacin general quedando un momento indeterminado, en que se
echa de menos una norma indispensable para la aplicacin de esa ordenacin.
b) Las causas prximas o inmediatas que determinan al precepto injusto como causa final o ltima
de lagunas.
La injusticia de un precepto puede obedecer a dos razones:
1. La regla contiene en lo esencial una solucin justa, pero cae en el disvalor al aplicarse a un
cierto y determinado caso. (El homicidio y la legtima defensa).
11. El precepto no peca de generalidad, sino que se ha formulado especialmente para el caso, y
es, sin embargo, injusto. Tal cosa puede darse porque:
a) El legislador yerra en la consideracin de los hechos y/o del Derecho, dictando una norma que
tendra un contenido justo a no mediar esa equivocacin.
b) El legislador tiene una defectuosa concepcin de 10 justo y conforme a ella es que dicta el
precepto que se critica.
C) Causas finales o ltimas
Estas son el fundamento ms inmediato de la* lagunas:
a) El caso no previsto como causa final o, ltima.
Los propios trminos de Seplveda sintetizan esta concepcin:
"Hay que advertir que, por no estar la regla en el tejido jurdico se ha producido all una laguna.
Vale decir, la falta de la norma, su ausencia, la no previsin del caso, en ltima instancia, ha dado
lugar a la omisin, a la laguna. Ha sido entonces su causa y sta su efecto".
b) El precepto injusto como causa final o ltima.

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Para el profesor Seplveda la adecuacin a la justicia es lo que confiere carcter jurdico a las
normas, y, si esa correspondencia falta, no hay normas jurdicas, aunque se presente en un
continente formalmente correcto.
Se ocupa l mismo de despejar las reservas que su aserto pueda suscitar: "La posicin que
sustentamos no se ve afectada por las interrogante~ que, centradas especialmente en su relacin
con la Seguridad Jurdica, se le puedan hacer. La Seguridad Jurdica no puede afectarse con este
postulado que hacemos en el plano de lo dogmtico.
Nuestra concepcin presupone la calidad de injusta de la norma, se le atribuye a priori y de plano,
para demostrar su relacin causal con las lagunas. Ms an, creemos que la Seguridad Jurdica se
fortalece con la denuncia de aquellas situaciones en que el Derecho no ha dado estrictamente
regulacin, sino una apariencia de ella, puesto que as podr proveer los medios para llegar hasta
ellas y conferirles tambin SU amparo" .
Pero, y en todo caso, salvada la intangibilidad de su concepcin, se hace cargo de la dificultad de
calificar adecuadamente un precepto injusto, y ofrece entonces una ruta de razonamiento para
alcanzar la mayor certeza en esa difcil identificacin; "hemos discurrido un camino de esta
especie, en que intentamos que la conclusin de injusticia respecto de una norma tenga no slo el
respaldo de la intuicin del Juez sino la correspondencia objetiva de ese plpito en el sistema
jurdico en que se contempla la regla" .
Infortunadamente, por la necesaria brevedad de este resumen, tenemos que omitir el desarrollo de
ese camino propuesto, destacando, eso s, que disfruta de una cohesin y organicidad que lo
constituye en interesante alternativa en este difcil punto doctrinario.
Las causas finales traen, por ltimo, hasta el efecto, que es la ausencia de regulacin, la laguna.
El segundo miembro o componente del problema integral lo constituye la actitud del juez.
Para Seplveda el actuar integrador es ineludible para el juez. Por ello, entonces, es un elemento
que siempre deber oponerse a las lagunas incidiendo en la magnitud de la dificultad.
Buscando el fundamento del carcter indeclinable -- - de la labor de integracin, pasa revista a las
exigencias que sobre el juzgador actan.
Examina as:
A) La exigencia de superar las lagunas originada en la realidad que el ordenamiento positivo debe
regular.

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No la estima una exigencia ineludible; "la realidad fctica que la constituye no puede dar lugar a un
imperativo de esta especie. En efecto, las fluctuaciones de hecho en el apremio hacen tambin
oscilar la magnitud de la obligacin".
B) Las exigencias originadas en el ordenamiento jurdico.
Aqu distingue:
a) La exigencia fundamentada en la normatividad positiva.
Tampoco la estima decisiva atendida que esa positivacin de la obligacin integradora puede ser
deficiente o, incluso, inexistente.
b) La exigencia originada en la naturaleza plena del Derecho.
Este es, en definitiva, el fundamento ltimo e insoslayable de la obligacin de colmar las lagunas
por el juez. Siendo el ordenamiento jurdico en su esencia regulacin y estando su naturaleza
ordenada al cumplimiento de ese fin primordial, carga impuesta en el plano del deber ser y, por
tanto, no afectada por las variaciones fcticas, se demuestra lo indeclinable de la funcin
integradora del juzgador.
El profesor Seplveda, cerrando su construccin, expresa que este es su enunciado integral del
problema de las lagunas y concluye su concepcin sobre el tema manifestando que a la omisin de
regulacin se estar oponiendo siempre la actitud integradora del juez. El primer componente, la
laguna, es la voz de alarma, el fundamento originario de la dificultad, pero no toda ella. El segundo,
la actitud debida por el juez, determina las proporciones de esa dificultad comprometiendo al todo
del ordenamiento jurdico en su superacin.
4.-VACOS DEL DERECHO.
Es aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, y que se considera que no debe
estar regulada por el derecho rigindose, en consecuencia por los principios hermenuticos
aplicables y que en el derecho son fundamentalmente dos a estos efectos.
Se da un vaco cuando un rgano que tiene atribucin normativa, rechazada expresamente dictar
la norma correspondiente mediante una decisin desestimatoria del proyecto; el otro cuando se
eroga la norma que regulaba previamente la situacin, si sustituirla por otra.

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El de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacerlo lo que ella no
prohbe (literal del inciso 24 del artculo 2 de la constitucin), para aquellas situaciones en las que
el agente se rige por el principio de la libertad personal.
El de que solo puede hacerse lo que est expresamente atribuido, con ejercicio de la
discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la competencia
asignada. Tal es el caso de los funcionarios privados (los gerentes, por ejemplo, que no actan
bajo el principio de la libertad, sino de acuerdo a las funciones que expresamente les asigna la ley,
los estatutos de instruccin y los organismos directores.)

III.-LOS MODOS DE INTEGRACIN
Desde una perspectiva amplia, la actuacin de un funcionamiento pblico, frente a un caso previsto
por el legislador, adopta una de tres formas:
Llenar o cubrir la laguna mediante la libre estimacin (derecho libre). Esta posibilidad no se
encuentra admitida en nuestra legislacin.
Negar cualquier pretensin, pedido, etc., que no est fundado expresamente en una norma
jurdica. Esta posibilidad no se encuentra admitida en nuestra legislacin, pues conforme a lo
establecido en los incisos 8 y 9 del artculo 139 de la Constitucin (y en los artculos IV y VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), los jueces tienen la obligacin de administrar justicia aun ante
la existencia de un vaci legislativo.
Llenar o cubrir la laguna utilizando los modos de integracin. Esta accin, definida por Phillip
Heck (HECK, Phillip. El problema de la creacin del derecho. Barcelona: Bosh, 1961) como una
tarea de complementacin coherente del marco plenario del orden jurdico, se encuentra
permitida y auspiciada legislativamente.
Los modos de integracin sealan las reglas que sirven de fuente de solucin para llenar los vacos
legislativos y son tres: los principios generales del derecho, la analoga y la equidad.
Los dos primeros estn recogidos en los incisos 8 y 9 del artculo 139 de la Constitucin. En cuento
a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal - es el caso de nuestro Cdigo Civil haga
invocacin expresa de su utilizacin; ms an, independientemente de esa mencin, el operador
del derecho, en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley, suele considerarla como criterio
integrador para un caso particular y concreto. En ese sentido, un sector de la doctrina se refiere a
la posibilidad de que, en algunos casos, la laguna legal sea colmada mediante una cautelosa

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dilacin: as aconteci con el problema de la sucesin dinstica que plante la muerte de Alfonso
XII (1885), quien haba dejado dos hijas, a la mayor de las cuales le corresponda automticamente
la corona. Ante la confesin de la reina viuda de encontrarse embarazada (circunstancia
desconocida hasta ese momento), se impuso una espera para determinar si el concebido resultaba
varn, lo que en efecto ocurri, quedando ste como heredero legtimo de la corona.
1.-LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o
tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas,
grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar
recogidos o no en la legislacin, pero el que no lo estn no es bice para su existencia y
funcionamiento.
Los principios pueden ser, en un mbito, conceptos susceptibles de definicin antes que
proposiciones. Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia,
etctera. En todos estos casos puede haber diferentes versiones segn las convicciones que cada
uno tenga sobre ellos, y esas convicciones pueden ser ms o menos distintas segn las pocas.
Sin embargo, para todos funciona la misma regla: una vez definidos con acuerdo intersubjetivo
bsico, rigen como grandes informadores del funcionamiento del Derecho.
Los principios tambin pueden ser proposiciones, entendidas estas como enunciados con vocacin
normativa. Tal es el caso de, por ejemplo, El primer derecho es mejor derecho, o La ley
especial prima sobre la general o Debe seguirse como principio general que el legislador ni se
contradice ni se equivoca. Estos principios, a diferencia de los anteriores, no son susceptibles de
ser definidos porque no son conceptos.
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiolgico. Tal es el caso de la
justicia y los otros conceptos que hemos transcrito antes, y el de proposiciones como Primer
derecho es mejor derecho, que suponen la aplicacin de un criterio de equidad.
Tambin pueden tener contenido tcnico. Tal el caso de la primaca de la ley especial, o de la
proposicin sobre la no contradiccin ni equivocacin del legislador.
Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del Derecho. Algunos informan la
estructura del sistema jurdico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad,
del de la competencia en materia normativa, etctera; tambin pueden regular su forma de
operacin, como Primer derecho es mejor derecho o el de primaca de la ley especial; otros,

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finalmente, informan el contenido mismo de las normas, como por ejemplo el principio democrtico,
el de libertad personal, etctera.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles. Podemos encontrar
cuatro de ellos;
1. El primero es el de validez general, universal para todo el fenmeno humano y por ende para el
Derecho.
En este sentido, los principios generales son preceptos ideolgicos de una sociedad o de una
poca determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el caso de la libertad, la
igualdad, la justicia y otros similares. Ntese que no son valores cuya primaca rige en todo tiempo
y lugar pues, muchas veces, ellos son recusados o al menos recortados. Por ello no les
corresponde tener validez universal sino validez ideolgica, es decir, aceptacin intersubjetiva en
tiempo y lugar determinados.
2. Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para todos los
Derechos establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos). Muchos de estos son de
naturaleza tcnica (no contradiccin del legislador; ley especial prima sobre general, etctera) y
tambin de carcter valorativo (primer derecho mejor derecho; riesgo en el sentido de que quien
participa en la ganancia participe tambin del dao, etctera).
3. Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y lo caracteriza frente a otros (en el
sentido de que aun cuando no es el nico sistema jurdico que los tiene, no son principios
aceptados generalmente). Desde el punto de vista tcnico tenemos algunos como el de que los
funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del Presidente pueden emitir normas de carcter general
(por ejemplo los ministros y aun muchos otros organismos con atribucin normativa), cosa que no
ocurre en todos los sistemas de Derecho. Desde el punto de vista de fondo, tenemos el principio de
lo democrtico representativo, que no es un principio comn a todos los sistemas.
4. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de un sistema jurdico
determinado. Pueden situarse en un determinado conjunto, subconjunto, grupo normativo o norma
individual. Si pensamos en nuestro derecho constitucional, a nivel de toda la rama tenemos como
principio rector la forma republicana de Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen
otros que tienen formas distintas, por ejemplo, la monrquica. Dentro de la organizacin de los
poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), que es un subgrupo normativo dentro de la Constitucin,
tenemos el principio de estructura mixta, por contraste con el rgimen parlamentarista o

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presidencialista. Finalmente, la norma de eleccin presidencial prev la no reeleccin por ms de
dos periodos consecutivos, que es un principio al nivel de la norma individual. Cada uno de estos
principios, segn el lugar del sistema jurdico en el que se halla inserto, colabora a la determinacin
de las soluciones jurdicas a darse para los casos tanto de interpretacin como de integracin
jurdica.
Finalmente, para ampliar la definicin de los principios generales del Derecho dada al inicio de este
subcaptulo, podemos decir que pueden estar o no contenidos en las normas legislativas, lo que no
afecta su vigencia. As, los principios de no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso
con garantas, que son propios del derecho penal, estn recogidos en los primeros artculos del
Cdigo Penal y en el mismo texto constitucional. Lo propio ocurre con los referentes a las formas
democrticas y republicanas de organizacin del Estado. Sin embargo, en nuestro Derecho escrito
no existe una definicin del Derecho como el arte de lo justo, equivalente a la que contiene la
Instituta de Justiniano. Ello no significa, no obstante, que en el Per este principio general no rija.
Esto quiere decir que los principios generales pueden obtenerse a partir del estudio de la ratio de
los textos de las normas, grupos, subconjuntos, conjuntos, etctera, pero que tambin pueden ser
obtenidos a partir de otros medios, principalmente la doctrina. Esto hace notar la importancia que,
para el adecuado manejo del Derecho, tiene el estudio constante de sus diversas fuentes, no solo
en sus textos, sino tambin en el sentido y significados transliterales que pueden obtenerse de
ellas en relacin a los principios generales.
1.1.-TIPOS DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los axiomas bsicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Principios generales del derecho plenario.
Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo que pueden estar
exentas de referencias especficas en un ordenamiento jurdico. Se clasifican en:
- Fundamentos iusaciolficos: son axiomas que responden a las exigencias de un ajusta
regulacin de las relaciones jurdico-sociales. Reflejan la concepcin primaria del hombre,
que identifica al derecho con la justicia a travs de nociones como buena fe, orden pblico,
seguridad jurdica, persona humana como fin supremo de la sociedad, et. Se trata de pautas
basilares y superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales, cuyo
descubrimiento y develacin surge del imperio de la razn. Estos fundamentos tomas muy
en cuenta la naturaleza humana, su realidad ontolgico universal, sin perder de vista que
el hombre se encuentra sometido a leyes biolgicas y normas ticas ineludibles. Son los

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mismos en todo sistema jurdico, aunque su especificacin vare segn las coordenadas
culturales de cada comunidad.
- Fundamentos disciplinarios (lgico tcnicos). Son axiomas que informan la
constitucin y desarrollo de una disciplina especfica del derecho (en puridad, subsumen,
condensan o resumen la quinta esencia de una disciplina). Por ejemplo: en el derecho civil
estn los principios del pacta sunt servanda, nemo aeres invictus est y caducidad; en el
derecho penal, los de nullum crimen nulla poena sine previa lege e indubio pro reo; en el
derecho procesal, los principios dispositivo, inquisitivo, integrativo de sentencias, etc.
b) Principios generales del ordenamiento jurdico.
Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones concretas especficas en un ordenamiento
jurdico. Se clasifican en:
- Fundamentos ideolgicos. Son axiomas o ideas fundamentales que usualmente aparecen
en la frmula poltica vigente en un orden social determinado, constituyndose en el vector
de lo que ste expresa acerca de su sistema jurdico (razn por la cual inspiran a
legisladores y jueces). Tienen relacin con las pautas basilares organizadoras de la
comunidad poltica.
- Fundamentos de tradicin comunitaria. son axiomas que dan tipicidad y fisonoma al
orden jurdico de un pueblo y expresan los criterios y convicciones que le imprimen a ste su
idiosincrasia y peculiaridad. Al hacer referencia a las nociones jurdicas vigentes en un
pueblo, develan en cierta medida el espritu nacional en el orden jurdico (en el Per, el
sentido colectivista y participatorio de su gente en la administracin de justicia ha ido
ganando paulatinamente un pequeo lugar en el ordenamiento jurdico, al que se ha
incorporado la nocin de reciprocidad -esto es, la correspondencia de una accin como
consecuencia de la previa realizacin de otra semejante-, la misma que revela la
preocupacin social por la ayuda comunitaria).
En conjunto, todos estos fundamentos generan unidad y coherencia en el ordenamiento jurdico,
proporcionan orden y seguridad y permiten la realizacin de los valores supremos que le dotan de
sentido de justicia y legitimidad.
El conocimiento de los principios generales del derecho surge armoniosamente de la experiencia y
la razn; de la aprehensin inmediata de un hecho, como de la actividad discursiva a priori que
permite explicar un hecho o establecer una verdad. Es decir, pueden ser conocidos por va
inductiva (experiencia) o por va deductiva (razn):
En la va deductiva se efecta el estudio lgico delos textos jurdicos a fin de descubrir los

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principios generales sobre los cuales se fundan, para luego descender de stos y elaborar una
norma general (as, por medio de la razn, se deducen los principios puros que establecen la
pluralidad de la reglas de derecho). Su utilizacin permite acreditar que un determinado hecho se
adscribe a las reglas de un principio general conocido, notorio y evidente. En la va inductiva se
efecta un procedimiento analtico; los principios se obtienen a partir de la particularidad de una
norma o grupo de normas, hasta alcanzar a la universalidad de un ordenamiento jurdico
determinado.
Todos los principios tiene naturaleza normativa, pues obtenindose por va deductiva o inductiva,
parten de las normas jurdicas particulares existentes, para llegar a los enunciados generales que
informan el derecho plenario o un determinado ordenamiento jurdico y que sirven para cubrir los
vacos de la legislacin vi3enen a ser normas no expresadas literalmente- (Jos Mara Daz
Couselo (DIAZ COUSELO, Jos Mara, Op. Cti.) Agirma que tienen un doble objetivo, ya que son el
fundamento del derecho vigente y adems, fuente en sentido tcnico, pues el juez se apoya
subsidiariamente en ellos para resolver un caso). En esta labor integradora se puede acceder
directamente a los principios generales del derecho plenario, siempre que su utilizacin no
colisione con ninguna norma especfica del ordenamiento jurdico (es decir, con un principio
general del ordenamiento jurdico), pues el orden legal debe constituir un todo nico y homogneo.
Por tanto, son de aplicacin los principios generales implcitos en el orden jurdico, as como los de
carcter universal o plenario no contradicho por l.
Es usual que los principios generales del derecho se manifiesten a travs de mximas, es decir,
mediante aforismos o proposiciones de carcter general; sucintas sentencias intelectuales que
contienen las directrices lgicas, axiolgicas, tcnicas, etc., que permiten hacer funcionar y dar
continuidad a un ordenamiento jurdico. Entre los principales principios generales de carcter
iusaxiolgico, disciplinario (lgico-tcnico) e ideolgico que conforman nuestro ordenamiento,
tenemos:
La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.
La igualdad legal entre los hombres.
El fiel cumplimiento de os compromisos contrados.
Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena.
Reparacin del dao injustamente causado.
Todo lo que no est prohibido est permitido.
Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.

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Ninguno responde por su consejo, salvo cuando lo da con engao.
No es precedente invocable lo concedido por gracia.
Quien prohbe una cosa, prohbe lo que de ella provenga.
Nadie puede transmitir a otro ms derechos de los que tiene.
La ignorancia de hecho excusa, pero no da derecho.
La necesidad hace lcito lo ilcito.
Lo malo una vez, se presume malo siempre.
La ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Quien puede lo ms, puede lo menos.
Quien puede hacer, puede permitir.
El gnero es derogado por la especie.
Quien se obliga lo hace a lo menos posible.
Nadie debe lucrar con dao a otro.
Las obligaciones se extinguen por las mismas causas que nacen.
Quien calla, se presume que otorga.
Quien puede donar, puede vender.
El primero en el tiempo es mejor en derecho.
Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
No se debe castigar dos veces por lo mismo.
Puede oponerse la fuerza a la fuerza, para defenderse.
Nadie puede ser condenado sin ser odo.
No vale la sentencia dada sobre cosa no pedida.
Es lo oscuro, lo mnimo.
Quien sabe y consiente no recibe injuria ni engao.
Lo que abunda no daa.
Nadie recibe beneficios contra su voluntad.
La validez de los pactos libremente convenidos.
El respeto de la libertad como expresin del valor absoluto de la persona humana.
1.2.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN PERUANA.
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que la facultad jurisdiccional, es decir, la
funcin de administrar justicia, incluye la de cubrir las lagunas legales aplicando los principios

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generales y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Estos ltimos provienen de su
admisin permanente, duradera, estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro
ordenamiento; por tanto, su constatacin histrica es el hilo conductor para determinar su
existencia y calidad.
Los antecedentes histricos de cada una de las normas de nuestro derecho vigente develan la
existencia de principios informantes de nuestro ordenamiento jurdico in totum. Un ejemplo claro de
esto es el artculo 31 de la Constitucin, que reconoce el derecho al voto de los ciudadanos,
derecho que surge de las canteras de los fundamentos iusaxiolgicos e ideolgicos y ha sido
expresado desde los albores de la Repblica en todos los textos fundamentales nacionales:
artculo 14 de la Constitucin de 1826; inciso 14 del artculo 13 de la de 1828; inciso 2 del artculo 8
de la de 1839; artculo 37 de la de 1856; artculo 38 de la de 1860; artculo 3 de la de 1867; artculo
66 de la de 1920; artculo 86 de la de 1933, y artculo 65 de la de 1979.
1. Perspectiva histrica de la relacin entre los principios generales y el Derecho
Hoy dara la impresin de que los principios generales son intrusos en el Derecho, que solo pueden
ser tolerados en defecto o deficiencia de la legislacin pero que, en circunstancias de claridad y
propiedad de dichas normas, carecen de importancia en la aplicacin del Derecho. Esto aparece
as por una serie de circunstancias histricas que han llevado finalmente a esta idea. Sin embargo,
si nos atenemos a la larga historia del Derecho en diversas latitudes y pocas, ms bien podemos
afirmar que los principios generales han tenido un largo reinado en la concepcin del Derecho y
que es recin en los ltimos doscientos aos en los que la legislacin ha avasallado
progresivamente la concepcin de lo jurdico, imponindose sobre ellos. En otras palabras,
histricamente es ms correcto decir que el verdadero intruso es la primaca de la norma aprobada
por el Estado, frente al tradicional habitante llamado principios generales. Veamos cmo. Desde las
culturas antiguas podemos apreciar que todos los grandes pensadores que se ocuparon de la
poltica y del Derecho consideraron que el corazn de este ltimo era el logro de principios
generales (o valores) de la categora de la justicia, la equidad y, eventual mente, la igualdad. Las
disquisiciones sobre la justicia, que han ocupado largos volmenes de la mayora de los escritos de
los pensadores significativos, son testimonio de la importancia dada a ellos en el Derecho.
El Derecho Romano, antecedente fundamental de nuestro sistema, no fue construido mediante la
aprobacin de leyes (o textos similares) por el emperador. Los grandes perodos de creacin del
Derecho Romano fueron una paciente y creativa construccin a partir de los casos concretos: casi
durante tres siglos el Colegio de Pontfices elabor soluciones que se fueron convirtiendo en

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normas a partir del texto de la Ley de las XII Tablas. Cuando este conjunto de normas devino
obsoleto, el Pretor utiliz sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el Derecho,
a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales. Ms
tarde, los grandes jurisconsultos hicieron lo propio, y el mismo emperador, mediante los rescriptos,
que eran soluciones a casos concretos sometidos a su decisin, continu con esta tarea. Ocho de
los aproximadamente diez siglos en los que floreci el Derecho Romano fueron conducidos por los
principios generales7. Fue recin en los ltimos dos o tres siglos en los que se empez la tarea de
sistematizacin y codificacin. Generalmente, la historia considera a este perodo no como uno de
aporte sino de consolidacin y, por tanto, ya no creativo. El punto final fue la codificacin del
Emperador Justiniano en el siglo VI despus de Cristo, pero, aun en dicha circunstancia, Justiniano
pudo consignar en el texto de la Instituia:
Igualdad, libertad y justicia no fueron entendidas por los romanos de la misma forma que lo
hacemos hoy, pero ello no quiere decir que, a su manera, no las aplicaran tambin en su tiempo.
La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo.
1. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y
de lo injusto.
[...] 3. Los preceptos del derecho son: Vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo
que es suyo
En otras palabras, Justiniano reconoca en su obra de codificacin la trascendencia de la justicia y
de los grandes principios para el Derecho.
Algo similar ocurre con el Derecho ingls, que tiene una tradicin independiente del Derecho
Romano e inspira el desarrollo de la familia anglosajona. El llamado commonlaw se desarroll
durante casi cuatro siglos, de 1066 a 1485 segn la periodificacin de
Ren David, a partir de decisiones elaboradas para casos concretos por los tribunales reales
llamados Tribunales de Westminster. Hacia fines del siglo XV, la normatividad acumulada en el
common-laiv necesitaba ser remozada ante las nuevas circunstancias que se viva y entonces el
Canciller (alto funcionario del reino) recibi por delegacin del Rey la funcin de resolver los
recursos extraordinarios interpuestos por los sbditos.
Poco a poco, este funcionario fue creando una normatividad nueva mediante sus resoluciones que,
en conjunto, pasaron a formar la equity como algo diferenciado del common-law en el Derecho
ingls. Sobre el origen del nombre dice David: Sus decisiones, adoptadas en un principio en

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consideracin a la equidad del caso particular, se hacen cada vez ms sistemticas, dando
aplicacin a doctrinas de equidad que constituyen aditamentos o correctivos a los principios
jurdicos aplicados por los Tribunales Reales10. Luego ambos, common-law y equity sufrirn un
proceso posterior de integracin mediante mecanismos muy particulares del Derecho ingls y,
tambin, recibirn el influjo de las doctrinas sobre la preeminencia de la ley. Sin embargo, casi
ocho siglos de elaboracin del Derecho ingls se fundaron en la aplicacin de principios del
Derecho a casos concretos, y an hoy su influencia es muy importante.
Al estallar la revolucin liberal en Europa, los grandes principios polticos que la inspiraron (libertad,
igualdad, propiedad, etctera) fueron rpidamente incorporados en los textos legislativos bsicos.
Uno de los fundamentales es la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
aprobada a menos de dos meses de establecerse la Asamblea Nacional francesa en Versalles. La
codificacin napolenica, en especial el Cdigo Civil, operacionaliz estos grandes principios en un
sistema normativo dictado por el Estado, de forma tal que muchos entendieron entonces que, por
primera vez, se haba producido la simbiosis entre los grandes principios y las normas escritas: los
principios del Derecho haban sido incorporados al Derecho positivo. Esta poca coincide con otro
desarrollo que tendr gran importancia para la primaca de la legislacin dentro del Derecho: la
revolucin liberal significa un paso decisivo en la conformacin del Estado moderno.
Luego de muchos siglos de monarqua y alrededor de tres de absolutismo (segn los casos), de
pronto el poder soberano fue otorgado al pueblo, se estableci el sistema democrtico y la
representacin de los ciudadanos por los gobernantes. De por s, esto signific una profunda
transformacin de las estructuras y concepciones de la poltica, lo que naturalmente socav en algo
el poder del gobierno, antes acostumbrado al totalitarismo y a la aguda separacin de clases entre
nobles y plebeyos. Por lo tanto, los nuevos gobernantes requeran de teoras legitimadoras de su
autoridad y ello era tanto ms urgente, cuanto que el antiguo orden no haba sido definitivamente
derrotado en muchos lugares.
Si combinamos entonces necesidad de legitimacin con reconocimiento de que los grandes
principios estaban incorporados en la naciente legislacin, solo era materia de tiempo lograr que en
los Estados contemporneos se aceptara la primaca de la legislacin y, muy en especial, entre los
que pertenecen a la familia romano-germnica como es nuestro caso. As, los principios generales,
de ser sumamente importantes en la concepcin del Derecho, pasaron a un plano secundario
frente a la importancia creciente y definitoria de la legislacin. La escuela positivista, liderada por
Hans Kelsen, no es sino la expresin ms lograda de este fenmeno que encuentra su explicacin
en la historia, sobre todo en su ltimo tramo.

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Sin embargo, subordinados como estn, los principios generales no han perdido su fuerza dentro
del Derecho y hay ejemplos contemporneos que demuestran su importancia, aun dentro del
positivismo predominante. Tal vez el caso ms claro es el del juicio de Nuremberg, al final de la
Segunda Guerra Mundial, en el cual las potencias vencedoras decidieron que ningn formalismo
poda impedir castigar los crmenes de lesa humanidad cometidos por el nazismo en el Mundo.
Premunidos de tal argumento pasaron por alto muchas normas de generalizado reconocimiento,
tales como que no hay delito ni pena sin ley previa, o que al acusado debe juzgarlo un tribunal
imparcial.
Al contrario: los vencedores juzgaron a los vencidos, los condenaron a diversas penas (entre otras
la horca) y aplicaron figuras delictivas y penas que al momento de cometerse los hechos no haban
estado tipificadas como tales.
La esencia del argumento fue que los criminales de guerra haban cometido atrocidades de
naturaleza tan antihumana, que no podan quedar sin castigo en ninguna circunstancia. Los
principios de humanidad y de justicia, tal como fueron entendidos, superaron cualquier barrera
positivista y fueron el soporte de este proceso.
Es ms: en la actualidad asistimos a un renacer de dichos principios en muchos aspectos del
Derecho. Los Derechos Humanos, la paz, el desarme, la democracia, el desarrollo, etctera, no
son sino materializaciones contemporneas de los mismos principios, que han sufrido una
metamorfosis permanente a travs del tiempo y las circunstancias, guardando sin embargo una
esencial identidad. Por ello, consideramos vlida la afirmacin inicial de este captulo: el recin
llegado es el principio positivista; los principios generales del Derecho siempre tuvieron un lugar
preponderante en el Derecho y hechos recientes demuestran que no lo han perdido, aunque s es
cierto que han pasado a un segundo plano de efectividad frente a la ley.
2.-LA ANALOGA
Este modo de integracin lleva a la aplicacin de las consecuencias de una norma establecida para
un cao previsto por el legislador, a otro caso no contemplado por ella, en razn de existir entre
ambos casos una igualdad esencial (esto es, parcial: no total). Entonces se aplica lo justo igual
para ambos casos (conforme al viejo aforismo romano: libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio iuris
ese debet donde se da la misma razn, all debe haber igualmente la misma disposicin jurdica-
). Es decir, el fundamento de la aplicacin de la analoga se sustenta en el criterio de la paridad
jurdica, la cual exige que casos semejantes deban ser regulados con criterio semejante.

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Como afirma Francisco Mir Quesada Cantuarias (RIRO QUESADA CANTUARIAS, Francisco.
Tratado de derecho civil. Lima: Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990): Considerada de
manera general, (la analoga) consiste en la comunidad de rasgos encuadrados dentro de un
marco determinado y preciso (llevada a otro terreno, puede ejemplificarse as: dentro del universo
de los vertebrados felino, el tigre y la pantera son especies anlogas, en razn de que ambos son
mamferos, cuadrpedos y emparentados con la familia gatuna). En ese contexto, cuando una
norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se debe determinar si cabe igual
consecuencia jurdica cuando lo que se les vende son discos de salsa ertica, en la hiptesis de
que este hecho no tenga regulacin legal en el mismo o diverso sentido. El resultado ser
afirmativo si se entiende que la igualdad esencial entre ambos hechos radica en su contenido de
grave ataque al pudor de un menor de edad.
Como expone Eduardo Garca Mynez (GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del
derecho. Mxico: Porra, 1960), los preceptos jurdicos constan de tres partes, entre las cuales
sobresalen el supuesto y la consecuencia (el primero es la hiptesis del hecho sobre el cual, una
vez verificado, recaern determinados efectos jurdicos; la segunda son estos efectos). Cuando
entre el supuesto de una proposicin jurdica y un hecho que no lo verifica existen algunos
elementos esenciales comunes, entonces entre ambos existe una igualdad esencial que lleva a
que la consecuencia (el efecto jurdico) del primero se aplique al segundo.
El fundamento la ratio legis- , es decir, el principio constitutivo del espritu de la norma, es el que
permite la aplicacin analgica. Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre
dos situaciones; se requiere adems que la razn que inspira a la reglar que norma el caso previsto
pueda ser atribuido para el caso no previsto.
El operador del derecho que utiliza la analoga no crea una norma general; solo la descubre y
explicita, dictando con arreglo a ella una norma particular que resuelve el caso Marcial Rubio
Correa (RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al derecho. Lima. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, 1993) expresa que en la analoga el agente
aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborados para una situacin determinada
y la aplica a una situacin distinta pero de identidad semejante a la prevista por la norma. En ese
sentido, mediante la analoga se produce una autointegracin del derecho Francesco Carnelutti
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires: UTEHA, 1944) afirma
que: es una especie de soldadura autgena del derecho.


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Veamos un ejemplo extremo, pero ilustrativo para el propsito:
Caso previsto:
La Tierra est poblada por seres inteligentes de carne y hueso que tienen proteccin jurdica.
Caso no previsto:
Marte est poblado por seres inteligentes de color ver)).
La igualdad esencial entre ambos casos est en que son planetas habitados por seres inteligentes;
luego, los seres inteligentes de Marte deben gozar tambin de proteccin jurdica. Los rasgos
accesorios (de carne y hueso, de color verde) no afectan la ratio legis de la norma que regula el
caso previsto, por lo que su consecuencia (otorgar proteccin jurdica) se le puede aplicar al no
previsto.
Ahora bien, para la aplicacin de la analoga se exige cuatro condicione:
Existencia de una laguna de la ley.
Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el omitido por ste.
Supuestos previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurdicas distintas.
Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicacin para determinados
casos.
En relacin con lo ltimo, la analoga es inaplicable:
En materia penal (calificacin de un hecho como delito o falta; definicin de un estado de
peligrosidad; determinacin de pena o medida de seguridad).
En el caso de una norma expedida con carcter excepcional.
En el caso de una norma con vigencia temporal.
En el caso de una norma que restringe el goce de derechos.
El juez OBrien, en 1896, dej sentada importante jurisprudencia sobre la materia al resolver una
situacin no prevista en la legislacin de su poca. En el histrico caso Adams vs. New Jersey
Steamboat Co. 151 se estableci que las relaciones que se daban entre una compaa de barcos
de vapor y aquellos de sus pasajeros que haban tomado camarotes para su comodidad durante el
viaje, no diferan sustancialmente de las existentes entre un hotelero y sus huspedes. En ese
sentido, el talentoso magistrado esgrimi que si bien las dos relaciones no eran idnticas,
presentaban una analoga tan estrecha que deban serles de aplicacin las mismas reglas de

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responsabilidad. Por ello declar que la compaa de navegacin tambin deba ser considerada
como responsable del dinero robado a un pasajero, sin que ste tuviese que probar la negligencia
de la compaa.
Otro ejemplo tpico es el relativo a la formacin del derecho aeronutico. Durante los primeros
tiempos de auroral auge de la navegacin area sta careca de preceptos normativos, debido a lo
cual, por la similitud de su situacin, se le aplicaron por analoga las pautas del derecho martimo.
En ese contexto, durante la Primera Guerra Mundial se entendi que las visitas a las naves
neutrales alcanzaba tambin a las aeronaves neutrales, ya que la sustentacin de la norma de
derecho martimo tenda a enervar la posibilidad de contrabando, ilcito que igualmente poda
suscitarse a travs del uso de aviones.
Pero tambin se han dado en la historia casos aberrantes de aplicacin de la analoga. Como ya se
dijo, ella es inaplicable en materia penal, ya que los casos no previstos expresamente, estn en tal
condicin debido a que el legislador no desea sancionarlos; ste es el denominado principio de
reserva, que en el derecho penal se traduce en el aforismo clsico: No hay crimen ni pena sin ley,
o en el ms moderno que seala: No hay delito sin tipicidad. No obstante, en la Alemania nazi
hubo una ley que estableca: Ser castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o
que merezca sancin segn el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del
pueblo. Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al delito, ste ser
penado conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea ms exactamente aplicable (en el
Congreso de Berln de 1935, el ministro de Justicia (Dfr. GORBITZ, Walter. Hitler. En: Grandes
biografas. Bilbao: International Books Creation, 1981) proclamara que la mxima no hay delito sin
ley haba sido reemplazada por la de no hay delito sin pena)
2.1.-TIPOS DE ANALOGA
La analoga tiene dos tipos:
a) La analoga de la ley
Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna legal utilizando una disposicin legal
especfica. En esta hiptesis existe una relacin entre caso y caso, entre materia y materia.
Se parte de una proposicin jurdica concreta, la que es despojada de sus factores no
esenciales para que con el ncleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurdica a un caso
no legislado pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a
merced del principio de igualdad en las consecuencias jurdicas.

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Como afirma Francisco Mir Quesada Cantuarias (MIR QUESADA CANTUARIAS, Francisco.
Op. cit), la analoga de la ley implica incorporar a la extensin de una norma uno o ms casos
(es decir, solo se utiliza la ley que se interpreta y se la relaciona con casos que no caen bajo su
extensin originaria).
b) La analoga del derecho
Supone el procedimiento por el cual se toma como punto de partida el razonamiento de una
pluralidad de normas, a efectos de que por va inductiva se pueda extraer de stas un principio
general. El caso materia de integracin no cumple ninguno de los supuestos normativos de los
preceptos utilizados, pero s guarda una identidad semejante con el supuesto del principio
general inducido de dichas normas.
El esquema de esta modalidad analgica podra ser el siguiente:
Esquema
CASO PREVISTO
Supuesto Debe ser Consecuencia
A,E,I,O,U,N,M y S -------------------- X

CASO NO PREVISTO
Supuesto Debe ser Consecuencia
A,E,I,O,U,N y Z ---------------------- ?

Normas. Los preceptos A, B y C devienen, por va inductiva, en el principio general Z.
Principio general. Este axioma, comn a todas las normas integradas, establecen que R + R
debe ser RR.
Caso no previsto. El supuesto no normado legislativamente tiene identidad semejante con el
previsto en el principio general.
Consecuencia jurdica del caso no previsto. Para el supuesto del caso no previsto, la
consecuencia jurdica debe ser Z (o sea, RR).
Recogiendo y recreando un ejemplo de Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (DEZ-PICAZO, Luis y
Antonio GULLN. Op. cit.), planteamos el caso siguiente:
Se discute la facultad de un socio gestor de una empresa en liquidacin de retener para s
determinados bienes en tanto no se le reembolsen los gastos particulares realizados para su
conservacin.

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Se advierte que ninguna norma del Cdigo Civil contempla de manera directa y especial la
normacin del supuesto aludido.
Se encuentran normas que atribuyen un derecho de retencin en dismiles instituciones
jurdicas, a saber: en favor del poseedor de buena fe de bienes ajenos, en favor del
usufructuario, del contratista de una obra, del mandatario y del depositario.
Se aplica la analoga del derecho, establecindose el siguiente principio general: la persona
puede legtimamente suspender la devolucin de un bien en tanto no le sean reembolsados los
gastos efectuados para su conservacin.
Se concluye que el socio tiene el derecho de retencin sobre los citados bienes sociales.
2.2.-FORMAS DE APLICACIN DE LA ANALOGA
Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas
jurdicos que ayudan a la interpretacin. Sin embargo, propiamente hablando, ellos son
materializaciones concretas de la analoga con diversas caractersticas: el primero es el argumento
a pari cuyo significado es: Donde hay la misma razn hay el mismo derecho; el segundo es el a
fortiori: Si puede hacer A, con mayor razn puede hacer B; el tercero es el argumento ab maioris
ad minus cuyo texto es: Quien puede lo ms puede lo menos; y, el cuarto es el argumento ab
minoris ad maius: Si no puede lo menos tampoco puede lo ms.
a) El argumento a pari
Segn el argumento a pari, donde hay la misma razn hay el mismo derecho. El argumento
recurre claramente a la ratio legis de la manera como hemos visto en pginas anteriores y
constituye el arquetipo de la analoga propiamente hablando.
Esquemticamente, este argumento puede referirse as:
A puede hacer X;
X es sustantivamente semejante a Y;
A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.
Este esquema nos permite ver el resumen del proceso de integracin de la norma analgica. En un
ejemplo concreto, podramos traducir los trminos anteriores de la siguiente manera:
El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto (Constitucin, artculo 102
inciso 4);

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Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;
El Congreso no est impedido ni limitado de modificar el Presupuesto;
Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.
Es importante notar la forma como acta el tercer trmino del encadenamiento, porque bien
pudiera suceder que una norma jurdica dijese, por ejemplo Una vez aprobado, el Presupuesto no
puede ser modificado sino transcurrida la mitad de su ejecucin, o algo similar, en cuyo caso la
atribucin de aprobar no significara necesariamente la atribucin de modificar.
En el caso que hemos visto la analoga permite que al supuesto de la norma (el Presidente) se le
atribuya una consecuencia distinta pero semejante a la normada (tambin puede hacer Y, es
decir, modificar los planes). Sin embargo, el argumento a pari tambin puede permitir que la misma
consecuencia normada sea aplicada a un supuesto distinto pero semejante. Su esquematizacin
sera:
Si A, entonces X;
A es sustantivamente semejante a B;
No est impedido ni limitado que a B deba seguir como consecuencia X
Por consiguiente, si B entonces X.
El ejemplo para este esquema es el del error y la ignorancia que ya desarrollamos antes.
As, el argumento a pari aporta dos variantes fundamentales a la analoga: una es la de variar la
consecuencia manteniendo el supuesto y, la otra, variar el supuesto manteniendo la consecuencia.
La diferencia entre ambas consiste en que la semejanza va ratio legis puede ocurrir, bien en la
consecuencia, bien en el supuesto. La manera de proceder en ambos casos, sin embargo, es la
misma desde el punto de vista del raciocinio hecho.
b) El argumento a fortiori
El argumento a fortiori funciona en base al criterio con mayor razn. Su esquematizacin es:
A puede hacer X;
B tiene mayor razn que A para hacer X;
B no est impedido ni limitado de hacer X;
Por consiguiente, B puede hacer X.
El ejemplo lo trae nuestra legislacin precedente sobre hbeas corpus. Segn el Cdigo de
Procedimientos Penales (ahora derogado por la Ley de Elbeas Corpus y Amparo 23506 del 7 de

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diciembre de 1962), estableca que esta accin poda ser interpuesta por el detenido o por sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Por distraccin, el
legislador olvid que el cnyuge no es pariente y lo excluy de entre aquellos hbiles para
accionar. Nuestra jurisprudencia, acertadamente, estableci que el cnyuge tambin poda
interponer la accin. Aqu se utiliz el argumento a fortiori de la siguiente manera:
Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
pueden interponer el hbeas corpus.
El cnyuge del detenido tiene mayor razn que dichos parientes para interponer la accin.
El cnyuge no est impedido ni limitado de interponer dicha accin.
Por consiguiente, el cnyuge puede interponer el hbeas corpus en favor de su cnyuge
detenido.
Es una variante de la analoga basada en una ratio legis que funciona con mayor razn en el
mbito de poder que el Derecho otorga.
c) El argumento ab maioris ad minus
Segn el argumento ab maioris ad minus, quien puede lo ms puede lo menos. Esta es una
variacin del argumento a fortiori fundado en la mayor fuerza que tiene, para quien est investido
de la atribucin de hacer lo mayor, poder hacer lo menor. La formalizacin esquemtica es:
A puede hacer X;
X requiere ms poder que hacer Y;
A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.
El ejemplo concreto sera:
A puede cobrar hasta el 60% de inters cuando presta dinero;
Prestar con inters requiere ms atribuciones que prestar gratuitamente;
A no est impedido de prestar gratuitamente;
Por consiguiente, A puede prestar gratuitamente.
Tambin aqu se presenta el argumento de la semejanza va la ratio legis, pero en relacin de
mayor a menor, no de igual a igual como en el argumento a pari. Es una modalidad del argumento
a fortiori, porque se utiliza el criterio de con mayor razn.

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d) El argumento ab minoris ad maius
Segn el argumento ab minoris ad maius, si no puede lo menos, con mayor razn no puede lo
ms. Su esquematizacin es la siguiente:
A no puede X;
Hacer X requiere menor poder que hacer Y;
A no est autorizado a hacer Y;
Por consiguiente, A no puede hacer Y.
El ejemplo concreto es:
El que guarda una cosa por encargo de otro no puede usarla.
Usar la cosa requiere menor poder que alquilarla a tercero.
El que guarda una cosa por encargo de otro no est autorizado a alquilarla a tercero.
Por consiguiente, el que guarda una cosa por encargo de otro no puede alquilarla a tercero.
El argumento ab minoris ad maius tambin es una variante del a fortiori porque aqu el argumento
sigue siendo con mayor razn pero invertido hacia su forma negativa. Se supone que quien no
tiene el mnimo poder, tampoco tiene el mximo. Es el nico caso en el que la prohibicin se puede
utilizar analgicamente, pero ntese que no se trata de una extensin de ella sino que, mediante
la inversin negativa del con mayor razn, en realidad lo que se est argumentando es que hay
una gran prohibicin, de la cual lo expresamente prohibido es solo una parte.
Cabe destacar en todas las formas analgicas, y especialmente en estos argumentos, la
importancia del tercer trmino del encadenamiento del raciocinio en cada caso. Un ejemplo puede
graficar su importancia: si doy poder a alguien para que alquile mi casa durante mi ausencia, ese
mandatario mo no puede prestarla porque no puede realizar este contrato al no estar incluido en el
mandato. En consecuencia, no funciona el argumento ab maioris ad minus.
Desde otra perspectiva, tampoco funciona el argumento ab minoris ad maius pues si bien no est
autorizado a prestarla, s lo est a alquilarla. Por ello, nuevamente, para proceder a la analoga hay
que comprobar, como requisito indispensable, la no existencia de normas especiales que alteren la
situacin en la que la ratio legis opera en un sentido o en otro de manera armoniosa.
e) La analoga y el argumento a contrario

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En la teora del Derecho, al lado de la analoga en sus diversas modalidades, existe el argumento a
contrario, cuyo tenor es el siguiente: lo normado por el Derecho excluye su extensin hacia la
regimentacin de otros hechos no expresamente considerados en el supuesto de la norma con la
misma consecuencia; o atribuir consecuencias distintas al mismo supuesto.
Es susceptible de dos esquematizaciones. La primera es:
A puede hacer X.
A no est autorizado a hacer no-X.
Por consiguiente, A no puede hacer no-X.
El ejemplo concreto es;
El editor est autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato.
El editor no est autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo al
contrato.
Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.
En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusin de que, al supuesto de la norma no
puede aplicrsele consecuencia distinta a la expresamente establecida.
La otra esquematizacin es:
A puede hacer X.
Nadie ms est autorizado a hacer X.
Por consiguiente, no-A no puede hacer X.
El ejemplo es:
El editor est autorizado a editar el libro.
Nadie ms est autorizado a realizar la edicin.
Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro.
En esta variante, el argumento a contrario establece que a supuesto distinto no puede aplicrsele
la consecuencia establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo procede para el
supuesto de la norma. Es una variante distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analoga porque impide con sus dos
variantes que la norma jurdica extienda su normatividad a campos distintos de los previstos en
ella, al bloquear las dos posibilidades existentes. Sin embargo, el argumento a contrario encierra

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una trampa que es la siguiente: todo el argumento est fundado en el principio de no contradiccin
que solo admite lo siguiente: algo es A o es NO-A. No hay puntos intermedios vlidos. (Desde
luego, el argumento a contrario invalida tambin la forma a fortiori y sus dos variantes analizadas
por igual razn que en el caso del a pari).
Sin embargo, en el Derecho el principio de no contradiccin carece de la aplicacin universal que
tiene en otros mbitos del conocimiento humano como por ejemplo en las matemticas, aun
cuando la perspectiva intuicionista (Heyting, Brouwer) presente en torno a ella, realiza
consideraciones cercanas a las que nosotros hacemos frente al Derecho. En efecto, en el Derecho
caben terceras posibilidades que, si bien no se dan en los ejemplos que hemos puesto, s ocurren
en muchsimas y variadas situaciones.
Esto tiene que ver con lo siguiente: la norma puede establecer un mandato de esta manera:
siempre que A, entonces X o Solo si A, entonces X. Pero tambin puede establecerlo as:
Siempre y solo si A, entonces X. La diferencia es notoria.
Como vimos al tratar implicaciones (cfr. captulo III sobre la norma jurdica, apartado Otras clases
de normas), en los dos primeros casos (implicacin extensiva e intensiva) caban otras
posibilidades normativas. Por tanto, el principio de no contradiccin solo puede ser aplicado en las
implicaciones recprocas.
De lo dicho podemos concluir sealando que el argumento a contrario se fundamenta en el
principio de no contradiccin, pero que este principio no es siempre aplicable en el Derecho y que,
por tanto, solo cuando lo sea es posible impedir por a contrario la recurrencia a la analoga.
Desgraciadamente, como ya viene dicho, las normas jurdicas no suelen tener una redaccin que
inequvocamente nos diga cundo tienen una implicacin recproca. Es tarea del agente aplicador
del Derecho desentraar el asunto en cada caso para, segn ello, aplicar el argumento a contrario
o tener la va libre para aplicar el mtodo analgico de integracin.
2.3.-LA ANALOGA Y LA INTERPRETACIN EXTENSIVA
La diferencia existente entre ambos institutos est planteada por Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln
(DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Op.cit.): El mbito de aplicacin de una norma jurdica
comporta una doble delimitacin: la primera recibe la denominacin de genrica, la misma que se
produce a travs de la institucin jurdica dentro de la cual la norma acta. La segunda, conocida
como de denominacin especfica, es aquella que resulta de la configuracin de su propio supuesto
de hecho. Por tal motivo, se acta por va analgica cuando se traslada la norma integradora de

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una institucin jurdica a otra distintal. En cambio, se opera por va de interpretacin extensiva,
cuando se mantiene la norma dentro de su propio marco institucional, empero incluyndole ms
supuestos que aquellos que su literalidad encierra.
Luis Dez-Picazo plantea como ejemplo integrador el caso del artculo 752 del Cdigo Civil espaol,
que dispone que no producirn efecto las disposiciones testamentarias que efecte el testador,
durante su ltima enfermedad, en favor de su sacerdote confesante.
Se optara por la analoga si se traslada esta norma, que pertenece a la institucin jurdica del
testamento, al campo de los negocios jurdicos intervivos, aplicndola, v.g., a una donacin
efectuada por el donante, durante su ltima enfermedad, en favor del sacerdote que lo hubiera
confesado. En cambio, se optara por la interpretacin extensiva si se mantiene la norma dentro de
su propio marco institucional (testamento), entendiendo que la prohibicin no solo alcanza al
sacerdote confesante, sino tambin a aquel que le hubiera administrado el sacramento de la
extremauncin o que, incluso, le hubiera prestado cualquier otra clase de auxilios o consuelos
espirituales.
A manera de esquematizacin diferenciadora de ambos institutos, se puede plantear lo siguiente:
La invocacin de la analoga surge de la ausencia de norma reguladora de una situacin,
consecuencia de la falta de una voluntad legis. La invocacin de la interpretacin extensiva
surge en pro de alcanzar el verdadero significado de una norma, que as lo requiere debido a
una oscuridad de la voluntad legis.
La invocacin de la analoga permite descubrir una nueva norma. La invocacin de la
interpretacin extensiva permite descubrir un nuevo sentido a una norma vigente: supone
comprender un caso no previsto en la parte literal de sta pero inserto en su espritu.
2.4.-LA ANALOGA EN LA LEGISLACIN PERUANA
El inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin prohbe expresamente la utilizacin de la analoga
cuando se trata de la aplicacin de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Igual hace
el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil cuando se trata de una ley que restringe
facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibicin a la ley que establece
excepciones.
En suma, el mbito de aplicacin de este modo integrador se encuentra considerado en nuestro
ordenamiento por negacin; es decir, podemos determinar la licitud de la utilizacin de la analoga
si ella no est comprendida en los casos de prohibicin. Queremos concluir este acpite haciendo

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una precisin: bien visto, nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la
utilizacin de la analoga. El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el inciso 8 del
artculo 139 de la Constitucin se refieren solo a los principios generales del Derecho, no al mtodo
analgico.
Es un error de nuestra legislacin que la analoga no aparezca expresamente considerada como
procedimiento de integracin autorizado en ninguna de las dos normas.
Sin embargo, y paradjicamente, el argumento a contrario nos permite extraerla del inciso 9 del
artculo 139 de la Constitucin, en la parte que impide aplicar por analoga la ley penal y las normas
que restrinjan derechos. Segn esta argumentacin, al establecerse esta limitacin se la est
permitiendo en otros campos.
Naturalmente, ello requiere ciertos matices: hemos visto que la teora y el carcter de sistema
estructural que tiene el Derecho impiden una aplicacin indiscriminada de la analoga, so peligro de
desnaturalizar su misma esencia. Por lo tanto, consideramos que el argumento a contrario, tal
como lo hemos esbozado en el prrafo anterior, s permite la analoga en nuestro Derecho, adems
de permitirla tambin la Doctrina, pero condicionada al cumplimiento de los dems requisitos
tericos que hemos desarrollado hasta aqu. Sera deseable, sin embargo, que algn da la
analoga fuera debidamente recogida en norma expresa como procedimiento de integracin, al lado
de la recurrencia a los principios del Derecho. De estos nos ocupamos a continuacin.
1.1.-LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGA
De los cinco pasos anteriores que hemos descrito como el modo operativo simplificado en que
funciona la analoga, dos son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por
s mismos: el tercero, en el que se descubre la identidad en tres elementos esenciales y la
diferencia en dos accesorios; y el cuarto, en el que no se encuentra impedimento ni limitacin
para proceder a integrar analgicamente la nueva norma. Vemoslos uno por uno.


a) El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis
Para proceder a la integracin por analoga, el agente de Derecho realiza una operacin
volitiva, es decir, toma una opcin no demostrable lgicamente, en virtud de la cual decide
que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de
la norma cuya consecuencia aplica, , aun cuando es de hecho distinto de l. Esta opcin no
es demostrable por los procedimientos rigurosos de la lgica y por lo tanto, no es en s

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misma correcta o incorrecta sino, ms bien, razonable o no razonable y por tanto, sometida
a crtica y a la disensin. En otras palabras, es esencialmente discutible.
Por ello, se requiere de algunas pocas putas de razonabilidad en el procedimiento
analgico, para evitar arbitrariedades en el manejo del sistema jurdico en su conjunto. Esta
parte, corresponde hacer mencin a dos de ellas: una es precisar en qu puede consistir la
semejanza esencial y la otra, es recordar el carcter restrictivo de la analoga.
Tenemos que partir de un asunto elemental: una cosa es la semejanza y otra la identidad.
Esta ltima ocurre, para efectos de lo que venimos tratando, cuando el hecho descrito en el
supuesto de la norma y el que ocurre en la realidad, son uno y mismo concepto, no
importando que, por la simplificacin a que hace recurso el lenguaje normativo, no estn
descritos en el supuesto de la norma todos los detalles que el caso tiene en la realidad.
Por ejemplo, tenemos el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin que dice:
Toda persona tiene derecho:
() 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole
().
Aqu, la Constitucin no da ms detalles sobre la situacin en que varn y mujer tienen
igualdad ante la ley. No importa que sean ambos jvenes o maduros, estn en el colegio, la
universidad o en un lugar de descanso. Todos estos son accidentes que no estn
considerados en la Constitucin pero que, en caso alguno, afectan la identidad de la
situacin: en cualquier caso en que confluyan varn y mujer en una relacin, estn en pie
esencial de igualdad frente al Derecho.
La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la realidad entonces no es
la identidad plena y total, sino la identidad entre los rasgos descritos y elementos diferentes,
pero en la que el hecho de la realidad es parecido en esencia al descrito en la norma.
Podemos utilizar el ejemplo del error y la ignorancia. El artculo 201 del Cdigo Civil dice: El
error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra
parte.
Dejemos de lado los problemas de esencialidad y de conocimiento del error, que no
pertenecen a la problemtica que ahora tratamos. El error (que puede causar la anulacin
del acto jurdico en el que ocurre) es generalmente definido como una errnea apreciacin
de los hechos o del derecho aplicable una situacin determinada.

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Estrictamente hablando, el error es un conocimiento desnaturalizado por dos posibles
razones: o se ha conocido parte de la verdad y no toda ella (tanto de los que hechos como
del Derecho); o se ha conocido toda la verdad pero se ha hecho una interpretacin
equivocada de dichos conocimientos.
La ignorancia es cosa distinta; supone el desconocimiento de los hechos o del Derecho. En
esto es totalmente distinta de los diversos fenmenos de error, incluido aquel en el que se
conocen parcialmente las cosas, porque ignorancia es desconocimiento total en tanto que
error (en ese caso), es desconocimiento parcial.
Sin embargo la literatura especializada est de cuando en asignar a la ignorancia los
mismos efectos que el error, es decir, en tratar a la ignorancia como si fuera un simple error.
Si recurrimos a la formalizacin ABCD y ABCE hecha antes, llegaremos a la conclusin de
que error e ignorancia son sustantivamente semejantes, solo que en el error hay un
conocimiento de las cosas (D), en tanto que en la ignorancia hay desconocimiento total (E).
en lo dems son iguales: en los dos hay una equivocacin (A), en los dos hay una errada e
involuntaria expresin de voluntaria expresin de voluntad que emerge de la equivocacin
(B) y en los dos hay la idea de anular el acto (C) por parte de quien incurri en el error o la
ignorancia.
Desde luego, en la absolucin de casos concretos podremos encontrar personas que
opinen que esa ignorancia no es asimilable a todos los detalles del error considerados en el
Cdigo, en tanto que otros estimarn que s lo es. En esto est la discrepancia que siempre
aparece en torno a las semejanzas jurdicas. Pero, precisamente, de eso se trata esta
compleja parte de nuestro sistema jurdico. Una semejanza esencial siempre ser discutible
y casi nunca comprobable en el estricto sentido de la palabra.
La ratio legis encontrada en este caso, es que el hecho de que una persona acte en
ignorancia de una situacin o un derecho, en principio no la perjudica si dicha ignorancia ha
sido esencial y conocible. Al propio tiempo, esa ratio legis asume que la ignorancia parcial
del error y la ignorancia total de los casos de ignorancia estrictamente hablando, son
sustantivamente similares (y en realidad as parece ser el caso).
Como corolario, podemos concluir lo siguiente: la analoga ofrece serios peligros de
deformar el sistema jurdico por lo que debe utilizarse restrictivamente y ello equivale a decir
que el agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella cuando, a su juicio, la ratio legis

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permite ver una semejanza esencial sumamente clara entre el supuesto de la norma y el
hecho real al que se pretende aplicar la consecuencia. El que la analoga sea casi siempre
discutible abona en la importancia de esta reflexin.
Si tratamos de hacer un breve resumen de lo dicho hasta aqu, podemos concluir diciendo
que la analoga es un mtodo de integracin que se fundamenta en la determinacin de la
ratio legis de la norma, como criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los
rasgos esenciales de la descripcin hecha en el supuesto y los que tiene el hecho ocurrido
en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia jurdica de la norma. La analoga
importa siempre una decisin volitiva del agente que recurre a ella y en la inmensa mayora
de los casos es bastante discutible. Por ello, su utilizacin debe hacerse con criterio
restrictivo y solo cuando la razonabilidad del mtodo analgico le aparece sumamente
slida al agente aplicador del Derecho.
b) Impedimento o limitacin para la analoga
No obstante, encontrar el agente aplicador del Derecho una indiscutible semejanza esencial
segn la ratio legis, en las condiciones establecidas en el pargrafo anterior, debe hacer
algunas otras indagaciones y tomar en cuenta ciertos principios adicionales para proceder a
la analoga.
Ello es materia sumamente complicada que no podemos agotar en este trabajo y que, por lo
dems, est en permanente evolucin como lo est el propio Derecho. No hay afirmaciones
de validez universal, pero s tenemos ciertas reglas generales que pueden ser tiles. Las
exponemos a continuacin:

Algunos impedimentos a la integracin analgica son explcitos: tal el caso del inciso 9 del artculo
139 de la Constitucin que dice:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
() 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos ()
Tambin funcionan como impedimentos las normas especiales o las de excepcin. En este sentido,
el agente aplicador del Derecho debe cuidarse de conocer todo el grupo normativo aplicable al
caso de que se trate, antes de proceder a la integracin por este mtodo, pues bien puede ocurrir

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que una norma especial o de excepcin regule un caso que, de acuerdo a la norma general, podra
ser materia de analoga. De entre muchos, vale por su claridad el siguiente ejemplo:
El artculo 140 del Cdigo Civil establece:
El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
La votacin en una mesa de sufragio, en cualquier proceso electoral, es un acto jurdico integral
que est compuesto a su vez por varios actos jurdicos individuales que son el voto de cada
ciudadano en dicha mesa. Este proceso de votacin tiene diversas reglas aplicables, las principales
de las cuales estn contenidas en la Ley 14250 del 5 de diciembre de 1963. En dicha ley se
establece que cada mesa contar con un padrn de electores (que segn diversas disposiciones
contienen a doscientos ciudadanos en cada mesa) de acuerdo a los nmeros correlativos de las
libretas electorales expedidas. Solo los nmeros correspondientes a la mesa podrn votar en ella.
Supongamos que tres electores votan en una mesa que no les corresponde y que se le admite el
voto por error. En principio, todo el acto de sufragio en dicha mesa sera nulo por no haberse
observado la forma prescrita. Esta sera una aplicacin analgica que realizan las personas en su
calidad de individuos particulares y aqu lo estaramos aplicando va analoga por ratio legis a un
acto jurdico plural y pblico, como es la votacin de una mesa electoral.
Sin embargo, esta aplicacin analgica no puede hacerse porque existe una disposicin especial
que regula estos casos y es el inciso d) del artculo 363 de la ley 26859 del 25 de setiembre de
1997, Ley Orgnica de Elecciones que dice:
Los Jurados Electorales Especiales pueden declarar la nulidad de la votacin realizada en
las Mesas de Sufragio, en los siguientes casos:
() d) Cuando se compruebe que la Mesa de Sufragio admiti votos de ciudadanos que no
figuraban en la lista de la Mesa o rechaz votos de ciudadanos que figuraban en ella en
nmero suficiente para hacer variar el resultado de la eleccin (cursiva nuestra).

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Entonces, si por ejemplo haba tres listas en disputa y se llevan a un nmero no inferior a quince
votos casa una con respecto a la otra, la falta de observancia de la forma en los trminos
antedichos no afectar la validez del acto de sufragio en dicha mesa. Por tanto, no puede aplicarse
analgicamente el artculo 140 del Cdigo Civil. Esto, que parece evidente por s mismo, tuvo que
ser tomado como criterio explcito de resolucin por el Jurado Provincial de Lima en las elecciones
municipales de noviembre de 1983, porque ciertos personeros pretendan en algunos casos la
aplicacin analgica antedicha. La norma especial, y sobre todo el subrayado que hemos hecho en
el inciso d) del artculo 363 de la Ley 26859 impiden, con toda claridad, que pueda recurrirse a la
analoga.
Adems de estos casos, debemos tener en cuenta algunos oros principios que limitan o impiden la
utilizacin de este mtodo de integracin. Los principales son:
1. No puede establecerse normas de sancin va la analoga. (Por ello, no procede en el derecho
penal, en abundancia a lo ya establecido expresamente por la Constitucin).
2. No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones
tributarias por analoga, a personas o supuestos distintos que los sealados en la ley.
3. Las obligaciones y prohibiciones, excepcin hecha para las prohibiciones del argumento ab
minoris ad maius (ver posteriormente), solo pueden establecerse por norma expresa a las
personas en virtud de que Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
haber lo que ella no prohbe. (Literal a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin). Tampoco
pueden establecerse anlogamente a los funcionarios y organismos con atribuciones
especficas: de sus atribuciones ellos hacen uno en base a la discrecionalidad cuando es
procedente y solo lo que se les manda como obligacin o prohibicin de manera expresa
adquiere la condicin de tal.
4. No procede utilizar la analoga a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de
las que restringen derecho, pues son normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una
aplicacin restrictiva y no extensiva.
5. La analoga debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada conjunto del sistema jurdico y, solo
por excepcin, entre conjuntos diversos cuando la naturaleza de los principios de uno y otro
conjunto es similar en relacin al caso de que se trate.
Por ejemplo, se puede aplicar analgicamente las normas contractuales dentro del derecho civil
o dentro del derecho administrativo, segn su caso. Sin embargo, hay que tener muchsimo
cuidado al aplicar las normas administrativas a los contratos civiles, o las del derecho civil al
contrato administrativo. As, el artculo 1471 del Cdigo Civil dice: La manifestacin de la

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voluntad puede ser expresa o tcita (), pero muy mal hara un abogado en aconsejar a un
funcionario que firme una clusula de un contrato sin tener una resolucin escrita de la autoridad
competente que lo autorice a hacerlo, aun cuando dicha autoridad haya manifestado su
conformidad con dicha clusula al leerla. Esto sera una expresin de voluntad tcita de dicha
autoridad en favor de la firma, pero insuficiente para proceder a hacerlo.
A la inversa: el Estado puede rescindir unilateralmente un contrato, por ejemplo, cuando del
Congreso no aprueba una partida en el Presupuesto General de la Repblica para iniciar las
obras de las que l trata; pero una empresa privada que contrata con otra no puede invocar en
favor de la rescisin que en su presupuesto no figura partida para iniciar las obras, en
aplicacin analgica de la norma anterior.
Lo que ocurre en todos estos casos, es que la ratio legis en base a la cual debiera establecerse la
semejanza, es afectada fundamentalmente por los principios que rigen uno y otro conjunto del
derecho y, por lo tanto, la semejanza no existe desde el punto de vista jurdico, aunque
aparentemente s exista de acuerdo a una consideracin puramente fctica.
En definitiva, estas reglas ratifican una vez ms que a la analoga hay que recurrir restrictivamente
y tomando varias precauciones. Esto en ningn modo significa pretender que la analoga debe ser
raramente utilizada. Ms bien, quiere llamar la atencin sobre su naturaleza dentro del derecho y
sobre la forma como puede atentar contra el sistema estructural del derecho. En otras palabras: la
analoga es algo permitido y, en muchos casos, deseable dentro del derecho pero debe utilizarse
sin violentar los contenidos normativos explcitos ni los principios de orden general que regulan a
los grupos normativos, conjuntos, subconjuntos y al sistema jurdico general.

3.-LA EQUIDAD
Los operadores de un sistema jurdico se mantienen como vigas de cofa en pro de la adecuada
regulacin de una realidad que, por las mutaciones sociales o el avance cientfico y tecnolgico, se
encuentra en permanente evolucin. Ello supone que a travs de las decisiones administrativas y
judiciales se realice una tarea re adaptativa o legislativa, segn sea el caso.
La equidad, consecuente con dichas tareas, permtela preservacin de lo fundamentalmente justo;
se trata de la justicia realizada, basada en el reconocimiento de un derecho que trasciende la
rigidez o carcter estndar de la norma legal: es evidente que el formular una norma jurdica

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implica, en cierto modo, comenzar el camino hacia la justicia; en ese contexto, el integrarla
equitativamente significa llevarla a su trmino.
La expresin equidad deriva de la voz latina aequitas, que significa igualdad; como fundamento
esencial para la aplicacin de la justicia, enlaza la exactitud y el equilibrio en las relaciones
interpersonales. Empero, aquel trmino tambin tiene relacin con la voz griega epiqueya, que
alude a mitigacin. Ambas expresiones, si bien no son sinnimas, en cambio tienen
correspondencia en un aspecto central del derecho: implican adaptacin de la ley a la realidad.
En puridad, la idea bsica de la equidad tiene un doble efecto:
Como expresin de igualdad, ponderacin y ecuanimidad en la aplicacin de la justicia.
Como expresin de comprensin y mitigacin en el momento de establecer las
consecuencias jurdicas negativas (aplicacin de penas, sanciones)
3.1.-TIPOS DE EQUIDAD
La doctrina reconoce dos tipos de equidad, a saber:
Equidad correctiva
Es una manifestacin de ponderacin, juicio cabal y prudencia en la aplicacin de una norma (tarea
readaptativa), til como elemento de apoyo para el intrprete o hermeneuta en la tcnica de
interpretacin. Enmienda los defectos que pudiera acarrear una norma al ser aplicada a casos
particulares y concretos no previstos de manera plenaria por el legislador.
La equidad correctiva impide que la aplicacin mecnica y literal de un precepto conduzca a la
consumacin de un despropsito o una injusticia; es decir, a una incongruencia axiolgica y lgica
con la finalidad perseguida por el legislador cuando emiti la norma.
En lo sustancial, permite la solucin del problema interpretacin aplicacin, problema que radica en
reconocer la existencia de una norma que, por su excesiva generalidad, no se ha detenido a
precisar algunos hechos, supuestos, acontecimientos, etc. Este desencuentro factico con la
literalidad de la norma acarrea serias fricciones con los fines y valores; en ese contexto, surge
residualmente-como sedimento-una laguna legal.
Equidad sustitutiva

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Es un criterio integrador propiamente dicho (tarea legislativa), til como mecanismo de sustitucin
de la incuria, negligencia, ocio, autorizacin o delegacin atribuibles al legislador. Aqu, la equidad
es base exclusiva de una decisin administrativa o judicial.
Esta modalidad se emplea en tres casos:
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico resolver
segn conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad discrecional.
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico concretizar o
cubrir los denominados conceptos elsticos (buena fe, orden pblico, moral social y buenas
costumbres, etc.)
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico tomar en
cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso particular.
Como se observa esta modalidad es una consecuencia de una permisin legislativa. Como modo
de integracin, permite al operador del derecho enderezar el derecho vigente, encauzando las
estructuras jurdicas de conformidad con la realidad, es decir, segn la naturaleza poltico- social
del entorno.
La naturaleza de la equidad gira entorno a lo justo natural; con esta se hace apelacin a un nivel
de justicia que sobrepasa al de la norma. Por eso, el operador del derecho debe presuponer
razonablemente que si el legislador hubiera podido prever el caso en su particular especificidad, le
habra dado la regulacin valorativa adecuada.
Guillermo Garca Valdecasas [GARCIA VALDECASAS, Guillermo.La naturaleza de los principios
generales del derecho . En: Revista del Instituto de Derecho Comparado, N19.Barcelona, 1962]
sostiene que se trata de una figura de facetas innumerables, con nombres viejos y nuevos
epiqueya, aequitas, equidad-, que siempre ha cambiado, cambia y cambiara las leyes y las
instituciones contingentes, mal ajustadas a la realidad histrica: por necesidades lgicas, las leyes
son generales y fijas, no pueden prever todas las particularidades de cada caso concreto, ni otras
nuevas que irn surgiendo. En esta hiptesis, si el juez aplicara rgidamente la ley se generara
una injusticia, y este resultado atentara contra aquel fin o valor que la norma intenta alcanzar.
Los romanos advertan- con razn- que la estricta aplicacin del derecho traa consecuencias
daosas para la justicia (ellos decan: el derecho riguroso puede ser la mxima injusticia). Y
Santo Tomas de Aquino [Citado por MORANTE GORROSTIAGA, Roberto. Las lagunas de la
ley. En: Revista del Colegios de Abogados de La Plata. La Plata, 1961] afirmada: ninguna razn

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de derecho permite que nosotros interpretemos unas leyes severamente y hagamos ms pesadas
aquellas ordenaciones [] convirtindolas en perjudiciales a la utilidad de los hombres. Es por
ello que el derecho necesita del suplemento de la equidad, porque tiene que ser adaptable y
flexible para permitir que en el proceso jurdico se dicten, a veces, decisiones contrarias al derecho
formal y que, sin embargo, resultan intrnsecamente justas.
Conocida tambin como la justicia del caso individual , la equidad es un estado intermedio entre
la ley (que debe contener un mnimo de rigidez) y el precepto moral (un mximo de elasticidad): la
rigidez de la letra de la ley se atempera con su espritu, que es la equidad. Integrar equitativamente
la ley es necesario, porque se supone que el legislador no puede haber querido proponer una
solucin inequitativa.
En la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un retorno a la equidad (siglo de legalismo
han mostrado los serios inconvenientes que a este le son consustanciales), la que debe ser
entendidas como aquel modo de dictar sentencias y resoluciones administrativas, tomando en
cuenta, en aras de aplicar la ley con justicia, las especiales caractersticas del caso particular.
La equidad opera en consideracin a tres ideas centrales:
La idea aristotlica de una norma adaptada a las circunstancia de un caso concreto
(epiqueya).
La idea cristiana de mitigacin del rigor de la ley para un caso particular (humanitas pietas
benignitas).
La idea judicialista que, por delegacin legislativa, permite al juez encontrar
discrecionalmente una solucin apropiadas a determinados casos que por sus
caractersticas no encajan plenamente dentro de una norma genrica.
As, existe la equidad como adaptacin del derecho vigente a la realidad, mediante la
apreciacin exacta a la pluralidad del caso concreto y no previstos en la norma, a efectos de
darle a este un tratamiento ms templado o benigno; y como discrecionalidad judicialista,
para resolver determinados conflictos que ameritan soluciones ad hoc, no posibles de
preverse a priori en una norma jurdica.
3.2.-FUNCIONES DE LA EQUIDAD
Las funciones principales dela equidad son cuatro:
Es uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley.

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Es un mecanismo de ayuda que aparece mediante la individualizacin de la nocin
justicia, adaptando la ley a circunstancias particulares (o sea, es la plasmacin de la
justicia en un caso concreto).
Es la correcta aplicacin de la ley, pues aplicada en un atpico caso de manera literal,
generara consecuencias jurdicas injustas. Instancia moderadora o atenuadora propia
del derecho escrito, ayuda a flexibilizar la generalidad de una norma jurdica, en vista de
las particularidades que concurren en un caso no percibido con nitidez por el legislador.
Es la utilizacin de un criterio nacional, avalado por el valor que sustenta al derecho.
Implica un margen de discrecionalidad lgico- jurdica que asiste a la funcin judicial.
En esta funcin, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la labor del
juez, quien es el encargado de conciliar su vinculacin con la ley al juzgarse un caso
concreto, promoviendo el equilibrio entre la seguridad jurdica y la justicia; es decir,
asegurando el respeto al derecho establecido, pero aplicndolo con sentido
profundamente humano. Tambin se la emplea en la misma funcin cuando el operador
del derecho queda facultado por la ley a expresar su gritero de justicia en un caso
especfico.
Aristteles comparaba esto con la regla lsbica (alusin a la regla de plomo flexible que
los picapedreros utilizaban en las canteras de la isla de Lesbos y que les permita medir
exactamente el rea de las piedras que haba tallado o que estaban labrando). Se citaba
el caso [VINOGRADOFF H., Paul. Introduccin al derecho. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1957] del vecino que, aprovechando el viaje del propietario de un predio
vecino al suyo, lo haba ocupado sin usar violencia y, regresado este, le impeda por la
fuera el ingreso a su propiedad. En la poca exista el interdicto de vi armata, que
tena por finalidad restituir la propiedad de todo aquel que la hubiere perdido mediante
el uso de violencia. Los argumentos que utilizo Cicern para solicitar al pretor la
aplicacin de la equidad fueron, entre otros, los siguientes: creis que si alguien me
obliga a abandonar una casa por la fuerza de las armas, tengo derecho a una accin,
pero que no la tengo si lo que se ha hecho es impedirme entrar en ella? Creis que ha
de ganar la causa el hombre que se defiende diciendo: te he impedido el ingreso ayuda
de hombres armados, pero no te he expulsado?.
Hacia el ao 150 d.C. se plante en Roma un pleito sobre un testamento donde el
testador haba instituido como heredero a un sobrino, estableca una serie de legados a
diversos amigos y ordenaba la emancipacin de algunos esclavos; y del que, poco
antes de morir, haba borrado el nombre del sobrino (debido a un ato de indignidad de

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este), sin saber que con arreglo a las normas vigentes ello implicaba la invalidacin del
testamento. El fisco reclamo la herencia. El pleito llego hasta el conocimiento del
emperador Antonio Pio (86-161 d.C.), quien, luego de que los abogados de las diversas
partes interesadas hicieran sus alegatos, mando despejar la sala para poder considerar
la cuestin. Cuando los hizo retornar, dijo: Parece ser este un caso para una
interpretacin humana; en consecuencia, decidimos que Nepote solo quera anular las
clusulas que borro.
Es evidente que el emperador se vio impelido a adoptar tal decisin por que no crea
que la intencin del testador, al borrar el nombre del heredero instituido, fuera tambin
eliminar las disposiciones relativas a los legados y las emancipaciones (sealase
adems que la opinin ilustrada de la poca estaba a favor de la libertad y que el
emperador tenia especial inters en no frustrar las esperanzas de los esclavos ); en
consecuencia, resolvi pasar por alto el defecto de forma del testamento y dar una
interpretacin dentro de un espritu de equidad humana.

Como se observa, los ejemplos glosados hacen alusin a la equidad entendida como
una forma de interpretacin razonable de la ley, que es propia del sistema romano-
germnico.
3.3.-LA EQUIDAD EN LA LEGISLACIN PERUANA
Es sumamente valiosa la aplicacin del criterio de equidad sustitutiva para llenar las lagunas
legales en los casos de normas con una orientacin preceptiva muy genrica, como por ejemplo el
artculo 1953 del cdigo civil:
El juez apreciara las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestin para fijar la
amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben reembolsrsele y fijar
la indemnizacin por los daos y perjuicios que hubiera sufrido en el desempeo de la gestin.
Caso similar se present con el artculo 35 del cdigo procesal civil de 1912, que expresaba:
El representante del ausente no podr entablar demandas nuevas sin autorizacin del juez, salvo
la de tercera, cobranza de arrendamiento, desahucio y dems relativas a actos y contratos de
mera administracin.
Igual sucede con el artculo 1332 del cdigo civil, referente a la determinacin de los daos y
perjuicios derivados de la inejecucin de una obligacin: Si el resarcimiento del dao no pudiera

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ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa; y con el artculo
1346 del mismo cuerpo, vinculado con las obligaciones con clusula penal y referido
especficamente a la reduccin equitativa de la pena El Juez, a solicitud del deudor, puede
reducirse equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin
principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. As, acudiendo a su poder discrecional,
el juez podr ajustar los cnones de una norma a efectos de que la justicia calce plenamente en los
marcos de la ley.
Un interesante ejercicio de equidad es el que plantea Gustavo Bacacorzo [BACACORZO, Gustavo.
La dedicacin exclusiva en el derecho peruano, la equidad y el principio de libertad. En: Revista
de Derecho y Ciencias Polticas, N48. Lima: Universidad Nacional De San Marcos, 1990-1991] en
relacin con los alcances del artculo 40 de la ley universitaria, norma segn la cual el docente a
dedicacin exclusiva tiene la obligacin de desempear su actividad acadmica nicamente en su
entidad empleadora.
No obstante, cabe entender que durante sus vacaciones de 6 Das calendarios, en aplicacin de la
equidad y en aras del resguardo de la libertad personal, se encuentra permitido de ejercer actividad
acadmica fuera de su recinto laboral (charla, conferencias, visitas, etc.), pues es evidente que
durante su periodo vacacional el trabajador tiene derecho a hacer lo que entiende ms favorable a
su salud o inters.

4.-EL CASO DE LA COSTUMBRE
El inciso nmero 8 del artculo 139 de la constitucin considera equivocadamente a la costumbre
como un modo de integracin jurdica, pues ella es, en realidad- doctrinariamente una fuente
formal subsidiaria de la ley.
Su naturaleza y caractersticas ha sido expuestas en el captulo VIII del presente libro, dedicado a
las fuentes del derecho. Siendo as, es necesario hablar de ella brevemente.
DEFINICIN
La costumbre jurdica es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante
de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la conviccin social de la
necesidad de su respeto y acatamiento.

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En el lenguaje comn es frecuente utilizar indistintamente expresiones como hbito, regla de trato
social, uso o costumbre general, etc., por lo que resulta oportuno hacer un deslinde.
El habito. Esta alude a un modo de obrar determinado que no lleva consigo una presin
normativa, es decir, no encierra en s mismo una idea del deber ser. se trata de hechos
individuales, de orientacin y opcin personal, que empiezan y acaban en el individuo que
las ejecuta (morderse las uas, dormir con medias, etc.)
La regla de trato social. esta alude a un comportamiento externo destinado a dar testimonio
de elegancia, decoro, urbanidad, respeto social, etc. Es de carcter gregario, pero no es de
cumplimiento obligatorio (comer con cubiertos, vestirse a la moda).
El uso de costumbre general. Esta alude a prcticas de convivencia, estilo o modo de obrar
colectivo cuyo origen- dentro de una estructura cultural- responde a disimiles expectativas
sociales de carcter moral, religioso, social, econmico, etc. Se vinculan con la costumbre
jurdica porque algunas de ellas alcanzan valoracin jurdica. Clemento de diego [Citado por
CRDENAS KRENZ, Arturo. la costumbre como fuente del derecho civil peruano.
Conflicto entre ley y realidad social.tesis de bachiller. Lima: facultad de derecho y ciencias
polticas de la universidad de Lima, 1990] distingue dos tipos de uso: el social que tiene que
ver con prcticas que regulan aspectos no jurdicos, con consecuencias sin relacin alguna
de deber- derecho. A nuestro criterio, se diferencia de la regla de trato social porque su
finalidad no se relaciona con la pertenencia a un grupo determinado, sino que tiene que ver
con la coordinacin y conveniencia coexistencial no sujetas a una conciencia de
obligatoriedad. Son prcticas domesticas no juridizadas (fiestas cvicas, religiosas, etc.): y el
convencional que expresa las prcticas de consenso general y aquellas surgidas
espontneamente de la estipulacin y realizacin de los contratos por razones de utilidad u
oportunidad. Estas ltimas permiten interpretar o completar la voluntad de las partes, y
alcanzan juridicidad cuando la norma escrita se remite a ellas para la solucin de
controversias judiciales. adicionalmente, los usos convencionales pueden convertirse en
costumbre jurdica cuando pesa sobre ellos la conviccin popular de la obligatoriedad de su
cumplimiento. En suma, al derecho interesa el uso convencional, ya sea por la referencia
que la ley hace de l o por su incorporacin al campo de la costumbre jurdica (en relacin
con esta ltima, deviene en una especie dentro del gnero).
Eduardo Jimnez de Arechaga [Citado por ARIUSTA, Sebastin. Op.cit.] seala que, en
principio la costumbre no es en s misma ms que un hecho; la regla- y, por lo tanto, el
derecho- aparece cuando el primigenio uso o costumbre general deja de ser el resultado de

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actitudes libres, para transformarse en socialmente obligatoria. En este caso se transforma en
un comportamiento avalado expresamente por el derecho, que obtiene, adicionalmente, el
reconocimiento y amparo del aparato estatal.

SINTESIS
De todo lo dicho hasta aqu podemos concluir que la integracin jurdica es un aspecto de la
produccin de normas jurdicas que entra en funcionamiento dentro del sistema cuando estamos
ante una laguna del Derecho.
La laguna del Derecho es aquella situacin no prevista en los supuestos de las normas jurdicas
existentes, que se considera debe recibir una solucin jurdica, o tambin una situacin que debe
recibir, va ratio, una solucin distinta a la prevista. Esto ocurre a nuestro juicio en tres casos:
cuando existe una ratio similar entre la situacin prevista y la que aparece como laguna del
Derecho; cuando no dar solucin jurdica a la laguna generara un agravio a los principios
generales del Derecho; y cuando estamos ante una laguna tcnica.
Los mtodos de integracin jurdica son dos: el de la analoga y el de la recurrencia a los principios
generales del Derecho. Ambos estn previstos en nuestro sistema jurdico positivo: el de
recurrencia a los principios generales por el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y el artculo VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y el de la analoga por una interpretacin a contrario,
provistos determinados requisitos aportados por la teora, del artculo 139 inciso 9 de la misma
Constitucin.
La analoga se fundamenta en la ratio legis y admite cuatro argumentos distintos como
modalidades {a pari, a fortiori, ab maioris ad minus, y ab minoris ad maius). Al usar este mtodo el
agente debe asegurarse que no hay disposicin normativa que impida o limite el recurso a l. La
analoga tiene en su antpoda el argumento a contrario, que se fundamenta en el principio lgico de
no contradiccin y es admisible en las implicaciones recprocas.
El mtodo de recurrencia a los principios generales tiene una continua y slida existencia en el
Derecho. En los ltimos dos siglos ha sido desplazado parcialmente por la preeminencia del
Derecho positivo pero an guarda mucha importancia. Admite dos modalidades: la recurrencia a
los contenidos intrnsecos de los principios y a la analoga iuris.


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