Flexibilização Do Trabalho No Uruguai

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iosgo, IIoxibiIitarin IaboraI, TransIormarionos y
ororho IaboraI
iosgo, IIoxibiIitarin IaboraI, TransIormarionos y
ororho IaboraI
IIoxibiIidad IaboraI
hrIor hugo 8arbagoIaIa
nslilulo de 0erecho del Trabajo y la Seguridad Social. Facullad de 0erecho
InIrodurrin
1.En un sentido amplio, la flexibilizacin del derecho del
trabajo y consiguientemente de las relaciones laborales,
se presenta como una operacin dirigida a dotar a su
sistema normativo de una mayor capacidad de adecua-
cin a las cambiantes exigencias de las empresas y del
mercado. O sea, que podra ser vista como un proceso
de eliminacin de las rigideces del sistema, que se supo-
ne que dificultan o impiden tal adaptacin y que, muchas
veces, tampoco serviran a la proteccin del trabajo.
Sin embargo, las manifestaciones de la flexibilizacin en
ese sentido amplio, no pueden identificarse en un patrn
nico, pues operan a travs de variados mtodos y en
diversos planos y grados, que van desde meras adapta-
ciones de las normas clsicas en distintos momentos de
la relacin laboral, hasta la eliminacin radical de las ga-
rantas anteriormente establecidas en favor de los traba-
jadores, a travs de los procesos de desregulacin, que
representan ya un salto cualitativo.
2. En cuanto a su fundamentacin, la flexibilizacin labo-
ral que fue inicialmente lanzada por las organizaciones
europeas de empleadores en los aos 70 del siglo pasa-
do, como una solucin coyuntural ante la emergencia de
la crisis de ese perodo, cobr un alcance mucho mayor y
se convirti en un objetivo permanente, merced al impul-
so que le proporcion la ideologa neoliberal, por defini-
cin contraria a la existencia de lmites a la libertad de los
empresarios y a la accin del mercado, al mismo tiempo
que negante de la justicia social.
Sin embargo, hay que admitir que no son pocos los que,
sin aceptar el dogma neoliberal, consideran que la flexibi-
lizacin de las relaciones de trabajo debe ser vista como
una necesidad impuesta por las nuevas formas de pro-
duccin de bienes y servicios y por las exigencias de la
competencia comercial internacional, en particular de la
que actualmente tiende a desarrollarse en un mercado
globalizado.
3. Empero, corresponde sealar, desde ya, que para que
un razonamiento del tipo del que se seala en ltimo tr-
mino pudiera ser aceptado, habra que empezar por de-
mostrar con base de datos reales, -lo que nadie ha inten-
tado siquiera,- que la eliminacin de las garantas labora-
les tiene consecuencias favorables para el desarrollo de
las empresas y la economa de las naciones en que se
implanta. Por otro lado, tambin debera ser probado que
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IIoxibiIidad IaboraI l heclor hugo Barbagelala
iosgo, IIoxibiIitarin IaboraI, TransIormarionos y ororho IaboraI
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el retaceo o la desaparicin de las garantas laborales,
no conduce inevitablemente a situaciones de extremo
abuso como las que catracterizaron a las relaciones la-
borales antes del advenimiento del nuevo derecho.
An ms concretamente, puesto que se est planteando
la flexibilidad como un factor para el mejoramiento de la
competitividad, habra que demostrar que los llamados
costos laborales, son el factor determinante de los pre-
cios de los productos, o por lo menos, que constituyen
uno de los principales, y consiguientemente, que el abati-
mento de tales costos tiene que repercutir decisivamente
en el mejoramiento de la competitividad internacional.
Pero, como ha sido destacado, ese planteamiento parte
de una premisa falsa, esto es, atribuir a los costos labora-
les una significacin que no poseen. En efecto, aunque
sea indudable que los costos laborales directos e indirec-
tos poseen relevancia en la determinacin de los precios
de los productos, hay muchos otros factores contienen el
mismo o mayor peso. Entre esos otros factores, pueden
mencionarse, en una lista no exhaustiva, ni por orden de
importancia, los siguientes : el rgimen tributario; el costo
del dinero y las facilidades o restricciones del crdito; el
valor de la moneda nacional en el mercado de divisas; la
organizacin de la empresa, su eficiencia y el adecuado
manejo de las relaciones con el personal; la disponibili-
dad y el costo de las materias primas, las fuentes de ener-
ga y la tecnologa apropiada; la accesibilidad y el costo
del transporte; la capacitacin y productividad de la mano
de obra; etc.
4. En todo caso, basta un simple cotejo de los datos dis-
ponibles sobre costos laborales por hora y por unidad (sin
perjuicio de las reservas que puede merecer su mtodo
de clculo), para convencerse de que los del Uruguay y
dems pases de Amrica Latina son varias veces infe-
riores a los de los pases ms industrializados, lo cual
parecera suficiente para demostrar la sinrazn de consi-
derar los costos laborales como un factor decisivo en la
competitividad internacional del Uruguay, y en general,
de Amrica Latina.
Por lo mismo, es palmaria la falta de fundamento de cual-
quier poltica que base el mejoramiento de la competitivi-
dad internacional en el abatimiento de los salarios y de
los llamados costos indirectos, al margen de que haya
razones de ndole econmica y as como ticas, para pri-
var de justificacin cualquier poltica basada en una reba-
ja de los salarios.
En suma, como se establece en Panorama Laboral 98
de la Oficina de Lima de la OIT, es razonable sostener:
que el aumento de la competitividad de los sectores tran-
sables de Amrica Latina (la industria en este caso), de-
pender no tanto de la reduccin de un costo laboral que
ya de por si es bajo, sino ms bien de los aumentos de
productividad que se obtengan a travs de otro tipo de
medidas (p.19).
5. Por otra parte, la tan promocionada repercusin positi-
va de la flexibilizacin y la reduccin de los costos labora-
les sobre el aumento de los puestos de trabajo resulta
desmentida en la prctica. A ese respecto, Tokman y
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Martnez Fernndez (op. cit., p.8)., no dudan en aseve-
rar respecto de los pases del Mercosur, que el creci-
miento del empleo...ha dependido mucho ms del com-
portamiento del producto que de los esfuerzos para redu-
cir el costo del trabajo.
En el mismo sentido, Fernando Surez, examinando en
1997 el caso de Espaa, expresa: La aceptacin como
un dogma de que la rigidez del mercado de trabajo ha
sido la causa principal de los malos resultados de la pol-
tica de empleo que ha hecho que desde 1976 se hayan
efectuado toda suerte de innovaciones y ensayos en la
lnea de flexibilizar las relaciones laborales, con la siem-
pre proclamada pretensin de fomentar el empleo. El
referido autor, muestra, a continuacin, con cifras y por-
centajes de desocupados, el fracaso de tales polticas,
que no han servido para impedir que de una tasa de des-
ocupacin de 1.91% de la PEA en 1975, se haya llegado
al 23.9% en 1994. Como es sabido, Espaa, a principios
de 1997, tuvo que poner punto final a su poltica de flexi-
bilizacin en la entrada, que no haba tenido el efecto
buscado de abatir la tasa de desocupacin y que en cam-
bio estaba produciendo la sustitucin de los empleos exis-
tentes, por otros de mala calidad y gran volatilidad.
Asimismo, la desregulacin laboral en Argentina, inspira-
da en las medidas adoptadas en Espaa, (as como las
formas larvadas de flexibilizacin que en la prctica se
han ido dando en nuestro propio pas), no slo han sido
ineficaces para atraer inversiones, sino que, an en pe-
rodos de crecimiento de la economa, tampoco han ge-
nerado aumentos de la tasa de empleo, ni han podido
impedir la suba de la de desempleo hasta niveles nunca
antes alcanzados
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.
A modo de complemento, es oportuno transcribir expre-
siones de Grard Lyon-Caen cuando toma nota que: en
todos los pases parece que las interferencias del Dere-
cho del Trabajo con el empleo han sido sobreestimadas...[y
que] la conversin del Derecho Laboral en un instrumen-
to de la poltica del empleo no ha conocido ms que fra-
casos. Y, a rengln seguido, subraya que se ha com-
probado que esas medidas llamadas de desregulacin o
de flexibilizacin no han hecho ms que complicar un poco
ms el mercado y no produjeron los resultados espera-
dos. Ms an, ha sido puesto en evidencia el efecto per-
verso de todas estas manifestaciones de ayuda al em-
pleo.
6. En este estado, no parecera necesario insistir sobre la
inexistencia de una relacin directa y favorable entre la
flexibilizacin laboral por una parte y la competitividad, el
crecimiento del empleo y el aumento de las inversiones y
la expansin de las empresas, por la otra. No obstante, a
la vista de lo que est ocurriendo en el mundo, quienes
creen en los efectos favorables de la flexibilizacin labo-
ral, tienen todo el derecho de replicar reclamando que,
quienes niegan tal relacin, expliquen qu otra razn
puede mover a tantas empresas a deslocalizar su pro-
duccin y asentarse en regiones en que los costos labo-
rales y sociales son ms bajos.
La respuesta se encuentra atendiendo a lo que en reali-
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dad buscan tales empresas, que no es meramente la fle-
xibilidad laboral, sino mbitos polticos abiertos a la co-
rrupcin y toda una serie de franquicias de diverso orden
que, en lo laboral, incluyen salarios bajsimos, trabajo in-
fantil o adulto en condiciones de semiesclavitud, inexis-
tencia de controles administrativos y judiciales efectivos,
represin,ausencia o escasa presencia de organizacio-
nes sindicales independientes y combativas, y, en gene-
ral, manos libres a las empresas para alcanzar lo que
eufemsticamente se califican como ventajas comparati-
vas.
7. De donde, corresponde desechar esas eventuales r-
plicas y reiterar que nadie ha probado que la flexibilidad
tenga efectos positivos sobre la competitividad en un
mercado globalizado, dentro de un contexto de respeto
de la dignidad del trabajo y de los derechos humanos fun-
damentales.
En cualquier caso, como dijo el entonces Director Gene-
ral de la OIT Michel Hansenne en la Conferencia de Ban-
gkok y ya hay signos evidentes de la verdad de su aserto:
La mundializacin no ser polticamente viable si menos-
caba la justicia social...[puesto que el agravamiento de
las desigualdades, la prdida de bienestar de los trabaja-
dores y la carencia de una proteccin social adecuada
podran] engendrar descontento y provocar un gran re-
chazo del proceso de mundializacin.
8. Desde luego, los argumentos y aun las pruebas sobre
la imposibilidad de establecer una relacin directa entre el
Derecho del Trabajo y los trastornos de la economa o a
la inversa, sobre la imposibilidad de demostrar que la fle-
xibilidad, all donde se ha aplicado, haya tenido efectos
benficos, dejan indiferentes a los neoliberales. Bajo su
influencia, tampoco toman conciencia de ello, los que, sin
serlo, han cedido ante la presin del pensamiento ni-
co.
En el caso de los neoliberales, ello ocurre por su negativa
a confrontar sus aseveraciones con los datos de la reali-
dad que heredaron de Hayek y que les permiten sostener
que los tremendos abusos, -que documentaron los ta-
bleaux del Dr. Villerm y tantsimos otros, y describieron
notorios escritores-, slo son parte de una Leyenda ne-
gra sobre el liberalismo decimonnico.
Pero, adems, para los neoliberales, la postulacin de la
flexibilizacin laboral,-al margen de que tenga o no los
efectos que le atribuyen-, responde a exigencias de su
dogma. O sea, que para los que participan de ese credo,
no cuentan las comprobaciones que puedan hacerse,
porque la consagracin de la plena libertad del mercado
en todas las dimensiones imaginables es una cuestin
de principio, un artculo de fe, que est fuera de discu-
sin
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I. Ia IIoxibiIidad doI dororho IaboraI
uruguayo
9. El autor de esta ponencia ha destacado en ms de una
oportunidad, que el derecho laboral uruguayo, en su es-
tado actual, se caracteriza por su flexibilidad y consiguien-
temente, por dejar un amplio espacio a la libertad de los
empresarios. O sea, que an en la hiptesis, que por lo
dicho precedentemente no es de recibo, de que la flexibi-
lidad de las relaciones laborales tuviera consecuencias
positivas, plantear la flexibilizacin del Derecho Laboral
uruguayo, carece de sentido, a menos que el propsito
sea desregular dichas relaciones, derogando las garan-
tas mnimas existentes.
A quien tuviera ese objetivo, sera bueno recordarle que
la proteccin del trabajo, responde a un muy claro man-
dato constitucional, que se integra y complementa con
las disposiciones de los instrumentos internacionales so-
bre los derechos humanos (Declaraciones y Pactos re-
gionales y universales, as como importante nmero de
Convenios internacionales del trabajo).
10. La comprobacin de que el derecho laboral uruguayo
en su estado actual es flexible, es relativamente fcil de
hacer. Basta examinar como estn regulados entre noso-
tros aquellos extremos respecto de los que se han orien-
tado mayoritariamente tanto las reclamaciones de los pro-
pulsores de la flexibilizacin, como las flexibilizaciones
efectivamente concretadas de que nos da cuenta el de-
recho comparado.
Los referidos extremos son: el tiempo de trabajo, la se-
leccin del personal y las modalidades de contratacin;
las potestades del empleador en el transcurso de la rela-
cin de trabajo; la terminacin de la relacin de trabajo
por inciativa del empleador, y la fijacin de los salarios.
Es bueno aclarar, a este respecto, que los partidarios de
flexibilizacin, suelen concentrar sus demandas en slo
algunos de estos puntos
3
.
Como se comprende, respecto de la mayora de los asun-
tos referidos, la respuesta nos la darn las normas co-
rrespondientes, o la ausencia de ellas, con el consiguien-
te margen de libertad para los empresarios que estos va-
cos generan. Asimismo, habr que contar con la norma-
tiva resultante de los usos y costumbres profesionales y
de la interpretacin que, a tales asuntos, dan algunos
sectores de la doctrina y, muy especialmente, la corriente
ampliamente mayoritaria de la jurisprudencia, amen de la
tolerancia de los servicios de contralor de la Administra-
cin del Trabajo.
Sobre el estado actual de la jurisprudencia, no puede de-
jarse de sealar, con carcter previo al examen de los
extremos citados, la revisin que los tribunales superio-
res parecen tender a efectuar respecto de los principios y
otras cuestiones fundamentales del Derecho del Trabajo.
A ttulo de ejemplo de este redimensionamiento reductivo
de tales principios, puede citarse el fallo que figura bajo
el nm. 1011 del Anuario de Jurisprudencia Laboral, 1994-
1995, donde se expresa que el principio de irrenunciabili-
dad en la materia laboral no puede ir en desmedro de la
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seguridad jurdica, ni llevar a extremos que impidan ce-
lebrar transacciones (op. cit.,p.389).
Por otra parte, la Suprema Corte ha mantenido en sen-
tencias recientes, el criterio de que el nico fundamento
de la irrenunciabilidad es el vicio de consentimiento del
trabajador (Anuario, 1999, nms. 1015 y 1348). En sen-
tido anlogo, un fallo de ese mismo ao de un TAT, para
aceptar la renuncia a lo establecido por normas labora-
les, niega los efectos naturales y obvios de lo preceptua-
do en el art. 53 de la Constitucin y afirma contundente-
mente que: no por ser una ley de materia laboral, nece-
sariamente ella es de orden pblico (Anuario, 1999, nm.
948), dejando de lado la idea del orden publico social con
todas sus consecuencias (Garmendia).
11. Al proceder, en la forma ms breve posible, a revisar
los referidos puntos, y al tratar de calibrar su grado even-
tual de rigidez, no debe olvidarse que, -como fue desta-
cado por Sinzheimer en su memorable estudio sobre las
fuentes del Derecho del Trabajo-, la legislacin laboral
tuvo, desde sus inicios, el objetivo de introducir lmites al
derecho no ettico de dominacin que caracteriz las re-
laciones laborales hasta fines del siglo XIX y queda en
evidencia en la frmula con que se le design por el com-
mon law: ley del amo y el servidor.
12. Respecto del tiempo de trabajo, hay que comenzar
reconociendo que la normativa fue inicialmente muy rgi-
da, tanto en lo relativo a la duracin de la jornada diaria y
semanal como respecto de la apertura y cierre de los co-
mercios; pero la situacin actual est lejos de semejante
calificacin.
En efecto, primero por la va de la tolerancia y despus
de la ley, queda muy poco de la postulacin original de la
ley nm. 5.350 de 1915, que exiga que el trabajo efecti-
vo de los obreros y dependientes no excediera las ocho
horas por da (art. 1) y que slo para casos especiales
admita que se aumentase el trmino del trabajo diario de
los adultos, con tal que en ningn caso se excedieran las
48 horas por cada seis das de labor (art. 3). De hecho,
la ley 15.996 de 17 de noviembre de 1988 (curiosamente
en el 73 aniversario de la nm. 5.350), habilit al em-
pleador para disponer la realizacin de una jornada se-
manal de hasta 56 horas, sin ms requisitos que la dupli-
cacin de la paga horaria por el exceso, y el, casi simb-
lico, previo consentimiento del trabajador en cuestin.
(arts. 1 y 5). Por aadidura, el Ministerio de Trabajo
puede autorizar, por razones fundadas y previa consulta
al empleador y a los trabajadores, que se sobrepase di-
cho mximo, conforme a reglamentos especiales que
pueden contener excepciones de carcter transitorio o
incluso de carcter permanente para cada industria, co-
mercio, oficina, actividad, profesin o empresa (art. 6,
apart. A y B).
En cuanto a la tacha de anacrnica de la normativa sobre
la ordenacin del tiempo de trabajo formulada por Ame-
glio, corresponde dejar aclarado dos puntos, a saber: a)
Que no parece incontrovertible la afirmacin de que, bajo
la legislacin vigente, no haya margen para cierto grado
razonable de adecuacin del tiempo de trabajo, y b) En
los pases europeos en que se haban difundido mani-
festaciones de liberalizacin del tiempo de trabajo, la Di-
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rectiva 93/104/ CE de 23.11.1993, sobre el amnage-
ment du temps de travail les ha impuesto lmites, en el
entendido que el mejoramiento de la seguridad, de la hi-
giene y de la salud de los trabajadores en el trabajo repre-
senta un objetivo que no podra quedar subordinado a
consideraciones de carcter puramente econmico.
En todo caso, si hay un anacronismo en la normativa
nacional, es en la excesiva duracin de la semana de
trabajo en el Uruguay, que no se acompasa con las ten-
dencias recientes hacia la reduccin de la jornada sema-
nal
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, que en Francia y otros pases parecen estar confir-
mando su utilidad como instrumento para luchar contra la
desocupacin.
13. Las mismas consideraciones valen para el rgimen
de descanso semanal.
Por lo dems, la rigidez de los horarios de apertura y cie-
rre de los comercios y del cierre dominical y la semana
inglesa, no slo descaecieron como secuela del decreto-
ley nm. 14.320 de 17 de diciembre de 1974, sino que se
evaporaron por los efectos, casi mgicos, de la prrroga
sine die de autorizaciones ministeriales para extender los
horarios de cierre, abrir sbados, domingos y feriados y
otorgar el descanso semanal en cualesquiera das de la
semana.
Es notorio tambin, que hasta se ha flexibilizado el otrora
rgido horario de apertura y cierre de los bancos.
14. En otro orden de cosas, no parece necesario recalcar
que ninguna categora o sector de empleadores est su-
jeta actualmente a gnero alguno de limitacin en cuanto
a la seleccin del personal y ni siquiera existen normas
especficas para prevenir los abusos que en esa oportu-
nidad pueden generarse (indagatorias sobre la vida pri-
vada del trabajador, sobre sus convicciones polticas o
religiosas, sobre su simpata sindical, etc.). Abusos que,
por otra parte, pueden cometerse directamente por el titu-
lar del establecimento o el personal comisionado para
efectuar la seleccin, o por empresas especializadas en
ese tipo de servicios, que no estn sujetas ni a reglamen-
taciones ni a controles sobre los mtodos y tcnicas utili-
zados.
15. En cuanto a las modalidades de contratacin, nunca
hubo restriccin alguna a la posibilidad de formalizar con-
tratos por tiempo o para obra determinada, de tiempo
parcial, ni por temporada. De hecho, modalidades de este
tipo de contratacin han sido frecuentemente empleadas
por los empleadores y es habitual en algunas industrias
como la construccin y el turismo. Dicho sea de paso, en
la construccin se combina con mltiples formas de sub-
contratacin.
La jurisprudencia, ha aceptado la validez de los contratos
de esa clase, con excepcin de los visiblemente concer-
tados en fraude de la ley de despido o -en trminos simi-
lares a la jurisprudencia de otros pases, como la de Fran-
cia-, cuando se ha configurado una situacin de reitera-
cin o encadenamiento, que les da una permanencia in-
compatible con la naturaleza de los contratos por tiempo
o para obra determinados.
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16. Asimismo, la falta de toda limitacin en la legislacin
en materia de contratos con prueba, ha posibilitado que
los empleadores recurran a dicha modalidad con casi
entera libertad, pues la jurisprudencia slo reclama prue-
ba fehaciente y trmino razonable (en fallos recientes V.:
Anuario, 1999, casos 161 y ss.).
Incluso, puede ser asimilado a un perodo de prueba obli-
gatorio, bastante extenso, en beneficio del empleador, el
de carencia de la indemnizacin por despido de los jorna-
leros y destajistas, que, en la errnea interpretacin co-
rrientemente aceptada, dimanara del art. 1 de la ley
10.570 de 15 de diciembre de 1944, as como el de un
ao que impuso el artculo 7 de la ley 12.597 de 1958 a
los trabajadores domsticos.. Es necesario decir, a este
propsito, que el trato diferencial y menos favorable de
estas categoras de trabajadores, en materia de IPD, no
es ms que una inaceptable y anacrnica discriminacin
que vulnera el principio constitucional de igualdad ante la
ley.
17. Respecto de las nuevas figuras del contrato de apren-
dizaje y del aprendizaje simple, institudas por la ley de 3
de octubre de 1997 (N 16.873, Caps. IV y V), y regla-
mentadas por el Decreto 318/998, basta una simple com-
paracin con las leyes que actualmente se adoptan en
otros pases, para comprobar que, -aun luego de las im-
portantes complementaciones resultantes del citado de-
creto reglamentario-, resultan menos exigentes para el
empleador que las vigentes en muchos de ellos. (V.: For-
macin y legislacin del trabajo, Polform-Cinterfor/OIT,
1996, Parte II).
18. El trabajo zafral no est reglamentado, ni asegurados
los derechos de estos trabajadores a la indemnizacin por
despido.
Incluso, por una errnea, pero difundida interpretacin
extensiva de lo dispuesto por el numeral 1 del art. 1 de la
ley N.10.570 (refrendada por la sistemtica casacin por
la Suprema Corte de los fallos que se aparten de ese cri-
terio, Sent. 809/1976 y 313/1999 in Anuario de Jurispru-
dencia Laboral, 1999), se priva, muchas veces, a los za-
frales de derechos indemnizatorios a pesar de que la re-
lacin se ha vuelto permanente, por su renovacin en
zafras sucesivas. Apenas si recientemente, (y no sin la
discordia de un Ministro), se ha llegado a aceptar por la
Corte, siguiendo a Pl Rodrguez, (fallo 373/1999), que
por aplicacin del art. 1839 del CC corresponde indemni-
zar por todo el tiempo que resta hasta su finalizacin, a
quien es despedido durante la zafra.
19. Las agencias de empleo temporal, o sea las empre-
sas de intermediacin en la relacin laboral, no tienen
inconvenientes para funcionar en el Uruguay, con slo
proveerse de una licencia habilitante, y en la prctica, de-
sarrollan sus actividades sin ninguna restriccin.
Importa advertir que, en varios pases, estas empresas
no pueden colocar trabajadores ms que para cubrir si-
tuaciones temporales y en algunos, al fin de las misiones
cumplidas por los trabajadores contratados bajo esa mo-
dalidad, debe abonarse una indemnizacin que los fran-
ceses llaman de precariedad.
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20. Las potestades del empleador en el transcurso de la
relacin de trabajo son en el Uruguay, muy extensas, fun-
damentalmente a causa de la ausencia de normas lega-
les que las limiten o reglamenten y de la aceptacin por la
jurisprudencia de las consagradas por los usos profesio-
nales, bajo el nico condicionamiento de que el ejercicio
que de ellas se haga, no sea arbitrario y responda a un
criterio de prudencia y razonabilidad (Castello, 2001).
Es as que se admite, sin que medie previsin legal, y con
muy pocas restricciones, que el empleador, -a diferencia
de cualquier contraparte de un contrato sinalagmtico-,
pueda ejercer lo que ha dado en llamarse jus variandi. O
sea, los jueces aceptan como algo fuera de discusin,
que el empleador puede introducir modificaciones en las
condiciones de la relacin laboral, en todo cuanto no afecte
cuestiones esenciales, que se calificarn en cada situa-
cin (D. Moreira, y en fallos recientes, Anuario, 1999, ca-
sos 807 y 808).
21. Tambin se entiende en el mbito profesional y se
acepta por los tribunales laborales, (R.Santana, Caste-
llo), que el empleador est facultado a imponer, por su
exclusiva cuenta, sanciones disciplinarias a los trabaja-
dores a su servicio.
Apenas si un uso observado como norma obligatoria des-
de larga data y fundado en la necesidad de asegurar la
supervivencia del trabajador y su familia, ha puesto un
lmite temporal a las suspensiones por este motivo. La
gravedad de la cuestin tambin parece atenuarse en ra-
zn de que la mayora de los jueces se consideran habi-
litados para examinar la razonabilidad y la proporcionali-
dad de la sancin con la falta imputada (Castello). Pero,
esta atenuacin es poco efectiva en la prctica, por la
explicable reticencia de los trabajadores a la impugna-
cin judicial de las suspensiones,-especialmente si son
de corta duracin-, mientras est vigente la relacin de
trabajo.
22. Un factor que agrega poder al empleador en el Uru-
guay, resulta del hecho de que el Reglamento interno,
contina siendo, -como regla general- redactado y aplica-
do por el empleador, sin ms control que el recurso ante
la Justicia, en casos de abusos manifiestos en su aplica-
cin, lo cual, segn qued dicho, es muy raro que se plan-
tee en el curso de la relacin de trabajo y, menos an, en
tiempos de penuria de empleo.
El derecho comparado muestra, en cambio, que en buen
nmero de pases, incluso de Amrica Latina, se ejercen
controles previos con participacin de organizaciones re-
presentativas de los trabajadores (por ej. en la legislacin
de Panam y Costa Rica), o directamente la negociacin
previa con los representantes del personal interesado es
de rigor para la adopcin de un reglamento de esta clase
(por ej.: LFT de Mxico, arts. 422 y ss.; CT de Honduras,
art. 87).
Asimismo, es frecuente en la legislacin comparada, que
la aplicacin del reglamento interno sea susceptible de
control por los rganos representativos del personal.
23. Otra demostracin de la amplitud de las potestades
que ejerce el empleador en el Uruguay, la ofrece el rgi-
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men de las suspensiones por motivos econmicos, las
cuales, en los hechos, son decididas por su exclusiva cuen-
ta, y de hecho, son aceptadas por el trabajador, sin que
se examine su necesidad, y con el nico lmite de los seis
meses del despido ficto (Decreto-ley n 15.180, art. 9).
No est dems sealar, a ese respecto que, aunque se
trata de un riesgo que debera ser asumido por el empre-
sario, en el derecho uruguayo queda a cargo de la colec-
tividad, por la va del seguro de paro, que no tiene finan-
ciacin especfica.
24. La terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa
del empleador ha sido objeto de reglamentaciones limita-
tivas en buen nmero de pases y ha motivado, un Con-
venio internacional con el mismo propsito (Convenio 158
de 1982, que cuenta, entre otras, con las ratificaciones de
Australia, Espaa, Finlandia, Francia, Portugal, Suecia y
Venezuela).
En el Uruguay, en cambio, de hecho puede hablarse de
un sistema de despido libre, pues los tribunales mantie-
nen de modo expreso, como lo ilustran varios fallos re-
cientes ( V. Anuario, 1999, casos nms. 346, 364, 369,
370, 372, 373 y 405 ), el criterio de que todo empleador
tiene el discrecional derecho, (o la facultad),de despedir
a los integrantes de su personal. O sea, que se ha acep-
tado por la Jurisprudencia uruguaya que el titular de la
empresa, o quien lo represente, dispone de la potestad
de comunicar el despido a cualquier trabajador a su ser-
vicio, en cualquier momento, sin necesidad de justifica-
cin alguna y con slo servirle una modesta indemniza-
cin, en aquellos casos en que no se ha configurado no-
toria mala conducta. Por lo dems, si bien una reciente
sentencia del TAT 2 mantiene el principio de que: por
encima de la facultad de despedir se halla el derecho del
trabajador a la seguridad del trabajo, ello slo conduce a
la imposicin de la correspondiente indemnizacin legal
al empleador que considera conveniente despedir
(Sent. 134/1999, Anuario, 1999, caso 971).
25. La calificacin de modesta, de la indemnizacin por
despido implantada en el Uruguay por las leyes de 1944,
en sustitucin del preaviso, tiene que ver con el hecho de
que, cualquiera sea la antigedad del trabajador, la pres-
tacin a cargo del empleador se congela en seis mensua-
lidades o 150 jornales.
El derecho comparado, nos muestra una situacin muy
distinta, e incluso la cesanta de los trabajadores al trmi-
no de un contrato por tiempo determinado, o de una mi-
sin de trabajo temporal, suelen causar en algunos pa-
ses,- como ya se adelant-, derecho a indemnizaciones
de precariedad que deben ser obligatoriamente abona-
das en el momento mismo de la cesacin del contrato
(por ej., CT francs, L. 122-3.4; L.124.4.4; 143.10).
El caso de Francia es, por otra parte, particularmente re-
presentativo de regmenes extremadamente complejos,
en los que se encadenan diferentes trabas e indemniza-
ciones para los diversos casos de licenciements indivi-
duales y colectivos, comprendiendo los preavisos y las
indemnizaciones por su no otorgamiento, procedimientos
especiales de notificacin del despido, indemnizaciones
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compensatorias en los casos de despidos sin causa real
y seria, daos y perjuicios por despido abusivo, y, bajo
ciertas condiciones, posibilidad de reintegracin.
A su vez, en Blgica, la duracin del plazo de preaviso...
depende de la importancia que el juez atribuya o no a cier-
tos criterios concretos (R.Blanpain, 1984, nm 285). Para
la fijacin del preaviso en ese pas juegan los aos de
servicio, la edad del despedido, su remuneracin y sus
funciones, de modo tal, que puede llegar (Escala de Van
Meel, cit. por Blanpain) a equivaler a 42 mensualidades.
Una situacin similar se da en Canad, en la Provincia de
Qubec, segn ha sido sealado por Pierre Verge. Todo
lo cual, es sin perjuicio de la indemnizacin por despido
abusivo, cuyo monto depender tambin de la estima-
cin que haga el juez.
26. Del mismo modo, en Espaa, los empresarios deben
servir fuertes indemnizaciones en los casos de despido
sin un motivo serio, adems de los salarios hasta el mo-
mento de la efectividad del pago de la indemnizacin (Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores, arts. 55 y 56,
segn Real Decreto Ley 1/1995). Por el mismo texto, se
impuso la obligacin de reinstalar, con pago de los sala-
rios cados en las hiptesis de despidos nulos. En los de-
ms casos, de despido no imputable al trabajador, o en
que existe causa justificada para la renuncia, se previ
una indemnizacin de 12 das por ao, con un mximo
de 12 meses de salario, ms preaviso o indemnizacin
sustitutiva (idem, arts. 40,1, 41.3 y 50.2). Una norma pos-
terior (D.L. 8/1997), que Alonso Olea acota que impropia-
mente se ha denominado de abaratamiento de los des-
pidos, - porque realmente no se abarata nada-, dispuso
que: cuando el contrato se extinga por causas objetivas
y la extincin sea declarada improcedente, la cuanta de
la indemnizacin...ser de treinta y tres das de salario
por ao de servicio, prorratendose por meses los pero-
dos de tiempo inferior a un ao y hasta un mximo de
veinticuatro mensualidades.
27. Incluso en Chile, se seala por F. Walker Errzuriz
que, en casos de despido carentes de fundamento: se
genera automticamente una indemnizacin por aos de
servicio, consistente en un mes de remuneracin por ao
trabajado sin tope alguno para los trabajadores contrata-
dos antes del 14 de agosto de 1981 y con tope de 330
das para aquellos contratados con posterioridad a esa
fecha.
Debe aclararse que en ese pas, - segn el mismo autor-
, entre 1981 y 1984 prcticamente se haba suprimido tal
indemnizacin, al permitirse que por la va convencional
pudiera cancelarse una indemnizacin menor que la le-
gal. Pero, an dentro del perodo dictatorial, se volvi al
rgimen anterior, admitindose solamente que pudiera
pactarse una indemnizacin mayor, pero no menor de la
de la ley.Por otra parte, como seala Tapia, la ley 19.010
de 1990, actualmente vigente, derog el deshaucio (des-
pido libre o discrecional), como instituto general.
28..En cdigos de trabajo recientes, como el de la Rep-
blica Dominicana, adoptado en 1992, el deshaucio, obliga
al empleador, a dar un preaviso (cuya duracin se incre-
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menta en funcin de la antigedad del trabajador, hasta
llegar a 28 das ( art. 76), y adems, debe servir una in-
demnizacin que, a partir de los 5 aos de antigedad, es
de 23 das de salario ordinario por cada ao de servicio
prestado, sin lmite (art. 80).
29. En cuanto a las reformas operadas en Venezuela y
Argentina con propsitos flexibilizadores, importa desta-
car ciertas particularidades que limitan los efectos de esa
clase.
En el caso del primero de estos pases, - segn hace
constar Carmen Zulueta de Merchan-, la ley de enmien-
das a la LOT, de 20 de junio de 1997, a pesar de que
reduce beneficios en caso de terminacin de la relacin
de trabajo, mantiene una frmula que contempla, adems
de una indemnizacin por antigedad, la eventualidad de
reinstalacin o la indemnizacin por despido injustificado
o por renuncia justificada del trabajador y una indemni-
zacin sustitutiva del preaviso. La indemnizacin por an-
tigedad en caso de terminacin de la relacin de tra-
bajo por cualquier causa, asegura determinadas presta-
ciones mnimas, las cuales, despus del primer ao de
servicios, tienen un mnimo garantizado de 60 das de
salarios. La calificacin judicial del despido como injustifi-
cado (o sea, sin que medien las justas causas del art. 102
de la LOT), de los trabajadores con ms de tres meses de
servicios, da lugar al pago de los salarios cados y a la
reposicin del trabajador. Bajo determinadas condiciones,
puede sustituirse la reinstalacin por una serie de presta-
ciones a cargo del empleador, a saber: 1) Una indemniza-
cin suplementaria de la de antigedad; 2) Los salarios
dejados de percibir durante el proceso; 3) 30 das de sa-
lario por ao de antigedad hasta 150 jornales; 4) Indem-
nizacin sustitutiva del preaviso, de entre 15 y 90 das de
salarios segn la antigedad. Importa subrayar que tanto
la reduccin de pesonal como el despido causado por
motivos econmicos o tecnolgicos, se consideran equi-
parables al despido injustificado a los efectos de las in-
demnizaciones (LOT art. 104).
30. En Argentina, la L. N 24.013, (Ley de Empleo, publ.
en el B.O. el 24.9.1998) que, segn los comentaristas,
fue originalmente encaminada como un mecanismo flexi-
bilizador, no ha introducido sustanciales diferencias con
el rgimen anterior, e incluso lo ha encarecido para el
empleador. En la prctica, se ha confirmado la obligacin
de dar preaviso, que en el caso de trabajadores con ms
de cinco aos de servicios, equivale a dos meses, o ge-
nera la indemnizacin sustitutiva equivalente (art. 6). Asi-
mismo, la indemnizacin por antigedad se mantiene con
ligeras variantes, contada por dozavos de la mejor remu-
neracin normal por cada mes de antigedad, sin tope. O
sea, que hasta los seis aos, la indemnizacin es similar
a la del derecho uruguayo, pero continan generndose
duodcimos por los meses que superen los que abarcan
seis aos. (art. 7). La misma ley agrega indemnizaciones
por clandestinidad (art. 11) y falta de pago en trmino de
la indemnizacin por despido incausado, e incrementa las
indemnizaciones para los casos que el despido sea califi-
cado como discriminatorio (arts. 9 y 11).
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31. Es cierto que la legislacin uruguaya, con la intencin
de desestimular los despidos en determinadas situacio-
nes, impone indemnizaciones mayores que la comn para
los casos en que la prdida del empleo tiene consecuen-
cias ms graves (embarazadas, accidentados, enfermos).
Adems, desde hace un cierto tiempo, los jueces han san-
cionado con indemnizaciones superiores los despidos
calificados como abusivos; pero se trata de casos
excepcionales, como qued en evidencia en la encuesta
realizada por el Instituto de Derecho del Trabajo de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. De
dicha investigacin, se desprende, en efecto, que son poco
frecuentes las reclamaciones por ese concepto, y que el
porcentaje de denegatorias es muy elevado [85%]. El
cotejo de fallos recientes muestra que los tribunales su-
periores continan aplicando criterios restrictivos. y slo
hacen lugar a la indemnizacin por despido abusivo en
contados casos y conforme a standards muy moderados.
32. Cabe consignar, adems, que en la legislacin uru-
guaya no ha habido nunca, trabas a los llamados despi-
dos colectivos, como es frecuente encontrar en el dere-
cho comparado.
A su vez, los jueces, por la vieja resistencia civilista al
cumplimiento efectivo de las obligaciones de hacer, no
han admitido, como en cambio lo hace el derecho de
muchos pases, -entre los cuales se acaban de aludir a
algunos-, la imposicin de la reinstalacin de los despe-
didos en violacin de una ley prohibitiva. Ello no se ha
logrado ante los tribunales uruguayos, ni siquiera en los
casos de despidos por motivos sindicales, siendo que la
reintegracin del sindicalista despedido es, -como se re-
conoce por la doctrina ms autorizada-, el nico mecanis-
mo idneo para preservar la libertad sindical.
33. En lo que se refiere a la fijacin de los salarios, la
situacin es actualmente de una muy grande libertad para
los empresarios, como consecuencia de la no convocato-
ria de consejos de salarios, del bajo nmero de gremios
en que se conciertan convenios colectivos y del carcter
del Salario Mnimo Nacional, que se encuentra en escan-
dalosa contradiccin con la definicin de salario mnimo
de la ley 10.449. Por otra parte, segn fue reconocido por
el representante gubernamental ante la Comisin de Nor-
mas de la 86a. R de la Conferencia Internacional del Tra-
bajo, que sesion en junio de 1998, resulta que, a pesar
de su denominacin, el SMN no tendra por funcin de-
terminar el pago mnimo por la prestacin de un trabajo,
lo cual fue, de todos modos, entendido por la Comisin de
Normas de la Conferencia, como un doble incumplimien-
to del C. 131 (Actas Provisionales, 18-2a.P., pp. 143 a
145).
Aparte de eso, no puede dejarse de resaltar el hecho de
que, en nuestro pas, el empleador siempre ha tenido un
importante margen de maniobra para utilizar el salario
como instrumento de poltica empresarial. En efecto, en
Uruguay nunca se ha aceptado, como en los EE.UU. y
otros pases, que el salario tarifado no pueda mejorarse
por el empleador, en forma discrecional y a menudo dis-
criminatoria, a pesar de que ello agravia el principio de
igual remuneracin por un trabajo de igual valor y, de he-
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cho, ambienta el favoritismo y las prcticas antisindica-
les.
Sobre esto ltimo, y en un caso concreto de un aumento
salarial a los trabajadores no afiliados al sindicato, el Co-
mit de Libertad Sindical, ha dictaminado que se debe
pedir al Gobierno que tome medidas para evitar que en
el futuro se repitan actos de discriminacin similares (Prr.
470, del Caso nm. 1886 [1997], Queja contra el Gobier-
no de Uruguay).
34. En lo que atae a las relaciones colectivas, no hay
normas que constrian efectivamente al empleador o li-
miten su libertad de accin.
Ello, resulta particularmente visible, -y diferente respecto
de lo que disponen otras legislaciones-, al menos en cuanto
a la inexistencia de una consagracin expresa de la obli-
gacin de negociar y an de informar que, en cambio,
tiene expreso reconocimiento en el derecho comparado y
en las normas de la UE. Del mismo modo, son relativa-
mente pocos los pases en que se admite, como en el
Uruguay, la libertad del empleador a recurrir a mano de
obra externa para mantener el funcionamiento de una
empresa en situacin de huelga.
35. Por aadidura, la doctrina del efecto automtico de
los convenios colectivos ha perdido en el Uruguay la un-
nime aceptacin de que por mucho tiempo goz. Por lo
tanto, ha pasado a ser dudosa la integracin de sus con-
tenidos en los contratos individuales de trabajo y la consi-
guiente irreductibilidad de los beneficios consagrados en
los convenios colectivos.
Paralelamente, encuentra cada vez ms sostenedores,
incluso en la jurisprudencia, la validez de la negociacin
in peius.
36. No puede darse por finalizada esta resea, sin desta-
car que algunas prcticas muy difundidas, como la terce-
rizacin, que incluso han sido auspiciadas por dispositi-
vos legales en materia de previsin social, configuran lo
que en un fallo se califica como flexibilizacin de facto
(Anuario, 1996-97, nm. 991).
Asimismo, una sentencia reciente no slo da por admiti-
da la inevitabilidad del fenmeno econmico de la ter-
cerizacin sobre la base de empresas unipersonales (las
Moi S.A. a que se refiere Spiros Simitis), sino que conclu-
ye que las mismas, utilizadas como instrumento para
concretar procesos de descentralizacin...[son] perfecta-
mente vlidas en una opcin lcita de gestin empresa-
rial (Anuario, 1999, caso nm. 1279).
37. Tampoco puede faltar para que el cuadro de situacin
se corresponda con la realidad, la referencia al art. 29 de
la ley 16.906, que limit radicalmente las
posibilidades del trabajador de hacer efectiva la integri-
dad de sus crditos laborales a la finalizacin de la rela-
cin laboral.
Se trata de un dispositivo cuyas repercusiones sobre el
efectivo respeto a la normativa laboral que representa una
radical restriccin de los derechos que ella acuerda, en la
medida que, como subraya Ermida Uriarte: esta norma
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viene a reducir drsticamente el costo del incumplimiento
laboral y por tanto a promover la desregulacin unilate-
ralmente impuesta por el empleador y la negociacin co-
lectiva in pejus (p.62).
II. FropuosIas para oI dobaIo
1a. No est demostrado que la flexibilizacin laboral haya
tenido efectos positivos all donde se ha difundido. Las
experiencias de muchos pases muestran lo contrario, al
punto que, en algunos, se tiende a dar marcha atrs en
las reformas orientadas en esa direccin.
2a. En un mundo globalizado, las pretendidas ventajas
comparativas, resultantes de un cmulo de factores y
bsicamente de condiciones de extrema explotacin del
trabajo, -que habilitan formas de dumping social-, no pue-
den ser anuladas o compensadas a travs del abatimien-
to de las normas laborales y de seguridad social en los
pases que sufren esa competencia desleal. Antes bien,
para neutralizar los efectos de tales prcticas, deberan
extremarse los esfuerzos tendientes al logro de una efec-
tiva mundializacin de la proteccin social.
3a. Las llamadas clusulas sociales de los tratados de
comercio, que operan en el sentido indicado en la clusu-
la precedente, no slo estn plenamente justificadas, sino
que son un instrumento adecuado para que la globaliza-
cin adquiera un rostro humano.
4a. Al margen de que la globalizacin no est reclaman-
do la flexibilizacin de la normativa laboral sino todo lo
contrario, para que un proceso de esta clase pueda tener
algn sentido debera estarse en presencia de un cuadro
de superabundante e innecesaria reglamentacin de las
relaciones laborales.. O sea, de una situacin en la que
los espacios de libertad de los empresarios, a que alu-
de la definicin de Luca Tamajo, estuvieran excesiva e
intilmente limitados.
5a. A la vista de la precedente resea, no parece necesa-
rio abundar en consideraciones para desautorizar cual-
quier alegacin de rigidez en el Derecho del Trabajo uru-
guayo. De donde, no puede caber duda que quienes pos-
tulan la flexibilizacin del mismo, a lo que aspiran, es a
que se opere una verdadera desregulacin y que, -como
quera Hayek- se vuelvan hacia atrs las agujas del reloj
de la historia.
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oIoronrias on oI IoxIo
1
Segn resalta Julio Godio, en el Documento de base
para un debate-Argentina pas en riesgo de agosto de
2001: el verdadero salto de [la tasa de de desempleo
abierto y la de subempleo involuntario en Argentina] se
produjo entre 1993 y 1995 con la economa en franco cre-
cimiento. Mientras tanto, la tasa de empleo pas de 37.1
en 1992 a 35.8 % en mayo de 2001 y en la etapa dorada
de crecimiento en convertibilidad (1992-1994) la TE pas
de 37.1 a 35.8%. Adicionalmente [agrega]... la ampliacin
del desempleo y del subemepleo involuntario desde 1992,
est vinculada a la disminucin del porcentaje de la po-
blacin ocupada a tiempo completo... A continuacin, el
autor del referido documento seala que: entre 1991 y
2000 tuvo lugar un progresivo desmantelamiento del Or-
den pblico laboral en el sentido de la precarizacin de la
relacin laboral, la desproteccin del trabajador y la re-
duccin de los costos derivados de la nmina salarial. Es
decir que habindose dado las condiciones causales e
intervinientes que se prescriben desde la nocin de auto-
rregulacin [por el mercado], los efectos recogidos, lejos
de traducirse en un aumento de la tasa de empleo, permi-
ten verificar una cada de la misma y la configuracin de
un escenario en el que se inscriben figuras absolutamen-
te nuevas como la exclusin masiva, la vulnerabilidad,
aun en sectores formales y la desafiliacin [posiciones que
portan la imposibilidad de reinsercin para ms de una
generacin].
2
Hay que decir tambin, que los fanticos de la desregu-
lacin suelen blandir otro argumento, conforme al cual, la
explicacin de que no se hayan producido los efectos
esperados habra que buscarla en el hecho de que las
medidas adoptadas en esa direccin no son todava su-
ficientes. Aun tratando de tomar en serio esta alegacin ,
no se ve bien como puede explicarse que los resultados
francamente negativos del presente, puedan tornarse
milagrosamente en positivos si la desregulacin alcanza
su nivel ptimo.
3
As por ejemplo en un documento [del que se tiene noti-
cia por el resumen publicado por Cloris Rossi en agosto
del presente ao], producido bajo la Direccin de Nancy
Birdsall (Directora del Proyecto Carnegie de Reforma Eco-
nmica), en coautora con Augusto de la Torre (Asesor
para Amrica Latina y el Caribe del Banco Mundial) y Ra-
chel Menezes (Investigadora del IAD [Dilogo Interame-
ricano], se limita la pretensin de flexibilizacin a la re-
clamacin de que las leyes deberan permitir contratos
de trabajo por hora, de tiempo parcial y por temporada
(En el item 7 del elenco de las Herramientas para un
nuevo modelo de desarrollo).
4
Segn resulta de la 3a. Encuesta sobre las condiciones
de trabajo en la UE, que abarca hasta el 2000, la semana
laboral media de los asalariados en Europa es de 36.5
horas (Fundacin Europea...,Diez aos de condiciones de
trabajo en la UE, Luxembourg.
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oIoronrias
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